Teoría del Delito I - Naquira.docx

Teoría del Delito I Profesor Naquira º 15 de marzo, 2012 (+++) * El derecho penal es PUBLICO * El código penal es del 48, por lo mismo el vocabulario NO es del siglo XXI

I) Teoría general del delito Esta matera NO es solo teoría, tiene utilidad practica. Tiene aplicación en cada caso de penal. Se llama así porque la doctrina con esta expresión busca explicar ¿Qué es un delito? Esta teoría nos explica los requisitos, condiciones y elementos que se requieren para que haya un delito. El ministerio publico, por ejemplo, cuando ve si hay un delito o no busca estos elementos. 1) ¿Qué es un delito? Concepto Dos respuesta. Una para la doctrina y otro legal. • La doctrina dominante, nacional y comparada, (dominante porque existen muchas otras teorías) señalan que un delito es: “TODA CONDUCTA TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE” Así, un hecho puede ser clasificado como un delito en la medida que se prueben los siguiente elementos. Elementos 1) Conducta: existen de dos tipos, acción u omisión. (omisión se ve en el segundo semestre) 2) Tipicidad 3) Antijuridicidad 4) Culpabilidad Estos elemento, conforman una pirámide. El orden es de abajo a arriba. En la medida que se prueba el primer elemento se puede seguir subiendo en los pisos para así poder probar el próximo elemento. Si no se prueba uno, no se puede seguir en el próximo y así NO habrá delito. (Por lo anterior, esto es una telenovela y no una teleserie) Hay un sector minoritario de la doctrina que agrega un quinto elemento: condiciones de punibilidad. Hay algunos delitos que requieren este elemento, sin embargo esto no es así para TODO delito. Por lo mismo, la doctrina dominante solo nombra los 4. • El concepto legal, esta en el articulo 1 del código penal (de memoria) “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.” 1

2) Relación entre ambos conceptos La doctrina exige 4 elementos, que pareciera que el código penal no exige. Hay que preguntarse si ¿reconoce estos 4 elementos el código? - Respecto el primer elemento: la conducta. El código SI reconoce, sin lugar a duda, la acción o omisión. - Respecto el segundo elemento: la tipicidad La conducta tiene que ser típica, lo típico es distinto de lo atípico. La tipicidad existe/se configura cuando la conducta que se esta investigando tiene todos las características y requisitos que el legislador exige para que se de el delito. Las características que el legislador señalo que ese delito en particular debe tener. Si esto es así la conducta es típica de “robo” de “lavado activo” o de lo que sea. Respecto de la tipicidad, el legislador penal SI lo reconoce, pero de forma indirecta al decir “penado por la ley.”

- Respecto de la antijuridicidad. Esto significa que es ilegal, ilícita, contraria a derecho. El articulo 1 ¿reconoce este elemento? Según algunos SI cuando dice “penada por la ley.” Según otros NO basta con esta frase porque ésta es para referirse a la tipicidad. Y no se puede usar para referirse a DOS elementos. El articulo 10 (**de memoria) Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Acápite segundo. DEROGADO Acápite tercero. DEROGADO 2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3° DEROGADO 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las 2

circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. LEGITIMA DEFENSA Párrafo segundo. DEROGADO 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código. 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 3

1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa. 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Análisis del articulo Todos estas causales son de exención de responsabilidad. Si alguien se encuentra en una de estas hipótesis esa persona NO tiene responsabilidad criminal. No todas las causales tienen igual naturaleza jurídica, es decir, no todas eliminen o impiden la configuración de un mismo elemento del delito. Estas causales son defensas para una persona, sin embargo NO tienen la misma naturaleza jurídica. Por ejemplo, el numero 1 da pie a que una persona NO tenga culpabilidad por el hecho de que la culpabilidad supone una persona normal (normal no es sinónimo de sanito, sino que es lo opuesta de enajenado.) A las personas locas no se les puede penar, en vez se les pone en una clínica. Por lo anterior, El numero 1 configura una causal que elimina la culpabilidad. El numero 4, en cambio, eliminan la antijuridicidad. Esto porque es “legitima” la defensa. El numero 10 también elimina la antijuridicidad. El ejercicio es “legitimo” *(Pregunta de examen de “pagar la entrada ,“ naturaleza jurídica de la legitima defensa. La legitima defensa es una causal de justificación.) El numero 8, del caso fortuito, elimina la tipicidad. El numero 13 también es un caso de atipicidad. - Volviendo a lo anterior, la antijuridicidad como elemento de un delito se encuentra contemplado por el código, no en la definición sino que en el articulo 10 numero 10. Pero en el articulo 1, en la definición, ¿dónde se encuentra? Como dijimos antes, según algunos, se encuentra en “penada por la ley” Según otros, se encuentra en el inciso 2, del articulo 1 que dice: “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario“ En el inciso 2 la exigencia se fundamenta en que “se reputan siempre voluntario.” Según muchos autores, esto es correcto. No obstante, esto es discutible. 4

Algunos dicen que no se puede referir a la antijuridicidad, y en vez se refiere a la culpabilidad porque cuando el legislador dice la “voluntariedad” se refiere a la conducta, las acciones son las voluntarias. Los que creen en la teoría anterior señalan que la antijuridicidad esta solamente en el articulo 10, y no en el 1. Sin embargo otros dicen que se refiere a la culpabilidad. Y así termina nuevamente esta discusión ya que una frase no puede referirse a dos elementos. En conclusión, sobre la base del articulo 1 y 10 se puede concluir que SI se encuentra este elemento en el código.

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II) Conducta – acción (modalidad activa, positiva) • ¿Qué es la acción? Hay muchos conceptos. Dos son las mas importantes. Hay dos visiones doctrinarias y dos sistemáticas. -

La primera visión es la visión causalista/ neocausalista. De esta visión son representantes en nuestro país: Novoa, Etcheverry, Politoff. La segunda visión que es sistemática, es la finalista, esta es la que es dominante, en Chile, España, Argentina etc.. es la de Garrido, Cury, Cousiño, Naquira..

El causalismo se denomina así porque el casualismo fue una orientación que existía en el ámbito de las ciencias y la filosofía, estos autores desarrollaron un paradigma. El paradigma como modelo de explicación de la época era que toda la realidad se podía explicar bajo el paradigma de causa y efecto. En consecuencia, para dar un concepto de acción científico se requería según estos autores el paradigma causal explicativo. 20 de marzo, 2012 (+++) • La doble visión de la sistemática de la teoría del delito. Hay 4 grandes concepciones i) la causalista ii) la neokantiana iii) la finalista iv) la funcionalista. Las dominantes en nstra doctrina y nuestra jurisprudencia son la causalista, cada vez más retirada, y la finalista que hoy es la dominante en chile y otros lugares del mundo. • El causalismo Se habla del casualismo porque en la época en que están los juristas, que representaban esta teoría, la concepción que tenía la filosofía y la ciencia era el causal explicativo. Esto significa que la realidad se debe y se puede explicar sobre la base de causa y efecto. Los penalistas de la época obviamente también lo utilizaron. Edmundo Mesquer fue el ultimo representante de esto, llevo el paradigma al sistema del delito. ¿Como concebían la acción los casualistas? Estaba conformada por dos elementos el objetivo y el subjetivo. El objetivo se concretaba en un impulso volitivo. Obviamente cuando hablamos de impulso hablamos de un simple y mero impulso de la voluntad. Esta es la causa. El subjetivo, en cambio se manifiesta en los movimientos corporales que realiza el sujeto 6

en el mundo real externo. Este es el efecto. Así, la acción para un casualista tiene lugar cuando un sujeto realiza un movimiento corporal gatillado, impulsado por la voluntad. La voluntad empuja al sujeto a realizar actos en el mundo real externo, y eso es la acción. Estos movimientos son perceptibles por los sentimientos. • Finalista Posteriormente, en el año 36, cuando la ciencia evoluciona surge otro jurista, que es el autor de la concepción final: Hans Welzel. En un articulo que se llama Causalidad y Acción éste cuestiona la visión causalista en relación a la acción. *Las terminologías con el tiempo cambian, primero el habla de la intención, luego cambia a la finalidad. Welzel formula desde una nueva óptica lo que la acción es. Dice que todo actuar humano es SIEMPRE final. Para entender esto, debemos ver un ejemplo del diario vivir, por ejemplo, prepararse para una prueba, hay distintas alternativas y cosas que hacer: acostarse temprano, sacar la ropa antes etc… cada una de estas alternativas cumple la finalidad. - Critica de esta teoría a la causalista: limitar el factor subjetivo de una acción humana, en el mero impulso volitivo es un error. Porque hacerlo es comparar al hombre a un animal, y el hombre tiene inteligencia (facultad psíquicas superior.) En consecuencia, lo que señala Welzel es que la finalidad supone lo siguiente: i) Un fin/ una meta / un objetivo (todo actuar humana es un final, cada vez que un ser humana se mueve, es porque quiere cumplir una meta en el futuro, (son todas en el futuro, a largo, corto o mediano plazo) por ejemplo estar a las 8:30 en la prueba. ii) Ese fin determina los medios de acción. Es un termino que emplea para explicar los medios encadenados que las personas escogen. No almorzar con las amigas, pedirle a la nana que haga el almuerzo ese dia para asi demorarse menos en el almuerzo, escoger la ropa el dia antes, irse en taxi a la prueba, etc… iii) Los efectos previstos y aceptados Esto puede existir y puedo no existir, es relativo. Si se derivan ciertas consecuencias y efectos de la acción y estos son aceptados por la persona, influyen. - Diferencia entre los finalistas y los causalistas: Según los finalistas es vidente y no ciega la acción. Para los causalitas, en cambio, es ciega porque no toman en cuenta la finalidad y los medios. Según los causalitas, la finalidad no es parte de la acción, con el mero impulso volitivo se da la acción. No obstante, aunque los causalistas no consideren el fin como 7

parte de la acción, obviamente si consideran el fin, pero el fin es parte de la culpabilidad no de la acción. Así la ubicación sistemática* es distinta. *La sistemática, es: el donde coloco un elemento en la estructura del delito. Para Wenzel la finalidad se ve en la acción y no a culpabilidad. - Conclusión: Así, ambas visiones creen que el elemento objetivo es el mismo, pero hay una gran diferencia en la dimensión subjetivo. La dimensión objetivo se manifiesta en el movimiento corporal que realiza el sujeto. Sin embargo, hay un matiz, para los causalistas este movimiento corporal existe porque la voluntad volitiva lo mueva, en cambio los finalistas dicen que, aunque si es cierto que la voluntad empuja, la finalidad es lo que GUIA, ORIENTA, el movimiento corporal, ya que le da contenido. Por lo tanto, discrepan en el contenido del elemento subjetivo. Según Wenzel y los finalistas, sin los 3 elementos de la finalidad uno no puede saber la acción realizada por un sujeto. (la tercero es relativa) Ej: Se abra la puerta, Ediberto ingresa, dispara, y se destruye una parte del pizarrón. ¿Que acción realizo Ediberto? La acción que realizó el hombre, desde el pdv de la concepción causal, es causar daños a la propiedad ajena, solo se podría formalizar y condenar a esta hombre por eso. La concepción final, en cambio, señalara que la acción cometida dependerá de la finalidad de este tipo. Podría ser un homicidio frustrado si quiera matar a una persona, lesión frustrada si quería lesionar a alguien, o amenaza o coacción consumada si es que esa era la finalidad del tipo o destruir la propiedad si esas es su finalidad. El causalista para ser consecuente con lo que dice NO puede señalar algo distinto. •

Casos de ausencia de acción o de acción aparente

Son situaciones que han significado en la evolución del derecho penal un problema que los penalista han tenido que responder. Se habla de ausencia de acción porque en algunos casos no hay acción, por otro lado, se habla de acción aparente, porque a veces pareciera que hay acción pero en realidad no la hay. En este ámbito, tanto los causalistas como los finalistas coinciden, ya que ambos EXIGEN para que haya acción la VOLUNTARIEDAD. Para el derecho penal solo un comportamiento humano se puede denominar acción en la medida de que sea voluntario. Existen varios casos que han llevado a la doctrina a esta discusión. Antes de explicarlos, debemos recordar ciertas cosas: 1.- Que la voluntad es necesaria para que haya acción, cuando uno piensa en algo (en matar a alguien, por ejemplo), el derecho penal NO se mete, se requiere de un comportamiento en la realidad. No basta pensar en matar, es necesario hacerlo. Si una persona en su vida interior, comete un delito, esto para el derecho penal es irrelevante. En el plano ético religiosa podría ser pero NO en penal. Hay casos, en que una persona NO realiza la acción, pero no obstante comete delito, esto 8

es cuando el sujeto se limita a expresar una resolución delictiva. Por ejemplo: una persona puede verbalizar una resolución delictiva, dándola a conocer. Acá si hay delito de injuria*, o de coacción o de amenaza.(*El delito injurio: se requiere menospreciar una persona.) Esto es distinto al caso en que una persona le dice a otra te quiero violar. Esto no basta para cometer el delito. Por lo tanto, podemos concluir que dependiendo en la naturaleza del delito que se trata puede ser relevante expresar una resolución delictiva. 2.- Tmb vimos que la acción tanto para una causalista como para un finalista exige una dimensión objetiva. Tiene que ver con el movimiento corporal . Casos 1) ¿Hay o no hay acción en los llamados movimientos de reflejo? Por ejemplo, el reflejo rotudiario. Estos movimientos son INVOLUNTARIOS. Por lo anterior, acá no hay delito si por ejemplo, por el reflejo rotudiario alguien bota un jarrón, acá, obviamente NO habrá delito de propiedad privada. Ej2: en el carrete un sujeto ensucia con vomito. Esto es involuntario. Podrá haber responsabilidad civil acá pero NO penal. 2) Otro tema relevante son los actos automáticos. Ej: caminar una vez que se aprendió, (cuando uno esta aprendiendo es consiente) es automatico, apesar de que uno no esta consciente del movimiento, de mover un pie y después el otro, si esta consciente de que uno se esta moviendo. Ej2: manejar. Uno sabe que esta conduciendo, pero no esta consciente de cada movimiento. *Al tomar vehículo la meta es llegar a un lugar, el medio es el vehículo, independiente de que las acciones sean automáticas. No obstante, ser automática por lo anterior igual uno será condenada. Ej. Mujer tiene un hijo, se va de la clínica, llega a su casa, y corre la cama para ponerla contra la pared y así poder dormir con la guagua entre la pared y ella. Por los remedios duerme de forma agitada, y por esto aplasta y sofoca a la guagua. ¿Acá hay acción? Los movimiento que uno realiza al dormir son involuntarios. El hecho de que haya acción o no es muy importante para ver si es que hay o no delito. Esto se relación con las accio-liberiscausa que veremos más adelante 22 de marzo, 2012 (+++) Estamos viendo situaciones complicados. Otras son: 3) El sonambulismo también es complicado. La persona en este caso realiza movimiento ‘simples’ de forma inconsciente mientras esta dormido. 4) La hipnosis lleva a un problema. ¿Una persona hipnotizada comete delito o no? Los francés han aclarado esto. Históricamente tuvieron una discusión que se decanto en los siguientes términos. 9

