Teoria Del Derecho Civil - Compiladores

TEORIA DEL DERECHO CIVIL J. alfredo medina-rieitra • enrique romero gonzález • olga guillermina gómez pérez • lucía padilla hernández • antonio camacho cortés • alfredo Ruiz reyes • antonio camacho gómez • óscar constantino gutiérrez ramírez • guillermo mata gudiño coordinador J. alfredo medina-riestra prólogo enrique romero gonzález

OCTAVA EDICIÓN

UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA

Derechos reservados © 2008, por academia de teoría del derecho civil división de estudios jurídicos universidad de guadalajara Av. de los Maestros 1060, Col. La Normal, 44260, Zona Centro, Guadalajara, Jalisco, México

NOTA PRELIMINAR

Las características de esta edición son propiedad de EDITORIAL PORRÚA, S. A. de C. V. — 8 Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley Este manual fue concebido y llevado a cabo por la iniciativa del maestro Enrique Romero González, sin cuya intervención nunca hubiere sido concluido. Los coautores forman parte del claustro de profesores de la asignatura denominada Teoría del Derecho Civil, que forma parte integrante de la curricula para obtener el grado de Abogado en la Universidad de Guadalajara. Esta obra es de mera divulgación jurídica, por lo que está cimentada, a su vez, en obras e investigaciones que han dejado otros muchos, y sólo pretende acercar a los alumnos —a quienes está dirigida— a los temas principales sobre la naturaleza, historia, sistemática y técnica jurídica del Derecho Civil, así como a su sector primordial, el llamado Derecho de Personas. ISBN 970-07-7093-1

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MÉXICO

PROLOGO

El Derecho como ciencia se integra a base de reglas de conducta a las que denominamos normas. En materia jurídica la norma constituye el punto principal para llegar a conocer el alcance de la misma. Por ello la hermenéutica es fundamental para que el intérprete pueda conocer y transmitir el origen, el objetivo que se persigue y su justa aplicación, para que la misma cumpla con el fin perseguido y que verdaderamente permita con su cumplimiento un bienestar en el ámbito territorial en que va a regir. En toda disciplina del Derecho existen principios que de una manera general nos permiten auxiliarlos para el debido conocimiento y cumplimiento de las normas jurídicas, así como ejemplo tenemos el principio de legalidad de una manera muy estricta en el ámbito de las normas penales, así como también en el campo del Derecho fiscal, no obstante las interpretaciones que impone la autoridad a base de lo que ha dado en llamar miscelánea fiscal y también a base de circulares, cuestiones éstas que en una ortodoxia jurídica resultan contrarias al espíritu de esa disciplina; también podemos citar el principio que apoya las materias del Derecho laboral y del Derecho agrario en las cuales las normas deben de interpretarse con tendencia proteccionista hacia las clases trabajadora y campesina. En el marco del Derecho Civil y dado su origen encauzado a regular las conductas del ser humano, bien sea en lo individual como en lo colectivo y que en su normatividad existen enjuego intereses meramente de particular a particular y en otras ocasiones entre los particulares y el Estado como protector de intereses sociales y colectivos, el Constituyente tuvo a bien decretar en el artículo 14 constitucional que en esta disciplina las normas se apliquen conforme a la letra de la ley, en su interpretación jurídica y en su defecto con base a los principios generales del Derecho y dado nuestro sistema de gobierno de carácter federalista existen en el país tantos Códigos civiles como entidades estatales en que se encuentra dividida la nación y por ello, tomando en consideración que la interpretación que usan nuestras autoridades judiciales es cambiante y que los principios generales del Derecho son términos ambiguos dados los múltiples conceptos que de ellos se dan, resulta interesante emitir criterios que de manera abstracta puedan tener valor científico respecto a ciertos principios que en su mayoría los Códigos civiles contemplan en su parte preliminar y que viene constituyendo prolegómenos para el estudio de todo el Derecho Civil. Los Códigos civiles de la República Mexicana, unos más, otros menos, tienen como principal antecedente el Código francés conocido como entes como Código de

Napoleón y todos se inician en términos generales con esas disposiciones preliminares a que he hecho referencia con anterioridad. Si consultamos obras de Derecho Civil tanto de autores nacionales como extranjeros pero que han tenido como base para sus exposiciones el Código, inician sus trabajos haciendo un análisis de esos principios generales a que he hecho referencia con anterioridad, pero de una manera general a todas las disciplinas, y en este trabajo los criterios qué se exponen son en forma especial al Derecho Civil. Es por ello que este estudio tiene como objetivo principal el analizar esas disposiciones, más algunas otras también de carácter general del ser como sujeto del Derecho Civil, incluyendo algo sobre la institución del Registro Civil. Al consultar el índice de este libro, se podrá apreciar lo que acabo de mencionar, lo cual nos lleva a sostener que para un mejor conocimiento del Derecho Civil en general cualesquiera que sea la estructura de un Código de esa naturaleza es indispensable manejar correctamente esa parte general y a las personas como sujetos del Derecho Civil, ya que de los mismos surgen criterios que permiten solucionar dudas que pueden presentarse sobre la interpretación y alcance que se derivan de esa parte del Código, ya que como lo he mencionado, esas disposiciones son aplicables a todo el Derecho Civil. No debemos olvidar que el Derecho Civil es conocido como Derecho común, dado que siempre ha tenido una aplicación supletoria hacia otras normas del Derecho en general y que por ello resulta muy útil conocer la esencia de este Derecho, por las ventajas que resultan de su debido conocimiento y que en mucho están sustentados en la aplicación de estas disposiciones de carácter general. El actual plan de estudios en la División de Estudios Jurídicos (Facultad de Derecho) de la Universidad de Guadalajara, el Derecho Civil se estructura estudiando en primer término la teoría general de las obligaciones al estimar que para poder entender con mayor facilidad las otras partes como son familia, bienes y derechos reales, contratos y sucesiones se requiere el conocimiento de la espina dorsal de este Derecho que son precisamente las obligaciones. Sin embargo, quedaba un campo sin tocar que era precisamente la parte general del Código o sea sus disposiciones preliminares y las personas, lo cual dio motivo a que se incluyera como principal curso del Derecho Civil esta parte, bajo la denominación de "Teoría del Derecho Civil" y así poder enseñar de una manera meramente teórica el contenido de esa parte, con lo cual se capacita al estudiante para entrar con aptitud hacia el estudio de las otras partes de este Derecho. Si hacemos un breve análisis de los principios y figuras jurídicas que se contemplan en esta parte, podemos apreciar la importancia que tienen para quien estudia este Derecho, saber el concepto del Derecho Civil desde su origen así como sus antecedentes históricos para que se pueda captar que esta disciplina

propiamente es fundamental para quien aspira a una formación profesional, puesto que no debemos olvidar que el Derecho es una ciencia de la cultura y como tal debe de ser conocida por quien aspira a obtener una licenciatura en esta área. A lo anterior hay que sumar que en la actualidad es indispensable estudiar con metodología para poder captar con sencillez lo que se está estudiando, a efecto de que se pueda comprender en su conjunto el todo que se integra con todas las partes en que se secciona esta disciplina a través de los libros de que se compone un Código Civil. Es perfectamente conocido para los estudiosos del Derecho, la polémica que aún existe sobre la tradicional división de Derecho en público y privado, no obstante lo añejo de esta situación, aun en esta época existen criterios en pro y en contra de esta división, siendo ello, lo que motivó la inclusión de un capítulo a este respecto con la idea que se expliquen esos criterios y dejar que el estudiante adopte el que considere más jurídico, ya que el Derecho a través de su normatividad induce a reflexionar sobre el camino que debe de seguir y elegir el que más estime valedero, ya que esta división tiene trascendencia importante por la valoración de sus normas, porque de ello pueden surgir situaciones de gran trascendencia que repercuten en la solución de los múltiples problemas que se pueden presentar con este concepto. En toda disciplina del Derecho existen sus fuentes o sea cuál es su origen, de dónde surgen, ya que genéricamente todas provienen de hechos y actos jurídicos. En líneas anteriores señalé que las fuentes directas del Derecho Civil de acuerdo con la Constitución General de la República son en primer lugar la ley, luego su interpretación jurídica y finalmente los principios del Derecho. Sin embargo, de la propia ley civil surgen otras fuentes que podemos considerar como indirectas, tales como la costumbre, la equidad, la analogía y la doctrina. De toda esta gama de fuentes podemos afirmar que al aplicarse la ley civil se dispone de un gran número de elementos para solucionar satisfactoriamente un negocio de esta naturaleza. Sin embargo es necesario que quien resuelve un caso debe de saber valorar cada una de esas fuentes utilizándolas como instrumentos para una solución jurídica acorde a los planteamientos de quienes intervienen en una controversia de naturaleza jurídica. En este trabajo el capítulo relativo a las fuentes del Derecho Civil es de gran trascendencia porque se da una orientación sobre el valor de cada fuente y su debida aplicación sin contrariar las que son básicas, pero que ello no es obstáculo para disponer de las demás ya que, en este aspecto se induce al estudiante a una sana reflexión para que demuestre su sentido jurídico y pueda en un momento determinado alegar o impugnar si las referidas fuentes no fueron aplicadas correctamente.

Es de explorado derecho que las leyes incluyendo desde luego las civiles, cuando entran en vigor tienen las características de ser generales, bilaterales, externas y coercitivas con lo cual surgen a la vida jurídica para regular las conductas y aplicarse a quienes se encuentren en el supuesto de la misma, con toda la fuerza que tienen y así poder solucionar los conflictos que se generan entre las personas a quienes van dirigidas las leyes. Al aplicar una ley tiene que seguir unos principios que hacen posible resolver con justicia el caso concreto que se presenta de ahí que en la parte preliminar de un Código Civil podemos advertir que el legislador enuncia en su articulado la igualdad de la ley civil a todas las personas con las excepciones correspondientes a quienes se les debe de brindar una protección. Se habla también de la aplicación supletoria de la ley civil conocida desde sus orígenes como Derecho común de donde surge la importancia de este Derecho en el vasto campo del Derecho en general. Podemos también mencionar el inicio y fin, sea parcial o total de la ley civil con las figuras indispensables de la abrogación y derogación tan útiles por los constantes cambios que se hacen en los Códigos y los problemas que de esos cambios se presentan, lo que exige un conocimiento pleno de estas figuras. Los principios de territorialidad e irretroactividad son determinantes en cualesquiera disciplina del Derecho, por tal razón se deben conocer los alcances de estas figuras para así entender con exactitud el espacio de validez de las normas correspondientes y su aplicación en el tiempo en donde la regla general es que la ley se da para el futuro y que solamente en casos especiales puede aplicarse con retroactividad. Todo lo anterior es motivo de un análisis cuidadoso en este estudio, bajo el rubro de "aplicación de la ley civil", para así proporcionar conceptos jurídicos que indiscutiblemente surgen en los casos concretos que tienen que resolverse con la ley civil. En este libro se consideró, que como hemos mencionado, la ley civil regula conductas generalmente de particulares entre sí o bien de éstos con el Estado. Era necesario y así se hizo analizar los sujetos del Derecho que no son otros que las personas sean físicas como lo es el ser humano desde que es viable, así como las personas morales o jurídicas que se constituyen por una ficción de la ley al reconocerles capacidad para que puedan actuar en el campo de lo jurídico como sujetos del Derecho, como tales es indispensable su individualización a través de sus atributos para así saber con exactitud quiénes son, qué pueden hacer, cuál es su ubicación para exigirles el cumplimiento de sus deberes y así puedan ejercitar sus derechos y demás cuestiones que resultan necesarias para poder actuar en el campo del Derecho comúnmente jurídicos, dotados de una capacidad para intervenir en los negocios que se les presenten.

Dentro de los requisitos de las personas, se contempla el nombre que a través de determinadas características identifica plenamente a la persona, a efecto de que se eviten situaciones que en diversas circunstancias se presentan en la realidad y que resultan ser personas homónimas por coincidir en todas las partes de que se compone el nombre y por ello es necesario el hacer una estricta individualización al respecto. Se analiza el domicilio ya que jurídicamente toda persona debe tener uno, ya sea de elección, legal o voluntario. En igual circunstancia se encuentra su estado civil, su patrimonio, tanto desde el punto de vista económico como no económico y aun el de contenido social y desde luego la nacionalidad, tan útil para apreciar con exactitud la situación legal entre nacionales y extranjeros. Una novedad en esta obra derivada de nuestro actual Código Civil, es la incorporación como bienes patrimoniales los llamados derechos de la personalidad, que en sentido meramente subjetivo producen consecuencias económicas cuando son violados. Si se analiza entre todos ellos los más importantes son, el Derecho a la integridad física, al honor y otras que indiscutiblemente van acompañando al ser humano como derechos necesarios para una debida convivencia social. No se pasa por alto en este volumen una figura que aun sin ninguna aplicación se sigue considerando necesaria para las personas físicas como lo es la ausencia, es decir la desaparición de una persona sin que se tenga noticias de su existencia y por la trascendencia de esto representa en la convivencia social, como sujeto de derechos. Aunque en el Código Civil se suprimió la institución del Registro Civil, para darle tratamiento en una ley especial, se estimó necesario en nuestra obra, hacer un estudio de esta institución, dada la trascendencia que tiene sobre la vida del ser humano desde que nace hasta que muere, y por ser la misma el medio más idóneo para comprobar el estado de las personas. Por la conformación de esta institución, surgen problemas sobre la validez de los actos que ahí se consignan, y por ello se hace una mención especial a ese respecto. Este libro tiene además un mérito muy especial ya que está integrado por capítulos que han sido elaborados por profesores de la Facultad de Derecho y en forma especial por los que imparten la clase denominada "Teoría del Derecho Civil", y por ello a través de sus exposiciones en clase, han captado la importancia de esta materia, y les ha permitido exponer sus criterios personales, los cuales sin lugar a dudas están sustentados en sus conocimientos sobre la ciencia del Derecho y teniendo antecedentes bibliográficos de autores nacionales y extranjeros sobre la

materia civil y desde luego en las leyes de esta naturaleza, lo cual garantiza exposiciones acordes a un texto idóneo para la enseñanza del Derecho en el área de que se ha hablado en este tomo. Estimo también que la publicación de esta obra, genera un incentivo para que la institución educativa siga impulsando a su personal docente a producir material de esta naturaleza ya que, quienes enseñan el Derecho van incrementando sus conocimientos y los impulsa a escribir sobre lo que están manejando cotidianamente, ya que la docencia permite ampliar conocimientos mediante el sistema enseñanza-aprendizaje que se caracteriza por el diálogo permanente entre profesores y alumnos, lo que constituye una aportación importante para poder desarrollar con mayor capacidad los temas del programa que imparten, sin perjuicio que el tiempo facilita ir aplicando y mejorando lo que se ha escrito, cosa que puede suceder con este trabajo, dado que el Derecho no es una ciencia estática, sino que tiene constantes cambios conforme va transcurriendo la vida de las sociedades en donde se aplica. Por ello debemos tomar este estudio como una aportación de tipo académico en busca de la superación de la casa de estudios que nos acoge en este tipo de tareas en la actividad docente.

DERECHO CIVIL

Lie. enrique romero gonzález

CAPITULO I NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL

lucía padilla hernández óscar constantino gutiérrez ramírez J. alfredo medina-riestra

1. LA NOCIÓN GENERAL DEL DERECHO

Iniciaremos utilizando las mismas palabras con las que Raúl Ortiz Urquidil inicia su obra Derecho Civil, diciendo que se considera conveniente se de una idea del importante papel que juega el Derecho Civil, y hacer una referencia, así sea breve, a su desarrollo, así como al concepto "Derecho", con el fin de tratar de percibir, en lo posible, su sentido humanista constante en su secuencia milenaria y su posición actual en el ordenamiento. Como sabemos, la vida del hombre encuentra su desarrollo en sociedad, la vida humana es vida de relación, como lo expresa Trinidad García2 en su obra Apuntes de introducción al estudio del Derecho, en la que menciona que ".. .las actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, bien tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre sí, o un común objeto en un esfuerzo también común, bien persiguiendo por medios encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables conflictos". Conforme a este autor, las principales connotaciones del concepto "Derecho", es que es un conjunto de normas o reglas que gobiernan la conducta externa de los hombres en sociedad; que es exclusivamente un producto social, ya que fuera de la colectividad

humana carecería de objeto, y finalmente, que se impone a los hombres por la fuerza de la misma sociedad organizada en poder, con aplicación de sanciones a quien violenta la norma jurídica.

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Raúl Ortiz Urquidi, Derecho Civil, Ed. Porrúa, México, 1977, p. 1.

2 Trinidad García, Apuntes de introducción del estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991, p. 4

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

El Derecho es el conjunto de reglas de conductas exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genérico del término, aseguran, efectivamente, en un medio y época dados, la realización de la armonía social, fundada, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y por otra, en un concepto, aunque sea poco preciso, de la noción de "Derecho".

A. Etimología de la palabra "Derecho"

La palabra "derecho" es multívoca, tiene varios significados; a ellos nos referiremos en el presente capítulo, no sin antes ocuparnos de su etimología. La palabra "derecho" de voz latina directum —directo—, que a su vez, viene de dirigere, pues es el participo pasivo de este verbo, que quiere decir enderezar, dirigir;3 y dirigere es una voz compuesta de la partícula di contracción de e, y: de allí y el verbo regere, regir.4 Directum, pues, rectamente significa, de acuerdo con la aludida etimología del vocablo, lo que en su trayecto no se desvía ni a un lado ni a otro, lo que es recto, y figuradamente quiere decir lo que está o es conforme a la norma, a la ley. Obviamente, es en este último sentido, en el sentido figurado, como empleamos dicha voz. Conviene en este punto, aclarar que, aunque la palabra directum es latina, los romanos no la emplearon para designar a nuestra ciencia ni para expresar ninguno de los conceptos que, dentro de ésta, connota dicha voz; ellos empleaban el término jus o ius que es una voz sincopada del vocablo jussum, que significa mandato, orden dictada por el soberano.5

B. Acepciones de la palabra "Derecho"

Ambrosio Colín y Henri Capitant6 expresan que la palabra "derecho" puede tomarse en tres acepciones diferentes:

1a El conjunto de preceptos, reglas o leyes que gobiernan la actividad humana en la sociedad, y cuya observancia está sancionada en caso necesario por la coacción social, o dicho de otro modo, por la fuerza pública.

s Federico Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. I, p. 5, Madrid, 1957. 4 Pedro Felipe Monlau, Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, voces "derecho" y "de". Buenos Aires, 1944.

5 Ignacio Soto Godos, Introducción al estudio de el Derecho, 2a ed., México, 1961. 6 Curso elemental de Derecho Civil, Trad. y notas de Demófilo de Buen, Madrid, 1922, p. 6. NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL

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2* Las facultades o prerrogativas pertenecientes a un individuo y -de las cuales puede prevalerse respecto a sus semejantes en el ejer-f «icio de su actividad. 3a La ciencia, el estudio referente al Derecho en general y, en particular, a los derechos que él establece.

El derecho considerado en su acepción integral, se divide en dos ramas principales, que engloban, respectivamente y por sí solas, a todas las demás ramas particulares: el derecho público y el derecho privado, cuyo análisis y estudio se reserva en el capítulo tercero de este texto, siendo importante destacar que a través de esta clásica división, al derecho civil se ha encuadrado dentro del ámbito del derecho privado, en el cual ocupa el lugar predominante.

2. concepto de derecho civil

Ubi societas ibi ius: "Donde hay sociedad hay derecho", reza el viejo adagio latino. Esta frase nos revela que en cualquier lugar donde hay una estructura social mínima, existe un orden jurídico mínimo. Una sociedad puede sobrevivir sin derecho como el laboral o el administrativo, pero lo que los juristas continentales llamamos Derecho Civil es indispensable para la reglamentación de las relaciones humanas. Surge así un objeto de conocimiento denominado Derecho Civil. Para aproximarnos a este fenómeno, es necesario esbozar distintos conceptos de éste. Según Claude du Pasquier, "el Derecho Civil determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio); y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos), o en relación con las cosas (propiedad, usufructo, etcétera)".7

"El Derecho Civil es un conjunto de las normas que regulan las relaciones más comunes de la convivencia y la vida de relación —dice Domenico Barbero—, subdividiéndose en:

* Derecho de las personas concerniente a los derechos y deberes de la persona como tal, es decir, como individuo revestido de la subjetividad del derecho. * Derecho de familia, referente a la persona dentro del ámbito de la sociedad familiar.

7 Du Pasquier, Claude, Introduction á la théoríe genérale et á la philosophie du Droit. Citado por Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1992, p. 146.

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TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

* Derecho de las cosas que regula las relaciones de las personas en orden a los bienes. * Derecho de las obligaciones que contiene la disciplina de las relaciones de intercambio. * Derecho sucesorio que disciplina la suerte del patrimonio de la persona con posterioridad a su muerte."

Por otra parte, Diez-Picazo afirma que "el Derecho Civil es la parte o sector del ordenamiento jurídico que contiene los principios cardinales de la organización jurídica de la comunidad, teniendo como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia, y la del patrimonio y del tráfico de bienes".9

Dice Galindo Garfias que "para delinear el concepto actual de Derecho Civil debemos tener en cuenta tres principios:

a) La libertad humana (la voluntad del hombre como rectora de su propia conducta). b) La igualdad jurídica (capacidad del individuo para adquirir derechos y asumir obligaciones). c) La dignidad de la persona humana frente al derecho y al Estado (el respeto a los derechos de la personalidad)".10

El Derecho Civil en la actualidad, es madre y fuente de las demás ramas del Derecho, las cuales deben de recurrir a ella para obtener los principios generales del Derecho y sus institutos fundamentales. Es el Derecho Civil, la disciplina comprensiva de las relaciones de derecho, es el que se ocupa del hombre sin distinción en cuanto a sus cualidades profesionales o sus actividades. Rafael Rojina Villegas señala en su definición del Derecho Civil que es la rama del derecho privado que tiene por objeto regular los atributos de las personas físicas y morales hoy jurídicas y organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico entre los particulares que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero. En cambio, el profesor Trinidad García define el Derecho Civil en estos términos: "La familia, la propiedad, los contratos en una forma considerable y las sucesiones constituyen la materia propia del Dere-

8 Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, Trad. de Santiago Sentís Melendo, t. rl, Introducción-Parte Preliminar-Parte General, Ed. EJEA, Argentina, p. 82. 9

Diez-Picazo, Luis, Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1976.

10 Galindo Garfias Ignacio, Derecho Civil y Derecho Mercantil, en Soberanes, José Luis y Fix-Zamudio, Héctor (compiladores). El derecho de México, y* ed., Ed. FCE, 1996, p. 63.

NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL

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cho Civil; comprendiendo esta rama fracción tan importante del conjunto de las relaciones privadas, abarca casi todo el contenido del derecho en este orden." Los tratadistas Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano y José Vilanova, en su obra Introducción al estudio del Derecho, después de analizar diversos conceptos de la definición del Derecho Civil, llegan a establecer que el Derecho Civil "como rama de la ciencia jurídica propia de los países de tradición romanista, es la rama de dicha ciencia que se refiere a aquellas relaciones jurídicas sustanciales (por oposición a procesales) en que las personas actúan como sujetos de derecho privado, siempre que no medie ninguna de las razones dogmático-valorativas que han originado en la mayoría de los países, la paulatina eliminación de las demás ramas del derecho privado (comercial, del trabajo, de minas, rural, etc.), y en términos de eliminación podría decirse que Derecho Civil es, actualmente, lo que ha quedado del derecho privado después de consumada la segregación de las otras ramas del mismo. En otros términos, Derecho Civil, como rama o parte del derecho (no ya de la ciencia jurídica), podemos definirlo como el núcleo residual (después del conocido desprendimiento de las subramas) del Derecho privado nacional substancial, es decir, el conjunto de relaciones jurídicas de fondo de Derecho privado y sin calificación especial". Arauz Castex afirma que: "El Derecho Civil alude al obrar del hombre de su casa, de su familia; al que nace, se cría, se casa, compra o alquila su vivienda o un campo, hipoteca, educa a sus hijos, hereda, testa y muere; en suma, al hombre cuando se conduce simplemente como tal con relación a otros que se comportan en igual carácter, sin calificación ni particularidad." Y como oposición a ello, a manera de ejemplo expresa: "Derecho Mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir, de ese mismo hombre, en tanto se dedica a la banca o al comercio [...] Derecho público significa el obrar del hombre funcionario [...] Derecho laboral, al del mismo hombre en tanto trabaja [...]." Raymundo Salvat citado por los ya mencionados define al Derecho Civil como el que "establece las reglas generales que rigen las relaciones jurídicas de los particulares ya sea entre sí, ya con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter humano. Considera al hombre en su calidad de tal, reglamenta la familia, las obligaciones y contratos, la propiedad y demás derechos reales y el derecho de sucesión. El Derecho Civil suele ser llamado

también "derecho común", porque es el derecho común a todos los seres humanos sin distinción de nacionalidad, de

Sexo, profesion u otras circunstancias analogas; se opone, en este sentido, las otras ramas del derecho privado.

El derecho civil no es sino el mismo derecho privado despoja de las reglas que pertenecen al derecho mercantil y derecho del trabajo, por lo mismo, su definición, con esta reserva, se identifico con el derecho privado; de aquí su definición, nombre de derecho comun, en oposición a las reglas de derecho privado las constitutivas del dominio del derecho civil son de dos clases:

1. Reglas relativas a la estructura organica y el poder de accion de las personas privadas, tanto individuales, colectivas, fisicas o morales, como tambien a la organización social de la familia. 2. Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho derivadas de la vida familiar, de la expropiación de las riquezas y del aprovechamiento de los servicios (vease cuadro 1)

CUADRO 1 EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

3. EL DERECHO CIVIL Y SUS RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

La vida de los hombres, como se sabe, esta impregnada, llena de juridicidad, ya que ha diario, a cada momento, a cada instante, realizamos hechos, actos o negocios juridicos, o actos o hechos que si lo son, o por lo menos observamos una conducta juridica, aun cuando esta sea meramente pasiva: no hacer lo que las normas de derecho prohiben; esa juridicidad encuentra la plena vigencia en el derecho civil, que acompaña siempre al hombre desde su concepción y no lo abandona ni con la muerte, puesto que poco después de ella, se prolonga a su sucesion, lo que no acontece con otras ramas de derecho, con las cuales validamente podemos decir que existen casos en que una persona jamas tendra contacto alguno, como puede ser el derecho penal, el fiscal, el agrario, etc.

El derecho civil como el derecho comun, validamente podria exigir su maternidad respecto de multiples ramas de derecho, que con el devenir historico y su evolucion, fueron adquiriendo su mayoria de edad para lograr un reconocimiento autonomo e independizarse del derecho civil, siendo ejemplo de ello el desprendimiento a finales de la edad media del derecho comercial maritimo para aplicarse específicamente a los comerciantes, despojandose posteriormente el derecho mercantil, el derecho social, el derecho de trabajo etc, sin embargo, existen multiples ejemplos que nos indican que en algunos casos estas ramas del derecho retornan a su fuente original, el derecho civil, para nutrirse de ella, y como ejemplo clasico tenemos la teoria de las obligaciones civiles, a la cual tiene que recurrir el derecho mercantil, el derecho financiero, el derecho administrativo, etc, a manera de ejemplo, veremos como historicamente alguna de estas ramas se independizan y sin embargo, mantienen estrechos vinculos con el derecho civil.

La naturaleza especifica del comercio, de los bienes que supone y de las exigencias de la vida comercial condujo por si misma, historicamente, a hacer el derecho mercantil en el seno del derecho privado, una rama distinta, aunque formando parte, por sus fundamentos, del derecho civil. Bajo el imperio de la misma causa el derecho mercantil ha presentado en su desarrollo dos aspectos: El derecho mercantil terrestre y el mercantil maritimo. El primero

Puede definirse como el conjunto de reglas e instituciones de derecho privado a las cuales se encuentra sujeto el ejercicio del comercio, considerando tanto por las relaciones de derecho a que da origen y por las cuales se manifiesta socialmente, como desde el punto de vista de la condicion juridica del comerciante y de los establecimientos del comercio. El derecho maritimo responde a las siguientes definiciones: es el conjunto de las reglas e instituciones de derecho mercantil a las cuales se encuentra sujeta la navegación maritima, considerada desde el punto de vista tanto la condicion juridica de las personas que en ella toman parte y de los buques que son su instrumento, como de las relaciones de derecho de las que dichos buques, considerados en si mismo o en su explotacion mercantil, son, ya el objeto directo ya simplemente el origen, en medio o el fin mediato.

Es una epoca relativamente reciente, el derecho del trabajo y de la prevision social se erigio a su vez en rama del derecho privado pretendiendo tener una fisonomía

propia, que se diferencia de la del derecho civil. En principio limitado al mundo industrial, por lo menos en ciertos aspectos, el derecho del trabajo y de la prevencion social se extendio progresivamente al mundo comercial, agrícola y tambien, en determinada forma, al mundo intelectual; rige de una manera general las relaciones entre patrones y obreros dimanadas del contrato de trabajo, la vida corporativa profesional en sus multiples aspectos y las instituciones destinadas a asegurar la proteccion de los trabajadores.

4. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO CIVIL

El derecho civil, como la regulación de la situación del ser humano como tal, ha existido desde los albores de los tiempos. Toda sociedad se ha visto en la necesidad de reglamentar a la persona, su relaciones familiares, su patrimonio y transmisión, asi como sus relaciones de intercambio aunque no necesariamente lo ha hecho en una forma unitaria ( o sea con una denominación unica conocida como “ derecho civil”). En este orden de ideas, presentamos el siguiente esquema de evolucion historica del derecho civil, cuyo contenido concreto ha sido distinto en los diferentes lugares y epoca. (Vease cuadro 2)

CUADRO 2

A. Derecho Civil en la Antigüedad Consideramos que en la antigüedad abarca desde la aparicion de las primeras civilizaciones hasta la caida del imperio romano de occidente en 476 d. C. • Derecho civil en las cultural orientales La tematica del derecho civil no es patrimonio exclusivo de la cultura de Roma Occidental, sino que de hecho aparecio en civilizaciones mas antiguas del medio oriente, tales como la Hindu, la Mesopotamica, la Egipcia, Hebrea, etc. Esbozos del derecho civil los encontramos en las leyes hindues de Manú, el codigo Hamurabi, las leyes mosaicas, que regulaban relaciones humanas esenciales comprendidas dentro de nuestra nacion de derecho civil, por ejemplo, en el derecho de las civilizaciones precipitadas, ya se regulaba el parentesco, el matrimonio, el divorcio, la propiedad, las obligaciones y los contratos.

• Derecho Griego Dos nociones de suma importancia dentro del fenómeno juridico surgen de la sociedad heroica griega: themis y dike, ambos con conceptos se desprenden de la literatura homerica. Themis significa restringidamente sentencia y Dike tiene un significado fluctuante entre juicio y costumbre. Los principales ordenamientos Griegos en la materia en comercio son las leyes de Drakon Licurgo y Solon, que regulaban distintas relaciones, como contratos, matrimonio, etc.

• Derecho Romano En el derecho romano, la expresión jus civile (derecho civil ) no fue innovoca: por una parte, se entendia como el derecho civil del todo el sistema juridico romano sistema no comprendido en el derecho de gentes. En los primeros tiempos de la Republica, se decia derecho civil para referirse al derecho quiritario (ius quiritum) y se denominaba quirites a los varones puberes portadores de arma. Al transitar Roma de la Monarquia de la Republica, el concepto quirites fue sustituido por el de ciudadano (cives). Asi, el derecho quiritario se convirtió en derecho civil; de la misma manera, tenemos que no con poca frecuencia se aludia a la interpretación de los prudentes, identificando asi esa labor jurisprudencial con el derecho civil. Tambien se oponia el concepto al ius honorarium, proveniente del edicto del pretor. No obstante estas distintas acepciones, en el derecho romano el juis civile llego finalmente a comprender por entero el orden juridico, publico y el privado, y termino por abrazar en su denotacion normas amenadas del derecho natural, y por fin, el derecho de gentes, a traves de las interpretaciones de prudentes y del jus honorarium.

Este derecho, formado por la ley votada en comisios, bastaba para la comunidad rural y militar que fue en ese tiempo roma. Con el paso del tiempo, sin embargo Roma se convirtió en una gran ciudad y el Estado Romano en un enorme imperio esta transformación, causada por las conquistas, no solo modifico las dimensiones de la ciudad, sino todavía la estructura social. Al cambiar la estructura social, es inevitable que se transforme el derecho. Lo grandioso de los Romanos es que la transformación de su regulación juridica fue un proceso continuo y flexible paralelo a la transformación creciente de su realidad social, cada dia mas compleja.

La transformación del derecho Romano se logro a traves de los editos. Los creadores de los editos fueron los pretores, una especie de magistrados. El ius edicendi consistia en que el inicio de su mandato los pretores establecian, por medio de su edito normas generales complementaria del ius civile. Como estas normas eran repetidas por nuevos pretores (dada su eficacia) aparecio junto al derecho civil el derecho honorarium ( iurs honorarium). Esta bipartición fue tipica de la epoca clasica del derecho Romano. Tal importancia tuvo el derecho honorario, que se puede decir que junto con la opinión de los jurisconsultos, son las dos fuentes normativas que le dieron su carácter al derecho superior al derecho romano. En el año 212 d. C., Caracalla concedio la ciudadania a todos los subditos del imperio Romano. De esta manera, la distinción entre los ius civiles y ius honorarium perdio actualidad e interes. A partir de la concepción de Caracalla, la expresión del derecho civil se convirtió en el sinonimo del derecho Romano.

En el año 476 d. C. cae el imperio Romano Occidental, pero en la parte Oriental del Imperio subsiste la cultura Romana.. Justiniano, quien goberno del año 527 al 565 d. C., despreciaba el derecho de la epoca postclasica por su baja calidad. Justiniano añoraba la epoca de los grandes juristas cuando el derecho Romano llego a su maximo esplendor por estas razones, encomendo a Triboniano la formulacion de una copilacion que recuperara lo mejor del derecho Romano esta compilación es el Corpus Iuris Civiles, dividido en 4 partes: Digesto o Pandectas, Codigo, Instituciones y Novelas. La elaboración del Corpus Ius Civile marca el inicio del derecho Romano clasisista. Este derecho Romano clasisista ( no clasico ) significo una modificacion en la formulacion del derecho: ya no era un derecho flexible, en constante evolucion, sino un derecho petrificado. (Veanse cuadros 3 y 4)

CUADRO 3

DEFINICION Y DIVISIONES DE ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

CUADRO 4

FUENTES DEL DERECHO EN ROMA

B. El Derecho Civil en la Edad Media Consideramos como edad media el periodo que comprende desde la caida del Imperio Romano de Occidente (476 d. C.), hasta la conquista de Contastinopla por los Turcos (1452 d. C.)

• Derecho Barbaro La caida del Imperio Romano Occidental implico que los Barbaros impusieran su cultura y sus costumbres (y sus ideas de cultura y costumbres) (y, con ellas sus ideas del derecho ); sin embargo, los Barbaros permitieron a los conquistadores conservar su propio derecho, mientras que ellos seguian aplicandose el derecho Barbaro. A pesar de esta circunstancia, no todo el derecho Romano se perdio. Los Barbaros utilizaron los jurisconsultos Romanos para formular nuevas leyes. A esto se le llama derecho Romano Barbarizado o vulgarizado. El primer ejemplo de estas leyes lo encontramos en el Codigo Eurico, llamado asi por quien encargo tal obra (467-485).

Entre este tipo de obras Romanizadas tambien se encuentran el Alarico o Breviario de Aniano (506) y el Leovigildo (568-586) , asi como el importantisimo fueron juzgo (554) el Fuero Juzgo se distingue de los otros ordenamientos citados por ser ya una regulación aplicable tanto a dominadores como a dominados, mas Romanizada y suavizada por el derecho canonico.

C. Glosadores y Postglosadores Con el siglo XI se inicia una nueva epoca del derecho Medieval. El imperio descubre una ejemplar de las Pandectas del Corpus Iuris Civiles, y se inicia la enseñanza de esta compilación en la Universidad de Bolonia. Este derecho tan avanzado sin embargo no podria ser aplicado sin su necesaria educación a las estructuras sociales de la Edad Media. El medio de su educación fue el comentario. Se encuentran en esta epoca dos escuelas de estudio de derecho Romano: La de los glosadores y la de los Postglosadores.

Los Glosadores son primero en tiempo. Son glosadores el propio Imerio, Martin, Bulgaro, Jacobo y Hugo. Mas adelante, en la primera mitad del siglo XIII aparecen Azon, Acursio y Adofredo. Los glosadores hacian uso de un metodo exegetico, se interpreta los diferentes pasajes, allana las contradicciones que encuentran, y busca los lugares concordantes o paralelos dentro de las pandectas. En terrminos llanos, los glosadores estudian los conceptos generales, buscando sintetizar y dominar sistemáticamente las materias estudiadas a las pandectas. En 1250, la glosa ordinaria formulada por Acusio, resume las labores de esta escuela.

Los postglosadores o comentaristas aparecieron después de los glosadores (como evidente con su nombre). La escuela de los comentaristas aparece a mediados del siglo XIII y se consolida en el siglo XIV. Entre sus exponentes mas importantes se encuentran Cino de Plistoya, Bartola de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis. Esta escuela no ha sido valorada ampliamente por su carácter despegada del texto Romano.

Los comentaristas usan el mismo metodo que los glosadores, pero donde estos ponian pequeños comentarios, aquellos los inundaban con larguisimas direcciones doctrinales, llenas de distinciones escolasticas. Los comentaristas no buscan explicar el Corpus Iuris Civile, sino construir, sobre las bases fincadas por los glosadores, un nuevo derecho que se pueda aplicar: un derecho comun. Los comentaristas del siglo XIV al aplicar a los estudios del derecho los metodos estadisticos tornados de Francia, ponen los cimientos para la moderna ciencia juridica.

D. Derecho Canonico Se puede afirmar que el Canonico es el derecho de la Iglesia y representa el sistema juridico que regula la conducta externa de los miembros de esta, pudiendo entenderse como tal cualquier sistema correspondiente a una corporación religiosa, aunque en nuestro medio tal denominación se reserva al ordenamiento logal de la iglesia catolica, como se desprende del diccionario juridico mexicano. Si bien es cierto que existieron normas canonicas desde la fundacion de la Iglesia Catolica, inicialmente esta no pretendio crear un sistema juridico, sino que se formo a lo largo de los siglos como una necesidad societaria y pastoral.

A partir del siglo XI surgio la necesidad de incrementar la producción legislativa al reafirmarse el poder pontificio, concibiendo con el gran impulso de la vida cultural, el advenimiento de la segunda vida del derecho Romano y la Paz sociedad en Europa, factores que coadyuvaron al nacimiento de la edad clasica del derecho canonico, que inicia en el siglo XII con la aparicion del decreto de Graciano (Concordia Discordanium Canonum,) que implica la primera gran recopilación de este derecho, poniendo de manifiesto lagunas y contradicciones que tenian que ser resueltas por la legislación pontificia, lo que trajo como consecuencia el aumento de esta actividas.

Posteriormente se llego a la obra cumbre del derecho canonico clasico, que es las decretales o liber Extra de Gregorio IX que consolido en un solo texto de diversas recopilaciones, y que ademas tenia el carácter oficial, mismas que fue promulgadas por el Papa aludido el dia 5 de Septiembre de 1243 mediante la bula Rex Pacificus.

Esta obra se fue modificando y actualizando lo que se realizo a traves de los apendices que se denominaron Liber Sextus y Liber Septmus, atendiendo a que el anterior se dividia en cinco tomos; estos dos apendices se promulgaron mediante las bulas Sacro Santae Romanae Ecclesiae, de fecha 3 de Marzo de 1298 por Bonifacio VIII y Quoniam Nulla del 25 de Octubre de 1317 por Jun XXII , esta ultima contenia las famosas Clementinas o Decretales de Clemente V, finalmente en 1500 y 1503 se imprimieron de manera particular y en una sola obra todas las anteriores, el decreto de Graciano las decretales de Gregorio nueve, las de Bonifacio VIII, las de Juan XXII y 74 decretales de diversos Papas llamadas extravagantes y que no habian sido recopiladas, integrandose lo que se denomino Corupus Iuris Canonice, aprovado mediante la Constitución Apostolica Cum Pro Munere, promulgada por Gregorio VIII el primero de Julio de 1580 y publicada el 2 de Julio de 1582. En los siguientes tres siglos y medio no existen grandes creaciones o modificaciones, y estas se daran hasta el periodo de codificacion que se da a principios del siglo XX, cuyo antecedente se inicia con Leon XIII en la segunda mitad del siglo XIX. Mediante la constitución Providentísima Mater Ecclesia, el 27 de mayo de 1917 se promulgo por Benedicto XV el Codex iuris Canonici después del concilio vaticano segundo se realizo una profunda revision de toda la disciplina externa de la Iglesia y su legislación en tanto que Juan XXIII creo el 28 de marzo de 1963 a traves de la constitución apostolica Sacre Disciplinae Leges. Este derecho tuvo plena vigencia en nuestro pais en la epoca colonial, cuando a traves de el se regulaban diversos aspetos de los derechos de familia, sucesorio, procesal, penal, etc., lo que se redujo al triunfo de la Independencia,

particularmente al dejar de existir ciertas instituciones, como el Regio Patronato Indiano y la Inquisición, hasta que desaperecio dicho ambito de influencia con la reforma liberal, concretamente con la Ley de Matrimonio Civil del 23 de Julio de 1959 y la Ley Organica del Registro Civil del 28 de Julio de 1859. A manera de ejemplo, en la actualidad tenemos, como parte de los resquicios del Derecho canonico, el reconocimiento que se realiza a traves de la Ley Procesal Civil a las constancias del estado religioso existentes en archivos parroquiales, como fe de bautizo, actas de matrimonio, etcetera.

