Teoria Del Derecho 2 Semestre

División de Universidad Abierta Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

FACULTAD DE DERECHO TEORÍA DEL DERECHO SEGUNDO SEMESTRE Datos curriculares:      

Nombre de la asignatura: Teoría del Derecho Ciclo: Licenciatura Carácter: Obligatoria Créditos: 8 (Ocho) Asignatura precedente: Introducción al Estudio del Derecho (Primer semestre) Asignatura subsecuente: Filosofía del derecho (Sexto semestre)

Características de los destinatarios: • • •

Estudiantes que cursan el segundo semestre de la Licenciatura en Derecho. Haber aprobado previamente la materia de Introducción al Estudio del Derecho. El estudiante deberá tener una actitud participativa y abierta al aprendizaje, constancia, capacidad de análisis y deseo de interactuar en el desarrollo de entornos de aprendizaje, que es característico de los sistemas no presenciales de enseñanza.

Criterios de acreditación: Examen final 100%

Duración (horas): 64 horas

Elaborador de la guía: Mtro. Ricardo Rojas Arévalo.

Objetivo general: Al finalizar el curso, el estudiante: Examinará e identificará las diferentes teorías del Derecho, así como los conceptos jurídicos fundamentales, su papel en la ciencia jurídica y en el propio Derecho. Conocerá los problemas que plantea la jurisprudencia técnica, la solución que les ha dado a los mismos, y la posible utilización para la resolución de casos prácticos.

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Índice temático Unidad 1. Teorías del Derecho. 1.1 La metodología y su tarea de construir teorías científicas. 1.1.1 Nociones sobre la metodología. 1.1.2 El método científico. 1.1.3 Análisis de diversos métodos. 1.1.4 Elementos de las teorías. 1.2 La teoría del conocimiento (Epistemología o Gnoseología) y su relación con la metodología. 1.2.1 Nociones sobre la teoría del conocimiento. 1.2.2 Los problemas de la relación sujeto – objeto. 1.3 La función de la teoría del conocimiento jurídico y de la metodología jurídica en la formulación de las diversas teorías del Derecho. 1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada Teoría. 1.3.2 Participación de las teorías del Derecho para la construcción de la ciencia jurídica. 1.4 Teorías del Derecho. 1.4.1 Origen. 1.4.2 Evolución. Aspectos contemporáneos. 1.4.3 Efectos de la Globalización en las Teorías del Derecho. 1.4.4 Teoría del Derecho en el Siglo XXI. Unidad 2. Conceptos Jurídicos Fundamentales. 2.1 Definición de los conceptos jurídicos fundamentales. 2.2 Definición de los conceptos jurídicos contingentes. 2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales. 2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con las teorías siguientes: 2.4.1 Formalismo jurídico. 2.4.2 Realismo jurídico. 2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo. 2.4.4 Positivismo analítico. 2.5 Análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos fundamentales. Unidad 3. Técnica Jurídica. 3.1 Noción de técnica. 3.2 Definición de jurisprudencia técnica. 3.3 Diferencia entre metodología jurídica y técnica jurídica. 3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica. 3.4.1 Diversas escuelas de interpretación. 3.4.1.1 Escuela de la Exégesis. 3.4.1.2 Escuela Histórica - Alemana. 3.4.1.3 Jurisprudencia Dogmática. 3.4.1.4 Jurisprudencia de Conceptos. 3.4.1.5 Jurisprudencia de Intereses.

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3.4.1.6 Escuela Científica – Francesa. 3.4.1.7 Escuela del Derecho Libre. 3.4.1.8 Escuela del Realismo. 3.4.1.8.1 Escandinava. 3.4.1.8.2 Anglosajona. 3.4.1.8.3 Escuela de Argumentación Jurídica. 3.4.1.8.4 Escuela del Lenguaje o Analítica. 3.4.2 Integración Jurídica. 3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver los problemas de interpretación e integración. 3.4.2.1.1 A contrario sensu (en sentido contrario). 3.4.2.1.2 A pari (a la par). 3.4.2.1.3 A majori ad minus (de mayor a menor). 3.4.2.1.4 A minori ad majus (de menor a mayor). 3.4.2.1.5 Papel de la costumbre y la equidad. 3.4.2.1.6 Analogía. 3.4.2.1.7 Principios generales del Derecho. 3.5 Ámbitos de validez de la norma jurídica. 3.5.1 Espacial, temporal, material y personal. 3.6 Vigencia. 3.6.1 Abrogación y derogación. 3.6.2 Normas de vigencia determinada e indeterminada. 3.7 Conflicto de leyes en el tiempo. 3.7.1 Retroactividad e irretroactividad. 3.8 Conflicto de leyes en el espacio. 3.8.1 Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley. 3.9 Problemas de contradicción de leyes (antinomias jurídicas). 3.9.1 Diversas clasificaciones de antinomias jurídicas.

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Introducción a la asignatura La Licenciatura en Derecho tiene como finalidad primordial la formación de abogados profesionales poseedores de los conocimientos y habilidades necesarias y suficientes para comprender y evaluar el campo y la problemática de la ciencia del derecho, con sólidos conocimientos que le permitan contraer su propio compromiso social para el logro de los fines y principios del derecho, como son: La justicia, la equidad, el bien común y la paz social. Asimismo, el estudiante en derecho deberá tener el conocimiento global de los sistemas doctrinarios y la técnica jurídica en que se sustenta las diferentes áreas del derecho vigente. Es por lo anterior, donde radica la importancia total que la materia “Teoría del Derecho” tiene en la formación de estudiantes de Derecho, de ahí su importancia de que se encuentra incluida en todo plan de estudios; además, podemos considerarla como el cimiento sobre el cual se construyen todos los conocimientos jurídicos; para que al concluir el curso estudiante haya adquirido los conocimientos suficientes que lo acompañen durante y después de haberse graduado como abogado. Este curso esta divido en tres unidades, en la primera, denominada “Teoría del Derecho”, estudiaremos que existe una pluralidad de teorías acerca del Derecho y del conocimiento, desde sus propias posiciones ideológicas acerca del Derecho. Por lo que en virtud de esta diversidad, se analizarán las más importantes, en cuanto a sus principales exponentes, obras, postulados, críticas y actualidad. En la segunda unidad: “Conceptos Jurídicos Fundamentales”, se estudiarán tanto la definición de los conceptos jurídicos fundamentales como la clasificación de los mismos apoyados en diferentes autores y corrientes filosóficas, que en suma son aquellos vocablos que distinguen al lenguaje de los abogados del usado por las demás ciencias. Por último, en la unidad tres: Técnica Jurídica, se afrontarán los grandes pilares del Derecho consistentes en su enseñanza, investigación, creación, interpretación y aplicación, analizando los principales diferencias entre metodología jurídica y técnica jurídica, las diversas escuelas que estudian la jurisprudencia técnica, los principios generales del Derecho, los conflictos de leyes en espacio y tiempo, y diversas clasificaciones de antinomias Jurídicas.

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Forma de trabajo (metodología) Esta Guía de Estudio, es el documento base para el desarrollo de los contenidos de la asignatura y las actividades de aprendizaje, a efecto de tener un mejor desarrollo de los contenidos presentados en esta asignatura, le sugerimos la siguiente metodología de estudio:

1. Interacción del estudiante con la guía: Lea con detenimiento el objetivo de cada unidad así como el de la actividad a desarrollar. Ubique los materiales aplicables a la actividad y lea el material correspondiente, a partir de los contenidos expuestos por los autores realice la actividad siguiendo los parámetros indicados, ya que éstas le ayudarán a tener una mejor comprensión del contenido de los temas. Además, esta guía cuenta con un desarrollo más amplio de los temas, el cual podrá revisar al final del documento, en el apartado “Contenido de la unidad”. 2. La bibliografía básica está compuesta de diversas fuentes en las que se localizan la totalidad de los temas que se tratarán; se recomienda que el estudiante consulte la totalidad de las fuentes que se enlistan, ya que los diversos autores tratan los temas en forma distinta y algunos aportan elementos que otros omiten. Así mismo, se indica, una bibliografía complementaria para cada unidad, en la que el estudiante también podrá apoyarse para el enriquecimiento de la consulta. 3. Aunque la lectura de las obras son importantes, es necesario que el estudiante conteste las preguntas de autoevaluación que se establecen. 4. En las asesorías presenciales (opcionales) plantee a su asesor(a) todas las dudas y consultas que estime convenientes sobre los temas del programa, para una mejora de sus actividades de aprendizaje. 5. Se recomienda recurrir a la elaboración de cuadros, esquemas, llaves, tarjetas, glosario de términos entre otros, ya que estos le permitirán tener una mejor ilustración y comprensión de los temas. NOTA: El estudiante deberá apoyarse en el mayor número de fuentes como le sea posible, para enriquecer sus conocimientos en la materia.

Finalmente, cabe aclarar que esta guía es sólo un recurso de apoyo para el estudio de esta asignatura, por tanto, es muy importante que realicen las lecturas, actividades y autoevaluaciones, previo a las sesiones presenciales (en caso de asistir a ellas), ya que el objetivo de dichas sesiones es únicamente aclarar las dudas y enriquecer el estudio de los temas mediante la retroalimentación con su asesor(a) y compañeros(as).

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Temario

Unidad 1. Teorías del Derecho Introducción

En esta unidad el estudiante comprenderá la importancia que tiene la metodología en la aplicación del Derecho en los diferentes métodos. Del mismo modo se analizara al método científico y su relación con el Derecho. Para ello se apoyará en diversos autores para realizar un análisis referente a los elementos que integran la teoría del conocimiento, los problemas de la relación objeto-sujeto, la función de la teoría del conocimiento jurídico y la metodología jurídica para la formulación de diversas teorías del Derecho basándose este último en su origen, evolución y efectos en torno a la globalización y aquellas enfocadas al siglo XXI.

Objetivos

Para tener una idea más clara acerca de esta unidad se sugiere la revisión del “Contenido de la unidad 1”. Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:

Bibliografía básica

Examinar y explicar las nociones de metodología y teoría del conocimiento para distinguir el marco epistemológico de las diversas teorías del Derecho, sus características y componentes fundamentales. Actividad de aprendizaje 1 o

Arellano García, A partir de la revisión del material indicado para esta unidad Carlos. (2001). realice lo siguiente: Método y técnicas de la Investigación 〉 Explique el concepto de: Jurídica. México: Porrúa. Pp. 64-73. a) Metodología, así como su etimología. b) Método así como el fin que busca. c) Metodología jurídica. Cantú López Tomás. (2000). Teoría del Derecho. 〉 Explique en media cuartilla: ¿Qué es el método científico? México: Facultad de Derecho, UNAM. 〉 Explique las características del método científico así Pp: 5-69. como lo establece Luis Ponce de León Armenta en su libro Metodología del Derecho. Pp. 59-89 Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Primera Unidad. En Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2°

〉

Elabore un cuadro sinóptico en el cual resalte las características de los siguientes métodos:

a) Intuitivo;

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Semestre. UNAM.

México:

b) c) d) e)

Discursivo; Analógico o comparativo; Histórico; y Ponce de León Analítico. Armenta, Luis. Actividad de aprendizaje 2 (2001). Capítulo tercero: La A partir de la revisión del material indicado para esta unidad metodología de la realice lo siguiente: investigación científica del 〉 Realice un cuadro comparativo con los elementos derecho. En que componen la Teoría del Conocimiento, de Metodología del acuerdo a los siguientes autores: Derecho. México: Porrúa. Pp. 59-89. a) Hume; b) Aristóteles; Sandoval Valdez c) Platón; Teodoro Francisco. d) Descartes; y (2003). Capítulo 5: e) Kant. Metodología del Derecho. En Metodología de la 〉 Describa las siguientes Nociones sobre la Teoría del Ciencia del conocimiento: Derecho. México: UAEM. Pp. 54-135. a) Racionalismo; b) Empirismo; y c) Apriorismo. Actividad de aprendizaje 3 A partir de la revisión del material indicado para esta unidad, responda las siguientes preguntas: 〉

¿Qué es la Teoría del conocimiento jurídico?

〉

¿Cuál es la función de la metodología jurídica en relación al Derecho?

〉

Escriba ¿cuáles son los pasos para formular teorías?

Actividad de aprendizaje 4 A partir de la revisión del material indicado para esta unidad, elabore un esquema en el cual mencione las Teorías del Derecho y explique el origen de éstas:

a. Teoría Fundamental; b. Teoría Romano Canónica sobre la costumbre jurídica; c. Teoría Realista;

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d. Teoría Pura del Derecho; y e. Teoría del Derecho. Autoevaluación De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta: 1. La Metodología jurídica es: a) El medio por virtud del cual quien haya de aplicar la norma obtiene o extrae su contenido normativo. b) El estudio, la construcción, el análisis y la justificación de los diversos métodos aplicados al derecho. c) La técnica por virtud de la cual se completan, salvan o llenan las lagunas que aparecen en los ordenamientos jurídicos. 2. La Teoría Pura del derecho: a) Considera al derecho como protección de intereses b) Postulaba que el juez para resolver un caso, debe valorar las convicciones éticas y las opiniones sociales predominantes c) No se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lógica de las normas jurídicas. 3. El autor de la obra “Teoría Pura del Derecho” es:

__________

a) Ronald Dworkin b) Hans Kelsen. c) Savigny. 4.-Esta teoría del conocimiento explica la presencia de los conceptos universales en el alma recurriendo a la Teoría de la Reencarnación. a) La teoría del conocimiento de Platón b) La teoría del idealismo kantiano c) La teoría del idealismo platónico 5.- Autor de la obra jurídica “Teoría del Derecho”. a) Hans Kelsen b) Norberto Bobbio c) Manuel Ovilla Mandujano

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Unidad 2. Conceptos jurídicos fundamentales. Introducción

En esta unidad el estudiante comprenderá la definición de los conceptos jurídicos fundamentales y conocerá la clasificación que de los mismos se hacen a la luz de diversas teorías. En la primera parte de la unidad analizaremos los términos etimológicos de los conceptos jurídicos fundamentales y estudiaremos los métodos para descubrirlos; ahondaremos en la importancia de cada uno de los conceptos y su definición. Los siguientes temas se desarrollarán en torno a los conceptos jurídicos fundamentales, profundizaremos en su definición y las concepciones de diferentes autores a lo largo de la historia. Veremos que son los conceptos jurídicos contingentes, la historia y definición del formalismo y realismo jurídico, iusnaturalismo contemporáneo, y el positivismo analítico, para finalizar con un análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos fundamentales.

Objetivos

Para tener una idea general de cada uno de los temas se sugiere la revisión del “Contenido de la unidad 2” de la presente guía de estudio. Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:

Bibliografía básica

Definir los conceptos jurídicos fundamentales y distinguir la clasificación que de los mismos se hacen a la luz de diversas teorías. Actividad de aprendizaje 1 o

Acosta Romero, Miguel. (2003). Contenido del Derecho Administrativo, Parte General. México: Porrúa. Pp. 4-34.

De acuerdo con los siguientes autores: Eduardo García Máynez, Rafael Rojina Villegas, y Manuel Ovilla Mandujano, redacte un ensayo en el que analice las definiciones y los elementos que integran los Conceptos Jurídicos Fundamentales Posteriormente responda lo siguiente:

〉 ¿Qué son los conceptos jurídicos contingentes? García Máynez, 〉 Mencione la diferencia entre los conceptos jurídicos Eduardo. (1985). fundamentales y los conceptos jurídicos contingentes. Tercera parte: los 〉 Mencione 3 ejemplos de conceptos jurídicos Conceptos Jurídicos fundamentales y conceptos jurídicos contingentes. Fundamentales. En Introducción al Estudio del Derecho. Finalmente: México: Porrúa. Pp. 〉 Explique las dos categorías de conceptos jurídicos. 167-313. 〉 Menciona 5 conceptos jurídicos fundamentales más aceptados por los autores que refiere en el trabajo de

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Ovilla Mandujano, ensayo que elaboro anteriormente. Manuel. (1990). 〉 Explique cuál es la importancia de los conceptos jurídicos Teoría del Derecho. fundamentales. México: Duero. Pp. 72-78 y 88-197. Actividad de aprendizaje 2 Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Segunda unidad. En Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre. México: UNAM. Pp. 15-21.

A partir de la revisión del material indicado para esta unidad, redacte un ensayo en donde realice un análisis comparativo de los conceptos jurídicos fundamentales de las siguientes teorías: formalismo jurídico, realismo jurídico, iusnaturalismo contemporáneo y positivismo jurídico. Posteriormente responda las siguientes preguntas:

〉 ¿Qué es el Formalismo Jurídico? Porte Petit 〉 De la obra de Pérez Perdomo, Rogelio El Formalismo Candaudap, Jurídico y sus Funciones Sociales en el Siglo XIX (pp. 11Celestino. (1990). 19) explique las 5 principales acepciones del Formalismo Capítulo 1: Nociones Jurídico. Fundamentales. En 〉 Explique las 3 concepciones formalistas del Derecho. Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal 1. Finalmente, responda: México: Porrúa. Pp. 〉 ¿Cuáles son las características principales del Realismo 13 – 46. Jurídico? Rojina Villegas, 〉 ¿A qué se refiere el Realismo Jurídico escandinavo? Rafael. (1995). 〉 Mencione un punto común en todas las teorías realistas. Compendió al 〉 Mencione los principales exponentes del Realismo Derecho Civil. Americano. México: Porrúa. Pp. 〉 ¿Cuáles son las características del Realismo Jurídico? 68-114. Moreno Navarro, Gloria. (1999). Segunda parte: Conceptos jurídicos fundamentales. En Teoría del Derecho. México: Mc GrawHill. Pp. 71-92.

Actividad de aprendizaje 3 Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta unidad responda lo siguiente respecto al Derecho natural:

〉 〉 〉 〉 〉

¿Qué es el Derecho Natural? Explique la clasificación de las leyes, según Santo Tomas de Aquino. Diga ¿cuáles son las características principales de la Escuela Clásica del Derecho Natural? Mencione las características del Derecho Natural Neotomista. Mencione las características más importantes del Derecho Natural.

Respecto al Derecho positivo responda lo siguiente:

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〉 〉 〉

Explique las características del Derecho Positivo. Mencione las principales escuelas del Derecho Positivo. ¿Qué es el positivismo contemporáneo?

Actividad de aprendizaje 4 Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta unidad responda lo siguiente:

〉

¿Qué es lo que divide al Positivismo Jurídico y al Iusnaturalismo? 〉 Explique la diferencia entre Realismo Jurídico y Formalismo Jurídico. 〉 Mencione usted la relación entre positivismo jurídico y Formalismo Jurídico. Autoevaluación De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta: 1. Los conceptos jurídicos contingentes se definen como: a) El conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso, suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales. b) Son las categorías comunes a todos los ordenamientos jurídicos, sin las cuales es imposible entender el derecho. c) Son conceptos cuya presencia en el sistema jurídico es accidental o no necesaria y se encuentra condicionada por circunstancias históricas, sociales o culturales, que varían con el tiempo y lugar. 2. Sólo se considera derecho al derecho aplicable, vigente en una sociedad y tiempo determinado, creado de conformidad con las reglas establecidas. a) Positivismo jurídico. b) Realismo jurídico. c) Iusnaturalismo. 3. Auxiliares en la investigación jurídica y compresión del derecho. a) Formalismo jurídico, observación y experimentación b) Hipótesis y comprobación c) Análisis y razonamiento 4. El derecho, estando inmerso en factores individuales de carácter social, considera las relaciones humanas, sociales, psíquicas y económicas cuando es interpretado. a) Iusnaturalismo. b) Positivismo jurídico. c) Realismo jurídico.

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5. Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940 y considera al derecho como un conjunto de hechos sociales. a) b) c)

Realismo Jurídico Americano Realismo Jurídico Escandinavo Realismo Jurídico Naturalista

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Unidad 3. Técnica Jurídica. Introducción

En esta unidad se busca que el estudiante aprenda a diferenciar las técnicas de aplicación de las leyes en el tiempo y en el espacio, así como los métodos o sistemas que se admiten para la interpretación de las normas jurídicas, referidas a su aplicación y cumplimiento. Se comenzará por definir a la jurisprudencia técnica para que posteriormente se pueda realizar una diferencia con la metodología jurídica, asimismo se analizaran los problemas de la técnica jurídica como es el caso de diversas escuelas de interpretación, las operaciones lógicas para resolver los problemas de interpretación e integración, los ámbitos de validez y vigencia de la norma jurídica, y conflicto de leyes tanto en el espacio como en el tiempo.

Objetivos

Para tener una idea general de cada uno de los temas se sugiere la revisión del “Contenido de la unidad 3” de la presente guía de estudio. Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:

Bibliografía básica

Reconocer la jurisprudencia técnica y analizar los problemas que plantea la misma para su aplicación en la solución de los casos concretos. Actividad de aprendizaje 1 o

Cantú López, Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta Tomás. (2000). unidad realice lo siguiente: Teoría del Derecho. México: Facultad de 〉 Desarrolle en dos cuartillas ¿Qué se entiende por derecho, UNAM. Pp. Técnica? y explique los siguientes tipos de técnicas: 99-170, 177-184 y a) Lenguaje técnico jurídico. 195-196. b) Técnica Legislativa. Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Tercera unidad. En Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre. México: UNAM. Pp. 22-29

c)

Técnica de redacción de documentos.

〉

Explique en una cuartilla ¿qué es la Jurisprudencia Técnica? y las ramas que la integran.