La discusión era entre la escuela de Nancí y la escuela de París. La discusión partía de la base de que la persona que hipnotizaba podría controlar, dirigir, a la persona que se hipnotizaba. Por ejemplo, le puede dar un beso a la araña pollito que le tenia fobia. Según otro escuela lo que ocurría era que el set, el escenario, era desvirtuado por el hipnotizador. El hipnotizador le dice saca de la caja una flor, pero en realidad no era flor sino la araña. Ej2. Gatillaba arma sin balas para matar su madre. Trampa: decía defiéndete de quien te viene a atacar en el campo de batalla. Por lo anterior, al respecto del estudio de hipnosis en materia penal se señala que si uno NO distorsiona el set, escenario, de la persona esta NO va ejecutar lo que vaya contra sus principios y pensamientos. Si lo modifican, si lo hará. Por lo anterior, ……………. 5) Reacción en corto circuito, reacción impulsivas, reacción intuitivas o primitivas. Ej1: (es verdadero, lo conoció la jurisprudencia francesa.) Grupo de 6 jóvenes, van a reñaca, llegan 10:30, varones paletas, mujeres sol, limarse uñas etc... A la 13:10 Ediberto, el tonto, propone hacer una broma, con el balde ir donde una de las niñas que toma sol y mojarla. La niña se paro de forma inmediata mientras tenia una lima metálica, así, se la entierra a Edilberto. Edilberto se murió. ¿Realiza una acción la niña? Para el casualista y para el finalista SI hay un acción, porque la voluntariedad no se puede negar, ella se paro, nadie la empuje. Además no es un movimiento reflejo, porque el movimiento reflejo es involuntario y es uno que cualquier persona, del mismo sexo, en la misma circunstancia realizaría de la misma forma. El movimiento reflejo siempre es el mismo en la misma persona y en todo ser humano. En este caso NO cualquier mujer reaccionaría como reaccionó ella. El fin de la niña era huir de la situación, el medio es el movimiento que ella selecciono. La finalidad puede existir en movimiento rápidos como los de ella. En virtud, de lo anterior no necesariamente hay un homicidio. Solo vimos si hay acción o no hay acción. Afirmar una acción no significa que hay responsabilidad penal. Los delitos tienen 4 pisos y los 4 deben ser probadas. 6) Actos pasionales. Ej. Una pareja, varón-mujer, ella es una joven economista exitosa de 42 años, el arquitecto, joven, destacado, tiene 32 años. Un domingo, ella le dice a el tomate un antigripal de forma preventiva. El lunes, ella lo reta porque esta enfermo y le dice que se quede en cama y que tome los remedios. Luego ella se va al trabajo. Vuelve a verlo. Sorpresa. El esta con la mejor amiga y comadre que tiene 20 años. Mata a la amiga. ¿realiza la acción? La solución de esto es que hay una autentica acción. Esto se puede ver por varias razones, entre ellas, el hecho de que algunos matan a la amiga otras al hombre. No todos actúan igual, por lo tano no hay acción reflejo. Hay otro factor para el derecho penal que no es menor. Se pueden señalar dos perfiles de mujeres. Una ideal, (la japonesa) vs. la no ideal (cubana salsera) El hecho de que hayan dos perfiles es importante porque cada una actuara distinta, así, en este caso, siempre habrá acción, porque toda mujer actuaría distinta. • Acciones libres en su causa – acción-libere-in-causa 10

En derecho penal se postula un principio que NO debiera estar, según el profesor. La doctrina comparada la tiene, no así el derecho nacional. Es la doctrina de la coincidencia simultanea de los elementos del delito. Según este ‘principio’ la responsabilidad penal supone que los 4 elementos del delito, tienen que existir en el MISMO marco, espacio temporal, o en el mismo momento. Según esta teoría no puede existir en un momento un factor y en otro momento otro factor. En las acciones libres en causa hay DOS momentos. Ej. Caso de la madre, que colocaba la criatura en la cama y que ella aplasta durante duerme. En esta buena madre NO hay acción. Pero si cambiamos el caso, y es de una madre siniestra que incluso intento varias veces matarla y aborto (y eso se lo conto a sus amigas) y no quería a su hijo, y ella sabiendo que tiene un dormir agitado y qu puede matar al hijo, hace esto y lo mata.Esta mujer podría decirle al fiscal que acá no hay responsabilidad penal porque las condiciones NO SON simultaneas ya que a las 23 horas se puso el pijama, a las 23:30 se queda dormida y el dormir agitado que desencadena los movimiento ocurre a las 4am y a esa hora ella aplasta y mata a su hijo. El fiscal puede decirle que esto fue a propósito, pero ella puede decir que si lo pensó pero a las 23:00. Este ejemplo pone el problema, ya que esta mujer debe ser sancionada, pero no puede ser sancionada si se respeta el principio. La doctrina a abordado este problema de la siguiente forma: - Autores como I. Puppe (alemán) y C. Roxin dicen que lo que ocurre es que en el momento, en que la persona se acuesta, se inicia la acción delictiva y si utd acepta esto es irrelevantes que el resultado, de matar, allá sido a las 4am. - Otro autor, H. Ruscka postula otra solución. Este dice que la solución anteriormente vista, no lo convence, sostener que a las 1130 comenzó la acción es absurdo. (Las acciones delictivas tienen dos tipo de actos, los preparatorios y lo ejecutivos. Los primeros no son punibles, los segundo si. La tentativa de un delito, definido en el CP en el articulo 100 es el primer acto punible.) Esto no le convence porque el que la mujer ponga la criatura en la cama, el que ella se ponga el pijama, y que ella se acueste son actos preparatorios y estos son impugnes. Dicho de otro forma, estos actos no son ejecutivos y por lo anterior no son acciones delictivos. Además si creemos que a las 11:00 se inicia la conducta homicida ¿q pasa si la mujer no logra tener sueño agitado y no la mata? Según Puppe y Roxin el fiscal podría culpar de tentativa de homicidio. Lo anterior es absurdo. Por lo mismo Ruscka dice que si queremos aceptar el pp se puede, pero de forma general, ya que abran siempre excepciones tales como este ejemplo. Por lo anterior, según el profesor este pp no es pp, en vez es un presupuesto que generalmente se da. Los pp no se transan, se respetan siempre, y este no es el caso. Se denomina acción liberé en causa, porque en su origen la acción es libre. 11

En nuestro país este problema es poco relevante, porque existe una disposición legal que aclara este problema. Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Por lo anterior, la mama del niño se pudo en esta situación y se deberá probar si es siniestra o no. Esto es un problema de prueba, pero esto NO es la media novedad. El derecho penal habla de la finalidad. 27 de marzo, 2011 (+++) Resumen clase pasada. PP de la coincidencia. O tmb denominado de la coincidencia simultanea. Significa que para la doctrina los elementos del delito tienen que concurrir el mismo momento, en el mismo marco temporal. Este pp es poco utilizado por la doctrina. Que alguién sea causa de la muerte de alguien, en derecho penal NO necesariamente significa que es responsable. Por lo mismo, la madre que aplasto lo hijo puede decir que NO tiene responsabilidad porque al momento en que se produjo la muerto ella hizo un movimiento corporal INVOLUNTARIO que no es constitutivo de acción. En consecuencia acá hay dos momentos. Hay dos momentos, uno tiene lugar cuando la mujer se pone a dormir a las 11, a esta hora la mujer esta lucida, pone la cama contra la pared, pone a la guagua, se pone a dormir, nada más. Esto no tiene porque ser constitutivo de delito. El segundo momento, es las 4 cuando la mujer hace este movimiento involuntario. Todo lo anterior, es el famoso problema de las acción liberi in causa. No obstante, esta teoría es distinta a la justicia, por lo mismo la mujer malvada DEBE ser sancionada. ¿CÓMO? Dependiendo en la postura que se tome, una es la de Roxin que dice que a la acción homicidio se inicio a las 11 y comenzó a existir a esta hora, y termino a las 4, muchas horas después. Según Ruska, y otros, incluyendo el profeso esto es objetado, objetado porque cuando la mujer a las 11 hace lo que hace no puede comenzar la acción homicida, es muy fuerte y de ciencia ficción señalar eso. Toda la doctrina, causalista, finalista, etc.. sin excepción cuando solucionan el problema de la tentativa de homicidio señala que se deben distinguir los actos preparatorios que son impunes. Por ejemplo, la acción tentativa comienza cuando la arma cargado se apunte a la victima y solo falta gatillar, no cuando se compra la arma. Por lo anterior, NO son actos preparatorios los que hace la mala madre a las 11. En conclusión a la clase anterior, art. 10 soluciona el tema 12

• Siguiendo con las concepciones de la acción. Debemos distinguir otras concepciones. Dos concepciones distintas. (no son las únicas) a) El concepto social de acción. Autores que representan esta teoría: Schmidt. Dicen éstos, que la acción le interesa al derecho penal cuando es ‘socialmente’ relevante. Así, estos autores, consideran que el concepto de acción (en general), NO es la mas adecuada, en vez tiene que ser una de carácter ‘normativa’. Ni el concepto causal ni el final tienen este elemento extra: lo social. Este concepto no lo siga nadie en nuestro medio. El contenido de una acción penal que es social es aquella que afecta a otros. Es obvio que cualquier delito afecta a otros, esto esta implícito. Por lo mismo, no se discute esto, en vez lo que se discute es que al implicar lo social, si bien es una idea normativa, es normativa de carácter social, no jurídica y esto asume un riesgo, ya que hay muchas conductas socialmente no queridas que no son delitos. Por lo anterior, un sector importante no sigue este concepto de acción. *La filosofía del derecho penal nace por tutelar y apoyar al ciudadano frente al ius puniendi del estado. b) El concepto negativo de acción. Esta ha surgido con más fuerza, en nuestro medio, que el anterior. Surge porque los penalistas dicen que hay dos especies de delito, la acción y la omisión, y así tenían la idea de que el derecho penal tenia que tener un concepto que englobara las dos formas de conducta humana y la única forma de englobar esto es mediante un concepto común, que es un concepto negativa de acción. Este concepto surge sobre el termino EVITABILIDAD. Así la conducta, según estos, es la no evitación evitable de un resultado o de un comportamiento y la no evitación de un hecho delictivo. c) El concepto de Roxin, el habla que lo característico de la acción es que ésta es una expresión de la personalidad humana. Además de estos 3 hay otros conceptos de acción, que no se han expandido en nuestro medio. • El protagonista de la acción El protagonista de la acción en nuestro sistema solo puede ser la PERSONA NATURAL. Art 58 del CPP. Señala esto. Señala que tratándose de una acción publico o privada solo puede entablarse en contra de una personal natural y que, tratándose de 13

personas jurídicas en contra de las personas responsables del hecho. Esto ha sido objeto de discusión, hace tres décadas en la doctrina. Los bandos doctrinarios están divididos un 50% sigue con esta teoría, otro 50% dice que tmb las persona jurídica deben ser protagonistas del derecho penal. Ambos lados de la doctrina tienen su propia teoría. Los que dicen que solo la persona natural es protagonista, argumentan: a.- Que solo estos tienen inteligencia, voluntad, y una estructura ósea y muscular que le permite moverse para realizar una acción. Recordar definición de acción, así cae por su propio peso esto. b.- Además señalan que se supone que la culpabilidad exige reproche. Y el reproche no lo puede hacer una persona jurídica. c.- Además se supone que la pena según algunos tendrá un carácter retributivo y de prevención y eso no es posible según una persona jurídica. Los que dicen que la persona jurídica tambien es protagonista señalan: a.- que es factible en una persona jurídica lo que los otros dicen que solo es factible en una persona natural. b.- Dicen que la persona jurídica es una persona REAL. En todas hay un presidente, directores que piensan, es el cerebro de esta persona jurídica. Actúan en nombre y representación de la persona jurídica. c.- Además la decisión que ellos toman se ejecuta y así ellos hacen uso de una especia de esqueleto. Por lo anterior tiene algo con lo cual actuar y moverse. Razón por lo cual, la persona jurídica SI puede realizar acción. Otro aspecto que se debe discutir sobre este tema, es la sanción penal para las personas juridicas. Cuando el estado quiere establecer la responsabilidad jurídica tiene que hacer un margen razonable y jurídico. Así un problema que surge es para el caso cuando una persona jurídica en el ámbito penal económico hace una acción ilícita. ¿Cómo se sanciona? -Con multa. Pero en la practica, estas NO tienen efecto, ya que la empresa sube los precios de los productos y se paga la multa. - Con la cancelacion de la persona jurídica. Pero ¿qué culpa tiene los accionistas? ¿los empleados que trabajan en ella? *En penal la pena es PERSONAL, no como en civil que responde el padre por los hijos, por ejemplo. • La ley 20.393 Esta crea, el 2009, en forma excepcional la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por tres delitos: 14

a) lavado de activo b) cohecho c) financiamiento del terrorismo Surge esta ley cuando fue necesario para el estado de chile suscribir un tratado. Esta ley señala que responden la persona jurídica por aquellos delitos realizado en su favor o beneficio y tmb las personas naturales que tienen responsabilidad. Si estas personas mueren, se prescribe la acción pero igual se puede perseguir la responsabilidad de la persona jurídica. Las penas son: a) disolución o cancelación de la personalidad jurídica b) prohibición de celebrar actos o contratos con organismos públicos c) perdida de beneficios d) multa Recordar que puede tener además responsabilidad civil. En conclusión, la responsabilidad penal la tiene la PN y excepcionalmente la PJ. • Algunos autores suelen asignarles ciertos roles a la acción. - Algunos señalan que el rol que tiene la acción es que es la base común de la responsabilidad penal. - Sin embargo, es factible sostener que la base de la responsabilidad penal si bien es la conducta, una cosa es la acción y otra la omisión. El profesor prefiere esta ultima teoría porque englobar ambos conceptos es difícil, queda algo vago, porque se deben eliminar características esenciales de la acción y/o de omisión. - Otros señalan que es una función clasificatoria. Esto permite clasificar los delitos por acción o omisión. - Otros que es un limite al poder punitivo del estado. Al respecto hay una discusión. Según algunos al decir que es limite, lo que dice es que el legislador solo puede crear delitos reconociendo que en su base tiene que a ver una acción, sino no podría crear un hecho delictivo. Recordemos que toda acción se expresa a través de un verbo: herir, golpear, maltratar, apropiarse etc…. Así, lo que se prohíbe en el derecho penal civilizado, es la responsabilidad por el hecho, el sujeto debe responder por la acción que realiza. Lo que no acepte, en cambio, es lo que se llama el derecho penal de autor. En que un sujeto responde NO por la acción realizado sino que por la forma de ser, por su condición, estado de vida. Antes en el código existía el delito de vagancia y mendicidad. Hoy el derecho penal es de HECHO. 15

Una persona responde por una acción. Hay una concepción doctrinaria que sostiene que el primer elemento del delito NO es la acción, en vez la tipicidad. Señalan estos que dentro de la tipicidad esta la acción. La tipicidad es para nosotros el segundo elemento. Si no se reconoce la acción como elemento independiente podría haber una trampa porque así no tendría la acción el peso para limitar el ius puniendi del estado. Si en un caso concreto se determina que NO hay una acción. La conclusión lógica es que se acaba la investigación del ministerio publico y no hay base razonable para la imputación de una pena.

