TEORÍA DEL DELITO conducta,tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad

ESTRUCTURA DEL DELITO DELITO COMO OBJETO DE ESTUDIO, NOCIONES, ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN DEL DELITO El delito en cuanto objeto de estudio La definición de aquello que es considerado “delito”, dependerá de la disciplina a partir de la cual se decida abordar dicho fenómeno. Todas ellas, a su vez, se retroalimentan al final del camino en la búsqueda por determinar de forma descriptiva y valorativa qué debemos entender por un hecho delictivo. Para la Sociología Criminal, el delito constituye un fenómeno de relevancia social, toda vez que desde el prisma de la sociedad intenta determinar qué comportamientos pueden ser calificados como tales, cuáles son sus causas y efectos, buscando al mismo tiempo establecer cuáles son los mecanismos que tiene la comunidad para enfrentar dicho fenómeno.1 Ahora bien, en general, podemos agrupar las diversas nociones que se dan respecto del delito al interior de la sociología criminal en aquellas cuyos fundamentos se construyen sobre la base de la teoría del conflicto; y, otras cuyos fundamentos son construidos a partir de la teoría de consenso. Desde la Teoría del Conflicto, que entre sus principales exponentes tiene a Carlos Marx, Federico Engels y Filippo Turatti, entenderemos que en toda sociedad existen profundos conflictos sociales, debido a que uno de los principales objetivos de quienes integran la sociedad, bien sean personas, organismos o instituciones en general, es alcanzar ciertas metas de ascenso, cuestión que, sobre la base de la estructura social imperante, no se logra atendido que dicho conflicto social básico se encuentra íntimamente conectado a la propia naturaleza y contradicciones del sistema capitalista, en que bien sabemos existen dos clases sociales antagónicas: los burgueses, poseedores de los medios de producción, clase explotadora y dominante, por un lado, y, por el otro, los desposeídos, clase explotada. El sistema jurídico, en cuanto forma parte de la superestructura capitalista, también tiende a preservar subrepticiamente los privilegios de algunos, de tal manera que en definitiva, es la propia sociedad la que no entrega los medios para alcanzar dichas metas de ascenso o reconocimiento y status social. El delito, o mejor dicho desde esta disciplina, la criminalidad, se presenta como una consecuencia evidente, constante y necesaria, resultado tanto de las condiciones materiales (antagonismo de clases, necesidad y 1

GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, parte general, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 2001, p. 10.

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miseria), como de las condiciones subjetivas (desmoralización, miedo a la existencia, alienación) con que el individuo se ve obligado a desenvolverse en la sociedad. Así entonces, el delito se manifiesta como un fenómeno “normal” conexo al propio sistema que, exigiendo metas y no entregando los medios para dar cumplimiento a dichas metas, provoca en el sujeto importantes niveles de frustración social que se traducen en la búsqueda por alcanzar dichos objetivos a través de medios alternativos, rechazados por la sociedad por considerarse nocivos para la misma, producto de que constituyen medios cuya utilización trae aparejada la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico considerado valioso para la convivencia humana y pacifica de los hombres en comunidad.2 Desde la Teoría del Consenso, que entre sus principales exponentes tiene a Emilio Durkheim, al revés de lo planteado por la teoría del conflicto, el grupo social no es mirado como un mero equilibrio de fuerzas entre clases, sino como una integración de órganos, supervalorándose en este caso la armonía, el orden y el asenso. Desde esta perspectiva, el fenómeno del delito también es considerado “normal” – en el sentido de opuesto a patológico -, pero a diferencia de lo que ocurre con la estructura social capitalista, en que las clases colisionan, desde esta teoría, los distintos integrantes de una sociedad, contribuyen entre sí en el crecimiento de todos, con el objeto de mantener el status quo, y por ende trabajando en conjunto a la hora de eliminar cualquier elemento extraño amenazante de dicho estado. De allí entonces que, digamos que aquí el delito es funcional al propio sistema, puesto que su presencia en la sociedad, provoca en ésta última, una suerte de solidaridad, con el objeto de mantener la integración de los distintos órganos que la integran. Así entonces, el delito cumpliría una función “innovadora”, básica para la evolución de la moral y el derecho, al mismo tiempo que contribuiría al mantenimiento de la solidaridad social, ya que frente al delito, los ciudadanos se alienan contra el infractor, perciben mejor lo bueno y lo correcto, experimentan, como respetuosos de la ley, un sentimiento de superioridad.3 Para el Derecho Penal, en cambio, el delito es estudiado, ya no como un fenómeno social, sino que considerando el comportamiento del hombre en cuanto obra individual, y más concretamente como un fenómeno jurídico, es decir, desde el Derecho Penal, la noción que se dará de delito, por una lado toma en cuenta el hecho de ser producto de un sujeto, pero al mismo tiempo advierte que su interés en ello, radica necesariamente en que trae consecuencias jurídicas, a diferencia de otras intervenciones del hombre irrelevantes para el derecho, y por tanto su concepción de delito, también es eminentemente normativa, sin perjuicio que de ella, puedan existir diversas concepciones y estructuras, dependiendo de cual sea el punto de partida. 2

GONZÁLEZ BERENDIQUE, Marco. Criminología, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, pp. 681 y ss. 3 GONZÁLEZ, Marco, op. cit., pp. 700 y ss.

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Ahora bien, dentro del Derecho penal, es la Teoría del Delito la que se preocupa de “estudiar los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para determinar la punibilidad de una conducta delictiva, para de esa forma, poder ofrecer una solución razonable y justa de un caso concreto de la vida real”.4 Por lo tanto, la estructura teórica que se ofrecerá en este sector de la materia, su sistematización, conceptos o criterios entregados, están llamados a ofrecer una solución adecuada a los casos reales de la vida, no pudiendo en caso alguno, pretender forzar y alterar dicha estructura e individualidad de un caso concreto para obligarlo a calzar en los esquemas y categorías teórico-abstractas formuladas por la doctrina. Contenido primario del delito. Desvalor de la acción y el desvalor del resultado Como bien lo indica Labatut, la noción que en Derecho se tiene del delito, ha experimentado una sustancial transformación a lo largo del tiempo y definir sus bases de construcción no es menor, si consideramos que la determinación de lo que será visto como delito, se expande evidentemente a todo el ordenamiento punitivo, con consecuencias completamente disímiles según cual sea el contenido final. En sus inicios, el delito viene asociado al daño que al mismo tiempo ocasiona, de tal manera que la responsabilidad criminal que existía entre los pueblos primitivos era enteramente objetiva. Delito y daño, se concebían como ideas inseparables, lo que traía como consecuencia, que sólo se sancionaban los delitos consumados, sin castigar las etapas anteriores a su perfección – tentativa y frustración -, precisamente porque no existía daño en dichas etapas. De alguna manera, la misión del derecho penal consistía entonces en la evitación de ciertos resultados, y por tanto, el carácter de injusto de un determinado hecho, radicaba en que lesionaba un determinado bien jurídico (desvalor de resultado), es decir, se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo, externo o perceptible por los sentidos, pensándose erróneamente que, mirando así la concepción de ilicitud, se aseguraba la prueba imparcial de sus componentes y garantizando al imputado contra apreciaciones arbitrarias del juzgador sobre su actitud espiritual.5 Desde esta perspectiva, la dinámica psicológica del agente era absolutamente irrelevante, siendo indiferente por ende que el acto dañoso haya sido cometido con dolo o con culpa. Sin lugar a dudas, una consideración sólo de aspectos objetivos para determinar la ilicitud de un suceso, se encuentra alejada de la realidad, en que la producción de un determinado resultado, para ser dirigida y achacada

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NÁQUIRA RIVEROS, Jaime. Derecho Penal, Teoría del Delito, tomo I, Editorial McGraw–Hill, Santiago de Chile, año 1998, pp. 1 y ss. 5 CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición actualizada, año 2001, p. 16.

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a un sujeto, requiere tomar en cuenta la conducta desplegada por el mismo, o bien, la conducta que dejó de hacer frente a ciertas circunstancias. El factor subjetivo, como elemento del delito, nace a la vida jurídica en forma clara y sistemática en el derecho romano, y la antigua doctrina penal, de la primera mitad del siglo pasado, inspirándose en él, distinguió los dos aspectos o planos fundamentales que integran el fenómeno delictivo, entendido como fenómeno jurídico derivado del comportamiento del hombre: el aspecto material y el aspecto psicológico. Así entonces, la misión del derecho penal, por la incorporación del aspecto psicológico si cobra sentido frente al sujeto al que le dirige la norma, y ahora se traduce en el aseguramiento al respeto por los valores fundamentales del sentir.6 De esta forma, el Derecho penal ha devenido desde un espacio puramente objetivo en el análisis del delito, hacia otro también extremo que, toma en consideración el aspecto moral del sujeto que comete el hecho delictivo.7 En otras palabras, la producción de un resultado, pasa a un segundo plano, desplazado por la prioridad entregada a la reprochabilidad de que en general era portadora la conducta que lo ocasionaba, en la cual se exteriorizaba una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del derecho (desvalor de la acción). Ahora, lo injusto es la infracción consciente al deber y no la mera producción causal del daño al bien jurídico. Consecuencia lógica de esta nueva forma de interpretar el verdadero contenido de lo considerado ilícito, es el otro extremo de la discusión. Ahora, el castigo se realiza aun cuando la acción, no haya causado ni puesto en peligro al bien jurídico, o cuando la lesión se encontraba autorizada pero era ignorada por el autor. El punto de vista expuesto tuvo el mérito de destacar la importancia del desvalor de la acción en la constitución del injusto, pero no fue acertado relegar el del resultado a un plano secundario e, incluso, prescindir por completo de él en algunos casos. Coincidimos con lo reseñado por CURY, en el sentido que el derecho penal define el delito, y a través de él, comienza el cumplimiento de su misión de preservar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, si para la constitución del injusto penal se requiere tanto el desvalor del resultado como el desvalor de la acción. El derecho penal cumple con su misión de preservar los valores elementales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico (desvalor del resultado) mediante la realización de una acción o incurriendo en una omisión inadecuados a sus prohibiciones y mandatos (desvalor de la acción).8 Ahora bien, el actual estado del debate en torno al contenido del delito, está muy lejos de ser zanjado, muy por el contrario, la tendencia actual del legislador es a expandir el ámbito de punición hacia todos los sectores del quehacer humano, muchas 6

CURY, Enrique, op. cit., p. 17. LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 9ª edición actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas, año 2007, pp. 75 y ss. 8 CURY, Enrique, op. cit., p. 19 7

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veces prescindiendo como en el pasado de factores subjetivos, y construyendo delitos con base netamente objetiva, y, otras tantas, prescindiendo de factores objetivos, pulverizando de esa forma un requisito básico de sanción, cual es la exteriorización de una conducta previamente descrita y sancionada. Noción legal de delito en el Derecho Penal Chileno De conformidad con lo establecido en el art. 1 inc. 1º del Código Penal (CP) “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Dicha definición procede del Código Penal Español de 1848.9 Es importante destacar en primer lugar, que el texto usado por el legislador, como bien lo indica NÁQUIRA, tiene como principal intención fijar que la base de sustentación de un delito es la acción u omisión; con lo cual expresamente se establece que la responsabilidad penal surge como consecuencia de un hecho cometido y no por la especial condición, estado o modo de vida del protagonista del hecho,10 ni tampoco por el mero suceder de ciertos resultados con prescindencia del hecho humano que le precede. Lo anterior se encuentra íntimamente ligado con lo señalado por ETCHEBERRY, para quien la incorporación de esta definición en el Código busca la consagración positiva de dos postulados bases en todo sistema penal de carácter liberal, a saber, en primer lugar, que no puede existir castigo si los pensamientos, opiniones o intenciones no se exteriorizan o manifiestan a través de la ejecución de la conducta (exigencia de que se trate de una acción u omisión perceptible objetivamente). En otras palabras, a través de la definición de delito entregada por el legislador, se establece en primer lugar, que el contenido de cualquier delito, en principio, ha de considerar los aspectos subjetivos del actuar del hombre, exteriorizados, excluyendo por ende, el castigo por los meros pensamientos, opiniones o ideologías que un individuo pueda tener.11; y, en segundo lugar, que la punibilidad de las acciones no depende de que sean inmorales, antisociales, dañosas, execrables o políticamente molestas para los gobernantes, sino exclusivamente de que la ley las sancione (principio de legalidad de los delitos y de las penas)12, postulado completamente coincidente con el texto de nuestra Carta Fundamental, según veremos más adelante. 9

Cabe señalar eso sí, que el actual Código Penal Español de 1995 contiene una definición completamente distinta de la construida en su decimonónico Código Penal, y actualmente nos da una noción de delito en su art. 10: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.” 10 NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 3. 11 Una interesante revisión sobre delitos y espacios del derecho penal en que lo expuesto no es considerado, véase a POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración. Editorial Jurídica de Chile, año 1999, pp. 33 y ss. 12 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición revisada y actualizada, año 2004, p. 166.

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La decisión de incorporar o no una definición de delito en cualquier Código Penal, no es en caso alguno superflua, ya que a través de ella, es posible establecer en la base de la teoría del delito principios fundamentales para la estructura de todo el ordenamiento punitivo, como lo ha dejado en claro ETCHEBERRY, y si bien es efectivo que las modernas legislaciones no entregan una definición de lo que entienden por delito, cuando a través de ella es posible cimentar principios reconocidos en nuestra CPR, a mi entender, no cabe duda alguna sobre el valor intrínseco en el esfuerzo del legislador por construir una determinada noción. En el caso de la actual definición de delito de nuestro CP, se refuerza por un lado, el principio de legalidad ya consagrado en la Constitución Política de la República de Chile (CPR) en los incs. 7º y 8º del Nº 3 del art. 19 que señalan: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.” y, “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella.”; y por otro lado, se establece como base del sistema penal, un derecho penal del hecho característico de todo Estado democrático de Derecho como lo es el nuestro, superando un derecho penal del autor como forma de establecer la responsabilidad penal, sin perjuicio del comportamiento, muchas veces, paradójico del legislador que al mismo tiempo decide seguir un inorgánico proceso de expansión del derecho penal, como el que hoy en día presenciamos, y frente al cual ni la definición más mejorada posible, logrará detener su intromisión. Pero es un buen inicio su consagración, y de allí entonces que, no compartimos los argumentos iniciales de la Secretaría Técnica del Foro Penal que como fundamento a la noción de delito propuesta en el Anteproyecto de Nuevo Código Penal (ACP), señalara: “Si bien no se considera indispensable ni del todo aconsejable contar con una definición de delito…, se opta por una muy neutral, en homenaje a la tradición y con fines de simple ordenación sistemática.”13, ni tampoco con las observaciones de los profesores PIÑA, SOTO y FERDMAN, quienes manifiestan conveniente no contar con una definición de delito. 14 Por el contrario, aplaudimos la decisión final del Foro Penal de añadir una noción de delito más allá de cual haya sido el texto definitivo propuesto, y del cual hablaremos más adelante, puesto que a través de ella, por su sola incorporación logramos consagrar desde ya, principios de gran relevancia en un derecho penal de carácter liberal como el nuestro, cuestión que por lo demás, el propio Foro Penal tuvo presente a la hora de exponer el fundamento de su inclusión en el texto final, al señalar: “Sobre la ubicación del artículo: se recoge el sentir mayoritario de los miembros del Foro Penal, de comenzar el Código con una idea referencia al principio de legalidad de los delitos, según la proposición de la Prof. Horvitz.”15

Noción sistemática de delito en el Derecho Penal Chileno Junto a la noción legal, encontramos la noción sistemática, cuyo valor radica en que a partir de ella es posible exponer la estructura del delito y como se conjugan sus distintos elementos al interior de dicha estructura. Como lo indica CURY, corresponde a un concepto de carácter descriptivo y formal, pero que al mismo tiempo se convierte en un concepto dogmático del mismo, toda vez que a partir de dicha noción, es posible señalar que las características fundamentales del hecho punible sólo pueden obtenerse desde el derecho vigente.16 13 14 15 16

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 39. Ibidem. Ibidem. CURY, Enrique, op. cit., p. 226.