〉

En una cuartilla realice un cuadro comparativo desarrollando: Metodología Jurídica y Técnica Jurídica.

Actividad de aprendizaje 2

Norberto Bobbio. Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta (1994). Teoría unidad realice lo siguiente: General del Derecho. Colombia: 〉 En el siguiente cuadro se representan las diversas Temis. Pp. 89, 260escuelas de interpretación, describa brevemente 3

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261. Ovilla Mandujano, Manuel. (1990). Teoría del Derecho. México: Duero. Pp. 185-186, 195, 237, 247. Peniche Bolio, Francisco. (2004). Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa. Pp. 93, 167-188. Villoro Toranzo, Miguel. (2004). Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa. Pp. 69-73, 102-105, 118, 135-136, 140-146, 177-179, 228-229, 244, 252-259, 262266, 283-284, 293297.

características más relevantes de cada una de ellas y que las distinguen de las otras. ESCUELAS De la Exégesis.

CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3.

Histórica-Alemana.

1. 2. 3.

Jurisprudencia Dogmática.

1. 2. 3.

Jurisprudencia de Conceptos.

1. 2. 3.

Jurisprudencia de Intereses.

1. 2. 3.

CientíficaFrancesa.

1. 2. 3.

De Derecho Libre.

1. 2. 3.

Del Realismo. (Escandinavo y Anglosajón)

1. 2. 3.

De la Argumentación Jurídica.

1. 2. 3.

Del Lenguaje o Analítica

1. 2. 3.

〉

Explique en qué consisten los siguientes medios para colmar las lagunas de la ley:

TIPO A contrario sensu.

DESCRIPCIÓN

A pari.

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A majori ad minus. A minori ad majus. Papel de la costumbre y la equidad. Analogía. Principios Generales del Derecho.

Actividad de aprendizaje 3 Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta unidad mencione y explique los cuatro ámbitos de validez de la Norma Jurídica. Actividad de aprendizaje 4 A partir del estudio de la bibliografía indicada para esta unidad describa brevemente los siguientes conceptos de vigencia de la Ley Jurídica.

• • • •

Abrogación. Derogación. Determinada. Indeterminada.

Actividad de aprendizaje 5 Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta unidad explique brevemente, en un máximo de diez renglones, cada uno de los siguientes principios: a) Retroactividad. b) Irretroactividad. c) Territorialidad. d) Extraterritorialidad. Actividad de aprendizaje 6 A partir del estudio de la bibliografía indicada para esta unidad responda lo siguiente: 〉

¿Qué se entiende por Antinomias Jurídicas?

〉

A partir de la lectura de las paginas indicadas en la bibliografía básica del libro de Norberto Bobbio (pp. 260-

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261), explique en una cuartilla la clasificación de las antinomias jurídicas que realiza el autor. Autoevaluación De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta: 1.- Una de las principales características de la Escuela de la Exégesis es la siguiente: a) b) c)

La resolución se emitía al arbitrio del juzgador. Predominio de la intención o voluntad del legislador. Subraya la importancia del espíritu del pueblo.

2.- Objeto o fin de la metodología jurídica. a) La objetividad, racionalidad, sistematización y universalidad. b) El estudio de los sistemas generales de conocimiento, y de su aplicación, en la investigación científica. c) Investigar una solución jurídica, es decir, emitir una resolución justa ante un problema concreto surgido de la realidad social e histórica. 3.- Incongruencia o contradicción que puede presentarse entre dos leyes o también entre diferentes partes de una misma ley

a) Contradicción Jurídica b) Normas Jurídicas Incompatibles c) Antinomias Jurídicas d) 4.- Uno de los máximos exponentes de la Escuela de lenguaje o analítica es: a) Ronald Dworkin b) Hans Kelsen. c) John Austin 5.- La idea de la Escuela es la de desentrañar la Historia de la Nación y la Promulgación de la Ley Jurídica. Afirma que el Derecho no es producto de la razón humana, sino producto del “espíritu del pueblo”. a) Escuela Histórica-Alemana b) Escuela de la Argumentación Jurídica c) Escuela de Derecho Libre

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Estrategias de aprendizaje Las estrategias de aprendizaje se definen como el conjunto de actividades, técnicas y medios que son útiles para cumplir los objetivos de aprendizaje. En este apartado le explicamos cómo realizar algunas de las actividades o tareas que deberá elaborar a lo largo de esta asignatura. Ensayo Es un escrito en prosa en el que se expresa un punto de vista acerca de un problema o tema, con la intención de persuadir a otros. Para ello es importante tener ideas y argumentos consistentes, además de lograr expresarlas de manera elocuente. En su ensayo puede expresar abiertamente sus ideas y opiniones, estar a favor o en contra de una disciplina o tema expresados. Deberá cuidar que la intención de la comunicación que ha entablado sea clara para quien lo lea, con el fin de que su mensaje sea captado sin dificultad. Todo ensayo se compone básicamente de la siguiente estructura: o o

o

o

Introducción. Describe la problemática y el objetivo de su tema. Desarrollo. Explica de manera profunda sus ideas y da respuesta a las interrogantes, que inviten a la reflexión de quien lo lee. Recuerde siempre sustentar su trabajo con las fuentes que consultó. Conclusiones. Retoma lo que planteó inicialmente y aporta soluciones y sugerencias con la intención de dar pábulo a que pueda continuar sobre la misma temática en otras situaciones o por otras personas. Bibliografía. Se indican las fuentes de consulta que sirvieron para recabar la información y sustentar su propuesta.

Cuadro sinóptico Esta herramienta permite sintetizar la información de manera ordenada y jerárquica, puede ampliarse a medida que aparecen más datos en el documento. Con esta herramienta es posible extraer una serie de palabras clave/tema que permitan desarrollar las ideas o teorías que contenga el texto. Al elaborar un cuadro sinóptico se deben incluir solamente las ideas principales en forma breve y concisa; localice los conceptos centrales de manera ordenada y sistemática y relaciónelos elaborando un esquema que los contenga; amplíe las ideas principales con ideas subordinadas. Para elaborar un cuadro sinóptico, tome en cuenta lo siguiente: o o

Organice la información de lo general a lo particular, de izquierda a derecha, en orden jerárquico. Utilice llaves para clasificar la información.

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Cuadro comparativo Es utilizado para organizar y sistematizar la información; está formado por un número variables de columnas en las que se lee la información en forma vertical y se establece la comparación entre los elementos de estas. Con esta herramienta se pueden identificar las semejanzas y diferencias entre dos o más objetos o eventos para llegar a una conclusión. Facilita la organización de ideas trascendentes y secundarias de una temática. Para realizarlo, º º º º º

Identifique los elementos que se compararán. Defina los parámetros de comparación. Identifique las características de cada objeto o evento. Anote las semejanzas y diferencias de los elementos comparados. Elabore sus conclusiones.

Ejemplo: Características Movimiento

Sólido Vibran

Fluidez Fuerza de cohesión Forma

Nula Bastante

Volumen Comprensibilidad

Definido Nula

Definida

Liquido Se mueven desordenadamente Tienen fluidez Poca

Gaseoso Se mueven libremente

Adopta la forma del recipiente Definido Poca

Adopta la forma del recipiente Indefinido Bastante

Tienen fluidez Nula

Cuestionarios Instrumento de investigación apoyado en preguntas de carácter abierto para dar libertad al estudiante para redactar; no se limitan las alternativas de respuesta a un solo documento ya que las respuestas pueden sustentarse con los textos que se manejan, complementarios o del propio interés del educando. Las respuestas de los cuestionarios no podrán exceder de cinco renglones, por lo que se les pide ser concretos en sus conceptos y características. Independientemente de lo solicitado en cada actividad se sugiere que, según las necesidades de aprendizaje, se elaboren cuadros o diagramas de lo leído y aprendido (mismos que facilitarán el último repaso final antes del examen).

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Bibliografía complementaria Unidad 1 Arellano García, Carlos. (1998). Derecho Internacional Privado. México: Porrúa. Arellano García, Carlos. (2001). Método y técnicas de la Investigación Jurídica. México: Porrúa. Cantú López Tomás. (2000). Teoría del Derecho. México: Facultad de Derecho, UNAM. Duncker Biggs Federico. (1956). Parte general. En Derecho Internacional Privado. Chile: Jurídica. García-Pelayo y Gross, Ramón. (1980). Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires: Larousse. Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre. México: UNAM. Ponce de León Armenta Luis. (2001). Metodología del Derecho. México: Porrúa. Sandoval Valdez Teodoro Francisco. (2003), Metodología de la Ciencia del Derecho. México: UAEM. Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología Universitarios, Universidad Iberoamericana.

del Trabajo Jurídico. México: Textos

Unidad 2 García Maynez, Eduardo. (1995) Introducción al Estudio del Derecho. 47ª Edición, Editorial Porrúa, México. Atienza, Manuel. (2001). El sentido del Derecho. España: Ariel. Bodenheimer, Edgar. (1994). Teoría del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica. Cantú López, Tomás. (2000). Teoría del Derecho, México: Facultad de Derecho, UNAM. Cisneros Farías, Germán. (2001). Teoría del Derecho. México: Trillas. García Máynez, Eduardo. (2004). Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo. México: Fontamara. Kelsen, Hans (2003). Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa. Moreno Navarro, Gloria. . (1999). Teoría del Derecho. México: Mc Graw-Hill. Lyons, David. (1998). Aspectos Morales de la Teoría Jurídica: ensayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad política. España: Gedisa.

19

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Massini-Correas, Carlos I. (Compilador) (1996). El Iusnaturalismo Actual. Argentina: Abeledo Perrot. Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre. México: UNAM. Ovilla Mandujano, Manuel. (1990). Teoría del Derecho. México: Duero. Peniche Bolio, Francisco J. (2004). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa. Pérez Luño, Antonio Enrique. (1997). Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. Madrid: Tecnos. Pérez Perdomo, Rogelio. (1978). El Formalismo jurídico y sus funciones sociales en el Siglo XIX Venezolano. Venezuela: Monte Ávila Editores. Péreznieto Castro, Leonel. (2004). Introducción al estudio del derecho. México: Colección de Textos Jurídicos Universitarios, Oxford. Rojas Armandi, Víctor Manuel. (1991). Filosofía del Derecho. México: Harla. Ruiz Miguel, Alfonso. (1983). Filosofía y derecho en Norberto Bobbio. España: Editorial Centro de Estudios Constitucional. Sánchez Vázquez, Rafael. (1999). Metodología de la Ciencia del Derecho. México: Porrúa. Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología Universitarios, Universidad Iberoamericana.

del Trabajo Jurídico. México: Textos

Zannoni, Eduardo A. (1980). Crisis de la razón jurídica: tres ensayos. Argentina: Astrea. Unidad 3 Cantú López, Tomás. (2000). Teoría del Derecho, México: Facultad de Derecho, UNAM. García-Pelayo y Gross, Ramón. (1980). Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires: Ediciones Larousse. Instituto de Investigaciones Jurídicas (1984). Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VII, PReo. México: UNAM. Kelsen, Hans (2003). Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa. Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre. México: UNAM. Norberto Bobbio. (1994). Teoría General del Derecho. Colombia, Santa Fé Temis. Ovilla Mandujano, Manuel. (1990). Teoría del Derecho. México: Duero.

20

Bogotá:

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Peniche Bolio, Francisco J. (2004). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa. Romo Michaud, Javier. (1993). Ponencia para el concurso de oposición abierto de la Asignatura: Introducción al Estudio del Derecho. México: UNAM. Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología Universitarios, Universidad Iberoamericana.

del Trabajo Jurídico. México: Textos

Sitios electrónicos: El mundo. Diccionarios. En http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html

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Respuesta de las autoevaluaciones

Unidad 1

Unidad 2

1. 2. 3. 4.

1. 2. 3. 4. 5.

5.

b c b a c

c b a c b

22

Unidad 3 1. 2. 3. 4. 5.

b c c c a

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Contenido de la Unidad Unidad 1. Teorías del derecho

1.1 La metodología y su tarea de construir teorías científicas. 1.1.1 Nociones sobre la metodología. Metodología. • •

Etimología: Método. “El termino Método, viene de la voz griega: meta (hacia) y hondos (camino); y significa, el procedimiento para discernir y descubrir la verdad. Es el arte de conocer y aplicar el método, conveniente a una obra o actividad determinada.

Método. • • •

Son medios aptos para lograr y utilizar conocimientos para enseñar o aprender. Su fin es obtener conocimiento, estudiando para aprender mejor. Es el camino ordenado para hacer algo con mayor facilidad. 1

Metodología Jurídica (del Derecho o de la ciencia del derecho): • • •

Rama de la Metodología que tiene por fin investigar una solución jurídica ante un problema concreto surgido de la realidad social e histórica. 2 Es el conjunto de métodos y técnicas utilizados por la ciencia del derecho para lograr sus fines cognoscitivos y doctrinarios. Es el procedimiento ordenado que en particular se sigue para hallar la verdad en el conocimiento del fenómeno jurídico y para enseñarla.

En toda investigación jurídica, debe distinguirse: 1) Planteamiento del problema: Al jurista el problema le puede ser presentado o lo puede complementar e incluso encontrar datos que le han sido ocultados intencionalmente. 2) Plan de acercamiento a la solución: Tiene que tener en mente el tipo de solución que pretende dar, ya sea dada por otros o encontrar una por si mismo. 3) Información metódica: Dicha información debe ir de lo general a lo particular, a medida que se amplía la información, se multiplicaran los instrumentos de trabajo. 4) Construcción de una solución: Si de un solo tema existen varias soluciones, se tendrán que ordenar y tratar de compaginar en una sola visión sintética. 5) La formulación de la misma. 3

1

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, Editorial UNAM, México, 2000, p.5. VILLORO TORANZO, Miguel. “Metodología del Trabajo Jurídico”, Editorial Textos Universitarios, Universidad Iberoamericana, México, 1982, p. 97. 3 Ibíd., pp. 98-105. 2

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En la investigación jurídica y comprensión del Derecho, en forma ordenada y sistemática, son auxiliares:

Bio-Jurídico Formalismo jurídico Observación y experimentación Deductivo e inductivo Análisis y síntesis Analógico y Comparativo Investigación de campo con entrevistas personales Histórico

• El Derecho debe de estar basado en la vida del ser humano.- En el Derecho el entendimiento y compresión jurídica, la norma jurídica, debe de tener como sustento y base fundamental: La vida del ser humano, en su contexto biopsicológico, jurídico.

•Antecedentes, consecuentes, supuestos e hipótesis, de la norma jurídica. Ej., cualquier ley, por microscópica que sea. •Observar, es ver con atención y cuidadoso detenimiento. Experimentación, es reproducir fenómenos jurídicos, previo control del fenómeno de que se trata. •Su base es el razonamiento jurídico. El deductivo, parte de lo general a lo particular. El inductivo, (lo contrario) parte de lo particular a lo general. •Análisis, son las partes del todo; y la síntesis es el todo, respecto de las partes. •Consiste en comparar dos o más instituciones jurídicas, para establecer y extraer consecuencias jurídicas. •Mediante preguntas libres, o atrasadas (previamente formuladas). •El estudio del pasado de las instituciones jurídicas, para mejor entender y comprender, tanto el presente como el futuro del Derecho.4

4

1.1.2

El método científico.

Concepto. • • •

El método científico es el proceso sistemático y razonado que el investigador sigue para la obtención de la verdad científica. Es la lógica general, tácita o explícitamente empleada para dar valor a una investigación. Es el camino más pronto, fácil y seguro en la investigación de la verdad científica. 5

Características del método científico por Luis Ponce de León: • • • •

Se sustenta en la confrontación sistemática del saber, partiendo de la hipótesis de la comprobación o desaprobación. Busca la verdad por encima de posiciones objetivas y parciales de la realidad. Es un método abierto que permite la concurrencia de otros métodos y técnicas. Es auto crítico cuando la hipótesis no puede comprobarse ésta es rechazada automáticamente.

4

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Op.cit., p. 7. PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. “Metodología del Derecho”, Editorial Porrúa, 6ª Edición, México, 2001, p. 77

5

24

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•

Es un método dinámico, permite el planteamiento y replanteamiento del problema investigado su discusión y comprobación. 6

Luis Ponce de León describe al método científico de la siguiente manera: 1) Observación simple y estructurada del fenómeno y su delimitación; 2) Planteamiento del problema y estudio de los conocimientos relacionados con el fenómeno a investigar; 3) Formulación de Hipótesis; 4) Programación de las actividades comprobatorias de la hipótesis; 5) Comprobación o desaprobación de las hipótesis; 6) Conclusiones o presentación de teorías y modelos científicos. 7 El método científico se aplica al derecho en tres fases:

1) Indagatoria.- Busca la información. 2) Demostrativa.- Comprueba lo encontrado. 3) Expositiva.- Difunde los resultados. 8 1.1.3. Análisis de diversos métodos. Método Intuitivo. 9

•

• •

• Método Discursivo. 10

•

Método Sistemático. 11

• •

Se fundamenta en la acción y efecto de intuir, palabras que provienen (del latín inteuri mirar) percibir una idea o verdad instantánea, como si se tuviera a la vista, en forma directa. Tiene gran importancia en la investigación jurídica y se sustenta en la intuición; y en el verbo intuir que requiere decir mirar. Para este método pueden aplicarse principalmente las diversas técnicas de observación científica tiene la característica de que se constituye en auxiliar de los demás métodos. Es un método directo, el sujeto cognoscente, aprende o captura directamente el objeto a conocer. Es un método indirecto, en lugar de ir directamente al objeto, lo considera y lo contempla en múltiples puntos de vista, lo va abarcando cada vez más cerca hasta que por fin consigue fijar el concepto. Se ocupa de ordenar los conocimientos agrupándolos en sistemas coherentes. La técnica que hace posible la mejor aplicación de éste método, son las de captura y sistematización de datos; casos y procesos; y la de análisis y presentación de

6

Ibíd., p. 78. Ibíd., pp. 80-87. 8 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 6. 9 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Óp. cit., pp. 70-71. 10 Ibíd., p. 72. 11 Ibídem. 7

25

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•

Método Deductivo. 12

•

Método Inductivo. 13

•

•

Método Analógico o Comparativo. 14

• •

Método Histórico. 15

• •

Método Dialéctico. 16

•

Método Fenomenológico. 17

•

•

información que serán utilizadas en este estudio. La poca aplicación de éste método se observa en las deficiencias de obras jurídicas, Ej., producciones legislativas, la presentación asistemática y dispersa de las normas jurídicas, provocado con esto una obscuridad en la legislación. En materia jurídica, éste método se realiza principalmente mediante las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos. Considera una serie de fenómenos o conocimientos particulares para llegar a conclusiones generales. Del análisis de varios casos y objetos particulares, puede llegarse a una conclusión general. El método inductivo se puede instrumentar de muy diversas formas, pero principalmente las técnicas de análisis y presentación de casos, de procesos jurídicos, de resoluciones jurisdiccionales y jurisprudenciales. Este método consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias, ya que va de lo conocido a lo desconocido. En el contexto del derecho puede aplicarse en la modificación legislativa y en la elaboración de normas jurídicas. El punto de referencia de este método es el desarrollo cronológico del saber. Se sustenta en la experiencia de los tiempos. En el campo del derecho, el conocimiento pleno de las instituciones jurídicas, sólo es posible si consideramos su evolución histórica. Consiste fundamentalmente en la confrontación de ideas a través de la exposición de tesis, y el surgimiento de antítesis o tesis contrarias, para el efecto de llegar a la síntesis. Es el que estudia los fenómenos a través de su esencia. Según este método, intuyendo la naturaleza esencial de un fenómeno se pueden dar a conocer las leyes generales que rigen a este tipo de fenómenos. Trata de llegar al conocimiento de las cosas en si mismas, es decir, tal como se presentan sin agregar nada subjetivo. Elimina todos los elementos subjetivos del observador y sin prejuzgar, sin emitir ningún juicio, trata de describir las cosas tal como han pasado, tal como son.

12

Ibíd., p. 73. Ibídem. 14 Ibíd., pp. 73-74. 15 Ibíd., p. 74. 16 Ibídem. 17 Ibíd., p. 75. 13

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Método Analítico. 18

•

Método Tipológico. 19

•

Se puede aplicar para conocer al derecho como fenómeno, dividiéndolo en sus partes y haciendo un estudio detallado de la misma. El fin es alcanzar un conocimiento más profundo y detallado. Tiene especial aplicación en sistemas de estricto Derecho, como el fiscal y el penal, donde se tipifican conductas a las que se aplican las disposiciones de esos ordenamientos jurídicos, permitiendo así investigar lo relativo a la creación, interpretación y aplicación de ese tipo de derechos.

Otros métodos La mayéutica de Sócrates. 20

• • •

La dialéctica Platón. 21

• • •

Lógica deductiva de Aristóteles. 22

• •

Método de Descartes. 23

•

La mayéutica significa interrogación. Este método consiste en un diálogo en que la verdad se pretende averiguar mediante preguntas y respuestas. Ayuda al hombre a conocer la verdad por medio de sus principios y propias ideas. Conserva elementos de la mayéutica, se sustenta en el diálogo y el intercambio de afirmaciones y negaciones por eso se le llama dialéctica. Para conocer los principios, la descompone en dos momentos: 1. en la intuición de la idea, 2. En el esfuerzo critico para esclarecer esta institución de la idea. El método dialéctico considera que lo esencial en todo el camino de la vida es la verdad. Intenta obtener un conocimiento por medio de sus causas, por lo que utiliza la inducción, deducción y la analogía. El inductivo que se inicia en lo particular para generalizar y el deductivo que parte de una definición y se va a lo particular para su correspondiente demostración. El método es el dudar. Una vez conquistada la certeza hay que construir y es como crea un método calcado del matemático y que se desarrolla en dos momentos: 1. La intuición de la verdades simples y 2. La deducción de las nuevas verdades inferidas y deducidas de las anteriores por nexos claros, hasta integrar la ciencia en una cadena de evidencias.