E. Derecho Frances

A la caida del Imperio Romano, y en la Edad Media, se distinguio el Derecho Civil del Derecho Canocino contenido en la primera compilación de Justiniano. Debe advertirse que en el medioevo y como consecuencia de la desintegración del Imperio Romano en principados, condados y señorios y mas tarde al aparecer el regimen feudal, el Derecho Civil recibio la influencia de los derechos germanicos y quedo integrado unicamente por normas de derecho privado, pues las disposiciones de derecho publico que rigieron durante el imperio ya no hallaron campo de aplicación en una sociedad que habia perdido la unidad politica, en la cual las relaciones entre el señor y sus vasallos, fundadas en la propiedad de la tierra, se regian por los principios de derecho privado recogidos en la compilación de Justiniano, ampliados por los comentaristas medievales. Esta identificación entre el Derecho Civil y el Derecho Privado según se expresa en el Diccionario Juridico Mexicano, aparece bien clara en la obra de Domat en el siglo XVIII. Dicho autor escribio su obra Les lois civiles Dans leur ordre natural y, separadamente le dio a la imprenta otro trabajo titulado Le droit public. En Francia, durante la Revolucion los autores señalan una epoca de transición entre el derecho feudal y el derecho moderno, periodo que se denomina “intermedio” y se situa entre la Asamblea Nacional (17 de Junio de 1789) y el 21 de marzo de 1804, cuando se promulgo el Codigo Civil de los franceses (Codigo Napoleon), que abrogo todo el derecho antiguo contenido en las costumbres, en el Derecho Romano y en el Derecho germanico.

Como se sabe, el Codigo Civil frances de 1804 es el antecedente de todo el movimiento coedificador de los paises europeos y americanos de cultura latina y de tradición juridica continental europea. La influencia de aquel cuerpo de leyes frances, es innegable en los codigos civiles que han regido en Mexico, en el Distrito Federal y en la mayor parte de los estados de la Republica en 1870, 1884, y en el

vigente Codigo Civil de 1928, aunque este ultimo en menor escala. Por lo que se refiere a Mexico, como ocurrio en los demas paises se habla hispana, el modelo legislativo frances fue recibido a traves de los motivos, comentarios y concordancias de don Florencio Garcia Goyena al proyecto del Codigo Civil español de 1851 y el propio proyecto que fue redactado por tan ilustre jurista español.

Y es precisamente el Codigo Civil en Napoleon el que resulta ser el antecedente legislativo en materia civil de la era contemporanea, el Codigo Civil frances se promulgo el 21 de marzo de 1804; nace debido a la gran tenacidad de Napoleon Bonaparte, y por su creación, es el elemento esencial de la codificacion de este emperador.

F. La codificacion

La idea de codificar ligada a presupuestos filosoficos e ideologicos, se atribuye a Leibnitz e implicaria a reducir a unidad organica en un solo cuerpo legal, una determinada rama del Derecho. A traves del proceso de codificacion, se busca la sistematizacion y la unidad de las instituciones y principios juridicos.

“Codigo” viene del latin codicus, de codex-icis, y en un sentido amplio e historico, se entiende como tal compilación de preceptos juridicos. Historicamente encontramos que en el siglo I d. C. comenzo a usarse un formato editorial consistente en un conjunto de pergaminos, formandose con el cuadernillos.. A finales del siglo II esta forma comenzo a imponerse, desplazando a otras, hasta llegar a equiparse el codex o libro: de la misma manera, en forma paulatina el codex fue ligandose a la materia juridica y vino a significar un libro con contenido juridico y, mas específicamente, el libro que contenia una compilación de leyes para su uso forense. En el siglo VI nace el codex por antonomasia, que es el mando elaborar Justiniano en 534 y que recogia las constituciones imperiales de distintos emperadores romanos. Desde entonces, la palabra “codigo” es utilizada para designar a una muy variada tipologia de obras juridicas, vinculada la idea de fijación escrita y unica, y precisamente en la epoca de Justiniano, a las fijaciones escritas del Derecho alcanzaron vigencia que se les llamo corpus, courpus lex, liber, especulo, etcetera.

En la epoca moderna, este fenomeno en la codificacion se divide en dos etapas. La primera etapa va desde Leibnitz hasta 1811, cuando se promulgo el Allgemeines Gesetzburch austriaco, y durante esta codificacion nace y se desarrolla vinculada a presupuestos filosoficos e ideologicos, conforme a la formación y consolidación de los estados nacionales y el ascenso social de la burguesia. La segunda etapa abarca desde 1811 hasta la fecha, y en esta los presupuestos filosoficos e ideologicos dejan su lugar para reconocer que la codificacion es una solucion tecnica para fijar el derecho, que de otra manera se hallaria disperso en multitud de ordenamientos.

Entendiendo la codificacion como una reunion de leyes referentes a una rama juridica en un solo cuerpo, precididas en su formación por una unidad de criterio y en funcion de su tiempo, validamente podemos decir que el Codigo Civil de Napoleon es el primer cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armonicos y coherentes.

En el mundo se han desarrollado diversos modelos para la codificacion del derecho; nuestro pais siguió el modelo frances o napoleonico, y a lo largo del siglo XIX se busco elaborar con base en tal modelo cinco codigos: el civil, el penal, el mercantil, el de procedimientos civiles y el de procedimientos penales siendo el primer producto de este proceso el Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1870, del cual se hablara con posterioridad.

G. El Derecho Civil en Mexico

El orden juridico tenochca o azteca, se basaba en la cosmovisión que este pueblo tenia, que los enmarcaba como pueblo elegido, ello determinaba que los intereses de los individuos cedieran el lugar primordial en beneficio del Estado. Este sistema juridico se caracterizo por su pragmatismo; nunca se postulo la igualdad, y los derechos y obligaciones dependian del lugar que cada uno ocupaba en la piramide social, en la cual sacerdotes, militares, hombres, mujeres y niños debian cumplir su papel en la mejor forma posible. Dentro de su estructura politica religiosa, se encontraba un concepto permanente constituido por cuatro miembros y un numero mas o menos amplio de consejos no permanentes, que funcionaban en materias de hacienda, guerras, gobierno, religión, justicia, etc. La organización judicial mexica contemplaba la existencia de tribunales a los que se accedia en funcion de clase social, ocupación o gravedad de la infraccion, existiendo tribunales por materia: el militar, el eclesiastico, el mercantil y el escolar.

En términos generales, la propiedad de la tierra, revestia dos formas: la comunal y la de las cabezas del linaje; se afirma que, en esencia, no conocieron la propiedad privada y que solo existio la pro-

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TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

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NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL

piedad comunal y la del Estado. En cuanto a la posesión de la tierra del Estado, existía la siguiente clasificación: calpulli o tierras poseídas en forma comunal por los miembros del calpulli, que podían entregarse en usufructo a cada uno de los miembros del calpulli y no podían enajenarse o permanecer ociosas, por lo que podían arrendarse, epetlalli o tierras del pueblo, que se destinaban para diversos fines, como al culto sacerdotal y los gastos de los templos; las asignadas a los ¡aloque o magistrados, cuyos productos se destinaban a sufragar los gastos del palacio; las tecpantlalli, cuyos frutos servían para alimentar a los servidores del palacio; las denominadas cacalomilli, de cuyos frutos se, sufragaban los gastos de la guerra y las tierras llamadas de propiedad individual, que podían ser las de los pipiltin o nobles o tecpillalli las de los sujetos de ilustre cepa, cuya posesión se transmitía por herencia respecto de las primeras y por ajdudicación sobre las segundas. Respecto a lo que hoy conoceríamos como derecho familiar, en la estructura de los mexicas se permitía la poligamia, aunque reservada a quienes se distinguían en el campo de batalla. Por otro lado, había tres categorías la unión para constituir una familia: la primera, el matrimonio como una unión duradera; la segunda, un matrimonio provisional, y finalmente el concubinato. La primera figura era solemne y formal; la segunda no era solemne y estaba sujeta a la condición resolutoria del nacimiento de un hijo, y la tercera constituía la forma común de unión entre aquellos que no podían costear los gastos de la ceremonia. En cuanto a la figura del divorcio, ya se contemplaba, aunque resultaba mal vista. La pareja era responsable en lo relativo a la educación de los hijos: sin embargo, el padre se consideraba el jefe de familia, y la mujer podía disponer de sus bienes, celebrar contratos y acudir a los tribunales. En lo que se refiere al comercio, se encontraban dos formas de realizarlo. El que implicaba una gran escala a larga distancia, realizado por los pochtecas, quienes agrupaban en una especie de gremio, y el otro, ubicado sobre el pequeño comercio, vendedores en pequeña escala o tlanamacaque, que se efectuaba en los

mercados, interviniendo el Estado en la fijación de precios y en todo lo relacionado con el comercio exterior.

• Derecho indiano o Colonial

Bajo un .sentido estricto, este es el conjunto de disposiciones legislativas, pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, mandamientos, decretos etc., que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como en América, para ser aplicadas con carácter general o particular en todos los territorios de las Indias occidentales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII, en cambio, en sentido amplio el Derecho indiano es el sistemajurídico que se aplicó en América durante los tres siglos de dominación española y que se extendió en el tiempo al siglo XIX en países como Cuba, Puerto Rico y Filipinas, y abarca no sólo las disposiciones legislativas promulgadas para las Indias en la metrópoli y en los territorios americanos, sino también las normas del Derecho castellano que se aplicaron como supletorias, sobre todo en materia Derecho privado. El Derecho indiano tuvo tres grandes fases: la primera etapa es la de formación, y abarca desde las capitulaciones de Santa Fe hasta las reformas de Juan de Obando (1492-1571), en cuyos momentos culminantes encontramos la expedición de las Bulas Alejandrinas (1493), mediante las cuales se concedía a los reyes católicos la soberanía y los derechos de posesión sobre las islas y tierra firme que pudieran encontrarse navegando hacia occidente, así corno el derecho a evangelizar a las habitantes de los nuevos territorios conquistados. Las Leyes de Burgos en 1512 transformaron el repartimiento de tierras en encomienda e instauraron el "requerimiento", figura jurídica a través de la cual se pretendió legitimar la guerra hecha a los naturales, previa notificación de los mismos, de la autoridad pontificia que se tenía sobre ellos y de su transmisión a los reyes de España. Las leyes nuevas promulgadas en 1542, versan sobre los justos títulos y la condición jurídica de los indios, que no habían sido resueltos a través de las Leyes de Burgos. Las nuevas leyes proclamaron la libertad de los indios, suprimieron la encomienda y regularon la forma de realizar los nuevos descubrimientos, siendo ésta una especie de Constitución Política del Nuevo Mundo. La segunda etapa, conocida como de consolidación del Derecho Indiano, se inicia en la segunda mitad del siglo XVI, durante el gobierno de Felipe II, y se extiende desde las reformas obandibas hasta la promulgación de la recopilación de Leyes de Indias. Durante este periodo se promulgan las ordenanzas del Consejo de Indias (1571); las instrucciones para hacer las descripciones de las nuevas provincias

(1573); las ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones (1573), y las ordenanzas de patronato (1571). En esta época el Derecho Indiano alcanza su madurez, y a partir de 1603 se inicia el proceso recopilador de este derecho, que culmina en 1660, con la promulgación de la recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias. Kl tercer periodo, conocido como la etapa del reformismo borbónico, se produce a lo largo del siglo XVIII y principios del XIX, y en «•I se operan novedosos e importantes cambios en el Derecho India24 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL 25

no, y se da entrada a nuevas corrientes ideológicas y políticas que aceptan como incuestionables principios diferentes a través de una nueva mentalidad. Estas reformas se refieren, fundamentalmente, a aspectos políticos, económicos y administrativos. Una copiosa legislación emana del nuevo orden y va derogando las viejas leyes de la recopilación de 1680, haciendo revivir el antiguo problema del conocimiento y aplicación del Derecho vigente, y para resolver esta problemática se intenta promulgar nuevas leyes; pero los años pasan, las provincias se independizan, surgen las nuevas repúblicas y ello no sucede, por lo que hasta el final de la época colonial continúa en vigor el viejo Código de los autores. A propósito de lo anterior, María del Refugio González menciona en su obra Derecho Civil en México, 1821-1871, que en la época colonial existió un derecho propiamente indiano, al lado del cual se aplicaron supletoriamente las normas del Derecho castellano, lo que en ciertas materias se mantuvo, con diferentes matices, hasta la promulgación de los códigos nacionales. Por otra parte, podemos decir que los pueblos de indios contaban con un régimen jurídico mixto, es decir, ordenamientos criolllos basados en el Derecho castellano y en materias que no contravenían los preceptos de la Iglesia católica ni fueran contra la moral; utilizaban su propio derecho. A manera de corolario podemos mencionar, como lo expresa la citada autora en el Derecho en los países iberoamericanos tiene una estrecha relación con el occidental, de base romana y canónica y, en menor parte, germánica, lo que obedece a la tradición ius naturalista imperante en la época del descubrimiento y la

colonización, contando además, con un elemento muy importante, que se deriva de la existencia de culturas indígenas más o menos desarrolladas, anteriores a la conquista y colonización española; así, expresa la autora que "la historia del Derecho iberoamericano es lo que Basadre ve como la historia de la formación paulatina de un derecho nacional, a través de las diversas influencias recibidas, todas ellas susceptibles de considerarse extranjeras en el momento de su aparición, hasta que al curai/ar o no en la sociedad y el sufrir la acción del medio, pasan o no por un proceso de nacionalización".

• Codificación civil mexicana

En este apartado sólo enunciaremos la codificación que sobre la materia ha existido en nuestro país, y en el siguiente se analizará con mayor detenimiento sus antecedentes, proyectos, exposiciones de motivos, contenido, estructura, etcétera. Después de la independencia de México, el país sufrió un caos legislativo, ignorándose cuáles disposiciones españolas, en qué orden continuaban en vigencia al omitirse sustituir las disposiciones españolas con leyes nacionales. Existen varios antecedentes de códigos caviles, contándose entre ellos el Código Civil para el Gobierno del Kstado Libre de Oaxaca del año de 1828; el proyecto del Código Civil presentado el Segundo Congreso Constitucional del Estado Libre de /acatecas en 1829; el proyecto encargado por Benito Juárez ajusto Sierra padre, —de vital importancia, porque en esencia, constituye el antecedente del Código Civil de 1870—, que fue sustituido por el de 1884 —que en gran medida reprodujo el contenido de su antecesor—, y finalmente el Código Civil actual, promulgado en el año de 1928 y que entró en vigor hasta el año de 1932.

5. importancia del derecho civil

De todas las ramas de nuestra ciencia jurídica, corresponden al Derecho Civil las teorías más antiguas, más variadas y numerosas, Hiendo el derecho más sistematizado y perfeccionado, lo cual, desde luego, no ha sido no podría ser producto de una larga elaboración (U- siglos, que arranca, por lo menos, de los primeros tiempos del Derecho Romano. Por otra parte, aunque, ciertamente, desde antaño se ha pretendido y, evidentemente, se ha logrado, elaborar autónomamente la .sistemática de las otras ramas del Derecho, esa autonomía es relativa, porque, quiérase o no, todas tienen

que reconocer la influencia del Derecho Civil en ella. Una prueba evidente de esta aseveración, la constituye la circunstancia de que ninguna de esas ramas escapa ni puede escapar, por mínimo que se suponga el contacto, de una de las teorías de la más pura prosapia civilista, la de las obligaciones, pues dicha teoría gira en torno a uno de los conceptos fundamentales del Derecho, el del deber jurídico, sin el cual no es posible siquiera concebir la existencia misma de ninguna de tales tainas. En cuanto a la teoría de los hechos, actos y negocios jurídicos, aunque éstos no son, como en el caso del deber jurídico u obligación, conceptos fundamentales del Derecho, son, en última instancia, los únicos medios por los cuales se realiza el supuesto jurídico —olio concepto fundamental del Derecho, sin el cual tampoco puede rxislii ninguna rama de éste—, y nadie se atrevería a negar el indis-«nlilile linaje civilista de tal teoría. 26 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL NOCIÓN Y ORIGEN DEL DERECHO CIVIL 27

Veamos otra demostración más los que ahora conocemos como problemas de la técnica jurídica de aplicación (vigencia, interpretación, retroactividad, etc.), que son comunes a todas las ramas del Derecho —he aquí la influencia del Derecho Civil sobre éstas— son también de la misma indiscutible prosapia privatista. Y qué decir de las teorías específicas —también de indiscutible origen civilista—, relativas a la inexistencia y a las nulidades, a la rescisión, a la voluntad, a los vicios de ésta, el término, a la condición, a la prescripción, etc., de las que, si no de todas, por lo menos de algunas, tampoco escapa ninguna rama del Derecho. Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez, las normas civiles nuestras son tanto federales como locales, pues conforme al artículo primero del Código Civil del Distrito Federal las disposiciones de este código rigen en toda la República en asuntos del orden federal, y en el Distrito en asuntos del orden común; esto sin contar, como lo expresamos, con que cada uno de los Estados de la República tiene su propio código civil. 6. ubicación normativa del derecho civil

Además, si antes dijimos que el Derecho se inmiscuye con el hombre durante toda su vida, ahora debemos agregar que el Derecho Civil lo hace en tal forma y de manera tan plena y total, que apodíctica-mente podemos afirmar que no hay en lo absoluto ningún ser humano que en una u otra forma no quede dentro de su órbita, desde que nace hasta que muere, y aun antes de nacer y después de muerto, como luego lo veremos; en cambio, pueden los hombres, durante su vida, no tener que ver nada, por ejemplo, con el Derecho del Trabajo (el vago y malviviente que muere sin nunca haber trabajado ni haber jamás tenido a nadie a su servicio); con el Agrario (el no ejidatario ni latifundista); con el Penal (quien nunca fue en su vida ni sujeto activo ni pasivo de ningún delito); con el Procesal (quien muere sin haberse parado nunca en un tribunal, siquiera como testigo, ni menos como actor o demandado, ni por sí ni por otro, ni representado por nadie), etcétera. Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen, en nuestro sistema mexicano, tales normas son nacionales, sin descartar la posibilidad de que puedan ser de derecho uniforme; esto último en los aspectos concretos materia de los tratados internacionales que sobre el particular se celebren o puedan celebrarse. Desde el punto de vista de su fuente, esas normas son legisladas, puesto que hay legislación escrita al respecto: la codificación del Distrito Federal y la de cada uno de los treinta y un estados de la República; pero también algunas de dichas normas son consuetudinarias, originadas en la costumbre delegada, y otras, en fin, son jurisprudenciales: las que surgen en la jurisprudencia, que entre nosotros se establece por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por los tribunales colegiados de circuito.

CAPITULO II METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL

lucía padilla hernández óscar constantino gutiérrez ramírez

1 . esferas del pensar, método y metodología

Antes de poder entrar al estudio de la metodología del Derecho Civil, es indispensable precisar algunos términos previos. En el pensar entran en juego tres ramas de la filosofía:

* La lógica, que busca la rectitud en el pensar, es decir, que el pensar siga ciertas reglas formales; * La gnoseología, que tiene en cuenta la correspondencia del pensar con el objeto (verdad), y * La metodología, que tiene en cuenta la invención de la verdad.1 Conviene detenernos en la cuestión de la invención de la verdad. ¿Que quiere decir invención de la verdad? Nosotros consideramos que la liase en cuestión se refiere o cómo se obtiene la verdad. Para efectos de- este estudio, la verdad que nos trasciende es la verdad científica. La esencia de todo saber científico radica en la existencia de un método y un sistema. Así, conocimiento científico es aquel que ha sido adquirido metódicamente y construido sistemáticamente. De lo ¡interior obtenemos dos definiciones:

* Método es el camino seguido para construir y alcanzar un conjunto ordenado de conocimientos o contenido de una ciencia. * Sistema es el conjunto ordenado de conocimientos o contenido de una ciencia en cuestión.2

'!', Wnllcr, Diccionario de Filosofía, trad. de J.M. Vélez Cantarell y R. Gab. S., 12a oí.. Kil. lindel, Succiona, I9'.M, p. 340'. Voz: "Lógica". '' Vnl. I .oí/, |i)h;inncs II., "Método" en Bnififfrr, Wallor, op. cit., pp. 365 y 366.

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30 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 31

En otras palabras, el método es el camino para construir ciencia. Metodología es, de entrada, la investigación científica del método.3 Hablamos de método jurídico cuando se tratan los pasos para contruir la ciencia jurídica. La investigación científica del método jurídico constituye la metodología jurídica. Sin embargo, veremos a continuación que el término "metodología jurídica" es multívoco. Es decir, se refiere a varios significados distintos.

2. diversas significaciones de "metodología jurídica"

El maestro Héctor Fix-Zamudio ha identificado cuatro sentidos distintos de metodología jurídica:4 Como metodología filosófica o concepción filosófica del método jurídico; se subdivide en:

* Lógica, que trata de los caminos por los que se alcanza el cono cimiento. * Epistemología, que estudia los caminos por los que se interpre ta acertadamente el conocimiento.5 * Como metodología científica (metodología de la ciencia jurí dica). En materia jurídica tiene por objeto examinar cuáles son las técnicas más adecuadas para elaborar, investigar, enseñar y aplicar el Derecho.6 * Como estudio de las escuelas o corrientes del pensamiento jurídico. * Cómo técnica jurídica. Estudia las técnicas de conocimiento, elaboración o interpretación del Derecho y la delimitación de la ciencia del derecho respecto a otras disciplinas.

El autor de referencia considera que la acepción metodología jurídica como metodología de la ciencia del derecho, o sea la segunda que citamos es la más útil en todos los aspectos de la vida jurídica,7 y por eso considera que merece mayor atención que las otras opciones, sin que esto quiera decir que las demás no son de interés.

3

Lotz, Johannes B., "Método" en Brugger, Walter, op. cu., p. 367.

4 Vid. Fix-Zamudio, Héctor, "En torno a los problemas de la metodología del Dere cho", en su obra Metodología, docencia e investigación jurídica, 4a ed., Ed. Porrúa, México, 1995, pp. 13-53. 5

Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 21.

" Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 22. 7 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 24. Nosotros coincidimos con tal aseveración, y para efectos de este libro, tíos importará la metodología de la ciencia jurídica o del Derecho.

3. ramas de la metodología del derecho

La metodología científica del Derecho o metodología de la ciencia jurídica tiene cuatro ramas o grandes problemáticas:8

La metodología de la elaboración del Derecho, que comprende "... todos los instrumentos necesarios para establecer el modo correcto de operar de los órganos de creación jurídica, que van desde el llamado poder lonstituyente, hasta aquellos que producen las normas individuales, como el juez respecto de la sentencia y las partes en los contratos,

pasando por los organismos intermedios, que en la sociedad moder na, de contextura grupal, colaboran cada vez en mayor medida en la formación de las normas jurídicas".9 La metodología de la investigación y conocimiento del Derecho, que incluye "... los medios más adecuados para establecer las reglas del Dere cho, es decir, los principios generales de la ciencia jurídica, o en otras palabras, los instrumentos para la construcción y elaboración de la llamada dogmática jurídica, indispensable para la comprensión y dcsrrollo de las mismas normas de conducta social, que constituyen su objeto".10 La metodología de la aplicación jurídica, que es el aspecto al cual se li1 luí otorgado la mayor importancia, si tomamos en consideración (|iic para un gran número de autores, la técnica jurídica (y con ella los métodos jurídicos), poseen una mayor trascendencia o inclusive n»- reducen precisamente a la aplicación del Derecho, que a su vez se descompone en una serie de cuestiones atinentes a la interpretación «U- las normas jurídicas, a su integración, etcétera.".11 Metodología de la enseñ.anza y aprendizaje del Derecho, que compren de "... todos los aspectos relacionados con los instrumentos adecuados o rucares para difundir los conocimientos científicos del Derecho, y su debido aprovechamiento por aquellos que pretenden obtener los Conocimientos impartidos por los profesores del Derecho, problemas lodos ellos que pueden encerrarse dentro de la disciplina que se ha denominado pedagogía jurídica".12

' l'ix /.mincho, Héctor, op. cit., p. 29. " l''ix-/;mui(l¡o, Héctor, op. cit., p. 29. 111 lh,,lr,n. " l'ix /.muidlo, Héctor, op. cit., pp. 29 y 30. ''l'ix /.muidlo. I lector, ají. cit., p. 30. 32 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 33

Las tres primeras ramas han sido vistas en el primer grado de la carrera de abogado; la metodología de la investigación jurídica fue estudiada en el curso de metodología jurídica y tanto la metodología de la elaboración del Derecho como la de la aplicación jurídica han sido analizadas en su curso de introducción al estudio del Derecho. Respecto al tema de la metodología de la aplicación jurídica, se profundizará en su estudio en el capítulo referente a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas civiles. Por su parte, este capítulo únicamente entrará al análisis de la metodología de la enseñanza y aprendizaje del Derecho, en lo referente al Derecho Civil.

4.

METODOLOGÍA DE LA ENSEÑANZA Y APRENDIZAJE DEL DERECHO CIVIL

Dado que se hablará sobre la metodología de la enseñanza y aprendizaje del Derecho Civil, consideramos que la temática de cómo se difunde el conocimiento jurídico (enseñanza) se particulariza en los planes de ordenación sistemática del Derecho Civil. Por otro lado, el tema del aprovechamiento del conocimiento jurídico (aprendizaje) se aterriza en el aprendizaje del Derecho Civil a través de distintos métodos. Por tal razón, esta exposición se divide en dos partes: una sobre los planes de ordenación y otra sobre el aprendizaje del Derecho Civil. La primera se divide a su vez en dos secciones: la que trata las cuestiones básicas para entender qué es un plan de ordenación, y la que se refiere a los planes de ordenación del Derecho Civil en particular.

A. Los planes de ordenación sistemática del derecho civil Aspectos esenciales de un plan de ordenación sistemática

a) Concepto. Entendemos por plan de ordenación sistemática del Derecho, el sistema de ordenación que estructura o reestructura los contenidos de un rama del Derecho con el fin de clarificar y hacer más sencillo su entendimiento y aplicación, independientemente que se use en la técnica legislativa o en lo pedagógico. En otras palabras, un plan de ordenación busca sistematizar los contenidos de una disciplina jurídica, para hacer más eficaz su exposición o su regulación en la ley. Como hemos dicho, los planes de ordenación sistemática del Derecho Civil no son sólo formas de organizar los contenidos de un código, sino primordialmente maneras de entender el Derecho Civil, y por lo tanto, de enseñarlo y aprenderlo, tema del cual es objeto este capítulo. b) Propósito y razón de ser de los planes de ordenación sistemática. Sin querer ser reiterativos, cabe señalar que la ordenación sistemática es indispensable en toda la actividad jurídica. La regulación en cuerpos legales la exposición doctrinal y docente de una disciplina jurídica, requieren de un planteamiento ordenado.13 Esta pretensión de orden se consigue a travfes de los planes de ordenación sistemática. En el caso del Derecho Civil, es mayor el requisito de orden en su planteamiento.14 La razón radica en la importancia del Derecho Civil en los sitemas de derecho romanista, así como en la gran cantidad de información que contiene.15 Puntualizando, la ordenación sistemática tiene como propósito que tanto la creación de normas como la exposición de su contenido sean lo más claras posible. Dado que nuestro sistema jurídico es romanista, el racionalismo jurídico es un lugar común, requiriéndose que toda manifestación de derecho esté ordenada. c) Importancia y utilidad de los planes de ordenación sistemática.

Resulta obligada la pregunta que cuestiona, la utilidad de la sistematización, pudiéndose apuntar dos consecuencias básicas de sistematizar el Derecho Civil:

1. Alcanzar una secuencia ordenada en la exposición, y 2. Obtener un planteamiento congruente de los temas y figuras jurídicas que integran la disciplina.16

También puede ubicarse la importancia de la sistematización desde dos puntos de vista:

I2 Científico y didáctico. Para don José Gastan Tobeñas, la sistema-li/ación hace más simple el estudio del Derecho y asegura su conocimiento preciso y completo.17 Tomando el criterio de Sauer, el sistema licué como ventajas:

* Visión clara de los elementos comunes, * Prevención de repeticiones inútiles,

n Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte general, Personas. Negocio ju-i1ili«i i' invalide?., 3a ed., Ed. Porrúa, México, 1992, p. 39. " linden. ''• lliidem. "' Domínguez Martínez, jorge Alfredo, op. cit., p. 39. " 'iil, (¡asían Tobeñas, José, La ordenación sistemática del Derecho Civil, Madrid, 1954, |> IH. (¡ilado por Domíiiguc/. Martíne/., Jorge Alfredo, op. cit., p. 39.

34 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

* Abreviación,

* Simplificación, * Examen rápido, * Claridad, * Rigor.18

2S Técnico y dogmático. Un orden sistematizado permita que sea segura y fácil la aplicación del Derecho y, así mismo, hace a éste flexible y adaptable a las circunstancias de la vida real. La ordenación en cuestión posibilita que las normas sean interpretadas racional y sistemáticamente. En la labor del juez o del intérprete, el sistema es sumamente útil: permite llenar las lagunas de la ley mediante la integración del Derecho a través de sus principios generales y del uso de la analogía.19 d) Proyecciones o aplicación de los planes de ordenación sistemática. De acuerdo con Domínguez Martínez, existen tres proyecciones distintas de la ordenación sistemática de una disciplina jurídica:

1. La exposición ordenada de los temas e instituciones que componen la disciplina, lo que se hace a fin de encontrar un orden accesible para la mayor y mejor comprensión de los temas. 2. El análisis crítico a la ordenación legal del cuerpo que se trata. Tal proyección permite ofrecer ideas que enmienden el sistema legal adoptado, mediante la propuesta de un plan parcial por parte del autor del análisis crítico. 3. La posible inclusión en el código de los puntos de vista de los estudiosos de una ordenación determinada.20

e) Clasificación general de los planes de ordenación sistemática. Para la enseñanza del Derecho, se pueden clasificar los planes de ordenación desde dos puntos de vista.21

1a Plan exegético es el que expone la materia en el mismo orden observado en la redacción de la ley, y si bien para el comentario de la ley puede ser conveniente, hay que tener en cuenta que en ocasiones la ley coloca una institución en forma errónea.

18 Vid. Gastan Tobeñas, José, La ordenación sistemática del Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 18. Citado por Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit, p. 39. 19 Vid. Gastan Tobeñas, José, La ordenación sistemática del Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 18. Citado por Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., p. 39. 20

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., p. 40.

21 Vid. De Buen, Demófilo, Introducción al estudiad el Derecho Civil, 2a ed., Ed. Porrúa, México, 1977, pp. 41 y ss. Citado por Domínguez Martínez .Jorge Alfredo, op. cit., pp. 40 y 41.

35

METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL

2" Plan dogmático es aquel que expone los temas en el orden que el expositor considera más adecuado; es el plan más conveniente para la enseñanza del Derecho, pues excita el espíritu crítico y contribuye al progreso de la llamada ciencia jurídica.22

/) Planes de ordenación sistemática más importantes. Dentro de ion planes de ordenación sisetmática del Derecho Civil más importan-Iri», encontramos tres:

I. El Plan Gayo (Gaius) o Romano-Francés. '¿. El Plan Savigny, Moderno o Alemán. S. El Plan del Código Civil Italiano de 1942. /,«,v planes de ordenación sistemática del Derecho Civil en particular n) /','/ Plan Gayo (Gaius) o Romano-Francés.

Quizá el plan de ordenación sistemática del Derecho Civil más popular es el Plan Gayo o Romano Francés; se le llama Plan Gayo, poique fue el jurisconsulto romano Gaius quien planteó este tipo de intimación, y también es conocido como Plan Romano-Francés, porque la Comisión Redactora del Código Civil francés (1804), formada por Portalis, Bigot-Premeneu, Tronchet y Maleville, adoptó el Hifilcina Gaius. El planteamiento de Gaius puede ser explicado modernamente, al decirse que todas las reglas del Derecho se refieren a:

I. Las personas (personas y familia), U. Las cosas (derecho patrimonial: derecho de cosas y de las obli-k;i< iones), o !5. Las acciones (defensa a iniciativa privada de derechos subje-lívos.2'1

22 Ibidrm. 23 Dominguez Martínez, Jorge Alfredo, op. Cit. P.41: “Según Gayo, todas las reglas del Derecho se refieren a las personas, a las cosas o a las acciones, lo que en si indica el orden de exposición del Derecho Civil para dicho jurisconsulto… “Se ha discutido mucho –relata Castán Tobeñas- cuál sea el contenido de cada una de las tres partes del sistema Gayo. Parece lo más seguro que en la teoría de las personas va incluida, además de éstas, la familia, y en la de las cosas, no sólo las cosas en un sentido estricto, sino todo el Derecho Patrimonial (integrado por los que hoy se titulan derecho de cosas y Derechos de obligaciones). Las acciones en el sentido romano, son las defensas de iniciativa privada concedidas a los que denominamos ahora derechos subjetivos. […] Ha habido también gran controversia acerca de los origenes de la clasificación tripartita y de la autoridad e importancia que pudo tener el Derecho Romano1,1111 1.1 qiir pudo lenei en el Derecho Romano." 36

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 37

Entre los códigos que siguen el Plan Gaius encontramos:

1. El Código Napoleón de 1804. 2. El Código de Derecho Canónico.

1. El proyecto español de Código Civil, de Florencio García Goyena de 1851.

3. El antiguo Código Italiano de 1865 (ya que ya no es vigente). 4. El Código Civil Uruguayo de 1868. 5. El Código Civil Mexicano de 1870. 6. El Código Civil Mexicano de 1884. 7. El Código Civil del Distrito Federal de 1828. 8. El Código Civil de Jalisco de 1936.

Hay que aclarar que aunque el Código Napoleón sigue la sistemática del Plan Gaius en términos generales, a diferencia del plan original, excluyó la materia de las acciones sustituyéndola por la correspondiente a los modos de adquirir la propiedad. El Código Napoleón ha sido base del yesto de los códigos precipitados. El Código Civil Francés o Napoleón está integrado por un título preliminar y tres libros: el título preliminar, que regula a la teoría de la ley; el primer libro a las personas; el segundo libro, que se refiere que se trata de los bienes, y el tercer libro, que regula los medios para adquirir la propiedad.

El Plan Gaius ha sido alabado,24 así como duramente criticado. Para hacer más claro el debate sobre este plan, a continuación presentamos una tabla de opiniones a favor y en contra. (Véase cuadro siguiente.)

|EN CONTRA

|A FAVOR

|

|Kl tratado de las personas agrupa instituciones de

|

|

|naturaleza diversa, son la personalidad, la familia y | |las instituciones tutelares.

|

|

|

|No ofrece ningún criterio científico para determi-iiiir |Sencillez y claridad. | |la naturaleza de las obligaciones y el lugar que deban | | |ocupar en el sistema, como lo demuestra el lircho de que| | |unos las incluyen en las acciones y olios en las cosas. | |No se puede admitir el tercer miembro de la

|

|

|

|clasificación, relativo a las acciones, pues el Derecho |

|

|Civil es sustantivo y las acciones son parte de un

|

|

|derecho adjetivo, que es el personal. Al carecer de una |

|

|parte general, impositilita o dificulta la exposición de|

|

|las doctrinas comunes a varias instituciones, como la de| | |los hechos jurídicos, limitándose cuando más a recoger | | |la de los modos de adquirir. Desde el punto de vista

|

|didáctico, establece un orden de materias que no va | |siempre de lo más niinple a lo más complejo. Así, las |

| | |

|relaciones de familia, que tiene un doble aspecto

|

|

|personal y patrimonial, se estudian antes que el derecho| | |de bienes; las sucesiones, antes que las obligaciones, | | |etcétera.

|

|

|La tradición no es suficiente para mantener una sistema |Tradición histórica. | |defectuoso.

|

|

|Kn realidad es confusa y poco lógica. Tiene la relación |

|Relación entre sus partes y la

|incorrección de considerar a las personas como objeto |jurídica civil. | |del Derecho al mismo nivel que las cosas. La división en|

|

|tres partes no es completa. No Comprende todos los |

|

|grupos que como instituciones ¡iiiiónomas se manifiestan| | |en el desarrollo de la ciencia del derecho civil.25

|

|

24 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cu., p. 42: "Tiene este sistema —señala Gastan Tobeñas a propósito del plan que nos ocupa—, indudables aciertos y ventajas, al lado de no pocos efectos e inconvenientes prácticos." "En pro de sistema romano-francés se alega —según nos dice Palomo y Montalvo— su sencillez y claridad, su tradición histórica, la correlación más o menos perfecta entre sus partes y los elemento de la relación jurídica civil, puesto que si en ésta hay un sujeto, que es la persona (activa o pasivamente considerada), tendrá que haber también un conjunto de normas e instituciones que a ella refieren, y si la actividad de la persona se ejercita sobre las cosas, preciso es que haya normas que la regulen en relación de la naturaleza y condiciones de las cosas mismas, y, por último, si las personas y las cosas han de cumplir con su destino natural, necesario es que un hecho los ponga en relación, sometiendo a éstas al dominio de aquéllas y que las leyes regulen la naturaleza, elementos y efectos de estos mismos hechos."

2li Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 42 y 43, que cita a Gastan Tobeñas: Pero en contra del mérito y valor intrínseco del plan romano-francés se aduce: Que la división tripartita no es completa, en cuanto no comprende todos los grupos que como instituciones autónomas se manifiestan en el desarrollo de la ciencia del dere< lio civil. Ouc la contraposición de tipo ingenuamente objetivo en que este plan aparece fundado resulta confusa y poco lógica. Así, si la clasificación se toma en el sentido de expresar los tres objetos del Derecho ofrece la incorrección de considerar a las personas i cuno objeto del Derecho al mismo nivel que las cosas, y si sus miembros se toman como fírmenlos de la relación jurídica la clasificación es defectuosa, pues tales elementos no se d.m cu la vida separados, sino antes al contrario unidos, no habiendo relación jurídica que nos lleve consigo elementos personales y reales. La observación de que se trata es antigua. ,jO(i( se pensaría —argüía Blodeau, decano de la Facultad de Derecho de París— de un lioliiiiiKi que nos dijera que la ciencia de las plantas comprende tres partes: los jardineros, i'l sucio y los arbustos? 38 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 39

b) El Plan Savigny, Moderno o Alemán

La primera escuela de estudio del Código Napoleón fue la escuela de la exégesis, posteriormente criticada con suma dureza. El avance de otras formas de estudiar el Derecho Civil (como la llamada dogmática) generaron la necesidad de ordenar la formulación y análisis del Derecho de otra manera. Tal es el caso del Plan Savigny, Moderno o Alemán. Se le llama Plan Savigny por la circunstancia de que Friedrich Karl Von Savigny fue el principal divulgador de este plan y asimismo, fue el primero en fundamento relacionalmente; se le denomina Plan Moderno por ser más nuevo que el Plan Gaius, y es llamado Plan Alemán, porque el Código Civil Alemán de 1900 (en adelante BGB) lo adoptó por primera vez. El plan consta de las siguientes partes:

1. Parte general, en la que se analizan los elementos comunes a cual quier situación jurídica, como son los sujetos, su capacidad, el origen y extinción de las relaciones jurídicas y las garantías con su violación; 1. Derecho de las cosas; 2. Derecho de las obligaciones; 3. Derecho de familia, y 4. Derecho sucesorio.