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III)

La tipicidad

• ¿Que se entiende por tipo? Se hace referencie a la descripción que el legislador penal ha hecho de un delito en una determinada disposición legal. El tipo, “es la descripción del legislador de un hecho delictivo.” Lo hace en la ley, código penal o leyes especiales. La ley es LA fuente del derecho penal. La consecuencia de esta descripción es una pena. Se encuentran los tipos, en los articulo 106 y siguientes del código penal o en leyes especiales. Los artículos 390, Art 432, Art 361 son ejemplos claro de un tipo penal. En consecuencia, un tipo penal es la descripción del legislador de un hecho delictivo en una norma y además señala la pena. • ¿Que es la tipicidad? La tipicidad existe cuando una conducta REAL ejecutada por una personal REAL se ajusta completamente a los requisitos y condiciones de un determinado tipo. No es más que eso. Aunque parezca fácil no es fácil ver si hay un tipo o no. A veces las apariencias engañan y uno cree que hay un delito típico pero no lo hay. No es tan sencillo La tipicidad es distinta al tipo. La tipicidad existe cuando una conducta real o concreta se ajusta plena y completamente a un determinado tipo. Si se ajusta totalmente, es decir, cumple todos los requisitos que establece el legislador en un tipo determinado se puede afirmar que la conducta es típica del delito, si falta un elemento, la conducta es atípica respecto de ese tipo o delito; podría ser tipo de otro delito pero no de este especifico Ej. Cabo Mardones le lleva al fiscal de turno un ciudadano a las 7am y le dice que trae a Ediberto para iniciar la investigación de parricidio Según el cabo mato a su mujer con un hacha. En la casa de Ediberto esta el cuerpo. El fiscal al escuchar esto que tendrá que hacer? 1) constate el cuerpo de la mujer 2) investigar si es su mujer o ascendiente. Si NO lo es habrá un homicidio no el parricidio. Esta conducta así será atípica de parricidio pero típica de homicidio. 17

Art. 390 El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio. • Historia Antes NO existía la tipicidad como elemento del delito. En una obra llamada “la doctrina de delito tipo” un autor llamado Beling crea esto. Antes el delito tenia solo dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El objetivo era la ANTIJURICIDAD. Y el subjetivo era la CUPABLIDAD. Beling, investiga y llega a la conclusión, hoy aceptada, que la antijuridicidad se descompone en un elemento que no existía, la tipicidad y antijuridicidad. A partir de este momento la estructura del delito tenia 3 elementos. • Interrogantes al respecto de este elemento 1) El tipo penal es creación del legislador por lo tanto debemos preguntarnos ¿cómo? ¿xq? el legislador penal decide crear un delito. El legislador para crear un delito tiene que tener claro el bien jurídico protegido. (Puede ser individual o colectivo. Individual: la vida, la salud, libertad. Colectivo: orden publico económico, saludo publico. Los segundos no pertenecen a una persona sino a la sociedad completa.) Sabiendo el bien jurídico que va resguardar el legislador debe en segundo lugar, tener en mente que el derecho penal debe ser SIEMPRE de ultimo ratio, el ultimo recurso. Esto lamentablemente, el legislador de nuestro país y en general no lo sabe, o lo ignora y lo deja pasar. Muchas veces el legislador legisla en forma arrebatada, histérica para conformar a las masas, a los votantes. El derecho penal tiene la sanción MÁS estigmatizador de la sociedad, es distinto a que uno le pasen un parte por mal estacionado a que le quiten la libertad. Sabiendo lo anterior, el legislador al crear un delito tiene que sopesar muy bien la gravedad que trae el delito. No debe ser exagerado. El derecho penal tiene que estar limitado a hechos ilícitos GRAVES solamente. Por ejemplo, quien no paga las rentas de arrendamiento, el arancel de matricula de la universidad, hace un ilícito pero no tiene gravedad de otros delitos como, el homicidio, robo, estafa, violación etc.. Por lo tanto, otro paso a seguir del legislador es medir la relevancia que tiene la conducta, si es tan grave o no. *además de ser de ultima ratio tiene que ser efectivo y razonable 29 de marzo, 2012 (+++) 18

• Función del tipo penal Para la doctrina, cumple diversas funciones: 1) La función de garantía. Viene de la constitución, articulo 19 nº3. SOLO se pueden aplicar penas cuando la conducta delictiva este expresamente señalada en la ley. Esto es un sustento para el principio de legalidad. 2) La función de selección de conducta ilícitas. El derecho penal esta conformada por conducta ilegales, sin embargo, NO todo conducta ilegal tiene el peso como para que se configure en un hecho delictivo. Por ejemplo, no pagar cuota de arancel de la universidad no es tan grave como matar a alguien. Recordar que el derecho penal es de ULTIMA RATIO. Y cuando este derecho se mete no solamente tiene que ser de ultima ratio, además el legislador penal tiene que ponderar las penas, y así ver si una sanción administrativa o de otro tipo es suficiente o no, así, determinara, si es necesario que se meta el derecho penal. El derecho penal, se aplica para lo estrictamente necesario, uno no debe abusar, porque sino se desprestigia el derecho penal Por lo anterior, no es conveniente siempre aumentar las penas. Además, solo debe ser la ultima respuesta si esto es EFICAZ, si no el derecho penal tmb debe marginarse. Por ejemplo, uno no debe matar moscas con dinamita, por ser absurdo. *El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes porque no toda conducta ilícita es un delito. 3) Implica un antejuicio indiciario de la antijuridicidad Significa que cuando uno constata la conducta típica de un delito determinado uno puede presumir que porque la conducta es típica es ilícita. Esto es solo una presunción simplemente legal, no de derecho. • El legislador penal para crear un tipo ¿qué debe predetermina? I.- Primero, el legislador, tiene que tener claro qué bien jurídico quiere proteger. Busca el legislador proteger bienes jurídicos individuales o colectivos. Por Ejemplo, existe el homicidio porque queremos tutelar el bien jurídico: vida. Sin el bien jurídico: vida queda pura formalidad, y así sin el bien el delito no tiene sentido. El bien jurídico es la RAZON de ser de la norma. *Debemos recordar que la misión del derecho penal, según la doctrina dominante, es la protección de los bienes jurídicos. Decimos dominante, porque hay gente como Jacobs que lo niega y dice que la misión es que el ciudadano sea fiel al ordenamiento jurídico. 19

Los Bienes jurídicos

¿Qué es un bien jurídico? En derecho penal hay distintas concepciones. Una concepción macro es decir que “es aquel bien/interés/ derecho/ unidad social funcional, que se considera esencial para el desarrollo del hombre y la sociedad en forma digna, libre y responsable.” Como es esencial, merece la máxima tutela del estado, que la da el derecho penal. ¿Qué rol juega el bien jurídico? Esto esta vinculado con el rol del tipo. 1.- La primera función del bien jurídico es que es el corazón, razón de ser, núcleo del tipo. Esto se entiende si recordamos el propósito que tiene el tipo. 2.- Podemos sostener que el bien jurídico es el factor que permite legitimar el poder punitivo del estado. 3.- También puede cumplir una función respecto de la interpretación de las normas penales. Por lo anterior, de algún manera, se a utilizado el bien jurídico para CLASIFICAR los delitos. II.- El segundo lugar el legislador para tomar la decisión, de tipificar un delito, tiene que concluir que el acto o conducta ilícita que el quiere controlar (hacerlo desaparecer, es absurdo) es GRAVE. Acá entramos en un problema, ¿conforme a que criterio vamos a concluir si el hecho es grave? Nadie discute, que el homicidio, violación etc.. no son delitos. Es más, al respecto de estos, antes se hablaba de los delitos ‘naturales.’ No obstante, hay delitos más complicados, por ejemplo: el ‘acoso sexual.’ Caso del Acoso Sexual (laboral) Algunos parlamentarios hace un tiempo quisieron elevarlo a la calidad de delito. Soledad Alvear fue la primera en plantear esto en una reunión en la que cito a varios profesores de derecho para discutir entre otros asuntos este. - Uno de los asuntos discutidos fue el de la redacción del articulo 361 sobre la viola. Antiguamente, el articulo de la violación estaba redactado de otra forma. Art 361. (ahora) “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1o Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2o Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3o Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.” Art 361. (antiguo) “La violación de una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado 20

máximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete violación YACIENDO con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1o Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2o Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3o Cuando sea menor de doce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores. En el caso del numero 3º del inciso anterior, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo.”

El primero en vez de hablar de penetración: ‘accede carnalmente por vía vaginal’, hable de ‘ya hacer’. Además señalaba causales distintas. Critica a la antigua redacción de la norma a.- El problema de esta redacción es que el tipo, NO es claro. Los delitos tienen que ser claros para que el delincuente sepa cuando es reo y cuando no. (Beccaria) El primer error de esta norma es la palabra ‘ya hacer.’ ¿qué supone ya hacer? una penetración vaginal. Pero ¿que pasa si es por vía anal? Y por ¿vía oral? Al respecto de la vía anal la doctrina se separaba y al respecto de la via oral la mayoría decía que no era violación. Como la doctrina se separaba, el legislador para aclarar esto señala que ambas son delitos de forma expresa y así se zanja la discusión. Según Naquira, el sexo oral obligado comparada con las otras dos formas tiene menor gravedad. No obstante, da lo mismo las interpretación porque el legislador dio seguridad al tema. Así el ciudadano ahora saber si es reo o no. *antes respecto del sexo oral a la fuerzo ciertos jueces veían violación otros abuso dishonesto; lo anterior obviamente, no es justo. -

Otra situación comentada por Alvear respecto de la violación la podemos ver a través de un ejemplo, parecido a uno que realmente paso en concepción. Ej:15 de octubre, un pato malo, caminaba por concepción, y a las 12:10 ve una choza cerca de un sauce llorón, ve a una mujer haciendo el aseo de la casa, amarra a la mujer, ella intenta defenderse, no lo logra. Luego el pato malo robo las cosas de la casa. Luego, piensa ¿que hacer? 1) soltar a la mujer 2) irse y, alguien vendría. Decide lo segundo. A las dos horas, aparece otro pato malo en la casa para también robar, ve que no hay nadie, ve a la mujer amarrada y viola a la mujer. Pregunta: ¿qué hay ahí según el antiguo articulo del CP? ¿violación? Mujer no tiene 12 años, no esta privada de razón, no hay fuerza (la mujer no se resistió estaba amarrada) Por lo anterior, respetando el sagrado pp de tipicidad no se podía penar al sujeto por violación y sino solo se podía culpar por abuso sexual. Por lo anterior, Alvear propuso arreglar esto. Los profesores dijeron que no porque el legislador penal solo debe tipificar los casos comunes no los raros de ciencia ficción. No obstante, al decir ‘incapacidad para oponerse’ ahora SI se pueda castigar a esta 21

persona. *Recordar que esta prohibido la analogía en el derecho penal, solo la que favorece al hechor. *Los casos extraordinario, por ejemplo violación con alchol ¿hay o no voluntad? Son una cosa de prueba, como todo el derecho. *Legislador chileno penal se guía por el español y un poco en Alemania y Italia. -

Todo los otros temas era para ver el tema del acoso sexual. Frente a la propuesta de Alvear de elevar el acoso sexual a un delito, todo el mundo dijo que NO. Un profesor pregunto ¿qué es eso? Para mostrar la innecesariedad del tema. Es innecesario por la existencia de otros delitos. a.- Para el caso de “o tenemos relación sexuales o te vas” existe el delito de amenaza, va de la mano. b.- Si penetra, habrá delito de violación. c.- Y si la toca solamente, acoso sexual. d.- Y ¿si la mira todo el rato? No hay delito, pero esto ¿tiene la relevancia? para conformar delito. NO. Además otro argumento para señalar la innecesaridad del asunto es que se intento de establecer en el ámbito laboral y no ha funcionado así que menos va funcionar en el ámbito penal. Para tipificar el delito, es importante que sea grave y además que funcione. Este caso, en particular, se podría prestar a muchos problemas. Los criminólogos al respecto, señalaron hace un siglo (tal vez no aplica hoy) que tipificar el acoso como delito se puede prestar para abusos, ya que el inicio de una relación psicoefectiva entre un hombre y una mujer comienza normalmente cuando el hombre se insinuó, luego, generalmente, la mujer rechaza al hombre pero esa negativa de la mujer normalmente es estratégica. Por lo anterior, como el hombre piense que lo que la mujer lo que quiere es hacerse la difícil si insiste le podría caer una querella criminal por acoso. El acoso puede ser un ilícito laboral, pero no lo podemos llevar a un territorio penal. El homicidio, la violación, el robo son delitos. Recordar siempre esto. En conclusión nadie dice que esta bien el acoso, pero no es tan grave como para convertirlo en un delito penal. - Dijimos antes que el derecho penal al tipificar debe ver si un delito es grave y además ver que tipificar funciona. Nos preguntamos si función porque el delito penal en ciertos ámbitos sirve, nadie lo discute, pero no es un instrumento que sirva para todo. *¿Microscopio sirve? Si. Pero sirve para ver la luna, no. A eso se refiere. • 22

¿Cómo se lleva acabo la tarea de la tipificación?

Cuando el legislador describe, tiene que redactar un tipo penal. Esta redacción se hace en base a elementos gramaticales. Así el instrumento que usa es la gramática, el lenguaje, el idioma. Los elementos idiomática que utiliza, para describir, pueden dar origen a dos tipos de elementos, los elementos descriptivos y los normativos. a.- Los descriptivos. Normalmente son expresiones del lenguaje, en este caso el español, que se refieren a personas, objetos o hechos y que pueden ser percibidos o reconocidos por los sentidos. Por ejemplo, el legislador en muchos tipos penales emplea las palabras, lancha, ferrocarril, casa, departamento etc… al hacer esto señala un objeto que cualquier ser humano percibe con la vista. Normalmente suele ponerse como ejemplo, algo que según el profesor es discutible, las palabras hombre, mujer. Hoy no es claro quien e hombre o mujer. Un ella puede ser un el, hoy. (mejor victima) b.- Elementos normativos. Estos son aquellos que para ser identificados, reconocidos, no baste un proceso sensoperspectivo, ya que es necesario además efectuar una VALORACIÓN. Es decir, en los elementos normativos el sujeto para conocer el objeto debe no solo percibirlo, sino que además valorarlo. Por ejemplo: instrumento publico, instrumento privado. Ambos son una hoja que señala un nombre, pero el nombre no define que es, es necesario valorarlo de acuerdo a los requisitos. Ej2: un bien mueble, un bien raíz. Ej3: funcionario publico. Los elementos normativos, pueden ser sociales o jurídicos. Jurídicos son los que vimos en los ejemplos anterior. Sociales son, por ejemplo, una conducta contra la moralidad publica o las buenas costumbres. Ejemplo. 20 niñitos hicieron primera comunión, a la salida de la iglesia, hay un escaño en que dos hombres se están besando apasionadamente. Los niñitos no entienden nada. El cabo Mardones, se lleva presos a los hombres por ser chanchos y degenerados y atentar contra la moralidad y las buenas costumbres. El fiscal al ver este caso tiene que hacer una valoración. Los elementos normativos siempre abren una puerta a la inseguridad que es inevitable. Así La valoración siempre tiene un riesgo. 3 de abril 2012 (+++) Conclusión, de la clase anterior. Los elementos gramaticales, son necesario para describir un tipo. Puede ser (i) 23

descriptivos y/o (ii) normativo. Los normativos son expresiones o términos que para ser reconocidos es necesario NO solo la percepción de algo sino que existe departe del sujeto una valoración. Valoración legal o social. Ej. Un papel con el nombre ‘sufragio’ tiene una valoración legal. Ej2. El cabal Mardones sanciona a los homosexuales. ¿Esto es derecho de autor? NO porque no se esta procesando a los hombres homosexuales, acá hay una conducta, el beso. El hecho de que no se pena a una mujer y un hombre es por un entorno sociocultural. Y esto es inevitable. Un tipo de valoración socio-cultural es por ejemplo hacer topless, una mujer en playa del Carmen lo hará, pero esa misma mujer en la quinta Vergara no. Esto tiene que ver con un PP antropológico: ‘A donde fueras lo que vieras’ significa que uno se basa por los cánones de la sociedad. Los tipos penales que tienen elementos normativos que son INEVITABLES implican un margen de inseguridad, porque, si hay un elemento normativo este debe ser concretado por el tribuna; el juez debe interpretar el sentido y el alcance del elemento normativo. Y acá podrá a ver una discusión, no será lo mismo para todos los juces. Asi los tipos penal con elementos normativos son inseguros y esto es inevitable. •

Clasificación de la doctrina de los tipos o de los delitos. (son lo mismo, tipo o delito en este caso)

I.- Atendiendo a la conducta (i) Delitos de mera actividad o mera acción: son aquellos que se consuman por la sola realización de la acción Ej. El abuso sexual. Este delito se consuma por la sola realización de la acción. Normalmente este se concreta mediante tocaciones o palpaciones a la victima, nada más. (ii) Delitos de resultados: para su consumación exigen no sola la realización de la acción sino que además de forma separada e independiente, de un determinado resultado. Tiene que ser el resultado que el legislador plantea en el tipo, necesariamente. Ej. El hurto o robo. Ej2. El homicidio Según algunos autores este delito se clasifica en: a.- Delitos instantáneos: se produce al momento de llevar acabo la acción o el resultado. Ej. El homicidio b.- Delitos permanentes: Es aquel que como efecto de la actividad delictiva se genera una situación que se mantiene en un marco temporal dependiente de la voluntad del sujeto. Ej. El secuestro. (iii) Los de acción: supone una conducta positiva. Ej. El hurto o robo. Ej2. La estafa (iv) La omisión: se configura cuando el sujeto no ejecuta o desarrolla la acción legal esperada o debida. 24