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Desde esta perspectiva, y siguiendo a CURY decimos que el delito “es una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable”.17 La definición entregada, es consecuencia de una larga evolución del pensamiento jurídico-penal, que sólo viene a consolidarse a partir de los textos de BELING quien hacia el año 1906 construye el concepto de tipo y lo introduce en la noción de delito, sin perjuicio de que actualmente el significado de su contenido difiera absolutamente del que en un comienzo de explicó. Cabe advertir desde ya, que el elemento fundamental, a partir del cual se desarrollan los demás elementos, es la acción u omisión del hombre; los demás elementos constituyen predicados de la acción u omisión, estando por ende, predeterminados a la estructura de ella. Elementos del delito Vale la pena destacar que la noción de carácter legal entregada por nuestro CP, tiene un grado de correspondencia importante con la noción sistemática, el cual resulta útil analizar para los efectos de verificar la validez de uno y otro en el análisis dogmático. Al respecto podemos decir en primer lugar que, en ambas nociones, surge como elemento central del delito la conducta humana, pudiendo esta adoptar la forma de una acción o de una omisión. Por acción entenderemos, al menos desde la doctrina que esta cátedra seguirá, “actividad externa de una persona dirigida por su voluntad a un objetivo determinado (finalidad)”. Por su parte omisión, consiste en la “no ejecución por una persona de aquello que tenía la obligación de realizar, estando en condiciones de poder hacerlo”. Como bien lo indica GARRIDO, en el derecho penal nacional, queda fuera de toda duda que es la conducta humana, en sus formas de acción y omisión, el elemento esencial y central del delito. La Constitución Política en su artículo 19 Nº 3 inciso final señala que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.18 De allí entonces que siguiendo la Carta Fundamental, se diga que el legislador, sólo puede sancionar actos y no hechos, y que por tanto, debe construirse como un Derecho Penal del Hecho, según veremos más adelante. En el ACP, como señaláramos anteriormente, se decidió incorporar finalmente, en su artículo 1º inc. 1º una definición de delito que es del siguiente tenor: “Sólo son delitos las conductas dolosas e imprudentes descritas y penadas en la Ley.”, confirmando que para nuestro futuro CP el elemento central del delito sigue siendo la conducta humana, 17

CURY Enrique, op. cit., p. 225. Otras definiciones en la doctrina nacional, véase en ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., p. 168; NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 6; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 12; LABATUT, Gustavo, op. cit., p. 76. 18 GARRIDO, op. cit., p. 15.

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independiente de si ella se presenta como acción u omisión. De alguna manera, el ACP lo que hace es adecuar su definición de delito a la exigencia que es posible desprender de la CPR en que, como señaláramos, la conducta constituye el elemento base de cualquier descripción a la que luego se le irrogue una determinada pena.

Sin embargo, no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquellas que se adecuan a un tipo penal, es decir, sólo aquellas que logran ajustarse a la descripción trazada por la ley respecto de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. En otras palabras, sólo pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones típicas, esto es, aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripción legal. Así entonces, para que una acción u omisión, podamos decir que además es típica, debe ajustarse al “molde” descrito por el legislador mediante los llamados tipos penales. La exigencia de adecuación a un tipo previamente descrito, se encuentra consagrado y reconocido a nivel constitucional, toda vez que el art. 19 Nº 3 de la Constitución Política señala que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, mas no es posible encontrar la tipicidad (adecuación de la conducta al tipo penal) al interior de la definición que nos entrega el artículo 1º del CP. No obstante, carecer la definición de una consagración expresa de la exigencia de descripción y adecuación a la misma, su presencia en la misma, es posible colegirla de la frase “penada por la ley”, debido a que precisamente son penadas por el legislador aquellas conductas que se adecuan a la descripción previamente construida como delito. El ACP, a nuestro entender, supera la definición trazada en nuestro actual CP, puesto que, mientras la actual legislación, requiere de un proceso de interpretación de la expresión “penada por la ley”, a partir del cual, suponemos que el legislador siempre tiene presente que la punibilidad es posterior a cualquier proceso de adecuación de una determinada conducta a una descripción previamente trazada, coligiendo por ende la tipicidad, el ACP, en cambio, al redactar la parte final de la noción de delito incorporando la expresión “descritas y penadas por la ley”, lo que verdaderamente hace, es separar los conceptos que en la actual legislación aparecen superpuestos, dejando el elemento tipicidad en la expresión “descritas… en la ley”, atendido que precisamente todo tipo penal constituye descripción de una determinada conducta, y la punibilidad, en la expresión “penadas por la ley”como una consecuencia lógica de la adecuación de cierta conducta a la descripción dada. Una vez más, y dando cuenta de la madurez y sapiencia de sus integrantes, la redacción definitivamente propuesta al Ejecutivo por el Foro Penal, cumple con adecuarse a los términos que ya había entregado el Constituyente al momento de hablar de la tipicidad, utilizando el mismo verbo: `describir’ para referirse a los moldes que el legislador debe diseñar antes de siquiera pretender fijar una pena cualquiera frente a un hecho, cuestión que se confirma además, por la ubicación de la expresión “descritas…” antes de la expresión “penadas…”, dando una clara armonía a la definición de delito en que la adecuación típica precede a la punibilidad de la misma.

Pero que estemos frente a una acción u omisión que se adecua a la descripción típica, no significa que estemos frente a un delito, puesto que, es necesario que dicha conducta, que se adecua al tipo penal, además sea

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efectivamente antijurídica, es decir, que involucre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que con el tipo se busca proteger, no contando al mismo tiempo con una autorización por parte del ordenamiento jurídico de realizar dicha conducta de lesión o peligro. Veremos más adelante que, existen conductas que logran subsumirse en un tipo penal, y sin embargo, no constituyen delito, porque se encuentran autorizadas por el derecho. Este elemento del delito, tampoco se encuentra en la definición de delito que nos entrega el art. 1º del CP, y sólo es posible desprenderla del art. 10 Nºs 4º, 5º, 6º, 7º, 10º y 12º, 1ª parte del CP, en que se señalan las llamadas causales de justificación de la realización de una conducta típica.19 En el ACP, la situación permanecería igual, atendido que la noción de delito que se propone, desde nuestro punto de vista, tampoco contiene el elemento antijuridicidad, ni tampoco es posible deducirlo, por una particular forma de redacción que se hubiere adoptado. Simplemente no está, y por lo tanto a dicho elemento, en el caso del ACP, también será necesario llegar a través de la relación entre la concepción de delito definida en el art. 1º y las causales de justificación consignadas, en este caso, en el art. 6 Nºs 4, 5 y 6. Según veremos más adelante, la actual redacción de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, sufrió sustanciales modificaciones, que respecto a esta parte de la materia, importa destacar, en cuanto a la eliminación de los distintos tipo de legítima defensa, señalados en el CP en los Nºs 4, 5 y 6, y que ahora, se concentran sólo en una causal, de tipo genérico, en el Nº 4, así como la incorporación expresa de un nuevo requisito en el caso del estado de necesidad justificante, según lo establece el Nº 5 del art. 6 del ACP, y, finalmente, la eliminación como causal eximente de responsabilidad penal, la señalada en el art. 10 Nº 12 del CP. El alcance de dichas modificaciones en la estructura del delito, y como afectan el elemento antijuridicidad, se analizará al momento de abordar las causales de justificación.

A lo anterior, todavía es necesario, para la comprobación de que se ha cometido un delito, sumar un reproche personal al sujeto que estando en condiciones de acatar los mandatos y prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico no los obedece. A éste elemento, llamaremos culpabilidad, y por ahora diremos que consiste en el juicio de reproche dirigido al autor de la conducta que pudiendo cumplir con las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico no lo hace. Esta exigencia, según parte de la doctrina nacional, se deriva de la expresión “voluntaria” empleada por el art. 1º inc. 1º del CP, en que se estaría expresando uno de los elementos que componen la culpabilidad, cual es la conciencia de la antijuridicidad, coligiendo de su presencia la existencia del predicado mayor.20 Otra parte de la doctrina, advierte que la expresión “voluntaria”, no refleja la conciencia de la ilicitud, sino que es sinónimo de dolo, pero a nuestro entender, tal argumentación no es válida, atendido que, de equiparar la expresión “voluntaria” a dolo, la presunción legal establecida 19

Coincidimos con CURY, quien refuta los argumentos de ETCHEBERRY sobre entender incorporado el elemento antijuridicidad también en la expresión “penada por la ley”, ya que, como bien plantea, es ilógico pensar que un mismo concepto pueda hacer referencia al mismo tiempo a la regla y la excepción (la prohibición y la autorización). Decir lo contrario, requiere al mismo tiempo ser partidario de admitir la teoría de los elementos negativos del tipo. Véase en CURY, Enrique, op. cit., pp. 227 y 274, y, en ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., p. 169. 20 Véase entre otros, CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 16.

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en el inc. 2º del art. 1 del CP, en que se señala que “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.”, sería entonces presunción de dolo, cuestión que en un derecho penal liberal como el nuestro, es inaceptable e inoperante.21 A lo anterior, agregamos como argumentación, que sería tautológico exigir en la configuración del delito, una acción u omisión, para luego reiterar la exigencia de dolo a través de la expresión “voluntaria”. Como veremos, la finalidad de toda acción, se identifica con el dolo en cuanto está dirigido al tipo penal, y por lo tanto, el dolo ya forma parte del aspecto subjetivo de toda acción.22 En el ACP, la expresión “voluntaria” derechamente fue eliminada. Razones de tal decisión, sólo encontramos entre los comentarios de la Secretaría Técnica del Foro Penal, que propone su sustitución precisamente por las expresiones, “doloso” y “culposo”, eliminando de esa forma la presunción de voluntariedad del actual inc. 2º del art. 1º del CP, a fin de comunicar correspondencia con el actual proceso penal, en que, no es admisible la presunción de ningún elemento del delito, por el contrario, todos ellos deben ser probados en un juicio oral, así como también, por razones prácticas que buscan superar la discusión sobre el sentido y alcance de dicha expresión en los arts. 1º y 2º del actual CP.23 A parte de dicho argumento, no se vislumbran a simple vista otros argumentos esgrimidos al interior del Foro Penal. Ahora bien, el hecho de haber eliminado de la definición tal locución, efectivamente, por un lado, permite superar la discusión que sobre su alcance existe actualmente, mas no por ello, resuelve la discusión acerca de si es o no posible encontrar en la definición el elemento culpabilidad. Por el contrario, creo que su sustitución por las expresiones “dolosa” e “imprudente”, permitirá abrir un interesante debate acerca de la nueva definición entregada, sobretodo respecto a su estructura, que desde cierta mirada, podría llevar a algunos a pensar que el ACP, da cabida a la teoría causalista como base del sistema punitivo. Si desde el finalismo, antes se argumentaba que la noción de dolo no era posible entenderla subsumida en la expresión “voluntaria”, porque aquello sería pleonástico, y que por el contrario, ella se entendía incorporada como aspecto subjetivo de toda “acción u omisión”, con la definición ofrecida en el ACP, los causalistas tendrán espacio suficiente para intentar construir sus argumentaciones sobre la separación del dolo y la culpa, en cuanto aspecto subjetivo de la conducta, incorporándolos como elementos de la culpabilidad, toda vez que el texto de la ley, expresamente separa ambas expresiones. Así entonces, desde el causalismo, sería posible afirmar resguardándose en el tenor literal de la disposición, que el elemento culpabilidad, si bien no es posible hallarlo expresamente descrito en la definición, si se puede colegir por la existencia de uno de sus componentes, cual es la imputación subjetiva manifestada en el dolo o imprudencia, que la ley explícitamente separa de la conducta. A nuestro entender, cuando la ley hace referencia a “las conducta dolosas o imprudentes”, en caso alguno pretende hacer ver que toda conducta del hombre en sí misma carece de un aspecto subjetivo, sino que por el contrario, manifiesta precisamente que el lado espiritual de toda conducta, puede presentar dos variantes: la dolosa y la imprudente, y nada más. Así las cosas, el elemento culpabilidad, desde la perspectiva seguida en este trabajo, no es posible deducirlo de la definición ofrecida, y sólo llegaremos a él, encontrando los elementos que lo integran en las demás disposiciones del ACP, a saber, imputabilidad, en el art. 6 Nºs 1, 2 y 3; conciencia de la ilicitud, en el art. 4; y, motivación normal, en el art. 6 Nº 21

Véase al respecto a CURY, Enrique, op. cit., pp. 297 y ss. Sobre argumentos para fundar la equiparación entre dolo y la expresión “voluntaria”, véase ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte General, tomo I, pp. 302 y ss. 22 Véase CURY, Enrique. Derecho Penal, Parte General, tomo I, ibidem. 23 Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, pp. 39.

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7. El alcance que ofrecen las normas recién citadas será visto al momento de estudiar el elemento culpabilidad. Personalmente, me llama la atención que semejante definición, no haya suscitado mayor debate al interior del Foro Penal, sobretodo considerando que el hecho de separar las expresiones como expusimos más arriba, permitirá abrir una imprevista discusión acerca de cual es la definición que hay en la base del sistema punitivo.