18

SANDOVAL VALDES, Teodoro Francisco. “Metodología de la ciencia del Derecho”, Editorial UAEM, 7ª Edición, México, 2003, pp. 54-55. 19 Ibíd., pp. 56-57. 20 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Op. cit., p. 75. 21 Ibíd., pp. 75-76. 22 Ibíd., p. 76. 23 Ibíd., p. 76.

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1.2 La Teoría del conocimiento (epistemología o gnoseología) y su relación con la metodología. • Rama de la filosofía que trata de los problemas filosóficos que rodean la teoría del conocimiento. • La epistemología se ocupa de la definición del saber y de los conceptos relacionados, de las fuentes, los criterios, los tipos de conocimiento posible y el grado con el que cada uno resulta cierto; así como la relación exacta entre el que conoce y el objeto conocido. 24 • Conocer consiste en obtener una información acerca de un objeto. Conocer es conseguir un dato o una noticia sobre algo. El conocimiento es esa noticia o información acerca de ése objeto. • La teoría del conocimiento es una doctrina filosófica y el término filosofía deriva del griego y quiere decir “amor a la sabiduría” o, lo que es lo mismo, “deseo de saber, de conocer”. En todo conocimiento podemos distinguir cuatro elementos: 1. El sujeto que conoce. 2. El objeto conocido. 3. La operación misma de conocer. 4. El resultado obtenido que es la información recabada acerca del objeto. Elementos que componen la teoría del conocimiento, en opinión de diversos autores: Hume. Fue uno de los máximos representantes del empirismo británico, hace una breve descripción de los elementos que lo componen: 1. Percepciones; Son los elementos básicos o primigenios de la actividad del espíritu, la cual consiste precisamente en relacionarlos. 2. Impresiones: Son percepciones vivaces e intensas y pueden provenir de la sensación externa, también llamada simplemente "sensación" (oír, ver, etc.); o de la sensación interna, también denominada "sentimiento" (desear, odiar, etc.). 3. Ideas simples: Son percepciones débiles y oscuras. Se trata de copias de las impresiones y provienen de ellas (recuerdos, fantasías de la imaginación, etc.). 4. Razonamientos: A partir de las ideas simples, el espíritu razona y construye proposiciones e ideas complejas. 5. Ideas complejas: El espíritu tiende naturalmente a asociar las ideas simples conformando ideas complejas. Las ideas más generales y abstractas provienen de las ideas más simples y éstas de las impresiones. Si las ideas simples que componen una idea compleja no se dan en ella en el mismo orden en que se nos dan las impresiones de las cuales provienen, la idea compleja no responde a las impresiones sino a la imaginación. 6. Proposiciones de razón: Son proposiciones cuya verdad depende de las mismas ideas pensadas. Permiten lograr un conocimiento verdadero porque su contenido es necesario y no contingente (Matemática y Lógica). Sólo en en este plano es posible la "demostración". 7. Proposiciones de hecho: Sobre las cuestiones de hecho no hay posibilidad de alcanzar un conocimiento cierto, demostrativo, ya que allí no hay necesidad sino contingencia y, en consecuencia, siempre lo contrario puede ser pensado sin 24

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contradicción. Sin embargo, sostiene que, en base a la observación regular y a la experimentación, pueden formularse "pruebas" (que no permiten una duda razonable) o "probabilidades" (que recogen experiencias con resultados variables). 8. Palabras: Representan a las ideas, por lo que su significado deriva en última instancia de las impresiones de las que proceden éstas. 25 Aristóteles. Su teoría del conocimiento es distinta del idealismo platónico —cree que todo conocimiento comienza con la experiencia— y del idealismo kantiano —afirma que el objeto de conocimiento es la substancia, la cosa en sí—. Por otro lado, su postura es distinta del empirismo —cree que, gracias a la acción del intelecto agente, podemos conocer. 1. Substancia: El objeto de conocimiento es la substancia (la cosa en sí) compuesta de materia (particular) y forma (universal). El conocimiento, es el fruto del esfuerzo conjunto de los sentidos y el entendimiento. 2. Sentidos: Todo conocimiento comienza con la percepción sensible. Si carecemos de un sentido, careceremos de también de los conocimientos correspondientes. Según Aristóteles: “Un ciego de nacimiento no tiene conocimiento de los colores.” 3. Sentido común: Los sentidos brindan una multiplicidad de sensaciones particulares. 4. Imaginación: La fantasía elabora una imagen del objeto conocido que conserva todavía su particularidad. 5. Intelecto activo: A las imágenes de la fantasía el intelecto activo las despoja de todo rasgo particular captando la idea universal que ellas tienen en potencia. 6. Intelecto pasivo: Mientras la facultad sensible capta los aspectos sensibles de las cosas, el intelecto pasivo tiene la capacidad de captar los aspectos inteligibles que imprime en él el intelecto activo. 26 Platón. La teoría del conocimiento de Platón explica la presencia de los conceptos universales en el alma recurriendo a la Teoría de la Reencarnación, aprendida por Platón de los pitagóricos. Platón presenta un esquema del proceso de conocimiento de la siguiente forma: 1. El alma existe antes que el cuerpo. En su vida anterior, en el mundo suprasensible, contempla las ideas. 2. Cuando el alma se une al cuerpo, olvida el conocimiento que había adquirido. 3. En el mundo sensible, el hombre percibe por los sentidos los objetos que fueron hechos por el Demiurgo (dios), a partir de una materia preexistente (jora), teniendo como modelo a las ideas. 4. La percepción sensible de los objetos despierta en el alma, por su semejanza con las ideas, el recuerdo de las ideas olvidadas. De allí que se denomine a esta teoría "Teoría de la Reminiscencia" o del recuerdo. 27 Descartes. Utilizó la duda como método y sometió todo conocimiento a duda con el fin de encontrar una verdad de la que ya no pudiese dudar ni el más escéptico. Así llegó a alcanzar una certeza primera: “Pienso, existo.” Y teniendo en ella una base inconmovible, reconstruyó el edificio filosófico. En primer lugar, alcanzó una segunda certeza: la existencia de Dios.

25

www.Iuventicus.org/articulos/03uo12. www.Iuventicus.org/articulos/03uo12. 27 www.Iuventicus.org/articulos/03uo12. 26

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En segundo lugar, reafirmó la confiabilidad del conocimiento científico, el cual tenía a Dios por garante. Descartes describe un esquema del proceso de conocimiento de la siguiente forma: Elaboró 21 reglas para la aplicación de su método de las cuales lo redujo a 4: 1. Regla de Evidencia.-No recibir jamás una cosa como cierta si no lo se conoce evidente mente como tal. 2. Regla de Análisis.- Dividir cada una de las dificultades entre otras tantas como se requiere para su mejor resolución. 3. Regla de Síntesis.- Llevar en orden los pensamientos, comenzando por objetos mas sencillos, más fáciles de conocer, para subir poco a poco al conocimiento de lo compuesto. 4. Regla de Control.- Debe de hacer en todas partes desmembramientos tan complejos y revisiones tan generales que se esté seguro sin omitir nada. 28 Kant. Kant establece los siguientes elementos en el proceso de conocimiento: 1. Revolución copernicana: Mientras los filósofos anteriores (racionalistas y empiristas) habían puesto el acento en el objeto del conocimiento, Kant pondrá el acento en el sujeto que conoce. El sujeto no encuentra al objeto como algo dado sino que lo construye. 2. A priori: Independiente de la experiencia y condición de posibilidad de toda experiencia. 3. Noúmeno: La cosa en sí, la realidad tal como es en sí misma. (Permanece incognoscible.) 4. Caos de impresiones: Las impresiones constituyen la materia del conocimiento. Sin ellas el intelecto no conocería nada. Pero irrumpen en el intelecto en forma caótica y es éste quien las ordena con sus formas a priori construyendo el fenómeno. Kant dice que las impresiones sin las formas y las categorías que aporta el intelecto serían "ciegas". Por ello, si bien les reconoce a los empiristas que todo conocimiento comienza con la experiencia, no admite que todo conocimiento provenga de la experiencia pues el mismo sería imposible sin el aporte que hace el sujeto de sus formas a priori. 5. Formas y categorías a priori: Las formas y categorías a priori construyen el fenómeno a partir del caos de impresiones. Kant sostiene que, sin las impresiones, las formas y categorías permanecerían "vacías". 6. Objeto de conocimiento: El intelecto, con sus formas a priori de la sensibilidad y sus categorías del entendimiento, construye, tomando como materia las impresiones caóticas, el objeto de conocimiento, el fenómeno, que es intra mental. El intelecto no conoce las cosas tal como son en sí mismas (noúmeno) sino tal como él mismo las construye (fenómeno). 7. Ideas de la razón pura: Las ideas de Dios, de alma y de mundo permanecen vacías. Son las impresiones las que dotan de contenido a las formas vacías del intelecto, pero de las ideas de la razón no tenemos impresión alguna. Estas ideas proyectan la

28

www.Iuventicus.org/articulos/03voiz.

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tendencia de la razón a realizar una síntesis cada vez más abarcativa, hasta un plano en el que este objetivo ya no puede ser logrado. 29 1.2.1. Nociones sobre la teoría del conocimiento. 1.- Racionalismo. • • • • •

Se denomina racionalismo a la doctrina epistemológica que sostiene que la causa principal del conocimiento reside en el pensamiento, en la razón. Afirma que un conocimiento solo es realmente tal, cuando posee necesidad lógica y validez universal. El planteamiento más antiguo del racionalismo aparece en Platón. El tiene la íntima convicción de que el conocimiento verdadero debe distinguirse por la posesión de las notas de la necesidad lógica y de la validez universal. El racionalismo es guiado por la idea determinada, por el conocimiento ideal. Los racionalistas casi siempre surgen de la matemática. 30

2.- Empirismo. • • • • • •

Frente a la tesis del racionalismo, el pensamiento, la razón, es el único principio del conocimiento, el empirismo ( del griego Empereimía = experiencia ) opone la antítesis. La única causa del conocimiento humano es la experiencia. Según el empirismo, no existe un patrimonio a priori ♦ de la razón. La conciencia cognoscente ◊ no obtiene sus conceptos de la razón, sino exclusivamente de la experiencia. El espíritu humano, por naturaleza, está desprovisto de todo conocimiento. Se origina en los hechos concretos. 31 Los defensores del empirismo, según lo prueba su historia, frecuentemente vienen de las ciencias naturales.

3.- Apriorismo. • • • •

En la historia de la Filosofía existe también un esfuerzo de intermediación entre el racionalismo y el empirismo: el apriorismo. El cual también considera que la razón y la experiencia son a causa del conocimiento. Establece una relación entre la razón y la experiencia. En la tendencia de apriorismo, se sostiene que nuestro conocimiento posee algunos elementos a priori que son independientes de la experiencia. Esta afirmación también pertenece al racionalismo. 32

29

www.Iuventicus.org/articulos/03voiz. http://www.monografias.com/trabajos93/epistemologia-naturaleza-delconocimiento/epistemologia-naturaleza-del-conocimiento.shtml ♦ latín. Dícese de los conocimientos que son independientes de la experiencia. ◊ Dícese de lo que es capaz de conocer. 31 Ibíd. 32 Ibíd. 30

31

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1.2.2 Los problemas de la relación sujeto-objeto. • •

• • •

La teoría del conocimiento es una explicación e interpretación filosófica del conocimiento humano, por lo que una exacta observación y descripción del objeto debe preceder a toda explicación e interpretación. En el conocimiento se encuentran frente a frente la conciencia y el objeto, el sujeto y el objeto se presenta como una relación entre estos dos miembros que permanecen eternamente separados el uno del otro. El dualismo de sujeto y objeto pertenece a la esencia del conocimiento. El sujeto sólo es sujeto para un objeto y el objeto sólo es objeto para un sujeto. La función del sujeto consiste en aprehender el objeto, la del objeto en ser aprensible y aprehendido por el sujeto. Existe una relación entre el sujeto y el objeto, ya que el primero pretende conocer al objeto, mediante la reflexión mental.

Dicho de otra manera: el sujeto se pone en contacto con el objeto y obtiene una información acerca del mismo. Cuando existe congruencia o adecuación entre el objeto y la representación interna correspondiente, decimos que estamos en posesión de una verdad. 33 1.3 La función de la Teoría del conocimiento jurídico y de la metodología jurídica en la formulación de las diversas teorías del derecho. • • •

El problema del conocimiento, es estudiado por la lógica y la teoría del conocimiento (o epistemología o gnoseología). El problema de la ciencia: Un método de la filosofía general es la metodología. Teoría del conocimiento ó epistemología En el conocimiento jurídico, debe haber un orden entre el conocimiento del sujeto y el objeto.

Para adquirir conocimientos, es necesario proceder con un método ordenado y sistematizado. Con las siguientes etapas: b. c. d. e. f. g. •

Estudio de teorías, y conocimientos relacionados. Observación. Problema solución, planteamiento adecuado. Hipótesis. Diseño de la prueba. Conclusiones. 34

Teoría del Conocimiento Jurídico: a. Es el conocimiento del conocimiento humano jurídico.

33

http://campus.fca.uncu.edu.ar:8010/pluginfile.php/19084/mod_resource/content/1/Teor%C3%ADa% 20del%20conoc.pdf 34 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 25

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b. Epistemología, es la manifestación del pensamiento humano que repercute en la Teoría del Conocimiento jurídico en el que las sociedades, deben regirse y vivir con reglas jurídicas (con deber ser jurídico). c. Teoría jurídica, debe ser el conocimiento ordenado, relacionado, para conocer la realidad jurídica. •

Metodología jurídica. -Estudia el orden y sistema para la investigación jurídica, para conocer el derecho. -Son procedimientos lógicos, utilizados para los fines del Derecho. -Estructura los textos jurídicos, para la enseñanza del Derecho. 35

1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada teoría. Es importante señalar que las teorías pretenden desentrañar la naturaleza del Derecho. •

Pasos para formular Teorías: a. Mirar detenidamente, con atención. b. Planteamiento del problema, investigación en forma global. c. Leyes que relacionan los fenómenos del ser o del deber ser, y sus consecuencias, se aplican al derecho. d. La Teoría del Derecho analiza y estudia la conducta humana jurídica. (Esta se convierte en una conducta Normalizada).

•

La clave para saber a cuál tendencia pertenecen las teorías son: 1. 2. 3. 4. 5.

Problema jurídico a resolver. Método utilizado. Conceptos manejados. Base epistemológica. Conclusiones teóricas.

1.3.2 Participación de las teorías del derecho para la construcción de la ciencia jurídica. Se han construido diversas Teorías para explicar al Derecho, estas Teorías tienen la función y validez para todo lo jurídico. Cada una tiene su propia perspectiva. Tratan de indagar, ¿Cómo surgió el Derecho, qué es, y cuál es su finalidad? Todas coinciden, en que regulan la conducta humana (Normatizada), para la armonía social. 1.4

Teorías del Derecho.

1. Teoría fundamental. 2. Teoría del derecho como institución 3. Teoría de la norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (plural). 35

Ibíd., p. 26.

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4. Teoría romano-canónico sobre la costumbre jurídica. 5. Teoría del escepticismo. 6. Teoría Realista. 7. Teoría del historicismo. 8. Teoría del teologismo. 9. Teoría del Derecho. 10. Teoría Pura del Derecho. 11. Teoría Normativa del Derecho. 12. Teoría Estatista del Derecho. 1. Teoría fundamental.- Para su mejor entendimiento es necesario remitirnos a los conceptos jurídicos fundamentales, los cuales son: Sujeto de Derecho, supuestos jurídicos, derecho subjetivo y deber jurídico. Ya que estos fundamentan la existencia del Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales deben de existir en todo el ordenamiento jurídico. El Dr. García Máynez explica qué dichos conceptos no pueden faltar en todo el sistema jurídico. 36 2. Teoría del Derecho como Institución.- Ésta es elaborada por Santi Romano en su libro “l’ Ordinamento Giurídico“, el cual divide a la institución en tres elementos del concepto de Derecho: • • •

La sociedad, es base real de la existencia del Derecho. El orden, se refiere a la teleología del Derecho. La organización, es el medio para lograr el orden. 37

Hace del Derecho, un fenómeno social, organiza los criterios para distinguir una sociedad jurídica o no jurídica. 3. Teoría de la Norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (Plural).- Dicha teoría se complementa con la Teoría del Derecho: Cuyo fin es, definir el Derecho. Las normas jurídicas no deben de entenderse aisladas, éstas deben estudiarse en su conjunto (ordenamiento jurídico). 38 4. Teoría Romano-Canónico sobre la costumbre jurídica.- Surge en el siglo XIX, en la Escuela Histórica del Derecho. Que coloca el origen del Derecho, en el espíritu del pueblo y señala como su fuente más importante es la costumbre señala que ésta tiene dos elementos: El primero es el subjetivo, consiste en la idea de que un uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse; el segundo, es el adjetivo, en la práctica, su visión es prolongada de un determinado proceder. 39 La costumbre se divide en tres: 1. Delegante.- Cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar derecho escrito. 2. Delegada.- Cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias.

36

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 28. Ibíd. p. 29. 38 Ibíd. p. 31. 39 Ibídem. 37

34

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3. Delegatoria.- Cuando ésta prescribe conductas contrarias al derecho positivo vigente. 40 La costumbre jurídica debe de reunir las siguientes Características: a) Generalidad.- La práctica debe de ser común a un determinado círculo de personas independientes entre sí. b) Constancia.- La repetición del acto es constante, cuando concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. c) Uniformidad.- La uniformidad se refiere a que esos mismos hechos a pesar de que aunque no sean exactamente iguales, sí implique obediencia a un mismo principio. d) Duración.- La duración implica que el uso se practique por un número de años suficiente, para formar el acuerdo en cuanto a su observancia. e) Espontaneidad.- Es espontánea porque es voluntaria. 41 Eugen Ehrlich, en su libro “Fundamental Principles of the Sociology”, establece que; La costumbre del pasado consiste en la norma del futuro. 5. Teoría del escepticismo.- Niega la existencia del sistema jurídico. Que el Derecho carece de base y autoridad moral, fundamento jurídico, que sólo tiene autoritarismo y fuerza Estatal. Los sofistas sostenían que el Derecho es lo que convierte al más FUERTE; y que no tiene autoridad intrínseca. 42 6. Teoría Realista.- Consistía en considerar las ideas generales como seres reales. Asimismo declara que el Derecho se fundamenta en el respeto a la autoridad. 43 7. Teoría del Historicismo.- Establece que el Derecho tiene su fundamento en la conexión de los hechos; considera a éste como hecho, refiriéndose a que conlleva un proceso colectivo social, el defecto del historicismo es que no valora lo justo o lo injusto y tiene una indiferencia de lo bueno y malo. 44 8. Teoría del Teologismo•.- Su idea consiste en resolver el problema intrínseco (esencial), del Derecho en base a leyes religiosas. 45 9. Teoría del Derecho.- Bergbohm, Merkel y Bierling, creadores de la Teoría del Derecho. El fin de ésta teoría es definir el Derecho; excluye a las ramas jurídicas especiales; La teoría del Derecho es la ordenación de conceptos jurídicos fundamentales comunes a todos los sistemas jurídicos. 46

40

Ibíd. p. 68. Ibíd. p. 69. 42 Ibíd. p. 67. 43 Ibíd. p. 66. 44 Ibíd, pp. 66-67. • TEOLOGÍA.- (teos, Dios y logos, discurso Ciencia que trata de Dios, de sus atributos y sus perfecciones. 45 Ibíd., p. 67. 46 Ibídem. 41

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10. Teoría pura del Derecho.- Intenta dar respuesta a qué es y como existe el Derecho, su doctrina jurídica establece: 1) Se refiere al conocimiento del Derecho; 2) Liberación de los elementos extraños al tronco jurídico; 3) Excluye del Derecho todo lo que no sea jurídico. *Es totalmente contraria a la Teoría pura del Derecho de Kelsen. 47 11. Teoría normativa del Derecho.- Sostiene que la experiencia jurídica, regula conductas. 48 12. Teoría estatista del Derecho.- Sostiene que el Derecho, es el formalismo del Estado. (Las leyes jurídicas que han cumplido con los requisitos procesales para ser leyes). 49 1.4.1 Origen (de las Teorías del Derecho). Teoría fundamental. 50

Del Dr. Eduardo García Máynez, en la cual explica los conceptos jurídicos especiales, es decir las categorías o nociones, en cuya ausencia sería imposible entender un orden jurídico.

Teoría del Derecho como institución. 51

Elaborada por Santi Romano el divide a la institución en tres elementos del concepto de Derecho.1. La sociedad; 2. El orden se refiere a la teología del Derecho; 3. La organización, el medio para lograr el orden. Creada por los teóricos de la institución y fueron los que hicieron conciente el ordenamiento jurídico, en el cual especifican que las normas no deben de estudiarse por separado.