Estos se clasifican en a.- Omisión simple o pura: esta se consuma por la no ejecución de la acción legal debida. Ej. Articulo 494 numero 14. b.- Omisión impropia o comisión por omisión: (comisión es sinónimo de acción) se configura cuando de la no ejecución de la acción legal debida, aparece un resultado típico prohibido. Ej. Madre no alimento criatura esta muere de inanición. (v) Delitos con pluralidad de hipótesis alternativa: Acá el legislador señala alternativas de conductas típicas. Como hay alternativas basta que se ejecute una solamente. Ej. La lesión. Hay tres verbos rectores por los cuales una persona comete una lesion: herir, golpear, maltratar a otro. (vi) Tipos penales que se consuman por UNA acción Ej. Cuando uno golpea, lesión (vii) Tipos penales que se consuman por DOS acciones Ej. Robo con violencia o intimidación en las personas. Aca se realiza la apropiación de las cosas y la se ejerce la violencia o intimidación. Ej2. La violación, asume acceso carnal, y además se requiere que este acceso sea mediante fuerza o intimidación. II.- Mirando al sujeto activo, al autor del delito (i) Delitos comunes o de sujeto indiferente: Significa que lo puede cometer CUALQUIER persona. Normalmente el legislador suele emplear la frase “el que” (mate a otro, de apropie de cosas etc.) “El que” señala que el autor es un anónimo, y así el delito es común. Frente a estos delitos están los que al doctrina llama LOS ESPECIALES. Hay 3 grupos de especiales. a.- El delito especial propio Ej. La prevaricación. Puede comete este delito los jueces, el perito, los abogados. Normalmente el juez. Este delito concurre porque la cualidad o condición del sujeto activo es la razón de ser y fundamento de punibilidad de la conducta típica. Es decir, este tipo existe UNICAMENTE porque la cualidad o condición del sujeto actico es el fundamento de su existencia. En consecuencia solo lo puede comete CIERTAS personas. Dicho en otras palabras solo quien tiene la cualidad especial puede cometer el delito. b.- El impropio Aquel en que la cualidad o condición del sujeto no es el fundamento de punibilidad, sino lo único que determina dicha cualidad o condición es una agravación o atenuación de la responsabilidad penal. Ej. El parricidio del 390, el legislado penal, la cualidad o condición 25

de ser padre, conviviente, conyugue etc… determina una penalidad, una agravación, pero la figura base del parricidio es el homicidio. Así esta cualidad solo determina una mayor pena, pero la razón de ser no es la cualidad de la persona sino la destrucción de la vida, esto es el fundamento. Así este delito supone un delito común, no es así en el caso del delito propio donde no puede comete cualquier el delito y así no es común . c.- El de propia mano Estos según la doctrina son aquel que para poder ser cometido exige que el sujeto con su propio cuerpo, con sus manos, o que el personalmente efectúe la conducta típica prohibida. Ej. Manejar en estado de ebriedad. Este solo la comete quien conduce. Ej2. La perjurio. (juramentar) Solo ella falta la verdad. Ej3. El incesto. Ejemplos que no. Ej. El sicario, es quien comete el delito y la persona quien lo contrato es el responsable del homicidio, no obstante el no es el autor ejecutor sino que mediato. Asi acá esta delegado en un tercero el delito, y por lo mismo no es un delito de propia mano. Ej2. Violación. NO. Porque si uno puede cometer un homicidio y lesiones a otro por encarga a un tercero, porque uno no podría encargar la violación a otra. SI se puede. III.- En atención de si estamos frente a un delito de DAÑO o de PELIGRO (i) De DAÑO: Supone la destrucción total o parcial de bien jurídico protegido. Ej. Hurto Ej2. Homicidio. (ii)De PELIGRO: Estos se configuran porque en ellos la conducta típica del sujeto es poner en peligro el bien jurídico, no lo destruye, solo lo pone en peligro. Acá se distingue. a.- Delitos de peligro concretos En estos, en el código penal, hay una figura, la persona que desencadena un incendio en un lugar donde pudieren existir personas presentes. Este delito es concreto y su característica es que en el proceso penal hay que probar que realmente el bn jurídico expuesto esta en una situación de riesgo. b.- Delitos de peligro abstracto Es aquel que se base en una presunción delictiva; legislador presume que quien realiza una determinada conducta ha puesta en peligro un bien jurídico protegido. Ej. La conducción bajo la influencia del alcohol. Al respecto de delito de peligro abstracto el legislador se basa en una presunción 26

de derecho, no admite prueba en contrario. Por lo anterior, la doctrina dominante dice que en el caso de manejar bajo estado de ebriedad NO hay nada que discutir cuando un sujeto sopla y sale positivo, solo se debe aplicar la pena. Según la MAYORIA de la doctrina, estén de acuerdo con lo anterior o no, este tipo de penas violan el pp sacrosanto de culpabilidad. Según el profesor estos delitos violan la constitución. La ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal. ¿Por qué viola la constitución? Para entender esto primero debemos recordar que el derecho penal tutela los bienes jurídicos. Así no puede existir un tipo penal que NO tutele un bien jurídico. EJ de cómo el delito de peligro abstracto no siempre protege bienes jurídicos siempre. Imagínese que una persona va a un carrete, el jueves santo. Comenzó con una comida a las 11 y termino a las 3. Se tomo media botella de vino y un whisky. Luego sale en auto, maneja por Kennedy, a 50km por hora, por su derecho, se detiene en la luces etc… y así paso por 12 cuadras. En todo este trayecto, el conductor esta solo, no hay ningún peatón, no hay carros. Esto se puede ver en un video. No obstante lo anterior, un paco lo para y le sale sobre 8. Por esto le aplicaran una pena. ¿pero que bien jurídico se tutela acá? No hay. Así, la presunción rompe lo que la constitución protege. Esto es distinto al caso de manejar un sábado a las 4am en providencia. Por lo anterior, los delitos de peligro abstractos deben ser interpretados en caso concretos, así, según el profesor, es la única forma que se protega la constitución. Es distinto PROBAR a PRESUMIR es la diferencia entre estos dos tipos de delitos de peligro. ***Penas muy duras la jurisprudencia le tuerza la mano. Podría ocurrir con el tema del alcohol. Ej. En Italia una ley decía que la persona procesada por 3 hurtos recibía pena muerte; y por lo anterior se creo el delito continuado. La jurisprudencia señaló que acá no habían 3 delitos sino que uno continuado. • Instituciones desarrolladas por Hans Welzel. LA ADECUACIÓN SOCIAL. Welzel dice que las personas realizan conductas que satisfacen un tipo penal. Este cumplimiento es meramente FORMAL, ya que MATERIALEMENTE no son conductas típicas. (Welzel al respecto cambio de posturas varias veces.) Esto de la adecuación social debe ser entendida con un ejemplo. Ej. Cristian tramita en un tribunal donde hay una compañera de estudio que es magistrado. Para el cumpleaños le lleva un obsequio. Acá podría a ver soborno, cohecho, y así según algunos esta conducta satisface este tipo penal. No obstante, lo que a el anima a Cristian a regalar un perfume no es eso el cohecho sino que son amigos. Por lo anterior, según Wenzel formalmente la conducta es típica, materialmente no, no lo es porque en la sociedad no es mal visto el acto. Regalar un perfume no es lo mismo que 27

regalar un mercedez. El caso seria distinto si Cristian tiene causas que esta perdiendo el tribunal de la ‘amiga’ y pide una entrevista con la magistrada y le regalo un mercedez acá si podría haber soborno. - ROXIN, otro jurista, tiene una opinión distinta al respecto. El dice que en el caso anterior, del obsequio, la conducta es formalmente típica PERO el dice que las conductas típicas de los delitos tienen que no solo ser típicas además tienen que tener cierta relevancia. En consecuencia, si Cristian regala un perfume, esto es INSIGNIFICANTE para el derecho penal, distinto en el caso del auto. • El examen del tipo penal, de la tipicidad La tipicidad puede ser examinada bajo dos prismas distintos. (i) La de los causalistas. (ii) La de los finalistas. Para los CAUSALITAS, el examen respecto de una conducta, para ver si es típica o no, es un examen OBJETIVO. Esto porque los causalitas postulan un concepto de acción objetivo: movimiento corporal gatillado por impulso volitivo. Así para el causalidad lo SUBJETIVO es mínimo, es el impulso. Así, creen que cuando el legislador describe una acción esta es objetiva, y el examen de la conducta tmb lo será. En conclusión, para los causalistas el tipo final es la descripción de una conducta o acción prohibida. Es objetivo este concepto, así la verificación debe ser acorde a un esquema objetivo.

Para los FINALISTAS hay dos dimensiones al examinar el tipo, una OBJETIVA, que es igual que a la causalista y una SUBJETIVA, esto porque el concepto final de acción exige considerar la finalidad lo cual es eminentemente subjetiva. Por lo anterior, el estudio para los finalistas es mucho más largo. En conclusión, para los finalistas, existe la misma dimensión objetivo pero además hay una dimensión subjetivo que es fundamental y así para ver si una acción es de un determinado tipo se debe verificar si subjetivamente concurre la finalidad del tipo final determinado. Esto es consecuente con la misión que le dan los finalistas a la acción. •

Elementos que debemos examinar respecto de la tipicidad OBJETIVA (estos son los que examinarían el ministerio publico para investigar un delito - es para verificar si la conducta es típica OBJETIVAMENTE)

1) Referencia al sujeto activo. Recordar diferencia entre los delitos especiales y los de sujeto indiferente; ya que el 28

sujeto puede ser especial o indiferente. Los especiales tienen una cualidad particular. 2) Referencia al sujeto pasivo. A veces el legislador lo menciona. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico afectado. No siempre es la victima y el perjudicado, puede que coincidan pero esto no es siempre. En el homicidio, por ejemplo coinciden, en el hurto y la mayoría de los delitos de propiedad no, necesariamente. Por Ej. Si una compañera comenta que se va retirar media hora antes de clase para depositar plata en el banco y 3 compañeros le preguntan si puede hacerlo por ellos y las persona esta dispuesta hacerlo pero un ladrón le roba toda la plata. Acá ella es la victima pero los perjudicados son los 3 compañeros además de ella. 5 de abril 2012 (+++) En los delitos en que hay un bien jurídico colectivo La victima y el perjudicado tampoco son la misma persona. Acá el titular es la sociedad toda, y la persona afectada por la situación puede tener nombre y apellido pero esta NO es necesariamente El titular. 3) La acción Según una parte de la doctrina es LO MÁS importante. Para destacar la relevancia de la acción la doctrina señala que cuando el legislador emplea un verbo en la acción emplea un VERBO RECTOR, esto es para destacar la importancia que tiene este verbo en el tipo penal. Por ejemplo: delito de 432, hurto y robo la conducta consiste en ‘apropiarse;’ respecto de la lesión: ‘herir’ ‘golpear’ ‘maltratar’; en la violación propia (distinto a la impropia) “el acceso carnal y fuerza o intimidación” (acá hay dos acciones) Así, según el verbo y en consecuencia la acción se describe el tipo y por lo mismo es la acción tan importante. Existen veces en que el legislador a pesar de la importancia del verbo tipifica un delitos PRESCIDIENDO de la acción, por lo mismo el profesor no considera que la acción es ‘TAN’ importante como muchos señalan. Por ejemplo en el articulo 391 el homicidio es descrito como “el que mate a otro,” así la frase gramaticalmente NO contiene ningún verbo, pese a que es una de las figuras mas importantes. La doctrina dice que cuando el legislador prescinde de la acción, estamos frente, desde el punto de vista de la tipificación de un DELITOS RESULTATIVO. NO es lo mismo a un delito de RESULTADO. -

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El delito de RESULTADO es el homicidio, lesión, hurto robo; estos para su consumación es necesario la realización se una acción y la producción de un determinado resultado tipo. Hay dos componentes.

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El delito RESULTATIVO, en cambio, es una expresión que se a acuñado para referirse a una cierta modalidad de tipificación, que consiste en que el legislador describe un hecho delictivo sobre la base UNICA y EXCLUSIVAMENTE del resultado, sin hacer referencia a la acción. Hay un componente. Ej. El homicidio. Acá obviamente si hay una acción material pero formalmente no hay porque no se utiliza ninguna verbo para referirse a esto. El legislador lo hace así porque quiere proteger de la mejor manera la vida. El legislador vio que tenía dos posibilidades. Una poner una lista de formas de como matar: ‘mediante un arma de fuego etc…’ y asi este tipo tendría 20 paginas y luego existirían formas de matar no tipificados y se cometerían delitos atípicos. Dos no señalar la acción sino que el resultado solamente. Así NO hay acción formal.

4) COMPLEMENTO de la acción. Hay veces que el legislador cree necesario, al tipificar un tipo, hacer referencia, a lo que la doctrina llama, COMPLEMENTO de la acción. El complemento es para precisar la acción. Son complementos: - El factor tiempo. Ej. En el infanticidio, se da muerte a la criatura dentro de un plazo de 48 horas después del parto. Así esta figura penal esta CONDICIONADA al factor tiempo. - El lugar. Por ejemplo el delito de robo se clasifica en si se produce en un lugar habitado o un sitio no habitado, publico; y la pena varia según esto. - La acción con una modalidad. a.- Una modalidad de la acción, es la forma de comisión o la forma de cómo se ejecuta la acción. Ej. El delito de robo con violencia o intimidación en las personas, aquí la conducta prohibida es la apropiación pero para que se denomine robo debe ser mediante violencia o intimidación. b.- ********* Si el delito es de resultado. Se debe verificar el resultado que el legislador incorporo al tipo. Por resultado entendemos dos formas. (i) la destrucción total o parcial de bien jurídico (ii) la creación de un riegos o peligro para el bn jurídico tutelado (esto normalmente se olvida) así, NO es necesario la destrucción, el riesgo puede bastar. El resultado NO es cualquiera es el especifico del tipo. El resultado trae como consecuencia el próximo elemento. 30

5) El NEXO CAUSAL o RELACIÓN DE CAUSALIDAD Es denominado así por la doctrina. Este elemento es OBJETIVO. Entre la acción y el resultado tiene que haber un nexo causal. ¿El tribunal tiene que siempre establecer cual es el nexo causal, en cualquier delito? SOLO en los delitos de resultados y no en los de mera acción, estos se consuman SOLO con la mera acción. El nexo de causalidad ¿Qué es? El nexo es un vinculo que une la acción y el resultado. Por lo tanto este busca establecer que una acción particular es CAUSA del resultado producido.