Estos en definitiva, son los componentes básicos en la estructura del delito, la conducta, que podrá manifestarse en una acción o en una omisión; la tipicidad; la antijuridicidad; y, la culpabilidad, y sobre la base de ellos, se realizará el análisis de su estructura. Lo anteriormente expuesto, no obsta a que exista un sector de la doctrina que agrega como elemento de todo delito la punibilidad, como efectivamente lo hace la definición legal al momento de plasmar la expresión “penada por la ley”. Sin embargo, la punibilidad, es decir, la amenaza de la pena frente a una determinada conducta, no es una categoría del delito, sino su consecuencia.24 Quienes abogan por incluir la punibilidad en la estructura del delito, argumentan que existen ciertas situaciones en las que no obstante darse todos los elementos del delito (acción u omisión, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), no se impone una pena en consideración a particularidades de la situación, como lo son por ejemplo, las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad, las que serán estudiadas oportunamente. Sin embargo, como bien indica NOVOA, los casos en que se dan estas peculiaridades son tan escasos que no parece razonable deducir de estos pocos casos un elemento que se extienda a la estructura de cualquier delito.25 El ACP, también incorpora la expresión “penadas en la ley”, sin manifestar mayores argumentos sobre las razones por las que se incorporó la punibilidad al final de la definición de delito, no obstante, según creo, es unánime la opinión al interior del Foro Penal, en el sentido de que esta no forma parte de la estructura del delito, y sólo constituye la consecuencia lógica de la realización del mismo. Vale la pena destacar, que la redacción inicial propuesta por la Secretaría Técnica del Foro Penal, propuso una definición de delito que en lo que atañe a esta parte, señalaba “… expresamente penada por la ley.”, pero que luego fue corregida, eliminando el adverbio “expresamente”, atendido que como bien indicó la Prof. Silvia Peña, “queda sobreentendido en la expresión `penada por la ley’, ya que ésta mal podría imponer penas de manera tácita o implícita.”26, comentario que compartimos en su integridad.

Clasificación de los delitos Los delitos es posible clasificarlos desde diversas perspectivas, las que, en general, responden a peculiaridades relativas a los distintos elementos estructurales del mismo, o bien, a otras instituciones relevantes del derecho 24 25 26

CURY, Enrique, op. cit., pp. 229 y ss. Cit. por CURY, Enrique, ibidem. Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, pp. 39.

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penal. Las clasificaciones que a continuación se expondrán, corresponden en general a las entregadas por el profesor GARRIDO.27 Desde el punto de vista de las condiciones necesarias para la consumación del delito. A partir de esta perspectiva, el delito puede clasificarse en delito material o de resultado, y en delito formal o de mera actividad. El delito material o de resultado, podemos definirlo como aquel que requiere para su consumación junto con la realización de la conducta descrita por el verbo rector del tipo, la producción de un efecto material determinado, distinto de la acción u omisión. Dicho de otro modo, para que esta clase de delitos se consideren consumadas, es necesario, además de la conducta, que se produzca el resultado injusto previsto por la descripción típica. Se trata entonces de la incorporación a la descripción típica del efecto de la acción producido, porque se encuentra con ésta vinculada a través de una relación de causalidad, de tal forma que no se perfecciona el delito si no se realizan ambos términos, puesto que acción y resultado estarán ahora unidos por la abrazadera de la descripción típica.28 Por ejemplo, el delito de homicidio simple descrito en el art. 391 Nº 2 del CP, exige para su consumación junto la ejecución de la acción matadora, la producción del resultado muerte del sujeto al que se dirige la respectiva acción matadora, cuestión que se verificará desde el momento en que cesen las funciones vitales del individuo. No deben confundirse los delitos de resultado con los delitos calificados por el resultado, que son aquellos en que la pena conminada por la comisión dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados más graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles, como ocurre por ejemplo con lo dispuesto respecto al delito de falso testimonio en el art. 208 del CP.29 A diferencia de lo ocurrido en la legislación alemana 30, la decisión del Foro Penal fue no incorporar en el ACP ninguna disposición relativa a los delitos calificados por el resultado. Las razones de aquello fueron expuestas por la Secretaría Técnica en el siguiente sentido: “La razón es política. La norma alemana expresa algo que entre nosotros no sólo concita unánime respaldo doctrinario sino que se ha impuesto en buena medida en la práctica, como piso mínimo impuesto por el principio de culpabilidad. La pregunta es si es satisfactorio quedarse en ese piso y aceptar la correlativa potencial expansión genérica de la responsabilidad culposa. En efecto, si sólo puede haber responsabilidad penal con dolo o culpa y si la culpa se sanciona sólo si la ley lo dispone especialmente, en rigor sólo se debe responder por la 27

GARRIDO, Mario, op. cit., pp. 252 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 282 y ss. 29 CURY. Enrique, op. cit., pp. 341 y ss. 30 En su §18 StGB dispone. “Pena más grave en consecuencias especiales del hecho. Si la ley asocia una pena especial más grave a una consecuencia especial del hecho, entonces ella solo se aplica al autor o partícipe cuando a él se le carga esta consecuencia al menos culposamente.” 28

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producción dolosa del resultado, en circunstancias que con esta norma de calificación por el resultado habría de responderse también a título de culpa. Esta consecuencia expansiva no se da tratándose de resultados cuya producción culposa se encuentra expresamente penada por la ley, caso en el cual el punto se resuelve sencillamente conforme a las reglas concursales; en caso contrario, si no ha habido dolo a su respecto, la producción del resultado no debería ser punible. Parece conveniente que cualquier expansión de la responsabilidad culposa se aborde específica y conscientemente en la Parte Especial.”31

Por otro lado, en esta misma clasificación se encuentra el delito formal o de mera actividad, al que definiremos como aquel delito que se consuma por la sola realización de la acción en que consiste o por incurrir en la omisión respectiva, sin exigir la producción de un resultado posterior distinto de la conducta ejecutada. Por ejemplo, el delito de falso testimonio descrito en el art. 206 del CP, se consuma por el sólo hecho de dar el falso testimonio, sin exigir ningún efecto posterior, sin perjuicio de lo que se ha dicho respecto al mismo delito según lo indicado en el art. 208 del CP, y que se traduce en que si por el falso testimonio se aplicare al encausado una pena mayor que la que le correspondería, el testigo falso recibirá igual pena. Existen autores que han criticado esta clasificación aludiendo que todo delito implica un resultado, entre otros, MAURACH y ZAFFARONI32, pero la verdad es que en ellos se produce una confusión entre el resultado del tipo (resultado de la acción incorporada a la descripción del hecho) con el resultado jurídico del delito (antijuridicidad). Es claro que éste último no puede faltar en delito alguno, puesto que no es concebible un hecho punible sin violación del ordenamiento jurídico, pero el resultado del que hablamos aquí es el efecto de la acción y no el efecto de la valoración. Por ejemplo si alguien mata a otro en legítima defensa, ciertamente se da el resultado del tipo homicidio, pero falta el resultado del delito homicidio, porque si bien se produce la cesación de los procesos vitales de la víctima, está ausente la antijuridicidad de la conducta, aunque como veremos más tarde esto terminará siendo analizado al momento en que se aborde la concurrencia o no de una causal de justificación.33 Desde el punto de vista de la forma como se presenta la conducta del sujeto activo. La conducta típica puede manifestarse bien sea a través de una acción, bien sea a través de una omisión por parte del sujeto activo. A esta misma conclusión se llega a partir de la definición de delito que nos da el art. 1º del CP. Si bien la definición dada por el ACP en el art. 1º, no emplea las expresiones “acción” y “omisión”, como señaláramos, en la locución “conductas” con que hace referencia al 31 32 33

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 52. Cit. por GARRIDO, Mario, ibidem. CURY, Enrique, ibidem.

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elemento central del delito, logra englobar una y otra, atreviéndose de esa forma a ir más allá que el propio Código Penal español de 1995, en que todavía se utilizan las expresiones “acciones” y “omisiones” para representar las dos posibilidades en que puede manifestarse toda conducta.

Así entonces, por un lado existe el delito de acción, que consiste en aquel cuya descripción típica requiere que el sujeto activo realice una actividad externa o material. Por ejemplo de conformidad con el art. 432 del CP para que un sujeto cometa el delito de hurto es necesario que se apropie de una cosa mueble ajena lo que constituye la acción material externa. Por otro lado existe el delito de omisión que consiste en no realizar la acción que el ordenamiento jurídico espera de una persona de una situación dada. Por ahora, baste con decir que no es un mero “no hacer” puesto que la inactividad del sujeto para que constituya un delito, está precedida por un mandato, y de allí entonces que digamos que la omisión en material penal, involucra una inactividad por parte del sujeto a la que le acompaña un deber de actuar previo que como consecuencia de la inactividad fue incumplido. Ahora bien, a su vez, los delitos de omisión se subdividen en, delitos propios de omisión, que son aquellos que se describen como tales expresamente por la ley, como ocurre por ejemplo, con el delito de omisión de socorro tipificado en el art. 494 Nº 14; el delito de resistencia y desobediencia del art. 252; o, el delito de denegación de auxilio del art. 253, todos del CP; y delitos impropios de omisión y que entenderemos como aquellos que no se hayan descritos en la ley como una inactividad, pero que mediante la interpretación de un delito de acción, se colige que pueden consumarse mediante el incumplimiento de un deber de actuar. Así por ejemplo, la madre que no alimenta al recién nacido, y como consecuencia de ello se produce la muerte de éste, comete el delito de parricidio por omisión. Cabe adelantar que respecto de estos últimos delitos, también llamados de comisión por omisión, la inversión que se realiza del delito comisivo para construir un delito omisivo, debe limitarse a determinadas situaciones. Para lo anterior, según analizaremos posteriormente, la doctrina ha señalado que sólo incurre en comisión por omisión quien, encontrándose en una posición fáctica de garante respecto al bien jurídicamente protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio final del hecho, para evitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien.34 El debate sobre la inclusión en el ACP de una norma que regulara los delitos de comisión por omisión o también llamados de omisión impropia, llevó a un rico e intenso debate sobre la necesidad de incorporar o no expresamente una regla para este particular tipo de delitos, y del cual hablaremos posteriormente. Por ahora, suficiente consideramos es decir que la decisión final del Foro Penal, fue alejarse de la actual tendencia de otras legislaciones, no incorporando disposición alguna sobre el tema.35 34

GARRIDO, Mario, ibidem. Otras legislaciones modernas, optaron por redactar una norma sobre la materia. Así por ejemplo, el CP español de 1995 en su art. 11: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de 35

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Desde el punto de vista de la intensidad de ataque al bien jurídico protegido. Sobre la base de esta perspectiva, diremos que por un lado, existe el delito de lesión, definido como aquel que para su consumación, exige que efectivamente se produzca la lesión o menoscabo del bien jurídico que con el tipo se busca proteger, como ocurre por ejemplo en el caso de las defraudaciones o estafas descritas en los arts. 467 y siguientes del CP, en que se requiere una efectiva disminución del patrimonio de la victima, cuestión que manifiesta la exigencia por parte del legislador, en este caso, de la efectiva lesión del bien jurídico “patrimonio” para que el delito se encuentre consumado. Por otro lado, junto al delito de lesión, existe el delito de peligro, que definiremos como aquel que se satisface simplemente con la creación de un riesgo de lesión para el bien jurídico que se busca proteger con el tipo, sin ser necesaria la afectación del mismo, como ocurre por ejemplo con el delito de abandono de niños sancionado en el art. 346 del CP, el cual queda consumado por el solo hecho del abandono, atendido que aquello pone en peligro la vida del menor. Ahora bien, el delito de peligro puede ser concreto, lo que ocurrirá cuando la conducta del sujeto activo realmente haya creado un efectivo riesgo para el bien jurídico protegido como sucede por el ejemplo, con el delito de incendio provocado en lugares donde hay personas, sancionado en el art. 475 del CP. El delito de peligro también puede ser abstracto, no requiriendo en este caso de la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien jurídico, la conducta es considerada en si misma peligrosa, háyase o no creado un riesgo como ocurre por ejemplo con el delito de fabricación, expendio y tenencia de instrumentos útiles para la comisión del delito de robo, sancionado en el art. 445 del CP. Algunos autores han señalado que a partir de este tipo de delitos, el legislador construye una presunción juris et de jure de que a la ejecución de la acción le sigue necesariamente la creación de la situación insegura, de un riesgo, pero la verdad es que dicha interpretación a nuestro entender debe ser morigerada, ya que, lo que el legislador prohíbe es la ejecución de una acción peligrosa, que habitualmente lo será, pero si, por diversas circunstancias, como ocurre por ejemplo con el chofer ebrio que conduce su vehículo con sumo cuidado y lentitud atendido que está consciente de su estado etílico, la conducta deja de ser peligrosa, faltando entonces, la tipicidad debido a que la conducta fue orientada con cuidado, evidenciando una voluntad de evitación manifestada exteriormente, dicha actividad no actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”; mientras que el §13 StGB Alemán señala: “Comisión por omisión. (1) El que omite evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, sólo es punible conforme a esa ley cuando deba responder jurídicamente porque el resultado no se produzca y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo legal mediante una acción. (2) La pena puede disminuirse conforme al §49 I.”

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debiera considerarse como suficiente para satisfacer el tipo, puesto que ha dejado de ser peligrosa por la adopción de cierto nivel de cuidado. Problemas como el planteado, han llevado a la doctrina a sustituir los delitos de peligro abstracto por los llamados delitos de peligro de nuevo cuño, en los cuales la presunción de existencia de peligro se vincula a la omisión por parte del autor de adoptar una medida de precaución predeterminada por la ley que permita verificar la manifestación por parte del sujeto activo de la conducta de cierta voluntad de evitación, como ocurre por ejemplo con el delito establecido en el art. 445 del CP.36 Desde el punto de vista del sujeto de la acción. En primer lugar, desde esta perspectiva podemos decir que los delitos pueden ser clasificados en delito común, especial y de propia mano. Delito común es aquel en que el tipo no señala un requisito específico en cuanto a la persona del sujeto pudiendo o no tener éste una función o calidad especial. Es lo que sucede por ejemplo con el delito de hurto, toda vez que la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucrarse puede ser ejecutada por cualquier persona. Por su parte, es delito especial aquel en que el tipo penal exige que el sujeto que realiza la conducta cumpla ciertas condiciones específicas, que por su ausencia llevan a que esta sea atípica o bien derive en otro delito. Por ejemplo el delito de bigamia, sancionado en el art. 382 del CP exige como cualidad del sujeto activo de la conducta “el estar casado”; el delito de parricidio sancionado en el art. 390 del CP exige del sujeto activo tener cierto grado de parentesco con el sujeto pasivo del delito. A su vez el delito especial puede ser propio o impropio. Son propios aquellos en que el autor únicamente puede ser un sujeto calificado, de tal forma que el delito no cuenta con un equivalente en un delito común, como por ejemplo ocurre con el delito de prevaricación sancionado en los arts. 223 y ss. del CP, el que sólo puede cometer un miembro del Poder Judicial. Es impropio aquel delito que cuenta con un tipo penal común base, que puede ser realizado por cualquier persona, pero que al momento de intervenir como autor un sujeto calificado (intraneus) el hecho deriva en una figura penal distinta, como ocurre por ejemplo con los delitos de homicidio y parricidio respectivamente. Esta clasificación cobra importancia al momento de establecer la sanción que tendrá el autor del delito en relación con los partícipes, lo que se regula a través del llamado principio de incomunicabilidad que establece que cada concurrente al hecho delictivo debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto, como ocurre por ejemplo con el partícipe del delito de infanticidio que no tenga el parentesco exigido por el tipo, a quien por ende se le aplicará como pena la del homicidio 36

CURY, Enrique, op. cit., pp. 282 y ss.