Teoría de la norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (plural). 52 Teoría romano-canónico sobre la costumbre jurídica. 53

Teoría del escepticismo.

54

Teoría que surgió a principios del siglo XIX, representada por la Escuela Histórica del Derecho, que coloca el origen de todo Derecho, en el espíritu del pueblo y señala como su fuente más importante a la costumbre. Los creadores de ésta teoría son los sofistas entre los más destacados Trasímaco, Critias, Protágoras, Gorgias y Calicles. Pensadores que hacen razonamientos falsos. Los pueblos anglosajones EUAInglaterra, se manifestaban a favor de la libre creación del Derecho por los tribunales con relación de las normas jurídicas escritas, tildadas tan solo de fuente u orientación del Derecho.

47

Ibídem. Ibíd, p. 70. 49 Ibídem. 50 Ibíd, p. 28. 51 Ibíd, p. 29. 52 Ibíd. p. 31 53 Ibídem. 54 Ibíd. p. 66. 48

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Teoría Realista. 55

Teoría del teologismo. 56

Teoría del Derecho. 57 Teoría Pura del Derecho. 58

A finales del siglo XX en Norteamérica se desarrolla una escuela que utiliza el método inductivo de las ciencias empíricas. Los principales representantes de esta concepción son Roscoe Pound, Jerome Hall y Jerome Frank. Según Augusto Comte, la teología es el estado inicial de conocimiento humano, en el cual el hombre primitivo asigna a los hechos naturales causas sobrenaturales o divinas. Santo Tomas es el más grande de los teólogos. La divina fuente del bien y de la justicia escrita en reglas enfocadas a Dios. Bergbohm, Merkel y Bierling creadores de la Teoría del Derecho. Creada por Hans Kelsen, y defendida por la escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a su forma más extrema.

1.4.2 Evolución: aspectos contemporáneos. La evolución entendida en un sentido genérico, en las teorías del derecho se establece un enfoque marxista del Derecho, en el último tercio del siglo XIX cuyas tesis mínimas serían: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

El Derecho tiene un enfoque clasista. Tiene un carácter ideológico. Critica al capitalismo. Todo sistema social está en constante cambio. La fuerza del cambio y transformación social son las clases sociales. El Estado es un aparato de represión y dominio de una clase a la otra. El Estado desempeña un papel subordinado.

Capella, J.R., ha intentado reconstruir una Teoría marxista del Derecho en la cual establece que los medios de producción son basados en la explotación. De tal forma establece una extinción del Estado. 1.4.3 Efectos de la globalización de las teorías del derecho. El fenómeno de la globalización, por la revolución tecnológica y reestructuración del capitalismo conlleva a una dinámica de progresiva interdependencia, económica, política y cultural, dando lugar a una nueva formación social: La Sociedad Global, que tiene como características: 1. La cesión de soberanía por parte de los estados miembros.

55

Ibíd. p. 66. Ibíd. p. 67. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 56

37

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2. La Teoría del Derecho nacional comienza a ser sustituida por la que bien puede llamarse Teoría Global del Derecho. 3. Los Estados soberanos ceden paulatinamente soberanía a las macrosociedades multilaterales en que van progresivamente aliándose. 4. Teoría Global de Derecho, Teorías que se consagran junto con la unión de los Estados. 1.4.4 Teoría del Derecho en el siglo XXI. La formación de la sociedad global reabre la problemática de la modernidad en sus aplicaciones Filosóficas, científicas y artísticas: En el ámbito de la globalización ♦ de las cosas, gentes e ideas se modifican los marcos sociales. Todo lo que es evidentemente local, nacional y regional se revela también global. A medida en que se da la globalización del capitalismo, como modo de producción, se desarrolla simultáneamente la sociedad global, una especie de sociedad civil. Evidentemente la globalización es problemática y contradictoria, y abarca integración y fragmentación, nacionalismo y regionalismo, racismo y fundamentalismo. En este sentido, las diversas teorías de la globalización ofrecen subsidios para la comprensión de distintos aspectos de la sociedad global en formación. Son Teorías que priorizan los siguientes aspectos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La interdependencia de las naciones. La modernización del mundo. La internacionalización del capital. La idea global. Las economías-mundo. La racionalización del mundo. La dialéctica de la globalización. 59

Las ciencias sociales se enfrentan a un desafió epistemológico que es la sociedad global que adquiere desafíos empíricos y metodológicos, o históricos y teóricos, que exigen nuevos conceptos, otras categorías, diferentes interpretaciones. 60 La sociedad global presenta algunas características: • • •

Se basa principalmente en teorías muy comunes en las ciencias sociales; evolucionismo, funcionalismo, en pensamientos de Max Weber y de Karl Marx, también existe la alternativa de combinar elementos de varias teorías. Se sitúan en perspectivas que se pueden denominar convencionales priorizan una perspectiva la superpotencia mundial. Utilizan el método comparativo, se comparan naciones, continentes, tecnologías y mercancías, regímenes políticos y políticas gubernamentales.

♦

La globalización, puede ser así definida, como la intensificación de las relaciones sociales en dimensión mundial. 59 IANNI, Octavio. “Teorías de la Globalización”, Editorial Siglo XXI, 6ª Edición, México, 2004, p. 135. 60 Ibíd. p. 158.

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La globalización que pronuncia el siglo XXI está ahí, dada, evidente, esperando ser pensada revelada a toda la humanidad. 61

61

Ibíd. pp. 160-162.

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Unidad 2. Conceptos jurídicos fundamentales. 2.1 Definición de los conceptos jurídicos fundamentales. En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la teoría del conocimiento jurídico, por lo que la ciencia del derecho no puede existir desligada de ésta misma. Análisis etimológico. 62

CONCEPTO (Conceptus) Idea que se concibe o forma del entendimiento, opinión o juicio.

JURIDICO (Iuridicus) Significa que atañe o se ajusta al derecho.

FUNDAMENTAL (Fundamentum) Razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa.

Definición. Los conceptos jurídicos fundamentales son los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda norma jurídica. De ahí que sean elementos del derecho y conceptos que se encuentran en la reflexión teórica. Son numerosas las definiciones que diferentes juristas hacen sobre los conceptos jurídicos fundamentales, a continuación se presenta algunas de ellas: AUTOR Luis Recaséns Siches 63

Eduardo García Maynéz 64

Rafael Rojina Villegas

Rudolf Stammler 65

DEFINICIÓN Considera que están comprendidos por la esencia de lo jurídico y pertenecen a todas las manifestaciones del Derecho. Constituyen el Armazón universal de todo Derecho. Este autor también los define como conceptos jurídicos esenciales y son las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera. Son aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma a los casos concretos. Por medio de ellos se puede concebir desde el punto de vista unitario el material desordenado y múltiple

62

MORENO NAVARRO, Gloria. “Teoría del Derecho”, Editorial The MC Graw – Hill Campanes, 1ª Edición, México, 1999, pp. 75-76. 63

Ibíd, p.74. PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al estudio del derecho”, Editorial Porrúa, 18va. Edición, México, 2004, p.106. 65 MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., pp. 85-86. 64

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Gustavo Radbruch 66

Felix Somló67 Manuel Ovilla Mandujano 68

integrado por las normas del derecho constitutivas de cualquier ordenamiento jurídico. Se encuentran contenidos en el concepto de derecho, los cuales tienen un carácter a priori. Por lo que la esencia de la ordenación jurídica reside en su doble naturaleza: positiva y normativa, social y general, y en este sentido se ve al derecho como el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común. Constituyen los postulados de toda norma jurídica, es decir, un ingrediente singular y concreto de la misma norma. Son los signos que identifican las normas y los considera elementos constitutivos del Derecho. Constituyen desde el ángulo formal, el lenguaje de los abogados.

Función. Los conceptos jurídicos fundamentales son simplificaciones, son abreviaturas; por medio de los cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de los elementos percibidos. Estos son una abstracción que nos permite establecer las regularidades del desarrollo del objeto estudiado, la estructura lógica y la dinámica del Derecho. Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales desde el punto de vista de diferentes autores. AUTOR HANS KELSEN 69 (JUSPOSITIVISMO)

ALF ROSS 70 (JUSREALISMO)

ELEMENTOS Tomó a la sanción como concepto central para definir a los conceptos jurídicos fundamentales. • Hecho ilícito. Es aquel hecho que condiciona la aplicación de una sanción. • Coacción. • Obligación Jurídica. • Sujeto de derecho o persona jurídica. • Responsabilidad Jurídica. • Derechos subjetivos. Este autor utiliza los siguientes:

• • •

Norma Jurídica Deber Jurídico. Fuentes del Derecho.

66

Ibíd. pp. 86-87. Ibíd. pp. 84-85. 68 OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, Editorial Duero, 1ª Edición, México, 1990, p. 88. 69 Ibíd. p. 91. 70 Ibídem. 67

41

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• •

EDUARDO GARCÍA MAYNÉZ (JUSNATURALISMO) 71

Sanción Jurídica. Sujeto de Derecho o Persona Jurídica. Este autor advierte la existencia del pensamiento jurídico y la conducta normada.

•

• •

•

• • -

-

-

71

Supuestos Jurídicos. Lo define como la hipótesis de cuya realización dependen la actualización de las consecuencias establecidas en la norma. Hechos Jurídicos. Tiene relevancia para la Ley Jurídica; debido a que éste (hecho jurídico) la Ley Jurídica, lo ha normatizado. Sanción Coactiva. La contempla como la consecuencia que el incumplimiernto de un deber produce en relación con el obligado. La sanción no debe ser confundida con la coacción, ya que aquella es la consecuencia normativa secundaria. Deber Jurídico. Es la restricción de la libertad exterior de la persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera, ciertas conductas positivas o negativas. Persona Jurídica o Sujeto de Derecho. Considerado como el sujeto o persona capaz de tener derechos y obligaciones. Derechos subjetivos. Son una autorización concedida a una persona. De esta manera es posible hablar de: Derechos personales. Facultad de una persona, llamada acreedor de exigir de otra, llamada deudor un hecho, una abstención o la entrega de una cosa. Derechos reales. Es la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o partes de las ventajas que ésta es susceptible de producir. Derecho de libertad. En la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no están ordenados, ni prohibidos. Derecho de acción. Es la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos de la vida, ya sea con el propósito de esclarecer una situación dudosa o el de aclarar la existencia de una obligación y en caso necesario hacerla efectiva.

Ibíd, pp. 91-93.

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-

OSCAR CORREAS (JUSMARXISMO) 72

Derechos de petición y políticos. El primero, es la facultad de pedir la intervención de los órganos del Estado en provecho de los intereses individuales; y los segundos, consiste en la facultad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado. Utiliza los siguientes:

• • • • • •

CARLOS COSSÍO

Relación Jurídica. Cosas (Objetos Jurídicos). Personas Jurídicas. Voluntad Jurídica. Contrato Jurídico. Propiedad. Fundamenta su crítica en la conducta, tanto en la trasgresión y aplicación de sanciones como en el cumplimiento espontáneo de la prestación.

•

RAFAEL ROJINA VILLEGAS 73

72 73

Hecho antecedente. Ha de señalarse o determinarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta de esa persona tiene un significado jurídico. • Deber ser. Es aquella categoría que permite pensar la conducta como libertad y no como naturaleza. • La prestación. Se trata del deber jurídico a que esta constreñido el sujeto pasivo de la relación jurídica, por ejemplo, cumplir los pactos, no matar, etcétera • Alguien obligado frente a alguien pretensor. Se trata de un concepto funcional, de una constante que permite pensar disyuntivamente los actos contradictorios, por ejemplo; matar o no matar; pagar o no pagar • No prestación. Se trata de una conducta que es la negación de la conducta debida (esto es la prestación). • La sanción a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora. Con el concepto de sanción se representa la vida misma del sancionado (el responsable), o sea lo que le ocurre desde que el acto de fuerza que es la sanción se inserta en su vida. Para este autor los principales conceptos jurídicos fundamentales son: • El supuesto jurídico. Es la hipótesis normativa

Ibíd. pp. 91-92. MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. cit., p. 92.

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RAFAEL PRECIADO HERNÁNDEZ 74

de cuya realización depende que se produzcan las consecuencias de derecho. • Las consecuencias de derecho. Son aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se realizan uno o varios supuestos de Derecho. • Cópula deber ser. Es el nexo que une la hipótesis normativa con la disposición. Es decir constituye el vínculo normativo entre el supuesto jurídico y la consecuencia de derecho. • Los sujetos de derecho o personas jurídicas. Son los entes que sirven de centros de imputación de derechos subjetivos, deberes jurídicos, sanciones, actos y normas de derecho. • Los objetos de derecho. Constituyen las diferentes formas de conducta jurídicamente reguladas que se manifiestan como facultades, deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos y sanciones. • Las relaciones jurídicas. Se trata de un elemento ideal que resulta de la combinación de los diversos conceptos jurídicos fundamentales, contenidos potencialmente en la norma y actualizados por virtud de un supuesto jurídico. De acuerdo con este autor pueden ser de: NATURALEZA FORMAL: Son aquellos que constituyen elementos de la estructura lógica de la norma, como son:

• • • • •

Conceptos de supuesto consecuencia de Derecho. Relación. Derecho Subjetivo. Deber Jurídico. Sanción.

jurídico

y

NATURALEZA REAL: Son aquellos que constituyen el contenido permanente de la propia norma jurídica, como son:

• • • 74

Persona. Sociedad. Autoridad.

PENICHE BOLIO, Francisco J. Óp. Cit., p.108.

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• • •

MANUEL OVILLA MANDUJANO 75

Coerción. Fines Jurídicos. Deber de justicia. Este autor se apoya en la realidad viva y social del derecho y además en su realidad estricta normativa para describir los conceptos básicos del derecho, y utiliza los siguientes:

•

• •

•

•

•

• •

• 75

Sanción Jurídica. Es un precepto normativo referido a la conducta social (individual o colectiva), su reglamentación y empleo está reservado a un monopolio de la clase social dentro de una comunidad económica, política y concreta. Ilícito Jurídico. Es la que el orden jurídico prohibe y sanciona, lo que se opone a lo que está ordenado, a la obligación jurídica. Precepto Normativo Jurídico. Considerados como elementos que determinan o califican una situación jurídicamente, forman una situación fundante prevista y provista en una norma de derecho. Son fórmulas que pueden darse o no. Imputación Normativa Jurídica. La imputación es sinónimo de probable responsabilidad, porque solamente debe seguir una sanción al ilícito. Obligación Jurídica. Las obligaciones tienen el carácter de jurídicas porque su incumplimiento (condición para que opere la sanción) trae aparejado el cumplimiento forzoso, la indemnización, la nulidad, la compensación judicial, la rescisión, el pago de daños y perjuicios (coacción). Responsabilidad Jurídica. Es imputada a un sujeto en concreto, es una relación funcional que establecemos entre ciertos actos suyos y la eventual acción del agente sancionador. Derecho Subjetivo Jurídico. Se traduce en una relación de actividad entre la conducta humana y las normas. Persona Jurídica. Es una construcción normativa, que constituyen las obligaciones, los derechos subjetivos y las responsabilidades jurídicas, dirigidos hacia un individuo o una pluralidad de ellos. Validez Normativa Jurídica. La validez de un

OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., pp. 89 y 94-197.

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•

RUDOLF STAMMLER 76

orden jurídico se refiere a la aplicabilidad de ellas, a su eficacia. Eficacia Normativa Jurídica. No sólo significa que la norma se aplica, sino también que la norma es de un modo general obedecida.

Para este autor la importancia de los conceptos jurídicos fundamentales está en que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia, y considera los siguientes:

•

• •

•

Sujetos de derecho. Noción de ser concebido como el fin en sí según orden jurídico determinado; es decir, es un simple medio para determinados fines. Fundamento del derecho. Noción de la determinación jurídica de varias voluntades como medios entre sí. Soberanía Jurídica. Sujeción al derecho: articulación armónica de varias voluntades jurídicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad vinculatoria. Juridicidad. Conformación de las voluntades vinculadas a la voluntad jurídica.

En este orden de ideas, los conceptos jurídicos fundamentales difieren según cada autor, pues, la determinación de estos conceptos tiene mucho que ver con la posición acerca del concepto de Derecho que cada uno tiene y a las corrientes de pensamiento al que pertenecen. A pesar de estas diferencias no se puede negar la existencia de ciertos conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos. Por su parte, Tomás Cantú López menciona que los conceptos jurídicos fundamentales: 1) Tiene gran importancia, debido a que los problemas jurídicos, deben tener mejor perspectiva y una adecuada solución. 2) Representan y constituyen CATEGORÍAS ESENCIALES DEL DERECHO, por lo que son útiles para el Jurista, para resolver sus problemas legales. 3) Pueden ser representados así:

76

•

Hecho Natural:

•

Hecho Jurídico:

•

Acto del Ser Humano:

Relacionado con el Ser Humano. No relacionado con el Ser Humano. Natural y Del Ser Humano. Involuntarios. Voluntarios, éste es Acto Jurídico.

MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 85-86.

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4) Son y constituyen elementos necesarios en todo Acto Jurídico. 77 Conclusión. Los Conceptos Jurídicos Fundamentales son: • • • •

Términos indispensables en todo sistema de derecho y sin los cuales no se podría explicar ninguna relación jurídica. Deben existir en todo ordenamiento jurídico. Constituyen el fundamento teórico del derecho. Son los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales más aceptados, son los siguientes: 78 1

Supuesto normativo

10

Precepto

2 3 4 5 6 7 8 9

Hecho jurídico Consecuencia jurídica Sanción Ilícito Derecho subjetivo Obligación Deber Responsabilidad

11 12 13 14 15 16 17

Normativo Imputación Jurídica Persona jurídica Disposición Validez Eficacia normativa

2.2 Definición de los conceptos jurídicos contingentes. Características. • • •

Los Conceptos Jurídicos Contingentes son también llamados históricos, porque son aquellos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas referentes a ramas específicas del derecho, por ejemplo, el de hipoteca 79. Son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo determinado. Han pertenecido a sistemas jurídicos que han existido en el devenir del Derecho. 80

A continuación se presenta definiciones que algunos autores hacen sobre los conceptos jurídicos contingentes: 81 AUTOR Eduardo García Maynéz

DEFINICIÓN No existen en todo ordenamiento jurídico positivo. Estos conceptos son también

77

CANTÚ LÓPEZ, Tomas. “Teoría del Derecho”, Editorial UNAM, México, 2000, p. 81. ROMO MICHAUD, Javier. “Los Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Ciberius, México, 1995, p.3. 79 MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89. 80 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 87. 81 Ibíd, pp. 87-88. 78

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Rafael Rojina Villegas

Francisco J. Peniche Bolio Tomas Cantú López

llamados HISTÓRICOS, porque son nociones HISTÓRICAMENTE condicionadas. Son necesarios para la estructuración normativa, y se van requiriendo por los distintos derechos vigentes o derechos positivos de acuerdo con las necesidades de cada época. Estos no existen en todo el ordenamiento positivo. También los denomina históricos y menciona que no existen en todo el Derecho, sino sólo en cada RAMA JURÍDICA, por ejemplo: Delito (Derecho Penal), Huelga en (Derecho Laboral).

Clasificación de los conceptos jurídicos contingentes. 82 AUTOR John Austin

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Rudolf Stammler

Gustavo Radbruch

Hans Kelsen.

82

MORENO NAVARRO, Gloria. Op. Cit., pp. 89-92.

48

CLASIFICACIÓN Deber jurídico. Derecho subjetivo. Libertad. Entuerto. Castigo o sanción. Sujeto o persona. Soberano. Sujeto de derecho. Objeto. Fundamento del derecho. Relación jurídica. Soberanía. Sujeción al derecho. Juridicidad. Anti-juridicidad. Deber jurídico. Derecho subjetivo. Sujeto. Objeto. Juridicidad. Antijuricidad. Relación jurídica. Norma jurídica o regla de derecho. Sanción. Acto antijurídico.

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• • • • • • • • • • •

Alf Ross

• • • • •

Fritz Schereier

• • • • • • •

Del Vecchio.

• • • • • • • • • • • • • • • •

Luis Recaséns Siches.

Eduardo García Máynez.

Oscar Morineau.

Trinidad García.

49

Deber jurídico. Sujeto de derecho o persona jurídica. Responsabilidad jurídica. Derecho subjetivo. Competencia. Imputación. Norma jurídica. Deber jurídico. Fuentes de derecho. Sanción. Sujeto de derecho o persona jurídica. Sujeto del deber o persona jurídica. Hecho jurídico (supuesto jurídico). Relación jurídica. Transformación jurídica. Prestación o hecho del cumplimiento (objeto). Imputación o hecho de la designación (persona jurídica). Supuesto jurídico. Sanción. Coercitividad del derecho. Derecho subjetivo. La sociedad. El estado. Norma jurídica. Deber jurídico. Derecho subjetivo. Persona jurídica. Supuesto jurídico. Consecuencias del derecho. Sujeto o persona. Supuesto jurídico. Libertad jurídica. Persona jurídica. Derecho de propiedad. Posesión. Jurisdicción. Nacionalidad. Modificación. Extinción de derechos obligaciones.

y

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Villoro Toranzo.

Rafael Rojina Villegas.

Rafael Preciado Hernández.