Hay una discusión doctrinaria. Dos posturas: (i) Es un nexo natural o ontológico. Significa sostener que así como hay agua, viento, perros, gatos, seres humanos etc.. la causalidad tmb existe en la realidad, tal como los objetos mencionado existen. (ii) Su existencia es normativo. NO es un ente de razón sino que algo concreto material. Así según algunos existe en un plano normativo y no en la realidad. El hombre crea el nexo causal. Lo anterior no nos importa. Lo que si es claro es que siempre se debe establecer este nexo en un delito de resultado y que la incógnita que busca despejar, el nexo causal, es si la acción es causa del delito producido. Frente a este incógnita planteada por la relación de causalidad hay diversas posiciones en la doctrina. a.- Las llamadas doctrinas GENERALIZADORAS b.- Las llamadas doctrinas INDIVIDUALIZADORAS a.- Se llama así porque el común denominador de estas posturas generalizadoras es que parten de una base: que es que en una relación de causalidad pueden concurrir VARIAS CAUSAS. b.- Estas tienen la pretensión de que en un proceso causal se debe determinar LA CAUSA del resultado. el 99% de la doctrina cree en las teorías generalizadoras. a.- TEORIAS GENERALIZADORAS 31

Hay distintas teorías, hay más de las que veremos, pero nuestra doctrina y jurisprudencia trabaja con las siguientes. A.- La teoría de la equivalencia de la condiciones - ‘la condición sin la cual no’. VON BURI, alemán que crea esta teoría, dice que un hecho esta siempre vinculado a un cumulo de factores, elementos y/o circunstancias y siempre uno puede descomponer un hecho en lo anterior. Ahora bien, NO todos los e, f, y/o c que existen en un hecho son igualmente relevantes, especialmente desde el pdv penal. Por lo tanto, si bien un hecho tiene un cumulo de factores no todos son relevantes. Por lo anterior, uno debe seleccionar, discriminar de todos los e, f o c, aquellos relevantes para lo que interesa. ¿Cómo se hace esto? Según el autor alemán la forma es mediante un procedimiento de supresión mental hipotética. Lo anterior se refiere a que para que uno vea que e, f, c son relevantes uno debe tomar este e, f, y/o c y de manera mental y hipotética suprimirlo y preguntarse ¿ si uno saca este f, e, c se realizara el resultado de todas formas? Si la respuesta es que a pesar de la supresión mental, el resultado sigue ocurriendo este e, f, c es IRELEVANTE. Al contrario, si el resultado no se produce el e, f, c es RELEVANTE. Ej. Erminio lanza un puñal a la suegra le corta la yugular la deja muerta. Ese día el iba con pantalán negro, y la vieja estaba vestida de verde. Si un suprime los pantalones o el vestido NO pasa nada, sigue ocurriendo el resultado muerte. Así el factor existencia de pantalones es IRRELEVANTE: Si uno suprime el puñal no se sigue produciendo el resultado. Así este factor es RELEVANTE. Esta teoría es GENERALIZADORA, considera más de una causa. BURI dice que lo que hay que establecer es un nexo causal, hay que establecer una o varias condiciones, la condición es al mismo tiempo causa. Así concluirá que hay una o 3 causas, da lo mismo la cantidad. Cursos causales COMPLEJOS, se denomina cuando hay mas de un factor. Además, los factores puedes ser COETÁNEOS, POSTERIORES o ANTERIORES. También existe los Cursos Causales ACOMULATIVOS En el EJ. ¿qué pasa si el puñal estaba oxidado, y eso fue lo que lo mata? El veneno así es un factor. Y por lo tanto el veneno tmb es condición, al igual que le puño. El veneno iba en el puñal así no se puede sacar el puñal y este tmb será causa. Habrán dos causas. Lo que si se puede sacar, en cambio, es que Erminio ignoraba que había veneno, pero esto NO es lo mismo que decir que sin el puñal la vieja se muere igual. 32

En el EJ. El veneno es coetáneo o anterior. Si Erminio solo hubiese herido a la vieja y un doctor de forma negligente la atiende y muere la vieja por la mala atención, en ese caso habría un factor posterior. El hecho de que le doctor la atendiera mal sea una causa no significa que todas los otros factores no sean tmb condiciones. Si uno saca el veneno o el puño se rompe la cadena. Ej. Si hubiesen tres personas que quieren matar a la vieja, y la decisión la guardan para si. A envenena el juego. B envenena el huevo C envenena el café. Nadie sabe lo que hará el otro. Luego la vieja muere. Pueden ocurrir dos cosas, i) que una dosis de veneno mate a la vieja por si solo ii) que solo los 3 juntos lo matarían. Si todos lo mataran por separado si un suprime la acción de A, B o C la vieja muere. ¿cómo solucionamos esto? La doctrina dice que en estos casos uno se debe preguntar ¿si uno suprime TODO se realiza o no la muerte? Como la respuesta es NO los 3 son culpables. En el caso de que solo las 3 dosis de veneno juntos lo matan, tmb los 3 son causas. Otro ejemplo para explicar los cursos causales ACOMULATIVAOS. EJ. En un edificio esta el enemigo de A y B. A quiere matar al enemigo con rifle desde otro edificio. B se percata de lo que A va hacer, se oculta y ve desde otra habitación lo que pasa y piensa que si A falla yo lo matare. Si A lo mata. ¿qué pasa con B? Si uno suprime el disparo de A el enemigo estará vivo o no? No se sabe. En estos casos la doctrina dice que cuando uno aplica esto se DEBE SIEMPRE RESPTAR LOS HECHOS TAL COMO OCURRIERON. Así en este caso la UNICA condición de la muerte es A aunque B estuviese listo para disparar, ya que por no materializar su acción, esta NO existe. Se produciría un absurdo si uno aplica esto de forma estricta y considera a B como una condición. Esta doctrina en el derecho comparado tmb es la que se sigue. Se sigue esta porque es la única que tiene respaldo científico, opera con un criterio que la ciencia extra penal apoya. Es la única. Esto porque respeta que la causalidad puede ser es algo natural, parte de la realidad. Precisión de ciertas ideas, y critica de la doctrina I.- Para aplicar la doctrina se deben conocer las leyes de la naturaleza. 33

Ej. Para matar al enemigo A debe respetar la gravedad. Ej2. Si uno quiere matar a un niño y deja los enchufes para que reciba un golpe eléctrico. Y esto pasa y el niño se muere. La mayorías de las personas no saben porque pasa esto desde el pdv científico. No obstante, no es necesario conocer los conocimiento científicos de forma técnica en vez solo basta que la persona conozca de forma burda, ordinaria, básica las leyes de naturaleza en esa particular realidad. - El caso ‘condergal’ Lo anterior se puso en juego en Alemania en un caso determinado. El caso ‘condergal’ Este caso es el siguiente, en Alemania salen productos farmacéuticos para las mujeres embarazadas. Dentro de la gama de productos estaba condergal que tenia un componente denominada ‘talinomide.’ Por consumir el talinomida los niños nacian con problemas, deformidades. Un grupo de personas se a querellaron contra el laboratorio. Tribunal señalo que habia un delito de resultado. El problema de este caso es que establecer el nexo causal entre el resultado de niños deformas con la acción de tomar este medicamente era difícil de establecer. Difícil porque NO toda mujer tenia niños con deformidades pese a tomar el medicamente. De 100 mujeres solo a 30 les paso esto. Por lo anterior, surge el problema de que si uno suprime el consumir el medicamente Puede que si o puede que no se siga dando el resultado. Como lo anterior es imposible de establecer desde el pdv científico menos lo era respecto de la teoría del nexo causal. *Al final este caso llego termino con indemnización civil. se arreglaron Por lo anterior, SAMSON, NOLL, ENGISCH, JESCHECK y otros autores internacionales postulan que esta doctrina es DÈBIL respecto de situaciones como las anteriores y que hay que cambiar el criterio. El criterio que cambian es que para ellos la reflexión hecha por le tribunal no tenia que ser TAN categórica, tan blanco o negro. Así para solucionar el problema la reflexión, según estos, debe ser distinto. Si uno suprime X factor de conformidad a las leyes de la naturaleza SE PODRIA dar el resultado. Así se cambia lo categórico, por lo probable. Esta doctrina no ha prosperado ya que en materia penal, un tribunal tiene que adquirir la CONVICCION. Trabajar con juicio probables no es justo Con la probabilidad se puede condenar a un inocente y esto no es justo. En materia procesal penal, existe la presunción de inocencia, la cual no se puede echada abajo por una probabilidad. II.- NO se puede incorporar hechos hipotéticos, sino que los hechos en la misma forma en que fueron establecidos. III.- Critica: Esta doctrina AMPLÍA enormemente la responsabilidad penal de los sujetos 34

involucrados. Para ilustrar lo anterior muchos han dicho que, por ejemplo, en el caso de Erminio y la vieja matada por el puñal, si se aplica esta doctrina Erminio es culpable, pero tmb lo serian los padres del porque si uno suprime a los padres Erminio no existiria. Lo mismo con el fabricante del puñal. Así la cadena es eterna, llegamos hasta Adan y Eva. Los partidarios de esta doctrina se defienden diciendo (i) Los tribunales no se les ocurriría semejante barbaridad (ii) Esta doctrina pretende establecer UNICAMENTE la relación de causalidad y NO la responsabilidad de los que intervienen, eso depende de otros factores. Solo pretende establecer el nexo causal que es objetivo.

10 de abril, 2012 (+++) B.- La doctrina de la CAUSALIDAD ADECUADA (tmb es generalizadora) VON KRIEZ es el autor de esta. Éste dice que la teoría anterior tiene razón al usar el criterio del supresión hipotética para discriminar que causas son relevantes. Sin embargo, discrepa de la teoría anterior, porque dice que lo que NO esta bien es que una vez que se establecen las condiciones relevantes la teoría anterior postula la EQUIVALENCIA de las mismas. Se requiere, según el autor, aplicar otro criterio más. Se tiene que someter a un nuevo examen que es de CARÁCTER NORMATIVA aquellas condiciones que ya fueron discriminadas. Este doctrina así no creo en la causalidad, natural /ontológica, ya que el derecho se mueve en el plano jurídico. -El criterio normativo objetivo, es en primer lugar, el que se expresa en la experiencia general del hombre medio. Y en segundo lugar, sí existe el conocimiento o información especial que tenga el sujeto. Así este criterio esta dado por la experiencia general del hombre medio, y además la información especial de este, si es que tiene información especial. Es normativo porque se juzga en virtud de patrón, en este caso del hombre medio. CASO: En un curso, se organiza un paseo en un fin de semana largo. Hay distintas alternativas a) valle de la luna b) torres del paine. Un compañero decide torres del paine y le cuenta a otra compañera. Esta compañera pregunta quien va, entre los que van esta Ediberto, a la compañera le da lata, porque este tipo la acosa. El compañero le dice “no te preocupes que vaya Ediberto yo te cuida.” Ella 35

así decide ir pero advierte que si Ediberto molesta, ella va reaccionar de otra manera. Se van a las torres, toman alchol, Ediberto toma arto, va molestar a la compañera. Ella le pega en el brazo, pero como andaba con anillo filudo le hace un corte. Después de un par de horas Ediberto muere. Problema Hay que ahora examinar si la acción de la compañera es condición Y causa del resultado muerte. Aplicando la teoría mayoritaria de la equivalencia, si uno suprime el golpe de la compañero NO se produce el resultado muerte, así esta acción es condición. En consecuencia, la acción de la compañera es condición y causa del resultado muerto. Aplicando la nueva teoría de la causalidad adecuada, la acción de la compañera es condición pero NO necesariamente causa. Para ser causa hay que aplicar otro criterio. El criterio de la experiencia general del hombre medio. De conformidad a la experiencia general, ¿el que alguien le ocasione a alguien un corte de 2cm del cual sale sangre, es apto/ idóneo para producir el resultado muerte? NO. Ahora bien, esto podría cambiar si agregamos la información adicional del sujeto. Si después se descubre que Ediberto era hemofílico. Ahora hay que preguntarse si la compañera sabia lo anterior o no. Si ella sabia el corte si seria adecuado, si no, no, por el conocimiento medio del hombre. En conclusión para la primera teoría es condición y causa, para la segunda teoría es condición pero causa dependiendo de la información que sabia. Por lo anterior, todo es RELATIVO. - Critica de la doctrina a.- Critican los partidarios de la primera teoría que esta teoría, NIEGA la causalidad en aquellos casos en que realmente hubo causalidad. Por ejemplo, si la compañero no sabe que Ediberto es hemofílico la teoría cree que es condición, no causa, pero si esta es la conclusión se niega una realidad, la cual es que la herida que causa la compañera le causa la muerte a Ediberto. Los partidarios de esta teoría, se defienden diciendo que esto es cierto, pero la causalidad es normativa, es lo que al derecho penal le importa. Además lo que el derecho penal legisla, es sobre la base de lo normal, no lo raro. C.- La teoría relevante o la de la acción tipo. Es un teoría entremedio de la generalizadora y la individualizadora. Es también normativa. La expone, el ultimo exponedor del mundo neo-kantiano. EDMUNDO MEZGER. Esta teoría, parte de un supuesto: la causalidad que le importa al derecho penal debe ser establecida en un plano NORMATIVO no uno ontológico. 36

Para entender porque surge esta doctrina es necesario ver un ejemplo. El ejemplo lo señalan los críticos alemanes. Este ejemplo permite ilustrar por un lado la critica de Mezger a la teoría de la equivalencia de la condiciones, y al mismo tiempo uno puede ver lo que postula esta teoria. *Recordar que una de las criticas que se le hizo a la teoría de la equivalencia es q todo el mundo es responsable de todo. Ejemplo: Hay una pareja de una mujer de 32 años y un hombre de 62 años, lógicamente la señora tiene amante de 42 años. El amante le dice a la mujer que no sigan en esto de andar en hoteles, y que compren un departamento. Ella busca decoración, quiere cama de agua, solo lo vende un tipo. Va a buscarlo donde el tipo, este tipo reconoce a la señora porque odia a su marido- abuelo y cacha que anda con amante. El tipo se queda callado y decide vengarse del marido de la señora haciendo la mejor cama del mundo. Todo se termina sabiendo, marido abuelo cacha lo que esta pasando y va a sorprender a la señora con el amante. Lo que ocurre acá es que hay un delito de adulterio (este antes existía en Alemania al igual que en chile) Según esta teoría el fabricante de la cama tmb tiene que ser sancionada por adulterio, ya que si el fabricante de la cama es suprimido el abuelo no hubiese cachado la relación de adulterio. Mezger para evitar el absurdo anterior señala que para ver esto hay que situar el problema en el tipo penal y así los nexos de la causalidad no se establece con cualquier acto, en vez, hay que ver que actos, producen los protagonistas de la acción. Dice Mezger que el problema causal se produce entre dos términos: la acción típica y el resultado típico, viendo esto el mueblista queda afuera y solo queda la mujer y el amante. Esta doctrina de Mezger NO es defendida en nuestro medio. A Cury le gustaba este criterio. b.- TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS Estas pretenden determinar LA única causa. Pretensión a fallado, hoy para la ciencia se considera absurda A.-De la causa necesaria Esta señala que la causa necesaria es aquella sin la cual NO se podría explicar el resultado ocurrido. En la década de los 40 el código penal vigente al hablar del informe de perito y concretamente sobre la pericia de la muerta señalaba que el perito, tenia que precisar la causa NECESARIA de la muerte. Esto llevo a un sector a decir que nuestro sistema recogía 37

esta teoría y que para establecer el nexo causal se requería una causa necesaria. Posteriormente se señala que esto es un absurdo. B.- De la causa eficiente Hay cuatro tipos de causas la formal, material, eficiente, final. Según esta doctrina hay que buscar la eficiente. Enrique Himberlang descalifica esta teoría con un ejemplo. Ej. Un señor esta mirando la calla, ve que un vecino que le cae mal corriendo y detrás del un tipo siguiéndolo con un puñal. El vecino ve que su casa esta abierta, el la cierra luego llego el loco y mata al tipo. ¿Acá cual es la causa eficiente? Aplicando esta teoría la UNICA seria el loco. Pero ¿qué pasa con el vecino que cerro la puerta? Según esta teoría no, por lo mismo Himberlang dice que esta teoría se queda corta. •

FUERZA IRRESISTIBLE

Se discute si se incluye en el nexo causal. Esta de forma expresamente señalada en el código penal o tácitamente. El articulo 10 numero 9 se refiere a esto. Se discute que tipo de fuerza podemos incluir en esta expresión. Hay dos alternativas. a) Una sustentada por Maciver y Causiño entre otras. Esta dice que si se incluye la llama BIS ABSOLUTA. Consiste en aquellas situaciones en que una persona realiza movimientos INVOLUNATARIOS, asi esa persona queda reducida a un simple objeto. Ej. Mi enemigo sube por la escalera, otra persona de 120 kilos va bajando. Yo digo voy aprovechar, empujar el gordito para lesionar o matar al enemigo. Enemigo queda con 3 fracturas rotas. Gordito NO realiza una acción, pese a ser protagonista, el fue un BIS ABSOLUTO ya que a pesar de producir movimientos estos fueron involuntarios. Fui yo quien realizo la acción. b) Otro sector de la doctrina solo incluye la BIS COMPULSIVA. En esta el sujeto realiza una acción pero NO es libre ( no es lo mismo libre y voluntario) Ej. Persona ejecuta acción voluntaria pero no libre. Defenderse. Cousiño para creer en la teoría a) decía que cuando el legislador no distingue, interprete no puede hacerlo. No puede ser un intruso. Se le intento a convencer a don Luis Cousiño con los siguientes argumentos: (i) (ii) (iii) (iv) 38

Así la teoría mayoritaria dice que la fuerza irresistible solo se refiere a la BIS COMPULSIVA. 12 de abril, 2012 (+++) - En conclusión en el ámbito de la tipicidad objetiva no hay discrepancia entre finalistas y causalistas; ambos verifican esta tipicidad. Sin embargo, para los finalistas, se debe además verificar la tipicidad subjetiva. Solo los finalistas creen en esto, porque son consecuente con el concepto de acción que postulan, que supone finalidad. TIPICIDAD SUBJETIVA Para estudiar esta hay que estudiar tres grandes temas. 1.- El dolo 2.- Los elementos subjetivo especiales del tipo 3.- La imprudencia o culpa *los causalistas tmb estudian esto pero en la culpabilidad 1.- La conducta dolosa Olvidar concepto del dolo civil. En el ámbito privado servirá, pero en derecho penal NO. • Concepto en derecho penal Doctrina dominante sostiene que el dolo esta estructurado sobre la base de dos elementos. El dolo supone (I) Conocer (II) Querer Así tiene una dimensión intelectual/ cognositiva y volitiva. Esto se refiere a revisar un determinado tipo. (I) Conocer -

Para afirmar que un sujeto actuó dolosamente ¿qué debe conocer?