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simple o calificado, según las circunstancias de la ejecución, pero no la del art. 394 del CP. Delito de propia mano es aquel en que el tipo penal describe una conducta que por su naturaleza requiere de una actividad corporal por parte del sujeto como ocurre por ejemplo con el delito de violación descrito en el art. 361 del CP, en que el verbo rector del tipo exige el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. En segundo lugar, también desde la perspectiva del sujeto de la acción, podemos distinguir entre delitos de sujeto individual y de sujeto plural. Los delitos de sujeto individual, se caracterizan porque en ellos suficiente es con la intervención de una sola voluntad de realización del tipo, cuestión que por cierto no impide que este sea realizado en coautoria. En cambio, en los delitos de sujeto plural, el tipo admite la intervención de al menos dos voluntades de realización del tipo. Ahora bien, estos delitos a su vez, pueden ser, de concurrencia necesaria, caracterizados porque la estructura del tipo delictivo presupone la concurrencia de dos o más personas necesariamente para que se perfeccione el delito, como por ejemplo ocurre con el delito de duelo sancionado en el art. 406 inciso final del CP. En esta clase de delitos suele distinguirse entre delitos de convergencia y delitos de encuentro. Los primeros se caracterizan porque los distintos intervinientes cuya actividad exige la ley actúan “coordinadamente” en procura de una meta común, como ocurre por ejemplo con el delito de asociación ilícita sancionado en los arts. 292 y siguientes del CP. Los segundos, por su parte, se caracterizan porque los concurrentes necesarios entran en colisión “impeliéndose entre sí”, como ocurre por ejemplo con el delito de duelo ya mencionado. Luego, junto al delito de concurrencia necesaria se encuentran los delitos de concurrencia eventual, que no son sino descripciones típicas que usualmente pueden ser realizadas por una sola persona, y que por eso, hallaremos siempre como un delito de sujeto individual, pero que eventualmente permiten la ejecución plural es decir, la coautoría. Desde el punto de vista de la gravedad del delito. El delito desde esta perspectiva, atiende a la gravedad del hecho tomando en consideración las penas que les corresponden de conformidad con la escala señalada en el art. 21 del CP. Así lo dispone expresamente el art. 3 del CP. Así entonces, basta señalar por ahora, que tenemos en primer lugar, como los delitos de entidad menor, las faltas, cuya sanción, en general va de 1 a 60 días de pena restrictiva o privativa de libertad. Luego, siguen los simples delitos que tienen una sanción que va desde 61 días a 5 años de pena privativa o restrictiva de libertad. Finalmente, tenemos los crímenes

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que tienen una sanción que va desde 5 años y un día a 20 años de pena privativa o restrictiva de libertad o una pena de carácter perpetuo. El ACP se atreve en esta materia, y en el inc. 1º del art. 2º preceptúa: “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes y simples delitos, y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo veinte.” De esta forma, como bien lo indicara la Prof. Silvia Peña, nuestra legislación penal, se adecuaría a la estructura que todas las legislaciones modernas han adoptado. Las razones de tal decisión, radican principalmente en el afán por excluir las faltas de la consideración como delito, para ser llevadas a un derecho administrativo sancionador, cuestión en que también concordaron, entre otros los Profs. ETCHEBERRY y CARNEVALI.37 Junto con lo anterior, en el inc. 2º del 2º del ACP, establece una regla de definición al interior de la clasificación, señalando que: “Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la mayor de las privativas de libertad para su clasificación; en caso contrario, se estará a la más grave. Cuando la pena señalada por la ley sea únicamente la de multa, el hecho se considerará siempre simple delito.” Los alcances acerca del nuevo sistema de penas ofrecido por el ACP, serán analizados a propósito de la teoría de la pena.

Desde el punto de vista de la faz subjetiva del tipo. Siguiendo lo señalado en el art. 2º del CP, existen dos clases de injustos punibles, a saber, los delitos y los cuasidelitos, dependiendo de si el hecho ha sido cometido con dolo o culpa, es decir, delitos dolosos y delitos culposos. Luego, conforme con lo dispuesto en el art. 4º del CP, la división de los delitos conforme a la clasificación anterior es aplicable a los cuasidelitos. Vale la pena adelantar aquí, que para los delitos culposos, el legislador, utiliza un sistema de numerus clausus, en que de conformidad con lo establecido en el art. 10 Nº 13, está exento de responsabilidad penal “… el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.” El ACP, a propósito de esta materia, según opinión prácticamente unánime de los integrantes del Foro Penal, decidió reemplazar la expresión “culpa” y todos sus derivados, por la locución “imprudente” y todos sus derivados, con el único objeto de evitar las constantes confusiones existentes entre la culpa y la culpabilidad.38 A lo anterior, se agrega el hecho de haber mantenido el sistema de numerus clausus, para determinar, cuándo un acto en cuya base presente imprudencia será castigado, y así, en el inc. 2º del art. 1º señala: “Las conductas imprudentes sólo son punibles cuando la ley lo disponga especialmente.”39

Cabe precisar aquí, la diferencia con el llamado delito preterintencional, al cual definiremos como aquel en que el sujeto con 37

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, pp. 69 y ss. Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, pp. 39 y ss.; y 51 y ss. 39 De esta manera, el ACP sigue la tendencia correcta mantenida por otras legislaciones, como por el ejemplo, el art. 12 del CP español de 1995 que nos dice: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.”; así también, el §15 StGB: “Actuar doloso y culposo. Sólo es punible el actuar doloso si la ley no amenaza expresamente con pena el actuar culposo.” 38

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ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave, cuya regulación se verá a propósito del concurso de delitos, sin perjuicio de adelantar que su solución viene dada por el art. 75 del CP, en que se habla del concurso ideal de delitos, ya que en el delito preterintencional se produce un entrelazamiento de dos delitos, uno doloso y otro culposo, que se materializan en un solo hecho, sancionando en definitiva el ilícito con la “pena mayor asignada al delito más grave.” El ACP, tomando en consideración precisamente el amplio consenso que sobre el tratamiento de los casos de preterintencionalidad existe en la doctrina nacional, decidió no incorporar ninguna norma que regulara de manera separa dichas situaciones, conformándose con la aplicación de las disposiciones vinculadas al concurso ideal de delitos. Opinión contraria al interior del Foro Penal, encontramos en ETCHEBERRY, quien acerca de la necesidad de regular supuestos de preterintencionalidad señaló: “El Proyecto, expresamente, no ha querido introducir un precepto o inciso relativo al tratamiento de las infracciones preterintencionales, aduciendo que entre nosotros existe amplio consenso en el tratamiento de tales infracciones por la vía de la reglamentación concursal, y al rechazo unánime de los delitos calificados por el resultado y de los casos de versari in re illicita. Esto último nos parece aceptable, pero en las infracciones preterintencionales propiamente tales (dolo en la base y culpa en el resultado ulterior) la construcción doctrinal hoy consensuada tropieza con ciertas dificultades cuando el llamado delito-base doloso no ha llegado en realidad a adquirir entidad objetiva propia (se buscaba una lesión leve y el único resultado fue una gravísima), que aconsejarían dedicarle algún precepto.”40

Desde el punto de vista de la acción a que dan origen. Dependiendo de la acción a que de origen el hecho injusto cometido, los delitos se clasifican en tres grupos. Los delitos de acción penal pública, que son aquellos que pueden perseguirse de oficio por la autoridad y cuya acción puede ser ejercida por cualquiera persona capaz, a menos que tenga una prohibición. Los delitos de acción penal privada, son aquellos que sólo deben investigarse y sancionarse a requerimiento del ofendido o de su representante. Finalmente existen los delitos de acción penal mixta, a los que el Código Procesal Penal denomina delitos de acción penal pública previa instancia particular. Véase para efectos de lo recién planteado, los arts. 11 y 15 del Código de Procedimiento Penal y arts. 53, 54 y 55 del Código Procesal Penal. Desde el punto de vista del tiempo de consumación. Distinguimos entre los delitos instantáneos, los delitos permanentes y los delitos instantáneos de efectos permanentes. Los delitos instantáneos, son aquellas figuras penales que describen acciones que, dada su naturaleza, 40

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 53.

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su ejecución puede ser breve o prolongada en el tiempo, pero cuya consumación se produce en un único instante, y junto con ello esa ejecución se termina. Ocurre por ejemplo con el delito de homicidio en que el delito se consuma al momento de sobrevenir la muerte, y no en otro instante, sin perjuicio de que la ejecución de la acción matadora pueda ser breve o prolongada en el tiempo. Por su parte, delito permanente, es aquel cuya acción puede consumarse en cualquier momento, pero que por voluntad del autor es posible mantener su ejecución en el tiempo, de modo que el delito continúe en constante estado de consumación. Así por ejemplo, el delito de secuestro descrito en el art. 141 del CP. Finalmente, delito de estado, o también llamado delito instantáneo de efectos permanentes, es aquel en que el delito se consuma en un solo instante, pero que crea por su consumación un nuevo estado que dura en el tiempo al margen de la voluntad del autor. Así por ejemplo el delito de bigamia sancionado en el art. 382 del CP. La diferencia entre el delito permanente y el delito de estado, pasa porque en el primero el grado de consumación depende de la voluntad del autor, a diferencia del segundo en que los efectos permanentes se producen como consecuencia de la realización del hecho injusto y no dependiendo de la voluntad del sujeto activo. La diferencia del delito permanente con el delito continuado, pasa porque éste último consiste en varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas, la cual determinaremos porque todas las conductas constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber. Esta figura fue creada por los prácticos italianos, a saber BALDO, BARTOLA y FARINACCIO, quienes buscaban un criterio de benignidad frente a la ley de la época que castigaba con pena de muerte al que cometiera tres o más hurtos. Así entonces se estableció como regla que no existían tres hurtos, sino uno, cuando las sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos diversos, habían sido realizadas con un propósito unitario. Así entonces, a partir de esta construcción teórica podemos decir que, comete hurto continuado el sujeto que desea apoderarse de todo el mobiliario de una casa deshabitada, pero sólo dispone para transportarlo de un vehículo que, conforme a su representación, no basta para cargarlo en un solo viaje y, por esto, se ve obligado a ejecutar varios, cada uno de ellos en una noche distinta. También cabe diferenciarlo del delito habitual caracterizado este último porque el injusto no consiste en un acto aislado, sino en la repetición de esos actos que individualmente considerados no conforman un ilícito típico, pero sí su reiteración, que de alguna forma para el legislador permiten colegir una tendencia del sujeto en tal sentido y que es desvalorada, como

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por ejemplo ocurre con el delito de facilitación a la prostitución sancionado en el art. 367 del CP.

TEORÍA DE LA ACCIÓN DERECHO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR Todo derecho penal, requiere en su base, para sustentar la imposición de la pena, de un determinado fundamento que la justifique. Ahora bien, dicho fundamento puede ser el principio del hecho, que vincula la pena a los actos o comportamientos de un individuo porque viola un deber jurídico social o lesiona un bien jurídico; o bien, puede ser el principio del autor, que vincula la pena con ciertas características personales del sujeto que realiza la conducta, que permiten calificarlo como peligroso para la sociedad.41 Así entonces, derecho penal del hecho o de actos, debemos entender que es aquel sistema punitivo en que lo que se castiga son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las características personales de éste.42 En otras palabras, en un sistema punitivo predominantemente de actos, como lo es el nuestro, lo que se castiga son las conductas ejecutadas por el hombre, bien sea que ésta se manifieste a través de una acción, bien sea a través de una omisión, atendido que a través de dicha conducta, se ha lesionado o puesto en peligro un bien calificado de valioso para el desenvolvimiento en sociedad. Desde este punto de vista, como bien indica

41 42

GARRIDO, Mario, op. cit., pp.151 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 60 y ss.

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CURY, a nadie se le debe castigar por ser maligno o degenerado o instintivo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado.43 El presupuesto filosófico que hay detrás del derecho penal de actos, es la libertad de voluntad de que gozan en principio los hombres, quienes son libres para decidir según o contra el derecho; la decisión contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad, en que la imposición de la pena, se vincula a las teorías retribucionistas. La gran ventaja de una estructura de normas punitivas basadas en el principio del hecho, radica en la objetividad con que en principio se analizan los actos, ya que, las particularidades personales, las motivaciones y el pasado del imputado no deben influir en el juicio que se pronuncia en su contra, en el cual sólo debiera considerarse el comportamiento con que se vulneró el mandato o prohibición. Ahora bien, lo mismo que miramos como ventaja, se transforma en desventaja para el ordenamiento jurídico, ya que, la prescindencia completa de circunstancias personales del imputado, trae como consecuencia, una pena estandarizada que le impide ajustarse a las particularidades del propio sujeto, haciendo que al final del proceso, pueda un juez llegar a la conclusión que tanto el sicario como el homicida pasional merecen la misma pena, cuando en verdad el sentido común nos dice otra cosa. Al otro lado, como posibilidad de fundamento a la construcción de las bases del sistema punitivo encontramos el derecho penal de autor, al que definiremos como aquel sistema en que la imposición de la pena, viene vinculada ya no a una conducta específica realizada por el sujeto, sino que a descripciones de características personales o modos de vida que son considerados merecedores de la sanción.44 A partir de esta corriente doctrinaria, floreciente bajo el período de la Alemania nazi, la sanción penal se vincula a la forma de vida de las personas, a estados o características de la misma, que de una u otra forma, demostrarían peligrosidad. El hecho delictivo concreto, es concebido entonces, como un síntoma de la peligrosidad del autor, pero no un requisito para la represión penal.45 La fundamentación filosófica detrás del derecho penal del autor, es el determinismo, en que el hecho se explica por la personalidad del autor y como síntoma de ella, vinculándose la pena a las exigencias de la teoría de la prevención especial. Tanto los presupuestos filosóficos del derecho penal de autor como los del derecho penal del acto, son indemostrables actualmente: ni la libertad de voluntad ni el determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del principio de razón suficiente, sino por el contrario, se trata de axiomas que conducen, como es lógico, a soluciones muy distintas en la práctica del derecho penal. Siguiendo a BACIGALUPO, diremos en todo caso que, la cuestión de la elección entre derecho penal del hecho y derecho penal de 43

CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 27. CURY, Enrique, op. cit., pp. 60 y ss. 45 MERA FIGUEROA, Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Lexis Nexis, 2005, pp. 140 y ss. 44