• • • • • • • • • •

Elementos del acto jurídico. Teoría de la validez del acto jurídico. Norma jurídica. Al derecho como sistema de normas. Hechos y actos jurídicos. Persona jurídica. Libertad jurídica. Supuestos jurídicos. Consecuencia de derecho: debe ser. Sujeto de derecho o persona jurídica. • Objeto. • Relaciones jurídicas. De carácter formal: • Sujeto de derecho. • Supuesto jurídico. • Relación jurídica. • Objeto jurídico. • Derecho subjetivo. • Deber jurídico. • Sanción. De carácter material: • Persona. • Sociedad. • Autoridad. • Coerción. • Deber de justicia y fines jurídicos (seguridad, justicia y bien común).

Las diferencias entre los conceptos jurídicos fundamentales y los conceptos jurídicos contingentes está en: 1) La filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales. 83 Estos conceptos poseen validez universal, son aplicables en cualquier sociedad y no pueden dejar de existir en un sistema jurídico. 84 Mientras que: 2) Las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo determinado, estudian los conceptos jurídicos contingentes; 85 los cuales les corresponden solamente a determinado orden jurídico en concreto y no existen en todo ordenamiento positivo. 86 83

ROMO MICHAUD, Javier. Óp. Cit., p. 2. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88. 85 MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89. 86 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88. 84

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Conclusión. Los Conceptos Jurídicos Contingentes son: • • • • •

También llamados históricos porque no han sido siempre conocidas y reglamentadas por los derechos que la Historia registra, sino nociones históricamente condicionadas. Al ser denominados históricos se señala que han pertenecido a sistemas jurídicos que han existido en el devenir de Derecho. Los conceptos jurídicos contingentes son estudiados por las especialidades de la dogmática. ♦ Los conceptos jurídicos contingentes no existen en todo el ordenamiento positivo ya que son conceptos históricos. Son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del duelo, del delito de disolución social, es decir, los conceptos que no son comunes a todos los sistemas jurídicos. 87

2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales. Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, tiene su ORIGEN, o debieron tenerlo desde que se estructuró el Derecho. 88 Por ello es importante replantear estos temas, con el fin de reivindicar o rectificar el alcance y contenido de los conceptos jurídicos fundamentales, con un sentido pragmático, procurando una máxima conexión entre el lenguaje jurídico, su contenido conceptual y la realidad. Origen. 89 Para Eduardo García Máynez el origen de los Conceptos Jurídicos Fundamentales, se encuentra en el Sistema Jurídico, en la Norma Jurídica Sistematizada, dentro de la Ley Vigente. Mientras que: Luis Recaséns Siches señala que no hay origen empírico en los Conceptos Jurídicos Fundamentales, sino por el contrario, están comprendidos por la ESENCIA DE LO JURÍDICO, y pertenecen a todas manifestaciones reales o posibles del Derecho, es decir, constituyen el Armazón Universal de todo Derecho. Es muy importante tomar en cuenta que el origen de los Conceptos Jurídicos Fundamentales, son extraídos mediante los siguientes métodos:

♦

Los dogmas son aquellas doctrinas que la Iglesia propone para ser creídas como formalmente reveladas por Dios. Los dogmas pertenecen al depósito de la fe de una manera irreversible. 87 Ibíd. pp. 87-88. 88 Ibíd. p. 89. 89 Ibíd. pp. 88-89.

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• • •

Empíricos. El conocimiento se extrae de la experiencia y son captados los conocimientos a posteriori, es decir, son realistas. Su método consiste en la observación y analizan las constantes generales y eliminan las contingentes. A priori. Son aquellos datos anteriores a la experiencia, es FORMAL e IDEALISTA. Ven la esencia de lo Jurídico, con característica Universal y necesaria abstracción. Comparativo o Analógico. Consiste en confrontar dos o más cosas u objetos o personas y se extraen datos y conocimientos. 90

Origen Comparativo o analógico

Empiricos

Confrontar dos o más cosas, objetos o personas

Experiencia y observación

A PRIORI Formal e Idealista Anteriores a la Experiencia Importancia. • • • •

Los Conceptos Jurídico Fundamentales, son esenciales porque nos confieren una buena perspectiva jurídica y su necesaria captación del Derecho en su conjunto. Son instrumentos auxiliares para el Jurista y Legislador, para pensar jurídicamente, y resolver conflictos Socio-Jurídicos. Se encuentran en la estructura y contenido esencial de la Norma Jurídica. Son necesarios en la reflexión teórica jurídica. 91

2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con las teorías siguientes. 2.4.1 Formalismo jurídico. Antecedentes.

90 91

Ibíd. p. 89. Ibíd. p. 90.

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Fue con Hans Kelsen, con su teoría del Positivismo Jurídico que alcanza un importante desarrollo conceptual. 92

Corriente de ideas.

El formalismo jurídico

(Corresponde): Grandes construcciones doctrinales del Derecho.

Siglo XIX y parte del XX. (Cobra mayor conciencia a fines de la Primera Guerra Mundial).

Confiere, otorga y produce el acto procesal formal jurídico del Legislador y el Ejecutivo

Rogelio Pérez Perdomo, analiza el formalismo jurídico, en cinco principales acepciones: 93 1) La expresión. Sirve para designar la importancia que concede el orden jurídico a la apariencia exterior de ciertos actos (donde esos aspectos externos condicionan la validez de los actos); por ejemplo, la hipoteca, la letra de cambio, el testamento, entre otros. 2) Lo jurídicamente formal se opone a la práctica, a lo real. En este sentido más que de un formalismo jurídico puede hablarse de un formalismo de lo jurídico, y es aquí donde se encuentran aquellos funcionarios o personas que tienen relación con la interpretación y aplicación del derecho los exageran su apego a las reglas establecidas, ignorando el contenido económico, social, político o emocional de las situaciones a las que se enfrentan. 3) La búsqueda de la peculiaridad de lo jurídico frente a las otras experiencias sociales y una afirmación de la autonomía del estudio del derecho. 4) Interpretación del derecho. En ese sentido se habla de formalismo jurídico para designar: a) Una concepción del papel del juez que le atribuye a éste una función puramente declarativa y no creativa de nuevo derecho. b) La metodología que permite inferir de normas, conceptos y principios de derecho la solución de casos concretos respecto a los cuales esas reglas son relevantes.

92

Ibíd. p. 91. PEREZ PERDOMO, Rogelio. “El Formalismo Jurídico y sus funciones sociales en el Siglo XIX”, Editorial Monte Ávila, Venezuela, 1978, pp. 11-19. 93

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Ambos aspectos están profundamente relacionados, pues el juez o intérprete no puede tener una función exclusivamente declarativa si carece de una metodología rigurosa que le permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca 5) Limitación del poder del Estado. Esta acepción, tiene en vista los del gobierno y la administración. El poder ejecutivo, en el Estado, debe actuar en cumplimiento de normas generales o, al menos, enmarcar totalmente su acción en el cuadro de esas normas. Las tres últimas acepciones están históricamente vinculadas entre sí y configuran el núcleo fundamental del conjunto de creencias compartidas por los juristas del siglo XIX y comienzos del XX. Finalmente, puede considerarse como formalista el ordenamiento jurídico concreto que siga en sus lineamientos generales las tesis teóricas del formalismo. De esta manera, la unión de los tres niveles (filosofía jurídica, doctrina jurídica y legislación) es indispensable para una comprensión global del fenómeno jurídico y para el estudio de su conexión con las demás ideas y procesos sociales. Pero el problema actual no es saber si el formalismo jurídico describe o no lo que los juristas efectivamente hacen, sino el análisis de lo que creen o dicen que hacen y de las funciones económicas sociales de estas ideas. Conclusión. El formalismo jurídico puede resumirse de la siguiente manera: • • • • • •

94

Corriente de ideas que produce la codificación y las grandes construcciones doctrinales del derecho en el siglo XIX y parte del XX. El formalismo puede ser percibido como un conjunto más o menos coherente de ideas de los juristas concerniente tanto a la concepción del derecho como a su propio rol en la sociedad. La ley se basa en fuentes autorizadas, (decisiones legislativas y judiciales). Es perfecta y unívoca. La ley resuelve los casos de una manera lógicamente “mecánica”.

Las tres últimas encierran la esencia del formalismo cuando se le considera como un tipo de teoría jurídica. 2.4.2 Realismo jurídico. Antecedentes. Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico: 95 •

Se da un cambio de orientación en el pensamiento jurídico.

94

LYONS, David. “Aspectos morales de la teoría jurídica”. 1ª. Edición, Ed. Gedisa, España, 1993, pp. 68-71. 95 ATIENZA, Manuel. “El Sentido del Derecho”, Editorial Ariel, 1ª Edición, España, 2001, pp. 279281.

54

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• • • -

• •

Existen grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales, etc. La forma de organización jurídica y política de las sociedades desarrolladas del siglo XIX, El Estado liberal de Derecho, habían entrado en crisis. Los juristas de esta corriente trataron de conectar el Derecho con la realidad social, para: Propugnar que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los intereses y necesidades sociales (Philip Heck y la “Jurisprudencia de intereses”). Introducir la idea de que existe un “Derecho vivo”, espontáneo, al lado del Derecho estatal (el sociologismo jurídico de Eugen Ehrlich). Destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales (Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre). Para criticar el “fetichismo de la ley” (Francois Geny). Identificar el Derecho como una regla de la vida social (Leon Duguit). Defender la idea del pluralismo jurídico y de que el Derecho no puede verse exclusivamente como norma, sino como institución o como ordenamiento (Maurice Hauriou). Pero en los Estados Unidos fue donde la “revuelta contra el formalismo” tuvo más fuerza. Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico Americano, aparecen las de contenido ideológico.

Concepto. • • •

La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las diversas teorías de juristas, que proponían estudiar sin prejuicios al derecho y que rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista. 96 Es un intento teórico explicativo de la realidad social, en donde al Derecho se concibe y conceptualiza como hecho de la vida social. Constituye una posición teórica y un realismo crítico.

Características del realismo jurídico. De acuerdo con Norberto Bobbio, el realismo jurídico presenta las siguientes características: 1) Considera como la esencia del fenómeno jurídico, a la eficacia, con desprecio de la justicia o la validez, no observan al derecho como debe ser, sino como un complejo de normas efectivamente aplicadas en una determinada sociedad. 2) Contemplan el conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado. 3) Esta corriente es consecuencia del desfase que venía ocurriendo entre ley escrita de los códigos (el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz) después de la revolución industrial. 97

96

ROMO MICHAUD, Javier. “Realismo Americano. Ponencia para el concurso abierto de la Asignatura”, Editorial UNAM, México, 1996, p.3. 97 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel. “Filosofía del Derecho”, Editorial Harla, México, 1991, p. 272.

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Una figura de gran relevancia de la jurisprudencia sociológica estadounidense fue Roscoe Pound, quien señala que: 1) La esencia del derecho se debe buscar en su propósito de su fin y no tanto en su naturaleza. 2) La justicia puede alcanzarse con o sin derecho. En consecuencia, el derecho tiene por objeto la conducta de los jueces y no la de los actos particulares. 98 Reflexión jurídica. • • •

•

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales o esenciales, nacen de la realidad social, son captados a posteriori, (después de la experiencia), son concretos, objetivos e históricos. El derecho debe adaptarse y seguir el ritmo de la transformación social. Pretende resolver tres problemas: a) Concepto y naturaleza del Derecho. b) El fin del Derecho. c) La interdependencia entre Derecho y Sociedad. 99 Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes: El Realismo Jurídico Escandinavo y el Realismo Jurídico Americano.

Realismo Jurídico Escandinavo EUROPA

REALISMO

Realismo Jurídico Americano NORTEAMERICA

A) Realismo escandinavo. • • • • • •

Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940. Muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas. Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales. Pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a diversas actitudes e ideas relacionadas con ella. Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente al Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa. La mayoría de sus promotores eran juristas daneses, suecos y noruegos. 100

98

Ibíd. p. 273. CANTÚ LÓPEZ, Tomas. Op. Cit., p. 92. 100 ROMO, Michaud. Op. Cit., p. 4. 99

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Principales autores del realismo escandinavo. • • •

•

Todos ellos coincidían en el propósito central de racionalizar al máximo el análisis del derecho. Los juristas escandinavos rechazaban no solamente el iusnaturalismo, sino también el positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales. Centraron mucho más su interés en el sistema jurídico en su conjunto, que en la actuación concreta de los tribunales del “derecho objetivo” que vendría a representar para los jueces un conjunto de directrices cuya validez residía en la actuación práctica de acuerdo con la misma. Entre los representantes más notables de la escuela escandinava, destacan los suecos Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como el danés Alf Ross.

AUTOR Axel Hägerström 101 (1868-1939)

Wilhelm Lundstedt 102 (1882-1955)

Karl Olivecrona 103 (1897-1980)

Alf Ross ∗ 104 (1899-1979)

POSTULADOS Puede considerársele iniciador de este movimiento, llega a la conclusión de que, detrás de los conceptos o categorías jurídicas existe un trasfondo mágico-religioso. Asimismo, considera que los conceptos de los que se sirve la ciencia jurídica no son más que entidades místicas metafísicas, carentes de realidad. Insistiría en la carencia de cientificidad de los derechos y obligaciones jurídicas, así como de expresiones tales como “justicia, culpa, responsabilidad, etc.,” que a su juicio debían ser excluidas en un tratamiento científico del derecho, por carecer de existencia real. Concentraría aún más las tesis del realismo, centrándose sobre todo en los conceptos de “derecho subjetivo” y “deber jurídico” (que consideraba ficciones o fantasías jurídicas, meras supervivencias históricas del pensamiento mágico-religioso de las culturas antiguas). Consideraba al derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues este puede generar también resultados de tipo social. Acentuó todavía más la reducción de la validez del derecho a su mera eficacia, considerando que el contenido real de las proposiciones que constituyen las normas jurídicas son los hechos sociales. Para este autor “son las sentencias judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en cuanto normas que de hecho son consideradas vinculantes y

101

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica” Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 97. 102 Ibíd, p. 97. 103 Ibíd, p. 98. ∗ Considerado uno de los más destacados representantes del llamado Realismo Jurídico Sociológico. 104 Ibídem.

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aplicadas por los tribunales”, de tal manera que “las leyes pasan a ser jurídicas cuando efectivamente se incorporan a la ideología normativa de los jueces y son aplicadas en sus sentencias

Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la vigencia del derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. 105 De aquí que la expresión “derecho vigente” designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas. El hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena prueba de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que ésta presupone, por el contrario, que aquéllas están en vigor Una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base a resoluciones futuras. 106 Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio es el derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas". 107 B) Realismo Americano. • • •

Movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América. Suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico. Se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas, consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la interpretación del derecho.

•

Cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias. Otorgan al Juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales. Subrayan el papel que éstos juegan tanto en la formulación de la norma aplicable, como en la determinación de los hechos. 108

•

Principales autores del realismo americano. •

Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de carácter idealista.

105

GARCIA MAYNES, Eduardo. “Positivismo Jurídico. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo.”, Editorial UNAM, 4ª Edición, México, 1989, p. 105. 106 Ibíd. p. 122. 107 Ibíd. p. 84. 108 ROMO, Michaud. Óp. Cit., pp. 4-5.

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• •

Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de manera mediata, cuya finalidad es la resolución de conflictos sociales. 109 Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y Jerorme Frank. Es indiscutible la enorme influencia que ha ejercido su sentido práctico de la justicia sobre el sistema legal de los Estados Unidos. 110

En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales exponentes. AUTOR Oliver Wendell Holmes (1841-1936) 111

Karl Llewellyn 112 (1893-1962)

Jerome Frank 113 (1889-1957)

FÉLIX S. COHEN 114

POSTULADOS Considera que los jueces no debían ser ni actuar como "Hombres de Estado". Pensaba que no eran los hombres de las cortes quienes debían definir qué políticas sociales debían aplicarse, pues ese papel correspondía a los órganos legislativos, representantes del sentir social; en este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la función de la revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a restringir su amplia esfera de competencia en la materia. A su juicio el derecho no sólo consiste en lo que hacen efectivamente los tribunales, sino también las autoridades y los ciudadanos. Lo importante es la conducta de los jueces, la conducta de las gentes, en lugar de las palabras. Su tesis más conocida es la distinción que propone entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Es decir, “una cosa son los derechos y las normas de papel y otra muy distinta los derechos y las normas reales”, que en definitiva no son sino la práctica cotidiana de los tribunales. El juez ocupa el lugar central en la creación del derecho, pues éste empieza y termina con cada decisión de cada tribunal.Una de las características más representativas de su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal, que desvirtúa el espíritu del legislador. El juez debe ser impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita librarse de los prejuicios que lo animan y de sus propios criterios políticos. Llegaría a afirmar que las sentencias o decisiones judiciales estaban influidas decisivamente por sus preferencias y aborrecimientos personales, e incluso por sus perjuicios y sus estados de ánimo, rechazando así el principio de la certeza del derecho. El derecho debe estudiarse independientemente de la ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque

109

Ibíd. p. 2. Ibíd. p. 4. 111 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 95. 112 Ibíd. p. 96. 113 Ibídem. 114 Ibíd. p. 96. 110

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funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con apoyo en la ética, pero al margen de la lógica y la razón.

En resumen: •

•

•

•

•

•

•

•

El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no sólo el principio de la primacía de la norma, sino también el de seguridad jurídica, considerando que la sentencia de un tribunal es siempre algo muy inseguro y casi impredecible, por lo que el derecho se convertiría en algo incierto. Habría de tenerse en cuenta que este carácter incierto y cambiante que se atribuía a la realidad jurídica, coincidía a su vez con la crisis de los valores tradicionales y la gran depresión económica que caracterizó el final de la década de los años veinte. El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la corriente formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y más específicamente, contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición jurídica norteamericana, fundada en el common law. A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el carácter central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad creadora de derecho. Esta corriente enfatiza lo que el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”; sin embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo, menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular la conducta social. El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social. A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva pedagogía del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la conducta del juez y crear una base científica para el derecho. Asimismo, su objetivo final es la reconstrucción de la sociedad norteamericana. En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a la de la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de ésta, la seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser producto del consenso social, pues se elabora por los representantes populares que materializan las expectativas de la colectividad. 115

2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo. Antecedentes. •

115

A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con el nacimiento de estados nacionales, la razón debió modificar su dirección básica.

ROMO, Michaud. Óp. Cit., p. 12.

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• • • •

Con las modificaciones en el siglo XV renacía una confianza nueva en la razón que había desaparecido en la civilización grecorromana. En el siglo XVII el derecho natural se transforma en su contenido, pues elimina el concepto de Dios sustituyendo como base a la razón suprema. En los siglos XVII y XVIII es el iusnaturalismo racionalista el que se ocupa de la organización política estatal. Se manifiesta a partir de la segunda mitad del siglo XIX una importante reacción defensiva del iusnaturalismo, defendiéndose un nuevo objetivismo ético sustentado en la nueva filosofía de los valores. 116

VALOR SUPREMO DEL INDIVIDUO

APARTAN DE LOS DOGMAS RELIGIOSOS

RAZÓN

VALOR SUPREMO DE LA HUMANIDAD

Importancia. •

Es una tendencia teórica que explica al derecho definiéndolo en función de los valores que protege o de los fines que persigue:

     •

Justicia. Bien Común. Seguridad Jurídica. Libertad. Igualdad.

Como doctrina, con todas sus variaciones históricas ha conservado a lo largo de la historia los siguientes cuestionamientos: 117 ¿Qué es el Derecho? ¿Cuál es el valor (idea) o fin del Derecho?

• •

Excluye toda idea de justicia vigente a priori, y reconoce como derecho únicamente la norma social que tiene eficacia de hecho. Distingue entre DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO, y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. 118

116

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 74. OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 67 118 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Op. Cit., p. 94. 117

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DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

Derecho Positivo

Regula las acciones y omisiones individuales en un contexto social, sirve para establecer un orden en todo el comportamiento humano

Derecho Natural

Es el conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones de la naturaleza humana, orientadas a los fines propios del ser humano

C O M P O R T A M I E N T O H U M A N O

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

 

Tiene principios clásicos. Valen para todo tiempo y lugar. Tienen principios eternos. Captan la esencia del Ser Humano en sociedad y la normatividad del deber ser. Tiene principios del Ser Humano. Son superiores y no se debe cambiar a pesar de las vicisitudes de la Historia.

La naturaleza del Ser Humano, es eterna CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES

  

119

.

Corriente ideológica, basada en la Naturaleza, el Derecho Natural y la Razón. Doctrina que interpreta al Derecho, basándose en la Naturaleza. NATURALEZA, tiene diversas acepciones que repercuten en el Derecho Natural, por lo que tiene diversos sentidos el iusnaturalismo. 119

OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., p. 67.