El Código Civil Alemán ordenó la materia de sus cinco libros de la siguiente forma:

1. Parte general, que incluye conceptos generales respecto de las per sonas, de las cosas, de los actos jurídicos, de los plazos y términos, de la prescripción y del ejercicio de derechos; 2. Derecho de las obligaciones; 3. Derecho de las cosas; 4. Derecho de familia, y

5. Derecho sucesorio.

3. Que el tratado de las personas agrupa instituciones de naturaleza diversa, cuales son la personalidad, la familia y las instituciones tutelares. 4. Que no ofrece este plan criterio científico alguno para determinar la naturaleza de las obligaciones y el lugar que deben ocupar en el sistema, como lo demuestra el hecho de que unos las incluyen en las acciones y otros en las cosas. 5. Que no se puede admitir el tercer miembro de la clasificación, relativo a las accio nes, son parte de un derecho adjetivo, que es el procesal. 6. Que al carecer de una parte general imposibilita o dificulta la exposición de aque llas doctrinas que son comunes a varias instituciones, como la de los hechos jurídicos, limitándose cuando más a recoger la de los modos de adquirir. 7. Que desde el punto de vista didáctico establece un orden de materias que no va siempre de lo más simple a lo más complejo. Así, las relaciones de familia, que tienen un doble aspecto personal y patrimonial se estudian antes que el derecho de bienes; las sucesiones, antes que las obligaciones, etcétera. El modelo del BGB ha sido utilizado por el código brasileño de 1916, el de la República de China de 1929 y el egipcio de 1948. Respecto al Plan Savigny, comenta don José Gastan Tobeñas:

Constituye el plan de Savigny, un sistema de distribución de las materias del Derecho Civil, ventajoso desde el punto de vista práctico y didáctico, pues descansa sobre una graduación de las relaciones jurídicas más simples a las más complejas. Empieza con los derechos reales, que —en apariencia al menos— son la relación

jurídica más sencilla, pues en ella no se destacan más que un sujeto activo y una cosa, sin ningún sujeto pasivo determinado en particular. Sigue con los derechos de obligación, que presuponen siempre, además del sujeto activo y el objeto, ese sujeto pasivo especial que se llama deudor. Continúa con el Derecho de familia, que comprende situaciones complejas, en las que pueden ir mezcladas las dos relaciones jurídicas precedentes. Y termina con el Derecho de sucesión, que es el más complejo de todos, pues regula la transmisión del patrimonio, del que forman parte derechos reales y personales, y que está influida muy directamente por las exigencias de la vida de familia. Ahora bien, desde el punto de vista lógico y científico, pudieran adoptarse sistemas más perfectos, tomando como base el find e las respectivas relaciones o su naturaleza. El plan de Savigny tiene defectos de monta, que justifican las críticas que se le han dirigido. En primer lugar se han formulado fuertes objeciones contra la parte general, pieza la más característica del plan pandectístico, diciéndose que las materias que la constituyen por su misma generalidad, convienen, más que al derecho privado, a una teoría general del Derecho y que tiene unos límites tan borrosos que no se sabe a punto fijo cuál es su verdadero contenido.26

En cuanto a su parte especial se le achacan como defectos:

a) Cierta oscuridad en cuanto al principio orgánico que muestre las relaciones e influencia recíprocas de cada uno de los diversos tratados entre sí y con el todo a que pertenecen, ya que si el principio común y elemento ordenador es, como parece, en el sistema de Savigny, la naturaleza del hombre, las determinaciones de su voluntad, hay no pocas instituciones que quedan fuera de él; b) La inadecuada colocación de algunas instituciones, como las tutelares, que están comprendidas en este plan en el tratado de familia, siendo así que en ellas predomina más que una naturaleza de familiar, el carácter 'supletorio de la capacidad civil, y c)

La identificación en que se deja el derecho de sucesiones, del que

so hace un tratado especial no porque así exija la naturaleza jurídica

'"' (jimio |ioi DomíngiH-/ Martínez, Jorge Alfredo, op. cu., pp. 43-44.

40

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

de la sucesión mortis causa (que realmente queda sin determinar), sino más bien por su importancia, que al fin y al cabo es una razón secundaria. Algunas de estas objeciones no encierran decisivo valor, ya que ha de tenerse en cuenta que, como decíamos, el plan de Savigny responde a las conveniencias prácticas de ordenación del Derecho Civil, más bien que a exigencias filosóficas o puramente dogmáticas. Hay que reconocer, ciertamente, que el sistema pandectístico incurre en la anomalía de romper la unidad de derecho de bienes, mezclando con sus tratados el del Derecho de Familia, y sobre todo que resulta hoy insuficiente para contener las instituciones del derecho privado. Pero con todo, y en tanto no queden bien perfilados Los rashes del nuevo Derecho que la doctrina y las leyes están penosamente elaborando, tiene indudables ventajas el plan de Savigny, que sobre el mérito de la sencillez tiene el de su gran popularidad, pues viene a ser en la ciencia jurídica una especie de lenguaje casi universal, que todo el mundo entiende.27

B. El aprendizaje del Derecho Civil a través de distintos métodos

a) El método del caso. b) Él uso de la doctrina. c) El análisis de la jurisprudencia. d) La exégesis. e) El análisis lógico del lenguaje.

5. forma en que se estudia el derecho civil en la universidad de guadalajara

Actualmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara, el sistema de estudio del Derecho Civil comprende seis cursos:

1. El primer curso se denomina Teoría del Derecho Civil, y considerando lo primordial que el alumno deba conocer el ser humano, punto de referencia de todo el Derecho Civil, el curso engloba en general los elementos necesarios y los conocimientos suficientes para que pueda comprender las demás partes en que se divide todo el curso del Derecho Civil. Además, como sostienen múltiples juristas y mentores, el estudio del Derecho Civil es la disciplina jurídica indispensable para el conocimiento del Derecho, el instrumento necesario para formar y conformar la mentalidad jurídica, y sirve

27 Ibidem.

41 METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL

entonces como base para el conocimiento y análisis de las otras disciplinas jurídicas. En el curso de Teoría del Derecho Civil, se analiza en primer término lo que son las disposiciones generales, que constituyen propiamente un prólogo menor o introducción al Derecho Civil, incluyéndose en primer término los principales principios, como lo son el de igualdad, el de territorialidad y otros que son comunes a todo el Derecho Civil, al igual que disposiciones de carácter interpretativo, y sobre la validez de las normas, tanto en su aspecto privado como en el orden público, esta sección en todos los códigos civiles se considera indispensable, pues permite que sus disposiciones tengan validez para (odas las instituciones que reglamenta el Derecho Civil. Por otra parte, en este curso también se estudia a la persona como ser humano en su aspecto individual, así como a la persona colectiva o jurídica, como la denomina el nuevo ordenamiento civil, analizándose sus atributos, principiando por lo que resulta una novedad en nuestro código, no en el campo de lo jurídico, como son los derechos de la personalidad, que con su carácter de subjetivos y por considerarse ahora como bienes, permiten una indemnización, según se desprende de la parte conucente al hablar de la responsabilidad civil; además se estudia el nombre, el domicilio, el patrimonio y, desde

luego, la ausencia, que forma parte de una situación, que si no es normal, sí puede presentarse en la vida de una persona, con repercusiones tanto en su aspecto familiar y económico, que son propia mente los factores principales del Derecho Civil, ya que éste tiene una parte de contenido económico y otra de contenido no económico, en la que entra el Derecho de familia. En este curso, entre otras cosas, también se analizará la definición del Derecho Civil, sus características esenciales y fundamentales, sus antecedentes históricos; la vida del Derecho Civil a través de nuestras legislaciones, tanto locales como federales, así como el análisis de la institución del Registro Civil, dado que es la forma de controlar todos los aspectos de la vida civil de una persona, desde su inscripción (liando nace, o cuando se casa, fallece y todos los demás accidentes, romo son la figura de la adopción, la emancipación, etcétera. L¿. En el segundo curso, ya formal, del Derecho Civil y teniéndose ya conocimiento de lo que es la Teoría del Derecho Civil, se entra al estudio de la teoría general de las obligaciones, la que se estudia en primer término por considerarse indispensable para poder conocer con profundidad todas las demás partes del código. Así, por ejemplo, para saber Derecho de familia hay que saber obligaciones; para conocer bienes y derechos reales, hay que comprender obliga42 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

ciones; para asimilar la esencia de los contratos, resulta indispensable, ya que éstos son la fuente principal de las obligaciones, y lo mismo puede decirse de sucesiones, que contiene un alto sentido patrimonial con la extinción de las personas y, en esencia, porque el Derecho Civil es el que mejor la ha conformado al paso de la historia la teoría de las obligaciones, a la cual diversas ramas jurídicas tienen que remitirse por carecer de una teoría de las obligaciones propia. 3. Una vez concluido el curso del análisis de las obligaciones, se da inicio al tercer curso de Derecho Civil, que es el relativo al conocimiento y comprensión de la figura jurídica de los contratos, que anteriormente constituía una segunda parte del libro de las obligaciones y que en la actualidad es un libro independiente en nuestro nuevo ordenamiento civil, realizando una exposición de los principios comunes a todos los contratos, así como de las reglas propias de cada determinado grupo de contratos, o sea el estudio de éstos en lo particular, tanto nominados como innominados.

4. El cuarto curso que se imparte dentro del estudio del Derecho Civil es el relativo al análisis de los bienes y derechos reales, que es lo opuesto a los derechos personales y obligaciones, entendiéndose como bien todo lo que puede ser objeto de apropiación, o en otros términos las cosas que no se encuentran fuera del comercio por naturaleza o por disposición de la ley, analizándose y clasificándose los bienes en muebles e inmuebles, según la persona a la que pertenecen, en mostrencos y vacantes, en fungibles y no fungibles; y entendiéndose como derechos reales los que nacen de la actividad económica del sujeto en la explotación de una cosa en grado de exclusividad, la que los restantes miembros del grupo social deban respetar, llevándose a cabo el estudio de las cosas materia de la relación jurídica de éstos y que consisten en los objetos que se cuenta, pesan o miden, cosas corporales, en el entendimiento de que tal relación jurídica no se da entre la persona y la cosa, sino en una relación contra cualquiera que pretenda hacer valer un interés contrario al del titular de la cosa, y estudiándose en forma específica los derechos reales que se precisan en nuestra legislación, que son la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el uso, la prenda, la hipoteca, etcétera. 5. En el quinto curso nos abocamos al estudio de las sucesiones como la forma de transmitir patrimonio por la muerte de las personas, tanto en la sucesión abintestado como en la sucesión testamentaria, las diversas clases de testamento y todo lo concerniente a esta institución, con todas sus características y singularidades.

43

METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL

6. La sexta y última materia que se imparte en nuestra casa de estudios respecto a Derecho Civil, es el Derecho de familia, que si bien tiene una fisonomía propia, ciertamente, no se ha desvinculado del Derecho Civil.

6. codificación en méxico y jalisco A. Ordenamientos civiles del Distrito Federal

Durante la denominación española en la Nueva España se aplicó el derecho civil de la metrópoli, a saber: las Leyes de Toro hasta la publicación de la Nueva y la

Novísima Recopilación; supletoriamente al Ordenamiento de Alcalá las Siete Partidas, el Fuero Real y el Fuero Juzgo, así como la legislación promulgada en España para las colonias americanas (Recopilación de las Leyes de Indias de 1570 y la Real Ordenanza de Intendentes 1786). En 1870, se emite el primer Código Civil para el Distrito Federal con notoria influencia de la vieja legislación y tradición española. En 1884 se expide un nuevo código, a fin de ampliar y fortalecer las instituciones liberales, ordenamiento que con ligeras variantes fue adoptado por casi todos los Estados de la Federación. Conviene señalar que con anterioridad a la promulgación del Código Civil de 1870 Justo Sierra en 1859 redactó un proyecto de Código Civil que sirvió de base al Código Civil del Imperio Mexicano (del que sólo fueron publicados sus dos primeros libros); antes, en algunos de los estados de la República, Zacatecas (1818), Jalisco (1839) y Veracruz (1869) se formularon proyectos de códigos civiles que por diversas circunstancias no entraron en vigor. Se conoció en 1827 un código civil que rigió en el estado de Oaxaca. La codificación civil se hizo necesaria a fin de consolidar las ideas liberales. En efecto, el presidente Benito Juárez encargó ajusto Siena desde Veracruz, la elaboración de un proyecto de código civil, larca que se concluyó en 1860. El método que siguió el autor en la elaboración del proyecto, es el del Código de Napoleón, adaptándolo :\ las necesidades nacionales. Este proyecto fue promulgado como código en el estado de Veracruz por decreto del 5 de diciembre de

l,,i labor codificadora sólo llegó a su fin, una vez restaurada la República, cuando una comisión nombrada por el presidente Juárez, revisó los trabajos anteriores y elaboró el proyecto que fue sometido

44 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 45

al Congreso. En la sesión de 28 de noviembre de 1870 se aprobó el derecho que establece:

artículo 1a—Se aprueba el código civil que para el Distrito Federal y territorio de Baja California formuló en orden del Ministerio de Justicia, una comisión compuesta de los CC. Mariano Yáñez, José María Lagragua, Isidro Montiel y Duarte y Rafael Donde. Este código empezará a regir el 1a de marzo de 1871. Desde que principie a regir este código quedará derogada la legislación antigua en las materias que abrazan los cuatro libros del expresado código.

En el Código de 1870 se integran los postulados del liberalismo, aunque no todos llevados a sus últimas consecuencias. Por otra parte, la unidad legislativa, deseo de Sierra y de la comisión revisora del proyecto, se vio prácticamente alcanzada al ser adoptado el Código de 1870 con ligeras variantes por casi todos los estados de la Federación. Trece años después de haber sido promulgado el Código de 1870 se expidió un nuevo, el Código Civil de 1884, por el presidente Manuel González, con pocas modificaciones en relación con su antecesor. El nuevo código se promulgó el 21 de marzo de 1884 y estuvo en vigor hasta 1932, no sin sufrir importantes modificaciones. Por lo que se refiere a los antecedentes legislativos del actual Código Civil Federal, promulgado en el año de 1928, distintos doctrinistas señalan a parte de los códigos mexicanos de 1870 y 1884, el Código Civil francés, el proyecto de Código español de 1851, el Código Civil italiano de 1865, el Código Civil portugués de 1865, el Código Civil brasileño así como el Código Civil alemán y el suizo de las obligaciones. Todo movimiento social requiere para su permanencia, reformar la legislación para adaptarla al nuevo orden que se pretende instaurar. Por ello el Código Civil de 1884 resultó insuficiente para regular la realidad social de esa nueva época; de ahí que se procedió a la formulación de uno nuevo: el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia federal de 1928, que sirvió de modelo a la mayoría de las entidades federativas que expidieron sus códigos en las dos siguientes décadas. Las ideas que sirvieron de inspiración a los redactores del Código Civil de 1928, según expresión de sus autores, descansan en el principio de "preeminencia de la sociedad" frente al individualismo que postularon los códigos civiles de 1870 y 1884, con el propósito de

coordinar las ideas que se sustentan en la codificación de 1917, a saber: la protección de las clases débiles la reivindicación de la riqueza territoria y el equitativo reparto de los bienes como base de la tranquilidad y la prosperidad públicas. De acuerdo con estas directrices, el Código Civil proclama el principio de aplicación territorial del derecho; la exención de las sanciones por el incumplimiento de la ley, a los individuos que la ignoraban debido a su notorio atraso intelectual a su apartamiento de las vías de comunicación o a su miserable situación económica; ordena que los habitantes del Distrito Federal, tiene obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, acogiendo así en sus disposiciones preliminares la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos; reconocer y proteger la existencia de la propiedad privada y dispone que su titular puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes; prevé la expropiación por causa de utilidad pública; restringe el ámbito de la autonomía de la voluntad en (1857), señala que la comparación entre protección de los intereses de terceros y del orden público, e impone la obligación de resarcir el daño producido por el riesgo creado. Equipara la situación jurídica de la persona independientemente de su edad, sexo, condición y estado civil, reconociendo la plena capacidad de la mujer para celebrar toda clase de actos y contratos, así como para desempeñar cualquier trabajo, profesión u oficio y para ocupar en el hogar una posición de igualdad con el marido en cuanto al ejercicio de la autoridad doméstica, en el ejercicio de la patria potestad y en la distribución de las cargas de la familia. En esta manera el Código Civil de 1928, para el Distrito Federal, acusa, aunque no de una manera decidida, la influencia o mejor la armoniosa convergencia del interés público y del interés privado; pero en su estructura general no logró desprenderse enteramente, aunque tal haya sido el propósito de sus autores, de las ideas individualistas que inspiraron los códigos civiles de 1870 y 1884 y en materia de la regulación de la familia, la Ley de Relaciones Familiares de 1917. La Revolución social de 1910 significó para la nación mexicana, deshacerse de modelos políticos que no cumplían con los requerimientos de su época, conjugar los intereses del individuo con los de la sociedad y significar al Estado la obligación de determinar en bien de los intereses sociales, las cuestiones que le son esenciales para su desarrollo. 46 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL 47

Es importante destacar que el Código Civil Federal debe su autoría intelectual a dos extraordinarios juristas: Ignacio García Téllez y el jalisciense Francisco H. Ruiz; el primero también destacado político, el último un consumado abogado que por méritos propios, culminó su profesión con el cargo de presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La legislación civil tiene por objeto regular los atributos de las personas, organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio. De la misma manera, la ley civil declara los derechos y obligaciones de los hombres en las diferentes condiciones de vida privada y fija los modos de adquirir, conservar recobrar, perder o transmitir por herencia los primeros, así como los medios de hacer eficaces las segundas. Por otra parte, en relación con el ordenamiento civil que nos ocupa, se estima importante destacar que el doctrinista Raúl Ortiz Urquidi en su obra ya citada, realiza un señalamiento en cuanto a cuestionar la constitucionalidad del Código Civil de 1928, estableciendo que: "no queremos dejar esta oportunidad sin expresar nuestra opinión en el sentido de que, en el aspecto que acabamos de mencionar, el repetido Código del Distrito es absolutamente inconstitucional, no en tanto que fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que sobre el particular le confirió el Congreso y de cuya circunstancia hacen derivar algunos la inconstitucionalidad del código, pero sin que en realidad sea válido el argumento, toda vez que el 30 de agosto de 1928 en que dicho código fue expedido, todavía no había sido adicionado el artículo 49 de nuestra Carta Magna en los términos en que primeramente se hizo a fin de estatuir que "en ningún caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar (edición publicada el 12 de agosto de 1938 en el Diario Oficial de la Federación), y cuya prohibición sigue en vigor con la sola salvedad de "lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131" —que se refiere a la materia arancelaria de exportación e importación y cuestiones conexas— y cuya reforma fue publicada en el citado diario el 28 de marzo de 1951. No, la inconstitucionalidad toma su origen en que el repetido código (salvo en lo concerniente a las normas de Derecho Internacional Privado que contiene y que indiscutiblemente son de carácter federal) No puede ser federal como o dispone su artículo 1Q, por la sencilla razón de que en nuestro país rige el sistema de facultades expresas para los poderes federales e implícitas para los locales, ya que de acuerdo con el artículo 124 de nuestra ley suprema "las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados". Es así que como ni el artículo 73 del propio código político, que es el que concretamente señala las facultades del Congreso de la Unión, ni ninguna otra disposición constitucional por

ceder a éste la facultad de legislar en materia civil para toda la República, como con toda evidencia surge la inconstitucionalidad en cuestión".28

IV Ordenamientos civiles del Estado de Jalisco

Desde la primera Constitución Federal de 1824, predominó la idea de respetar la soberanía de los estados, lo que determinó en esta materia, que el Congreso Constituyente no adoptara el precepto de elaborar códigos generales postulados por la Constitución de Cádiz. La Constitución de 1857 dejó en libertad a los estados para expedir sus códigos respectivos, criterio que se ratificó por el Congreso Constituyente de Querétaro de 1917. En ese orden de ideas tenemos que al unirse en el pacto federal, las facultades en materia civil no fueron delegadas por los estados para integrar la competencia del Gobierno de la República; por ello, conforme el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se entiende que son facultades reservadas a las entidades federativas; de ahí que corresponda a esta soberanía como entidad federativa, regular en la legislación estatal, las cuestiones relativas a los atributos de las personas, organización de la familia, los derechos sobre su patrimonio y todos los demás aspectos inherentes a sus obligaciones y derechos, así como los relativos a las sucesiones, observando las disposiciones fundamentales de nuestra Carta Magna en sus artículos 4S, 14 y 121 como son: la igualdad ante la ley del varón y la mujer; el derecho de toda persona a "a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos"; el respeto a la composición pluricultural de la nación mexicana, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, por lo cual "la ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social" y garantizará de irretroactividad de la ley y el principio de legalidad, conforme el cual "en los juicios del orden civil, la sentencia (Iniciativa deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y la falta de éste se fundará en los principios general del derecho", así como los principios que delimitan la competencia y jurisdicción de las entidades federativas, donde se determina que: I. I .as leyes de un estado sólo tendrán efecto en su propio territorio

'•'" ()i n/ I liquidi, Raúl, Denclio Civil. Parle General, Ed. Porrúa, S. A., México, 1977, p. 132.

48

TEORIA DEL DERECHO CIVIL

y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera del mismo; Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación; las sentencias pronunciadas por los tribunales de un estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro estado, solo tendrán fuerza ejecutoria en este, cuando así lo dispongan sus propias leyes; las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro estado, cuando la persona en contra de quien se dicte se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, al tribunal que las pronuncio y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio; y los actos de estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros. En Jalisco el primer acto tendiente a codificar la legislación civil fue el acuerdo del Congreso del Estado de 23 de marzo de 1829, donde se “invita a todos los sabios de la Republica, a fin de que se presenten a la aprobación de esta asamblea en sus primeras sesiones ordinarias del año de 1830, los Códigos civil, criminal y de procedimientos”. Ante la falta de resultados, el propio Congreso nombro el 5 de marzo de 1832 “una comisión para que redacte y presente en estado de resolución un proyecto de código civil, sin lograr su objetivo. A su vez, en el estado de Jalisco se impulso un nuevo intento codificador, a partir del derecho de la Legislatura publicado por el gobernador Gracio L. Vallarta el 3 de febrero de 1870, donde se dispuso formar una comisión que integraron los licenciados Emeterio Robles Gil, Jose Maria Verea y Esteban Alatorre, misma que no logro concluir su propósito. Finalmente, ante la necesidad de contar con una legislación civil codificada, el Congreso de Jalisco decreto el 16 de Octubre de 1878, que “se adoptan para el estado y comenzaran a regir desde el 1º de mayo del año entrante de 1876, no se logro publicar y dar vigencia al Código de 1870, mismo que finalmente se adopta mediante decreto promulgado el 30 de abril de 1883, con las modificaciones propuestas por la “Comisión de Códigos” que designo la legislatura, quien en su exposición de motivos expreso:

Antes de descender a explicaciones especiales sobre los articulos reformados, la comision cree de su deber manifestar, que ni los limites de su encargo, ni al tiempo de que pudo disponer, tuvieron por objeto una reforma radical de los Códigos del Distrito, sino adaptarlos al estado de Jalisco, con las modificaciones absolutamente necesarias a nuestros hábitos, costumbres y leyes locales. Además la comisión cree que por grandes que sean los defectos de los Códigos del Distrito, entre cuyos defectos no son los menores a ninguna concisión en las materias

de que tratan, y el csuitismo y poca

generalidad de sus artículos; la comisión, repetimos, cree que es mucho mayor el beneficio de uniformar la legislación mexicana, que el que resultaría de un código menos imperfecto, pero que nos apartase mas de uniformidad. La mayor parte de los estados de la Republica han adoptado ya los Códigos del Distrito, con una marcada tendencia a regirse por las mismas leyes. La Comisión cree que el estado de Jalisco debe seguir el mismo camino, evitando así esa anarquía en la administración de Justicia… La revisión de la codificación civil durante el primer tercio de presente siglo, tuvo como fin hacer efectivos los principios sociales que emergieron en la Revolución de 1910 y que se transformaron en normas fundamentales en la Constitución de 1917. La necesidad de reflejar en el Código Civil estos avances, se manifiesta en el Decreto numero 3830 expedido por el Congreso del Estado de Jalisco el 6 de junio de 1933, que en su motivación señala:

Esta probado, por ser de dominio publico, que las reformas aisladas que de 1917 a la fecha han venido sufriendo los códigos mencionados, todavía no colocan a tales ordenamientos a la altura que reclama el resto de la legislación revolucionaria, resultando por ello en la practica verdaderos anacronismos jurídicos que obstaculizan la aplicación de los postulados ideológicos del presente momento evolutivo. Por ello, considerando “la naturaleza de ese trabajo técnico legal y la urgencia con que la sociedad lo reclama”, la legislatura resolvió que: “Se concedan facultades extraordinarias al Ejecutivo del estado para que formule y promulgue las reformas que crea necesarias a los códigos Civil y Penal, de Procedimientos Civiles y Procedimientos Penales. Con fundamento en este decreto, el gobernador constitucional del estado, licenciado Sebastian Allende, expidió y promulgo el 27 de febrero de 1935 el código Civil del Estado de Jalisco para ser publicado en el periódico oficial El Estado de Jalisco del 14 de Mayo de 1935 y entrar en vigor el día primero de enero de 1936, correspondiéndole en esencia al mismo patrón del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia federal de 1928. El Código Civil de 1935, mantuvo su vigencia hasta el 13 de Septiembre de 1995, pues a partir del día siguiente entro en vigor el nuevo ordenamiento civil. Durante casi seis décadas que estuvo en vigor el Código de 1935 sufrió diversas modificaciones que en esencia se pudieran traducir en 50

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

METODOLOGÍA DEL DERCHO CIVIL

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los siguientes puntos: la integración del régimen de propiedad y con dominio, el establecimiento de las normas para regular el patrimonio familiar, la mayoría de edad a los 18 años, la igualdad entre el hombre y la mujer, la actualización de las normas en relación con el Registro Público de la Propiedad y la actualización respecto de la institución del Registro Civil, así como su ley complementaria. La LII Legislatura del Congreso del Estado de Jalisco periodo 1992-1995, en uso de las facultades de la fracción I del artículo 35 de la Constitución Política del Estado de Jalisco, el 8 de febrero de 1995, bajo decreto número 15776 aprobó el nuevo ordenamiento civil de la entidad, el que se publicó en el periódico oficial El Estado de Jalisco el 25 de febrero del mismo año y entró en vigor el 14 de septiembre de 1995.

7. estructura actual de los códigos civiles vigentes del distrito federal y del estado de jalisco

A. Estructura actual del Código Civil para el Distrito Federal

El ordenamiento civil para el Distrito Federal de 1928, se rige bajo la estructura de una parte inicial sobre las disposiciones preliminares, dividiéndose en cuatro libros:

El primer libro es el relativo a las disposiciones "de las personas", que contiene doce títulos, el primer título contiene las normas relativas a las personas físicas, el segundo nos determina las instituciones de las personas morales, el tercero se encarga del domicilio, el cuarto de la institución del Registro Civil, el quinto del matrimonio, en tanto que el sexto se ocupa del parentesco y de los alimentos, el séptimo lo hace de la paternidad y filiación, el título octavo consigna las normas relativas a la patria potestad y el noveno a cerca de la tutela, el décimo nos señala la normatividad sobre la emancipación y la mayoría de edad, en tanto que el

undécimo se ocupa de los ausentes e ignorados, y finalmente el duodécimo corresponde al patrimonio de la familia. El libro segundo establece las normas que regulan los bienes, y se compone de ocho títulos. El primero de ellos establece las disposiciones preliminares, en tanto que el segundo se ocupa de la clasificación de los bienes, el tercero de la posesión, para encontrarnos que en el cuarto se regula lo relativo a la propiedad, en el quinto se contienen las disposiciones relativas al usufructo, el uso y la habitación, en tanto que el sexto es relativo ,\ las servidumbres, el séptimo se ocupa de la figura jurídica de la descripción y el octavo sobre los derechos de autor. El libro tercero, es el relativo a las disposiciones que regulan las sucesiones, y se conforma de cinco títulos. El primer título también establece las disposiciones preliminares, el título segundo se ocupa de la sucesión por testamento, el tercero de la forma de éstos, en tanto que el cuarto se refiere a las disposiciones sobre la sucesión legítima, y finalmente el quinto se ocupa de las disposiciones comunes a las sucesiones testamentarias y legítimas. El último libro, o sea el cuarto, consigna las normas relativas a ihn obligaciones, dividiéndolo en tres partes, la primera con seis títulos, la segunda con dieciséis títulos y la tercera con dos:

La primera parte de este libro señala lo relativo a las obligaciones en general. En su primer título consigna las fuentes de las obligaciones, en tanto que el segundo título prevé lo relativo a las modalidades de ésta, el tercero a la transmisión de las obligaciones, el cuarto sobre los efectos de las mismas, el quinto la extinción de éstas y finalmente el sexto contiene las normas de la inexistencia y de la nulidad. La segunda parte del libro cuarto, trata de las diversas especies de los contratos, en su primer título se contienen las normas sobre los contratos preparatorios, el título segundo es el relativo a las disposiciones de la compraventa, en tanto que el tercero contiene las de la permuta, el cuarto de las donaciones, el mutuo se encuentra contenido en el título quinto, encargándose el sexto de las disposiciones relativas al arrendamiento, el séptimo al comodato, el octavo sobre el depósito y el secuestro, y el noveno del mandato, la reglamentación sobre el contrato de prestación de servicios se contiene en el titulo décimo, y en el undécimo se encuentra la de las asociaciones y de las sociedades, en tanto que el duodécimo se ocupa de los contratos aleatorios, el decimotercero se refiere al contrato de fianza, el decimocuarto de la prenda, el

decimoquinto de la hipoteca y finalmente el decimosexto ve lo relativo a las transacciones. La tercera parte del libro que nos ocupa, o sea el cuarto, en su título primero prevé lo relativo a las figuras de la concurrencia y prelación de créditos, y el segundo contiene las disposiciones del Registro Público. Finalmente en el ordenamiento que nos ocupa, dentro de su estructura se encuentran los artículos transitorios. 52 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

METODOLOGÍA DEL DERECHO CIVIL

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B. Estructura actual del Código Civil para el Estado de Jalisco

Resulta importante destacar que el ordenamiento civil para el estado de Jalisco, del año de 1993 en su estructura corresponde a la misma que se implanta en el Código Civil para el Distrito Federal y antes señalada. El Código Civil de Jalisco de 1995, varió en su estructura señalándose que en lugar de los cuatro libros del ordenamiento anterior, el actual contendría seis, el libro primero es relativo a las disposiciones generales, el segundo de las personas y de las instituciones de familia, el tercero de los bienes, su propiedad y sus diferentes manifestaciones, ocupándose el libro cuarto de la normatividad sobre las obligaciones, en tanto que el quinto se refiere a la de las diversas especies de contratos, para concluir en el sexto sobre las disposiciones inherentes a las sucesiones, cada libro se subdivide bajo la siguiente estructura:

El libro primero trata única y exclusivamente sobre las disposiciones preliminares. El libro segundo relativo a los dispositivos de las personas y de las instituciones de familia contiene once títulos: el primero trata de las personas físicas, de los

ausentes e ignorados se encarga el título segundo, en tanto que el tercero se refiere a las personas jurídicas, antes personas morales, el título cuarto contiene las normas sobre la figura del matrimonio, el quinto respecto del parentesco y de los alimentos, encargándose de las figuras de la paternidad y la filiación el título sexto, y el séptimo sobre la niñez, el título octavo es referente a las normas sobre la patria potestad, el noveno a cerca de la tutela, el décimo del consejo de familia y el décimo sobre el patrimonio de familia. El libro tercero, consigna las disposiciones de los bienes, su propiedad y sus diferentes manifestaciones, bajo catorce títulos, el primero señala las disposiciones preliminares, el segundo se encarga de la clasificación de los bienes integrantes del patrimonio económico, por otra parte el título tercero se refiere a la figura de la posesión y el cuarto a la usucapium, las reglas sobre la propiedad se encuentran inmersas en el título quinto, en tanto que el sexto regula la figura del condominio, y el séptimo del usufructo, el título octavo contiene la normatividad sobre del uso y de la costumbre y noveno sobre el derecho de uso en tiempo compartido, de la figura de las servidumbres se encarga del título décimo, en tanto que el derecho de superficie se regula en el undécimo, el duodécimo es sobre las limitaciones

de dominio, el decimotercero de los derechos y obligaciones de la Vecindad y el decimocuarto a cerca del Registro Público de la Pro-piedad. El libro cuarto de nuestro ordenamiento civil, consigna las normas de las obligaciones, y se divide en dos partes: La primera parte es acerca de las obligaciones en general y se divide en seis títulos, el primero de ellos sobre las fuentes de las obligaciones, el segundo sobre sus modalidades, el tercero en relación a la transmisión de éstas, el cuarto respecto de los efectos de iiih obligaciones, el quinto sobre la extinción de éstas y el sexto trata sobre la nulidad y otras formas de ineficacia. La segunda parte del libro cuarto contiene un título en el que regula la concurrencia y graduación de créditos así como la insolencia de los deudores. Por lo que corresponde al libro quinto, en éste se tratan las diversas especies de contratos y se subdivide en diecisiete títulos, el primero se ocupa de los contratos preliminares, el segundo sobre la compra-venta, el tercero de la permuta, en tanto que el cuarto regula a las donaciones, así mismo el título quinto consigna las normas del mutuo, y el sexto sobre el arrendamiento, por lo que toca al título séptimo, que éste se consignan los dispositivos relativos al comodato, en tanto que en el octavo se encuentran los del depósito, en el noveno los del mandato, y en el décimo de los diversos contratos de prestación de servicios, el

título undécimo prevé lo relativo al contrato de aparcería. el duodécimo de los contratos aleatorios, el decimotercero cerca de la fianza, en tanto que la prenda se consigna en el décimo cuarto, el decimoquinto es referente a la hipoteca, el decimosexto al contrato de compromiso arbitral y finalmente el título decimoséptimo es referente a las transacciones. El sexto y último libro de nuestro ordenamiento civil corresponde ,i las sucesiones, y se conforma de cinco títulos, en el primero se regulan las disposiciones preliminares, el segundo nos establece las disposiciones inherentes a la sucesión por testamento, en tanto que el tercero se ocupa de las distintas formas de éstos, el título cuarto »r i Hiere a la sucesión legítima y en el quinto se contienen las disposiciones comunes a las sucesiones testamentaria y legítima. Finalmente, este cuerpo de leyes concluye con el apartado correspondiente. a los artículos transitorios.

CAPÍTULO III

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

J. alfredo medina-riestra

1. importancia de la división entre derecho público y privado

Dentro de la jurisprudencia técnica, el tema de la distinción entre (derecho público y derecho privado es uno de los más discutidos, (doctrinalmente hablando. El problema de la distinción no es nuevo, se observa desde el Derecho romano hasta los estudios jurídicos del siglo XX, y por lo tanto esta disputa ha acompañado a la historia en un largo trayecto. Diversas tesis, muchas veces contradictorias entre sí, existen respecto a ese tópico. J. Hóliger, citado por García Máynez,1 expone más de cien teorías acerca de la dicotomía público/privado, para concluir que ninguna de ellas es satisfactoria. A pesar de lo anterior resulta necesario conocer los diversos enfoques y puntos de vista, ya sea para comprender el fenómeno de esta distinción o para establecer que no existe. dicha distinción.

A manera de introducción del tema —y siguiendo a Peña Guzmán y a Arguello—, podemos delinear que el derecho público regula fundamentalmente la Constitución y actividad del Estado, las relaciones que el mismo tiene con los individuos que integran la comunidad y las que pueden surgir con otros estados; mientras que el derecho privado está destinado a regir las relaciones entre los particulares que ((liman una misma sociedad jurídica.2

' Vid. (Alicia Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 44- ed., Ed. Porrúa, N, A,, M, lHiil Kn (¡¡liria Máynez, Eduardo, op. cu., p. 135. 11 Dn^iiil, l.cón, La transformación del Derecho Público y Privado, Ed. Heliasta, S.R.L Argentina. 60. TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

público y privado es extrasistemático, es decir, hay una distinción entre el Derecho y lo que no es Derecho, entre Derecho y Estado; sin embargo, admite que se puede hablar de dos terrenos jurídicos conformados en forma técnica diferente, pero no de una contraposición esencial, absoluta, entre Estado y Derecho y este dualismo no es teórico, sino ideológico. Dice Kelsen:

"La defectuosa visión en la construcción escalonada del Derecho ha impedido también reconocer que, en los diversos niveles de un mismo orden jurídico, pueden llegar a aplicarse diversas formas de producción de derecho; que una producción autocrática de normas jurídicas individuales, y, a la inversa, una producción autocrática de normas jurídicas generales, con la producción democrática de normas jurídicas individuales."12

Asimismo afirma Kelsen:

... "es sencillamente imposible determinar de cualquier norma jurídica si sirve al interés público o al interés privado. Toda norma sirve siempre a uno u otro. Desde el momento que una norma de derecho protege un interés individual, esta protección constituye un interés colectivo".13

Para Kelsen la distinción entre derecho público y derecho privado suele presentarse como una antitesis dentro del derecho subjetivo de las relaciones jurídicas; sin embargo, no es otra cosa que la distinción de dos métodos distintos de creación de normas jurídicas. El italiano Domenico Barbero afirma que la distinción, no del todo clara, consiste que las normas del derecho público son las que establece la Constitución misma del Estado, considerado en sí y en el conjunto de las instituciones que constituyen su osamenta y disciplinan su actividad, ya sea en las relaciones recíprocas, inherentes al ejercicio de sus funciones, o en las relaciones con otros estados y con la Iglesia, o finalmente, en las relaciones con las personas singulares, caracterizadas estas últimas por una posición de supremacía (el llamado ius impertí) del Estado y de los entes públicos frente a los ciudadanos particulares, que recíprocamente vienen a encontrarse en posición de sujeción. Por otro lado, las normas de derecho privado son las que establecen la disciplina de las relaciones entre sujetos considerados en posición de paridad recíproca; relaciones en las que pueden participar el Estado y los entes públicos, como

12. Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, & reimpresión, Ed. Porrúa-UNAM México 1991, p. 289.

13. Cfr, Kelsen, idem.

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO

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individualidades singulares, dejando así de desplegar aquel Ius impeni y de ocupar esa posición de supremacía que despliegan y ocupan en la relación de derecho público, y quedando, en principio, sujetos a la disciplina común de las relaciones privadas.14 Miguel Villoro Toranzo encuentra de manera clara que la naturaleza de la distinción entre el derecho público y el derecho privado radica en la división jurídica de las especies de justicia. Para él existen dos tipos de justicia: la justicia de subordinación, que tiene guiño fin inmediato el fin de la comunidad y como límite la dignidad de los individuos; y la justicia de coordinación, que tiene como fin Inmediato el bien de los individuos y como límite el bien común. |,u justicia de subordinación fundamenta el derecho público, y la de Coordinación al derecho privado. La justicia de coordinación

aglutina N la justicia conmutativa, basada en un criterio igualitario, y a la Iludida social, basada en un criterio proporcional y de protección de la parte más débil. Por otro lado, la justicia de subordinación aglutina la justicia distributiva; basada en la distribución proporcional de derechos y deberes; la justicia legal, basada en un criterio igualitario de la protección y obediencia de la ley, y por último la justicia institucional, basada en un criterio instrumental.15 Para Luis Recaséns Siches, la dicotomía público/privado representa dos puntos extremos y entre éstos cabe la posibilidad de una ley de de variedades intermedias en las que se encuentran entremezcladas dimensiones públicas y privadas; además afirma que esta clasificación no responde a criterios puros y absolutamente fijos, sino que, miles bien, transcribe sólo distinciones que se han desarrollado en un cuerso de la historia, que en el curso de ésta sufren modificaciones y presentan variedades en cada uno de los derechos nacionales.16 Existen autores que reconocen una tercera rama en la gran división del Derecho, entre los cuales se encuentra la opinión de Antonio Cicu, quien afirma que surge una rama denominada Derecho de Familia, por no estar incluida en el derecho privado ni comprendida en el derecho público, no siendo la familia un ente público.17 ()lios autores, como Rosmini y Rava, sostienen que todo el Derecho es privado, porque el sujeto de todo el Derecho es siempre el

1' Vid. Barbero, Doménico, Sistema del derecho privado, t. I. Ed. Ejea, Buenos Aires, Argentina, 1967. 15 Vid. Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del Derecho, 9a ed., Ed. Porrúa, Vii/. Kccaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho,10í ed., Ed. Porrúa, i, MI'.CV " Viil Ciru, Amonio, Kl. Dereclin de Familia, Buenos Aires, 1947, citado por Galindo Garfias, op.cit. 62 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

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hombre, y en razón de él se ha establecido para hacer posible la coexistencia humana, de modo que pueda cada uno de los individuos en particular existir; de acuerdo con esta opinión, la rama del Derecho que se conoce como derecho público no tiene razón de ser ni fundamento, porque todo el orden jurídico se ha instituido en función del hombre. Además, históricamente el derecho privado procede al derecho público.18 Autores como Vadala Pápale y Georges Gurvitch defienden la tesis de que existe una rama especial del Derecho, constituida por un grupo de normas que presentan a la vez las características del derecho público y del derecho privado, a la que se denomina Derecho social.19

3. caracteres generales del derecho civil A. Clasificación dogmática del Derecho Civil

La clasificación es la operación lógica mediante la cual se subordina a un concepto genérico, ordenándolos o coordinándolos entre sí, los diferentes conceptos específicos incluidos dentro de la extensión de aquél.20 Con base en este concepto es posible clasificar las normas del Derecho Civil. Una de las más completas clasificaciones es la establecida por Eduardo García Máynez, aplicable a la materia civil:

a) Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen, son nacionales (internas). ¿) Desde el punto de vista de su fuente, son legisladas y consuetudinarias (sólo por delegación). c) Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez, son locales (estatales). d) Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez, son de vigencia indeterminada. e) Desde el punto de vista de su ámbito material de validez, son de derecho privado.

j) Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, son genéricas. g) Desde el punto de vista de su jerarquía, son ordinarias y mixtas.