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autor, depende de los axiomas del sistema dogmático. Lo importante no será, para los efectos de esta decisión, el mayor fundamento “empírico” de las premisas planteadas, atendido que como sabemos, ninguna de ellas actualmente se encuentra “probada”. Entonces, la racionalidad de la decisión radicará exclusivamente en el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido, el derecho penal del hecho es el que brinda mayores garantías.46 Y precisamente, el derecho penal de actos o del hecho, es el que predomina en los sistemas punitivos liberales, dentro de los cuales está el sistema criminal chileno, ya que en éste tipo de sistemas punitivos, lo que en definitiva determina si se impondrá una pena es la ejecución de una conducta desaprobada por la ley y no las características personales del hechor. Sin embargo, lo que hasta aquí se ha dicho, no obsta a que, como bien lo indica CURY, en algunos momentos un sistema inclinado hacia el derecho penal del acto, tome en consideración una cierta apreciación de quién es el autor al momento de determinar la pena que concretamente se aplicará a aquel que ejecutó el hecho punible, puesto que, como veremos, al sujeto al momento de dirigírsele el juicio de reproche por su comportamiento contrario al mandato o la prohibición, se le analiza en cierto contexto situacional en el cual, no podemos desconocer la influencia que ocasionan ciertos aspectos de personalidad o comportamiento del individuo. De alguna manera, la consideración específica de ciertas particularidades que concurren en el acto producto del sujeto que realiza la conducta, se muestran como oportunas a fin de superar el exceso de objetividad que un derecho penal del acto en puridad daría. De allí entonces, que a dicho individuo, se le considerarán fundamentalmente las circunstancias personales que en él concurren, cuestión que claro está, no podemos obviar que puede llevar a dejar un espacio a la intromisión de resabios de derecho penal de autor, cuestión que nos obliga a apreciar esas circunstancias siempre con prudencia, porque frente a situaciones extremas, prevalece por sobretodo, la dignidad humana del imputado. El derecho penal chileno, como adelantáramos, se construye fundamentalmente sobre la base de un derecho penal de actos. No obstante lo anterior, y de alguna manera haciendo eco de lo expuesto en el párrafo anterior, hay ciertos resabios de la fórmula contraria, de un derecho penal de autor, que en principio es desaprobado por la doctrina en la medida que no tome en consideración los principios que limitan la facultad con que cuenta el Estado para castigar, como ocurre por ejemplo con la agravante de la reincidencia del art. 12 Nºs 14, 15 y 16 del CP, lo que ciertamente contradice el principio non bis in idem, ya que como lo dicen, POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, “el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia.”47 Pero, al mismo tiempo, la consideración de circunstancias personales no sólo es tomada en 46

BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Akal Ediciones, 4ª edición, 1997, pp. 298 y ss.

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consideración para los efectos de agravar la pena correspondiente al delito, sino que también sirve para atenuar la sanción al sujeto, como ocurre por ejemplo, con la circunstancia atenuante de la irreprochable conducta anterior del art. 11 Nº 6 del CP. La visión del ACP quizás no sólo confirme que nuestro ordenamiento punitivo es predominantemente de actos, sino que refuerce dicha idea, en la medida en que se mantenga la normativa propuesta. Si, a partir del actual CP, señalamos como claro ejemplo de resabios de derecho penal de autor, la consideración de la circunstancia agravante de reincidencia, ello, en el ACP, se supera desde el inicio, toda vez que esta no está considerada en el catálogo de circunstancias agravantes que señala en art. 8 del ACP. Las razones de aquello, a nivel doctrinario, son los claros reparos que la reincidencia presenta ya que, como bien indica CURY, “como agravante, no es sino un cuerpo extraño en el derecho penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la gran mayoría de la literatura contemporánea…Así pues, es preciso concluir, resignadamente, que la reincidencia, es una agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en el vacío de unas normas positivas injustificables.”48

CUESTIÓN PRECEDENTE: POSIBILIDAD DE UN CONCEPTO UNITARIO Un concepto unitario o superior de acción, fue una búsqueda constante de la dogmática alemana, debido a que el Código Penal alemán definía al delito sólo como acción, viendo entonces los juristas de aquel país dificultades para la inclusión de las omisiones entre los hechos punibles. En Chile, como nuestro Código Penal en su art. 1º define el delito como acción u omisión, dicha discusión nos es ajena. Sin embargo, vale la pena destacar en líneas generales como es que se ha ido construyendo la argumentación frente a la posibilidad de hallar un concepto que en un mismo tiempo contenga la acción y la omisión. La negativa a dicha posibilidad, se ve reafirmada desde el punto de vista material, por lo planteado por RADBRUCH, quien señala que es lógicamente insostenible que dos términos contradictorios como lo son acción y omisión sean reconducidos hacia un concepto superior, ya que aquello se opone al principio de identidad.49 Sin embargo, desde una óptica o perspectiva valorativa, tanto la acción como la omisión, constituyen un comportamiento del hombre, y si bien desde su estudio dogmático la estructura de una y otra forma de comportamiento son distintas, ambas constituyen una conducta humana. Lo recientemente expuesto, en nuestro ordenamiento jurídico queda además confirmado por lo dispuesto en el art. 19 Nº 3 inciso final de la CPR al señalar que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. 47

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición actualizada, año 2003, p. 171. Vid. tb. MERA, Jorge, op. cit., pp. 142 y ss. 48 CURY, Enrique, op. cit., tomo II, pp.139. 49 Cit. por CURY, Enrique, op. cit., p. 236.

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El ACP a través de la definición de los delitos como “conductas”, lo que hace es precisamente aunar en una sola expresión las dos formas como puede presentarse el comportamiento del hombre, a saber la acción y la omisión, que desde el punto de vista valorativo, a nuestro entender ambas participan de un elemento común, cual es su origen en un sujeto consciente al que es posible exigir un determinado modo de enfrentar sus relaciones con el resto de los individuos con quienes participa en comunidad. De allí entonces que, nos parece oportuna la expresión “conductas” sobretodo considerando que se adecua a la legislación constitucional vigente a la fecha en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, aún cuando sea evidente, decimos que los comportamientos que interesan al derecho penal, son los del hombre en cuanto éste realmente haya ejecutado algo o no lo haya realizado cuando se esperaba de él que lo llevara a cabo, y por tanto, quedan descartados los meros pensamientos, las resoluciones delictiva no exteriorizadas en hechos, así como también las disposiciones anímicas. No pueden serlo, evidentemente los hechos provocados por fenómenos naturales o por animales no manipulados por él mismo.50 CONCEPTO DE ACCIÓN Durante la historia del derecho penal, se han dado diversas nociones de acción, dependiendo de cual sea el punto de vista filosófico, político-criminal y dogmático que se considere, lo cual sin duda reviste importancia en el estudio de la teoría del delito, toda vez que la noción de acción que adoptemos, repercutirá directamente en la estructura del delito. En términos generales, durante las siguientes páginas, se explicarán las tres nociones de acción que se han mantenido vigentes en las discusiones dogmáticas, más allá de que estas en su interior, también presentan ciertos matices. Concepto causal de acción Los principales precursores de esta corriente fueron LISZT y BELING, junto a RADBRUCH, siendo éste último quien terminó por completar los fundamentos de la teoría, todos influenciados durante su época, por el predominio que tenían las ciencias naturales. El adelanto que alcanzó el estudio científico de las ciencias empíricas, que abordaban el mundo natural con criterios racionales, vinculando los fenómenos con sus causas y determinando sus consecuencias, logró un notable avance en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo prescindir e ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodología, y trasladó éstas al análisis del delito como método sistemático racional, y consideró entonces, la acción como un suceso o evento más en el 50

GARRIDO, Mario, op. cit., p. 31. Vid. tb. POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., p. 163.

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mundo de la naturaleza. RADBRUCH, fraccionaba la acción en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal externo (objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad, “simplemente subjetivo”, por otro. La acción, se presentaba como un mero proceso causal que desencadena la voluntad (“impulso voluntario” o “inervación”) en el mundo exterior (efecto de la voluntad), sin tomar en consideración si el autor lo ha querido o si sólo lo podía prever (contenido de la voluntad).51 Desde esta teoría, la acción se define entonces, como un puro movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior, perceptible por los sentidos, en la que están ausentes, la finalidad del movimiento como cualquier otro tipo de característica subjetiva en cuanto ella refleja voluntad.52 Mirada así la acción, en cuanto elemento del delito, la voluntad que integra la acción, desde esta concepción, constituye el mínimo necesario para hacer el movimiento, es decir, la voluntad integradora de la acción, se encuentra despojada de toda referencia a la orientación consciente del suceso externo por el sujeto, e implica sólo un “querer moverse” neurológicamente verificable, y que fisiológicamente definiremos como inervación y psicológicamente como proceso de conciencia. A esta corriente pertenecen POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ quienes en la misma línea argumentativa, comentan que debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos por el sujeto con su acto y que abordan la teoría del delito sobre una base de claro corte causalista.53 Las consecuencias de concebir la acción con estructura únicamente objetiva, se refleja en la estructura misma del delito y en el contenido de sus elementos, puesto que, desde un punto de vista dogmático, como la tipicidad y la antijuridicidad, son predicados de la acción, que constituye el elemento basal alrededor del cual circundan los restantes elementos, al hacer referencia a una acción de carácter material-objetivo –los aspectos subjetivos de la conducta son desplazados desde esta teoría íntegramente a la culpabilidad–, también sus predicados sólo harán referencia al acontecimiento exterior, siendo ajenas al análisis también en esos elementos las consideraciones relativas al aspecto subjetivo. De esta manera, se consigue una teoría del delito que termina siendo común a los delitos dolosos y culposos, ya que la acción –sin componente subjetivo–, resulta ser idéntica tanto en los casos en que se persigue como finalidad la realización del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando el hecho ocurre como consecuencia de un actuar imprudente (culpa), logrando distinguirse únicamente a nivel de culpabilidad, lo que a juicio de algunos, contribuye a un sistema de simple aprehensión que entrega seguridad jurídica y que tiene el mérito de posponer hasta el último instante la investigación de elementos subjetivos del hecho 51

WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, 11ª edición, 4ª edición en español, traducción del alemán de los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, año 2002, p. 46. 52 CURY, Enrique, op. cit., p. 237. 53 POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., 172.

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punible, cuya dificultad práctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad en las evaluaciones del juez.54 A nuestro entender, las virtudes en materia de didáctica y certeza que supuestamente se atribuye a la noción causalistas, no tienen la entidad suficiente como para obviar las críticas que se le señalan, y que nos permiten decir que actualmente, tal noción se encuentra superada, dando paso a nuevas concepciones sobre la acción. Se le objeta en primer lugar, que es absolutamente irreal, puesto que la acción, como un mero cambio del mundo exterior, es algo que no existe, ya que es imposible identificar la actividad humana con un mero fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se caracteriza precisamente por una voluntad con contenido.55 Como diría WELZEL, “el error fundamental de la teoría causal de la acción consiste en que no sólo desconoce la función constitutiva, por antonomasia, de la voluntad rectora respecto de la acción, sino que incluso la destruye y convierte en un mero proceso causal desencadenado por un acto de voluntad cualquiera (`acto de voluntariedad’)”.56 En segundo lugar, se señala que, desde un punto de vista dogmático, no permite explicar de forma adecuada el delito tentado y el frustrado, las formas de la participación criminal o el injusto de los delitos culposos. Efectivamente, la tentativa por ejemplo, no es un simple proceso causal al que le falta el efecto, sino que una acción que apunta a la producción de un resultado concreto previamente propuesto, al que no se ha llegado, pero que se ha previsto en el plan de acción, luego una acción en la que el contenido de la voluntad es un elemento constitutivo, necesario para la comprensión de la conducta que no consigue un resultado. Sin la incorporación de contenido a la voluntad del acto, no podría explicarse el caso de un sujeto que dispara con la intención de matar pero que no hiere a nadie, es decir, que no ha producido un cambio del mundo circundante. Lo mismo ocurre frente a casos de participación, como por ejemplo, cuando un sujeto entrega a otro un revólver. Para determinar si obró en calidad de cómplice del homicidio que el sujeto realizó con el arma entregada, es necesario determinar si subjetivamente hablando sabía que el arma sería usada con dicho propósito, de lo contrario, no es posible. A igual situación nos enfrentamos a propósito de la imprudencia como forma de realización de una conducta. La ejecución cuidadosa y atenta de un automovilista que no obstante ello, choca con el vehículo de un sujeto que conducía de manera acelerada y descuidada, sólo puede diferenciarse de esta última, sobre la base de un análisis del aspecto subjetivo que involucra una y otra conducta. En fin, en todos los casos expuestos, el mero movimiento corporal del sujeto sumado a sus consecuencias, nada nos dice sobre su relevancia jurídico-penal, sino sólo cuando a dicho movimiento le incorporamos un lado 54 55 56

CURY, Enrique, op. cit., p. 238. Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., p. 32; CURY, Enrique, op. cit., p. 239. WELZEL, Hans, op. cit., p. 48.