Hay que ver si el sujeto conoce TODOS y CADA uno de los elementos del tipo objetivo. Esto es consecuente con el principio de tipicidad. EJ. En un delito de homicidio el sujeto tiene que conocer ciertas cosas para ver si actúa conforme al tipo. Art. 391, segunda parte dice el “que mate a otro” así el sujeto tiene que tener conciencia y conocer, que la acción mortal que va ejecutar le va a quitar la vida a un ser humano vivo. Tiene que saber que el fierrazo que va hacer a un ser humano vivo lo matara. 39

Ej2. En el hurto. Art 432 señala el tipo. Sujeto tiene que saber que cuando mete la mano a la cartera de otra persona para sacar un objeto de valor, tiene que saber que saca algo que NO es suyo. *Esto parece, en general, obvio pero las apariencias a veces engañan. En consecuencia, el sujeto para dar cumplimiento a esta dimensión cognoscitiva tiene que saber todo los ELEMENTOS del TIPO OBJETIVO DEL DELITO QUE SE TRATA. -

¿Cuándo tiene que saberlo, en que momento?

Al momento de ejecutar el hecho delictivo. No existe dolo con efecto retroactivo, tiene que ser AL MOMENTO. Sino, no sirve. -

En la estructuración del tipo, el legislador muchas veces incluye elementos normativos. ¿qué tipo de conocimiento tiene que conocer el sujeto respecto estos elementos?

Doctrina acá ha tomando una teoría de Mezger. El dijo “tratándose de elementos normativos BASTA con UNA VALORACION PARALALA EN LA ESFERA DEL LEGO/ PROFANO” (basta con el conocimiento que tiene un hombre medio, sobre el tema) Si no fuera así, el conocimiento seria muy exquisito y en el derecho penal solo abogados y juristas, y quienes tengan conocimientos científicos, cometerían delitos. Así basta una noción no científica, solo una noción de un hombre medio. Algunos autores, en algunos manuales, señalan que el conocimiento debe ser de otra manera. Señalan frase equivoca, dicen que el dolo supone UN PENSAR EN LOS ELEMENTOS DEL TIPO AL MOMENTO DE COMETERLO. En la vida esto no es así. Ej. El homicidio supone que la persona tenga conciencia que va destruir la vida de un ser humano. Si alguien dice que un sujeto tiene que pensar al momento de matar que esta matando hay un problema, porque cuando alguien mata a otro no esta PENSANDO ‘le estoy quitando la vida a alguien.’ Como lo anterior no se da un autor alemán GUMER(¿) dice que para aclarar esto, lo que ocurre es que los seres humanos tienen una CO- conciencia. La idea es buena, pero la expresión no es tan clara. A lo que se refiere, es que los seres humanos tiene una conciencia implícita. Esta conciencia se refiere a que , por ejemplo, cuando alguien conversa con alguien más, aunque quien habla no esta pensando en que la otra persona tiene corazón, pulmones etc… LO SABE aunque NO LO PIENSA. La persona también sabe que la otra sabe leer, que domina por lo menos las 5 tablas de multiplicación etc…. pero NO LO PIENSA. 40

En conclusión, tenemos información aunque no pensemos en aquello. Esta conciencia no es CO sino que es implícita. •

Ejemplo general para entender el DOLO

Ej. Persona se va todos los fines de semana a su campo. En las mañanas sale al jardín. Ve cortina se mueve, ve que hay gato. La gato es de la vecina. Persona va le lleva al gato bruto. Vecina pide perdón. Prox fin de semana, lo mismo. Esto pasa todos los fin de semana. Han transcurrido 8 meses asi, un fin de semana el tipo esta de mal humor. Ve el gato. Y con fierro le pega 4 golpes. Corre cortina, ve que no hay un gato, en vez un niño pequeño que gateaba. Lo mata. Llega fiscal. Pregunta ¿le cause muerte al niño? SI. Es causa si o si, pero su conducta, ¿es dolosa? El tipo sabia que iba a matar un ser humano vivo. NO. Lo que el tipo quería era matar un gato, hacer a lo mas un gaticidio no un homicidio. Por lo anterior, el dolo es fundamental. No hay dolo si la persona no sabe cual será el efecto de su acción, Ej2. Va a comer a un restaurante, llueve, deja paragua negro en basket. Al irse e lleva otro paragua CREYENDO que se llevaba otro. ¿hay hurto? NO, el tipo no sabe que el paragua es ajeno. Este mismo ejemplo, ocurre respecto los maletines de carabineros y de la PDI. Es factible que ocurra lo anterior. • El ERROR DE TIPO Como a veces el conocimiento no se da, existe el ERROR DE TIPO. El error se clasifica en A.- Error de tipo B.- Error de prohibición (lo veremos más adelante) C.- Error sobre el CURSO CAUSAL. D.- Error de hecho y de derecho A.- Error de tipo Recae el error en uno o mas elementos del tipo que se trata. En el ejemplo del paragua, hay error sobre el elemento de ajenidad de la cosa. En el ejemplo del gato, hay un error de tipo, porque persona pensó que el fierrazo era para un gato no para un ser humano. 41

Otro EJ. Matías camina por viña, mientras se pone el sol. Venia una dama bonita, María del Mar caminando. Conversan. Noche cae. Matías le dice a María del Mar que se vayan a tomar algo. Ella dijo que si. Toman VAINAS EN COÑAC; quedan desinhibidos. Tienen relaciones intimas en la playa, llega la armada. Se los lleva. Les pide cedula de identidad, y el marino le dice a Matías que la señorita es menor de edad (13 años y medio) Articulo 362 “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.” *antes código hablaba de menor de 12, era más fácil, hoy hay mujeres menores de 14 que SI tienen relaciones. Sujeto en su defensa puede decir “Por favor mire a María del Mar, con estas características, maquillada y vestida como esta, nadie se imaginaria que tiene esa edad, podría creer que es de 16, pero jamás menos. Por lo mismo YO no sabía” Así acá hay ERROR DE TIPO. Alguien podría decir que Matías podría a ver evitado el error pidiendo cedula identidad, pero esto obviamente NO va pasar, si lo hace, pierde el encanto con maría. El derecho NO es tonto, nadie hace esto, derecho se basa en lo que el hombre medio hace. Por lo mismo, se puede señalar que hay error. Esto es distinto, si María del Mar representara menos de 14 años. -

Conclusión, error del tipo tiene que ver con el DOLO. Error implica conocer.

C.- Error sobre el CURSO CAUSAL. Este da lugar a dos situaciones. i.- error in persona (o error sobre el objeto) Surge cuando el sujeto dirige un curso causal a una determinada persona a la que confunde con otra. Pedro quiere matar a Juan lo confunde con diego, mata a diego. Articulo 1, inciso 3. “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.” Hay discusión doctrinaria al respecto de estos casos, hay dos posiciones. Para un sector de la doctrina si pedro quería matar una persona determinada y mata a otra, pero mata a una persona, hay delito igual, identidad NO importa. Incluso dice que 42

hay un bien jurídico idéntico que es la vida de una persona. Otro sector dice que la identidad es relevante, porque la protección que el código penal da, no es en abstracto esta encarnado en la vida de alguien, la vida de una persona no es la misma que la de otra. Así, para ser consecuente con esta teoría si mata a Diego en vez de Juan hay un delito de homicidio doloso frustrado con un delito imprudente consumado. Además puede ser que los bienes jurídicos no sean equivalente. Por ejemplo. sí quiere matar a un tercero y mata a su padre, acá objeto jurídico no es equivalente, es mas grave matar al padre que un tercero. ii.- La veracio victo o error en el golpe Esta se configura cuando el sujeto desencadena un curso causal en dirección a una persona a la que quiere matara pero se produce una desviación y alcanza a otro. Esta situación es distinta a la anterior porque …. Acá doctrina sostiene que la regla del articulo 1 se puede aplicar. Así, la misma disposición soluciona ambos errores, que son semejantes. -

Hay otro situación relacionada al respecto de la desviación del curso causal. Acá doctrina se distingue dos situaciones si la desviación es esencial o accidental.

Lo que ocurre acá es que toda persona cuando quiere dar muerte a alguien se presenta un curso causal con elementos esenciales y accidentales. Por ejemplo, matar con arma de fuego a Ermindio, eso quiere hacer, pero la persona puede no considerar ciertas cosas o puede ignorarlas. Puede ocurrir que dispare y al ve que el enemigo cae al suelo y en la creencia de que ha muerto se va. En realidad solo se desmayo, pero luego un puma del bosque se lo comio. Por lo anterior, la persona cometió homicidio dolos frustrado, y no se puede sancionar por homicidios doloso consumado, poque su acción no mato al sujeto. Lo accidental, anteriormente es relevante, pero NO lo es cuando apunta a la cabeza el sujeto pero en vez la bala le llega al corazón y lo mata. Esto es un detalle el tipo es procesado igual. •

Otra hipótesis que tiene que ver con esto es el DOLO GENERALIS.

Ejemplo. Un sujeto quiere dolosamente matar a su enemigo. Le pone un balazo no lo mata, cree haberlo matado, por lo mismo lo tira al rio, muere ahogado. ¿Que pasa aca? Según algunos acá hay dolo generalis. Es cierto que sujeto realizo dos acciones, pero el DOLO que lo lleve a realizar ambos acciones es EL MISMO por lo mismo solo debe responder por homicidio consumado. Otra parte de la doctrina dice que acá hay acciones separadas y el dolo es distinto, en el 43

primero, el dolo de homicidio que se frustro y en el segundo, hay un delito imprudente de homicidio consumado.

D.- Clasificación de error de hecho y derecho Está NO lo ocupa nadie, se ocupo en derecho penal histórico. Incluso en los años 50 se intento postular algo que no resulto. En un trabajo de seminario se pretendió defender la tesis de que el error de hecho es sinónimo al error de tipo. Y el de derecho es sinónimo del error de prohibición. Esto no prospero porque le error de tipo puede tener elementos de hecho y de derecho, con lo cual el error de tipo no se puede ser identificado con el de hecho. -

Otro mini tema respecto del conocimiento que exige el tipo es la diferencia entre el conocer para la concepción final con el contenido del conocer de la concepción causalista. Estos no coinciden

(i) El dolo para los finalistas es un concepto NEUTRO tmb denominado por algunos AVALORICO (ii) Para la concepción causal , el dolo si bien exige que la persona tengo conocimiento o conciencia de todo elemento del tipo objetivo ellos además exigen que el sujeto tenga conciencia de la significación ilícita prohibida o antijuridica de la conducta. Este conocimiento, los finalistas NO lo exigen. Al no exigirlos su dolo es natural, avalorico, en cambio el de los causalistas es un dolus malus porque exige la conciencia de la ilicitud o significación del hecho. Ej. Mujer holandesa, que en su país se ha consagrada la posibilidad de aborto antes de los 3 meses. Por esto en chile esta mujer practica aborto. Policía la descubre, es sometida a proceso. La concepción final diría, respecto del dolo, que esta mujer tenia TODOS los elementos del tipo aborto y así el factor cognoscitivo del dolo SI se da. Según los causalistas, NO se de el factor cognoscitivo porque, si bien conoce los elementos del tipo, ella parte de la base que en chile al igual que en su país, se podía hacer el aborto. En otras, palabras aunque ella sabia que se haría un aborto ella ignoraba que eso ACÁ era ilícito o prohibido. Así la concepción final tiene un concepto de dolo MENOR. *Los finalista en la culpabilidad incluyen el conocimiento de conducta ilícita, NO es que no lo consideren. • ¿Cómo se trata el erorr? Por el tribunal Matías tuvo relación con mujer de 13 años y medio, tipo mato guagua en vez. ¿cóme se defienden? ¿Diciendo NO SABIA? El tribunal para solucionar esto: 44

Califa el error como (i)vencible/ invencible (ii) superable/insuperable (iii) evitable/inevitable El criterio, pauto empleado para decidir si el error tiene la característica anterior es de carácter OBJETIVO: esto se expresa en lo que un hombre medio razonable y prudente considera o habría pensado en la misma situacion. El criterio NO es MATEMATICA; no existen formulas. En el derecho hay CRITERIO no formulas, (recordar derecho penal es humanitario y razonable no es tonto.) En la aplicación de estos criterio podemos DISCREPAR. Es difícil llegar a UNA respuesta. Por lo mismo, en ámbito penal es siempre bueno tener una SEGUNDA INSTANCIA. También es bueno que sean colegiados los tribunales, para que haya GARANTIA. Habrá garantía cuando más de una persona este de acuerdo.

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Así, cuando el tribunal ve a María del Mar, verán que todos los magistrados hubiesen supuesto que María del Mar era mayor de 16. Por esto el error es INEVITABLE. (un criterio matemático seria señalar que Matías pidiera cedula) -

Para la holandesa, ella podría haber sabido que era ilegal, llamando a un abogado pero este criterio seria matemático, por lo mismo el error tmb es INVENCIBLE.

Ej del gato, acá podrían decirle utd debiese a verse asegurado que lo que se movia era un niño y no el gato. NO, ya que la persona humano no piensa así, reacciona y le pega. Y si durante 8 meses hay siempre un gato, y no tengo nietos en mi casa, como va pensar que NO es gato. NO tiene nietos, por lo mismo POCO PROBABLE haya una guagua; además por meses venia un gato.

Rige acá la PROBABILIDAD no un porcentaje de POSIBILIDAD. Uno en la vida decida sobre cosas que estima PROBABLE, así en penal se debe utilizar este mismo criterio. Para ver si algo es inevitable o no, hay que ver el ámbito de lo probable. Tmb se debe considerar el conocimiento pasado. -

Ej del paragua. Si el paragua es parecido tmb habrá error, si es Gucci el paragua NO.

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Si el caso de María del mar hay margen de inseguridad podría tener entre 13 y 15 se vota entre los magistrados, y por eso hay apelación.