18

Citados por Galindo Garfias, Ignacio, op. cit.

19

Vid Galindo Garfias, Ignacio, op. cit.

2(1 Vid Ortiz-Urquidi, Raúl, Derecho Civil. Parte general, 3a ed., Ed.Porrúa,, 1986. h) Desde el punto de vista de sus sanciones, son perfectas, plus |m perfectas, minus cuam perfectas e imperfectas. Li) Desde el punto de vista de su forma, son imperativas, prohibitivas y permisivas. /) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación: las primarias ya veces secundarias (supletoriedad). k) Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de particulares: son taxativas y dispositivas.

(Características de las normas jurídicas civiles

El Derecho Civil conjuga distintos tipos de normas, que tutelan Diversos valores, esos valores pueden ser de interés general o de interés particular, de donde resulta que existen normas de orden público y Botinas de orden privado. Las normas de orden público tienen una fuerza imperativa absolutas (ius cogens): son irrenunciables por voluntad de los particulares y ion sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley quienes (lo go/.an de la libertad que les permita, en la celebración de un acto jurídico, prescindir de la aplicación de un cierto precepto legal cuando éste es de orden público. Los preceptos de orden público se imponen necesariamente a los destinatarios de la norma, por encima de la voluntad de éstos, prohibiendo u ordenando, su posibilidad de evitar esa orden, la celebración de un acto o la forma en que éste ha de ser celebrado y ejecutado.21 Por otro lado, las normas de orden privado constituyen lo que se conoce como Ius dispositivum, y en ellas la voluntad de los particulares o autonomía privada encuentra un ámbito de libertad para Tirar las normas aplicables a los negocios jurídicos que realicen sus autores.22 Tradicionalmente, se ha considerado el Derecho Civil como una rama del derecho privado, lo que no significa que el Derecho Civil no contenga normas de orden

público. Podemos delinear la materia Civil señalando que contiene instituciones y partes de orden público y el orden privado. Corno afirma Planiol, en el Derecho romano, el derecho público y el derecho privado se incluían dentro del Derecho Civil. El desuso de las instituciones de organización pública romana en el Medievo, propicio que de los textos romanos sólo se utilizara lo relativo al

21 Galindo Garfias, op. cit. 22 Galindo Garfias, op. di.

64 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL derecho privado; de ahí que a partir de los glosadores se identifique Derecho Civil con derecho privado, "en realidad, no es posible determinar hasta dónde el Derecho Civil es meramente privado y hasta dónde público.23

4. el derecho civil desde el punto de vista pecuniario

El Derecho Civil se puede clasificar en dos grandes partes, divididas por su carácter económico:

A)

Derecho civil con contenido no pecuniario, el cual carece de

contenido económico; Sus principales partes son:

a) La parte general, en particular la teoría de la ley; b) El derecho de las personas, y c) El derecho de familia puro, o sin contenido pecuniario.

B)

Derecho civil con contenido pecuniario, el cual comprende el

estudio y regulación de aquellas instituciones, figuras y relaciones jurídicas de contenido económico entre particulares e incluye:

a) Derecho de las cosas; b) Derecho de las obligaciones; c) Derecho de los contratos; d) Derecho familiar aplicado, o con contenido económico, y e) Derecho sucesorio.24

II

FUENTES DEL DERECHO CIVIL

23 Castan Tobeñas, José, La ordenación sistemática del Derecho Civil, Madrid, 1954, citado por Raúl Ortiz-Urquidi, op. cit. 24

Vid. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit.

CAPITULO IV

FUENTES DEL DERECHO

antonio camacho cortés

La palabra "fílente", del latín fons, tis, significa "manantial de agua que brota de la tierra

". Metafóricamente, fuente del Derecho significa "de donde emana el Derecho".

1. fuentes del derecho

I-a doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico, y pretende dar respuesta al problema de identidad y existencia de un orden jurídico; enfrenta dos problemas: el proceso de formación del orden jurídico y el fundamento de validez de sus normas. La palabra "fuente", jurídicamente tiene tres significados:

* Fuentes formales, que son los procesos de manifestación de las normas jurídicas; * Fuentes racionales (o reales), que son los factores o razones que determinan el contenido de dichas normas, y * Fuentes históricas, que son los medios materiales que sirven para conocer los regímenes jurídicos del pasado.

Tradicionalmente se tiene como fuentes formales del Derecho de la ley, la costumbre y la jurisprudencia.

A. l. 7(¡' ' i'i.anioi,, Miirccl, Tm/.ado elemental de derecho civil, t. I, I, Ed. Cajica, Puebla, 1983, p. 52. 70 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LA LEY

71

Puede definirse la ley como una regla social obligatoria, establecida por carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza, por tanto, es una disposición general que tiene por objeto reglamentar el porvenir.

Para la palabra "ley" tiene en el lenguaje jurídico diversos significados. En su acepción más amplia, se usa como equivalente a derecho, a norma jurídica en general. En una acepción más restringida, ley significa "norma jurídica impuesta autoritariamente por el Estado. En un sentido más limitado, con esta palabra se designa sólo un determinado grupo de esas normas dictadas por el Estado". Entre nosotros, Eduardo García Máynez4 sostiene que la ley no es fuente del derecho, sino producto de la legislación, a la cual define como el "proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes". Rafael de Pina,5 define a la ley en estos términos:

... la expresión o resultado de la voluntad mayoritaria de las cámaras legislativas o de un órgano de poder centralizado en una persona o en un organismo integrado por un corto número de personas respecto a la ordenación de la conducta humana o a la constitución de órganos o instituciones necesarios para el desenvolvimiento de la vida, individual o social.

Es pertinente señalar que el individuo como ente funcional de una comunidad, está sujeto a diferentes tipos de reglas de conducta, como son las normas morales, las religiosas y las convencionales llamadas también reglas de urbanidad o convencionalismos sociales, y para encuadrar en sus características a la norma jurídica, es necesario hacer referencia a las características de cada una de tales clases de normas, para determinar cuáles de ellas son propias a la regla de derecho; son las siguientes:

a) Bilateralidad. Se dice que una norma de conducta es bilateral cuando, a la vez que otorga derechos, impone deberes.

b) Unilateralidad. Una regla de conducta es unilateral cuando sólo impone deberes.

'' garcía máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 38a ed., Ed. Porrúa, México, 1984, p. 52. 5 pina, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, Ed. Porrúa, Vol. I, 4a. ed., México, 1966, p. 91.

c) Exterioridad. La norma tiene la característica de la exterioridad rilando su cumplimiento trasciende de la persona sujeta a ella, es de(ir, cuando tal cumplimiento es objetivo, palpable para el conglomerado uncial. d) Interioridad. Esta característica de la norma significa que su cumplimiento incumplimiento no trasciende del individuo sujeto a ella. (?) Autonomía. La regla de conducta es autónoma cuando quien la diría es su propio destinatario. f)

Heteronimia. Esta característica de la norma significa que quien

la crea es un ente diferente a la persona o personas a quien va dirigida, Implica la sujeción de la conducta a una voluntad ajena. g)

Coercibilidad. Esta consiste en que el cumplimiento de la norma

es posible aun contra la voluntad del obligado a acatarla. h) Incoercibilidad. Esta característica de la norma consiste en que cuando es violada o incumplida, no hay sanción aplicable.

Teniendo en consideración las diferentes características enunciadas, sr puede, siguiendo al maestro Raúl Ortiz Urquidi, elaborar el siguiente esquema:

LA NORMA

exterior interior interior exterior Bilateral unilateral unilateral bilateral y unilateral norma jurídica: norma moral: norma religiosa: norma convencional:

Heterónoma Autónoma

coercible coercible

incoercible

Heterónoma incoercible Heterónoma incoercible

Según se desprende del esquema anterior, la norma jurídica es bilateral, externa, heterónoma y coercible; este último atributo, como vemos, sólo lo tiene la regla de derecho.

A. Otras características de la ley

Los tratadistas atribuyen a la ley tres características adicionales a los anteriores: generalidad, obligatoriedad e irretroactividad. * I ,a generalidad es característica esencial de toda norma jurídica, y se entiende por tal su aplicación a cuantas personas se encuentren en el supuesto previsto por la ley. * Obligatoriedad. La ley debe cumplirse; su carácter obligatorio se deriva del interés social en su acatamiento. * La irretroactividad consiste en que no puede dársele efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, tal como lo dispone d párrafo primero del artículo 14 constitucional. * 72 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LA LEY

73

B. Formación de la ley civil a través del proceso legislativo

García Máynez con meridiana claridad describe las etapas del proceso legislativo a nivel federal, que son la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la publicación y la iniciación de la vigencia, que explicamos a continuación:

* La iniciativa consiste en el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. Tienen facultad para presentar iniciativas de ley, conforme al artículo 71 de la Constitución Federal, el Presidente de la Re pública, los diputados y senadores al Congreso, de la Unión, y las legislaturas de los estados. En las entidades federativas tienen facultad para presentar iniciativas de ley el Ejecutivo del Estado, los diputados, el Supremo Tribunal de Justicia del Estado y los ayuntamientos en materia de sus respectivas funciones. * La discusión consiste en la deliberación que hacen las cámaras acerca de la iniciativa a fin de determinar si procede o no su aprobación. * La aprobación consiste en la aceptación que hacen las cámaras de un proyecto de ley. * La sanción es la aceptación de una iniciativa ya aprobada por el Poder Legislativo, por el Ejecutivo Federal, quien tiene el derecho de vetarla. * La publicación es el acto por el cual la ley, una vez aprobada y sancionada, es dada a conocer a sus destinatarios; la publicación se hace en el Diario Oficial de la Federación.

* La iniciación de la vigencia es el momento en el que la ley, una ve/. publicada, empieza a tener vigencia y, por lo tanto, obligatoriedad,

2. interpretación de la ley

Cuando el sentido de la norma es claro no existe problema en su aplicación, pero cuando esto no ocurre se hace necesario su interpretación. Para García Máynez6 "interpretar es desentrañar el sentido de una expresión'. La interpretación consta de dos elementos: la expresión, es decir, el signo sensible, la articulación de sonidos que conforman el lenguaje, los signos escritos, y la significación, lo que significa la expresión. Así, puede decirse que interpretar una ley es descubrir su

6 garcía máynez, Eduardo, op. r.ü., p. 334. sentido, su significación, lo que presupone, desde luego, una actividad intelectual de carácter lógico-jurídico.

A. Especies de interpretación

Tomando en cuenta la fuente de la que procede la interpretación de la ley, ésta puede ser:

a) Auténtica o legislativa; b)Judicial; d) Doctrinal.

c') jurisprudencial, o

a) La interpretación auténtica o legislativa es la interpretación que de una norma hace el propio legislador, a través de otra norma que expresa || dignificado de la primera. Por ejemplo, el artículo 432 del Código Civil del Estado de Jalisco, establece:

El deber y la obligación de proporcionar los alimentos son recíprocos; el que los da, tiene a su vez el derecho de recibirlos. Este deber y esta obligación alimentaria son personales e intrasmisibles.

Si se atiende al significado gramatical del vocablo "alimentos", por tales debe de entenderse los elementos nutritivos que se requieren para subsistir, lo que comúnmente llamamos "comida"; pero en relación II la norma antes citada, el propio legislador en el artículo 439 del de leyes mencionada, establece:

I ,os alimentos comprenden el recibir los elementos de subsistencia material y educativa, como son: la comida, el vestido, la habitación y la asistencia. en casos de enfermedad. Respecto de los menores, los alimentos comprenden, además, los gastos para la educación de jardín de niños, primaria y secundaria del acreedor alimentario y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a sus capacidades, potencialidades y circunstancias personales. También comprenden las atenciones a las necesidades psíquica, afectiva y de sano r»p,n cimiento, y en su caso, los gastos de funerales.

Como se puede apreciar, el significado jurídico de la palabra "alimentación" no es igual a su significado gramatical, por lo que el legislador indicara que se debe entender jurídicamente por "alimentos".

b) La interpretación judicial es la que el juzgador hace de la norma al aplicarla a un caso particular, consiste en la educación de la hipótesis de la norma al caso justiciable.

74 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

LA LEY

75

c) La interpretación jurisprudencial también se lleva a cabo por el órgano jurisdiccional, pero no por cualquier órgano de tal naturaleza, y por otra parte, en determinados casos no sólo se aplica al caso concreto, sino que su repetición en un mismo sentido conlleva a una obligatoriedad general.

B. Métodos de interpretación

Existen varios métodos para la interpretación jurídica de la ley, que en su conjunto constituyen la hermenéutica jurídica. El método tradicional o exegético toma como base para la interpretación el texto de la ley, para deducir de él la intención del legislador. Cuando el texto de la norma es oscuro o incompleto, es necesario recurrir a la llamada "interpretación lógica", cuyo fin es descubrir el espíritu de la ley, para controlar, completar, restringir o extender su letra, según lo entiende Ihering.7 De acuerdo con lo anterior; para llegar al espíritu de la ley hay que inquirir cuál fue el pensamiento del legislador en los trabajos preparatorios, en la exposición de motivos, y analizar la tradición histórica y la costumbre, para conocer las condiciones imperantes en la época en que la ley fue creada. La interpretación analógica. La analogía es la relación de semejanza que se establece entre elementos de cosas diferentes, que permite extender a una los predicados de la otra. En el campo del Derecho, la analogía consiste en aplicar a una situación jurídica no prevista por la ley, los preceptos que regulan otra situación jurídica semejante en alguna de sus notas. Este tipo de interpretación sólo opera cuando se realiza por el juzgador. La escuela dogmática, capitaneada por Savigny, sostiene que la fuente de todo derecho es el espíritu del pueblo, concluyendo en el sentido de que la ley no debe ser considerada como un hecho, sino como una significación lógica que evoluciona y se transforma sin cesar. Esta escuela considera al ordenamiento jurídico como un todo establecido sistemáticamente, en el cual cada norma se encuentra vinculada con las demás para constituir un sistema coherente y uniforme. Para quienes siguen a esta escuela, el derecho no se agota en la ley, sino en la realidad de la vida social. Método teleológico. Para Ihering y otros connotados juristas, el intérprete ante cualquier otro elemento ha de tener presente la noción de fin de la norma jurídica,

preguntándose, en primer lugar, cuál es el interés que jurídicamente la norma trata de proteger, para, conociendo este elemento, decidir la controversia, interpretando el precepto de modo que al aplicarlo resulte efectivamente protegido el interés que el precepto tiende a garantizar. El método de Saleilles, también conocido como "método de la evolución histórica", es explicado por su actor en estos términos:

... El método interpretativo debe partir de la ley, que es la base y la fuente de todo sistema jurídico, y de que la ley, como fruto de las circunstancias sociales prevalecientes en el momento de su elaboración, pueden adaptarse a nuevas exigencias, que van presentándose al ritmo de la evolución social, de que la capacidad de adaptación de la ley se lleva a cabo a través de la interpretación, que no se realiza pretendiendo buscar la voluntad del legislador, ni tomando en cuenta únicamente las necesidades socioeconómicas que prevalecían en el momento de formulación de la ley, porque su texto mismo tiene vida propia, la cual no se liga necesariamente con los antecedentes que la originaron; que el intérprete puede ajustar el texto de la ley y debe hacerlo, eligiendo entre las varias significaciones de los textos legales la que esté en mayor armonía con las transformaciones de la vida social [...]."

Escuela de la libre investigación científica. Su fundador fue Francois Jeny, quien empieza por criticar los métodos de interpretación de la escuela de la exégesis; en su opinión la labor del juez se vería frustrada en todos los casos se limitara a aplicar mecánicamente el texto gramatical de un precepto, por lo que debe examinar al unísono, por medio de elementos extrínsecos, el sentido y el alcance racional de la |norma, así como la finalidad que el autor de la ley buscó al dictarla (ratio legis), así como las circunstancias (fuente real) que indujeron i aparición de la norma (ocassio legis), todo a un mismo tiempo. Método de Kantorowicz. El fundador de la escuela del derecho libre Bn el año de 1906, Kantorowicz, expresa que la ciencia del Derecho 1O se limita al conocimiento de la norma, sino que a su vez dicha cien-cia crea derecho. El juez, en su labor de interpretación del derecho, crea normas jurídicas cuya finalidad es la realización de la justicia, Kantorowicz rechaza la interpretación racional y dogmática de los textos legales, y en su opinión, la realización de la justicia, especialmente llenar las lagunas de la ley, no puede alcanzarse ni por medio de la analogia, ni a través de la interpretación extensiva o de los principios generales del Derecho.

' Citado por García Máynez, op. cu., p. 334. " (¡ALINDO gakmas, Ignacio, Dmcho civil, Primer Curso, Parte General. Personas. Omilí.i, Un . Til !">(>. /iVw.vta de Derecho y Jurisprudencia.

la equidad

99

3. papel que la equidad desempeña en el derecho mexicano

El artículo 14 constitucional, en su último párrafo, señala: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se Anidará en los principios generales del Derecho". Si se acepta que la equidad es un principio general, el más general de los principios . IOKO. 136 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO CIVIL 137

raciones de Crédito la ley especializada sobre un aspecto de las actividades comerciales, los títulos y operaciones de crédito, en cuya regulación son aplicables, por su ausencia de disposiciones expresas, las demás leyes especiales relativas, el Código de Comercio y, en última instancia, el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales. Cabe destacar que en el primer párrafo del artículo segundo del nuevo ordenamiento civil del Estado, se establece que las disposiciones de dicho código serán ley supletoria de toda legislación estatal, norma, ésta, que válidamente puede considerarse desafortunada, ya que rompe con el significado clásico de la ley supletoria, pues, como se ha visto, la regla general de este estatuto es que la ley especializada determine el envío o remisión a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulación de la ley suplida, pero no que la ley en sí ordene su propia supletoriedad en relación con otros ordenamientos, por lo que se estima que esta norma profana los diversos ordenamientos locales, al pretender aplicarles su propio imperio; ello, aunque consideremos que en términos comunes, es

la legislación civil la que se aplicaría como ley supletoria, pero esto se da con base en y en el supuesto de que la misma ley especial nos remita a ella. Por otra parte, en cuanto a la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta ha considerado que para la procedencia de la supletoriedad de una ley a otra, deben darse como necesarios ciertos requisitos, determinando que ante la ausencia de uno de éstos no puede operar la supletoriedad de una ley en otra, son los siguientes:

1. Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expre samente y señale la ley aplicable; 2. Que la ley a suplirse contenga la institución jurídica de que se trata; 3. Que no obstante la existencia de ésta, las normas reguladoras en dicho ordenamiento sean insuficientes para su aplicación al caso concreto que se presente, por falta total o parcial de la reglamenta ción necesaria, 4. Que las disposiciones con las que se vaya a colmar la deficien cia no contraríen las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. expuesto en su Sistema del Derecho Romano actual; sin embargo, esta idea no coincide con la acepción actual de la palabra supletoriedad hasta aquí explicada y correspondiente a nuestro estudio, atento a que el concepto de Savigny comprende dos tipos de normas: las absolutas e imperativas y las supletorias; las primeras, implican las normas que contienen mandatos que no dejan lugar a la voluntad individual, y las segundas, las de índole supletoria, permiten la aplicación de las convenciones y acuerdos de voluntad. Este significado aun pervive, y para diferenciarlo de la actual supletoriedad se le asigna el termino de "norma supletiva" por lo que se debe tener especial cuidado en no confundir estos conceptos jurídicos.

Es importante destacar que, históricamente, la noción de suplc-riedad proviene del pensamiento de Friedrich Cari von Savigny,

CAPÍTULO XIV

CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO

J. alfredo medina-riestra 1. concepto de derecho conflictual Para introducirnos al tema veamos los siguientes problemas: * Un ciudadano jalisciense contrae nupcias en el estado de Michoacán con una ciudadana sinaloense. El ciudadano jalisciense antes de su matrimonio ya tenía tres hijos con tres distintas mu jeres, sin haberse casado con ninguna de ellas. El matrimonio en cuestión constituyó su domicilio conyugal en el Estado de México y durante el matrimonio se procrearon dos hijos y se adquirie ron bienes muebles e inmuebles en los estados de Jalisco, Sinaloa y Michoacán. El ciudadano jalisciense acaba de fallecer en el es tado de Chihuahua. ¿Cuál es el Derecho aplicable a este caso?

* Un nacional de Suiza, domiciliado en Francia, adquirió un bien inmueble en Puerto Vallarla, Jalisco, por compra que efectuó a un ciudadano tamaulipeco, domiciliado en Veracruz, mediante un contrato celebrado en Inglaterra. ¿Qué Derecho se aplica en este problema?

Los anteriores casos son parte de una realidad cotidiana, donde constantemente se presentan hechos jurídicos que se ponen en contacto con diversos órdenes jurídicos espaciales, los cuales son autónomos y divergentes.

Las normas jurídicas positivas existentes en el mundo, no son universales ni perpetuas, sino particulares y temporales; tienen límites, ámbito y duración, valen para cierto territorio, grupo humano o periodo y disienten entre sí frecuentemente del uno al otro.1

Vid. Tcxriio Vnlbcho, Hmoldo, Derecho Internacional Privado, Introducción y parte il, inidurriÓM de Leonel lYrr/niclo Castro, 1a ed., Ed. Trillas, México, 1987, p. 16

140

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

Por lo tanto, existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos entre sí: el ordenamiento propio y el extraño; el de una y el de otra nación, de uno y otro Estado miembro o provincia, de una y otra Iglesia, etcétera. La rama jurídica que interviene para regular los hechos en contacto con diversos ordenamientos jurídicos, es el Derecho Internacional Privado y en especial su disciplina del Derecho Conflictual.2 Creemos que aunque parezca obvio, resulta necesario establecer un criterio sobre lo que significa un conflicto de normas. Para el autor francés Niboyet el problema consiste en determinar el imperio respectivo de las leyes en el espacio. Asimismo este autor considera que los conflictos pueden surgir acerca de la competencia legislativa o de la competencia judicial. Por otro lado, el ilustre jurista alemán Martin Wolff dice que el Derecho Internacional Privado o las reglas de conflictos de leyes tienen como función determinar cuál de los diversos sistemas jurídicos simultáneamente válidos es aplicable a una serie dada de hechos. Derecho Conflictual es la disciplina que estudia los conflictos de las leyes autónomas sobre el mismo asunto, coexistiendo normalmente cada cual en su órbita, sin independencia jerárquica de una a otras y que tratan de disciplinar de manera distinta un mismo hecho. 2. finalidad del derecho conflictual

La anterior definición indica que el Derecho Conflictual tiene como finalidad el resolver los conflictos que surgen de las relaciones o hechos de intercambio (por ejemplo, una compraventa internacional de mercancías, o la ejecución de una

sentencia dictada en un Estado distinto de éste). A estas relaciones o hechos de intercambio se les denomina tráfico jurídico. Toda institución ha elaborado para llevar a cabo un determinado fin. Por ejemplo, existe la institución de la compraventa para satisfacer el fin de la transmisión de la propiedad con seguridad jurídica. Las instituciones del Derecho Conflictual tienen como fin dar certeza a las relaciones jurídicas: que se sepa cuál es el Derecho aplicable a

2 Vid. Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado, 5ª ed., Ed. Harta, México, 1992, p. 7. según este autor, el Derecho mexicano acepta la teoría francesa que considera que el Derecho Internacional Privado está dividido en las siguientes disciplinas: a) derecho de la nacionalidad, b) condición juridica de los extranjeros, c) conflicto de leyes y d) conflicto de competencia judicial.

142 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

f) Que el acto se celebre por extranjeros y deba ejecutarse en territorio de un Estado distinto, que puede ser el de alguna de las partes o diverso. g) Que el acto se celebre entre un nacional y un extranjero, y debe ejecutarse en el territorio de este último.

Menciona Rojina Villegas que independientemente de los casos enumerados, podemos considerar que, en general, las circunstancias que motivan los conflictos de leyes derivan de la nacionalidad, el lugar de la celebración, el lugar de ejecución del acto, o el de la situación de los bienes relacionados con el mismo.5 Rojina Villegas considera que para que un Estado determinado permita que una ley extranjera se aplique en su territorio, se requiere que sea posible y lícita esa aplicación, bien sea porque una ley del mismo así lo reconozca, o porque la jurisprudencia haya elaborado un sistema que pemita tal hipótesis. Esto constituye

una condición esencial para que pueda existir un conflicto de leyes en un determinado ordenamiento jurídico.6 Para Rojina Villegas, pueden concebirse lógicamente tres sistemas de determinación del Derecho aplicable:7

a) Los que admitan la aplicación extraterritorial de las leyes ex tranjeras de una manera absolutamente. b) Los que niegan la aplicación extraterritorial de las leyes extran jeras, de una manera absoluta. c) Los que admiten la aplicación extraterritorial de la ley de una manera relativa, es decir, para ciertos casos, y por lo tanto niegan esa extraterritorialidad para otros.

4. antecedentes del derecho CoNFLicruAL8

El origen del estudio de los conflictos de leyes se remonta a una célebre glosa de Accursio, la cual parece ser de 1228. Accursio había encontrado una regla relativa al dogma de la Santísima Trinidad en el Código de Justiniano (título primero, libro primero).0

5

Cfr. Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p. 287.

6

Cfr. Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p. 297.

7

Cfr. Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p. 298.

8 Cfr. Medina RiestraJ. Alfredo y Gutiérrez Ramírez, Óscar C., et. al., Teoría del Derecho Civil, 1* ed., capítulo XI, pp. 113-149. Ed. Hexágono y División de Estudios Jurídicos, Universidad de Guadalajara, México, 1996. 9 El Código de Justiniano (Codex) es parte de la compilación conocida como Corpus

Inris Civiles. Dicho código incluía constituciones imperiales.

CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO

La regla se encontraba en una constitución de los emperadores (iraciano, Valentiniano y Teodosio, titulada De Summa Trinitate et Fide, Catholica, en la Ley Cúnelos Popuolos, redactada en estos términos: Cunetas populas quod clementiae nostrae regit impmum intali volumus religión? versar: quam divinum petrum apostolum tradisse romanis eligió.10 Accursio considera que esta constitución tenía el propósito de hacer alusión a la soberanía del Imperio Romano, así como a los límites de la aplicación de sus leyes. Estas palabras, que tendían a determinar los límites del Imperio Romano, ofrecían un tema para disertar acerca de los límites de aplicación de las leyes; y en efecto, Accursio en la época en que el florecimiento de las ciudades italianas i )riginaba numerosos conflictos, se preguntaba cuál podía ser el campo de aplicación de los estatutos de dicha época. Sobre la ley Cunetas Populas, Accursio escribió la siguiente glosa: Quod si Bononiensis Mutijnae conveniatur non debet judicaris statuta muli-nae quibus non subest cum dicat: Quos nostrae clementiae regit impmum [...]." La glosa de Accursio deduce del texto examinado:

Cunetas populas —popularizado por cuanto a que cada Decreto Imperial era identificado por sus primeras palabras, como sucede con las Encíclicas Papales— que el Estatuto de Modena no puede aplicarse al ciudadano de Bolonia, porque si el emperador romano tiene la potestad de imponer la religión católica dentro del imperio, este derecho no tiene valor fuera del mismo, ya que para hacer esa afirmación, se invocaba del texto la frase quos clemntinae nostrae [...], en un oscuro sentido, como una justificación de ello.

Esta glosa despertó tanto la atención de los sucesores de Accursio, que Guy Coquille —citado por Niboyet— ha afirmado de una manera muy gráfica que los doctrinistas de esta disciplina han elegido en ella el punto de partida o domicilio, ya que se les ha ocurrido la id. ril.. pp. 227-228.

148 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO 149

abandonada y suplantada por doctrinas de más empuje. Holanda ha sido, en efecto, la que a fines del siglo xix tomó la iniciativa de la codificación del Derecho Internacional Privado mediante tratados. A esta doctrina, por lo tanto, sólo se le puede llamar

doctrina holandesa a título retrospectivo, para recordar su país de origen. En los dominios del derecho positivo, ningún otro país adopta esta doctrina en la actualidad. El derecho positivo francés no la admite. Algunos autores, como Foelix en 1843, y más recientemente Vareilles-Sommiéres, han intentado adoptarla nuevamente, pero estas tentativas han fracasado en absoluto. El Instituto de Derecho Internacional, en su segunda sesión, celebrada en Ginebra en 1874, proclamó:

La admisión de los extranjeros al disfrute de estos derechos y la aplicación de las leyes extranjeras a las relaciones de derecho que resultan de ello, no pueden ser la consecuencia de una simple cortesía o conveniencia (cemitas gentium), sino que el reconocimiento y el respeto de estos derechos por parte de todos lo estados deben ser considerados como un deber de justicia internacional.13

b) La escuela de la personalidad del Derecho. A esta escuela, surgida en el siglo XIX, también se le llama escuela italiana moderna Niboyet señala que hay que procurar no confundirla con la escuela italiana de los postglosadores del siglo xrv, pues ambas escuelas difieren no sólo desde el punto de vista histórico, sino también por su contenido ideológico. La escuela de la personalidad del Derecho debe su origen al célebre estadista Mancini; en Francia su principal defensor ha sido André Weiss. Otros juristas, con más o menos reservas, se han afiliado también a ella; y dentro de los dominios del

derecho positivo, algunas legislaciones la adoptan igualmente, por lo menos en apariencia. Esta escuela, partiendo de la idea de que las leyes se hacen para las personas, ya que es a éstas a quienes conciernen, establece la consecuencia de que en las relaciones internacionales todas las leyes son extraterritoriales, aplicando esta afirmación a las relaciones jurídicas más diversas. Mientras que las escuelas del Derecho antiguo reservaban un cierto margen, más o menos amplio, a la territorialidad de las leyes, otorgándoles a veces hasta la consideración de principio fundamental, la moderna escuela italiana adopta el punto de vista contrario. Una consecuencia de este nuevo principio es, por ejemplo, que un español, en todos los países y en todas sus relaciones jurídicas,

13 Niboyet, J. ?., op. cit., pp. 227-229. está sometido a la ley española; y, a su vez, un extranjero, en España, estará sometido a su ley nacional, cualesquiera que sean las relaciones en que intervenga.14 c) Escuelas intermedias. Entre las escuelas de la territorialidad y de la personalidad, existen otras dos intermedias, las cuales, sin partir de la idea de territorialidad ni de la idea de personalidad, se mantienen en un justo equilibrio entre ambas. 1.

Escuela de Savigny. Este autor, en el tomo VIH de su Tratado

de Derecho Romano, considera como fundamental el lugar del domicii lio para determinar el derecho del individuo, pero deberá analizarse en cada caso la relación jurídica especial. De esta suerte, en materia de obligaciones debe prevalecer la ley del deudor, que también fija la competencia por el domicilio de éste. Para las herencias debe regir la ley del domicilio del difunto, y para los bienes, la de su ubicación. Los discípulos de Savigny han simplificado la regla, para determina que debe aplicarse, en los casos de conflicto, la ley que esté de acuerdo con la naturaleza jurídica de la relación de derecho controvertida. 2.

Escuela de Pillet o del objeto social de las leyes: Según este

; autor (Manual de Derecho Internacional Privado), los conflictos de leyes ! deben resolverse sacrificando en algunos casos la generalidad de la

[ley, y en otros la permanencia de la misma. Es decir, las leyes son generales, aplicables a todos los sujetos a que las mismas se refieren, ' y por lo tanto, territoriales; pero también son permanentes y deben aplicarse siempre, lo que origina su extraterritorialidad. El Derecho Internacional Privado debe respetar las soberanías estatales, no por cortesía internacional, sino por el carácter obliga-! torio de las normas jurídicas. Por el carácter permanente de la ley, le debe ésta aplicar siempre a todos los sujetos para los que fue creada, y así, las leyes referentes a los menores de edad deben acompañar a éstos; pero a la vez, siendo las leyes generales, deben aplicarse l todos los sujetos que se encuentren en un territorio determinado, lo que origina la incompatibilidad de coexistencia de esas características, y a efecto de elegir cuál debe prevalecer, lógicamente, debe Investigarse, según la naturaleza de la ley, cuál es su objeto, qué es mi objeto y qué es lo que tiene mayor valor en relación con el mismo, su permanencia o su generalidad. De esta suerte, se advierte que las leyes referentes al estado y capacidad de las personas, por su objeto, deben seguir a éstas en

11 Niboyet, J. P., />. ni.. |>|>. '.>'«V'¿;n.

150 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO 151

cualquier lugar en donde se encuentren y que, por lo tanto, habrá mayor interés en que prevalezca la permanencia a la generalidad. Las leyes procesales, penales, administrativas y constitucionales, indiscutiblemente, por su objeto, deben aplicarse a todos los habitantes del territorio, por lo que debe prevalecer la generalidad y el carácter territorial de las mismas.

5. conceptos fundamentales del derecho conflicto al

Para solucionar los diversos tipos de conflicto de leyes (entre países; entre el orden federal y la legislación local de un Estado-miembro, y entre estados-miembros de un Estado Federal), debemos utilizar los conceptos fundamentales del Derecho Conflictual. Si partimos de una posición finalista,15 el Derecho conflictual es un derecho que busca ubicar los hechos en el supuesto de una norma. Esta función se complica por la pluralidad de normas jurídicas (de distintos países o entidades) que regulan los mismos hechos. Todo el sistema del Derecho Conflictual va dirigido a facilitar la ubicación de tales hechos en los supuestos de determinadas normas; para tal función se vale de una serie de instituciones que permiten preferir el supuesto de la norma de un país, a los supuestos de las normas de otros estados. De lo anterior, podemos decir que conceptos fundamentales del Derecho Conflictual son aquellas categorías comunes y esenciales a todos los sistemas del Derecho Conflictual; sin ellas no habría tal derecho. Se consideran conceptos fundamentales del Derecho Conflictual los siguientes:

A. Calificación

En nuestro sistema federal, cada una de las entidades federativas determina mediante normas locales 16 y para ser precisos, de sus respectivos ordenamientos civiles sistemas para resolver conflictos de leyes;17 es decir, cada Estado fija y determina en su legislación interna

15 O sea, el método de Ihering o de Heck. 10 Esto no implica que las normas conflictuales sólo puedan estar en un Código Civil; un ejemplo claro de lo anterior es la Ley Alemana de Introducción al B.G.B. 17 Se debe entender por técnica de conflictos legislativos o conflicto de leyes, el "procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un probloin.i derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el nivel nacional, con la aplí cación del derecho que dará la respuesta directa". Pereznk-to, «/>. c,it., p. 206. las reglas locales para resolver dichos conflictos, y como consecuencia, los estados fijan en ese mismo ordenamiento interno el valor que atribuyen a los derechos adquiridos en los otros estados, en otras legislaciones o en otros países; de ahí se derivan, respectivamente, la teoría de las calificaciones y la de los derechos adquiridos.

Para E. Bartin, calificar es determinar la ley aplicable a las diferentes instituciones de derecho privado:18 Niboyet opina que la calificación opina que la calificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución. La calificación se relaciona con los conflictos de leyes, porque la aplicación de una regla de Derecho Internacional supone, necesariamente, la determinación previa de la naturaleza jurídica de la relación de derecho de que se trate, o en otros términos, que haya sido calificada. Calificar es determinar la ley aplicable a las diferentes instituciones de derecho privado; por lo tanto, se dice que calificación es la naturaleza jurídica que se conoce a una institución. En otras palabras, calificar es determinar qué supuesto normativo se adecúa a la relación jurídica en conflicto. Para la calificación es necesario partir del principio de que una ordenación del Derecho Internacional Privado concibe todo precepto jurídico extranjero y toda institución jurídica en él, basada de la misma manera que aquel mismo derecho extranjero concibe aque-j líos preceptos e instituciones, porque carece de una calificación jurídica propia para las creaciones del derecho extranjero y debe someterse, por lo tanto, a la calificación que el derecho extranjero haga de sus propias normas. Lo primero que debe determinar un juez cuando surja un con-llicto de leyes en el espacio, es si conforme al ordenamiento jurídico del Estado a que pertenece, es posible la aplicación de leyes extranjeras o extrañas en su territorio; o en ese supuesto existe la posibilidad de que el juez tiene la obligación de calificar. En el caso de que un Estado admita la aplicación extraterritorial de una ley, de manera relativa, es decir, para ciertos casos y en el que, por lo tanto, niegan su extraterritorialidad para otros, estamos hablando de un Estado que admite la calificación. Existen tres procesos de calificación, a los cuales nos referiremos brevemente:19

1. Calificación lexfori. Este tipo de calificación fue planteado por primera vez por el autor alemán Franz Kahn, y más tarde por el pi ( >íesor Bartin, quien ha sido el primero que ha contribuido a aclarar,

'" Citado por el tnaeslro Alberto G. Arce, op. cit, p. 109. "' Peíc/nielo Castro, Leonel, of>. cit., pp. 258-260.

152

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO 153

de manera admirable, los conflictos de calificación; consiste en que, para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto (forma de los actos, lugar de conclusión, contratos, matrimonio, etc.), hay que recurrir al derecho interno; así, el juez debe recurrir a su propio derecho para saber qué se entiende por forma de acto, por contrato de compraventa, por matrimonio, etc., aun cuando la compraventa o el matrimonio se hayan celebrado en el extranjero y conforme al derecho extranjero. 2.

Calificación lex causae. Este proceso de calificación fue defen

dido en Francia por Despagnet, en Alemania por Martín Wolff, y en Italia por Pacchioni. En éste se considera que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo cual se logra conservar, más detalladamente, la interpretación de la relación jurídica concreta. Dicho en otros términos, mediante esta calificación se designa no sólo una norma jurídica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino también al derecho al que perte nece dicha norma jurídica, conforme a la cual deberá interpretarse esta última. 3.

Calificación por método comparativo. Ernest Rabel propuso

un nuevo sistema, el método compartivo, que dio lugar al surgimien to de la dritte Schule. Después de hacer un análisis de las calificaciones lex fon y lex causae, Rabel propone que la norma de conflicto posea conceptos propios. Su idea es la siguiente: las normas sustantivas de todo sistema jurídico nacional tiene un objeto definido (regular

conductas en el ámbito interno); en cambio, en las normas de con flicto, el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurídicos) y, para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho, ya sea nacional o extran jero. De este modo, las categorías previstas en la propia norma conflictual deberán estar desvinculadas de las nociones de derecho interno. Así, las categorías matrimonio, divorcio, adopción, contra tos, etc., deben ser más amplias que las mismas categorías previstas en el derecho interno.20

20 Martín Wolff comenta que aunque fuera posible inventar un sistema exhaustivo trimonial. Los derechos italiano y francés prohiben hacer testamentos mancomunados, lín el Derecho francés esto es una regla referente italiano y francés prohiben hacer test; -ntos mancomunados. En el Derecho francés esto es una regla referente a "la forma"; cu el Derecho italiano, una regla de "validez intrínseca" del acto. Quien compárase con l.i m.U B. Derechos adquiridos

En opinión del maestro Alberto G. Arce, la teoría de la eficacia de los derechos o de los derechos adquiridos se complementa con la teoría de las calificaciones, ya que si el juez califica conforme a la ley del Estado (derecho interno) que le da la facultad de juzgar, también es cierto que hecha una vez la calificación, para determinar la ley aplicable en relaciones de derecho creadas en Estado distinto, necesariamente el juez tiene que considerar dicha ley distinta, conforme a la cual fueron creadas esas relaciones de derecho, salvo que se trate de leyes contrarias al orden público o de relaciones de derecho creadas en fraude del derecho interno, en cuyos casos prevalecerá, indudablemente, la ley del juez, es decir, la ley del derecho interno en que se presente el conflicto.

Pillet y Niboyet afirman que el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos, es absolutamente necesario para que las leyes produzcan en el espacio todo su efecto útil; de lo contrario, ningún comercio internacional sería posible y ninguna relación de derecho privado existiría en la sociedad si los derechos adquiridos en un Estado o país no se respetaran en todos los demás. Estos autores consideran sin embargo que para que un derecho pueda reconocerse como adquirido internacionalmente existen dos condiciones sine qua non:

a) Que se haya adquirido válidamente según la ley de origen del derecho, y b) Que esa ley haya sido competente internacionalmente para esa adquisición.

|C, Puntos de contacto

Martín Wolff señala respecto a los puntos de contacto (anknupfungs-fnmkment, "factor determinante" o "factor de conexión") lo siguiente:

... en toda serie de hechos hay una o más circunstancias que pueden servir como posibles criterios para la determinación del derecho aplicable. Por ejemplo, si un subdito británico domiciliado en Italia, hace un testamento en Francia y muere dejando propiedad inmueble en Suiza, las circunstancias que pueden considerarse como decisivas son su

I rxiicmada erudición las leyes o quien las analizase más profundamente, ¿cómo podría lliin muí lales diferencias de calificación sin alterar por esto el Derecho? Porque la diveri lliliid de calificaciones no licué carácter jurisprudencial, se advierte más claramente una llllrirncia en el Derecho. Vid. op. di., pp. 148-149. 154 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO 155

nacionalidad británica, su domicilio italiano, el locus actus francés y el situs reí suizo:2I

Texeiro Valladao considera que los puntos de contacto varían de un sistema jurídico a otro; sin embargo, debemos de entender que entre los países pertenecientes a la familia del Civil Law (como México), existe cierta semejanza en los principios sostenidos. Para Wolff, los más importantes puntos de contacto son los siguientes:

1. El domicilio de una persona, su nacionalidad, su residencia, su lugar de estancia, su origen y, en derecho interpersonal, el grupo personal al que pertenece (hindúes, mahometanos, etc.). Estos fac tores determinantes serán tratados en las siguientes secciones; son de importancia para la determinación del estado, capacidad, sucesión, validez del matrimonio, etcétera. 2. La sede de una persona jurídica, que puede ser determinada de varias maneras.