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DOCTRINA

CORRIENTE

SU ORIGEN

DIOS

DERECHO

ESCOLASTICA O TRADICIONAL

NATURAL RACIONAL

• • • • •

NATURALEZA HUMANA

IDEA

J U S T I C I A

Teoría que se funda en un sistema valorativo y fanalístico (o teológico). El Derecho se deduce de la Conciencia Humana, como expresión de la Justicia. El Iusnaturalismo propone y condiciona al Iuspositivismo, que tiene que reconocer valores, si quiere ser Derecho justo, o no es Derecho. Es un orden justo, que pretende servir de orientación Jurídica al Derecho Positivo. Conceptos Iusnaturalistas: Supuestos Jurídicos.- Hipótesis prevista por la norma legal. 120

El Derecho Natural Neotomista. • • • • • •

A partir de la Primera Guerra Mundial, se inició el denominado renacimiento tomistas. Está muy vinculado a las crisis del sistema capitalista, después de la Segunda Guerra Mundial. Renace ante el temor y preocupación que embargaba a la burguesía por el avance del socialismo en esos años Se halla ampliamente extendido en los países capitalistas como Francia, Italia, Bélgica, Alemania, España; incluso en Estados Unidos, y también en algunas partes de América Latina. Se basa en las doctrinas del derecho natural cristiano de Santo Tomás de Aquino. Entre sus pensadores más destacados se encuentran Jacques Maritain, Etienne Wilson, Gallus Manser, I. M. Bochenskmi, Seleilles, Charmont, Renard, Lefur, en México Rafael Preciado Hernández, etc.

Principales características del Derecho Neotomista. • •

120

El derecho natural, lo constituyen aquellas normas que se derivan de la naturaleza racional del hombre y en última instancia de la naturaleza de las cosas. Los principios del derecho natural son reglas externas de validez absoluta, cuyo contenido no es variable.

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 94.

63

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• • •

El derecho natural se considera compatible con el positivo y con el autoimplicativo, en cuanto este constituye el medio para la aplicación y precisión de dichos principios generales. Para el neotomismo, la ley positiva que no esté de acuerdo con los principios del derecho natural debe ser considerada inválida y sin carácter vinculante para el hombre. El derecho natural aparece como un derecho , reforzándose así nuevamente su carácter confesional y su estrecha dependencia con respecto a la teología.

Iusnaturalismo durante el siglo XX. • • • •

Se diferencian notablemente de las antiguas concepciones mantenidas en siglos anteriores. Piensan en un conjunto de principios generales y flexibles. Dichos autores no establecen con clara la prioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Se destaca la doctrina de la “naturaleza de la cosa”, elaborada por el tratadista germánico como nueva categoría ética. 121. LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO OBJETIVISMO ETICO Y JURIDICO

Gustavo Radbruch (1878-1949)

FACTOR CONSTANTE No se deriva exclusivamente de la Naturaleza humana. (Principio universal, estable y permanente) SINO TAMBIÉN

FACTORES CONSTANTES

EL DERECHO NATURAL

Naturaleza de las cosas. (Categoría mudable e histórica, variables en el tiempo y espacio)

121

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica.”, Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 78.

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DEBERIA DE SER:

CONVERTIRSE:

ABSOLUTO DERECHO NATURAL DE CONTENIDO VARIABLE

RUDOLF STAMMLER INMUTABLE

Críticas al Derecho Natural. AUTOR HANS KELSEN

ALF ROSS

NORBERTO BOBBIO

CRITICA DE DERECHO NATURAL Desde el punto de vista de Ia búsqueda de verdad, este método carece por completo de valor. La doctrina del Derecho Natural podrá resultar útil, desde el punto de vista político, como instrumento intelectual para la lucha por la consecución de unos intereses determinados. Es mentira que la doctrina jusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo. Realiza algunos argumentos y acusaciones a las teorías del Derecho Natural, el cual considera que existen extremas diferencias entre concepciones, “la oposición entre la filosofía del Derecho natural y una teoría jurídica realista, de fundamento sociológico. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural”. El “Derecho natural no es un derecho con el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia», “no garantiza ni la paz ni la seguridad”, “la noción de naturaleza” es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos” e “incluso si fuera unánime el acuerdo sobre lo que es natural, ”de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto”.

En resumen, la actitud de Bobbio es mucho más abierta y menos militante que las de Kelsen y Ross. Así, en el prólogo a su libro de 1965, Il problema del positivismo giuiridico, señala que “más que un contraste entre generaciones y entre concepciones del derecho, la oposición entre iusnaturalismo y positivismo jurídico se lleva a cabo, dentro de cada

65

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uno de nosotros, entre nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral, entre la profesión de científico y la misión como hombre”. 122 2.4.4 Positivismo analítico. Antecedentes. • • •

Surgió con el deseo de encontrar lo que era o es la certeza jurídica. Lucha contra la filosofía especulativa y metafísica de su época. Fue una respuesta al racionalismo de las Doctrinas del Derecho Natural.

Concepto. De acuerdo con Germán Cisneros Farías, el positivismo jurídico es: “Un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la interpretación o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas”. Por otra parte, KeIsen afirma que por positivismo jurídico debe entenderse: “Toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de estudio el derecho positivo y rechaza como derecho cualquier otro orden normativo”. Reflexión jurídica. En este concepto de “Positivismo Jurídico” encontramos consignados tres principios: I.

El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas, las que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe referirse la ciencia del Derecho. II. La función de la ciencia Jurídica consiste en la descripción de las relaciones funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia jurídica. III. Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas, cualquiera que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica. 123 Los tres principios se corresponden, en mayor o menor medida, con los tres aspectos diferentes, desde los cuales -señala Bobbio- se ha presentado históricamente el Positivismo Jurídico: 1) 2)

Como un modo de entender la Ciencia Jurídica. Es delimitar su objeto de estudio e investigación, es decir, una forma de abordar el derecho. Como una determinada Teoría General del Derecho. Es la pretensión de establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como

122

FERNÁNDEZ, Eusebio. “En el Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía.”, Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 4. 123 SCHMILL, O. Ulises. “El Positivismo Jurídico en el Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía”, Editorial Trotta, Madrid, 1996, pp. 3-4.

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3)

una técnica de organización de la sociedad, como la monopolización de la fuerza dentro de una comunidad política. Como una ideología de la justicia. Es una toma de posición frente a una situación fundada en un sistema de valores, con independencia de su contenido. 124

Características fundamentales. 125 • • • • • • • • • • •

Corriente para la cual el objeto de la ciencia jurídica se limita al sistema de normas jurídicas. Premisa fundada a su vez en la dicotomía entre el mundo del ser y del deber ser. Construyó una Teoría Fundamental del Derecho y una analítica contra la especulación de la filosofía jurídica Tradicional. En la doctrina del Derecho Positivo, sólo tiene valor y vigencia la Ley Jurídica, que efectivamente se cumple, en un tiempo y espacio determinado. Está sujeta al cambio social en tiempo y espacio, siempre y cuando haya cambio Legislativo Estatal. No existe un interés esencial entre la relación necesaria entre justicia y moral. El acto formal jurídico, es lo único que importa en esta Doctrina. El sistema jurídico emanado del Estado, es el único, en el sistema e institución que reconoce esta Doctrina. Es una perspectiva jurídica. Es un concepto de la ideología de la justicia. Como doctrina, se preocupa por resolver los siguientes cuestionamientos: ¿Qué es el Derecho? ¿Qué ha sido en el pasado?

•

Surge esta corriente como polo opuesto al Iusnaturalismo. La discrepancia se ubica en la diversa perspectiva jurídica de ambas:

VS. Iuspositivismo Solamente le interesa lo formalmente válido.

Iusnaturalismo Señala que sólo tiene relevancia lo intrínsicamente válido, lo justo.

Una Norma Jurídica es válida sólo si es justa.

124 125

Una Norma Jurídica es justa sólo si es formalmente válida.

Ibíd., p. 4. CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., pp.94 -95.

67

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Son Normas Jurídicas obligatorias y coercibles.

La validez de la Norma Jurídica, se equipara a la Justicia. 126 Criticas al positivismo jurídico. a. b. c.

d.

e.

Es responsable de ciertos fenómenos de totalitarismo. Ha sido acusado de proteger y dar apoyo normativo al nazismo y a regímenes dictatoriales. Otorga relevancia y poder excesivo a los actos legislativos. Desequilibra hacia el interior del Estado, la fuerza de los otros poderes. Es un aparato político puramente mecánico, capaz de proteger y sancionar cualquier sistema político, social o económico, independientemente de su contenido de valores sobre justicia, paz y libertad. Pretende la separación completa de la ciencia del derecho, de otras ramas de las ciencias sociales. No acepta interferencias o la interdisciplinariedad con otras ramas del conocimiento humano. Su verdad en la que prevalece, las otras verdades son auxiliares o históricas. Establece un monismo jurídico positivista y niega la existencia de otros derechos. 127

2.5. Análisis de los enlaces fundamentales.

que

existen

entre los

conceptos

jurídicos

Para comprender y ubicar su función, relación e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales, se debe señalar que:  No son los únicos elementos que los estudiosos e investigadores del Derecho utilizan para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenómeno jurídico.  Tienen un vínculo fuerte y establece una parte importante del Derecho, cuyos conceptos básicos se complementan.  Tiene una relación y una articulación funcional y que crea una situación jurídica concreta.  Forman parte de la Norma Jurídica y del Derecho.  Son básicos para entender el orden Jurídico (trasciende el pasado, presente y futuro, conceptos jurídicos como: Persona Jurídica, Norma Jurídica). ** Por lo tanto, el conjunto de los conceptos jurídicos fundamentales, son deducidos de la vivencia Normativa, y de la doctrina jurídica; basados en la retroalimentación de la Norma del Derecho, con la presencia del orden coactivo del Estado (que lo distingue de otros órdenes normativos sociales) y se transforman en el lenguaje del Derecho, con sus conceptos básicos Jurídicos. 128

126

Ibíd. p. 95. OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 72. 128 CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., p. 96. 127

68

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Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, pueden ser divididos: a) Históricos: Que corresponden solamente a determinado orden jurídico en concreto. b) Formales: Sólo señalan el cumplimiento exterior legal. c) Reales: Su interés se ubica en su valor intrínseco social Jurídico. d) Generales: Aplicable a todo el Derecho. e) Particulares: Utilizables solamente a cada rama del Derecho y sus enlaces que existen entre todos. Enlaces de los conceptos jurídicos fundamentales. •

• •

Vinculo, relación jurídica, articulación funcional, dinámica de estos conceptos, para integrar la situación Jurídica concreta, para entender, comprender, utilizar, comunicar, los supuestos, hipótesis, consecuencias, resolución y sujetos de Derecho. Son importantes y sirven para el estudioso teórico y práctico del Derecho, para mejor entender, comprender y aplicarlo. El enlace normativo, se basa en: Antecedentes, supuestos, hipótesis y consecuencias previstas por la Norma Jurídica. Actualizada la hipótesis prevista por la Norma Jurídica, deviene la consecuencia del deber jurídico a cargo del incumplidor y la acción Legal Jurídica del Derecho subjetivo de quien tiene la facultad legal de exigir el cumplimiento prevista por la Norma Jurídica. 129 CONSECUENCIAS PREVISTAS POR LA NORMA JURÍDICA

ANTECEDENTE

ENLACE NORMATIVO

HIPÓTESIS

SUPUESTO

•

129

Su supuesto Jurídico, su concepto, es hipótesis que al actualizarse (hacerse efectiva) nacen las consecuencias previstas y descritas en la Norma Jurídica.

Ibíd. p. 97.

69

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•

El concepto de las consecuencias Jurídicas son resultado, señalado en la Ley Jurídica, a cargo del incumplidor, el Derecho y obligación del Estado, por medio de la fuerza legal para exigir el cumplimiento del deber jurídico. La generalidad y abstracción de las Norma Jurídicas, contiene hipótesis y supuestos, y actualizarse, trae las consecuencias que las mismas normas proveen, con obligaciones y derechos que otorgan e imponen.

Generalidades. • • •

Los fenómenos jurídicos, deben explicarse, comprenderse y debido a ello; es necesario conceptuar y sintetizar lo Jurídico, las instituciones Jurídicas son aplicables a todo el derecho y viceversa. De la realidad normativa (de la experiencia Jurídica), se extrae el aparato conceptual del Derecho. En todo orden coactivo, las categorías de conocimiento Jurídico, se transforman en lenguaje técnico Jurídico de los Abogados. Es contingente; la relación entre el supuesto y la realización (jurídica).

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Unidad 3 Técnica jurídica 3.1 Noción de técnica. • • • • •

Técnica proviene de la voz Griega: tExvn, (tékne): arte artificio. Son procedimientos, recursos, sistemas y aplicaciones de conocimientos a la práctica de un fin específico; o creación del Derecho. En esencia la técnica, es la forma exterior de hacer, es un acto reflexivo. No debe de confundirse con uso y costumbre; el uso es individual y la costumbre es colectiva. La finalidad de la técnica, es la adquisición de la habilidad, con tendencia a la aplicación, que se cristaliza en la práctica. 130 Técnica es aquella actividad humana que aplica diestramente los conocimientos científicos en la realización de un fin determinado.

En la técnica:

1

Hay elección de métodos de trabajo pero no de fines;

2

Debe de haber un conocimiento científico mínimo de la realidad, pues sin él se fracasa, pero ese conocimiento no debe necesariamente ser profundo;

3

Tienen una gran importancia las condiciones de la realidad concreta que es donde se ejecuta la técnica;

4

La calidad de la realización está en función directa de la habilidad o destreza práctica del técnico. 131

La técnica se caracteriza por: 132 •

Selección entre diversas opciones.

•

Primero sabe y después decide;

•

Parte de la realidad, no fantasea;

•

Se concentra en la decisión;

•

Todo lo anterior lo realiza con un orden.

130

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, Facultad de derecho, UNAM-México, 2000, pp. 99-100. 131 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, 18va Edición, México, 2004, pp.135-136. 132 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp. 99-100.

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Diversos tipos de técnicas: 133

Lenguaje técnico jurídico.

Técnica legislativa.

Técnicas de redacción de documentos.

•

Lenguaje técnico jurídico.

•

Técnica legislativa.

•

Técnicas de redacción de documentos.

Constituye, un importante código-comunicador, ya sea oral o escrito, el legislador, debe observar, seleccionar, la evolucionada realidad social, discutirla, y transformarla en Norma Jurídica y en lenguaje Técnico Jurídico. 134 Para formular los esquemas jurídicos en leyes o en códigos, es necesaria la técnica jurídica ya que es la disciplina que atañe a la elaboración y formulación de los ordenamientos jurídicos. Es mala la técnica jurídica cuando se amontonan dos o más cuestiones en un mismo artículo. 135 Es el procedimiento de hacer o ejecutar la trascripción así como delineación de los documentos a plasmar.

3.2 Definición de Jurisprudencia Técnica ò Ciencia del Derecho. • • •

Tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época o lugar determinados y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación. La jurisprudencia técnica, reduce a la sistematización de las reglas que constituyen determinado ordenamiento, e indica en qué forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicación suscita. 136 Son métodos y sistemas para la eficaz aplicación de la Ley jurídica. 137

133

VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p.148. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.102. 135 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 252. 136 PENICHE BOLIO, Francisco. “Introducción al estudio del derecho” Editorial Porrúa, 18va Edición, México, 2004, p.167. 137 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.104. 134

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Ramas de la Jurisprudencia Técnica:

1. LA SISTEMÁTICA JURÍDICA

2. LA TÉCNICA JURÍDICA Ó DOCTRINA DE APLICACIÓN DEL DERECHO.

Y

Se ocupa de la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinado. 1. Es el análisis concerniente a la interpretación y aplicación jurídica de la jurisprudencia técnica. 138 2. La técnica jurídica se manifiesta mediante preceptos que establecen los principios, para resolver los problemas que resulten al aplicar el conjunto total de normas. Dichos problemas son:

1. Vigencia; 2. Interpretación; 3. Integración; 4. Conflicto de leyes en el tiempo; y 5. Conflicto de leyes en el espacio.

138

Ibíd. p.105.

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3.3 Diferencia entre Metodología Jurídica y Técnica Jurídica. Metodología Jurídica: 139

Técnica Jurídica: 140

1. Consiste en los métodos o sistemas para la aplicación de los conocimientos del derecho, ya sea a la creación de las proposiciones jurídicas del :

1. Comprende todos los procedimientos comunes a todas las ciencias para adquirir y comunicar conocimientos científicos. 2. Orienta acerca de la manera, modo, forma de proceder o del camino que ha de seguirse jurídicamente.

-Conocimientos del derecho; ó - Aplicación del derecho objetivo a casos prácticos.

3. Permite analizar y sistematizar al Derecho para el Juez, en el estudio y decisión en los expedientes a su cargo, mejorando su actuación procesal.

2. En la técnica habrá una conducta actual y real de seguimiento al método establecido. 3. Es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho vigente.

4. Tiene por objeto de estudio, los Métodos, que en la especie, se caracterizan en el Derecho, por su conocimiento, sustantivo y adjetivo.

139 140

4. Es el análisis concerniente a la interpretación y aplicación jurídica.

Ibíd. p.106. VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p.144-146.

74

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•

Algunos autores exponen sobre la técnica jurídica: 141 Rodolfo Von Ihering. (1818-1892).

Francisco Gény. (1861-1959). •

• La técnica Jurídica representa el lado artificial del edificio del Derecho, lo que es propiamente construido, por oposición a lo que ha sido dado.

Como el arte plástico que con la materia jurídica formal y moldea el cuerpo jurídico.

No obstante este sentido que estos eminentes tratadistas dan a la palabra técnica, cuando descubren el método propio de la construcción jurídica, lo presentan como una actividad artística. 3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica: •

Todo lo relacionado con el proceso de aplicación del derecho subjetivo en cuanto a:

1

Interpretación; Consiste en descubrir el sentido que encierra la ley;

2

Integración. Si existe una laguna en la Ley; hay que recurrir a los principios generales de Derecho, Equidad o al Derecho Natural; 142

3

Vigencia, cuando se afirma que una disposición vale formalmente; 143

4

Retroactividad, es la aplicación de Leyes Jurídicas vigentes a actos jurídicos anteriores, ó a actos jurídicos en los que en la aplicación, no fue agotada durante la vigencia de la Ley Jurídica anterior; y

5

Conflictos de Leyes en el espacio.

141

Ibíd. pp. 228-229. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. pp.103-105. 143 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, op. cit. p.118. 142

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3.4.1 Diversas escuelas de interpretación:

144

1. Escuela de la Exégesis;

7. Escuela de Derecho Libre;

2. Escuela Histórica Alemana;

8. Escuela del Realismo;

3. Jurisprudencia Dogmática;

9. Escuela de la Argumentación jurídica;

4. Jurisprudencia de Conceptos;

10. Escuela del Lenguaje o Analítica.

5. Jurisprudencia de Intereses 6. Escuela Científica-francesa;

3.4.1.1 • • •

Escuela de la Exégesis.

Nace en Francia con motivo de la promulgación del Código de Napoleón. Prospera y domina el panorama jurídico del siglo XIX y sucumbe a fines del mismo siglo ante las críticas de la Escuela Científica, dirigidas especialmente por Francois Gény. J. Bonnecase, es el principal historiador y expositor de la Escuela de la Exégesis distingue: Fases:

Representantes más destacados:

Fundación (1804-1830).

Los Glosadores y Postglosadores.

Apogeo (1830-1880).

Rasgos distintivos:

Aubry y Rau, Demolombe, Marcedé, Laurent y Troplong

Decadencia (1880-1900)

Brandry y Guillouard.

•

Culto al texto de la Ley; • Predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del Rasgos distintivos: • •

144

Culto al texto de la Ley; Predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del texto;

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp. 106-135.

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• • •

Doctrina estatista consistente en la proclamación de la omnipotencia del legislador y en la creencia en su infalibilidad; Contradicción resultante de la creencia simultánea en la omnipotencia del legislador y en la noción metafísica del Derecho; y Respeto a las autoridades y precedentes. 145

Características: •

La exégesis es la fe en el hombre como portador de la razón.

•

Rinde culto al texto jurídico.

•

Es la voluntad del Legislador y por ende, se basa en el estatismo, y a su vez en el Formalismo Jurídico. Es el razonamiento lógico funcionalista del derecho, el legislador, es la máxima figura del derecho. La base suprema de interpretación es el legislador. 146

• • • • • •

•

El instrumento adecuado es la ley. Exponente perfecto y acabado de la misma, es el “Code”, es la razón escrita. Bajo el nombre de la exégesis se congregan los juristas de la época, que tenían una ciega devoción hacia la misma. La Escuela de la Exégesis, tiene por objeto los cinco códigos napoleónicos. Con el Código Civil de los Franceses del 21 de Marzo de 1804, mejor conocido como Código Napoleónico se inicia en Europa la etapa moderna de codificación de las disposiciones gubernamentales, con ello se acaba la anarquía y la confusión por el derecho no codificado. El texto de la ley se convierte así en la única fuente del Derecho. Al jurista sólo le corresponde la aplicación estricta, sin deformaciones, de la voluntad popular expresada en la ley. 147

EFECTOS. NEGATIVOS:

POSITIVOS:

Los efectos negativos del culto excesivo del texto de la ley fueron: - El cortar las alas al progreso doctrinal y judicial del Derecho aplicado.

Los efectos positivos del culto al texto de la ley: - Es la certeza jurídica.

145

VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp.102-103. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.106-107. 147 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp.104-105. 146

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3.4.1.2

Escuela histórica – Alemana.

Antecedentes:

•

•

Concibe al derecho como nacido de la conciencia popular. De una obra anónima y colectiva , en la misma forma en que nace el idioma del pueblo.

Federico Guillermo Schelling (1775-1854).

Edmundo Burke (1729-1797).

Juan Bautista Vico (1668-1744). •

•

Ridiculiza la pretensión revolucionaria de querer derivar de principios ideales y abstractos la Constitución de un Estado. Sostiene que ésta sólo puede ser producto de un lento desarrollo y una larga gestación histórica.