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En el derecho penal la CERTIBUMBRE EXACTA ES IMPOSIBLE. Es tonto razonar con matemáticos. El tribunal tiene CASOS, todo es ESPECIFICO hay que ver en el CASO CONCRETO. En conclusión, la reflexión el tribunal tiene que ser la siguiente “¿hombre medio, razonable y prudente en esta situación incurre de la misma manera?” Si la respuesta es que otra persona se hubiese equivocado de la misma manera el error es INEVITABLE, INVENCIBLE / INSUPERABLE. 24 de abril, 2012 (+++) • -

Que efecto produce que el tribunal califique el error como vencible o invencible. Si es invencible NO HAY DOLO porque a lo imposible nadie esta obligado. Así no hay dolo ni responsabilidad de ningún tipo.

- Si es vencible, evitable o superable. Acá NO HAY dolo. Depende si hay INTENCION. El dolo tiene INTENCION y además CONOCIMIENTO de los efectos del tipo. En este caso se da el segundo elemento, pero no necesariamente lo primero necesariamente. La doctrina considera que lo que PODRIA existir es imprudencia o culpa. El profesor podría y no hay responsabilidad a titulo de imprudencia por (i) lo que dice que el articulo 10 numero 13 Este articulo señala que la responsabilidad a titulo de prudencia solo existe en los caoss en que el legislador de MANERA EXPRESA lo contempla. Así podría haber responsabilidad si el tribunal verifica que la conducta tiene una modalidad imprudente especialmente regulada por el legislador. Si el tribunal ve que no, no habrá responsabilidad. Ej. En caso de violación, suelto tiene relación sexual impropia, mujer consintió pero era menor de 14, y el tribunal señala que el error era evitable. Acá NO habrá dolo. Pero si el tribunal quisiera culparlo por imprudencia no podría porque el tribunal la violación impropia solo la considera un acción dolosa no imprudente. Por lo anterior, en este caos el sujeto no será sancionada, por la falta del tipo penal de violación bajo la modalidad de imprudencia. (ii) Por el hecho de que aunque el tipo penal existe bajo la modalidad de imprudencia tribunal tiene que acreditar que los elementos del tipo penal imprudente CONCURREN. Así habría que ver si se puede calificar la conducta de ‘imprudente’ o no. 46

Por la razones anteriores, frente a un error de tipo VENCIBLE solo PUEDE el sujeto tener responsabilidad. - El dolo debe abarcar el conocimiento de TODOS LOS ELEMENTOS del tipo. Es más si el delito es de resultado la doctrina dominante, en nuestro medio, dice que además tiene que conocer el negocio causal, y el resultado. Según Santiago Mir (un español), el dolo en estos delitos solo debiese verse limitado a la conducta y no al resultado, según el, esto es así porque el resultado no tiene que conocerlo el sujeto porque el resultado es algo que no depende 100% del sujeto, esta situado en el futuro. Esto según el profesor es discutible, pero vale la pena saberlo. Es discutible según el porque acontece que en un delito de homicidio o lesiones es cierto que a parte de la conducta que un sujeto pone en movimiento hay cosas que el maneja, además es cierto que el resultado esta en el futuro, sin embargo la conducta que el sujeto realizar tmb esa en el futuro. Por ejemplo. Va matar a la suegra, conducta y resultado esta en el futuro. Según profesor lo que dice la doctrina dominante esta correcta. Dolo supone el conocimiento de todo el tipo penal, pero tmb en el tipo penal podemos encontramos con circunstancias accesorias, integradas por el legislador en el tipo. Son secundarios estos elementos. Tmb nos podemos encontrar con circunstancias accesorias, como atenuante o agravantes que cambian la responsabilidad. Esto se encuentra en los artículos 11 12 13 Ej. Homicidio calificado Art. 391, lo principal es mater algo. Pero el legislador incluye circunstancias que AGRAVAN. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditación conocida. 2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso. Por lo anterior, el problema que vemos en el dolo es ¿tiene que el dolo abarcar estas circunstancias accesorias? Esto se puede ver en el articulo 64 Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o 47

encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. El criterio planteado por este articulo es valido. Dice que tratándose de circunstancias accesorias que ACCEDEN a un tipo penal, porque (i) legislador las incorporo (ii) son circunstancias genéricas (11, 12, 13) para tener efecto, en el caso (ii) es necesario que sujeto CONOZCA que agrave o atenúa la situación. No obstante lo anterior, articulo 1, inciso final (de memoria) dice “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.” El principio del articulo es concordante con lo que dice el articulo anterior, pero después el legislador dice algo distinto, se contradice. Pareciera que en el articulo 64 el legislador se olvido de lo que dijo en el articulo 1. En el 64 dice algo de toda justicia debe conocerlas para que se le apliquen. Pero en el articulo 1 dice que las atenuantes lo ayudaron aunque no los conozca. Esto porque: (i) filosofía del derecho penal es SIEMPRE favorecer al sujeto. Uno pedirá que se aplique el articulo 64 o el 1 dependiendo en que conviene. *Recordar que el derecho penal busca LIMITAR el estado Según profesor, lo correcto es lo dicho en el articulo 64. Debe ser CONOCIDA. *fin elemento intelectual o cognoscitivo del dolo. (II)

LA VOLUNTAD el QUERER - Segundo elemento,

Factor de carácter volitivo o conativo. Se debe querer realizar los elementos que integran el tipo penal. Lo primero que hay que saber es que NO hay que confundir el QUERER con DESEAR. En general las personas confunden estos dos. En derecho penal NO es lo mismo. Doctrina para explicar la diferencia recurre a los clásicos. 1.- ¿Hamlet conocía que iba matar al tío? Si. ¿lo deseaba? SI 2.- Otero. Amaba a su mujer DESDEMONA, nunca le fue infiel, pero el amigo lo convence de que la mujer era infiel, le ponen una trampa: pañuelo habitación de alguien mas. 48

Por lo anterior MATA a su mujer. Otero sabia y quería matar al a mujer. SI, tanto que la mato. Otero ¿Deseaba la muerta de la mujer? NO porque la amaba. EJ. Para diferencias querer y desear. Padre por el bien del hijo lo castiga. Quiere castigarlo SI, tanto que lo hizo. Pero deseaba hacerlo, lo más probable es que NO , le duele. Querer, tiene que ver con el IMPULSO DE LA VOLUNTAD. Desear, tiene que ver con los efectos y los sentimientos. - Clasificación del dolo Doctrina lo hace sobre la base del elemento VOLITIVO. Distingue: (i) el dolo DIRECTO/ DIRECTO DE PRIMER GRADO Tiene lugar cuando el hecho delictivo es la META, FIN del autor. Ej. Sujeto con hacha rompe el cráneo de la suegra, porque la quería matar. (ii)el dolo INDIRECTO/ DIRECTO DE SEGUNDO GRADO Se configura cuando el hecho delictivo NO es la meta o fin del autor, sino que aparece como la consecuencia o efecto necesario, inevitable de su actuación. Ej. Tipo llega a casa cansado, suegra fumando en el living, esta acá porque viene por control rutinario al medico, le hace un bloody mary, conversando le dice que vaya a playa del Carmen, le ofrece prestarle $, le compra pasaje para que se vaya. (pasaje copa, no buisness, muchas escalas) El pasaje es para mañana a las 4. Le ofrece ayudarlo con maleta, en la maleta mete bomba. ¿con que dolo mate a la vieja? DIRECTO, fin es que la vieja se muere. ¿con que dolo mate, azafata, pasajeros, etc…? INDIRECTO. Hay autores que lo denominan como segundo grado, porque el dolo ES DIRECTO solo que de segundo grado. Así en el ejemplo aunque el sujeto conocía (además quería) que mataría al resto del avión lo hace aunque no sea su objetivo. (iii) el dolo EVENTUAL Se configura cuando el autor, el sujeto se representa el hecho delictivo como algo POSIBLE, PROBABLE y que se puede derivar como efecto, consecuencia de lo que va hacer y no obstante lo cual actúa. Acá el hecho delictivo no es ni la meta, ni se le representa como algo necesario fatal, sino como algo probable o posible. Esta ultima representa no inhibe al sujeto a actuar. EJ. De la doctrina. Caso de los MENDIGOS RUSOS. 49

Mendigo (con vocación de doctor) se despierte, va a pedir plata, mujer le dice que le haga un favor, que lleve al sobrino para que ella pueda hacer aseo en la casa pequeña. Mendigo lleva al niño en una mochila, no tiene extremidades. Mendigo pone al niño, se va hablar con colegas. Colega le dice al mendigo que descubrió la llave de oro del problema: el niñito. La gente que pasaba veía al niñito y le pasaba plata. Mendigo le dice es mi sobrino, se va mañana. El mendigo amigo (de vocación frustrada de comercial) dijo que secuestraran niños pequeños y que el mendigo tío los ‘arregle’ (El tenia vocación de cirujano) Mendigo – cirujano empezó arreglar con sierra. Varios se murieron. ¿cuándo mendigo cirujano cortaba las piernas o brazos la muerte era un hecho posible pero esto NO lo frena. Frente a esto la doctrina dice que cuando el mendigo actua igual se interpreta que el ACEPTO el riesgo o peligro que iba a realizar y por lo mismo esta el factor volutivo y hay dolo. 26 de abril, 2012 (+++) Ej2. EL CASO LACKMANN, ejemplo alemán Un cuidado va a un parque de diversiones, en un stand se permite practica arquería, en consecuencia por mil pesos puede lanzar 3 fecha a una señorita con globo en la mano. Ciudadano pago los mil pesos, antes de tirar la flecha, dice parece fácil pero no es tan fácil porque es posible golpear a la señorita y lesionarla o matarla. Otro le dice, bueno pero eso es problema de ella. Ciudadano encuentra que si y MATA a la señorita. Acá NO Hay dolo DIRECTO ni INDIRECTO en vez hay EVENTUAL. Sujeto actúa pese a las consecuencias. Problema del dolo eventual en la doctrina. Distintas aristas. 1.- ¿Cómo diferenciar el dolo eventual de la IMPRUDENCIA o CULPA? La imprudencia tiene dos formas: (i) la imprudencia consciente o con representación (ii) inconsciente o sin representación. El problema con el dolo eventual tiene que ver con la imprudencia consciente. Surge el problema porque la imprudencia consciente y el dolo eventual tiene un común denominador: esta en la representación que el sujeto tuvo del hecho delictivo. En ambos casos, al sujeto se le representa el hecho delictivo como posible y a pesar de eso actúa. Así conforme a ¿qué criterio? abra dolo o imprudencia consciente. Es importante distinguir cual es, porque: (i) Por regla general en nuestro sistema LO PUNIBLE ES LA CONDUCTA DOLOSA. (recordar 50

articulo 10) Si se excluye el dolo, tal vez no tenga responsabilidad PENAL, porque el delito imprudente solo se sanciona en casos que la ley lo condena, y por regla general solo la conducta dolosa y no la imprudencia se sanciona. (ii) Además la conducta dolosa tiene MAYOR PENA que la imprudencia. *Por estadística, mueren mas por imprudencia que por dolo. Por lo anterior, según algunos hay que homologar ambas o ser mas drástico con los conducta imprudentes. Una señal de esto es la conducción bajo la influencia de alcohol. Hay distintas soluciones para distinguir. a.- Teoría del consentimiento Mezger, Vonlizt representantes. Esta dice que diferenciar dolo y imprudencia se distingue según la dimensión volitiva; se hace por este factor. Esto porque en el plano cognoscitivo el dolo y la imprudencia es lo mismo, y por lo mismo hay que acudir al otro elemento, el volitivo. El dolo eventual supone que el sujeto frente a la representación del hecho delictivo la acepta, tolera o se conforma con ella. b.- Teoria de la Representacion En esta hay dos posibilidades. (i) Una, es de la que quienes postulan que la diferencia radica en que en el dolo eventual se representa el hecho delictivo en el sujeto de forma PROBABLE, en cambio cuando hay imprudencia se representa el hecho como POSIBLE. Esta doctrina NO se apoya en el factor delictivo - gira solo sobre el factor cognitivo la discusión .Es más para esta doctrina hay que prescindir en el dolo eventual del factor volitivo. Todo se soluciona en el plano de la representación hay que ver si se represente como probable y posible. - Diferencia entre estas dos La intensidad del hecho representando tiene mas énfasis en lo PROBABLE. Probable 99% y posible 1%. Critica. i.- Prescinde del factor volitivo. Para ellos dolo comienza y termina en lo cognoscitivo. Esto es raro. ii- Lo probable y posible como criterios puede servir cuando son totalmente diferentes, algo es blanco algo es negro, pero si es que hay zonas grises y no estamos hablando de polos opuestas no funcionaria bien la teoría. - ¿Que pasa con el 50%? c.- Doctrina del sentimiento Esta se basa en las motivaciones. En el sentido de que el dolo supondría de parte del sujeto, una especial actitud de 51

menosprecio, de indiferencia respecto del bien jurídico. Critica. i.- Acude a la motivaciones. Dice que la motivación puede existir en el dolo y en la imprudencia. ii.- La motivación puede ser indiciaria de la voluntad, así ¿prescinde la voluntad de la teoría? Según los críticos parece que no. d.- Teoría de STRATENWERTH. ‘Contar con’ Habla del contar con, dice que para que se configure el dolo eventual supone que el sujeto al presentarse el hecho delictivo CUENTA CON el efecto. Critica El contar con, es criticado, porque pareciera que es otra forma de referirse a lo probable. 5.- Armin KAUFMANN (finalista) Este señala que el dolo supone VOLUNTAD de REALIZACION. Esto es innegable. Por lo anterior, el dice que no hay dolo, cuando no haya la voluntad de realización y el sujeto presenta una VOLUNTAD DE EVITACION. Asi el dolo implica la voluntad de realización, la imprudencia significa una voluntad de EVITACION. Única forma de eliminar el dolo es que el sujeto protagoniza una voluntad de evitación del resultado. Esto suena bien. Pero hay CRITICAS. i.- Su solución traiciona a los causalista. El siendo un finalista pasa por ALTO el concepto de dolo. Por que para el finalista el dolo es neutro, a valórico. El dolo según los finalistas se configura cuando el sujeto conoce todos y cada elemento del tipo objetivo, pero SOLO eso. Esto es distinto a la concepción causal, porque esta exige además que el sujeto conozca la significación ilícita prohíba o contraria a derecho de esa conducta. (Ej. al respecto con el homicidio. Ambas teorías buscan que sujeto conozca que el acto que hará le quitará vida a un ser humano vivo, para finalistas este conocimiento es suficiente. Los causalistas además agregan que el sujeto sepa el significado de la conducta, que sepa que lo hecho es injusto, ilícito, contrario a derecho) Por lo anterior, se critica a Kaufmann porque desde su pdv usa concepto de dolo causal no final. El dice que se puede excluir el dolo si es que la persona tiene voluntad de evitación, pero para esto es necesario que el sujeto sepa que es ilegal. Ej. Uno no come plata siendo alérgico porque sabe lo que va pasar, lo mismo pasa con un hecho delictivo. 52

f.- Teoría dominante en NUESTRO PAIS. Sostiene que para diferenciar el dolo de la imprudencia consciente se considera el problema en el factor VOLITIVO. Razones: Si estamos hablando de dolo eventual, hay que ser consecuente con lo que el dolo es, que tiene dos elementos: uno cognoscitivo y otro volitivo: “conocer y querer” Dicen que hay dolo eventual cuando al sujeto se le representa como efecto de su actuación que PUEDE sobrevenir un hecho delictivo, no obstante lo cual actúa. Según esta teoría, como el sujeto reflexiona así, uno puede interpretar que el a aceptado (factor volitivo) el peligro o riesgo que su conducta lleva. Así habría factor delictivo, porque al sujeto se le presento un riesgo y lo acepto. Por lo tanto, si el hecho delictivo SE CONCRETA uno se lo IMPUTA por DOLO EVENTUAL. Lo que un sujeto acepta es el riesgo o peligro, distinto a los que dicen la doctrina del consentimiento, que dicen que el sujeto acepta el hecho delictivo. Si se acepta el hecho delictivo no hay dolo eventual sino que directo.

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Otras clasificaciones de dolo

i.- Dolo a valórico/ dolo malus – causalista Este se denomina como ‘malus’ porque en esta concepción el dolo exige que el sujeto conozca LA SIGNIFICACION ilícito de lo que ejecuta.