3. El situs de una cosa, esto es, el lugar donde está o se supone que está situada. En particular la lex situs es decisiva cuando están en discusión los iura in rem. 4. La bandera de un barco. Ésta ocupa el lugar de la nacionalidad de las personas y el situs de las cosas; es decisiva prácticamente para todas las relaciones jurídicas del barco y de su dueño o propietario

como tal. También comprende las relaciones contractuales, particu larmente contratos de fletamento, a menos que las partes intenten excluir la ley del pabellón. Cuando un barco no está autorizado a llevar el pabellón que ostenta o cuando lleva el de un Estado que consta de varios países, el derecho del país del registro es el que es decisivo.

5. El lugar donde se ha hecho un acto; por ejemplo, donde se ha hecho un contrato, se ha celebrado un matrimonio, se ha firmado un testamento, se ha cometido un daño. La lex loci actus es particu larmente importante en contratos y delitos. 6. El lugar donde se intenta ejecutar un acto; por ejemplo, el lugar de cumplimiento de obligaciones contractuales, o el lugar donde debe ejercitarse el poder de un procurador. 7. El acuerdo de las partes contratantes sobre la ley que debe regir su contrato. 8. El lugar donde se insta proceso judicial, o donde se hacen otros actos oficiales, como inscripciones en un registro de propie dad o la concesión de privilegios, concesiones o patentes. La ley del

21 Wolff, Martín, op. cit. foro es particularmente importante, porque todo "procedimiento" se rige por él, y porque se aplica cuando el contenido del derecho extranjero aplicable no puede ser averiguado, o cuando aquel derecho extranjero se excluye de aplicación por razones de un orden público.22

D. Orden público

Existen supuestos en que una ley distinta, aun cuando es aplicable de acuerdo con el derecho interno, deja de serlo si se opone al orden público. El orden público se refiere al derecho que tiene un país para no aplicar la ley distinta cuando esta aplicación le perjudica. Nos detenemos en este punto. En ciertos casos, una regla jurídica extranjera (o federal), normalmente aplicable, es excluible por razones excepcionales. Tal no aplicación excepcional ocurre particularmente cuando el efecto de la aplicación de ésta conduciría a un resultado inconsistente o incongruente con algún principio fundamental de la ley del foro (o ley local). Existen dos especies fundamentales de orden público:

a) El orden público absoluto; es el que se refiere a todo lo que concierne a la reglamentación de instituciones determinadas, particu larmente a un orden jurídico, aplicables a todas las circunstancias, tales como, tratándose de derechos reales, registro público, catastro, formas solemnes, regulación societaria. Esto significa, en términos de Pillet, que dichas instituciones son de carácter general por la natu raleza de su objeto social, ya que se aplican a todas las personas y en todas las circunstancias. b) El orden público relativo; es el que rio protege instituciones territoriales, ni se refiere a disposiciones jurídicas territoriales, este urden público relativo surge de una comparación entre las disposi ciones del derecho distinto con las del derecho interno, realizándo se, para decidir cuál se aplica, apreciaciones éticas, sociales y políti cas, siguiendo métodos determinados —lo que algunos autores opinan que no es científico.

Savigny elaboró un análisis claro respecto a las normas de carácter absoluto imperativo, es decir, del ius cogens, las cuales, como todos sabemos, se encuentran en cualquier sistema jurídico, y dice que son de dos clases:

'"' WolIT, Miirlín. n/i. ¡il.

156 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL CONFLICTO DE LEYES CIVILES EN EL ESPACIO 157

Reglas establecidas en provecho de los poseedores de derecho; Brocher las nombra lois d'ordre public interne y son las reglas que no admiten pacto en contrarío, por lo que no pueden ser excluidas por actuación por contrato —ius cogens privatorum pactis mutari non potest. Estas llegan a ser inaplicables cuando, de acuerdo con el Derecho Internacional Privado, rige el caso un sistema jurídico extranjero. Esta categoría de leyes son aplicables sólo cuando se aplique el dere cho interno del foro. Por ejemplo, si dos personas oriundas de Ja lisco, que al celebrar contrato de matrimonio en Jalisco estipulan en sus capitulaciones matrimoniales la no obligación de otorgar alimen tos a sus hijos, dicha estipulación es nula, puesto que la institución de los alimentos es de orden público y no admite pacto en contrario. Reglas que se descansan sobre motivos morales o de interés público; Brocher las ha nombrado lois d'ordre public International; y

nosotros más bien las denominaríamos normas de orden público territoriales. Estas normas o leyes están determinadas para aplicarse en todas las circunstancias, aun en el caso de que el derecho extran jero sea el aplicable, aunque el sistema extranjero no las conozca o conceda un alcance ilimitado a la voluntad individual. Bartain opina acertadamente que deberían nombrarse loi d'ordre public national con efectos en la esfera internacional. Tal sería el caso de un contrato entre particulares, celebrado válidamente en Nueva York, relativo a la venta de un terreno en México, donde se sabe que existen mantos petrolíferos; el contrato no surtiría efectos en nuestro país por lo ordenado por el artículo 27 constitucional, que es de orden público y que se aplica indefectiblemente en toda circunstancia y en toda relación jurídica relativa a esta materia.

En la primer regla, el orden público que los nacionales no pueden violar es el orden interno, que ejerce la influencia dentro del territorio del Estado y tiene como base una sola y misma ley, en las relaciones de un soberano y sus subditos, que por su nacionalidad están sometidos a su autoridad. En el segundo caso, el orden público internacional, por el contrario, aparece en las relaciones de un individuo y de un Estado al que no está sujeto, por su origen. Tanto el orden público internacional y el orden público interno proceden del interés general; pero el interés público tiene menos exigencias en un caso que en otro. La noción de orden público tiene efectos diversos, los cuales pueden ser negativos o positivos. Si un juez mexicano ha de aplicar ley extranjera o de otra entidad federativa de la república, pero contraria a la lex fon del juez, la excepción del orden púbico conduce necesariamente a la no aplicación de la ley extraña que establece el conflicto, por lo cual se dice que existe un efecto negativo. En cambio, si la lexfori del juez impide la aplicación de la ley extraña, pero dicho tribunal debe aplicar su propia ley, se desechó, por un lado, la ley extraña, pero se aplica otra, es decir la lexfori del juez; por lo que a este efecto algunos doctrinistas lo denominan como positivo y negativo.

Ahora bien, al tratar la noción de orden público es necesario distinguir entre la creación y la eficacia de los derechos, ya que el orden público no se opone a la eficacia de los derechos creados conforme a una ley extraña a él; por ejemplo, si conforme a una ley local no pueden crearse derechos, porque el orden público reprueba procedimientos, pruebas o cualesquiera otras circunstancias y si la ley extraña no lo prohibe y es aplicable, el derecho ha quedado establecido y por lo tanto el orden público local no debe oponerse, ya que es necesario reconocer que lo que no puede admitirse localmente es la creación del derecho en su territorio, mas no se puede negar la existencia del derecho creado conforme a las leyes del lugar de origen. Lo que localmente se prohibe es el mal que resulta por la creación de este derecho en ese lugar, pero el reconocimiento de la existencia del derecho ya creado no choca con la existencia del orden público. La dosificación del derecho extraño consiste pues en determinar hasta qué punto puede oponerse el Derecho local a la aplicación parcial o total del Derecho extraño. Lo que sí puede chocar con el orden público son los efectos 23 de los derechos creados, ya sea por razón técnica, es decir, cuando no exista la regulación de las instituciones jurídicas necesarias, o bien por razón de oportunidad, que es cuando se considera que los efectos son anormales e injustos y que violentan el interés general local.

E. Fraude a la ley

Las anteiores nociones se encuentran en íntima relación con la excepción de fraude a la ley, ya que en nuestro Derecho el concepto de fraude a la ley va ligado estrictamente a la noción de orden público,24 por la naturaleza territorial de nuestras normas, ya sea tra-

2!> Hay que hacer un distingo entre la eficacia del acto jurídico y sus efectos en un lugar distinto al de su creación: ¿Puede un acto jurídico ser eficaz y tener efectos de •cuerdo a la ley del lugar de creación y no tener efectos de acuerdo a la legislación del liiffiír diferente al de creación? Sí, en eso consiste la noción de orden público. st La vinculación »i.di.vidii¡in;i Villc^is, ,,fi. ni.. |>|>. 279-280.

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TEORÍA DEL DERECHO CIVIL CONFLICTOS DE LA LEY CIVIL EN EL TIEMPO 187

"que el juez no puede aplicarla a hechos pasados, o desconociendo las consecuencias ya realizadas o quitando eficacia o atribuyendo un.i diversa a las consecuencias nuevas sobre la única base de la apreciación del hecho pasado". De esta afirmación de Coviello pódeme« | derivar estas proposiciones o hipótesis fundamentales de cuándo un;i ley es retroactiva: a) cuando se aplica a hechos realizados con anterioridad a su vigencia; b) cuando se aplica a las consecuencias nuevaí (o sea, las que se realizan bajo el imperio de la ley nueva) de un hecho anterior a su vigencia, alterándolas, siempre y cuando en dicha aplicación se estimen dichas consecuencias en razón de éste y no cu sí mismas consideradas, es decir, que se aprecien en relación causal con el hecho pasado que las genera. Aplicando las reglas generales mencionadas acerca de cuándo una ley puede considerarse retroactiva, Coviello consigna una especie de clasificación de distintos grupos de normas jurídicas por lo que concierne a su aspecto de retroactividad cuando obran hacia ell pasado. Afirma, por ejemplo, que las leyes que modifican la capacidad en sí misma de las personas no serán retroactivas, porque tienden a regular un hecho que necesariamente acaecerá durante su vigencia (cumplir determinada edad), con absoltua independencia del regulado por la norma anterior. Tampoco para Coviello son retroactivas las leyes que alteren la condición jurídica de las cosas, porque para aplicarlas a las nuevas modalidades de los bienes no es necesario acudir al régimen anterior de éstos. Por los mismos motivos, este autor estima que no pueden ser retroactivas las leyes que exigen un medio especial lo prueba respecto a un acto celebrado con ] anterioridad a su vigencia, o que excluyen algunos de los anteriores admitidos; las leyes concernientes al estado de familia; las que miran a la naturaleza y duración de los derechos patrimoniales, y las leyes de procedimiento. Por el contrario, Coviello, siguiendo las reglas que formula, retroctivas las leyes que alteren las condiciones intrínsecas de validez de un hecho, acto o situación jurídicos, así como las que afecten la forma de los mismos.

O) Tesis de Rouggiero. Para Rouggiero, no hay propiamente una regla general de irretroactividad, de la cual constituye una excepción la retroactividad. Hay dos principios paralelos, en cuya racional conciliación debe hallarse el criterio para resolver si la norma derogada debe ser prolongada en su eficacia normativa; tal es

—desde el punto de vista lege ferenda— mi opinión. En cada caso, el legislador deberá dejarse llevar por diversas consideraciones de oportunidad, de conveniencia, de justicia; su mayor o menor audacia frente al derecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga, de la fuer/.a ¡locial que le empuje. La reforma del derecho puede hacerse de «luchas maneras, cada una de las cuales lleva consigo una propia teoría de la retroactividad. Hay también en esta cuestión una direc! pión conservadora y otra reformadora; cada una de ellas presenta multiplicidad de matices. k El principio de la irretroactividad de las leyes se funda, más que razones de estricta justicia, en consideraciones de utilidad y de Conveniencia. Interesa que el ordenamiento jurídico dé a sus subditos la firme convicción de que cada norma ha de merecer entero respeto a las normas posteriores, mientras no sea derogada. ¿Qué icguridad existiría en la vida social si en todo instante se sintiera el peligro de que las relaciones creadas al amparo de unas leyes pudieran quedar sin efecto por leyes posteriores? El orden jurídico —que debe aparecer como único a través de sus modificaciones— se pondría, como dice Ferrara, en contradicción consigo mismo —y con tilo perdería gran parte de su eficacia— si las relaciones fundadas y los derechos y las obligaciones creados bajo la protección de una ley estuviesen bajo la constante amenaza de quedar sin efecto por otra [ley posterior. Siendo razones de utilidad y conveniencia las que apoyan el principio de irretroactividad, no puede ser un principio absoluto. A veces la ley anterior, por su escandalosa injusticia o por ser creación de la arbitrariedad o de la fuerza, repugna de tal suerte a la conciencia jurídica riel momento presente que sería mayor el daño de respetar su vigencia que el producido por destruir las situaciones de derecho configuradas por ella. Por lo mismo, el conceder o no conceder —en casos determinados— fuerza retroactiva a las leyes, es cuestión que ha de : dejarse, en última instancia, al tacto político del buen gobernante. P) Tesis de Rojina Villegas. El maestro Rojina Villegas sigue el jCriterio del Kelsen, consistente en que la norma jurídica contiene las •Consecuencias de derecho, que deber ser imputadas o referidas a un sujeto determinado, a través de un hecho condicionante. En otra palabra, en la norma jurídica se encuentran sin actualizarse las con-

jiecuencias de derecho, y este proceso sólo se cumple a través de un supuesto. Es la misma tesis de la relación jurídica, y de la teoría del supuesto jurídico condicionante que desarrollaron Kelsen y Fritz Schereier. Conforme a esas ideas, y aplicadas al problema de la retroactividad, : la ley tendrá este carácter cuando viene a desconocer, violar o en alguna forma restringir las consecuencias jurídicas que se actualizaron a favor de mía persona determinada, y en relación con la ley 188 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL CONFLICTOS DE LA LEY CIVIL EN EL TIEMPO 189

antigua, siempre y cuando esa modificación sea en perjuicio de alguien. De aquí se desprende que cuando la actualización de las consecuencias está subordinada a una condición suspensiva y la ley nueva las modifique, será retroactiva, si conforme al sistema jurídico positivo de que se trate, los efectos de la condición deben retrotraerse en forma absoluta, es decir, referirse a la época de constitución del acto; pero no será retroactiva si, conforme a dicho sistema, los efectos deben imputarse al momento en que se realice la condición, puel en este caso, dada la naturaleza de la misma, los derechos se entienden nacidos hasta ese momento, o sea, bajo la vigencia de la nueva ley, que puede, sin ser retroactiva, libremente reglamentarlos. En cambio, si la condición tiene un efecto retroactivo integral, como acontece en nuestro derecho positivo, cumplido el acontecimiento futuro e incierto, los derechos se consideran nacidos desde el momento de celebración del acto, y por lo tanto la nueva ley no puede modificar-los, sino que entran bajo el imperio de la ley antigua. En cuanto a los derechos sujetos a término suspensivo, como esta modalidad simplemente difiere los efectos ya creados y sólo apla/a su exigibilidad, debe decirse que la nueve ley rio puede modificarle >,s enjuicio de alguien, sin ser retroactiva, pues esos derechos nacieron, definitivamente, como situaciones concretas, desde que se celebró el acto jurídico y quedan en todo sujetos en la ley antigua. En el caso especial de los herederos y legatarios condicionales, o sujetos a término, por lo que se refiere a estos úlitmos (la institución de herederos no puede quedar sujeta a un término), debe relacionarse con el momento de la muerte del testador, ya que el testamento es un acto jurídico que sólo surte sus efectos hasta

ese instante. Por consiguiente, antes de la muerte del testador no se han actualizado las consecuencias jurídicas a favor de herederos y legatarios, y si dependen de una condición, cumplida ésta, se retrotraen sus efectos a la fecha de la muerte. En tal virtud, un cambio en la legislación hereditaria, que modifique los derechos de herederos y legatarios, no puede afectar las sucesiones abiertas con anterioridad a la nueva ley, entendiéndose que la apertura de la herencia se hace rn el momento de la muerte de su autor. En otras palabras, desde ese-mismo instante los herederos y legatarios instituidos tienen derechos adquiridos, situaciones jurídicas concretas o consecuencias actuali/.a-das, que no puede desconocer en su perjuicio la nueva ley. En sen tido opuesto, antes de la muerte del testador, la nueva ley sí puede modificar los derechos de los futuros herederos y legatarios, supuesto en el cual entre tanto no ocurre la muerte, aún no se han acluali/ado hs consecuencias jurídicas, que en el caso dependen de dos supuestos: a) Existencia de un testamento en el que se le instituya, y b) El ' h. di.., t. I, cap. IV.

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191 CONFLICTOS DE LA LEY CIVIL EN EL TIEMPO

de esa ley, ya que, indiscutiblemente, vendrá a modificar situaciones jurídicas concretas o consecuencias actualizadas y, por lo tanto, su aplicación, benéfica para una de la partes, sería perjudicial para la otra. Por lo tanto, nos encontraríamos ante un caso fuera de la norma general que permite la aplicación retroactiva de la ley, cuando a nadie perjudica. En el problema propuesto es seguro que generalmente perjudicará al acreedor. También en este caso, nos encontraríamos ante la posibilidad de que el legislador pudiera promulgar una ley retroactiva, según el artículo 14 constitucional, pero lo que no se puede, es aplicar dicha ley por algún órgano del Estado cuando perjuidique a alguno. En tal virtud, al suscitarse la controversia que posiblemente ocurriría, por la oposición del perjudicado y su negativa a conformarse con la nueva ley, el juez tendría el problema de aplicar una ley retroactiva en perjuicio de uno de los contratantes. Por último, debe decirse que si la teoría de la imprevisión en los contratos establece que el juez puede modificar ciertas consecuencias de los mismos, con mayor razón debe reconocerse la posibilidad de que el legislador lo haga por medio de disposiciones generales.

4. El último caso se refiere a los cambios en el sistema procesal que vengan a afectar las acciones nacidas de un contrato de acuerdo con la ley antigua, de tal manera que se modifiquen o extingan al entrar en vigor la nueva ley. En esta materia se considera lo siguiente:

"la aplicación de la norma procesal posterior no queda excluida por l.i circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurídica se discute, hayan ocurrido mientras estaba en vigor una ley procesal distinta, sino únicamente por la circunstancia de que, durante la vigencia de ésta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica procesal."

El principio anterior tiene validez para las cuestiones netamente procesales, pero no da un criterio para las acciones que nazcan de un contrato, cuyo alcance y existencia pueden ser modificados por la nueva ley. De acuerdo con esta tesis en relación con la actualización de las consecuencias, y considerando además que la acción es un supueslo jurídico condicionante, de carácter autónomo, que engendra un derecho público subjetivo distinto del derecho privado subjetivo que tuvo o pudo haber tenido el actor, es evidente que este derecho público de acción nace hasta el momento en que se entabla la demanda y que por lo tanto, su fecha de presentación determinará la aplicación de la ley antigua o nueva de manera que si conforme ,\ la nueva ley se engendra un derecho de acción que no reconocía la anterior para determinado contrato, como este derecho es autóno-ino e independiente del derecho subjetivo privado (real o personal •e contratante), como este derecho es autónomo e independiente riel derecho subjetivo privado (real o personal de contratante), debe estarse a lo que la nueva ley disponga; pero, evidentemente, si el cambio de legislación ocurre después de presentada la demanda, (I actor no podrá pretender ejercitar una acción superveniente invocando la ley nueva.32

6. aplicación de la doctrina de ferrara a vanos

Plugíiatti aplica la doctrina de Ferrara —ya expuesta-casos especiales, en los siguientes términos:33

"I. Capacidad y estado de familia. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar constituyen un estado, una condición, no un simple hecho jurídico, y a ellos pues se aplica siempre la ley nueva; sin embargo, los actos realizados por una persona capaz bajo el imperio de la ley abrogada y que se vuelve incapaz en virtud de la nueva ley, son perfectamente válidos, porque son hechosjurídicos consumados. Lo mismo debe decirse en lo que atañe al estado de familia y a las relaciones que de él derivan; en efecto, en este caso se trata de un status y no de un hecho jurídico; sin embargo, las modificaciones válidamente productivas bajo la ley anterior no pueden ser alteradas por la sucesiva. II. Negocios jurídicos. Están sometidos a la ley del tiempo para los requisitos formales como para los elementos sustanciales, así como para la valoración de su eficacia. III. Derechos reales. Para los modos de adquisición es preciso obser var la ley del tiempo en que la adquisición se verifica; pero en lo que concierne al contenido y la extensión de los dei^echos y la condición jurídica de las cosas que forman su objeto, es preciso seguir las normas establecidas por la ley nueva. Merece mencionarse en particular la disciplina de la prescripción adquisitiva, que úene como base un hecho diuturno. Si la prescripción se realiza antes de que la nueva ley entre en vigor, no hay discusión, porque la ley nueva no puede retroobrar. Cuando la prescripción está en curso, es preciso distinguir diversas hipótesis: a) si la ley nueva suprime esa determinada prescripción, el término transcurrido es inútil; b) si la nueva ley alarga el término de prescripción, el periodo transcurrido se compula, pero el término útil es el fijado por la ley nueva, y c) si el término es abreviado, es preciso igualmente computar el periodo transcurrido, 192

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

permaneciendo útil para la prescripción al establecido por la nueva ley. En el caso, sin embargo, en que la abreviación sea tal que el periodo transcurrido comprenda todo el término útil para prescribir, es necesario hacer notar que la adquisición no puede considerarse perfecta sino en el momento en que la nueva ley entra en vigor.

IV. Derecho hereditario. La capacidad de ser instituido por la ley o por testamento y el reparto sucesorio, están regulados por la ley de la época en que se abre la sucesión; la capacidad de otorgar testamento, y los requisitos formales y sustanciales del testamento mismo, están, por el contrario, regulados por la ley del tiempo en que el testamento fue hecho. V. Leyes procesales. El juicio es una serie de actos y de hechos, cada uno de los cuales, siendo en sí mismo completo y autónomo, está regu lado por la ley del tiempo en que se realiza. En cuanto a los medios de prueba, si una ley agrega un nuevo medio cíe prueba, se aplica aún a las relaciones pasadas: lo mismo debe decirse en el caso en que la nueva ley suprima o regula diversamente un-medio de prueba reconocido por la ley precedente. 1. Leyes relativas a la capacidad de las personas. Por regla general, estas leyes son aplicables a todas las personas que se encuentran cu aquel estado de hecho que es el presupuesto de la capacidad o incapa cidad, aun cuando bajo el imperio de la antigua ley se hayan realizado las condiciones por ella requeridas [...]. 2. Leyes concernientes a la condición jurídica de las cosas. También éstas son de aplicación inmediata para todas las cosas que se encuentran en las circunstancias consideradas por las mismas, aun cuando el pro pietario u otro causahabiente haya obedecido todas las normas de la ley anterior que atribuía a las cosas una diversa naturaleza o les aplicaba diverso tratamiento [...]. 3. Leyes concernientes a los actos jurídicos, a) Condiciones mtrínsí'cas de validez. Estas leyes no tocan absolutamente los actos realizados en el tiempo anterior, y no regulan tampoco sus efectos futuros, en virtud de que dependen de la existencia de una condición que para la nueva ley es causa de nulidad, o de la falta de un elemento de hecho

que la nueva ley exige como condición necesaria [...].

b) Forma. Análogamente, las leyes que conciernen a la forma de lo» actos no se aplican a los que revistieron una forma diversa que regía bajo la ley anterior, aun cuando, nótese bien, no haya alcanzado en aquel tiempo su perfección los actos de referencia [...]. c) Medios de prueba. Las leyes que exigen un medio especial de prueba, o que excluyen alguno de los anteriores admitidos, son aplica» bles a los hechos pasados [...]. 4. Leyes concernientes al estado de familia. Dícese por lo coimin que éstas se aplican inmediatamente, sin miramiento a los hechos anlc» riores, porque todo lo que concierne al estado de las personas no puede ser objeto de un hecho adquirido. Pero nosotros aplicaremos nuestro CONFLICTOS DE LA LEY CIVIL EN EL TIEMPO

criterio fundamental, pasando por alto que si es verdad que el estado no es por sí un derecho, sino un hecho que produce derechos, también es innegable que hay derechos que dependen del estado. No sólo la ley que exige nuevas condiciones de forma y de sustancia para la validez del matrimonio, no es aplicable a los anteriormente celebrados, conforme al principio común a todos los actos jurídicos en general; tampoco lo será la que regula los efectos del matrimonio, si importa apreciación de un hecho pasado, siendo aplicable en caso contrario [...]. Leyes que miran a la naturaleza y duración de los derechos patri moniales. Si una ley considera como real un derecho de obligación, o viceversa, o si limita la duración de un derecho perpetuo, o si suprime una institución jurídica (como el fideicomiso, el feudo, el beneficio), es aplicable inmediatamente, aunque el derecho derive de negocios jurí dicos anteriores, sin que tenga por eso fuerza retroactiva [...].

Leyes concernientes al derecho de sucesión. Cualidad y capacidad de suceder. Tales leyes no son ciertamente aplicables a las sucesiones abiertas antes de entrar aquéllas en vigor [...]. Leyes de procedimiento. Son de aplicación inmediata a todas las contiendas que se inician o que están pendiente al tiempo en que entran en vigor; pero esto no importa retroactividad, porque la aplicación de las leyes procesales mira a un hecho existente en la actualidad, esto es, a la litis, no a un hecho pasado, cual es el negocio jurídico, y menos a la acción que se ejerce [...]. Leyes político-administrativas. También éstas se consideran por lo común retroactivas; pero lo cierto es que no operan de modo distinto al de todas las demás a aquellos que eran antes capaces o incapaces, lo cual ocurre no por la naturaleza especial de la ley, sino por el principio general de que toda ley se aplica a las consecuencias nuevas de un hecho pasado, cuando éste no se tome en consideración."

CAPITULO XVI

IA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

enrique romero gonzález

1. generalidades

Al hablar de la aplicación de la ley civil, es necesario referirnos en primer término a lo que representa la norma jurídica, sus alcances, sus consecuencias y la

importancia y trascendencia que en el ámbito social tienen este tipo de reglas, para efecto de que tengan validez en la colectividad en donde van a regir. Ya se tiene entendido que una norma jurídica, por su propia naturaleza, nos otorga derechos o facultades y nos impone deberes y obligaciones. Igualmente, tenemos el concepto de que las normas jurídicas, aparte de ser formales, externas generales, tienen la coercibilidad que el Derecho les da para que sean cumplidas exactamente, aun en contra de la voluntad de las personas a quienes van dirigidas. Esta coercibilidad es lo que le da a la norma un valor insuperable, ya que el Estado, a través de sus órganos correspondientes, procede a hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de una norma para que se cumpla con toda su efectividad. Si el Derecho no fuera de esta naturaleza, su aplicación sería totalmente frágil, pues permitiría que las personas a quienes va dirigida una norma la observaran o no conforme a sus particulares intereses. Por el contrario, la norma, al tener efectividad jurídica, impera en el campo de su aplicación sobre todos los sujetos que están bajo la hipótesis prevista por la misma, y el Estado, a través de sus órganos competentes, otorga la fuerza suficiente para esos efectos. Ahora bien, si vamos al campo de la teleología jurídica, podemos afirmar que la definición de esta naturaleza se formula con el fin que se propone el Derecho, y que pueden establecerse distinciones entre los diferentes sistemas normativos, ya que el Derecho, como actividad

195

TEORIA DEL DERECHO CIVIL 196

jurídica, se manifiesta a través de normas con las características que ya se han especificado o sea, de ser heteronormas, bilaterales* exter nas y coercibles; además sobre la comunidad y por ello decimos que

el Derecho y sus normas son factores sociales que se aplican para propiciar una convivencia permanente y universal. / Igualmente, podemos afirmar que el Derecho no es estático, ya que va cambiando de época en época, de lugar en lugar, derogando, modificando y creando normas jurídicas de acuerdo con las necesidades de la sociedad en que se aplica. No debemos olvidar que la principal fuente del Derecho son los hechos reales que se presentan en una sociedad y que, atendiendo a esos hechos, el Derecho debe de movilizarse para atacar fenómenos que pueden causar desequilibrio en el orden social. Así, podemos afirmar que las normas persiguen necesariamente un fin determinado, e indiscutiblemente su objeto es regular conductas humanas para exigir a quienes se aplica, comportamientos acordes a la sociedad en que se vive. Toda norma, indiscutiblemente, contempla una regla de conducta, y esa conducta está encaminada a perseguir un fin jurídico cuya trascendencia propicie satisfactores colectivos. En los supuestos anteriores y en lo que respecta a la aplicación de la ley civil, podemos advertir que existe una marcada diferencia entre las normas que integran esta disciplina, porque, en principio, en la legislación de esa naturaleza se advierte en primer término lo que llamamos Derecho de familia, cuya finalidad es obtener la solidaridad y cohesión del mu leo que constituye esta institución, para ¡o cual es necesario ir^nlai insiiliK iones que le den soporte, tales corno el matrimonio, 1.1 filiación —con la generación de relaciones que surgen al respecto— la patria potestad y la tutela, como formas auxiliares de esta institución, así como otro tipo de organismos, como el que actualmente se incorporó a nuestra ley sustantiva en el nombre de Consejo de familias. Todas estas instituciones, indiscutiblemente, contemplar una norma-tividad que trasciende del ámbito particular al ámbito social y público. Tomando en consideración esta situación, debemos estimar que las normas de esta naturaleza tienen un contenido que, indiscutiblemente, afecta al orden público, porque nadie puede negar que desde tiempo atrás y en la actualidad, la familia es el pilar de la sociedad, puesto que un desquiciamiento de este grupo genera factores que van en contra de las normas fundamentales de una colectividad, como son las constitucionales, y del respeto a las normas de orden público, ctiya violación trasciende hacia la vida armónica y de convivencia en un núcleo humano.

RENUNCIA E IRRENUNCIABILIDAD

DE DERECHOS

197

Si analizamos las otras partes que la ley civil contempla, son particularmente disposiciones del orden patrimonial, ya que, en primer lugar, se analiza la teoría general de las obligaciones como soporte jurídico de todas las demás figuras que regula la institución civil, tales como los bienes derechos reales, los contratos y las sucesiones. La normatividad a este respecto, en su totalidad son instituciones de carácter privado; pero no debemos pasar por alto que en la actualidad muchas figuras de esta materia caen bajo el influjo de normas jurídicas de una trascendencia tal, que su violación acarrea situaciones que indiscutiblemente están bajo la esfera del orden público, y para mencionar simplemente algunas, podemos hacer referencia a la posesión y usucapión; a la propiedad; al condominio; al tiempo compartido; a los contratos preliminares; al mutuo; al arrendamiento y sus diversas modalidades; a los contratos de obra; contratos de garantía, tales como la hipoteca, la prenda o la transacción; el arbitraje, y otros más que, indiscutiblemente, si se capta la importancia de su naturaleza, tienen un contenido eminentemente de orden público e indebidamente se les ha considerado como de derecho privado. Si estamos hablando de la aplicación de la ley civil, a través de las normas que integran la legislación respectiva, podemos señalar que las consecuencias de esta aplicación, son todas aquellas situaciones jurídicas concretas que sobrevienen en virtud de la realización de los supuestos previstos por esas reglas. Esas consecuencias jurídicas se manifiestan ;i través de los supuestos que la norma general, creando relaciones jurídicas eulie paificu lares como entre particulares y el Estado, derivadas de la naturalc/a de cada norma en particular; de ahí las denominaciones de consecuencias de derecho privado y consecuencias de derecho público; pero de acuerdo con mi personal criterio, todas son consecuencias de derecho, pues en la actualidad no existe una línea precisa y perfectamente determinada entre lo público y lo privado, ya que el Derecho genera reglas de conducta que deben imperar en una colectividad y que afectan por igual a todos los que conforman esa colectividad sin distinguir que a unos afecta más y a otros menos, porque el Derecho es universal y sus disposiciones se aplican por igual a toda persona que esté bajo el supuesto de la norma, por lo que no debe de decirse que hay derecho para situaciones particulares de una jerarquía distinta. Lo que sí existe —y en eso no hay duda— es una jerarquía de normas jurídicas, pero no porque se produzca aplicando distingos o preferencias en relación con alguien, ya que las consecuencias que xurgen a través de su aplicación o su violación y que, indiscutible198. TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

mente, trascienden en el ámbito social, son diferentes, según sea la calidad de la norma. Tradicionalmente, se había propuesto que los derechos y obligaciones entre particulares eran ámbito de lo que se llama derecho privado y así, decían que tanto en caso del Derecho Civil como del Mercantil, su sistema tiende a establecer y a regular jurídicamente la constitución de los derechos subjetivos privados y los deberes correlativos, sean éstos patrimoniales o no patrimoniales. Por las reflexiones que hemos mencionado con anterioridad, podemos aclarar los anteriores conceptos, ya que en la actualidad el Derecho Civil, como se ha mencionado, a través de las partes que lo integran y más aún el Derecho Mercantil, con su desarrollo contractual y financiero, se han alejado mucho de los conceptos señalados y, como se ha sustentado, esta referencia ha dejado de tener una aplicación de esta naturaleza, como lo era en la antigüedad. Sabemos que la norma jurídica, al ser aplicada, produce consecuencias de derecho o sea, situaciones jurídicas que sobrevienen en virtud de la realización del supuesto previsto por ella. Es conocido que las consecuencias que siempre se han reconocido son la creación, la transmisión, la conservación, la modificación y la extinción de derechos y obligaciones. Igualmente, se ha sostenido que unas consecuencias traen aparejadas sanciones que impone el propio Derecho cuando persisten violaciones de origen o posteriores en la vida de la norma. Estas sanciones genéricamente constituyen ineficacias, que pueden, en un momento dado, invalidar, total o parcialmente, una situación jurídica o, simplemente, modificarla para adecuarla al fin que persigue la norma; éstas pueden ser, entre otras, la inexistencia, la nulidad, la revocación, la rescisión, la reductibilidad y otras más. Se ha sostenido, sin que en la actualidad tenga grandes repercusiones, que hay consecuencias de derecho público y consecuencias de orden privado, según la naturaleza de la propia norma. Para los efectos aquí planteados, debemos referirnos específicamente a las consecuencias que regula el Derecho Civil, y como se ha mencionado con anterioridad, dentro de las reglas de conducta que tiene esta disciplina, encontramos tanto normas que afectan al orden púbico como aquellas que solamente trascienden la esfera de los particulares, por lo que al respecto y para no propiciar confusiones, debemos centrarnos en ellas, olvidándonos en esta situación de normas de orden público y específicamente las constituciones, las penales, las administrativas y otras más.

RENUNCIA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 199

Las normas de carácter civil, indiscutiblemente, son generadores de derechos y obligaciones entre los particulares, bien sea entre ellos mismos o en sus relaciones con el Estado; lo que nos trae como afirmación que esta disciplina está consagrada en gran parte a regular jurídicamente derechos subjetivos privados y sus deberes correlativos, sin perjuicio de que esos derechos trascienden la esfera del orden público. Podemos captar toda la gama de estos derechos subjetivos, siendo unos patrimoniales, otros no patrimoniales, absolutos y no absolutos; de interés particular o de interés general; transmisibles o intransmisibles; temporales o vitalicios; renunciables e irrenunciables, y de otras categorías que constituyen la esencia de la aplicación de la ley civil. No olvidemos, como anteriormente ya se ha señalado, que el Derecho Civil está dividido en dos grandes partes: una de contenido patrimonial y otra de contenido no patrimonial. A la segunda pertenece en su integridad el Derecho de familia y a la primera las demás disciplinas, que pueden ser obligaciones, contratos, bienes y sucesiones. Volvemos a insistir en este punto, en que las normas que regula esta disciplina, sea de contenido no patrimonial o patrimonial, generan reglas de conducta que caen bajo la influencia tanto del orden público como del interés particular. Una de las cuestiones que es necesario captar con precisión para la aplicación de la norma, es saber interpretarla, a efecto de conocer los alcances y consecuencias de la misma en el ámbito donde se aplica, para poder, en un momento determinado, decidir si se trata de una norma de orden público o de interés particular. Al respecto, no debemos olvidar que se dejó asentado que el Derecho es único y universal y que sus normas trascienden por igual toda la esfera donde se aplica, debiendo imponerse sin distinción alguna, pero que, sin embargo, la aplicación de la misma en algunos supuestos se puede manejar a criterio de los particulares y en otros supuestos es jnás rígida y la conducta de los sujetos a quienes va dirigida no puede alterarse por los particulares; de ahí que una de las cuestiones que debe manejarse con un criterio eminentemente jurídico y social, es conocer el origen de la norma que motivó su creación o incorporación en el sistema de legislación jurídica que se buscó a través de su aplicación, y qué fines y consecuencias espera el Estado con la aplicación de la norma para el bienestar colectivo; en esto, además de ser motivo de interés general, es requisito indispensable conocer el fenómeno social que dio

origen a la norma, para poder captar su Importancia, su liase emienda y su fuerza en la colectividad.

200

TEORÍA D1ÍL DKRKCIIO CIVIL

En nuestra ley substantiva civil, en su parte de disposiciones preliminares se dice lo siguiente:

I.

Que las disposiciones del Código Civil se deberán entender de

una manera generalizada, y que cuando por alguna circunstancia y siempre que sea de una manera accidental, faltare dicha generaliza ción, se hará constar especialmente para que el acto jurídico surta sus efectos. II. Que en las relaciones sociales, las disposiciones de la ley civil se deberán entender bajo los principios de reciprocidad y equidad entre los afectados. III. Que la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley ni alterarla ni modificarla. Sólo podrán renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público y siempre que la renuncia no perjudique derechos de terceros. IV. Que la renuncia autorizada sólo producirá efectos si se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renunció. V. Que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibi tivas o de interés público no tendrán valor, excepto en los casos que la ley disponga lo contrario. VI. Que las leyes que establezcan excepciones a las reglas gene rales no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente es pecificado en las mismas leyes. VTI. Que se considera ilícito todo aquello que afecta la personalidad de los intervinentes en un acto jurídico, así como sus derechos esenciales e inalienables, su estado civil y cuando sea contrario a leyes de orden público o a las buenas costumbres.

De los anteriores conceptos, que tienen el rango de normas jurídicas, podemos deducir que en la aplicación de la ley civil el legislador impone derechos, facultades, restricciones e impedimentos ;i! aplicar las distintas normas que integran la ley

sustantiva; con ello se deja plenamente establecido lo que se ha dicho con anterioridad, es decir, que en la ley civil existen normas que afectan al orden público y normas que inciden solamente en el derecho particular. Se ha dicho también que existen instituciones como la familia y sus correlativos derechos y obligaciones, que tienen una prepondr rancia de carácter público, y también se ha dicho que entre lo que aparentemente es de carácter privado como consecuencia del avance del Derecho, muchas normas del orden patrimonial requieren nn

RENUNCIA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 201 reconocimiento que impida su manejo arbitrariamente por los particulares, por las consecuencias que esto acarrea, y tenemos como ejemplo la propiedad privada y sus desmembraciones, por lo que actualmente se debe de manejar con un contenido eminentemente social; y otro ejemplo manifiesto son algunos contratos, entre ellos el arrendamiento, como fenómeno económico social de grandes repercusiones en la vida comunitaria, y otras figuras que al analizarlas con profundidad nos demuestran que con la aplicación de las normas que las regulan, el legislador ha ido imponiendo modalidades y restricciones que, de alterarse, modifican notablemente el interés público. Dicho lo anterior, volvemos a insistir en que para conocer el alcance y aplicación de una norma, hay que captar la intención del legislador por medio de la interpretación jurídica, para que, a través de esa interpretación, se llegue a conocer el tipo de norma de que se trata. Pasando ahora al concepto de renunciabilidad o irrenunciabilidad de los derechos y deberes que nos imponen las normas jurídicas y sin llegar a exponer la diversas categorías de leyes y formas jurídicas que se presentan, en lo que concierne al orden civil podemos afirmar que la renunciabilidad es un derecho subjetivo que permite al titular de ese derecho privarse de las facultades que se derivan de una norma jurídica en cuanto le beneficie; y podemos, igualmente, afirmar que la renunciabilidad entraña una privación de un derecho que libremente puede ser su titular. Además, cabe mencionar que con esa renunciabilidad, el titular del derecho subjetivo se está privando de una manera voluntaria de los beneficios que le impone la norma.