• • • •

Fundador de la Escuela Romántica Alemana. Establece que la fuente del devenir es el “espíritu”. Define a la religión como la institución y sentimiento de espíritu que anima el universo. Consideró al estado como un gran individuo, que descansa sobre las leyes de valores éticos y religiosos y es una expresión del espíritu.

Según estos tres grandes autores de la Escuela Histórica, el Derecho no es un producto de la razón humana en abstracto, sino un producto del “espíritu del pueblo”. 148 Características de la Escuela Histórica: • • • •

La idea de la Escuela es la de desentrañar la Historia de la Nación y la Promulgación de la Ley Jurídica. El espíritu del pueblo es el que crea el Derecho y no la razón. Rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatible con la evolución de la sociedad, como la codificación, ya que estanca el desarrollo del derecho. Federico Carlos de Savigny (1779-1861) difusor de la corriente Historica-Alemana señala que interpretar es necesario en la aplicación de la Ley Jurídica.

Federico Carlos de Savigny: • •

148

El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares, luego por la jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algún legislador. Señala que la interpretación consta de 4 fases:

Ibíd. pp.69-70.

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1. Gramatical.- Es el lenguaje en el precepto jurídico.

4. Sistemático.- Vincula y relaciona a la Norma Jurídica como la institución Jurídica y con todo el sistema. 2. Racional.- Consiste en analizar al Legislador, y relacionarlo entre sus partes.

3. Histórico.-Relaciona al Derecho en tiempo y espacio, y observa el cambio. 149 Aportación de la Escuela Histórica-Alemana: 150

EFECTOS NEGATIVOS:

POSITIVOS:

-Desconocimiento de los elementos racionales y moral en la elaboración jurídica y del papel de los individuos o de las minorías en la formación de la conciencia popular.

-Una nueva y más profunda concepción de la ciencia del Derecho, como historia y sistema de un tiempo. -Conquista de los métodos: histórico, sistemático y el práctico.

3.4.1.3 • • •

149 150

-Los cambios de la evolución se debieron al espíritu del pueblo debido a la actividad libre de los hombres (el genio militar).

Jurisprudencia dogmática.

Rudolf Von Ihering (1818-1892), máximo representante. Antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la Escuela Histórica. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.109-110. VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp.71-73.

79

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• • •

forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones. La dogmática tiene que construir un sistema jurídico ordenado, a partir del derecho positivo y regular cualquier caso de problemática social. Propone que la legislación o jurisprudencia este al alcance de los jueces y abogados. Es similar a la Escuela de la Exégesis porque ambos suponen que el derecho se caracteriza por normas positivas y se materializan en los textos de la Ley jurídica. 151

3.4.1.4

Jurisprudencia de conceptos.

•

Bernard Windscheid máximo representante, quien trato a los conceptos jurídicos con un método normativo riguroso, con exactitud en las matemáticas y filología, teniendo como fin la libertad de discusión.

•

Sus principios generales y su aplicación específica se basa en buscar la solución a las lagunas legales. La jurisprudencia de conceptos tiene como punto de partida el derecho positivo. Anteriormente el juez aplicaba la norma jurídica con los principios de la lógica. En las lagunas jurídicas el juez las colmaba, mediante la interpretación de concepto, por ser deducciones que suministraban las reglas que fuesen necesarias.

• •

Método: 152

Consistía en dar un concepto superior, a partir de normas jurídicas.

El jurista verá la autonomía del concepto, así como las consecuencias.

Seleccionara la más satisfactoria.

151 152

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.110-111. Ibíd. pp. 111-112.

80

Observara el comportamiento de la constitución del orden jurídico.

Varias construcciones así como diferentes soluciones.

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3.4.1.5 Jurisprudencia de intereses. • • • • • • •

Rudolf Von Ihering, fue uno de los precursores. La jurisprudencia de interese inició en el año de 1889. Esta corriente se constituye como una reacción contra la Jurisprudencia de Conceptos. Estudia al derecho en cuanto a que puede estar influenciado por factores de tipo: económico, religioso, científico, mismos que generan conflictos. Esta escuela tiene como punto central el estudio del derecho atendiendo a la vida y alejándose de la lógica. Federico Carlos de Savigny y Rudolf Von Ihering, suponían que la lógica abstracta manejaba la Jurisprudencia Conceptual, por lo que introdujeron la noción de FIN y se utilizó el método teleológico; asimismo se le llamo jurisprudencia de Intereses. En la integración las lagunas legales se colman por la experiencia. La interpretación se basa en el FIN, y con ello dá origen a la jurisprudencia de intereses, ya que sólo los humanos tienen fines, y estos se deben de cristalizar en Leyes Jurídicas, por ser socialmente valiosas. 153

1. Investigar los intereses en conflicto. 2. El juez debe de vincularse a la ley con interpretación, y en base en la historia.

Principios:

3. La interpretación de la ley, cuando hay lagunas jurídicas, se debe de hacer en la creación de Normas jurídicas, con base en juicios de valor. 4. Calcular los intereses jurídicos, debe ser la función del jurista. 5. En la experiencia se funda, la ley. 6. La jurisprudencia de intereses, consiste en el método y procedimiento. 7. El juez debe de valorar los intereses en la creación de la ley jurídica y para equilibrar a la ley en su aplicación.

3.4.1.6 Escuela científica-Francesa. • •

153

Bertrand D’ Argentré (1519-1590) fundador de la Escuela Científica Francesa. Critica permanentemente la identificación de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc...

Ibíd. pp.112-113.

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•

Señala que el juez debe de: -

• •

Practicar la libre interpretación científica con un objetivo; Ser creador de la ley jurídica misma que utilizara en sus resoluciones.

El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no solo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. (En este caso no es posible encontrar la voluntad del legislador). Por consiguiente, aparecieron otros procedimientos en la búsqueda de reglas jurídicas: 1. 2.

La interpretación: Consiste en superar las incertidumbres y obscuridades de la ley; y La libre investigación: Se basa en la elaboración de las reglas jurídicas con independencia de la ley escrita. Éste procedimiento es lo único innovador de la escuela en comento y a la vez es contraposición con las que le anteceden.

1. Fin del método: la voluntad de la ley; 2. Criterio: El espíritu de la ley a través de la ley escrita;

Principios:

154

3. Investiga: Los valores de justicia que trata de proteger el legislador; 4. Técnicas empleadas: Historia del derecho y dogmática jurídica; 5. Ventajas: Respeto a la ley y adaptación razonada a la realidad cambiante.

3.4.1.7 Escuela de Derecho Libre. •

• •

Hermann Kantorowicz inicio el movimiento de “Derecho Libre” en el año de 1906 en Alemania, y estableció que se debe de dar máxima libertad al juez por ser intérprete legal, ya que el humano está en constante cambio y la ley es insuficiente para resolver controversias. La Escuela de Derecho Libre apoya que el Iusnaturalismo se basa, en que el derecho (Norma Jurídica) vale con independencia del Poder Estatal. Y la liberación de derecho libre frente a la ley (jurídica); es liberalizar al juez del legislador. 155 El jurista debe proteger a la justicia, debe darse cuenta de que la vida social se transforma continuamente y que ese cambio propicia que en cada caso que se presenta al juez venga a ser un caso nuevo. 156

154

Ibíd. pp.107-108. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.113-114. 156 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp.256, 259, 262266. 155

82

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• • •

El juez es legislador, debido a que el ser humano está cambiando, y la ley jurídica es insuficiente para solucionar controversias. 157 La Escuela de Derecho Libre rechaza la interpretación racional y dogmática de los textos legales. Establece que no es suficiente conocer la Norma Jurídica, sino lo más importante es crearla. El juez, crea la Norma Jurídica en el caso de lagunas de ley jurídica y otras veces sustituye dichas Normas, con su criterio jurídico. 158

Principios:

•

Algunos autores exponen, respecto a la Escuela de Derecho Libre: 159

Francisco Geny (1864-1959) • Debido a la } insuficiencia legal el juez debe de ser creador de dicha ley, por lo que el juez debe de aproximarse más al legislador.

3.4.1.8

1. Criterio: La realidad histórica cambiante; 2. Fin del Método: La justicia del caso; 3. Investiga: Las ideas de justicia imperantes en la sociedad actual. 4. Técnicas empleadas: Sociología de los sentimientos de justicia; 5. Ventaja: Adopción de la realidad; e 6. Inconveniente: Inestabilidad jurídica.

Hermann Kantorowicz (18771940) • Libera las decisiones del juez. • El juez es creador legal incluso en las lagunas jurídicas. • Las decisiones son creadas en base a las convicciones del Pueblo.

Vallado Berrón Fausto E. • Sostiene que la Escuela de Derecho Libre no es sino una especie de derecho natural, en continua transformación y adaptación que se manifiesta en la conciencia colectiva e individual. • El jurista debe de investigar el derecho libre y otras crearlo para aplicarlo en las lagunas de la ley.

Escuela del Realismo. • • •

El realismo se inspiró en teorías y doctrinas europeas de los siglos XVIII y XIX, como el empirismo de John Locke, en la Escuela de Exégesis. Es concebido como producto de la realidad social. Es un movimiento nacido de la práctica jurídica, a cargo de jueces y litigantes, centralizado en que el juez debe de ser creador del Derecho.

157

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.177-179. Ibíd. p.115. 159 Ibíd. pp.177-178. 158

83

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•

No le interesa la justicia, ni el razonamiento del legislador, debido a que no se puede comprobar por la experiencia.

• •

El Realismo surge contra el Formalismo jurídico. El realismo excluye a la justicia. Y establece que el juez, además de ser juez debe de:

• •

1

Ser legislador;

2

Basarse en creencias y perjuicios; y

3

Decidir lo que le parece más justo, después localiza la Norma Jurídica, que se adapta a su decisión.

El Método empleado es el empírico. Ignora los valores intrínsecos de la Norma jurídica y la legitimación del Legislador.

1. Analiza la influencia social en el Derecho; 2. El juez es el creador del derecho (de la norma que se está aplicando en ese momento);

Principios: 160

3. El Derecho es un medio, para los fines sociales; 4. El Derecho debe estudiarse como un producto de Psicología Social; 5. Asimila el Derecho, a la Ciencia Natural. 3.4.1.8.1 • •

160

Realismo Escandinavo.

Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940. Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.

Ibíd. pp.115-118, 178-180.

84

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• •

• •

El ámbito escandinavo, desde el punto de vista social, político, etc., era distinto al del resto del continente europeo, ya que no existía una base derivada del Derecho romano, ni tampoco la idea de Ciencia jurídica. Hay una cierta sistematización del Derecho por la vía del edicto del pretor: los reyes anualmente ratificaban el conjunto de derechos y deberes de sus súbditos y, así, en este sentido, existía una cierta tradición normativa, pero de origen consuetudinario. Había una especie de filosofía oficial del Estado de tipo conservador, dirigida por Boström, tutor de los príncipes, y defensor del sistema establecido. A finales del s. XIX y principios del XX Axel Hägerström (1868-1939) establece la afirmación de que no existen valores sino deseos, y una norma, es el deseo de alguien.

Principales representantes: 161

Wilhelm Lundstedt.

}

• El derecho nace en el tiempo y en el espacio y tiene un devenir.

3.4.1.8.2 • • •

• • • • 161 162

Karl Olivecrona.

Alf Ross.

• El derecho es causa de efectos no jurídicos, con generación de resultados de tipo social. El proceso legislativo debe de conseguir finalidades sociales.

• Atiende el origen histórico y desarrollo del derecho así como a su contenido que es social, a la conciencia jurídica popular que es el poder de legislar, para dirigir el desarrollo social.

Realismo Anglosajón.

El realismo jurídico americano nace alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América, y su origen viene de la corriente filosófica llamada pragmatismo. Para el pragmatismo, es la verdad de una afirmación, es una cuestión práctica, es decir, si tenemos una idea equivocada de la realidad se demostrará en sus consecuencias prácticas. El primer representante de la Escuela Realista Jurídica Norteamericana es Oliver Holmes, que era juez. En 1897 dio una conferencia en Boston, llamada La senda del Derecho, en la que planteó las bases del pragmatismo en el ámbito jurídico. Ese fue el acto fundacional de lo que sería el realismo jurídico norteamericano. Se basa en los datos de la experiencia judicial no en un mundo irreal normativo de doctrinas abstractas. Su objetivo de estudio es la realidad concreta, no la abstracta. La realidad, se basa en la conducta de los jueces y funcionarios administrativos. El realismo jurídico es una seña de identidad de la ciencia jurídica norteamericana, lo que hace que el Derecho norteamericano sea más flexible adaptándose a las circunstancias. Algunos autores exponen, al respecto del Realismo Anglosajón: 162

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.120-121. Ibíd. pp.116-129.

85

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Karl N. Llewellyn (1893-1962). • El Derecho está en constante fluidez. • El derecho es el instrumento para los fines sociales. • En la investigación se analizarán los tribunales, y funcionarios.

3.4.1.8.3 • • • • •

Oliver Wendell Holmes (18411936). • Se manifiesta realista y practico. • Supone que el juez es influido por las creencias y perjuicios en el acto de juzgar. • El objeto de estudio del derecho esta basado en la conducta de los Tribunales. • El juez debe de conocer y considerar las necesidades sociales. • El método: la realidad, los hechos y la historia.

• Critica las doctrinas convencionales. • El destino del derecho inicia y termina con cada decisión del Tribunal. • Los hechos son fundamentales en un proceso, los jueces deben de conocer los hechos para tomar una decisión jurídica.

Escuela de la argumentación jurídica. Pertenece a posición teórica ya que el juez valora los argumentos. El abogado debe combinar y equilibrar la expresión escrita y la Argumentación Jurídica. Se aportan las pruebas, el abogado debe expresar al juez: sentimientos, retórica y un excelente uso de la oratoria. Establece que se deberán de manejar los conceptos en un contexto amplio y así reformular los pensamientos para poder proyectar soluciones a los nuevos problemas o conflictos que jurídicamente se presentan. Existen dos tipos de argumentación:

1

2 •

Jerome Frank (1889-1957).

Retórica: Se refiere a convencer.

Dialéctica: Busca la verdad.

El profesor Chaim Perelman ejemplificando la dialéctica y la retórica clásica, propone un razonamiento, consistente en: 163 1. La deliberación de los argumentos presentados en los casos jurídicos; y con una doctrina sobre la argumentación y la deliberación, que conduce a la evidencia de carácter absoluto que facilitará la selección de una solución más justa y adecuada para decidir los problemas Jurídicos Prácticos. 2. Una nueva retórica con una nueva doctrina sobre el diálogo, la deliberación, y confrontación entre argumentos diferentes.

163

Ibíd. p.130.

86

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3.4.1.8.4 • •

•

Escuela del lenguaje o analítica.

Jhon Austin (1790-1859) fundador y expositor. Señala que toda ley jurídica positiva, es creada por una persona o cuerpo soberano, para miembros de la sociedad política independiente. Austin postula la jurisprudencia analítica y considera al derecho positivo como punto de partida, ya que se integra de acontecimientos, fenómenos y hechos externos, mientras que la jurisprudencia es elaborada por juristas y contiene normas jurídicas, que la describen y analizan. En la Jurisprudencia Analítica el juez decide con análisis y razonamientos lógicos:

1. Utiliza el método inductivo; 2. Trata de unificar un sistema jurídico general, abstracto. Principios:

3. Realiza construcciones dogmáticas, pretende valer como interpretación objetiva, en sus procedimientos, definiciones, relaciones lógicas y hasta su lenguaje técnico. 4. Las prescripciones del legislador deben de tener un valor sistemático, la interpretación no debe de hacerse en forma aislada, sino global.

• •

•

164

La escuela propuso la construcción de un sistema de conceptos jurídicos fundamentales, que abarcasen, con la anarquía de la producción científica en las ramas particulares. Ubicar la ley dentro de su contexto jurídico; condicionando el uso técnico de las palabras, trascendiendo del simple significado gramatical. Valorar el sentido de la norma jurídica en concordancia con el contexto jurídico, del sistema a que pertenece. Algunos autores exponen, al respecto a la Escuela de Lenguaje o Analítica: 164

Ibíd. pp.131-133,180-181.

87

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Eduardo García Máynez.

Hans Kelsen

Explica que la escuela muestra avances en el iuspositivismo, pero insuficiencia en el método empíricoinductivo, ya que el soberano es expuesto en un plano sociológico o político, pero no jurídico.

Señala, que la escuela realiza un estudio estático del derecho como sistema de normas, inmóviles, listo para su aplicación, pero descuida el aspecto dinámico, es decir, la producción de las normas que es un aspecto relevante, por que regula su propia reacción.

3.4.2 integración jurídica.

Diferencias:

Interpretación

165

•

La realiza el jurista.

•

Consiste en descubrir el sentido que encierra la ley.

•

Interpretar es busca el derecho aplicable a los casos concretos.

•

Elimina una Norma Jurídica para hacer otra mejor y más justa.

165 166

Integración 166

•

Labor creadora y aplicativa, al mismo tiempo.

•

Existen lagunas no previstas por el legislador. El Juez debe colmarlas con la Norma Jurídica adecuada.

•

Es aplicable a todas las ramas jurídicas, excepto en materia penal y fiscal.

PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit., pp. 168 y 171. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.135-138.

88

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Conceptos: • •

Interpretación: Explicar el sentido o significado de una cosa. Integración: Constitución de un todo ò incorporación o inclusión. 167

3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver los problemas de interpretación e integración. •

Los medios de que se valen los intérpretes para colmar las lagunas de la ley y realizar el fenómeno de integración, puede reducirse a los siguientes:

1

A CONTRARIO SENSU.

2

A PARI.

3

A MAJORI AD MINUS.

4

A MINORI AD MAJUS.

5

PAPEL DE LA COSTUMBRE Y LA EQUIDAD.

6

ANALOGÍA.

1.4.2.1.1 A Contrario Sensu. (En sentido contrario) • •

1

167

•

Significa “en sentido contrario”. Es de frecuente empleo para la interpretación de textos legales. Se utiliza para deducir una consecuencia por oposición con algo expuesto anteriormente. 168

http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html

89

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• •

Respecto a contrario sensu, a pari, a majori ad minus, son excelentes medios para resolver por interpretación e integración. 169 Algunos autores exponen, al respecto: 170

Francisco J. Peniche Bolio y Eduardo García Máynez, señalan a contrario sensu : “Cuando un texto legal encierra una solución restrictiva, en relación con el caso que se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser objeto de una solución contraria…”

Si una ley fiscal otorga una exención a cierto tipo de contribuyentes que se encuentren en algún supuesto determinado, se integra “a contrario sensu”, que aquellos que no estén en ese supuesto previsto para la exención, deberán pagar el correspondiente impuesto. 171

EJEMPLO:

3.4.2.1.2 A Pari. (a la par)

2

•

Significa “a la par”.

•

La integración se realiza porque existe igualdad o paridad de motivos.

•

Dónde existe la misma Razón Jurídica, debe existir la misma disposición. 172

168

ROMO MICHAUD, Javier. “Ponencia para el concurso de oposición abierto de la Asignatura: Introducción al Estudio del Derecho, UNAM, México, 1993, p. 8. 169 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.195-196. 170 Ibíd., p.139. 171 ROMO MICHAUD, Javier. óp. cit., p. 9. 172 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.139.

90

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Las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la venta judicial, en todo cuanto no se opongan a tal especie de compraventa. 173

EJEMPLO:

3.4.2.1.3 A Majori Ad Minus. (de mayor a menor)

3

EJEMPLO:

•

Significa “de mayor a menor”.

•

La integración se practica, porque hay una menor razón de la prevista en la Norma Jurídica.

•

El que puede lo más, puede lo menos. 174

Si se está autorizado para vender se está para hipotecar. El apoderado facultado para enajenar puede hipotecar, ya que la facultad de dominio que implica el poder enajenar, le permite la facultad de gravar. 175

3.4.2.1.4 A Minori Ad Majus. (de menor a mayor)

4

•

Significa “de menor a mayor”.

•

Su extensión es la más problemática.

173

ROMO MICHAUD, Javier. óp. cit., p. 8. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.140. 175 PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 174. 174

91

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EJEMPLO:

•

Podría aplicarse, cuando haya mayor razón en el razonamiento lógico Jurídico, no previsto por la Ley Jurídica. 176

•

Se propone la desaparición de: A minori ad majus, debido a que generaliza y esto equivale a elevar una proposición, de lo particular a lo general, lo que dificulta llegar a la verdad lógico Jurídico. 177

Si para hipotecar la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, necesita consentimiento marital, con mayor razón lo necesitaría para poder vender. 178

Razonamiento de Analogía: • • • •

Los argumentos a pari, a majori ad minus, a minori ad majus constituyen en su conjunto y combinación, lo que se llama razonamiento de analogía. Se basan en la idea de que en todos aquellos casos en que existe una misma razón jurídica, la disposición debe ser la misma (ubi eadem ratio, idem jus). Para su aplicación correcta se requiere que la razón en que la regla legal se inspira, exista igualmente en relación con el caso imprevisto. Lo que justifica su aplicación es la identidad jurídica sustancial. 179

3.4.2.1.5 Papel de la costumbre y la equidad. COSTUMBRE:

5

•

Históricamente, la costumbre es anterior al Derecho y Norma Jurídica Legislada. 180

•

Es la fuente natural del Derecho y de la Norma Jurídica.