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psíquico, referido al contenido de voluntad del sujeto que realiza la conducta.57 Por último, en tercer lugar se indica que, ya desde el surgimiento de esta concepción, en paralelo se fueron descubriendo que existían tipos en que la acción está descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino es refiriéndose a la actitud interna del autor. Así ocurre, por ejemplo con el delito de hurto del art. 432 del CP, toda vez que su verbo rector consiste en “apropiarse”, lo cual es imposible de comprender considerando sólo el aspecto externo de la acción, ya que en el plano estrictamente objetivo, se da una identidad objetiva: la sustracción, y sólo cuando a dicha sustracción se le incorpora la finalidad, esto es, el contenido de la voluntad, y determinamos que fue sustraída para hacerse dueño de la misma, podemos hablar de apropiación, si, por el contrario, verificamos que subjetivamente el sujeto sólo sustrajo la cosa para usarla, ya no es posible hablar de apropiación, y por tanto, tampoco de hurto.58 Concepto finalista de la acción El punto de partida de esta concepción no abandona la idea de que la acción constituye una realidad que preexiste a la construcción de la norma, es decir, que se trata de una realidad prejurídica a la que por tanto, el legislador y la ley sólo pueden reconocer como una realidad objetiva que no puede alterarse en su contenido. Dicho de otra forma, el derecho tiene como límite de aquello que busca regular con eficacia, la estructura ontológica de la acción, ya que el ordenamiento jurídico no puede decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino por el contrario, está determinado por lo que la acción realmente es. El Derecho no está autorizado para crear un concepto ad-hoc o propio de la conducta, sino que éste le viene dado por la naturaleza de las cosas, debiendo limitarse únicamente a valorarlo.59 El máximo precursor de esta teoría, HANS WELZEL, quien hacia el año 1931 publicara una de sus más importantes monografías titulada “Causalidad y Acción”, define la acción humana como “ejercicio de actividad final”, es decir, como un “obrar orientado conscientemente desde el fin”.60 Siguiendo a NÁQUIRA, diremos que la acción “es toda conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de acción seleccionados y dirigidos hacia su consecución”.61 Siguiendo a WELZEL, podemos afirmar que, toda la vida en comunidad de un individuo se estructura, para bien o para mal, sobre la actividad final 57

Vid. CURY, Enrique, ibidem. Vid. CURY, Enrique, op. cit., pp. 315 y ss, sin perjuicio que, la revisión de los argumentos y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo serán analizados a propósito del estudio de la tipicidad. 59 CURY, Enrique, op. cit., pp. 244 y ss. 60 WELZEL, Hans, op. cit., p. 38. 61 NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 30. 58

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del hombre. Esto supone que los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final la llamaremos “acción”. Se diferencia del simple acontecimiento de la naturaleza, porque éste no es dirigido con conciencia para alcanzar un fin determinado, sino que sucede ya sea causalmente ciego o bien –como sucede considerablemente en la naturaleza orgánica, en especial en el mundo animal– adecuado ciertamente al fin, pero sin conciencia del fin (instintivamente). Precisamente la capacidad de la voluntad humana de proponerse cualquier fin y sobre la base de su saber causal, poder realizar estos fines de acuerdo a un plan, posibilitan al hombre la peculiaridad específica, la plenitud y vastedad de su existencia histórica, de su cultura y su civilización.62 Así entendida la acción, su estructura interna deja de ser sencilla, y compuesta únicamente por un aspecto objetivo predominante acompañado de un aspecto subjetivo menor, insignificante como lo era la simple inervación, que postulaban los causalistas. Desde la teoría finalista, la estructura de la acción es compleja, atendido que se lleva a cabo en dos etapas, una interna o subjetiva, y otra, externa, objetiva o material, sin perjuicio que en las simples acciones diarias, una y otra se entrecruzan y no es posible distinguirlas con claridad o atribuirles un determinado orden, siendo posible sólo distinguirlas a nivel conceptual, para efectos pedagógicos en los dos planos ya mencionados. El primer plano de la acción, de naturaleza subjetiva, y que por ende transcurre en la esfera del pensamiento, comienza con la anticipación de la finalidad perseguida por el sujeto, esto es, la determinación de cuál es la meta que se propone el sujeto, para luego incorporar la selección de la forma y de los medios de acción para alcanzar el fin propuesto. Este proceso de selección, lo llamamos “de retroceso”, puesto que comprende el fin del sujeto y desde él se escogen los medios de acción más idóneos y oportunos. En otras palabras, el sujeto establece sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso desde el fin, los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. A lo anterior, se suma el conocimiento y consideración de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución, pero de los que se está conciente que ocurrirán o podrían ocurrir. Este proceso mental, a diferencia del que se da al momento de establecer la forma y los medios de acción, no se lleva a cabo hacia atrás, desde el fin, sino “hacia delante”, a partir del factor causal elegido como medio en dirección a los efectos que trae o puede traer como consecuencia. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios escogidos hasta ese momento o a seleccionar factores antagónicos adicionales que impidan la producción de los efectos concomitantes, o, en caso contrario, a dirigir la acción de modo de evitarlos. La voluntad de acción, ahora, ya no considera aisladamente la obtención del fin propuesto, sino que también considera evitar la ocurrencia 62

WELZEL, Hans, op. cit., p. 37.

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de los efectos concomitantes previstos, o bien, considerar incluir dicho efectos concomitantes (computa en el cálculo) en su voluntad de acción, sea porque tenga por segura su producción en caso de aplicación de los medios escogidos, o, por lo menos, cuente con la posibilidad de su ocurrencia en caso de aplicar dichos medios, cuestión que acepta. En los dos casos, la voluntad final de realización comprende también la realización de los efectos concomitantes. Por el contrario, se excluyen de la realización final todos aquellos estimados como posibles, respecto de los cuales el actor tiene confianza en que no se producirán. Superados los procesos anteriores a través del proceso de anticipación mental del fin, la elección de los medios y el cómputo en el cálculo de los efectos concomitantes, viene en el sujeto la resolución de concretar la actividad. Tomemos un ejemplo dado por WELZEL que permitirá comprender de mejor forma lo recién explicado: “A y B quieren robar a X, después de reducirlo previamente a la impotencia. Como medio para ello consideran, en primer lugar, un cinturón que pretenden enrollar en el cuello de la víctima. Como, sin embargo, con tal proceder cuentan con que la víctima muera asfixiada, y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen un pequeño saco de arena, con el cual aturdirán a X. Al principio ejecutan de este modo el hecho; su realización está dirigida tanto a la consecución del fin (el botín) como a evitar los efectos concomitantes (la muerte de X). Sin embargo, como el saco de arena no aturde a X, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y lo dejan abrochado con la hebilla en torno al cuello de X, mientras recogen el botín. Cuando posteriormente aflojan el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que ellos, como muestra su plan originario, contaban con el desenlace mortal al utilizar ese medio, se extiende su voluntad de realización, para la configuración de ese hecho, también al efecto concomitante que lleva consigo. Los autores han modificado aquí la primitiva dirección de la acción, que llevaba a la obtención del fin evitando la muerte de X, de modo que han incluido en su voluntad de realización los efectos concomitantes posibles como parte del resultado total a efectuar para el logro del fin”.63 La etapa recién descrita, por sí sola, es jurídicamente “irrelevante”, puesto que, como ya desde antiguo se ha dicho, el pensamiento nunca es punible (cogitationis poenam nemo patitur) (Ulpiano, Dig. 48, 19, 18), cuestión que, como veremos más adelante, se encuentra en íntima relación con el principio de tipicidad reconocido en el art. 19 Nº 3 inc. final de la CPR. Dicho de otra forma, la resolución de cometer un delito que no se exterioriza en hechos es impune, por cuanto no contiene lesión alguna de aquellos intereses para cuya protección y defensa está el derecho penal liberal. No obstante, como bien nos dice POLITOFF, la pretensión de castigar a las personas por lo que pasa en su fuero interno, por su manera de pensar, es una ambición de todos los regímenes autoritarios.64 63

WELZEL, Hans, op. cit., pp. 40 y ss.

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Ahora bien, tal conclusión, empero, no es obstáculo para que, en ciertos casos, pueda la comunicación de una idea ser un medio idóneo para producir la lesión de un bien jurídico merecedor de tutela, el cual, por su índole, se pudiere ver afectado a través de la palabra empleada como instrumento. Efectivamente, la “palabra” como bien nos indica POLITOFF, puede significar un atentado en contra de la libertad o del honor de las personas, como ocurre respectivamente con las amenazas (arts. 296 y ss. CP) y la calumnia y la injuria (arts. 412 y 416 CP); o bien puede ser una conducta que dañe la administración de justicia, como el falso testimonio (arts. 206 y ss. CP).65 El segundo plano de la acción, es de naturaleza objetiva, externa, y consiste en la ejecución del plan ideado, en el mundo material, o sea, el movimiento corporal del agente, pero no los resultados que éste produce como consecuencia causal de esa actividad en el mundo externo. Así entonces, en la medida que se consiga la producción en el mundo real del resultado querido, la acción final correspondiente, será sólo intentada. Acción y resultado son cosas distintas, como que una es la causa y la otra, el efecto. De lo dicho anteriormente, es que podemos concluir que, los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre éste y la acción no forman parte de la teoría de la acción sino de la del tipo. Cabe advertir eso sí, a fin de no confundir al lector, que hay tipos construidos sobre la base de hechos en que sólo exigimos una acción mas no un resultado entendido como corolario causal de la primera (tentativa en general, falso testimonio, etc.). Opinión que no coincide con la de MEZGER, para quien acción es la total realización típica exterior, lo que se traduce en que la acción comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por dicha conducta.66 Un punto importante de destacar es que, la voluntad que ahora forma parte de la acción, desde la perspectiva finalista, es completamente distinta a la voluntad que integra la noción de acción de los causalistas. Mientras, para estos últimos la acción la integraba la voluntariedad o mínimo subjetivo, esto es, aquella voluntad mínima necesaria para producir el movimiento corporal, para los finalistas, la voluntad que integra la acción, es finalidad, o sea, es voluntad de realización del hecho mediante la dirección de los procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia. El concepto finalista, por el cual se regirá este curso, modifica profundamente la teoría del delito en general. Como la tipicidad y la antijuridicidad son entendidos como predicados de la acción, el análisis que de esos elementos se realice, estará referido a una acción de estructura compleja, compuesta por un plano objetivo y otro subjetivo de relevancia, 64

Vid. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración. Estudio de Dogmática Penal y de Derecho Penal Comparado, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, pp. 30 y ss., con especial énfasis en las advertencias planteadas por KARL BINDING sobre el derecho penal del ánimo, del credo o modo de pensar como base de un sistema penal, y que son recogidas por el autor en la nota al pie Nº 59 de su obra. 65 POLITOFF, Sergio, Los Actos Preparatorios…, op. cit., p. 35. 66 Cit. por CURY, Enrique, op. cit., p. 249.

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más allá de una simple voluntariedad. Así por ejemplo, el tipo ya no es la descripción sólo del aspecto exterior del hecho, sino que, en tanto se refiere a una acción, necesariamente considera también la voluntad de realización que orienta o dirige el movimiento. La antijuridicidad, por su parte, supone un juicio de desvalor que recae también sobre dicho contenido subjetivo, dando origen a un injusto personal, en virtud del cual lo que desde el punto de vista netamente objetivo-externo, pareciera ser un mismo hecho, termina siendo enjuiciado de forma diferente respecto de distintos intervinientes, precisamente por participar en los hechos que se les imputa a través de orientaciones subjetivas diversas. Por último, la culpabilidad se convierte en un juicio de reproche dirigido al autor quien pudiendo comportarse de manera distinta no lo hizo.67 Junto con las consecuencias desde un punto de vista dogmático expuestas, que trae la consideración de la acción finalista en la base de la estructura del delito, semejante punto de partida, trae también consecuencias desde un punto de vista político criminal, puesto que el hecho de incorporar desde un inicio los aspectos subjetivos de la noción de acción, y por ende, del mismo modo, los de sus predicados, acarrea una ventaja inexcusable que es la posibilidad de descartar con mayor prontitud que desde una acción causalista, la punibilidad de aquellas conductas en las que no concurren los elementos subjetivos requeridos por la ley para castigarlos. Desde una perspectiva causalista, el análisis de los elementos subjetivos, sólo se realiza en el último elemento, la culpabilidad, que como dice CURY, muchas veces llega tarde, cuando ya, como consecuencia de un extendido e intenso proceso judicial, el afectado ha sufrido consecuencias devastadoras y ruinosas. En cambio, desde una perspectiva finalista, la consideración de la acción en cuanto estructura compleja, exige la consideración de todos los elementos, objetivos y subjetivos, desde temprano en la investigación. A lo anteriormente expuesto, agregamos como valor propio de la teoría finalista, el hecho de excluir toda posibilidad de sustentar el derecho penal liberal sobre la base de un sistema de responsabilidad objetiva, ya que la acción por contener antecedentes subjetivos, necesariamente exigirá para entenderla existente a la manera como está descrita en cualquier tipo, la concurrencia no sólo del acontecimiento externo, sino también la verificación de sus elementos subjetivos, tanto de carácter general como específico. De no considerar lo anterior, estaríamos renunciando a un auténtico derecho penal de actos, y abogando por un derecho penal de resultados en la base del sistema, que como ya explicáramos no forma parte en puridad de un Estado democrático de derecho como el nuestro.68 No obstante, haberse convertido la teoría finalista en el pensamiento predominante de la actualidad, al margen de ciertos matices que existen en algunos autores, no ha estado exento de críticas. En primer lugar, se le objeta el hecho de no ser capaz de explicar con claridad el delito culposo, atendido que en esos casos, la estructura del hecho ilícito, no presenta una finalidad 67 68

CURY, Enrique, op. cit., pp. 244 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 249, 251 y 252.

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dirigida a provocar el hecho ilícito, es decir, el resultado provocado no forma parte de la voluntad de realización de la actividad desplegada por el sujeto. Sin embargo, a nuestro entender, tal crítica no es válida toda vez que, insistimos, el derecho no puede pretender modificar la estructura de algo que le viene preconcebido por la realidad como lo es la conducta humana, sino que sólo puede limitarse a valorarla y explicarla, y precisamente eso es lo que resulta necesario hacer en el caso de los delitos culposos, puesto que en ellos, efectivamente no existe una finalidad dirigida a la producción de un determinado hecho típico, cuestión que es obvia, ya que de lo contrario, no podríamos hablar de delito culposo sino doloso. El punto de solución, radica primero, en no desconocer jamás que la acción de todo sujeto tiene una finalidad; para luego señalar, que en el caso de los delitos cometidos con imprudencia, en que efectivamente el sujeto tiene por finalidad la realización de un hecho lícito, lo que interesa entonces, como de seguro el lector ya ha anticipado, no es la finalidad propiamente tal, sino la forma de ejecución, el modo de realización de la conducta, que no es otro que de manera imprudente, puesto que allí radica el reproche que luego dirigiremos al actuar del individuo, siendo esto último lo trascendente para el derecho, por haberse afectado bienes jurídicamente valiosos para la comunidad como consecuencia de un actuar imprudente.69 Como dijera MERKEL, “la realización culposa de un delito no es, ciertamente, una realización querida de él, pero sí una realización resultante de inadvertencia o de indiferencia en el cumplimiento de las obligaciones. El hecho aquí tiene sus raíces en una determinación de la voluntad que se caracteriza porque, si bien es cierto que con ella no se lesionan los intereses protegidos por el Derecho ni sus pretensiones, también lo es que no se ha querido evitar, como se debía, dicha lesión. Pero el Derecho no se satisface, en general, con la condición negativa de que nosotros no queramos tal lesión, sino que pide también que dirijamos de un modo positivo nuestra voluntad a evitar aquélla.”70 Otro cuestionamiento que se le hace a la teoría finalista de la acción, pasa por la supuesta insuficiencia de su estructura para explicar los delitos de omisión, cuestión con la que tampoco concordamos, ya que nuevamente un adecuado razonamiento sobre el tema, nos permite concluir que aquí lo estudiado no debe ser la omisión a secas, sino que la omisión de una acción determinada. Por lo tanto, la omisión no es un mero concepto negativo, sino uno “limitativo”: es la omisión de una acción posible del autor, que esta subordinada entonces al poder final del hecho. WELZEL, definirá la omisión entonces, como la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación a una determinada acción.71 Así entonces, y siguiendo a KAUFMANN, mientras en el caso de la “acción” el sujeto teniendo capacidad para accionar, acciona; en el caso de la “omisión”, teniendo también la capacidad de accionar, no lo hace, pero en ambas situaciones, el sujeto 69

Para revelar los fundamentos que hay detrás de este planteamiento véase CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 323; WELZEL, Hans, op. cit., p. 157. 70 MERKEL, Adolf, Derecho Penal, Parte General, Editorial Bdef, Buenos Aires, Argentina, año 2004, traducción del alemán por Pedro Dorado Montero, pp. 86 y ss. 71 WELZEL, Hans, op. cit., p.238.