2. autonomía privada

Conviene señalar también que en la materia civil tiene gran trascendencia el principio de la autonomía privada, es decir, la facultad de autogobernarse por el propio interesado; sin embargo, se puede sostener que esa autonomía privada en la actualidad no es absoluta, ya que, por encima de ella están los intereses generales y de orden público, de modo que a través de la intromisión justa y jurídica del Estado, esa autonomía está limitada en beneficio de intereses superiores, como son los de la colectividad, que trascienden al orden social y al orden público. Nosotros podemos observar, al respecto, cómo la autoridad interviene en muchos negocios jurídicos regulan-

202

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

do el alcance para que el particular no pueda manejarse libremente e imponiendo condiciones que trascienden la esfera del interés general; en lo concerniente al Derecho Civil, esto se manifiesta en el orden familiar, en la propiedad privada, en materia de sucesiones y en muchos contratos, en donde claramente se ve a través de la normati-vidad restricciones que van en contra de la autonomía privada; sin embargo, debemos dejar sentado que esas intromisiones indiscutiblemente benefician al interés colectivo e impiden que las partes abusen de sus derechos, con perjuicio de problemas socio jurídicos-econó-micos que se presentan en la sociedad. Pasando ahora a exponer las diversas categorías de leyes y normas que imperan en el ámbito civil, podemos señalar que la ley constituye vina regla de conducta de carácter general, que emana de un proceso legislativo y que, una vez sancionada y publicada, tiene la fuerza de obligatoriedad que nuestro sistema jurídico tiene en todas las leyes al respecto. También podemos afirmar que de la ley emana un conjunto de normas jurídicas, unas veces de carácter general, a otros de carácter individual, pero que, como normas jurídicas, tienen también fuerza obligatoria y al igual que la ley general, tienen la coercibilidad para hacer que se cumplan, a través de los órganos competentes. Podemos deducir de lo anterior que en materia civil existen normas que deben acatarse por quienes estén bajo el supuesto hipotético de las mismas sin restricción alguna, o bien pueden acatarlas o no, modificarlas y aun renunciar a ellas cuando esto es permitido. La renunciabilidad o irrenunciabilidad de la ley y normas jurídicas se deben aplicar conforme a la jerarquía, contenido, consecuencias y trascendencia de este upo de reglas de conducta.

3. clasificación de leyes y normas

Veamos ahora una clasificación de leyes y normas jurídicas acordes al Derecho Civil, a su ley sustantiva y a las normas afines a esta disciplina: I. Imperativas. Son las que ordenan sin excusa alguna la ejecución de actos determinados. Por regla general, todas las leyes son de esta naturaleza, porque nos imponen la necesidad de realizar acciones u omisiones ordenadas por la norma; sin embargo, esto debe de entenderse con un sentido especial, es decir, atendiendo al contenido de cada una de las normas.

RENUNCIA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 203

II. Prohibitivas. Son aquellas que impiden la realización de actos que se estiman por el legislador como contrarios a la necesaria con vivencia humana. III. Permisivas o facultativas. Son aquellas que permiten autorizar o tolerar algo, es decir, aquellas en que no se ordena o prohibe algo, sino que simplemente se concede una facultad a una persona para que ejecute a su arbitrio un cierto hecho. IV. Interpretativas o supletorias. Son las que tienen por objeto regular los efectos de los actos cuando las partes no las hayan deter minado o que están destinadas a esclarecer auténticamente el verdadero sentido de una ley, es decir, llenan las lagunas o silencios de las partes en relación como un acto jurídico determinado, bien sea un contrato, un testamento o cualquier otro y fijan cómo se ha dicho el sentido o alcance de las leyes. V. Perfectas. Así se llama a las normas que contienen las sanción procedente para los casos de incumplimiento de lo que en ella se está ordenando o cuando se realiza lo prohibido. VI. Menos que perfectas. Así se llama a aquellas que no están provistas de sanción y que contienen solamente cuestiones de orden disciplinario. VII. Imperfectas. Son las que no tienen sanción alguna y que sola mente tienen la apariencia de normas jurídicas.

Las normas de orden publico pueden ser de varias especies, según su contenido especial, ya que se encuentran dentro del ambito de las imperativas y prohibitivas, y las convierten en orden publico su contenido, por su trascendencia hacia el ambito en que se aplican; en oposición a estas tenemos las del orden privado o de los intereses particulares, en las que la ley permite su alteración por las personas a quienes van dirigidas y, consecuentemente, alterar las modificarlas o aun renunciar a ellas no trascienden estas cuestiones en perjuicio de la colectividad.

Ya hemos señalado que la renunciabilidad es un derecho subjetivo y que puede hacerse por el titular del mismo; sin embargo, el Derecho busca el bienestar colectivo y se legisla para una convivencia armonica y social. La ley impide que los particulares realicen actos que vayan en contra de normas prohibitivas o de interes publico y que, desde luego, son tambien de interes general y afectan el orden social, imponiendo como sancion generica la nulidad absoluta, salvo los casos en los que expresamente la ley disponga otra cosa. De lo anterior se desprende que en cualquier acto juridico llamese convenio, contrato, testamento o de otra indole, la voluntad que 204 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

trasciende a la obligación es aceptable, fuera de los casos señalados por la ley. Por otra parte, las normas de orden privado, de interés particular, las permisivas, las interpretativas y las supletorias sí pueden alterarse, ya que su violación no causa perjuicio al interés general ni al orden público, y los derechos que de ellas emanan sí pueden renunciarse, siempre que la renuncia no perjudique derechos de terceros y que se haga en términos claros y precisos, de tal manera que no se deje duda respecto al derecho a que se renuncia. Se ha dicho en esta parte que dentro de lo que se denomina derecho público y lo que se denomina derecho privado pueden existir normas que caen bajo los supuestos de interés general o particular y que por tal razón, para conocer con precisión la naturaleza, contenido, valor y consecuencias de una norma, tiene que conocerse el sentido jurídico con el que fue creada para de ahí deducir si puede o no alterarse modificarse o renunciarse a los derechos y obligaciones que de la misma se desprenden.

CAPITULO XVII

ABROGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY

Antonio Camacho Gómez

1. generalidades

Por regla general, la vigencia de la ley es por tiempo indeterminado, es decir, se sabe la fecha en que entrará en vigor, pero no cuándo cesará su vigencia; excepción a esta regla son, por ejemplo, las llamadas "leyes de ingresos" y "leyes de egresos" del Estado, que desde que son promulgadas se establece que su vigencia será por el término de un año, contado del primero de enero al 31 de diciembre del año fiscal de que se trate, es decir, su vigencia está predeterminada desde el momento de su creación. Ahora bien, las sociedades no son estáticas, evolucionan, son dinámicas, experimentan cambios de diversa índole: económica, política, tecnológica o científica, de tal suerte que esa evolución social resulta en ocasiones ayuna de reglamentación jurídica (como sucedió verbigracia, en el caso de los transplantes de órganos humanos, espectacular avance de la ciencia médica que sin embargo no estaba regulado por el Derecho, por lo que hubo necesidad de reglamentar tal fenómeno médico adicionando primero el Código Sanitario, después la Ley General de Salud y más recientemente el Código Civil del Estado, en el capítulo relativo a los derechos de la personalidad); o bien las normas jurídicas que en el pasado fueron útiles para regular una situación jurídica determinada, se tornan obsoletas, inaplicables a las nuevas circunstancias sociales (ejemplo claro de lo anterior, lo tenemos en el actual Código Civil para el Estado de Jalisco, en el cual se suprimieron las normas relativas a "Los Esponsales", por considerar el legislador que durante la vigencia del Código Civil anterior, fue nula su aplicación), por lo que se hace necesario suprimirlas, modificarlas o reemplazarlas por otras acordes con las nuevas situaciones o necesidades sociales.

206 TEORÍA DEL TEORI

TEORIA DEL DERECHO CIVIL

ABROGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY

207 Por otra parte, las normas jurídicas son expresión de la razón humana, y como todo lo que proviene de la inteligencia del hombre, son perfectibles. A esta substitución o supresión total o parcial de las normas jurídicas por otras nuevas, se le llama técnicamente "Abrogación y Derogación" respectivamente. El tema de la abrogación y derogación de la ley, no ofrece mayor dificultad cuando se estudia dentro del programa de Introducción al Estudio del Derecho, materia que por su naturaleza, se ocupa de ofrecer al estudiante una visión panorámica, un paisaje general del Derecho, sin embargo, ahora que el alumno tiene ya esos conocimientos generales, en esta materia de Teoría del Derecho Civil, se hace necesario retomar el tema que nos ocupa, no a título de simple repaso, sino desde un punto de vista más particular, más profundo, y sobre todo, más reflexivo.

2. LA ABROGACIÓN

La palabra "abrogar" viene del latín abrogatio-nis que significa "declarar nulo, sin valor y eficacia para en adelante lo que por disposición legal, o por un privilegio, se hallare establecido".1 "Abrogación: (del latín abrogatio, del verbo abrogare, abrogar, anular). Es la supresión total de la vigencia y, por lo tanto, de la obligatoriedad de una ley".2 En relación con el tema de la ley, la abrogación es "el acto contrario al nacimiento de la misma. Es decir, su revocación, su anulación total".3 Cabe hacer mención, que en el Derecho Romano el vocablo abrogación (abrogatio) significaba el acto de dejar sin efecto jurídico una disposición legal, a diferencia de lo que se conoció como la rogatio, que era el acto en que un magistrado proponía una ley en una asamblea pública.

3. LA DEROGACIÓN

Derogación. "Según el Derecho Romano y por boca de Modestino (Digesto, 1. 50, tít. 16 102) una ley es derogada cuando se suprime una parte de la misma".4 1 Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor, S. A., Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Río de Janeiro, México, Montevideo, tomo I, A-F. Reimpresión, 1961, Escriche define a la derogación en los siguientes términos: "La abolición, anulación o revocación parcial de alguna cosa establecida como ley o costumbre".5 A su vez, Guillermo Cabanellas sostiene que la derogación es "...Estrictamente, la modificación parcial de una ley o reglamentación vigente." 6 De lo antes expuesto se desprende que en pureza jurídica, y respetando la semántica, una cosa es "abrogar" y otra es "derogar", en efecto, de acuerdo con el sentido etimológico de ambos vocablos, nos encontramos con que la abrogación consiste en privar de su eficacia por entero a una ley, y la derogación consiste en privar parcialmente de su vigencia a una ley, y así se entendió en la antigua república romana, ya que Modestino sostuvo que "Derogatur legi, cum pars detrahitur; abrogatur cum prorsus tollitur (Se deroga la ley cuando se le quita una parte; se la abroga cuando es totalmente abolida)",7 es decir, cuando por ejemplo, se substituye por completo el Código Civil por uno nuevo, estamos ante el fenómeno de la abrogación; cuando se suprimen o modifican sólo algunos de sus artículos, estamos ante un caso de derogación. Las definiciones o conceptos de diferentes autores sobre la abrogación y la derogación, coinciden con la significación que de tales vocablos se exponen líneas arriba. Eduardo García Máynez, al referirse a este tema, expresa: "...Hay normas jurídicas que tienen por sí mismas sentido pleno, en tanto que otras sólo poseen significación cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo. Cuando una regla de Derecho complementa a otra, recibe el calificativo de secundaria. Las complementadas, por su parte, llámame primarias. Las secundarias no encierran una significación independiente, y sólo podemos entenderlas en relación con otros preceptos. Son secundarias: a) las de iniciación, duración y extinción de la vigencia... Las de extinción de la vigencia pueden abolir todo un conjunto de leyes, caso en el cual se llaman abrogatorias, o solamente algunas de las disposiciones de un ordenamiento legal, y entonces reciben la denominación de preceptos derogatorios".9

5 Escriche, Joaquín,

Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1a reimpresión, México, 1991, p. 549. " Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 25a edición, Editorial Ilcliasta, S. A., Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 158. 7 Enciclopedia Jurídica Omeba. Bibliográfica Omeba, tomo I, Buenos Aires, Argentina, 1990, p. 100. " García Mi'iynr/, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 36a edición, Mcxiro, 19ÍM, p. Olí. 208 TEORÍA DEL DERETEORIA DEL DERECHO CIVIL ABROGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY 209 Siguiendo la misma tesitura, Trinidad García, citando a Escriche expone: "La ley deja de tener vigor cuando pierde su fuerza obligatoria. Normalmente sólo el autor de la ley puede quitarle dicha fuerza, por medio de un acto legislativo (arts. 72, inciso f) de la Constitución, 8S del Código del 84 y 9e del 29). El acto por el cual se priva a la ley de su fuerza, se llama usualmente derogación. En realidad, existen dos palabras que pueden expresar la idea, aun cuando su significado no es idéntico; son los términos abrogación y derogación; abrogar significa quitar su fuerza a la ley en todas sus partes; derogar quiere decir abolir la ley sólo en algunos de sus preceptos; y luego aclara: Pero el uso admitido permite que se hable también de derogación cuando se trata de la supresión total de la ley y aun de la legislación relativa a una rama del Derecho...".9 No obstante la clara diferencia entre el significado de "abrogar" y de "derogar", en la actualidad ya casi no se hace distinción entre ambos términos, sino que se utiliza únicamente la palabra "derogar" englobando en este verbo tanto la función de suprimir totalmente como la de suprimir parcialmente la ley, situación que ha trascendido incluso a nuestra Carta Magna la cual, en el inciso f) de su artículo 72 a la letra, establece: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación"; en igual sentido, en el Derecho extranjero, el artículo 17 del Código Civil Argentino establece: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes." Y el Código Civil Español en su artículo a su vez, dispone: "Artículo 2Q—Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva sobre la misma

materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley, no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado." Contrariamente a lo anterior, el artículo 9a del Código Civil para el Distrito Federal, consigna: "Artículo 9Q—La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior." Por lo que ve a Jalisco, el artículo correlativo del anterior, es el número 11 del Código Civil de esta entidad, siendo idéntico en su contenido. Aun cuando pudiese considerarse de intrascendente la distinción en el uso y aplicación de los vocablos "abrogar" y "derogar" es conveniente dejar la práctica de utilizar sólo el verbo "derogar" para

significar indistintamente lo que en estricto derecho son cosas diferentes, ya que con este relajamiento, sólo se está destruyendo nuestra tradición jurídica romana, y si desde aquellos inmemoriales tiempos, pensadores como Modestino ya concebían la distinción entre abrogación y derogación, no se ve la razón para no seguir respetando tal distinción, además, "conviene que la terminología jurídica designe con precisión cada una de las diferentes situaciones que regula, ya que la ambigüedad y el casuismo impiden la claridad que todo derecho debe ostentar".10 Cuando se pretenda realizar la abrogación o la derogación de una ley, debemos tener siempre presente que dicho acto sólo será competencia de la autoridad que precisamente le dio vida a esa ley determinada, y que se deberán seguir los mismos trámites previstos para su formación, esto, atento a lo dispuesto por el artículo 72, inciso f) de la Constitución General, transcrito líneas arriba. Es importante señalar que dado que en México opera el derecho consuetudinario delegado, es decir, aquel en que la ley expresamente remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias, no bastará que aun existiendo costumbre, desuso o prácticas en contrario a lo dispuesto por la ley, sean éstas, causas suficientes para que por sí solas puedan llegar a abrogar ninguna ley. La abrogación y la derogación, pueden ser de forma expresa o tácita.

4.

abrogación o derogación expresa

La abrogación o la

derogación "es expresa, cuando una nueva ley revoca formalmente a la antigua..." " es decir, estaremos ante un caso de abrogación o derogación expresa cuando, el texto que abroga así la pronuncia, cuando encontramos esa explícita manifestación del legislador, en pocas palabras, cuando la misma ley lo establece.

5.

abrogación o derogación tácita

Es tácita en el caso de que la nueva ley no diga terminantemente que anula a la que le antecede, sino que simplemente incluye normas o reglas que se encuentran en franca contradicción con las de la ley anterior. Siempre será preferible en razón de la certeza jurídica, optar por l,i abrogación o derogación expresas, ya que cuando se dan de forma

111 Enciclopedia jurídica Ornaba, tomo VIII, Driskill, S. A., Buenos 210 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

tácita, provocan inseguridad jurídica porque no siempre resulta fácil conocer cuáles son las disposiciones que quedan derogadas tácitamente, siendo de poca ayuda la tan usada fórmula que se usa "de cajón" en los artículos transitorios de la nueva ley en el sentido de que "se deroga todo lo que se oponga a la presente ley"; en este contexto, Planiol (citado por Sempé, Mirivielle) comenta: "En los redactores de las leyes modernas, se nota una inadvertencia al establecer un artículo final en el que nunca dejan de decir: Se abrogan todas las disposiciones de las leyes y decretos actualmente en vigor y contrarias a la presente ley..." 12 lo anterior, en virtud de que comúnmente existen normas que en estricto derecho no se oponen a la nueva ley. Es comprensible que la tarea a cargo del legislador en el sentido de buscar y examinar para que no quede ninguna norma por derogar o abrogar, es difícil, complicada; pero siempre se debe hacer ese esfuerzo para derogar o abrogar expresamente las normas que sean incompatibles con la nueva ley, ya que como lo señala Sempé Minvielle: "Si el propio legislador no lo puede hacer por complicado, es una razón adicional para no dejárselo al ciudadano medio, que tiene menos elementos para ello." 13

La abrogación y derogación de las leyes da lugar a toda una problemática relativa a situaciones creadas con anterioridad respecto a derechos reales o personales. ¿Qué sucede cuando la ley derogada señala una posesión por el término de 10 años para usucapir y la nueva ley aumenta ese término a 15 años y al promulgarse la nueva ley el poseedor lleva nueve años con seis meses poseyendo? O ¿qué sucede cuando la ley anterior fija la mayoría de edad en 18 años y la nueva ley la establece a los 21? ¿En qué condiciones quedan los individuos que tiene 17 años con 11 meses? O ¿qué pasa con los que ya eran mayores de edad de acuerdo con la ley abrogada? ¿Qué pasa cuando una persona está compurgando una pena privativa de su libertad y se deroga el precepto que tipificaba el delito por el cual fue condenado? También se presentan otras interrogantes respecto a la pervivencia jurídica de los reglamentos de la ley abrogada o derogada. ¿Seguirán vigentes o perderán su vigencia en atención al principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal? Esta problemática encuentra su respuesta en esta misma obra en el desarrollo del tema de los conflictos de la ley en el tiempo.

IV

SUJETOS DEL DERECHO CIVIL

CAPITULO XVIII

LAS PERSONAS

olga guillermina gómez pérez* 1. personas físicas y personas colectivas

Magallón Ibarra indica que el capítulo de la personalidad constituye ¡una de las materias más difíciles y quizás más complicadas en la ciencia del Derecho, primordialmente por la literatura que enfoca el problema de la persona. La Biología estudia a la persona como organismo viviente; la Filosofía la considera porque en

ella se encarna el ser racional capaz de realizar sus fines; la Etica la estima como sinónimo del ente capaz de actualizar o realizar valores, y la ciencia jurídica la enfoca como sujeto de derechos y obligaciones. Etimológicamente, la palabra "persona" tiene un origen y una significación confusas; la mayoría de autores concluyen que se deriva del latín, con sus voces personae y personare y del verbo persono (compuesto de per-y sonó-as-are: sonar mucho, resonar); también es común como "faz", similar al significado latino "disfraz" o apariencia externa del hombre, Alfredo Órgaz señala —apoyándose en el profesor Piere Ruffel—, que el vocablo parece derivar del etrusco, en cuya lengua phersu designa "la máscara del teatro, no enteramente individual, sino típica", que identifica cierto carácter o una especial función; considera que la palabra ha pasado del etrusco al latín con el subfijo que se agrega a la declinación, de donde se emplea el término "persona".

Marcel Planiol expresa que la palabra "persona" tiene un origen metafórico, que está tomada por los antiguos del lenguaje teatral y que así se llamaba a la máscara —larva histrionalis— que utilizaban los actores en las representaciones. Las caretas que reflejaban tristeza i'ii sus facciones, caracterizaban el dolor, las lágrimas y la tragedia en

* Kslc r.ipíliilo coiilicnc correcciones y comentarios del Lie. Dagoberto Guzmán Mmiscil. 213 214 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 215 los dramas; por el contrario, aquellas que revelaban alegría eran apropiadas para los personajes simpáticos y risueños eti la comedia. El uso de las caretas o personajes trascendió posteriormente las formas comunes de identificación de los seres humanos; hablándose así enprincipio de la persona del gobernador la persona del pa-terfamiliar o la persona de la esposa, hasta que gradualmente fue suprimiéndose la denominación y en los términos del gobernador, paterfamiliar y esposa, intrínsecamente se indicaba su propia persona.

Aubry y Rau al referirse a la persona la describen así: "todo ser humano, nacido vivo y viable, es una persona"; Eduardo Busso afirma: "persona es el elemento substantivo de toda realidad jurídica", y por su parte, Ignacio Galindo Garfias señala:

"con la voz persona, se quiere decir algo más, se apunta en manera rnás clara y con mayor énfasis a la dignidad del ser humano, poique alude implícitamente al hombre en cuanto está dotado de libertad para proponerse asimismo fines y para definir la dirección de su conducta, con vista a la realización de tales fines y, en suma, como un ser responsable ante sí mismo y ante los demás de su propia conducta, loable o vituperable, desde el punto de vista moral y social."

Hans Kelsen realiza un exacto distingo entre la personalidad —de Ja cual es partidario— como aspecto jurídico y la persona en sí; estimando que aquélla es una cualidad o categoría jurídica y que está en el hombre mismo. La persona sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos objetivos; un conjunto de normas. La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional; el hombre 110 es una noción jurídica que expresa una función específica del Derecho; es una noción biológica, fisiológica y psicológica. Cuando una norma jurídica utiliza el concepto de hombre, no le confiere por ello el carácter de una noción jurídica. El hombre solamente puede transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta cuando convierte algunos de sus actos cu el objeto de deberes, de responsabilidad, o de derechos subjetivos. La persona denominada física designa un conjunto cíe normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo. "Si el hombre es una realidad natural, la persona es vina noción elaborada por la ciencia del Derecho." Luis Recaséns Siches señala que lo que funciona como persona en el área del Derecho, no es ía plenitud del ser individual, no es la realidad del hombre concreto singular con su propia e intransferible existencia, sino ciertas dimensiones genéricas y comunes, ohjc uvadas y unificadas por el ordenamiento jurídico. En realidad el concepto de persona no ha sido creado por el Derecho, ya que es anterior a él, y se le reconoce precisamente por sus atributos inseparables y por lo tanto, esenciales del ser humano. Francesco Messineo agrega que esos atributos constituyen una

característica desconocida por los ordenamientos antiguos y una conquista de la ciencia jurídica del último siglo. Sigue sosteniendo Recaséns Siches que 110 debe confundirse la personalidad jurídica —propiamente aptitud— con la realidad humana del sujeto, ya que el hombre es sujeto de derecho, porque su vida y actividad se relaciona con los valores jurídicos; de ahí que ser persona en derecho, o ser persona de derecho, no es lo mismo que el hombre individual, ya que el ser individual es ser yo, y no otra; por ello —concluye— la personalidad es la dimensión jurídica común que el hombre posee con los demás, como el ciudadano, el contribuyente, el soldado, el comprador, etc. En su última acepción la palabra "persona" no denota el sujeto de derecho, no corresponde a una entidad; denota una cualidad, un atributo, es una idea abstracta, y no cabe duda que en los textos romanos la palabra "persona" no designa el sujeto cíe derecho, sino la personalidad. Tal ocurre con el tema de la personalidad en la vida meramente social (no jurídica); si primero nos hemos percatado de lo que es la personalidad en el Derecho, suele decirse que ser persona en derecho significa ser sujeto de derechos y deberes jurídicos. Hay dos clases de personas en el Derecho: las personas físicas e individuales, y las colectivas, que suelen ser denominadas personas inórales o personas jurídicas. A la teoría fundamental del Derecho le corresponde de lleno determinar el concepto jurídico de persona, sin pretender excusar lo que hay en las personas (individuales o colectivas) como realidad o fenómeno más allá del Derecho, sino vínica y exclusivamente, en qué consiste esa calificación jurídica; es decir, qué es lo que denota el concepto jurídico de persona o el concepto de persona jurídica. Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurídica individual no es la totalidad del hombre, su entraña individual e irreductible, su ple-naria realidad íntima, sino una especial categoría genérica, que se adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de sí. Y lo mismo se puede decir respecto de la persona jurídica colectiva; lo que funciona como tal en el Derecho no es la realidad concreta y total del ente colectivo, sino un sujeto construido jurídicamente, en suma, una categoría jurídica —también a fuerza de tal, genérica— que el ordenamiento proyecta sobre determinados tipos de situaciones sociales. 216 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 217

Lo que funciona como persona jurídica en el área del Derecho no es la plenitud del sujeto individual con su propia e intransferible existencia, sino sólo ciertas dimensiones genéricas y comunes, objetivadas y unificadas por el ordenamiento jurídico; y precisamente la personalidad jurídica individual está constituida por esa objetivación unificada que el ordenamiento jurídico ha constituido con unas determinadas calidades genéricas y funcionales (las calidades de ciudadano, comprador, contribuyente, hijo, marido, testador, heredero, etcétera). En cuanto a la personalidad jurídica de los seres humanos, se conoce perfectamente que a pesar de que muchos poseían esa calidad antológica, el Derecho se negaba a reconocerla, porque existían esclavos, o sea, individuos que siendo personas en el sentido físico, no lo eran en el sentido jurídico, pues la misma ley los sometía al régimen legal de las cosas. Han existido, además, ideas que aceptan identificar a las personas como sujetos de derecho, con una realidad psicológica, pues así como estiman que el Derecho mismo no tiene una existencia material, perceptible por los sentidos, sino que solamente existe en las ideas, decisiones y actividades de los hombres, también puede considerarse como titular de derechos y consecuentemente con personalidad, todo ser que corresponda a una realidad pensada. En la Edad Media se atribuían derechos a Dios y a los santos y en la moderna fase del desenvolvimiento jurídico no puede considerarse como sujetos de derecho a Dios y los seres celestiales, los animales y las cosas inanimadas y los muertos, y que sólo tenga esa calidad, el hombre mismo (Ferrara). En la Edad Moderna la tendencia gradual que ha existido en la ciencia del Derecho, es la de poder llegar a equilibrar ante la ley ;i todas las personas, proporcionándoles igualdad. No obstante, subsis- ' ten diferencias en el orden jurídico entre personas, en particular cuando unas son nacionales y otras son extranjeras, pero sólo ei1 relación con el ejercicio de ciertos derechos.

A. Cuándo se inicia y cuándo se termina la personalidad jurídica

El nacimiento y la muerte, son reglas inobjetables. La determinación del nacimiento tiene una gran trascendencia en el Derecho, ya que es un hecho jurídico

que señala el principio de la propia pei> sonalidad. Aun al embrión en ciernes, que puede llegar a nacer, so le otorga una singular protección, teniendo plena eficacia la regll axiomática y ficticia del Derecho romano Infans conceplus pro nali" habitur, o sea, al concebido (nasciturus) se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable y se le brinda la tutela y protección de la ley; no se le atribuye anticipadamente una personalidad que en el transcurso de su gestación puede llegar o no a tener. El sentido de este axioma debe ser que el concebido no es vir-tualmente persona, y siendo, empero, una persona eventual, se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habían transmitido, y además, su capacidad jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepI ción y no desde el nacimiento. Este axioma se conjugó como Homo est qui futurus est, o sea, hombre es el que ha de nacer. El Código Civil del Estado de Jalisco establece en su artículo 18 que persona es todo ser humano, y continúa consignando en el artículo 19 que la personalidad jurídica es uno de los atributos de la persona física, que se adquiere por el nacimiento viable y se extingue por la muerte, y que desde el momento en que el ser humano es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para todos los efectos legales, y por su parte, el artículo 414 dispone que la demanda de divorcio o ilegitimidad matrimonial produce los siguientes efectos: "[...] señalar y asegurar por el juez y dictar en su caso las medidas precautorias que correspondan, cuando la mujer quede encinta [...]".* El aspecto de la persona encuentra su natural extinción en la muerte, cuando la vida cesa. No obstante la personalidad del desaparecido, puede continuar produciendo consecuencias jurídicas y su patrimonio sigue constituyendo una unidad, la cual desaparece hasta que en la sucesión se realiza la adjudicación a sus herederos, quienes deben responder de las obligaciones del finado y ejercitar los derechos patrimoniales que tuvieran a su favor. Sin embargo, aquellos aspectos que están ligados íntimamente con la personalidad del de cujus y que constituyen fuentes de su manifestación sí desaparecen, ya que con la muerte el vínculo conI yugal se extingue, la patria potestad termina, etcétera. Además de las personas físicas, en el Derecho romano apareció lili segundo grupo de personas: las morales, también ahora llamadas personas jurídicas, personas colectivas, personas ficticias o artificiales, (laclo que se contraponen a las características esenciales de las personas físicas, son: individuales, reales o

naturales. Estas personas podrían leí de carácter público, como el Estado o municipios; de carácter irinipiiblico, como sindicatos, cofradías, etc., y de carácter privado.

* Nol:i: Puede consultarse ;i propósito los artículos 22, 337 y 1377 del Código Civil 1 (Ml.i i-l Disliilo l'Vdcral.

218

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

Federico Carlos de Savigny, haciendo referencia a la tesis de Bernardo Winscheid, en la que definía la personalidad jurídica de las entes colectivas como "un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico", señalaba que para realizar la idea de persona jurídica es necesario crear una representación que suple de manera artificial su incapacidad de obrar. Aparte de la persona jurídica individual, se consideran otros seres ficticios, a los cuales se les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurídicos, que no aparecen al lado del individuo como sujetos de relaciones de derecho. Por su parte, Ferrara, al analizar las características de la tesis realista, advierte en ellas que el concepto de persona no coincide con el del hombre, sino con el del sujeto de derecho, por lo que no se excluye que haya sujetos de derecho que no son hombres; es preciso ensanchar al sujeto, sacándolo de la esfera del derecho privado patrimonial y llevándolo a la del derecho público; y todas las personas jurídicas, públicas o privadas, son realidades. La posición de Ferrara desde una visión formalista, combinada con elementos de ficción jurídica son "asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin, reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho". Hans Kelsen advierte:

a semejanza de la persona física, la persona llamada moral o jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos.

Para la teoría pura del Derecho, por el contrario, la persona física y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico.

Analizando lo expuesto, se puede y debe apuntar que aún se busca —y no se encuentra— la justificación o esencia de la personalidad moral, dentro de la cual tampoco encuentra respuesta la creación ficticia de la personalidad del Estado. En cuanto al principio o fin de la personalidad artificial de las personas morales, se puede hacer una paráfrasis del nacimiento y defunción de las personas físicas; observándose que las morales nacen cuando se constituyen y mueren y cuando se disuelven y liquidan. El Código Civil de 1928 contiene una enumeración enunciativa de las personas morales en sus artículos 25, 26, 27 y 28; en tanto que en los códigos anteriores de 1870 y 1884 no aparece una elaboración como la expuesta, ni en cuanto a las personas físicas ni tampoco cu relación con las personas morales.

LAS PERSONAS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS

219

2.

La personalidad se manifiesta por medio de ciertas características peculiares que son los atributos de la personalidad: capacidad, nombre, domicilio, estado, nacionalidad y patrimonio. Paul Esmein, al revisar la sexta edición del Derecho Civil Francés de Aubry y Rau, señala que como emanación de la persona, el patrimonio debía comprender en sí mismo, en primer lugar, los derechos que esos autores llaman "los bienes innatos", a los cuales nombramos ahora los derechos de la personalidad. Los derechos innatos o derechos de la personalidad son los derechos individuales o libertades públicas garantizadas por la "Declaración de los derechos del hombre": derecho a la integridad de su cuerpo, al respeto de su pensamiento y de su vida íntima, a su reputación y a su libre actividad. Galindo Garfias, al hablar de los atributos de la personalidad apunta: "la personalidad lleva implícitas ciertas cualidades que se denominan atributos de personalidad. La personalidad de que goza una persona física lleva añejos los siguientes atributos: a) nombre; b) el domicilio; c) el estado civil y político.

3. la capacidad

Magallón Ibarra indica que: "...es capaz el que es dueño de sí mismo, y no lo es, quien se encuentra sujeto a la potestad de otro" (Instituciones de Justiniario).

La capacidad debe ser reconocida no sólo como el atributo más importante de la personalidad, sino como su atributo esencial. Aubray y Rau coinciden con esta posición al indicar que "la capacidad jurídica se confunde con la personalidad; todo ser capaz de poseer derechos y de estar sometido a obligaciones es una persona". "Capacidad" es un vocablo jurídico que, como lo hizo la Instituía de Justiniano, comprende su lado negativo, o sea, la incapacidad, que paradójicamente está ampliamente reglamentada tanto en el Derecho Civil de fondo, como en el procesal, para la determinación de esta limitación; de ahí que se reconoce como su aspecto positivo la aptitud que tiene el individuo para disfrutar y cumplir por sí mismo derechos y obligaciones. Al hablar de disfrute se hace referencia al aspecto genérico de la rapacidad, cslo es, a su goce. Al hablar de derechos y obligaciones, nos simamos anlc la capacidad de ejercicio, fiilicn Bonnccase advier220

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

te: "la capacidad de goce es la aptitud de ser titular de un derecho; la capacidad de ejercicio es la aptitud de las personas para adquirir y para ejercer derechos por sí mismas". La capacidad de goce es total y la de ejercicio es parcial. Nuestra legislación civil al respecto estatuye en el artículo 20:

Sólo a la ley le corresponde regular la capacidad o incapacidad de las personas, tanto de goce cuando se tiene la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, y II. Hay capacidad de ejercicio cuando se tiene aptitud de ejercitar derechos y cumplir obligaciones.

Continúa la propia ley consignando lo siguiente:

ART. 21.—La capacidad jurídica es la regla, y la incapacidad debe ser establecida en la ley. art. 22.—La menor edad, estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio; sin embargo, los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus rerpresentantes.

art. 23.—La capacidad de ejercicio se reconoce por la ley a los mayores de edad en pleno uso de sus facultades psíquicas y a los menores emancipados. art. 46.—La mayor edad comienza a los dieciocho años. art. 47.—El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes, salvo los casos de excepción establecidos en las leyes. art. 48.—La menor edad comienza con el nacimiento y concluye al cumplir dieciocho años. art. 56.—El matrimonio de quien es menor de edad produce su emancipación. Aunque el vínculo matrimonial se extinga, el cónyuge emancipado no perderá esa calidad. ART. 58.—El emancipado tiene capacidad de ejercicio para la libre administración de su patrimonio, pero necesita autorización judicial para la enajenación, transmisión por cualquier título y constitución de derechos reales sobre sus bienes inmuebles, y de un tutor dativo especialmente nombrado para estos casos.

La ley procesal civil de la entidad, hace referencia al supuesto de la capacidad, en el que enuncia el tema con la referencia copulativa de la capacidad y personalidad, vinculándose todo ello también con el de la representación.

art. 40.—Todo el que, conforme a la ley, esté en el pleno ejercicio desús derechos civiles, puede comparecer en juicio. ART. 41.—Por los que no se hallen en el caso del artículo anterior comparecerán sus representantes legítimos o a través de gestor judicial,

LAS PERSONAS

221

Los ausentes o ignorados serán representados como se previene en el Código Civil del Estado [...]. art. 42.—Los interesados y sus representantes legítimos podrán comparecer en juicio por sí o por medio del procurador con poder bastante [...].

Refiriéndose de nuevo a la Instituía de Justiniano, atendiendo el lado negativo de capacidad, que es la incapacidad, se inclina por el examen de las personas sujetas a la potestad de otra, y deja a la exclusión resultante, la determinación de la capacidad. Un ejemplo de ello lo encontramos en las disposiciones de nuestro Código Civil relativas a la minoría de edad, estado de interdicción, patria potestad, adopción, emancipación y tutela:

art. 49.—Son incapaces: I. El menor de edad; II. El mayor de edad que padezca enajenación psíquica, aunque tenga intervalos lúcidos, y III. Los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, mediante intérprete o, por el lenguaje mímico de sistemas educativos y de comunicación universalmente aceptados. art. 58.—El emancipado tiene capacidad de ejercicio para la libre administración de su patrimonio, pero necesita autorización judicial para la enajenación, transmisión por cualquier título y constitución de derechos reales sobre sus bienes inmuebles, y de un tutor dativo especialmente nombrado para estos casos. art. 528.—El que adopta tendrá respecto de la persona y bienes del adoptado, los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de las personas y bienes de los hijos. art. 588.—Quienes ejercen la patria potestad son los legítimos representantes de los que están sujetos a ella, y tienen la administración legal de los bienes que les pertenezcan conforme a las prescripciones de este código [...] art. 603.—La tutela es la institución de orden público e interés social que, respecto de los incapacitados, tiene por objeto la guarda y custodia de la persona y los bienes, o solamente los bienes. art. 604.—La tutela se ejercerá en los casos siguientes: I. Sobre quienes no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural o legal, o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos [...] art. 605.—Tienen incapacidad natural y legal:

I.

Los menores de dad, y

II.

I,os mayores de edad que no pueden gobernarse y obligarse por

sí mismos o manifestar su voluntad por algún medio.

222 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

art. 615.—Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare, en los términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles, el estado de incapacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella.

En cuanto a la capacidad de goce de las personas morales, siempre está limitada por el objetivo de su institución y sólo pueden ejercer los derechos que sean necesarios para realizar esa finalidad. Igualmente, una segunda limitación a la misma capacidad de estas personas se encuentran en la naturaleza de su estatuto. Una sociedad civil no tiene capacidad para realizar actos de comercio, en forma permanente, dedicando a ello su actividad. Una asociación civil no tiene capacidad para realizar actos preponderantemente económicos. Una fundación carece de capacidad para realizar fines políticos. Cabe hacer referencia en este punto a los artículos 162 y 163 del Código Civil de la entidad:

art. 162.—Las personas jurídicas pueden ejercitar todos los derechos que no sean incompatibles con el objeto de su institución y en general todos aquellos que no le estén prohibidos por la ley. art. 163.—Las personas jurídicas se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva, por sus estatutos y se obligan por medio de los órganos que las representen legalmente.

4. EL NOMBRE

Prosigue diciendo Magallón Ibarra que el nombre es el segundo atributo de la personalidad; Ambrosio Colín y Henri Capitant lo definen como: "señal distintiva de la filiación". Julien Bonnecase menciona que el nombre es un término técnico que responde a una noción legal y que sirve para designar a las personas, siendo un elemento esencial y necesario del estado de las personas. Luis Josserand precisa que el nombre es "un signo distintivo y revelador de la personalidad". Por su parte, Francesco Messineo proporciona el siguiente concepto: "nombre es el punto de referencia de un conjunto de datos por los que se describe y por consiguiente se individualiza a las personas". Ferrara dice: "nombre civil es el signo estable de individualización que sirve para distinguir al sujeto como unidad en la vida jurídica". Rafael Rojina Villegas afirma: "el nombre como derecho subjetivo, es un interés de carácter extrapatrimonial no valorable en dinero ni objeto de contratación, jurídicamente protegido".

223 LAS PERSONAS

Ernesto Gutiérrez y González manifiesta:

...el nombre es el bien jurídico constituido por la proyección psíquica del ser humano, de tener para sí, una identificación exclusiva respecto a todas las manifestaciones de su vida social.