•

A veces la Costumbre está en contradicción de un grupo a otro.

176

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.140. Ibíd. pp.195-196 178 PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 174. 179 Ibíd. p. 173. 180 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.140 y 141. 177

92

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•

La costumbre en relación con la Ley Jurídica, se entrelaza con la siguiente relación Lógica Jurídica:

COSTUMBRE

LEY JURÍDICA

SECUNDUM LEGEM (COINCIDE).

PROETER LEGEM (COMPLEMENTA).

La Costumbre coincide con la Ley Jurídica; y en caso de duda Legal, la costumbre la aclarará.

La costumbre acude y auxilia a la Ley Jurídica, complementa y colma Lagunas Jurídicas.

CONTRA LEGEM (CONTRARIA). La costumbre establece lo contrario de lo que previene la ley Jurídica.

•

El Derecho Consuetudinario, se manifiesta en 3 formas Jurídicas:

DERECHO CONSUETUDINARIO

DELEGANTE La Norma Jurídica crea una Ley jurídica

DEROGATIVA El Derecho Consuetudinario, DEROGA al

Derecho Escrito

DELEGADA Autoriza a la costumbre, para dar la solución a las controversias.

93

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EQUIDAD:

5

• •

•

Del Latín aequitas-atis “Igualdad de ánimo”.

•

Jurídicamente es la balanza de la Justicia.

•

Es la Justicia aplicable al caso concreto.

•

Es la armonía en la decisión del Juez en la cuestión litigiosa.

•

Es la decisión de la conciencia mental aplicable a lo Jurídico. 181

A falta de norma expresa, de norma análoga y de jurisprudencia, las lagunas de la ley deben colmarse por la costumbre y la equidad. 182 Respecto al papel de la Costumbre y la Equidad, la primera debe aplicarse, sólo cuando la Ley Jurídica, así lo establezca; mientras que para aplicar la Justicia al caso concreto, el Juez debe tener sanidad mental y sabiduría jurídica, ser equilibrado y armonizar la equidad en la controversia judicial, mediante la motivación, fundar con la Norma jurídica aplicable, analizar cada prueba y valorarlas. 183

3.4.2.1.6 Analogía. •

6

• • • • •

Del Griego: Ana: Conforme a, Logos: Patrón, medida, universo, tratado, de conformidad con 2 razones. Significa: Relación, semejanza entre dos cosas distintas.

Constituye uno de los métodos para Integrar la Norma Jurídica. Se aplica por el Juez en el caso concreto, no previsible Legalmente. Constituye una relación Lógico-Jurídica, de casos parecidos o semejantes, entre el caso previsto legalmente y el no previsto, y es en este último, dónde deberá seleccionarse la integración Jurídica de la Analogía. 184 En México, el intérprete mejor de las leyes es el Poder Judicial de la Federación. Es la jurisprudencia a la que debe acudirse a falta de norma expresa o de norma aplicable por analogía. 185 Si la Analogía carece de aplicabilidad Jurídica, debe hacerse con los Principios Generales del Derecho.

181

Ibíd. pp.141-142. PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. p. 178. 183 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp.195-196. 184 Ibíd, pp.141-142. 185 PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. p. 178 182

94

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•

Tanto la Analogía como los Principios Generales del Derecho, son recursos Lógico-jurídicos del Juez para integrar y colmar Lagunas en todas las ramas Jurídicas (excepto en materia penal). 186

3.4.2.1.7 Principios generales del Derecho. Concepto: • • •

Constituyen criterios de interpretación y aplicación de Normas jurídicas. Son principios derivados de la Doctrina, tradición y jurisprudencia. (Son principios ideales). 187 Son criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación; …” 188 Ejemplos de los Principios Generales del Derecho: 189

•

Todo lo que no está prohibido, está permitido”.

•

Nadie está imposible”.

•

No hay pena sin ley”.

•

El que afirma está obligado a probar”.

•

La ignorancia de la ley, no exime de su cumplimiento”.

•

Todo mundo es inocente hasta que se demuestre que es culpable”.

186

obligado

a

lo

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp.195-196. Ibíd, p.183. 188 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. “Diccionario Jurídico Mexicano”, Tomo VII, P-Reo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984, p. 222. 189 OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, Editorial Duero, 7ª. Edición, México, 1990, p. 237 187

95

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Principios Generales de Derecho en relación con la Integración: 190,

•

191

•

El Derecho debe ofrecer algunas soluciones jurídicas para todos los casos no previstos en las leyes, sin dejar uno solo sin resolver.

•

En ocasiones es necesario acudir para encontrar la solución a los “principios o reglas derivadas de la doctrina, la tradición, la jurisprudencia, etc., que constituyen a las normas inspiradoras del sistema jurídico vigente.

•

La Constitución Mexicana hace de tales principios el último de los recursos de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento.

Algunos autores exponen, al respecto de la Relación de la Integración:

Eduardo García Máynez. • En aquellos casos en que no es posible resolver… de acuerdo con la Analogía… debe recurrirse a los Principios Generales del Derecho

Último párrafo del artículo 14 constitucional Mexicano. • En los juicios civiles, la sentencia deberá ser conforme a la letra, ó la interpretación de la ley, a falta, se fundará en los Principios Generales del Derecho.

192

Giorgio Del Vecchio • Invita al intérprete a indagar… y le ordena acudir… a materias análogas… cuando tampoco se cumple le remite a los Principios Generales del Derecho…

3.5 Ámbitos de validez de la Norma jurídica. • • •

Ámbito; Espacio comprendido dentro de unos límites determinados. 193 La Norma Jurídica, está sujeta al tiempo y espacio. Dichas Normas rigen y normalizan a los hechos Naturales, de acuerdo con los Supuestos e Hipótesis que así se señalan. 194

190

ROMO MICHAUD, Javier. op. cit., p. 8. OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, op.cit., p. 237 192 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.183 193 http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html 194 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.149. 191

96

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• •

Una norma jurídica es objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado. 195 Las normas no se presentan aisladas, sino que están asociadas unas con otras en torno de un tema en común que es la Institución Jurídica (son entidades estructurales animadas de una ideología jurídica, y que para realizar los fines que ellas postulan se extienden a veces sobre todos los campos de Derecho).

Hay leyes que versan sobre un solo tema en común que es la Institución Jurídica.

Leyes que versan sobre varios temas y por consiguiente, comprenden la materia de varias Instituciones Jurídicas. • Ley General de Población y demás disposiciones.

• Ley de Cámaras de Comercio. • La Ley Reglamentaria del Párrafo Quinto del Artículo 27 Constitucional en materia de aguas del subsuelo.

• Ley General de Títulos de Operaciones de Crédito • Ley de Vías Generales de Comunicación.

• Ley de Expropiación.

• • • •

El legislador presenta agrupadas varias normas jurídicas en torno de un mismo tema. Es necesario percibir la relación entre los diversos grupos de normas contenidos en los distintos ordenamientos. No se podrá hablar de un sistema jurídico mientras no se perciba el lugar que corresponde cada norma. Hay cuatro criterios que sirven al jurista para descubrir el lugar que corresponde a una norma dentro del sistema: 196

1. Ámbito Espacial de Validez; 2. Ámbito Material de Validez; 3. Ámbito Temporal de Validez; y 4. Ámbito Personal de Validez;

195 196

KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Porrúa, 13ª. Edición, México, 2003, p.24. VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 244, 283-284.

97

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3.5.1 Espacial, temporal, material y personal.

•

Es el espacio o ámbito geográfico físico y humano dónde tiene lugar la validez y aplicación de la Norma Jurídica.

•

Los Espacios Normativos pueden ser: 197

ESPACIAL

Municipales. Aplicables sólo en el territorio de un municipio. (Como Brasil y Suiza que legislan en el Municipio).

Internacional. Son normas Jurídicas creadas por la ONU, aplicables a todas las naciones terrestres.

Estatales. La mayoría de los Estados modernos, interiormente el Estado legisla.

Federales. Es espacio de validez Legal abarca a todo el Estado Federal. • •

La validez referida al espacio se llama territorio. Las normas Constitucionales determinan cuál es el espacio terrestre, aéreo y marítimo en el cual tiene validez las normas. 198

• •

La validez referida al tiempo se llama vigencia. 199 La validez de una norma puede principiar en un momento y terminar en otro.

•

El comienzo de la vigencia temporal de una norma es fácil de comprobar; generalmente se encuentra consignado en los artículos transitorios que suelen colocar al final de la constitución, código o ley.

•

La Vigencia Temporal se divide:

197

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. p.149. OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, op.cit., p. 185. 199 Ibíd, p.185. 198

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a) Determinada. Es cuando una ley indica, desde el momento de su publicación, la duración de su vigencia temporal.

TEMPORAL

b) Indeterminada. Es cuando no se ha fijado el término de su duración. Termina cuando ésta es abrogada o derogada por otra ley posterior. 200

• Refiere hacia dónde va dirigida la Normatividad. MATERIAL

•

Las normas se clasifican en la misma forma en que ordenamos las ramas del Derecho y se divide:

Derecho Público: (Ius Públicum) Cosa Pública. Derecho Privado: (Ius Privatum) Solo a los individuos. Derecho Social: Integra a los grupos sociales económicamente débiles.

• • • •

El Derecho debe ser PÚBLICO ESTATAL debido a que todo en la sociedad debe interesarle a todos. Solamente tiene valor jurídico, desde el punto de vista de la Norma Vigente. 201 Es material, si atendemos a los hechos particulares, las diversas situaciones a las cuales se aplican, ya sea religioso, económico, social, educativo o político. Se relaciona con los contenidos del derecho. 202 • En la Norma Jurídica, la persona es la más importante. 203 PERSONAL

•

Las normas se clasifican en:

1) Genéricas. Son todas las disposiciones legales que se dan para todos aquellos casos en donde se actualice el supuesto jurídico, o hipótesis de la norma. 200

VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 293-294. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp. 150 y 196. 202 OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit., pp.185-186. 203 CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.150. 201

99

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2) Individualizadas. Son aquellas que se refieren concretamente a una situación jurídica particular, como son los contratos, los tratados, las resoluciones judiciales, entre otros. 204 • Se refiere a las conductas de los individuos por ella regulados o a la conducta de los hombres respecto a quienes se establecen derechos, obligaciones y responsabilidades. 205 Conclusión.

TEMPORAL VALIDEZ ESPACIAL

SON LIMITADAS

Ya que una Norma sólo es válida en un tiempo y un espacio determinado por ella misma o determinada por otra norma superior.

VALIDEZ MATERIAL Y PERSONAL

SON LIMITADAS

Ya que la Norma puede ser aplicada a cualquier individuo o en cualquier circunstancia o hechos

3.6 vigencia. 3.6.1 Abrogación y Derogación.

ABROGACIÓN

•

Proviene del Latín: Abrogatio. Significa abrogar, anular.

•

Es el acto de voluntad de la autoridad que determina la revocación o supresión total de una ley. 206

•

Así se estatuye que se abrogan leyes, reglamentos y otros instrumentos legales de agrupamientos parciales de normas. 207

EXTINCIÓN TOTAL DE LA LEY JURÍDICA.

204

PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 93. OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 186. 206 VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. p. 294. 207 OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 195. 205

100

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• DEROGACIÓN

Es suprimir parcialmente, anular, destruir o declarar inválida alguna disposición normativa dentro de las parcialidades de las normas. 208

SUPRESIÓN PARCIAL DE LA LEY JURÍDICA. •

La abrogación y derogación pueden ser: EXPRESAS.

TÁCITAS.

Señala a la Ley antigua,

La

nueva

Ley,

declarándola Invalida, esto

disposiciones

se hace en los artículos

Parcialmente

transitorios.

con la Ley anterior.

tiene

Total

o

incompatibles

Conclusiones: • • •

Hay abrogación o derogación expresa, cuando la nueva ley cita expresamente a la ley antigua para declararla inválida. Hay abrogación o derogación tácita, cuando se dicta una ley que contiene disposiciones que se oponen total (abrogación) o parcialmente (derogación) a las de la ley anterior. 209 Cuando la derogación o la abrogación es expresa no existe ningún problema para determinar la muerte de la ley o del reglamento en cuestión; pero cuando es tácita, se convierte en una complicación y deja en estado de indefensión a los ciudadanos que llegan a caer en dichos preceptos normativos ambiguos. 210

3.6.2 Normas de vigencia determinada e indeterminada. •

La expedición de Normas INDEFINIDA, excepto:

1) 2)

Que en la Ley Jurídica se señale plazo o término. Que una Norma Jurídica posterior, así lo declare:

-

Jurídicas,

tienen

vigencia

Vigencia Determinada. Ley que indica el inicio y expiración. Vigencia Indeterminada. Inicio prefijado, pero no su terminación.

208

Ibíd. p. 195. VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 294-295. 210 OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 247. 209

101

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• •

La Norma Jurídica, es iniciativa con vigencia indeterminada; hasta que la posterior señale su terminación. La iniciación de la vigencia de una Ley Jurídica, se celebra con la publicación en el Diario Oficial de la Federación en el D.F., en los Estados con la Gaceta Oficial, y en la Ley Jurídica, en los artículos Transitorios. 211

VIGENCIA LEGAL

NO VIGENCIA LEGAL

La Ley tiene pleno Valor Jurídico.

No tiene Valor Jurídico una Norma que haya sido abrogada ó derogada.

VS.

3.7 Conflicto de leyes en el tiempo. 3.7.1 Retroactividad e Irretroactividad.

•

Una ley es retroactiva “cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior”.

•

Consiste en: 1) Aplicar leyes actuales a hechos o actos jurídicos anteriores; o

RETROACTIVIDAD

2)

Aplicar leyes anteriores a hechos o actos jurídicos cuyas consecuencias de Derecho no se agotaron durante la vigencia de la ley anterior.

• Excepciones válidas al principio de la Retroactividad: 212

211 212

1.

Cuando la Constitución Federal autorice expresamente la aplicación retroactiva.

2.

En materia penal es lícita la retroactividad cuando las nuevas leyes producen efectos benéficos en favor de los acusados.

3.

En materia procesal la retroactividad ha sido sumamente discutida. Hay autores que se muestran a favor (sostienen la aplicación de las nuevas leyes procesales, sea cual fuere el estado del proceso) y otros en contra (cuando los procesos han sido iniciados), pero la tesis de la Suprema Corte de Justicia dice: “La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido,… derecho del que no puede privarse a nadie.

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. pp.150-153 y 184. PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. pp. 183-186.

102

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•

Generalmente, en Materia Procesal, los artículos transitorios contienen las bases jurídicas para su aplicación en la RETROACTIVACIÓN.

•

El problema de la retroactividad sólo se plantea cuando una situación jurídica del tiempo de la ley antigua sigue produciendo efectos jurídicos en el tiempo de la vigencia de la nueva ley.

•

La aplicación retroactiva es debida (y no sólo lícita) en aquellos casos en que, sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado. 213

•

Sólo compete al Juez aplicar retroactivamente dicha Ley.

ART. 14. CPEUM

•

“A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”. 214

•

El Supuesto o hipótesis de la IRRETROACTIVIDAD, se actualiza en:

a) Cuando el hecho Normatizado y situación prevista por la Ley Jurídica, se inicia a partir de la vigencia legal. b) Cuando se agotaron todos los efectos legales de la anterior Ley Jurídica. (Acorde con los principios jurídicos de estricta Legalidad y Seguridad Jurídica). 215 •

La irretroactividad de las leyes trata de proteger dos valoraciones: 1) LA CERTEZA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES. Los derechos y deberes de las partes contratantes quedan determinados en el momento y conforme a las normas en vigor al celebrarse el contrato, aunque esos derechos y deberes tengan su cumplimiento futuro. Esto ha sido subrayado por la llamada “teoría de los derechos adquiridos”, que los distingue de las simples expectativas de derechos y de las facultades legales.

LOS EFECTOS DEBEN PERDURAR PUES SON DERECHOS ADQUIRIDOS Y PREVISTOS.

2) EL DERECHO QUE TIENE LA AUTORIDAD. A fin de mejorar las normas jurídicas en beneficio de 213

VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, op. cit. p. 296. CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.153-154. 215 Ibíd. p.155. 214

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todos los miembros de la sociedad. (El legislador realiza una revaloración de la antigua Ley considerada justa y que ya no es válida para las nuevas circunstancias).

IRRETROACTIVIDAD

LOS EFECTOS PODRAN MODIFICARSE, PUES LA LEY SOLO CREA FACULTADES LEGALES PARA EL PRESENTE Y EXPECTATIVAS DE DERECHOS PARA EL FUTURO, LO QUE PERMITE SER ALTERADAS POR LEYES POSTERIORES QUE IMPLIQUEN NUEVAS ORDENACIONES DEL BIEN COMÚN. 216

3.8 Conflicto de leyes en el espacio. 3.8.1 Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley. •

Territorialidad. Ocurre cuando la Norma Jurídica, y su aplicación es Espacial, limitándose al territorio.

•

Extraterritorialidad. Se refiere a las personas ó bienes, actos jurídicos; y a los que se aplica el derecho Internacional.

•

El problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos.

•

Para salvar el problema se hace la distinción entre:

•

1)

Leyes relativas a las cosas. (Circa personam).

2)

Leyes concernientes a las personas.(Circa personam).

3)

Leyes que versan la forma de los actos. 217

De tal distinción emerge la Teoría de los Estatutos:

1. Estatutos personales. Acompañan por todas partes al sujeto.

2. Estatutos reales. Son relativos a las cosas. Tienen vigencia dentro y fuera del territorio en que se encuentran ubicadas las cosas.

3. Estatutos formales. Rigen en el lugar en que se realiza el acto. 216 217

VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 296-297. PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 188.

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•

Entre los conflictos de leyes jurídicas en el espacio, las Normas Jurídicas se dividen en: EXTRATERRITORIA-LIDAD ABSOLUTA.

TERRITORIALIDAD ABSOLUTA. Es la aplicación del sistema jurídico estatal absoluto, dentro del espacio territorial estatal a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes. Aquí no hay ningún problema.

Es el principio de la soberanía de un estado, y aplicación de su sistema jurídico nacional respecto al Derecho Internacional Público y Privado con el resto de las Naciones.

TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD MIXTAS. Es la aplicación de las Normas Jurídicas en el Estado y su diverso señalamiento en el respecto al Derecho Internacional Público y Privado como: Los Tratados Internacionales, Convenios Internacio-nales, etc.

3.9

Problemas de contradicción de las leyes (antinomias jurídicas). • • • • • • •

Antinomia; Del Griego anti, contra. Y nomos; Del Griego nomos, designaba lo que en Roma Imperial se denominaba Ley Jurídica. Con este término o con el de paradojas se denominan las contradicciones. 218 Contradicción: (Sinón. Antinomía, antilogía) incompatibilidad de ciertas cosas. 219 Ley: Norma de conducta a la que se somete una comunidad o un grupo social. Las Antinomias Jurídicas, en la lógica contemporánea se entiende por, incongruencia o contradicción que puede presentarse entre dos leyes o también entre diferentes partes de una misma ley. La contradicción puede ser real o aparente, en este último caso debe de apelar a las reglas de interpretación. El principio de contradicción expresa que: “Dos normas de derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser y no deben de ser validas ambas”.

3.9.1 Diversas clasificaciones de antinomias jurídicas.

Propias:

1

218 219

Se producen cuando dos normas (jurídicas) coinciden, prescribiendo conductas opuestas en cualquiera de sus ámbitos de validez; temporal,

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.168-169. Diccionario Larousse.

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espacial, personal o material. Tratándose de dos normas, una que autoriza y otra que permite.

2

•

Impropias: Se refiere no necesariamente a normas contradictoria jurídicamente, sino a distintos aspectos del orden jurídico. 220

Norberto Bobio en su obra Teoría General de Derecho distingue:

1

2

3

Total-Total: Si las normas jurídicas incompatibles tienen igual ámbito de validez, la contradicción puede ser denominada, total-total, en donde ninguna de las dos normas puede aplicarse sin entrar en conflicto una con la otra.

Parcial-Parcial: Si dos normas incompatibles tienen un ambito de validez en parte igual y en parte diversos, la antinomìa existe solo en aquellas partes que tengan en comùn, y se puede denominar parcial-parcial, cada una de las normas juridicas tienen un campo de aplicación en el cual, el conflicto no existe.

Total-Parcial: La primera norma jurídica no puede aplicarse en ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un ámbito de aplicación que no entra en conflicto con la primera. 221

Criterios para Solucionar Antinomias: •

220

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, lleva a cabo su tarea de interpretar la Ley, por lo complicado hace una distinción:

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.168-170.

221

NORBERTO Bobbio. “Teoría General del Derecho”2ª Edición, Editorial Temis, Santa Fé Bogotá Colombia, 1994, pp. 89,261-261.

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1. Cronológico: La Ley más reciente prevalece “LEY POSTERIOR DEROGAT PRIORI”.

• Antinomias Solubles: Conflictos que se pueden resolver; y

2. Jerárquico: De dos normas jurídicas incompatibles. Prevalece la norma jerárquicamente superior. “LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIOR”.

• Antinomias Insolubles: Conflictos que no se pueden resolver.

3. Especialidad: La ley especial deroga a la general. “LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALI”

•

222

Ley Suprema, La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 133, señala: Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobación del Senado, SERAN LA LEY SUPREMA DE TODA LA UNION.... 222

CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.170.

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