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cuenta con la capacidad y la posibilidad de accionar, y en ambas es él quien decide sobre el derrotero de su conducta.72 Concepto social de acción No obstante gozar la teoría finalista de gran respaldo dogmático, eso no significa que el tema se encuentre resuelto, muy por el contrario, en Europa se ha desarrollado una tercera corriente de relevancia en relación a la determinación de la noción de acción, en la que encontramos entre otros a JESCHECK, WESSELS y RODRÍGUEZ MOURULLO. El punto de partida de esta teoría, consiste en decir que el derecho no puede tomar en consideración únicamente la acción con criterios que respeten su estructura ontológica, puesto que hasta allí, la conducta relevante para el ordenamiento jurídico, no es distinta de cualquier otra conducta del hombre, insignificante en principio, como podría ser comer, beber, escribir, las que desde un punto de vista netamente ontológico resultan ser idénticas con otras que, también esencialmente, resultan ser relevantes para el derecho, como por ejemplo, el disparar, apropiarse de una cosa, el proferir insultos a un individuo, etcétera. Así entonces, la acción que cobra relevancia en el estudio del derecho penal, debe ser algo más o algo distinto, que su inherente estructura ontológica con un plano objetivo y otro subjetivo, y eso lo encontramos en la relación del derecho con los destinatarios de sus normas, porque así las cosas, lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana cualquiera, sino sólo en cuanto dichos efectos tengan trascendencia social. De allí entonces que, desde esta perspectiva, acción es todo comportamiento humano socialmente relevante, entendiendo que lo es cuando afecta las relaciones del individuo con su mundo circundante y sus consecuencias alcanzan a este último. El objeto de esta teoría, no es precisamente establecer una nueva estructura del delito, sino que, construir un concepto unitario, que permita comprender la acción, la omisión y la falta de cuidado debido o conducta imprudente, es decir, es vista por sus exponentes como una concepción ecléctica que reúne las contribuciones de las doctrinas surgidas con anterioridad, causalismo y finalismo, superando al mismo tiempo sus limitaciones que consideradas aisladamente existían, lo cual como ya hemos visto, únicamente sería posible desde un punto de vista valorativo, y que a nuestro entender estaría resuelto a partir del concepto de conducta humana, porque desde un punto de vista material aquello es imposible por la limitación que nos impone el principio de identidad. Se le critica, precisamente el carácter “social” de la acción, sitúa el concepto en un plano normativo-valorativo conforme con las concepciones, experiencias y costumbres de la vida social, de tal manera que la valoración 72

Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 34.

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es social y no jurídica, cuestión que es peligrosa y atentatoria del principio de legalidad, puesto que la determinación de lo que es delito, ya no quedaría entregada al ordenamiento jurídico, sino que, a elementos vinculados a la ética social. Por lo demás, la relevancia social de un determinado comportamiento, viene dada precisamente porque el derecho penal, desde el momento en que determina qué es delito, es porque considera importante sancionar una determinada conducta, empero no puede decirse lo mismo al revés. Así entonces, la relevancia social se deduce de la tipicidad y no de la acción. Pero como con gran sagacidad indica ZAFFARONI, “… ese envoltorio puede contener un explosivo: de un concepto, ora es imposible extraer consecuencias prácticas, ora es posible extraer cualquier consecuencia práctica, por absurda que fuere. Tal es lo que puede suceder con una teoría que maneja conceptos sociales, cuyo resultado práctico puede volcar en el derecho penal toda una respuesta ética social que en definitiva no pase de ser un conjunto de juicios subjetivos de valor del juzgador.”73 Junto con lo anterior, y siguiendo las palabras de CURY, esta noción está recargada de componentes valorativos, que no permiten distinguir con claridad la acción de los demás elementos del delito, teniendo por lo demás al menos en nuestro medio, escasa difusión, a lo que sumamos el que la relevancia social, en definitiva se deduce de la tipicidad, y no del concepto de acción. El ordenamiento jurídico al momento de sancionar con penas las conductas intolerables para la vida en comunidad, especificándolas, lo que hace es establecer que conductas considera relevantes socialmente al punto que requieren de sanción por vulnerar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. De allí que algunos autores como BUSTOS y GÓMEZ BENÍTEZ, consideren a la tipicidad como el elemento fundamental en la estructura del delito, y no la acción. 74 Por lo demás, un correcto análisis de la acción finalista, logra deducir sin problemas, que para el finalismo la acción también es “socialmente relevante”, es decir, un comportamiento que afecta a la relación del individuo con su mundo circundante que alcanza a este último en sus consecuencias, como ya dijera WELZEL, “todo concepto social de acción supone un concepto final de acción (y no al revés)”.75 AUSENCIA DE ACCIÓN Sabemos que el elemento fundamental del delito, sobre el cual circundan los otros elementos estructurales, es la acción – u omisión en su caso – la que concebida desde una perspectiva finalista, se reduce a ciertas actividades humanas caracterizadas por ser voluntarias y finales. 73 74 75

Cit. por NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 38. Vid. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 256; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 35. Cit. por NÁQUIRA, Jaime, ibidem.

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Así entonces, los actos realizados sin finalidad, no son acción, por lo tanto dichos actos no darán lugar a ningún delito, por no concurrir el elemento substancial o central. Las situaciones que pueden darse en este sentido son de dos tipos. Por un lado, encontraremos aquellas que no implican manifestación exterior de la voluntad, es decir, que no se materializan en cambio alguno del mundo exterior, permaneciendo en estado de simple deseo o pensamiento, y que como dijéramos anteriormente, no tendrán relevancia para el derecho consideradas aisladamente por no haber sido exteriorizadas en hechos concretos, porque se quedan únicamente en el plano subjetivo, sin pasar al plano objetivo. Recordemos que, la acción requiere necesariamente ser exteriorizada, evidenciada en el mundo material, si la decisión permanece en el fuero interno del sujeto, o bien, fue comunicada sin ser ejecutada, no hay acción. Por otro lado, se encontrarán aquellas en que sí se ha producido una modificación del mundo exterior, pero sin que dicha modificación haya sido conducida por la voluntad del autor, presentándose entonces, como una apariencia de acción. Casos en que, estará presente sólo el plano objetivo, y una apariencia del plano subjetivo. El criterio general para determinar los casos en que no hay acción de aquellos en que si lo hay, según CURY es el siguiente: No hay acción cuando puede afirmarse que el sujeto sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de su voluntad en la conducción del mismo hacia el fin.76 Casos indiscutidos de ausencia de acción Fuerza física irresistible o Vis absoluta Esta hipótesis, se caracterizará porque el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado no sólo su voluntad sino también su cuerpo realizando de esta forma un hecho involuntario que causa un determinado daño.77 Así por ejemplo, no existe acción dañosa alguna, en el caso que un hombre que es empujado por otro, cae sobre una vitrina rompiéndola, porque en verdad en ese caso, el movimiento del sujeto surge como consecuencia del empujón que dominó no sólo su voluntad, sino también su cuerpo. Para que pueda considerarse que el movimiento no constituye acción, es necesario que se cumplan dos condiciones. En primer lugar, que la fuerza sea externa al sujeto, bien sea que proceda de un tercero, bien sea que provenga de los elementos de la naturaleza. En segundo lugar que la fuerza física sea de tal intensidad que no pueda ser resistida por 76 77

CURY, Enrique, op. cit., p. 257. CURY, Enrique, ibidem.

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aquel sobre quien recae. Cumplidos ambos, nos encontraremos con un determinado movimiento o modificación del mundo exterior, en que interviene un sujeto sólo físicamente, atendido que se produjo la anulación total y absoluta de la voluntad del agente, convirtiendo al sujeto en el hecho en un mero instrumento, como ocurre por ejemplo, con quien producto de un fuerte golpe pierde el equilibrio y cae encima de un niño al cual lesiona. En la situación recién descrita, no hay voluntad por parte del sujeto que cae encima del menor, de manera que no hubo acción de lesionar. Es importante tener presente que la fuerza física irresistible se traduce en constreñir directa y materialmente al sujeto, anulando por completo su voluntad, a la ejecución de un hecho delictuoso, o impidiéndole ejecutar un acto positivo cuya omisión le acarrearía responsabilidad penal, de tal manera, que los casos de ausencia de conducta, son aplicables tanto a la acción como a la omisión. Parte de la doctrina78 considera que la fuerza física irresistible se encuentra tratada por nuestro ordenamiento en el art. 10 Nº 9 del CP, el que nos dice: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.” Semejante afirmación no es compartida en este curso, ya que adherimos a quienes señalan que en dicho precepto se comprenden los casos de coacción o vis compulsiva y de fuerza moral irresistible. Como bien se ha dicho en doctrina, desde el momento en que se dice en el precepto “el que obra…”, el legislador reconoce en dicho numeral una acción, no pudiendo entonces comprender caso alguno de ausencia de acción, que más bien deduciremos del propio artículo 1º del CP. Sí se comprende, al menos para los delitos de omisión, la vis absoluta en el art. 10 Nº 12 del CP, pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisión por causa insuperable eximiéndolo de responsabilidad. La Secretaría Técnica de la Comisión del Foro Penal, introdujo un texto, que aludía expresamente a la fuerza moral irresistible como eximente de responsabilidad criminal, señalando en el inicial art. 15 Nº 8: “El que obra violentado por una fuerza moral irresistible o impulsado por un miedo insuperable.”, arguyendo que aquello, además permitía incorporar los casos de omisión y su relación con la fuerza. Sin embargo, después de una discusión a nuestro entender bizantina, y considerando lo dicho por los Profs. SOTO y FERDMAN, la decisión del Foro Penal fue dejar en el art. 6 Nº 7 del ACP, la eximente de responsabilidad penal por fuerza moral irresistible o miedo insuperable en idénticos términos que nuestro actual CP, dando a entender claramente que no hay duda alguna que la “ausencia de acción”, se deduce del art. 1º CP al exigir la existencia de una acción.

Movimientos reflejos Entenderemos que los movimientos reflejos son reacciones corporales involuntarias estructuradas sobre un arco nervioso, y en que un estímulo78

Vid. LABATUT, Gustavo, op. cit., p. 83.

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impulso externo actúa por vía subcortical periférica, pasando directamente de un centro sensorial a un centro motor, sin intervención alguna de la conciencia. Como bien indica NÁQUIRA, los movimientos reflejos, se caracterizan en primer lugar por su reproducibilidad, atendido que son una mera y simple conexión mecánica entre un estímulo y una respuesta, cada vez que un sujeto reciba el mismo estímulo, su respuesta será la misma; y, en segundo lugar, por su carácter impersonal, en el sentido que la estructura de la personalidad del individuo en nada interviene durante el movimiento reflejo, es decir, no influyen sus creencias, principios, valores, sentimientos, temores, etcétera. En palabras de GARRIDO, estamos frente a un movimiento reflejo, cuando el hombre realiza un determinado movimiento por incentivos externos que son transmitidos directamente a los centros motores sin intervención de la voluntad, es decir, son respuestas automáticas que por tanto la voluntad no gobierna, como ocurre por ejemplo cuando una persona estornuda provocándose una hemorragia nasal que daña un tapiz valioso.79 Con gran propiedad, atendida su condición de psicólogo, NÁQUIRA, nos advierte que, de considerarse a partir de lo hasta aquí estudiado, que la acción y el movimiento reflejo son los dos polos opuestos de un mismo continuo, entre los dos extremos, encontraremos diversos casos que pueden suscitar discusión. En primer lugar, es importante no confundir los actos reflejos con los “actos de corto circuito”, entre las que encontramos los actos habituales y pasionales, entendidos como reacciones inmediatas en que la voluntad si interviene, pero con extrema rapidez, derivados de la percepción consciente del sujeto respecto de una situación de peligro o de ataque que motiva la reacción, como ocurre por ejemplo con la bofetada que responde a la ofensa grave hacia la madre, en que también encontramos una acción. Clínicamente hablando, el acto de cortocircuito es entendido como una reacción impulsiva que emerge del nivel psicológico profundo (inconsciente), que no es examinada en forma reflexiva por el sujeto, aunque, responde y expresa la personalidad global del actor y, su aparición ha sido consecuencia de una percepción consciente de una situación de peligro o ataque y de una resolución voluntaria que la desencadena y mantiene en su ejecución. En segundo lugar, no debemos confundir los casos de “automatismo”, al que definimos como reacción simple o compleja rápida, aprendida en forma consciente y voluntaria, que como consecuencia de la práctica y la experiencia reiterada y prolongada en el tiempo, provoca una ejecución consciente que se incorpora en el “inconsciente” del actuar del sujeto. En este tipo de actos, sí existe la determinación de un objetivo, la selección de medios y un examen de la forma en que se llevara a cabo el hecho, en 79

Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., p. 41; CURY, Enrique, op. cit., p. 258; NÁQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 51 y ss.

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definitiva si hay acción pero debido a un aprendizaje previo, se da de forma automática. El automatismo, así como los actos de corto circuito, presentan siempre en su base una percepción consciente mínima y, como consecuencia de ello, una reacción voluntaria rápida, de tal forma que en ellos siempre hallaremos una acción.80 Estados de inconsciencia Los estados de inconsciencia corresponden a toda situación en que la actividad desarrollada por un sujeto se da en un momento en que su capacidad para percibir, retener o evocar lo que tiene lugar en sí mismo o en el mundo que le rodea, se encuentra comprometida intensamente. Dentro de estos actos, encontramos por ejemplo, los realizados durante el sueño, entendido como aquel estado psico-fisiológico transitorio de inconsciencia caracterizado por cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz de vigilia; carencia relativa de reacción eficaz a los estímulos externos; y, por una ausencia de señales observables de conciencia y que neurológicamente se presenta en el sujeto como una sucesión de imágenes, coherentes o no. También hallamos el estado sonambúlico, que entenderemos como aquel estado en que un sujeto dormido puede caminar y ejecutar diversos movimientos, de los que no tiene recuerdo durante la vigilia; y los casos de embriaguez patológica, entendida como el grado máximo de la embriaguez, que determina una incapacidad para actuar en el sujeto que la padece. Pues bien, en todos los casos expuestos no estamos en presencia de acciones, puesto que precisamente se trata de movimientos ejecutados durante un estado de inconsciencia, y por ende, en los movimientos corporales así realizados no hay voluntad de realización, siendo por tanto irrelevantes para el derecho penal desde el punto de vista de la atribuibilidad de dicho movimiento al sujeto. No olvidemos que, el derecho penal parte de la base que el sujeto que acciona, previamente ha ideado, decidido y luego obrado, estando en todos estos estados, completamente consciente, es decir, estando despierto, atento, con capacidad suficiente para percibirse a sí mismo y el mundo circundante. Sin embargo, como bien advierte MUÑOZ CONDE, estos movimientos pueden cobrar relevancia para el derecho penal en los casos en que a dicho estado de inconsciencia el sujeto llega deliberadamente con el objeto de cometer un delito (actio liberae in causa), puesto que aquí los movimientos que se realicen durante el estado de inconsciencia pasan a convertirse en parte de la acción iniciada en estado de lucidez. Caso aparte, es la discusión que se da en relación con los movimientos ejecutados durante un estado de hipnosis, en el sentido de establecer si 80

Vid. por todos a NÁQUIRA, Jaime, ibidem.