En todas las anteriores definiciones —que en el fondo coinciden—, encontramos un elemento común, esto es, que el nombre es un atributo con relevancia jurídica que tiende a caracterizar, individualizar, identificar, designar y a distinguir en forma habitual a una persona, porque ésta tiene derecho subjetivo a la identidad y a no ser confundida con las demás. En la evolución del concepto encontramos que entre los pueblos antiguos, como lo demuestra la literatura, las personas poseían un nombre único —por ejemplo, Aquiles, Sócrates, Platón Aristóteles—, lo que significa que el nombre era individual. Entre los hebreos se relacionaba a las personas con su lugar de origen o con aquel donde vivían: Jesús de Nazaret, José de Arimatea, Simón el Cirineo, etcétera. En Roma el nombre quedó integrado por tres conceptos:

a) El nomen o nombre debía ir a compañado del gentilicio, que onsignaba la gens o familia a la cual se pertenecía; este derecho se lantuvo hasta los tiempos de los emperadores. b) El cognomen servía para determinar la posición que la persona .lardaba dentro de la familia; este elemento accesorio desapareció 3steriormente. c)

El gentilicio. Aparte de a los miembros masculinos de la familia

excluidos, naturalmente los esclavos, pero no los adoptados y los ientes—, el nombre gentilicio se concedía también a las mujeres. Veamos esta cita de Mazead a propósito del nombre:

...el uso del nombre romano se introdujo en las galias, como lo indicaban las inscripciones, pero que desapareció completamente con las invasiones bárbaras, por tener los germanos un nombre individual al que agregaban cuando más un patronímico; el nombre del padre, precedido del subfijo 'ing' (hijo de). En la Edad Media reaparece la tendencia de señalar con el nombre el propio origen y su vinculación con las grandes familias. No obstante, con la influencia del cristianismo se nombraba a las personas de acuerdo con los nombres de los santos. En igual forma se acostumbró que en el nombre se consignaran cualidades o defectos físicos o morales, pro-Icsioiics, cosUiinbres, funciones, país de origen o lugar donde se vivía. 224 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 225

Esta costumbre fue adicionada posteriormente con el patronímico, o sea, el nombre del padre, que correspondía al gentilicio del Derecho romano. En el desarrollo medieval del Derecho, el nombre estaba sujeto al capricho y arbitrio de las personas que lo utilizaban, ya que podían cambiarlo, situación que prevaleció

hasta 1555, cuando el rey Enrique II expidió el Edicto Amboise, por el que prohibió el cambio de nombre sin previa venia y autorización, so pena de multa. Actualmente, como lo señala Marcel Planiol, el nombre se compone de dos voces: el nombre de pila (en razón del bautizo cristiano), y el patronímico o apellido, que es común a la familia y, por lo tanto, obligatorio, ya que permite identificar a la persona como perteneciente a un grupo familiar determinado; el primero sirve, a la vez, para distinguir dentro del seno de ella. Es complementario el uso del apellido materno, que se utiliza en forma potestativa, aun cuando sí es obligatorio en los negocios judiciales. Junto al nombre debemos considerar: a) Los apodos, que carecen de relevancia jurídica; sin embargo, en el proceso penal pueden tener valor desde el punto de vista de su identificación en el mundo del hampa. b) El pseudónimo, que es a la vez un sobrenombre o nombre dis tinto, ficticio, que se da a sí mismo el individuo para distinguirse en ciertos medios literarios o artísticos. c) Los títulos de nobleza, parte accesoria del nombre, que era en realidad la prueba de una cualidad especial que tenía cierto valor jurí dico y que, a la vez, implicaba un derecho de propiedad. También ha existido el nombre monacal, acogido por aquellas personas que se retiran de la vida civil y se dedican a actividades eminentemente religiosas. En cuanto al nombre de la mujer, se ha estimado que al contraer matrimonio cambia, lo que es erróneo; permanece inmutable, y lo que sucede es que el uso del apellido del marido, es una costumbre que tiende a definir o a precisar su estado civil. Cuando el marido fallece, se acostumbra que la viuda continúe llevando el apellido del difunto. No obstante lo anterior, nuestra legislación civil permite modificar o enmendar las actas del registro civil, y de ello se deriva la posibilidad indirecta de cambiar legalmente de nombre.

De nuevo se hace referencia a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil del Estado de Jalisco, ya transcrito; destacando las excepciones a dicho dispositivo legal contempladas en el artículo 64, del siguiente tenor:

art. 64.—Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo que antecede:

I. Cuando el nombre propio puesto a una persona le cause afrenta;

II. En los casos de desconocimiento o reconocimiento de la paternidad o maternidad y de la adopción; III. En el caso de homonimia que le cause un perjuicio, podrá pedirse al juez del lugar donde esté asentada el acta de nacimiento, se autorice transformar el primero de los apellidos de simple a compuesto o de compuesto a simple.

La Ley del Registro Civil del Estado de Jalisco, por su parte, en el capítulo XV y respecto del subtema a estudio, se ocupa de reglamentar la nulificación, rectividación, aclaración y testadura de las actas del registro civil. En este mismo contexto, la Suprema Corte de Justicia del país ha asentado criterios relacionados con esta materia, siendo uno de los más invocados en los juicios la Tesis 312, visible a fojas 941, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-75, Cuarta Parte, Tercera Sala, que a continuación se transcribe:

registro civil. rectificación del nombre, en el acta de nacimiento PARA ajustarla A LA REALIDAD SOCIAL.—Aun cuando en principio, el nombre con que fue registrada una persona es inmutable, sin embargo, en los términos de la fracción II del artículo 135 del Código Civil para el Distrito Federal y territorios Federales, es procedente la rectificación del nombre en el acta de nacimiento, no solamente en el caso de error en la anotación, sino también cuando existe una evidente necesidad de hacerlo, como en el caso en que se ha usado constantemente otro diverso de aquel que consta en el registro y sólo con la modificación del nombre se hace posible la identificación de la persona; se trata entonces de ajustar el acta a la verdadera realidad social y no de un simple capricho, siempre y cuando, además, esté probado que el cambio no implica actuar de mala fe, no se contraría la moral y no se defrauda ni se pretende establecer o modificar la filiación, si se causa perjuicio a tercero.

Quinta época: CXXXV, p. 514, A.D. 5485/54. Hernández Rodríguez, Rosaura. Mayoría, 4 votos. Sexta época. Cuarta parte: Vol. X, p. 183, A.D. 4669/57. Aurora Quiroz Pascal. Unanimidad de 4 votos. Vol. XXXI, p. 70, A.D. 2478/59. Bertha Amarillas de Orozco. 5 votos. Vol. XLVIII, p. 239, A.D. 7800/58. Rosalía Zepeda de Tamayo. Mayoría de 4 votos. Vol. LXIX, p. 17, A.D. 6233/61. Ernestina Negrete Cueto. 5 votos.

Por carecer el Código Civil de un capítulo en el que en forma sistemática enuncie los conceptos propios del nombre, se requiere acudir a la maleria del Registro Civil. Así, al hablar de las actas de

226 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 227

nacimiento encontramos en el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal los artículos 58, 59 y 60. En la Ley del Registro Civil de esta entidad, los siguientes artículos establece:

art. 40.—La declaración de nacimiento se hará por el padre, la madre, o por ambos, dentro de los ciento ochenta días siguientes a éste. El infante será presentado a la oficina del Registro Civil que corresponda al domicilio de los padres y en los casos en que circuiistancialmente sea necesario, el oficial acudirá al lugar en que se encuentre el infante. art. 42.—El acta de nacimiento contendrá: el año, mes, día, hora y lugar de nacimiento; el sexo del registrado; el nombre que se le ponga y los apellidos que le correspondan; la expresión de si es presentado vivo o muerto; su impresión digital,

así corno la clave única de registro de población respectiva; el nombre, edad, domicilio y nacionalidad de los padres, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente; nombre, domicilio y nacionalidad de los abuelos paternos y maternos; el nombre, edad, domicilio y nacionalidad de los testigos, que deberán ser dos. Si el registro lo realiza una persona distinta a los padres, no podrá sentarse el nombre de éstos, salvo el caso previsto por el artículo 27 de esta ley. Igualmente, el nombre es señal distintiva de su filiación. art. 43.—Cuando sólo uno de los cónyuges presente al infante y exhiba copia certificada del acta de su matrimonio, se asentarán como sus progenitores los nombres de los cónyuges que aparezcan en el acta de matrimonio, de la que se deducirán los demás datos accidentales. Cuando no se presente copia certificada del acta de matrimonio o 110 ocurran ambos cónyuges, sólo se asentará el nombre del padre o de la madre cuando éste lo solicite por sí o por apoderado. En los casos de hijos nacidos fuera del matrimonio, además de los datos de los padres que concurrieren al acto, se harán constar en el acta, los abuelos respecto del padre o la madre que presenten al hijo. art. 44.—Queda absolutamente prohibido anotar en el acta que el infante es natural, nacido fuera cíe matrimonio o hijo de padre o madre-desconocidos u otras menciones semejantes. art. 46.—Si el infante fuera habido de una relación adulterina, podrá asentarse el nombre del padre, casado o soltero, si lo pidiese, pero 110 podrá asentarse el nombre de la madre cuando sea casada y viva con su marido, salvo que éste haya desconocido al infante y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. No se expresará en el acta que el hijo es adulterino. art. 47.—Cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso ni a petición de persona alguna, podrá el oficial del Registro Civil asentar como padre a otro que no sea el misino marido, salvo que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. art. 48.—Podrá reconocerse al hijo habido de una relación incestuosa. Los progenitores que lo reconozcan tienen derecho de que conste su nombre en el acta, pero en ella no se expresará que el hijo es incestuoso.

En materia del nombre, cabe la rectificación de un acta del registro civil, llamada "por vía de consecuencia" en casos en los que existe legitimación de un hijo o simple reconocimiento.

art. 472.—La filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres. art. 473.—A falta de actas o si éstas fueran defectuosas, incompletas o falsas, se probará con la posesión constante de estado de hijo nacido de matrimonio. En defecto de esta posesión, son admisibles para demostrar la filiación todos los medios de prueba que la ley autoriza. art. 486.—El matrimonio subsecuente de los padres hace que se tenga como nacidos de matrimonio a los hijos nacidos antes de su celebración. art. 487.—Para que el hijo goce del derecho que le concede el artículo que precede, los padres deben reconocerlo expresamente antes de la celebración del matrimonio, en el acto mismo de la celebración o durante él, haciendo en ambos casos el reconocimiento ambos padres, junta o separadamente.

Al hablar del derecho que una persona tiene sobre su nombre, se manifiesta en dos formas: una positiva, que consiste en la facultad de usarlo, y otra negativa, que se traduce en el derecho de impedir que un tercero lo use sin causa. Tratándose de las personas jurídicas, su nombre comercial o razón social deben inscribirse en el Registro Público de Comercio. El Código Civil establece:

art. 164.—La denominación de las personas jurídicas se determina: I. Por la ley que las haya creado o reconocido, o que las rija direc tamente; II. Por acuerdo de quienes expresamente las constituyan, y

III.

Por los usos y tradiciones que les resulten.

El nombre posee las siguientes cualidades: es inalienable, porque no puede cederse ni adquirirse, no está en el comercio ni es susceptible de apropiación; es a la vez imprescriptible, ya que ni se adquiere

228 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS

ni se pierde por su uso; igualmente, es inmutable, ya que con las reservas expuestas, no se modifica ni cambia, por ser una señal distintiva de la filiación. A propósito del nombre, el artículo 165 del Código Civil señala que "la protección que la ley da al nombre de las personas físicas, se extiende a la denominación que corresponda a las personas jurídicas".

5. el domicilio

Magallón Ibarra define: "el domicilio es un elemento que sirve para localizar a una persona y contribuye con el nombre a darle una identidad jurídica al individuo". Etimológicamente, el término "domicilio" se integra por domus, que significa casa, con el verbo caleré, que entraña el hecho de habitar; luego entonces, en su connotación original, el domicilio es la casa en la que se habita. En el orden jurídico, el domicilio está íntimamente ligado con el centro de actividad del individuo, del que emanan numerosas consecuencias, tanto en el orden del ejercicio como en cuanto al cumplimiento de obligaciones. En cuanto a la naturaleza jurídica del domicilio, siguiendo la tesis clásica en materia de derechos reales, Aubrey y Rau aseveraban que el domicilio es el vínculo jurídico que liga a la persona con el lugar en el que está, en cuanto al ejercicio y cumplimiento de sus derechos y obligaciones. Marcel Planiol rechaza esa tesis, afirmando que sólo pueden existir relaciones entre personas —no de éstas con las cosas, puesto que las cosas constituyen el objeto de las relaciones—, y define al domicilio como el lugar de habitación de una persona, citando a Merlin, que señala que es el lugar donde el individuo tiene su morada. Para Bonnecase el domicilio establece una dependencia de la persona a un lugar determinado. Nicolás Coviello (de la corriente italiana) afirma que el domicilio es la

sede legal de una persona y también lo es aquel donde está el principal asiento de los negocios. En los elementos expuestos contamos dos conceptos que aparentemente son afines: a) residencia (estancia temporal), y b) permanencia (reconocida por su fijeza). Durante el siglo pasado, los códigos civiles del Distrito Federal reconocen como domicilio el lugar donde se reside habitualmente; el código vigente adoptó un sistema complementario, agregando al lugar donde se reside un elemento subjetivo, que consiste en el propósito de establecerse en él. El legislador de 1928 necesariamente proporciona a toda persona un domicilio, al reconocer como tal, además del anterior, el lugar donde se trabaja y, a falta de ello, el lugar en donde se halle el sujeto (artículos 29 y 30 del Código Civil para el Distrito Federal y Territorios) . En el Código Civil del Estado de Jalisco los siguientes artículos se ocupan en lo concerniente al domicilio:

art. 72.—El domicilio de una persona física es el lugar donde reside con el propósito de establecerse en él; a falta de éste, el lugar en que tiene el principal asiento de sus negocios, y a falta de uno y otro, el lugar en que se halle. art. 73.—Se presume el propósito de establecerse en un lugar, cuando se resida por más de seis meses en él. Transcurrido el mencionado tiempo, el que no quiera que nazca dicha presunción de referencia, declarará dentro del término de 15 días, tanto a la autoridad municipal de su anterior domicilo, como a la de su nueva residencia, que no desea perder su antiguo domicilio y adquirir uno nuevo. La declaración no producirá efectos si se hace en perjuicio de tercero.

Si la residencia se prolongara más allá del plazo mínimo de seis meses, genera la presunción —juris tantum— del propósito de establecimiento del lugar. En el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se reconoce el principio de la protección e inviolabilidad del domicilio como una garantía individual, al consagrarse en lo conducente que "ninguna persona podrá ser molestada en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento". Esa fórmula implica el reconocimiento del principio de la protección e individualidad del domicilio como una garantía individual. Apunta nuestro autor de los conceptos expuestos podemos concluir:

Primero. Toda persona debe tener un domicilio. Segundo. Sólo las personas pueden tener domicilio. Tercero. Las personas sólo pueden tener un domicilio. Este principio se encuentra reñido con la realidad, y en el orden procesal civil, el legislador sí le da fijeza al concepto del domicilio, pues en esa ley encontramos que el concepto trascendente es aquel donde el indi-vjdno vive y que los otros son domicilios subsidiarios. Cuarto. Rafael Rqjina Villegas afirma que el domicilio es transfe-liblí- por herencia. Ksta concepción no es aceptable, ya que compara

230

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

el autor el atributo del domicilio con el patrimonio, y si bien la herencia se conceptúa como el conjunto de derechos y obligaciones que se transfieren a una o a varias personas, cuando el titular de ellos fallece, si tal concepto conjuga los factores objetivo y subjetivo que ya se han observado, entonces de nada serviría que el autor de un testamento dispusiera transmitir a sus herederos, presuntos o legatarios su domicilio, si éstos no combinan los elementos material y psicológico que son indispensables para constituirlo. En el análisis de diversas disposiciones legales vamos a encontrar distintos tipos de domicilios:

a)

El legal, que es el que la misma ley impone, sin que el inte

resado pueda hacer una elección subjetiva. Los artículos 31 y 32 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales se ocupen del do micilio legal, en tanto que en el Código Civil del Estado de Jalisco lo hacen los artículos 74 y 75, que establecen:

El domicilio legal de una persona es el lugar donde la ley fija su residencia para el ejercicio

de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Se reputa domicilio legal: [...]

b)

El convencional, que es el que de común acuerdo dos o más

partes señalan para el ejercicio de un derecho o para el cumplimien to de una obligación. En materia de pago, el Código Civil enuncia, entre otros, el artículo 34; y en el Código Civil del Estado Civil del Estado de Jalisco el artículo 76 señala:

No obstante lo señalado en el artículo anterior, podrá designarse un domicilio convencional para el ejercicio y cumplimiento de derechos y obligaciones, así como la renuncia en el aspecto judicial a la jurisdicción de su domicilio.

d) El conyugal. Antes de los decretos de reformas al Código Civil del 31 de diciembre de 1983, el sistema del código que nos rige reconoció inicialmente que era un privilegio del marido señalar el domicilio en el cual la pareja debía vivir. Esta fórmula venía obser vando la tradición romana deductio in domun mariti; así, dentro de los perfiles que reivindicaron la situación jurídica, política y social de la mujer, se derogó ese principio, aprobándose el texto vigente del artículo 163 del Código Civil Federal.

LAS PERSONAS

231

Así, resulta relevante que el abandono injustificado del domicilio conyugal, si se prolonga por más de seis meses, está sancionado como causa de divorcio en el artículo 267, fracción VIII del mismo Código Civil Federal, y en el Código Civil de esta entidad en su artículo

404 fracción VIII, en el siguiente tenor: "Son causas de divorcio: [...] VIII. La separación del hogar conyugal por más de seis meses, sin causa justificada"; a la vez la fracción IX del mismo artículo como fórmula de reenvío dispone:

La separación del hogar conyugal por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año, sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio.

d) Competencial. Se llama así ai factor que es determinante para que en la actuación de los tribunales, éstos lo hagan en virtud de tener jurisdicción y competencia; de ahí que se reconozca que la jurisdicción (aptitud de decir el derecho) de una autoridad judicial, le corresponde según el domicilio de las partes, o al menos, de una de ellas. Este criterio encuentra corroboración en el artículo 156 del Código Federal de Procedimientos Civiles en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, en el artículo 161 en sus fracciones de la I a la XIII. Por otra parte, al igual que las personas físicas, las jurídicas (morales) tienen también un domicilio; siendo suficientemente explícito el texto del artículo 33 del Código Civil Federal. Reproducimos a continuación el relativo al Código Civil del Estado de Jalisco, en su artículo 166 y los artículos 170 y 171:

art. 166.—El domicilio de las personas jurídicas se determina: I. Por la ley que las haya creado o reconocido, o las rija directamente; II. Por su escritura constitutiva o sus estatutos sociales, y III. Cuando no haya señalamiento expreso del domicilio, se tendrá por tal el lugar en que ejerzan sus funciones principales o en el que se haya establecido su representación legal. art. 170.—Las personas jurídicas privadas que tengan su domicilio fuera del estado, que realizan regularmente actos o hechos jurídicos dentro del territorio de Jalisco, se tendrán como domiciliadas en el lugar donde éstos hubieren sido ejecutados, para todo lo relativo a los derechos y obligaciones que les competan.

ART. 171.—Las personas jurídicas pueden pactar el establecimiento de domicilios convencionales dentro y fuera del estado, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de obligaciones, así como la renuncia judian! u U jurisdicción de su domicilio. 232 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 233

6. EL ESTADO CIVIL

La libertas est naturalis facultas ejus, quod cuique faceré libet, nisi si quid vi, aut jure prohibitur. "La libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley."1 Se señala ya que el nombre es un atributo que permite identificar a la persona y que el domicilio es un elemento jurídico que sirve para localizarlo. Al tratar el tema del estado civil, debe decirse que éste fija su identidad jurídica, ya que todos ellos son los signos reveladores de su personalidad.2 Los estudiosos de esta materia coinciden en cuanto a lo que es el estado de las personas:

...es el conjunto de cualidades constituyentes que distinguen al individuo en la ciudad y en la familia.3 En esa referencia, coinciden en la conjugación de ciertas cualidades que son inherentes a cada individuo y que determinar que "esté unido a la persona, como la sombra al cuerpo", como señala Mazeaud, quien además menciona:

Más estrechamente todavía es la imagen jurídica de las personas. ¿No está nuestra imagen más cerca de nosotros que nuestra sombra? 4

En Roma la situación jurídica de toda persona estaba determinada por un presupuesto: su status o condüio, que tenía participación en su capacidad.

El estado vale tanto como posición, postura o manera de ser, estar o vivir de las personas, según las circunstancias, condición o manera —decían Las Partidas— en que los hombres viven o están; así el estado jurídico civil será la distinta consideración que la persona merece a la ley, según sus circunstancias. Ortolán decía que era el papel que cada uno representa en la escena jurídica. Gutiérrez lo definía como la capacidad relativa de derechos. Los modernos dicen que es la posición jurídica reveladora de un grado especial de capacidad, algo así como la medida de la personalidad y de su virtud operatoria.5

1

Florentino, Lib. I, Tit. IV, Lex 44.

2 Mazeaud Henri, León yjean, Lecciones de Derecho Civil, Parte P, vol. II, "Los sujeto* de derechos. Las personas". Traducción de Luis Alcaraz Zamora y Castillo. Ediciones Ju rídicas Europa América, Buenos Aires, 1959, p. 28. 3

Ambrosio Colín y Henri Capitant, Curso de Derecho Civil, t. I, p. 112.

'' Op. cit., p. 33. 5 Instituciones de Derecho Civil Español, t. I, Madrid, 1959, pp. 202 y 203. Ubicando corrientes de oposición que caracterizan al estado corno una situación jurídica de las personas en relación con los demás o sea, de los grupos sociales de los que forma parte, a saber, la nación y la familia.6 Inclusive, Ignacio Galindo Garfias habla del estado como sinónimo de nacionalidad.7 En congruencia con el rubro de este subtema, el estado o condición en el Derecho romano, en relación con la familia, permitía una doble clasificación primaria: la de los sui ivris y los alien ivris, la cual dependía de la posición que se guardare en el seno del grupo familiar. La primera de esas calidades, sui ivris, correspondía a las personas que eran dueñas de sí mismas, y por tanto, su cabeza era libre, por no estar sujetas a la potestad. En esa jerarquía participaban los pater familias; en cambio, el alienis ivris corresponde a aquella cabeza que por estar sujeta a potestad no era libre. El antecedente romano permite entender la clasificación actual, que ubica a la persona en una triple perspectiva: su nación, su familia, y en sí misma (no en relación con los demás, sino en algunas de sus cualidades distintivas). Así, podemos observar que en cuanto a sí mismo, resulta que puede ser soltero o casado, viudo o divorciado.

Planiol advierte que se llama estado de una persona (status o condüio}, a determinadas cualidades que la ley toma en consideración para atribuirle ciertos efectos jurídicos. Así, las cualidades francés, de mayor edad, de esposo o de hijo legítimo, son estados jurídicos. Designar el estado de una persona es calificaría, precisando el punto de vista bajo el cual se considera.8 Al hablar del estado civil de las personas, estamos refiriéndonos únicamente a las personas físicas, no a las morales, ya que éstas carecen de este atributo, que es característico sólo de la persona humana; así, se puede concluir que la persona artificial o colectiva posee capacidad, nombre y domicilio, pero carece de estado o condición social. El maestro alemán Rodolfo Van Ihering consideraba que el estado o condición de una persona se asemeja al derecho de propiedad, por cuanto a que dicho estado puede poseerse y porque ambos tiene protección en contra de su usurpación. Según Ihering, la posesión, el hecho y el derecho se complementan, y el derecho nace con el hecho y con él desaparece y no existe más que en tanto cuanto el hecho existe. La posesión se encuentra unida a la existencia del estado de hecho destinado a protegerlo;

'' Bonnecase, Julien, op. cit, p. 319 y Mazeaud, op. cit, p. 28. 7 Galludo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, Primer curso, Parte general. "Personas. Familia", lid. Pornia, S. A., México, 1973, p. 368. " Op. di., p. UN. 234 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 235

ocurre lo mismo con el derecho de la personalidad, el cual ha compartido la suerte del de posesión. Así, el derecho de la personalidad está ligado a la existencia de la persona, y nace y muere con ella, concordando plenamente en este caso el hechoy el derecho.9 Roberto Cossío, en su cátedra de primer curso de Derecho Civil, al exponer el tema de la posesión de estado aseveraba que el estado civil de las personas

se prueba con las actas del registro civil; que ante su inexistencia no podía comprobarse por los medios admitidos por el Derecho, aunque en esa relación, ante los ojos del público, ante los ojos de los demás, la persona aparece como gozando de ese estado, de esa situación, y que aunque no se pueda comprobar, por falta de registro, que esa persona es hijo de su padre, la sociedad, la colectividad y el padre mismo le han dado el trato de hijo de aquella persona. Esa posesión desde el Derecho romano se establecía como posesión de estado. Para Ihering, la posesión de un derecho es el disfrutar de él y la posesión de un inmueble es pasar ante los ojos de los demás como teniendo el estado misino. Mazeaud advierte ante esas afirmaciones que, aun cuando el estado civil es susceptible de posesión, la posesión de un estado civil no puede llevar a adquirir ese estado,10 lo que quiere decir que, como características esenciales, la posesión de estado es imprescriptible —ni se adquiere, ni se extingue por la misma posesión —, inalienable —por no estar en el comercio—; de ahí resulta la presunción que conjuga el derecho de propiedad con el hecho de la posesión. En esa misma forma opera la presunción que auna la posesión de estado civil, puesto que —como el mismo Mazeaud lo afirma— casi siempre, la persona que posee un estado, o sea, que tiene sus apariencias, es realmente su titular. La ley presume que es así; la posesión de estado constituye una presunción de la realidad del estado civil, y sin embargo, esa posesión del estado civil no constituye el medio ordinario de su prueba, sino únicamente un medio subsidiario que opera a falta de pruebas normales.11 Derivado de la tradición romana, nuestro sistema doctrinal y positivo ha reconocido tres elementos constitutivos de la posesión de estado: nomen, tractatus y fama (nombre, trato y fama), que en su conjugación apartan los componentes presuncionales de la posesión de estado. En efecto, proporcionan ciertos hechos reconocidos por una comunidad que son indicios primarios de un estado civil determinado.

9

Op. cu., p. 129.

10

Op. dt., p. 35.

11

Op. dt., p. 35.

El Código Civil del Distrito Federal en sus artículos 39, 50 y 51 se refieren al estado civil, y por lo que ve al Código Civil del Estado de Jalisco, se ocupa del tema en los siguientes artículos:

art. 77.—El estado civil es la situación jurídica que guarda la persona en relación con la familia en cuanto al nombre, al trato y a la fama. art. 79.—Es objeto de especial protección el estado civil y la posesión de estado civil. art. 80.—El estado civil de las personas es de orden público y no puede ser objeto ni de transacción, convalidación, disminución o desconocimiento. art. 81.—El estado civil de las personas sólo se comprueba por las constancias relativas del registro civil. Ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobar el estado civil, salvo en los casos expresamente señalados en la ley. art. 82.—Cuando no hayan existido registros, se hubieren perdido, estuvieren ilegibles o faltaren las hojas o formas en que se pueda suponer se encontrara el acta, se podrá recibir prueba del acto por instrumentos o testigos.

Establecida así la regla genérica, veamos ahora los elementos tradicionales de la posesión de estado (artículos 340, 342, 343 y 384 del Código Civil del Distrito Federal), que se contienen en los artículos siguientes del Código Civil de la entidad.

art. 78.—Posesión de estado civil es la conducta reiterada que en forma pública hace una persona de un estado civil. art. 86.—Para acreditar la posesión de estado civil se deberá atender el trato y comportamiento en el seno de la familia respectiva y la fama que sobre el particular tenga la persona en sus relaciones sociales y de familia; así mismo, se deberá tomar en consideración el nombre propio que utilice quien posea un estado civil. art. 472.—La filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres. art. 473.—A falta de actas o si éstas fueran defectuosas, incompletas o falsas, se probará con la posesión constante de estado de hijo nacido de matrimonio. En defecto de esta posesión para demostrar la filiación, todos los medios de prueba que la ley autoriza, pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión. Si uno solo de los registros faltare o estuviere inutilizado y existe el duplicado, de éste deberá tomarse la prueba, sin admitir la de otra clase. 236

TEORÍA DEL DERECHO

CIVIL

art. 474.—Si hubiere hijos nacidos de dos personas que han vivido públicamente como marido y mujer y ambos hubieren fallecido o por ausencia y enfermedad les fuera imposible manifestar el lugar en que se casaron, no puede disputarse a los hijos su legitimidad por sólo la falta de presentación del acta de matrimonio, siempre que se pruebe esa legitimidad por la posesión de estado de hijos legítimos, a la cual no contradiga el acta de nacimiento. art. 475.—De quien ha sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y en la sociedad, quedará probada la posesión de estado de hijo de matrimonio, si además concurre alguna de las circunstancias siguientes: I. Que el hijo haya usado constantemente el apellido del que pre tende que es su padre, con anuencia de éste; II. Que el padre lo haya tratado como hijo nacido de su matrimo nio, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y III. Que el presunto padre tenga la edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido.

Estos mismos principios tuvieron vigencia en el código de 1870, en sus artículos 332, 334, 335, 336, 348, 349 y 350; reproduciéndose en el código de 1884 en sus artículos 308, 309, 310, 311, 321, 322 y 323. Considerando la importancia que tiene el estado civil de las personas, así como sus consecuencias, en el orden de su importancia tengamos presente que el estado crea derechos en favor de las personas, determinando el número y la naturaleza de los derechos y obligaciones que le corresponden. No es de orden patrimonial en sí mismo, pero es fuente de intereses patrimoniales; por ejemplo, en materia sucesoria los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos en la herencia legítima. En el orden de sus consecuencias, los derechos pueden ser patrimoniales y no patrimoniales o personales. Entre los primeros aparece la filiación y los derechos pecuniarios que de ella resultan, como lo ha previsto el Código Civil vigente en el estado en su artículo 80 (338 del Código Civil del Distrito Federal), que establece

que el estado civil cíe las personas es de orden público y no puede ser objeto ni de transacción, convalidación, disminución o desconocimiento. En este tema debe de atenderse a los artículos del Código Civil de la enúdad que a continuación se enuncian, concordantes de los artículos 339 y 2949 del Código Civil del Distrito Federal:

art. 2637.—No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, no sobre la validez del matrimonio.

237 LAS PERSONAS

2638.—Es válida la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración del estado civil pudieran deducirse a favor de una persona; pero la transacción, en tal caso, no importa la adquisición del estado. Entre los segundos derechos —no patrimoniales— econtramos aquellos que no prescriben, como resultado del texto de los siguientes artículos consignados en el Código Civil del Estado y concordantes de los diversos 347, 2944, 2948, 321, 2950 y 2051 del Código Civil del Distrito.

479.—La acción que compete al hijo para reclamar su estado, es imprescriptible para él y sus descendientes. 2634.—La transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura. 2637.—No se puede transigir sobre el estado civil de las personas no sobre la validez del matrimonio. 452.—El derecho de recibir alimentos es de orden público y no puede ser objeto cíe transacción; es irrenunciable e intransmisible; pero, sí pueden ser objeto de las operaciones indicadas, las pensiones caídas.

En materia de alimentos, debemos tener presente lo dispuesto en los siguientes preceptos:

ARTÍCULO 2639.—Serán nulas las transacciones que versen sobre: [...] V.—el derecho de recibir alimentos pero no la transacción que versare sobre las cantidades que ya sean debidas por alimentos caídos pero no pagados.

Prosiguiendo con la posesión de estado, el Derecho provee acciones de reclamación tanto para que se conozca el estado, como para el desconocimiento del estado mismo, lo que entraña su rechazo. En efecto, cuando se reclame el estado civil de una persona es porque ella se encuentra privada de esa condición jurídica y pretende se defina su verdadera situación. Por el contrario, la acción de desconocimiento tiene el propósito de impedir que una persona usurpe o se atribuya un estado que no es el suyo y del cual pretende obtener beneficios. En ambas posibilidades, las acciones que se ejercitan resultan constitutivas, por conferir a la persona un nuevo estado; y declarativas, porque al hacerlo, reconocen que el estado que tiene esa persona es el que realmente le corresponde. Si el estado civil es inalienable e imprescriptible, las acciones que resullen del mismo son incedibles e imprescriptibles, tanto porque el eslado misino esl;í unido indisolublemente a la persona, como 238 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 239

porque en sí mismo no está en el comercio. De ello resulta también que el estado civil es indivisible, y en función de ese concepto se ha pretendido deducir a veces que la sentencia pronunciada sobre una acción goza de autoridad absoluta, es decir, que es oponible a todos.

art. 21.—(Código de Procedimientos Civiles de la entidad). Las acciones de estado civil tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, filiación, reconocimiento, emancipación, tutela, adopción, divorcio y ausencia, o atacar el contenido de las constancias del registro civil para que se

anulen o rectifiquen. Las decisiones judiciales recaídas en el ejercicio de acciones de estado civil perjudican aun a los que no litigaron.

Las acciones de estado eral fundadas en la posesión de estado, producirán el efecto de que se ampare o restituya a quien la disfrute contra cualquier perturbador. La dimensión de la sentencia recaída obedece a que, constituyéndose dichas resoluciones, se crean nuevas situaciones jurídicas. El casado, como consecuencia de la nulidad del matrimonio, vuelve a ser soltero, y no sería lógico que este nuevo estado sólo pueda ser reconocido entre quienes litigaron, sino que debe operar erga omnes.

7. EL PATRIMONIO

fíes alenium est. Quod nos alud debemus, aes suum est quod alii nobis debent "Es dinero ajeno el que debemos a otros, es dinero propio el que otro nos debe".12 En cuanto a este tema, desde el ángulo del atributo de la personalidad, en términos generales, algunos tratadistas coinciden en aceptar que el patrimonio es un conjunto de bienes que una persona ha recibido de sus padres o ascendientes, dando con esa referencia la idea de una transmisión hereditaria. El análisis etimológico del término "patrimonio" puede dar otro significado. La palabra "matrimonio" proviene del latín matrimonium, mátris: madre y monium: cargas, traduciéndose como las cargas de la madre. "Patrimonio" tiene igual desglose: patris: padre y monium: cargas, de lo que se puede concluir que patrimonio son las cargas del padre. Esta acepción es congruente con la función que se le asignabn al varón en las sociedades primitivas, para aportar al hogar los animales que cazaba o que pescaba, infiriéndose que ésa era la responsabilidad que a él le correspondía. En la visión de a los maestros Aubry y Rau, es el patrimonio una noción intelectual; de ahí que su posición doctrinal sea calificada como conceptualista, puesto que los objetos exteriores sobre los cuales estriban los derechos de una persona, no constituyen puntos de apoyo a las partes integrantes de su patrimonio, en sí mismos, ni de los productos de su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes en función de las utilidades que ellos son suscepíibles

de obtener.13 Marcel Planiol define al patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona apreciables en dinero. Para Andrés Von Tur, patrimonio es poder económico.14 Para la teoría conceptualista del patrimonio preconizada por los maestros de Estrasburgo Aubry y Rau, la visión doctrinal no es sino la personalidad considerada en su aspecto económico, incluyendo en él tanto aquel que tiene una persona en un momento dado (patrimonio innantus) como el susceptible cíe llegar a tener, desolé su nacimiento hasta su muerte (patrimonio in potentia). Luis Araujo Valdivia, partidario del patrimonio como cualidad de pertenencia y no como atributo de la personalidad, califica como inadmisible que de la personalidad emanen como atributos o propiedades esenciales de la persona misma: el nombre, la nacionalidad, el domicilio y el patrimonio, porque el sujeto titular de estos atributos puede cambiarlos o modificarlos y aun carecer de ellos, sin mengua alguna de los atributos, propiedades o cualidades esenciales de su personalidad, por lo que se trata más bien de características que pueden ser consideradas como cualidades extrínsecas que distinguen y perfeccionan al ser en sí mismo o en orden a su actividad, sin que el cambio de la cualidad modifique radicalmente el ser cuya propia esencia tiene todos los medios de acción, virtudes o capacidades que a veces pone en juego para cumplir mejor su destino. Esta posición no es aceptada, porque contraría la posición doctrinal que se ha venido trazando a lo largo de este trabajo, en el que se reitera que los atributos de la personalidad son inalienables, imprescriptibles e instransigibles. Resumiendo la doctrina conceptualista expuesta por Aubry y Rau en materia de patrimonio y sus lincamientos como emanación de la personalidad, veamos sus proposiciones:

Ulpiano, Digesto 50, 16, 213. 1!t Op. cit, p. 306. '' Dentello civil. Teoría ¡rp.ncral del Derecho Alemán, vol. I-I.

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TEORÍADELDERECO CIVIL

Primero. Solo las personas pueden tener un patrimonio, lo que implica que el patrimonio es un atributo de la personalidad, pues, obviamente las cosas o bienes-que son elementos del patrimonio- no pueden ser titulares de el. Segundo. Toda persona tiene necesidad de un patrimonio. El aspecto impositivo de la necesidad de tenerlo, consolida el principio de que se trata de un atributo de la personalidad, ya que ésta jamás se agota y si el titular dispone en un momento dado de todos sus bienes, la bolsa vacía continuará abierta para dar cabida a nuevos y diversos bienes, lo que quiere decir que el patrimonio es inalienable, pues no puede llegar a enajenarse en su totalidad. Tercero. La misma persona rio puede tener más de un solo patrimonio. Esmein, al aclarar este punto,15 sostiene que así como la persona es un ente individual y su personalidad no puede desdoblarse o dividirse, de la misma manera, el patrimonio sigue la suerte de ella misma y como tal, mantiene su unidad. El maestro José de Jesús Ledezma agregaba a las anteriores proposiciones una más: Cuarto. El patrimonio constituye una unidad y más precisamente una universalidad de hecho, entendiéndose por universalidad el conjunto de cosas o de derechos sujetos a un determinado régimen jurídico que no se alterará a pesar de que varíen, cambien o desaparezcan algunos de los elementos de ese conjunto. El patrimonio como universalidad permanece inalterable, porque aunque varíen o desaparezcan algunos de sus elementos, no desaparecerá éste, porque hay posibilidad de adquirir nuevos derechos y obligaciones. Julien Bonnecase hace una síntesis de la teoría clásica ya expuesta, deduciendo de ella 12 proposiciones:

I. El patrimonio se traduce en una masa de bienes activos y pasivos que representan el valor económico de un conjunto, de cuya masa se excluyen aquellos derechos que han sido llamados, a veces, bienes morales o meramente intelectuales. II.

La idea de patrimonio está indisolublemente ligada a la idea de

personalidad. No se concibe un patrimonio sin una persona que sea su titular. III.

El patrimonio se identifica con la persona misma.

IV.

Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aun cuando

no significa riqueza. V.

El patrimonio es de naturaleza puramente intelectual; constituye

una universalidad jurídica.

LAS PERSONAS

241

VI. Es inalienable durante la vida de la persona. VIL Es durante la vida de su titular uno e indivisible. VIII. Aun cuando como universalidad de bienes se basa en la personalidad, se disüngue de la persona misma. Se transmite —a la muerte de su titular— a sus herederos, quienes únicamente responden del pasivo hasta el monto del acüvo. Los acreedores tienen un derecho de garantía que recae sobre el patrimonio del deudor. XI. Igualdad de los acreedores en la distribución del patrimonio, en cuanto al ejercicio del derecho de garantía. XII. El patrimonio considerado en su conjunto sería protegido, no sólo por la facultad de reivindicar el patrimonio en la forma de una petición de herencia a la muerte de una persona, sino también por la acción que compete al ausente, y a mayor abundamiento, por la de enriquecimiento sin causa.16

Es interesante señalar respecto a este tema, que en el Capítulo III del Libro Primero, Título Primero del Código Civil del estado, los siguientes artículos se ocupan del concepto del patrimonio:

art. 41.—El ser humano es titular patrimonial en los aspectos económico, moral y social. art. 42.—El patrimonio económico se forma por los derechos y obligaciones valorables en dinero y que constituyen una universalidad.

art. 43.—El patrimonio moral se constituye por los derechos y deberes no valorables en dinero y que se integran por los derechos de personalidad. art. 44.—El patrimonio social compete a todos los seres humanos y pertenece a la presente y futuras generaciones. art. 45.—El patrimonio social está compuesto por los ecosistemas, ya que de su equilibrio dependen la vida y el sano desarrollo productivo. Todo ser humano tiene derecho a desarrollarse en un medio ambiente sano. Se considera de orden público e interés social la preservación y restauración del equilibrio ecológico

8. LA NACIONALIDAD

Con el antecedente romano que situaba al individuo frente a los miembros de su comunidad, tanto como ciudadanos romanos, o latinos o peregrinos, la evolución de estos aspectos se tradujo err una

242 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 243

distinta condición alternativa: el hombre o era nacional o era extranjero. Estas cualidades, que determinaban la posición de un individuo en su comunidad, estaban consideradas como integrantes del estado civil de las personas —dice Magallón Ibarra—. Ello tiene una dimensión de mayor alcance, porque se refiere no a los aspectos civiles del individuo en función de su status frente a los demás, sino básicamente a la naturaleza política que de ella emana, colocándose —aun cuando no todos los estudiosos lo aceptan— dentro de los atributos de la personalidad. En su origen etimológico, la palabra latina natío se deriva de "natalidad"; "nación" señala un vínculo común resultante del nacimiento.

En el Derecho romano se marcó claramente la distinción entre la natío — significando un grupo sociológicamente formado— y el populus, como agrupación unificada por el Derecho. Esta distinción subsiste en la Edad Media y comienza a desvanecerse durante el Renacimiento, cuando empiezan a usarse indistintamente las ideas de "pueblo" y "nación" con significado equivalente. Mucho tiempo después deja de ser un concepto puramente sociológico, para convertirse en postulado político, y pasa así al campo del Derecho. Se puede pensar en la nacionalidad como un vínculo natural que por efecto de la vida en común y de la conciencia social idéntica hace al individuo miembro del grupo que forma la nación. La nacionalidad, pues, no puede conocerse ni definirse jurídicamente si no es precisamente dentro del Estado.17 El sociólogo Mariano H. Cornejo escribió:

Podemos decir que la información de un pueblo es un proceso esencialmente fisiológico, mientras la formación del Estado es un proceso mecánico. El Estado se crea como efecto de la fuerza; es el conflicto violento el que produce el equilibrio de las fuerzas, para cuya regulación nace el Estado. Es la fusión de las razas y de los intereses, el proceso orgánico, el que crea el pueblo. El proceso mecánico y el proceso fisiológico se complican con un proceso psíquico. El sentimiento colectivo de cada uno de los grupos componentes, sin desaparecer, extiende un círculo mayor; abraza con su simpatía, su adhesión profunda a la doble unidad del pueblo y del territorio. Ese sentimiento da origen al patriotismo, dilatación del amor filial al símbolo de la paternidad integral, a la tierra en que está la larga serie de los padres, a la patria. Al atribuírseles a estos procesos sangre y signos de sus antepasados y de heroísmo, que habrán de transmitirse a las generaciones futuras, entonces el pueblo asciende a nación.