Dolo neutro - finalista Finalistas consideran LA SIGNIFCACION como parte de la culpabilidad no el dolo.

ii.- Dolo de ímpetu Dolo que se configura en una reacción pasional. Ej. Las del amante. iii.-Dolo alternativo Ocurre cuando a un sujeto se representa la posibilidad de ejecutar dos o más delitos y le da lo mismo cualquiera. Ej. Una mujer, lanza jarrón a un hombre, le da lo mismo si lo mata o lo lesiona. • 53

Dolo en el código penal

En el código legislador NO da concepto de DOLO solo lo menciona. Pese a que no hay concepto la doctrina dominante admite dos elementos, conocer y querer. Otra doctrina que se usaba antes, ahora no. Representada por personas como Etcheverry, Novoa sostenían que el articulo 1 se refería al delito doloso y el articulo 2 a delito culposo o cuasi delito. Esta teoría ya no corre, porque cuando el legislador habla de dolo suele emplear las palabras dolo o malicia. Otra doctrina, dice que el articulo primero, inciso 1 y 2, influyen en una discusión respecto de los terminos del dolo. Se discute respecto el sentido o contenido de la voz VOLUNTARIA. Hubieron distintas interpretaciones. - Según Novoa, Etchevry, voluntario era una presunción de dolo. Es fuerte presumir el dolo, por lo mismo no se considera. El dolo debe ser probado. - Según otros, como Navarrate, Lorenzo Morilla voluntario se refiere a otra cosa, dicen que el legislador se refiere a la ACCION a la CONDUCTA. Así el calificativo voluntario se predice de la acción, la acción es así. - Según otros, Pacheco, Cousiño voluntario es libre. - Según otros, esta expresión se refiere a la consciencia de lo ilícito. Así se presume voluntario, que cuando el sujeto realiza la acción tiene consciencia de este. Esto llevo a que dos profesores, Bustos y Soto Klauss escribieran un articulo que postulaba que voluntario era presunción de dos elementos de la culpabilidad (i) la imputabilidad (ii) la consciencia del ilícito. ¿Por qué limitaron a estos dos elementos la presunción? Cury por ejemplo decía que se presumía uno, el profesor cree que se presumen los 3. (lo veremos más adelante)

En conclusión NO hay CONCEPTO de DOLO. • Argumentos respecto de por que NO hay presunción. i.- ¿Cómo podría el legislador penal presumir la conducta dolosa y no la imprudente? La conducta imprudente es mas frecuente es más probable. • Concepto con el que se trabaja hoy Lo elaboro la doctrina. • Elementos del dolo - Del conocimiento. ¿Por qué señalamos esto? 54

Fundamentos. 1.- Por la concepción de hombre en la Constitución La constitución política, acoge una concepción antropológica, compartida a nivel internacional, que dice al respecto que el hombre es libre, racional, digno, y por ende responsable. Legislador penal NO se puede apartar de este concepto antropológico. No tiene autoridad para hacerlo. Requiere esta concepción inteligencia y voluntad. No se le pueden negar estas dos facultades a un ser humano. Según algunos autores, es solo intelectual. Esto no convence al profesor. Eso es negar esta concepción antropológica, lo cual es absurdo. 2.- Mirando el código penal y sus instituciones, uno vera que esta concepción antropológica si se recoge. No se presume una conducta delictiva, ley no puede presumir la ley, se ve de acuerdo a lo que el código penal dice. 3.- Hay siempre elementos SUBJETIVOS en un delito. La acción es voluntaria. Sujeto responde porque debiendo actuar no lo hace, o actuó sin deber hacerlo. Articulo 64, inciso 2. “Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. ” Este articulo se refiere al conocimiento. Esto es una señala inequívoco que el legislador requiere conocimiento para circunstancias secundarias, por lo mismo con mayor razón lo exigirá para lo fundamental.

3 de mayo, 2012 (+++) * continuación temas visto clase pasada: • -

Problema ¿como se represente el hecho delictivo al sujeto? Como seguro, probable o posible en el dolo directo. En el dolo eventual el hecho delictivo se representa como POSIBLE en el dolo directo: el hecho delictivo ¿es seguro? La mayoría de los autores dicen que SI según el profesor basta con que sea probable por el ejemplo a continuación.

Ej. Un hombre quiere matar la suegra, pone pistola (con fuerza X milimetros) contra la cabeza del sujeto dispara, aca OBVIAMENTE ES DIRECTO. Pero si la pistola es menos fuerte, hay distancia entre el y la suegra, y un campeón de tiro 55

le dice que es difícil que le achunte que el no cree que el mismo lo haría, y sin embargo el tipo toma la pistola y dispara y mata la vieja. Acá NO es seguro, pero sin embargo, según el profesor el dolo es directo de todos modos. Por lo tanto, bastaria con que sea POSIBLE. Algunos autores, en derecho comparado, dice que basta con que sea probable: posibilidad contundente. El profesor no esta de acuerdo con esto, también por el ejemplo visto. Si uno quiere matar a la suegra y cree que es posible pero igual dispara y mata a la vieja, según esta doctrina, no hay dolo directo pero tmp indirecto ni eventual por lo tanto ¿qué hay? Como seria injusto que el sujeto no fuera condenado según el profesor hay dolo directo; y así basta con que el hecho delictivo se represente como meramente posible. - En el dolo eventual, hay autores que exigen que sea mas que posible si que probable. Este problema surge con motivo de discriminar la representación que tiene el sujeto en el dolo eventual con la culpa o imprudencia consiente. Surge el problema porque la representación que hay en ambos es EXACTAMENTE la misma. Veíamos que esto lleva a que la doctrina a ofrecer distintos criterios para discriminar ambos conceptos. Hay doctrinas del consentimiento: sujete tolera, se acepta, conforma con el hecho delictivo, de alguna forma. Así se pone el acento en el aspecto volitivo. Hay doctrinas de la representación en que este problema se solución con la pura representación. Estas prescinden del factor volitivo. - La doctrina dominante de nuestro país, los demás de Sudamérica y algunos de europa, que dice que la diferencia se busca en el aspecto volitiva. Y así dice esta teoría que el dolo eventual concurre cuando el sujeto se representan el hecho y su voluntad asume este riesgo. Así si se concreta el riesgo este se le imputa al sujeto a titulo de dolo eventual. En la imprudencia en cambio, a diferencia del dolo eventual el elemento discriminador gira en torno a que el sujeto ACTÚA CONFIADO de que el hecho delictivo que se le representa NO VA a pasar. El CONFIA en que lo representando NO IBA A OCCURIR. El profesor no cree imprudencia se puede configurar únicamente sobre la base de la confianza. Para el profesor el criterio de la confianza es valido pero en su opinión es necesario que la confianza tenga un fundamento objetivo y razonable. Dice lo anterior porque la doctrina dominante señala que incluso el sujeto puede confiar en el acaso, en el destino, la suerta lo cual es irracional, según el profesor. La postura del profesor es minoritario. La otra la tienen muchos entre otros Santiago Mir. Según el profesor para que uno crea en la confianza del sujeto, esta tiene que tener un fundamenta OBJETIVO Y RACIONAL, se exige que el sujeto tenga conocimiento, información, competencia, destreza, habilidad etc.. y que por tenerla, sobre la basa de esta el confió. No obstante, lo creído por el profesor según la doctrina dominante BASTA con tener la 56

confianza; La doctrina dominante no tiene argumentos para que la confianza NO sea objetivo. - EJ. Una persona maneja tiene licencia CLASE B, a diferencia de la licencia A esta NO permite conducir CAMIONES. En Portugal hay un camión, otra persona le dice a esta persona, que ingrese el camión al estacionamiento en lira. La persona dice OK. Al subirse nota que la altura es distinta, sin embargo la persona dice igual me la puedo. En el intento choca 4 vehículos. Cuando el tribunal lo llama le dice SI se me represento el caso, pero confié por tener licencia B. - frente esto hay argumento legales positivo; legislador reconoce que los ámbitos de competencia entre licencia SON DISTINTOS. Ej2. A una persona de diagnostica que hay que hacerla operación de apendicitis. Un abogado la opera en el mejor pabellón. Obviamente muerte. Si el abogado dice yo confio en santos, no obstante hay DOLO obviamente. Ej3. Oculista excelente hace una operación de corazón y señorita muere. Ej4. Sujeto del caso Lackman tiene dos posibilidad mata a la señorita o no. Si la mata y confió, según la doctrina dominante no hay dolo, según la del profesor no hay dolo solo si es que practica arquería. *El derecho penal cree en lo OBJETIVO, TERRENAL no milagros. •

ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO/ ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO

- Nombre La más empleada es: elementos subjetivos especiales del tipo Se llama así porque hay tipos penales en que el legislador incorpora la exigencia de un elemento subjetivo especial. Estos elementos NO son el DOLO. Lo complementan. El elemento subjetivo genérico es el dolo, y los otros son elementos subjetivo especiales. El segundo nombre: elementos subjetivo de lo injusto. Tmb esta bien, porque el derecho penal tipifica y eleva a la categoría de delito CIERTAS conducta ilícitas; si una conducta esta tipificado es porque el legislador parte de la base que la conducta es ilícita. - ¿Porque el legislador incorpora en algunos tipos penales estos elementos? Dos razones: a.- Legislador pretende, en algunos casos, anticipar la punibilidad del bien jurídico protegido. 57

Para hacerlo incorpora un elemento subjetivo especial en el tipo. b.- El elemento subjetivo especial del tipo COMPLEMENTA al dolo y de esta manera permite CONFIGURAR el carácter ilícito del hecho. Dicho en otras palabras, el solo DOLO, la sola concurrencia del dolo, en CIERTOS DELITOS no permite teñir de ILICITUD el hecho, y en consecuencia para teñirlo de ilicitud el legislador agrega estos elementos. - Clasificación Normalmente la doctrina suele clasificar los tipos penales que tienen estos elementos en dos tipos: A.- Delitos de intención (llamados por los alemanes delitos de intención interna trascendente) Estos se dividen en: I.- Delito de resultado cortado Concepto: Este delito se configura en aquellas situaciones en que el sujeto realiza un acción con la INTENCION de producir, POSTERIORMENTE, un RESULTADO DETERMINADO. Porque se llaman así: porque el delito se basa en una acción y esta acción el sujeto la realiza con la intención de que se produzca un determinando resultado. Este delito no necesariamente tiene que tener CORRELATO EXTERNO: basta con que se tenga el ANHELO/ EXPECTATIVO (que tiene que ser probada.) Así, materialmente no hay nada, es psicológico este elemento; y por lo mismo es de intención. Es de resultado cortado por lo mismo, porque no hay nada material. Ejemplos (i) Articulo 106 “Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado. Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la República.” La acción prohibida acá es CONSPIRAR. Y el resultado con posterioridad es la DECLARACIÓN DE GUERRA. Este delito atienta contra la seguridad del estado, por lo tanto el legislador tenia dos opciones esperar que se de el resultado para sancionar a la persona o que baste con probar que la persona realizo la acción. Como el bien jurídico es muy importante y valioso el legislador optar por la segunda opción. Así en el ejemplo basta con que el sujeto CONSPIRE para que el delito este 58

configurado. Se CORTA el resultado. (ii) Artículo 316 “El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” Diseminar gérmenes patológicos es la acción. La intención es ocasionar una epidemia. Acá el bien jurídico tutelado es la SALUD PUBLICA. Así el legislador para procesar a la personas no necesita que se produzca la epidemia, basta con que se diseminen los gérmenes patógenos con la intención, anhelo, expectativa de causar la epidemia. Ni siquiera es necesario que la epidemia se produzca con posterioridad. (iii) Art 367 El que promoviere o facilitara la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Conducta típica prohibida: promover o facilitar la prostitución de menores de edad Resultado: la satisfacción de otros. II.- Delito mutilado de dos actos Porque el nombre: acá el sujeto tmb realiza una conducta, la diferencia, sin embargo es que es con la intención de efectuar posteriormente una segunda conducta. En consecuencias se llama mutilado de dos actos porque el legislador NO espera que se produzca el segundo acto. Así para sancionar, basta con sancionar al sujeto que hace el primer acto con la intención de que se realiza el otro. Diferencia con el delito anterior: En el delito de resultado cortado: hay intención de provocar un resultado; que NO DEPENDE de el. En el segundo: el sujeto tienen en mente, tiene intención de efectuar EL MISMO una segunda acción. El resto TODO es igual. Ejemplo. (i) Articulo 185 El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o 59

espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente, y el que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o marcas falsos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y once a veinte unidades tributarias mensuales. Sujeto falsifica entradas para un concierto de madona, al el lo sorprenden en su casa con la maquinita falsificando entradas. Acá el legislador dice que no es necesario que las venda para que éste cometa un delito. En consecuencia su intención de vender la entradas era un ANHELO que no esta concretado pero este basta para que se la sancione, si hizo un acto anterior, (hacer la entradas) que pruebe el anhelo. (ii) Articulo 292 Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. La acción consiste en asociarse, para posteriormente cometa delito que atienten contra el - orden social, - las buenas costumbres - las personas - las propiedades Así basta con probar la ASOCIACIÓN. B.- Delitos de tendencia Concepto: aquellos en que el legislador exige A PARTE DEL DOLO, la concurrencia en el sujeto de una determinada motivación, tendencia o animo que permite de manera conjunta con el dolo teñir de ilicitud el hecho. Sin esta tendencia, motivación, animo no hay dolo. Ejemplos (i) Articulo 366 ter. “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.” Este articulo se refiere, al tocólogo o ginecólogo cuando toca o palpa el cuerpo de las pacientes ¿lo hace con dolo? SÍ, y es DIRECTO, esto porque conoce y quiere tocar la paciencia. Por lo tanto, si bien, actúa con dolo directo el NO es autor de delito de abuso sexual; normalmente este delito se configura cuando un sujeto toca o palpa a una victima con 60

dolo directo; pero además del DOLO, APARTE del dolo, es necesario que el sujeto tenga una tendencia o animus lascivo. Por lo tanto, el dolo NO es suficiente por si mismo de teñir de ilicitud el hecho; hay que además exigir un elemento subjetivo especial: el animus lascivo. (ii) Articulo 344 “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.” Acá el legislador contempla como elemento especial que la mujer este motivado por ocultar su deshonra. (iii) Articulo 416 “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.” Para la doctrina dominante el delito de injuria exige necesariamente el ANIMO INJURIANDI Para mostrar esto la doctrina suele usar un ejemplo del diario vivir, cuando uno habla con un amigo uno siempre usa la palabra ‘tonta con h’ al hacerlo la persona la que uno le habla NO siente que se lo este injuriando. Sin embargo, esto es distinto a que una persona que no es amigo lo llame tonto con h. En consecuencia el delito de injuria no es necesariamente como lo señala el articulo ya que según el profesor se puede configurar este delito de manera objetiva sin el animus. Ejemplo, al respecto: 4 amigos están a la 13:00 el 15 de enero en reñaca. Son 3 hombres y una mujer. Los 4 se están bañando en el mar. Uno de los amigos, Ediberto, el tonto, quiere hacerle una broma a Maria del Mar, consiste en tirarle el bikini, sacarlo y no devolverlo. Lo hacer y Maria del Mar se ve obligada a salir del mar sin ropa. Según el articulo 416 acá hay un acción injuriosa, porque la dama esta en la situación de menosprecio. No obstante, puede que el amigo tonto diga que tiene animus jocandi no injuriandi. Sin embargo, aunque el amigo diga lo anterior, según el profesor aunque falte el animus puede haber injuria objetiva. La doctrina dominante no opina lo mismo. *con esto cerramos los delitos del tipo o del injusto ¿Qué ocurre si hay un tipo que contempla un elemento subjetivo especial y en el proceso de investigación se llega a la conclusión de que el elemento no esta? La conducta es atípica. Y abra que ver si hay un tipo semejante sin el requisito. 61

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