17 Trigueros, Eduardo, La nacionalidad mexicana, Jus, México, 1940, p. 2. Los estudiosos de la Sociología —para fijar el lugar de la nación en la vida humana— han considerado los temas de la civilización. El pensamiento alemán opone voluntariamente cultura a civilización; pero no hay en definitiva más cultura que la de la inteligencia y no es posible abordar el estudio de las naciones sin preguntarse primero si se confunden con las razas o si se distinguen de ellas, y si el sentimiento nacional es un rito de la conciencia.

J.T. diferencia las relaciones de comunidad y de sociedad; explica que los lazos de la sociedad tienen como origen una representación, una idea o cualquier otra cosa que puede con ello relacionarse. Los de comunidad tienen más bien por causa un hecho: la naturaleza, el medio, el estado social. Así, concluye que la nación es una comunidad y no una sociedad. El cuerpo de la nación abraza todas las sociedades que forman los hombres bajo el impulso de su sociabilidad, bajo la atracción de la civilización. La nación es una comunidad de comunidades, ligadas éstas frecuentemente a grupos societarios que son como los puntos de fijación de la vida social.18 Antonio Caso coincidía en la distinción entre comunidad y sociedad, y señalaba que la comunidad arranca de la naturaleza que la sociedad es construcción de la convivencia humana y que ésta regula del comercio de las gentes, de modo que la comunidad preexiste y subsiste con respecto a sus miembros. El mismo Délos agrega:

La nación no es el comienzo de la historia, sino el resultado de ella. En el comienzo de la historia está el hombre, el hombre está comprometido con el tiempo. Se sobreañade a la naturaleza sin cesar de superexistir a sí mismo y al mundo. Una convergencia de hechos históricos cuyo principio es el hombre, conduce a través de la civilización a este resultado: la formación del grupo étnico de la nación.19

Derivado de la nación, encontramos que nacional es el que pertenece o está relacionado con ella, siempre en contraposición a lo extranjero; que nacionalismo es el apego de los naturales de una nación a aquello que les es propio y peculiar, y que nacionalidad es la condición y carácter peculiar de los pueblos e individuos de una nación.20 Al incluirse en el catálogo de atributos de la personalidad, la nacionalidad, se están incorporando criterios que son fecundo sedi-

'" La nación. Elproblema de la civilización. Ediciones Desclee, De Brouner, Buenos Aires, 11M8, pp. 132-138. '" Op. di., p. M7. '•'" V«';isc Dicnoiiario Porrúa, op. cit., p. 505. 244

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LAS PERSONAS 245

mentó doctrinal, resultante tanto de la Sociología como del Derecho Internacional Privado. Eduardo Trigueros afirma:

Al fijar posteriormente nuestra atención sobre la atribución de nacionalidad, hemos de ocuparnos en este aspecto del problema, concretándonos ahora a fijar el sentido jurídico del vocablo "nacionalidad", que podríamos resumir afirmando que es el atributo jurídico que señala al individuo como miembro del pueblo de un Estado.21

Otro concepto que también concurre en algunas ocasiones propiciando confusiones, es el indigenato, que se refiere al vínculo original que por razón de nacimiento liga a un individuo, sea con un pueblo o con un territorio determinado; la civilización indígena estaba en pleno desarrollo, el cual se vio truncado por la llegada de los españoles.22 Después del choque de los pueblos —indígena y español— ocasionado por la Conquista, se produce el inicio de la nación mexicana. Los fenómenos sociales así producidos son los cimientos que apoyan la integración de nuestra nacionalidad. Eduardo Trigueros hace notar que de acuerdo con los principios de Derecho Internacional aceptados en la época de la Colonia, se consideraba como miembros de la población de la Nueva España a los hijos de españoles nacidos en México, siempre que sus padres estuvieran avecindados en México. Respecto al tema central de este capítulo, la nacionalidad, es importante verificar las tendencias doctrinales que pretenden determinar la esencia de la nacionalidad; siendo ésta:

a) El naturalismo encuentra que la nación es el producto históri co resultante de las virtudes de los elementos naturales, por ejemplo, sangre, raza, territorio, fronteras, lenguaje, que constituyen la unidad

histórica llamada nación. b) El espiritualismo rechaza los supuestos de la posición anterior y, en la voz de Ernest Renán, afirma que una nación es un plebiscito cotidiano, la adhesión plebiscitaria que todas las almas tributan dia riamente a la unidad histórica de la patria, un pasado de glorias y remordimientos. Renán concluye diciendo que la nación es todo grupo de hombres que, conviviendo juntos desde hace mucho tiem po, prestan diariamente a la unidad que constituyen una adhesión constante, referida a la integridad de un pasado colectivo.23

21

Trigueros,

E., op. cu., pp. 10 y 11. 22 Chávez Hayhoe, Salvador, Historia sociológica de México. Colección Internacional, Ed. Salvador Chávez Hayhoe, México, 1944, t. III, p. 7. 23

Drammes philosophiques, 1986, Ed. C. Levy.

José Ortega y Gasset al referirse a tales conceptos señalaba:

Si la nación consistiese nada más en pasado y presente, nadie se ocuparía de defenderla contra un ataque. Nos parece deseable un porvenir en el cual nuestra nación continúe existiendo; por eso nos movilizamos en sus defensas no por la sangre ni por el idioma ni por el común pasado. Al defender la nación defendemos nuestro mañana, no nuestro ayer.

García Morente, al pretender encontrar la esencia de la nacionalidad, conjuga los hechos del pasado con los del presente y los del futuro, afirmando:

La teoría de Renán olvida que la adhesión plebiscitaria al pasado no tendría eficacia ni virtualidad histórica, viva y acüva, si no fuese contemplada por la

adhesión a un futuro incitante, a un proyecto ulterior de vida común. El patriotismo nacionalista no se limita al pasado y al presente, sino que se ejercita también sobre el futuro. Esa afinidad entre los hechos del pasado, del presente y del futuro, esa comunidad formal, no tiene más que un hombre: estilo. Una nación es un estilo; un estilo de vida colectiva en los diversos actos, en las empresas, en las producciones.24

Niboyet define la nacionalidad como un vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un Estado.25 El criterio que al respecto externó el Tribunal Internacional de Justicia en el caso de Notebohn, fue el de que la nacionalidad es el vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de unión, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, juna una reciprocidad de derechos y deberes.26 Mancini, quien el 22 de enero de 1981 exponía su lección inau-iral en la Universidad de Turín con el título de "La nacionalidad como fundamento del Derecho de Genes", establece una serie de reglas básicas por la duplicidad de alternativas de la nacionalidad, de las que citamos la primera:

Toda persona desde su origen debe tener una nacionalidad; en él concurren dos vertientes doctrinales:

21 Idea de la hispanidad, Madrid, 1947, pp. 15 y sigs. 25 Principio de Derecho Internacional Privado. Selección de la 2a edición francesa del Mtnmul de A. Pillrl. yJ.T. Niboyet, traducida por Andrés Rodríguez Ramón. Editorial Nacional, México, 1965, pp. f y 77. *" Recucil Cij., l!)55, p. ült. 246

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

1. El jus sanguinis o derecho de la sangre, en el cual la transmisión de la nacionalidad está determinada en función de la nacionalidad de los padres. En este sistema, los vínculos de sangre son los factores básicos

para la atribución de la nacionalidad. 2. El jus solí o el derecho de suelo, que vincula al individuo con el suelo o lugar en el que nace. En este aspecto, la especificación territo rial es la básica para la atribución de la nacionalidad de la persona.

La consideración y aceptación de estas doctrinas tiene índices I más de orden político y práctico que estrictamente jurídicos; teniendo en mente la posibilidad de un Estado que siguiera el principio de la sangre y que tuviera una escasa población a cambio de un grupo numeroso de extranjeros que se avecinen para su colonización, corre el riesgo —si sólo acepta el vínculo consanguíneo— de verse dominado por la influencia de los extranjeros. Por el contrario, el principio que favorece el derecho del suelo, ejemplificado en la nación de los Estados Unidos de América, con sus inmigrantes, que aceptaron que sus hijos, en función de haber nacido en un nuevo sueldo, I estuvieran en condiciones de obtener esta nacionalidad.27 Niboyed señala que las necesidades prácticas han impuesto la necesidad de excluir o conjugar estos dos sistemas, al grado de que había cuatro corrientes o grupos centrales de legislaciones mundiales: la primera, correspondiente a los países que admitían rigurosamente el derecho de la sangre, como Alemania, Austria y Hungría. La segunda fórmula es aquella a la que seguían el derecho del suelo, como Argentina, Bolivia, Perú, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Chile, Uruguay, Panamá, Paraguay y I Venezuela. En la tercera corriente están los países que mezclan las dos doctrinas —sangre y suelo—, como México, Estados Unidos y la Gran Bretaña. Finalmente hay una cuarta posición que combina el jus sanguinis con el jus solí, pero que le otorga preferencia lo primero I de ellos, como sucedía en Francia, Bélgica, España, Grecia, Italia, Polonia y Suiza.28 El Código Civil de 1884, que también tuvo vigencia en el Distrito Federal, transcribió el texto de los dispositivos antes citados, cambiando su numeración del 23 al 26, con la única modificación lateral del artículo 24 del primero de esos ordenamientos, ya que la expresión "los residentes en el Estado" fue sustituida en el texto del artícu-

27 J. Mauri, Derecho Internacional Privado, trad. de José María Cajicajr., Puebla, México,

1949, p. 62. 28 Véase G. Arce, Alberto, Derecho Internacional Privado, Imprenta Universitaria, Gnudalajara, Jalisco, México, 1955, p. 18. Téngase presente la ausencia de actualidad de csn clasificación, que seguramente ha experimentado modificaciones,

247 LAS PERSONAS

lo 25, por "los residentes en el Distrito o en la California". Por su parte, el Código Civil vigente excluyó la anterior reglamentación y la dejó —aun cuando sólo formalmente— a las personas políticas de la Ley Suprema de la Unión. Verifiquemos el antiguo texto del artículo 30 de la Constitución Política de la República Mexicana, sancionada por el Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857, que establecía:

art. 30.—Son mexicanos: I. Todos los nacidos dentro o fuera del territorio de la República, de padres mexicanos. II. Los extranjeros que se naturalicen conforme a las leyes de la Federación. III. Los extranjeros que adquieran bienes raíces en la República o tengan hijos mexicanos, siempre que no manifiesten la resolución de conservar su nacionalidad.

Este precepto reconocía solamente el jus sanguinis, agregando como medio idóneo para adoptar la nacionalidad mexicana, el hecho de adquirir bienes raíces en el país.

El texto actual del mencionado artículo 30 constitucional, reformado por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 1997, es del tenor siguiente:

art. 30.—Son mexicanos: A) [...] I. [...] II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territo rio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) [...] L [.-.] II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.

Igualmente fueron objeto de reforma los siguientes artículos.

248 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

art. 32.—La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos con doble nacionalidad.

El ejercicio de los cargos o funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiere ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión. En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión, se requiere ser mexicano por nacimiento. Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que triplique cualquier embarcación o aeronave o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo. Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano. art. 37.—A) Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. B) [-.-]

TRANSITORIOS primero. El presente decreto entrará en vigor al año siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. segundo. Quienes hayan perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento, por haber adquirido voluntariamente una nacionalidad extranjera y si se encuentran en pleno goce de sus derechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 37 apartado A constitucional, reformado por virtud del presente decreto, previa solicitud que hagan a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los cinco años siguientes a la citada fecha de entrada en vigor del presente.

CAPÍTULO XIX

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

enrique romero gonzález

1. Planteamiento general De señorío (derecho subjetivo propiamente dicho) [pic]

El ser humano tiene la libertad como presupuesto de su desarrollo. Las libertades pueden ser de dos tipos: lícitas (derechos y facultades de inordinación) e ilícitas (entuertos). Las libertades del ser humano se pueden clasificar como se ve en el siguiente esquema, tomado de la obra de Aftalión y Vilanova:1

|

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|Entuerto (hecho

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|

|ilícito)

|

|

|

|LIBERTAD

|

| |

|i

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De inordinación (cumplimiento del propio deber) V-g- Quien tiene un deber tiene simultáneamente el derecho de cumplirlo.

A todo derecho le corresponde un deber o una obligación, es decir, no hay derecho sin una obligación respectiva, tomando en cuenta el tipo de obligación que le corresponde, los derechos subjetivos propiamente dichos son de dos tipos:

A) Derechos absolutos: a) Derechos de la personalidad; b) Derechos reales,

c) Derechos de la propiedad intelectual. d) ' Vid. Ai'inlión, Enrique R. y Vihmova, José, Introducción al derecho, 13a ed., Ed. Abeledo-l'nrol, Buenos Aires, Aij(enliii¡i, 5(>2 [>. I.

250 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 251

Derechos creditorios Derechos reales [pic] B) Derechos relativos: a) Derechos potestativos, y b) Derechos creditorios. [pic] Para determinar el contenido de la abstención universal se toma en cuenta !a persona física y espiritual del derechohabiente (derecho a la vida, a la integridad física, al honor, etc.). Se toma en cuenta una cosa material deter minada con relación a la cual el derecho real de abstención (propiedad y demás derechos reales) Obligado: todo miembro de la comunidad Una "cosa" genérica, un género de cosas, i se toma en cuenta para determinar la abs-1 tención universal Derecho a actos indeterminados e indefinidos de una persona determinada (patria potestad, esclavitud, vasallaje, etc.).

Derecho a uno o varios actos determinados de una persona determinada (dar una cosa o suma de dinero; hacer, por ejemplo, un traje; no colocar un letrei'o luminosos en la fachada del local alquilado). Obligado: individuos determinados

Son derechos absolutos aquellos en que toda la comunidad está "obligada"2 a respetarlos; son derechos relativos aquellos en que el obligado es un individuo determinado. La clasificación en cuestión se puede ver en el siguiente esquema:3

Otra forma de clasificar los derechos subjetivos es en función del interés presumido en el derechohabiente,4 o dicho de otra manera, de si estos derechos son susceptibles en su esencia de ser valorados en dinero. Cabe aclarar que la circunstancia de que un derecho subjetivo no sea pecuniario (valorable en dinero), no significa que su violación no genere responsabilidad pecuniaria. Un ejemplo típico lo representa el que se atente contra el honor de una persona. El honor no se puede valorar en dinero, pero el atentado contra ese honor puede hacer responsable en lo pecuniario al que lo dañó. La clafi-sicación en cuestión se muestra en el siguiente esquema:5

2 Er

Para ver la diferencia entre deber jurídico y obligación, Gutiérrez y González,

nesto, Derecho de las obligaciones, 10a ed., Ed. Porrúa, México, 1995, pp. 36-40. 3

Vid. Aftalión, Enrique R. y Vilanova, José, op. cit., p. 584.

4

Vid. Aftalión, Enrique R. y Vilanova, José, op. cit., p. 585.

5

Vid. Aftalión, Enrique R. y Vilanova, José, op. cit, p. 585.

Derechos de la propiedad intelectual 'Tienen un interés\ pecuniario y otro

Derechos potestativos Derechos de la personalidadj no pecuniario

El patrimonio de una persona está compuesto por dos partes: una susceptible de ser valorizada en dinero y otra que no (pecuniaria y no pecuniaria). Dado que el patrimonio es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas de una persona, resulta que hay derechos no valorables en dinero. Entre los derechos subjetivos no valorables en1 dinero se encuentran los derechos de la personalidad. El maestro español José Gastan Tobeñas explica esta circunstancia de la siguiente manera:

La persona individual tiene una esfera de poder jurídico. Precisamente el Derecho existe por causa del hombre y es éste el sujeto primario o indefectible del Derecho privado, al igual que el Derecho público. Ahora bien, los bienes de la persona —que obtienen su protección, bien por la vía de los efectos reflejos del derecho objetivo, ya por la de la concesión de verdaderos derechos subjetivos— pueden ser de diversa naturaleza. Hay bienes personales como la vida, el nombre y el honor; bienes patrimoniales, que se desenvuelven en la esfera de carácter y representan el carácter económico que rodea a la persona, y bienes familiares y sociales, que representan el poder de la persona dentro de las organizaciones en que el sujeto se desenvuelve. La protección de la primera y más fundamental de estas categorías de bienes de la persona individual, se traduce en los llamados derechos de la personalidad.6

2. Concepto de derechos de la personalidad

Existen infinidad de definiciones de derechos de la personalidad; hemos escogido las siguientes, por ser cercanas a las características

'' Vid, Gastan Tobeñas, José, "Los derechos de la personalidad", Revista general de legis-liirii'm v jnrixfmulmría, Madrid, España, julio-agosto de 1952.

252 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 253

de estos derechos en la regulación de nuestro sistema jurídico. Así, según Gastan, son derechos de la personalidad:

... aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales, garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad, o bien aquellos que tienen por objeto los modos de ser, físicos o morales, de la persona. Con fórmula muy precisa los conceptúa De Castro, en nuestra doctrina, como los derechos "que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades".7

Nosotros hemos preferido construir una definición con base en la doctrina mexicana, que completamente lo expresado por los estudios extranjeros. Así, decimos que derechos de la personalidad son los derechos subjetivos previstos por el ordenamiento jurídico positivo, que tutelan la dignidad de la persona, a través de la protección de ciertos bienes constituidos por proyecciones físicas o psíquicas del ser humano, atribuidas para sí u otros sujetos de derecho. La definición está compuesta de los siguientes elementos: Son derechos subjetivos;

A) Previstos por el ordenamiento jurídico positivo; B) Previstos por el ordenamiento jurídico positivo; C) Tutelan la dignidad de la persona; D) La dignidad se tutela protegiendo ciertos bienes;

E)

Los bienes materia de protección están constituidos por pro

yecciones físicas o psíquicas del ser humano. F)

Las proyecciones son atribuidas para el ser humano u otros

sujetos de derecho.

Algunos de estos puntos serán explicados en esta primera parte los demás se analizan en el resto del texto:

A) Son derechos subjetivos; con esto se quiere decir que el sujeto protegido por esta figura, üene una facultad de exigir de los demás una conducta de respeto a ciertos atributos de su persona, si tales atributos no son respetados. Si ese respeto no se da, se da la violación de tal derecho. Dicha violación genera la posibilidad de que el titular del derecho acuda ante una autoridad para que coactivamente se le otorgue la prestación reclamada (el respeto en cuestión), con todas sus consecuencias de derecho.

7 Vid. Gastan Tobeñas, José, op. cit. Se sostiene que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos y no bienes. Aunque pueda parecer obvia esta afirmación, existe un sector de los estudiosos del Derecho que considera lo contrario. Las corrientes en contrario se cuestionan sobre si los derechos de la personalidad son realmente derechos subjetivos. Al respecto, el ilustre José Gastan Tobeñas dice:

Admitimos la posibilidad de una facultad o poder jurídico sobre la propia persona o más bien sobre los atributos, cualidades o modos de ser de la persona misma, todavía surge otro problema de no pequeña dificultad y es de si tales poderes implican verdaderos derechos subjetivos o se tratan de menores efectos reflejos del derecho subjetivo, a través de las cuales se concede a ciertas irradiaciones de la personalidad una protección jurídica general. Arranca de Savigny y prosigue con Thon, Unger, Jelliiiek, Enneccerus, Crome, Oertmann, Von Thur, etc., la corriente que ha generado en la doctrina germánica — basándose en diversas y, sobre todo, en los términos en que se pronuncia el Código Civil alemán— la existencia de verdaderos derechos subjetivos de la personalidad.

La opinión contraria a los derechos de la personalidad ha tenido también partidarios en otros países, como en Italia y Portual, y los tienen también actualmente en América. Así, para Orgaz se trata de bienes personales, de presupuestos jurídicos de la persona individual, que, por lo mismo, se hallan protegidos por la ley, pero que no constituyen propios derechos subjetivos. En los casos de los llamados derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etc., "no hay ninguna facultad específicamente concedida por el derecho objetivo a favor de las personas, nada que éstas no puedan hacer o no hacer a su arbitrio, nada que dependa en su realización de su exclusiva voluntad; el derecho subjetivo surge sólo después de la lesión inferida por otro sujeto a esos bienes (homicidio, lesiones, injuria, etc.) y tal derecho ya no se caracteriza como un derecho a la vida, a la integridad, etc., sino, simplemente a obtener la condenación penal o civil del ofensor. La vida, la integridad física o moral, el nombre, etc., no constituyen derechos de la persona — como si fueran algo separado y distinto de ella, algo que la persona tiene y que podría no tener—, sino que son la persona misma". Pero, en general, la tesis favorable a la existencia y rango dogmático de los derechos de la personalidad va hoy prevaleciendo en casi todos los pueblos. Muy juiciosamente observa Perrera a este respecto que la simple concurrencia de la protección pública en determinados bienes personales no es índice de la existencia del derecho subjetivo; pero esta existencia es evidente cuando esa tutela pública se individualiza a favor del particular o se deja a su arbitrio. Ello hace que, como escribe el propio KciTiini, el problema no sea susceptible de una respuesta única. Muchos de los Ihmudos derechos de la libertad viven todavía en el 254

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

estado difuso de protección pública (libertad de. reunión, de pensamiento, de conciencia, etc.) y constituyen efectos reflejos del derecho objetivo. Mas para ciertas categorías de bienes personales (vida, integridad física, honor, nombre) ha podido tener lugar un fenómeno de concentración de esa tutela a favor de los particulares bajo forma de derechos subjetivos. Como observa en nuestra patria el profesor Martín Ballesteros, existe en el uso corriente "una indudable inflación de la palabra 'derecho'" y no cabe "asignar la categoría de derechos a todos los atributos en que puede manifestarse la personalidad", verdaderos derechos, destacados como tales, arrancados por la ley o la jurisprudencia, del campo de las simples facultades jurídicas.

En principio, no hay, ciertamente, razones decisivas para negar la existencia de la categoría jurídica constituida por derechos subjetivos de la personalidad. Si el Derecho presupone siempre un deber jurídico, que haga posible una presentación o exigencia, hay que reconocer que el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, a la identidad personal, etc., penetran en el círculo del deber jurídico que pesa sobre todos, en el sentido de que no han de ser ilegítimamente lesionados. Y si el concepto de derecho subjetivo presupone un poder al que el ordenamiento jurídico conceda una cierta autonomía, no puede negarse cierta posibilidad técnica de que sean objetivados por el Derecho, separándolos y destacándolos de la personalidad, determinados atributos suyos, que sean así elevados a bienes jurídicos y, consiguientemente, a objetos de derecho, protegidos con una específica acción civil. En los derechos esenciales de la personalidad, ciertamente, pueden concurrir las habilidades propias de los derechos subjetivos en cuanto se dé en ellos la atribución, por el ordenamiento positivo, de un poder jurídico a un titular frente a otras u otras personas, puesto a su libre disposición y tutelado por una acción judicial. Por lo demás, el problema de si el derecho positivo reconoce como un poder jurídico autónomo protegido por una acción a cada uno de los posibles derechos de personalidad, sólo puede resoverse caso por caso, según los principios del ordenamiento jurídico de que se trate.8

En nuestra opinión, los derechos de la personalidad son derechos subjetivos que protegen bienes. En esta parte del texto ya no haremos referencia a esta cuestión, sino que la retomaremos al tratar sobre el objeto y bienes tutelados de los derechos de la personalidad. Baste por ahora decir lo siguiente:

1. Toda norma persigue un fin, consistente en proteger un bien jurídico;

Vid. Gastan Tobeñas, José, op. cu.

255 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

2. Que una forma de proteger un bien jurídico es a través de un régimen de derechos subjetivos, y 3. Que no es válido confundir el fin.

B) Previstos por el ordenamiento jurídico positivo. Los derechos de la personalidad son etablecidos por el derecho positivo. Si el derecho de la personalidad no se encuentra consagrado en una ley, simplemente no existe como derecho de la personalidad; podrá existir como derecho natural, mas no como derecho de la personalidad, por ser éste siempre un derecho positivo protegido por la coactividad del Estado si se viola. Al tratar sobre las figuras afines con los derechos de la personalidad se retomará este punto. Q Tutelan la dignidad de la persona. Como dijimos al tratar el carácter de derechos subjetivos de los derechos de la personalidad, en esta parte del texto ya no haremos referencia a la circunstancia del objetivo y bien protegido de los derechos, sino que la retomaremos al tratar sobre el objetivo y bienes tutelados por los derechos de la personalidad. D)

La dignidad se tutela protegiendo ciertos bienes. Esta parte se

tratará al referirse a los bienes protegidos por los derechos de la personalidad, tal como se menciona en los párrafos anteriores. E)

Los bienes materia de protección están constituidos por pro

yecciones físicas o psíquicas del ser humano. F)

Las proyecciones son atribuidas para el ser humano u otros

sujetos de Derecho. Para terminar con este apartado, diremos que la definición legal de derechos de la personalidad no es ambigua, pero está sujeta a mejoras:

art. 24.—Los derechos de personalidad, tutelan y protegen el disfrute que tiene el ser humano, como integrante de un contexto social, en sus distintos atributos, esencia y cualidades, con motivo de sus interrelaciones con otras personas y frente al Estado.

Por lo que se refiere a las personas jurídicas, les serán aplicables las disposiciones de este capítulo en lo conducente.

3. Antecedentes de los derechos de la personalidad

La protección de bienes fundamentales de la persona es muy antigua. Lo que no es antiguo es que el medio de protección de tales bienes sea la instauración de derechos subjetivos. En otras palabras, la protección de bienes fundamentales se ha dado por medio de figuras distintas a través de los tiempos, y es hasta la época mo-

256 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 257

derna que se hace uso de los derechos subjetivos como medios de protección. Siguiendo a Gastan, se puede dividir el estudio de los antecedentes de los hechos de la personalidad en las siguientes etapas:

1. Antigüedad y Roma; 2. Edad Media; 3. Derecho Natural y Revolución, francesa, y 4. Siglo XIX y época actual.

A.

Antigüedad y Roma

Veamos, en propósito, lo que dice Gastan Tobeñas:

Encontramos en épocas antiguas manifestaciones aisladas —directas o indirectas — de la protección de la personalidad individual, pero no una consideración sistemática de los que hoy llamamos derechos de la personalidad. Así, en Roma era desconocida esta clase de derechos, y la protección de la personalidad funcionaba a través de la actio iniuriarum?

B.

Edad Media

Ahora veamos este texto sobre la Edad Media:

El cristianismo sentó la base moral indestructible sobre la que ha de alzarse el reconocimiento de los derechos de la personalidad individual. Como dice Luño Peña, "el Cristianismo representa y constituye la más solemne proclamación de los derechos de la personalidad humana, mediante la idea de una verdadera fraternidad universal que implica la igualdad de derechos y la inviolabilidad de la persona con todas sus prerrogativas, individuales y sociales". En el fondo del pensamiento medieval se reconocía, implícitamente cuando menos, que en el hombre y no en el Estado o en cualquier otra entidad, radicaba el fin del Derecho; pero, a pesar de ello, la concepción jurídica de la Edad Media, fundada en la consideración del Derecho como una ordenación total de la vida, no sintió, durante siglos, la necesidad de dar un relieve muy dstacado a los derechos naturales de la persona. Es en las postrimerías, y sobre todo en ocasión del renacimiento, cuando se fue experimentando la conveniencia de afirmar la independencia de la persona y la intan-gibilidad de los derechos humanos, y van apareciendo las construcciones jurídicas en las que había de encarnar esta aspiración.

'•> Vid. Gastan Tobeñas, José, op. dt. Una de ellas fue la figura de una potestas in se ipsum o ius in corpus, que significa el atisbo por los antiguos doctores de la moderna teoría de los derechos de la personalidad. El español Baltasar Gómez de Améscua, en un libro muy interesante del siglo XVIII, defendió la tesis de que "todo hombre, por la ley de la naturaleza o por los preceptos de los derechos civil, canónico o real, tiene una potestas in se ipsum, en los límites establecidos por tales leyes".10

C.

Derecho natural y Revolución francesa

Otra construcción que marca, no ya el reconocimiento, sino la exaltación de los derechos de la personalidad, es la de los llamados derechos naturales o innatos, que patrocinó, a paritr del siglo XVII, la escuela del derecho natural, considerándolos como aquellos derechos que son connaturales al hombre, nacen con él, corresponden a su naturaleza, están indisolublemente unidos a la persona y son, en suma, preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Pero esta teoría de los derechos innatos iba unida a un sentimiento de reivindicaciones políticas que fue transformándola, insensiblemente, en una doctrina de matiz político y revolucionario: la de los derechos del hombre y del ciudadano. La declaración de derechos adoptada por la Asamblea Constituyente francesa en 20-26 de agosto de 1789, hace suya la idea de la existencia de unos derechos naturales, preexistentes al Estado, no creados, únicamente reconocidos por éste. El preámbulo dice así: "Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del nombre [...]"n

D.

Siglo XIX y época actual

La escuela histórica y, en general, el positivismo jurídico del siglo XIX barrió la idea de esos llamados derechos innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser persona y en cuanto lo es, y ello, unido al matiz político que había llegado a tener dicha teoría, hizo que los pandectistas y civilistas se haya visto en la necesidad de llevar la idea, con otro enfoque y otras vestiduras, al derecho privado, admitiendo la existencia de unos derechos que se ejercitan sobre la propia persona o sus cualidades o atributos, asegurando el goce de nuestros

'" Vid. Gastan Tobeñas, José, op. cit., " Vid. Gii.suiíi Toben.is, (osé, op. dt.,

258

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

259

bienes internos, de nuestras energías físicas y espirituales. Tal es el origen de la concepción de los derechos de la personalidad como una nueva especie de derechos privados. La literatura sobre los mismos es muy extensa, pero se ha de notar que la elaboración doctrinal de esta teoría es todavía muy imperfecta, y reina gran disparidad de opiniones en cuanto a los caracteres, contenido y admisión misma de esta clase de derechos.12

4. Figuras afines

Las garantías individuales y los derechos humanos son figuras semejantes a los derechos de la personalidad; son semejantes, ya que las tres protegen la dignidad de la persona, pero difieren por su sujeto pasivo y posición en el ordenamiento jurídico. Se dice que el sujeto pasivo es aquel que tiene el deber, o en su caso obligación, de respetar o satisfacer el derecho de otro. En otras palabras, el sujeto pasivo de una relación jurídica es aquel que debe cumplir la pretensión del sujeto activo de dicha relación. Esta pre-tención puede consistir en que el sujeto pasivo de algo, haga algo o se abstenga de hacer algo. Mientras las garantías individuales son derechos subjetivos públicos, los derechos de la personalidad son derechos subjetivos privados; es decir, el sujeto pasivo de una garantía inidividual es, generalmente, una autoridad, y el sujeto pasivo de un derecho de la personalidad es cualquier persona. Respecto a su posición en el ordenamiento jurídico, las garantías individuales se encuentran en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que son de rango superior a los derechos de la personalidad. Por su importancia, hemos dejado la circunstancia de los derechos humanos al último. La importancia de los derechos humanos respecto a las garantías

individuales y los derechos de la personalidad, radica en que los derechos humanos son el género del que; derivan los derechos de la personalidad y las garantías. Los derechos humanos pueden tener o no posición en un ordenamiento jurídico, ya que pueden ser reconocidos o no por el derecho positivo. En relación con su sujeto pasivo, los derechos humanos son universales, por lo que se entiende que su sujeto pasivo también lo es. Puntualizando, podemos decir que la dignidad de la persona es protegida por los derechos humanos, que se pueden manifestar tanto en el campo del derecho público (garantías individuales), como en el del llamado derecho privado (derechos de la personalidad).

12 Vid. Gastan Tobeñas, José, op. di., Gastan homologa en su estudio —a nuestra forma de ver, erróneamente— derechos humanos y lo que en el Derecho mexicano se denomina garantías individuales. El multicitado jurista español dice al respecto:

La teoría de los derechos de la personalidad pertenece fundamentalmente al derecho privado; ha respondido al propósito de que sean reconocidos y proclamados tales derechos como una nueva especie de derechos privados, dotados de protección civil. Por el contrario, la teoría de los derechos del hombre se preocupa, sobre todo, de su tutela pública, aspirando a poner al individuo bajo la protección del derecho político La significación que acompaña a la teoría de los derechos del hombre y del ciudadano, como a la de los llamados derechos individuales es, en efecto, muy clara; están vinculados a las declaraciones de derechos formuladas a partir del siglo xvili, cuyas fuentes doctrinales e históricas se discuten, pero cuya doble característica, política e individuales en cuanto tratan de determinar exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo; todos tienen, al mismo tiempo, un alcance político en cuanto suponen afirmación frente al poder o asumen oficio de garantía. En las constituciones de la postguerra tienen mucha actualidad las declaraciones relativas a los derechos de la persona. Además, constituye una de las expresiones últimas de este tipo de declaraciones la Tabla de los Derechos del Hombre que, con enfoque político-democrático y con ambiciones universalistas, aprobó (con la abstención del bloque soviético, la Arabia Saudita y la Unión Surafricana), la Tercera Asamblea de la ONU, con

fecha 10 de diciembre de 1948. Considerados así los derechos individuales, en las declaraciones de las constituciones políticas y textos análogos, como derechos frente al poder, tenían y tienen el grave inconveniente de conducir a un antítesis, no justificada ni deseable, entre el Estado y el individuo. Es superior y más perfecta, desde este punto de vista, la teoría de los derechos naturales de la filosofía católica, que los concibe como aquellos derechos que el hombre tiene para poder cumplir su fin individual y social y que no deben considerarse en un sentido absoluto como derechos individuales ni como derechos públicos concedidos o reconocidos por el Estado. Los derechos naturales —dice Luño— no son estrictamente derechos individuales, aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, a su propia personalidad [...] La persona individual es racional y social por naturaleza [...] Los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. Por lo demás, es vana ilusión el creer en la eficacia práctica de las declaraciones de derechos, que precisamente, si algo demuestran, es la falta de vigencia social de aquellos principios que se esfuerzan en proclamar teóricamente, sin preocuparse casi nunca de buscar la manera de incorporarlos a la realidad jurídica de los pueblos.13

19 Vid. Giisliín Tobrñns, José, op. di.,

260 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 261 5. Titularidad de los derechos de la personalidad

El titular de los derechos de la personalidad es primeramente el ser humano. Si bien el ser humano puede atribuir sus proyecciones psíquicas o físicas a otros sujetos de derecho, esto es la excepción y no la regla. Al respecto, el artículo 24 del Código Civil de Jalisco dice en su segundo párrafo: "Por lo que se refiere a las personas jurídicas les serán aplicables las disposiciones de este capítulo en lo conducente".

Como el Derecho regula primordialmente relaciones jurídicas, es fundamental tratar este tema al explicar la titularidad de los derechos de la personalidad. HECHO/ACTO JURÍDICO Sujeto activo Acreedor. Tiene un derecho subjetivo [pic] Al prever una conducta la norma jurídica, le otorga consecuencias de derecho si llega a darse dicha conducta en la realidad. A la conducta prevista por la norma, que se da en la realidad, se le denomina hecho o acto jurídico. Cuando esa conducta prevista en la norma se da en la realidad, se generan derechos y obligaciones para las personas. Este conjunto de derechos y obligaciones se encuadra en lo que se llama relación jurídica. En otras palabras, la realización de hechos o actos jurídicos es la única manera de que se generen derechos y obligaciones. Esta circunstancia queda explicada en el esquema siguiente: Puede ser de dos tipos Sujeto pasivo Deudor. Tiene un deber/ obligación

1. Hay una norma jurídica vigente. 2. Se da un hecho o acto jurídico. 3. El acto concuerda con el supuesto de la norma. 4. Se actualiza el supuesto de la norma. 5. Se da la consecuencia: una relación jurídica, la relación se da entre dos sujetos y tiene un objeto. 6. El sujeto activo tiene derechos subjetivos. Se le llama acreedor. 7. El sujeto pasivo tiene una obliga ción correlativa al derecho del sujeto activo. Se le llama deudor. 8. El objeto es de los tipos: objeto conducta y objeto cosa. 9. El objeto conducta es de una prestación de dar, hacer y no hacer. 10. El objeto cosa es el bien material de una relación con prestación de 'i7.

270 TEORÍA DEL DERECHO CIVIL LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 271

PASO: El sujeto pasivo no cumple con su deber/obligación. 3. TERCER PASO: el incuplimiento del deber jurídico constituye un hecho ilícito. 4. cuarto paso: se genera una nueva relación jurídica donde el derecho del sujeto activo se adiciona con la posibilidad de exigir la reparación (indemnización) de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento de los deberes de la primera relación jurídica. La obligación de responder por este incumplimiento, daños y/o perjuicios es la responsabilidad civil. 5. quinto paso: el hecho ilícito da derecho a acudir con una autoridad para que se dé cumplimiento a la prestación de la primera relación jurídica. (Haftung).

De esta manera, el realizar el hecho ilícito genera responsabilidad civil. Siguiendo al maestro Gutiérrez y González se define a esta responsabilidad por hecho ilícito en estos términos:

... una conducta que consiste en restituir las cosas al estado que tenían y de no ser posible, en la restitución del daño patrimonial (daño y/o perjuicio) generado por una acción u omisión de quien lo cometió por sí mismo, o esa acción u omisión permitió que se causara el detrimento, por personas a su cuidado, o cosas que posee, y que originó con ella la violación culpable de un deber jurídico stricto sensu, o de una obligación lato sensu previa, en cualquiera de sus dos especies.27

Este concepto se explica con el siguiente esquema:

|Hay una violación a un |deber jurídico o a una |obligación

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| |

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|DAÑO: Pérdida o

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|menoscabo que sufre |

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|una persona en su

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|patrimonio por causa |

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|

|de una conducta que |

|

|

|generó responsabilidad|

|

|

|civil

|/'"queX (genera)

|

|

|

|

|la necesidad jurídica de | |1

|

| |

|

| |o

|

|I Restituir las cosas al|/"y si no^\ | Restituir el daño |estado que tenían

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|

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|

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|

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|

|de cualquier ganancia |

|

|

|

|lícita que debiera

|

|

|

|haberse obtenido di: |

|

|

|

|no haberse dado la

|

|

|

|conducta que generó la|

|

|

|

|responsabilidad civil |

|

|La violación fue

|

|

|

|

|generada por

|

|

|

|

|

| |^

| |

|perjuicio: Privación |

|

|La acción u omisión de una|La acción u omisión '

|

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|

| |Cosa que posee °

|

| |persona

c

|que fue realizada por

|esa persona

|

|

|alguien al cuidado de esa |

|

|persona

|

|

|

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27 Vid. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cu., p. 556. Cuando un derecho no es respetado, genera la posibilidad jurídica de acudir con una autoridad a exigir se responda coactivamente del hecho ilícito de su violación o incumplimiento (Haftung). En materia de derechos de la personalidad, el hecho ilícito de su violación puede generar responsabilidad civil tanto por daño moral como por daño económico, o ambas.28 Esta responsabilidad generada por el daño causado con el hecho ilícito de violar un derecho de la personalidad, es autónoma e independiente de otras responsabilidades y consecuencias jurídicas imputadas en ley.29 Por ejemplo, si alguien lesiona físicamente a otra persona, podrá tener responsabilidad penal por esta conducta, pero además podrá tener responsabilidad por el daño moral causado a la víctima. El Código Civil de Jalisco regula esta materia de la siguiente manera:

art. 1387.—El que obrando culpable e ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima. art. 1390.—La reparación del daño consistirá, a elección del ofendido, en el restablecimiento de la situación anterior cuando sea posible o en el pago de daños y perjuicios. Cuando el daño causado a las personas produzca la muerte o cualquier tipo de incapacidad, el grado de reparación del daño se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. Para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base cinco tantos del salario mínimo general diario vigente en la zona donde se causó el daño y se extenderá el número de días de la incapacidad.

En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de la víctima. Los créditos por indemnización o reparación del daño son intransferibles y se cubrirán preferentemente en una sola exhibición, salvo el caso de la subrogación por pago. art. 1391.—La violación de cualesquiera de los derechos de personalidad produce el daño moral, que es independiente del daño material. El responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización pecuniaria. ART. 1392.—La acción de reparación del daño moral no es transmisible a terceros por acto entre vivos; solamente es transmisible a los herederos de la víctima, cuando ésta haya intentado la acción en vida.

28 art. 34.—La violación de los derechos de personalidad bien sea porque produzcan daño moral, daño económico, o ambos, es fuente de obligaciones en los términos de este código. 'a akt. 35.—La responsabilidad civil a que se refiere el artículo anterior, no exime el auloi o responsable, i de autorización por quienes ejercitan la patria potestad