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constituyen o no acción. Siguiendo a NÁQUIRA, entenderemos por hipnosis “aquel estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al sueño), que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado (dependiendo de su personalidad), como resultado del cual se le puede inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a desarrollar determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador”. Ahora bien, mientras que para la Escuela de Nancy es posible suprimir totalmente la facultad de autodeterminación del sujeto, transformándose en un mero instrumento y por tanto no ejecutando ninguna acción durante la hipnosis, sino simples movimientos corporales en los cuales no interviene la voluntad; la Escuela de Paris sostiene absolutamente todo lo contrario, es decir, desde esta escuela psicológica de pensamiento, se considera que no es posible suprimir total y absolutamente la voluntad del sujeto, puesto que el sugestionado conserva siempre en esencia y fundamentalmente su libertad y, por consiguiente nunca realizará ningún acto profundamente reñido con sentimientos que sean contrarios a sus principios más arraigados.81 Lo anteriormente expuesto, se ha visto confirmado en la actualidad a partir de investigaciones sobre hipnotismo que concluyen que el sujeto hipnotizado no obedecerá ciegamente a todo lo que se le proponga, ya que, de no mediar una distorsión sugerida de la situación real que vive, sólo desarrollará aquello que no viole su conciencia, sus principios o valores. De seguir lo señalado por la primera escuela, no hay acción en los movimientos ejecutados por un sujeto en estado hipnótico, mientras que si seguimos lo dicho por la segunda escuela, si hay acción, toda vez que ha existido intervención de la conciencia en dichos movimientos, aunque claro, su imputabilidad podría quedar excluida o por lo menos disminuida dependiendo de otros factores que concurran junto con la conducta del sujeto hipnotizado.82

81 82

Cit. por CURY, Enrique, op. cit. tomo II, pp. 53 y ss; Vid. tb. NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 50. NÁQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 49 y ss.

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TEORÍA DE LA TIPICIDAD TIPO PENAL Y TIPICIDAD Nociones del tipo Que una determinada conducta sea típica, quiere decir que se adecuó a un tipo penal, en otras palabras, que esa conducta es efectivamente prohibida por la norma y que por tanto, logra subsumirse bajo el respectivo tipo penal. El concepto de tipo, no es posible hallarlo en nuestro ordenamiento jurídico expresamente. Sin embargo, como ya se ha señalado, es posible deducirlo a partir de diversas normas legales que aluden a él, como ocurre con la expresión “penada por la ley” que señala el art. 1º del CP, en que de la punibilidad de la conducta colegimos su tipicidad como requisito previo de sanción. Distintos son los conceptos que se han dado sobre el tipo83: 83

CURY, Enrique, op. cit., pp. 263 y ss; vid. tb. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 145 y ss.

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a) En un principio se habló de un tipo en sentido amplio, entendiendo por tal, el conjunto de todos los presupuestos que deben concurrir para que sea posible imponer una pena. La verdad es que, una noción de tipo como la descrita no es aprovechable, puesto que la reunión de los presupuestos necesarios para la imposición de una pena, en general, no es sino asimilable a la noción de delito, salvo casos muy aislados, en que además se requerirá como presupuestos para la imposición de una pena, la concurrencia de ciertas condiciones objetivas de punibilidad, como la muerte en el suicidio, o bien, condiciones de procesabilidad, como la declaración de quiebra por el juzgado civil en los delitos de quiebra fraudulenta, de tal forma que, semejante descripción del tipo por ser inútil, debe ser descartada, atendido que no permite distinguir los distintos elementos que conforman el delito sino que por el contrario se confunde con aquel y en algunos casos hasta la excede. b) Otra noción, más importante que la anterior, es la del tipo de garantía definida como la descripción legal del hecho al que la ley asocia una pena. Aquí, a diferencia del tipo en sentido amplio, no quedan incluidos los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, sino que sólo elementos fácticos, dentro de los cuales se incorporan características que no se incluyen en el tipo sistemático que veremos a continuación, como son por ejemplo las “condiciones objetivas de punibilidad” o las “excusas legales absolutorias”. Una noción de tipo en cuanto tipo de garantía, es de gran relevancia en el adecuado funcionamiento de todo sistema penal de corte liberal, puesto que dice relación con el derecho que tienen los ciudadanos para saber exactamente qué circunstancias deben concurrir para que su conducta sea sancionada, importando por ende, una precisión y perfeccionamiento del principio de reserva o legalidad, el cual en nuestro ordenamiento jurídico, ya sabemos, se encuentra consagrado en el art. 19 Nº 3 inciso octavo de la CPR, con arreglo al cual “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.” c) Luego, hallamos el tipo sistemático o también denominado tipo en sentido estricto o tipo de injusto, al cual, siguiendo a CURY, definimos como el conjunto de las características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito, o, siguiendo a GARRIDO, definimos como la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (acción u omisión), en su fase subjetiva y objetiva84. Es sobre este concepto que se realizarán posteriormente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad para determinar si el sujeto cometió o no delito, y es respecto del tipo en éste sentido que hablaremos durante las próximas líneas del presente trabajo. Funciones del tipo 84

GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 45.

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La teoría del tipo en el derecho penal cumple una triple función, a saber, una función de garantía, una sistemática y otra motivadora.85 La función de garantía, como ya adelantáramos viene dada por el principio de legalidad, puesto que no hay delito, ni hay pena sin que la ley así lo establezca y determine expresamente (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es a través del tipo de injusto que describe el legislador que se concretiza el principio de legalidad, dando cumplimiento a otro principio íntimamente relacionado como es el principio de tipicidad que exige que la conducta sea precisada en sus circunstancias por el texto de la ley respectivo. Vemos entonces, como el tipo, es garantía en un doble sentido. Primero, es garantía porque permite a los ciudadanos saber que de los múltiples comportamientos antijurídicos que pueden existir, sólo constituirán delito aquellos expresamente descritos como tales por el legislador. Los demás, aún cuando sean contrarios al derecho en general, no lo serán respecto al derecho penal, debido a que la conducta no está descrita como delito. De tal forma que, se cumple con una función de selección de aquellos comportamientos injustos que el legislador ha decidido castigar como delitos, para lo cual los describe a través del tipo, permitiendo al ciudadano tomar conocimiento de las conductas que se encuentran prohibidas por ser consideradas nocivas para bienes básicos, necesarios en sociedad para una adecuada convivencia, de forma anticipada. Luego, y en segundo lugar, implica también una garantía para el ciudadano, el destinatario primario de la norma, de que el Estado, sólo podrá imponer penas respecto de aquellas conductas que previamente haya descrito como delitos, y sólo respecto de ellas, porque de aquellos comportamientos que no se adecuan al tipo no puede jamás haber una sanción penal aun cuando la conducta sea contraria a derecho, ya que la no descripción de esa conducta como delito a pesar de su contrariedad intrínseca, responde al carácter fragmentario del derecho penal, en virtud del cual sólo su intromisión será permitida en aquellos casos en que la vulneración se dirija a bienes elementales.86 Lo anteriormente señalado, se asocia con el principio de determinación del tipo, toda vez que en el derecho penal de un Estado democrático de derecho, el ideal es que la descripción típica determine con entera precisión los contornos del hecho punible. Esa es la forma como se busca dar cumplimiento al doble sentido del tipo de garantía en estado puro. Sin embargo, las exigencias de determinación en los términos explicados, es imposible cumplirlas, ya que como dice CURY, el lenguaje no es ni puede ser un instrumento con la precisión necesaria para realizarla, por el contrario, la capacidad de comunicación de la palabra se encuentra limitada por una multiplicidad de factores, de tal manera que sólo puede transmitir imperfectamente los conceptos de quien las emplea. Por eso 85 86

Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 49 y ss. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 49.

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decimos que los tipos configuran más bien, moldes cuyos contornos para llegar a la correcta determinación de lo prohibido, sólo pueden precisarse acudiendo a decisiones normativas, es decir a juicios de valor, que dependen en gran medida de las convicciones ideológicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la jurisprudencia y la doctrina. Lo que hasta aquí se ha señalado podría hacernos ver que, frente a la imperfección del lenguaje utilizado entre los hombres, debiéramos resignarnos a emplearlo en la forma como se nos presenta. Sin embargo, ello no es así, no significa que deba renunciarse al principio de determinación de los tipos, por el contrario, se deben extremar los esfuerzos por aproximarse al cumplimiento del principio de determinación tanto como sea posible, ya que de esa forma la función de garantía del tipo se verá cumplida.87 La función motivadora, está íntimamente ligada a la función anterior, puesto que el hecho que los ciudadanos puedan conocer cuáles son las conductas que se castigarán con una pena, los motivará o inducirá a evitar la realización de dichos comportamientos. Dicho de otra manera, desde el momento en que el ordenamiento jurídico establece con claridad lo que será o no delito, cuestión que en principio satisface a través de la descripción legal del hecho prohibido, en la medida que dicha descripción sea lo más precisa posible, presumiremos que cuando el destinatario de la norma incurre en la prohibición descrita, es porque no fue motivado por la norma, y que, por el contrario, cuando en su actuar hallamos un respeto al catálogo de descripciones típicas, se debe a que la norma logró motivar su conducta de manera tal que se ajusta siempre a derecho. La función sistemática del tipo, consiste en ser indiciaria de antijuridicidad. Lo relativo a esta función, de gran relevancia en el análisis que debe desarrollarse acerca del contenido de uno y otro elemento que rodea a la acción, será expuesto a propósito de la relación que existe entre la tipicidad y la antijuridicidad. Tipo y Tipicidad El tipo consiste en la descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente, en otras palabras, consiste en la descripción realizada por el legislador del conjunto de características objetivas (materiales) y subjetivas (inmateriales) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico.88 Un hecho concreto lo que hace es adecuarse al delito, mas no es el delito en si mismo. No olvidemos, que a dicha definición, sólo llegamos a través de una teoría finalista, en donde se reconoce que la acción tiene una estructura 87 88

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 272 y ss. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 268.

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compleja. Desde los autores causalistas, el tipo es descripción únicamente de contenidos objetivos, relegando todo componente subjetivo a la culpabilidad, y llegando por ende a una definición y a un análisis del tipo de forma muy distinta. En todo caso, advertimos que, el tipo es la descripción de un hecho, y no únicamente de una acción. Ésta última, forma parte de la descripción, como uno más de los elementos, el más importante por cierto, pero no el único. Al final del camino, cada elemento de la descripción típica cobra idéntica relevancia, atendido que todos deben concurrir para que digamos que estamos frente a un hecho típico. Por otro lado, la tipicidad consiste en la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador.89 En otras palabras, el tipo es una descripción general, abstracta y conceptual de aquello que la ley decide que es delito, siendo el comportamiento concreto el que se adecua al tipo, y como consecuencia de ello, digamos que es típico. La descripción típica Ahora bien, el legislador para poder dar cumplimiento a las funciones que al tipo hemos atribuido más arriba, según ya explicáramos busca presentar modelos de las conductas que se encuentran prohibidas de la manera más precisa y detallada posible, y para eso, está en condiciones de recurrir a una serie de elementos a través de los cuales configurará la estructura de cada tipo penal específico. Elementos descriptivos y normativos del tipo El legislador al momento de establecer las conductas que se encuentran prohibidas, en primer lugar está en condiciones de optar por describir los tipos mediante elementos descriptivos o normativos. Por elementos descriptivos entendemos que son aquellos conceptos que se refieren a algo cuya presencia en el caso concreto es aprehensible mediante una pura operación cognoscitiva, es decir, que pueden ser conocidos por el hombre a través de sus sentidos, tales como “hombre”, “mujer”, “animal”.90 El legislador, en principio, debe preferir siempre construir un tipo a través de estos elementos. La razón que hay detrás de esta preferencia radica en que los destinatarios de ella son los ciudadanos, y como bien lo dijera BECCARIA, “cuanto mayor sea el número de los que entiendan y tengan entre las manos el sagrado código de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos 89 90

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 278; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 46 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 150.

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porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de las penas favorecen la elocuencia de las pasiones”.91 Sin embargo, lograr transmitir a los ciudadanos lo que consideramos delito sobre la base únicamente de elementos descriptivos, no es posible en muchas ocasiones, puesto que hay tipos que requieren necesariamente para su comprensión la incorporación de elementos normativos, a los que definimos como ciertas ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una valoración. Por ejemplo, conceptos como “cosa mueble”, “abuso”, “buena fama”, etc., resultan a veces necesarios para construir correctamente un tipo, y dichos conceptos, sólo logramos conocerlos a cabalidad previa valoración. Ahora bien, los elementos normativos, a su vez pueden ser culturales o jurídicos. Los primeros requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con ciertas normas culturales ajenas al derecho que concurren en el caso concreto, cuya interpretación se encuentra en constante evolución precisamente por ser normas de carácter cultural. Respecto de estos elementos, el autor debe hacer una valoración de las circunstancias en las que actúa y esa valoración debe ajustarse a la del término medio de la sociedad. Los segundos, exigen una valoración realizada, en relación con normas jurídicas. Respecto de estos últimos, no se exige un conocimiento a nivel técnico-jurídico, suficiente es con una “valoración paralela en la esfera del lego”.92 Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, cabe advertir que, como indica CURY, desde el momento en que un concepto es incorporado al tipo, adquiere un significado normativo y jurídico, cuya precisión, para determinar la adecuación de una conducta concreta con el tipo, requiere siempre de valoraciones, y por lo tanto, todos terminarán siendo elementos normativos desde el momento en que forman el tipo.93 Elementos positivos y negativos del tipo En general, la descripción típica de una conducta se efectúa a través de elementos positivos, es decir, refiriéndose a aquello que tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible. Por ejemplo, el homicidio requiere que se haya “matado” a un “hombre” y el hurto, que el autor se haya “apropiado” de una “cosa mueble ajena” con “ánimo de lucro”. Sin embargo, existen ciertos tipos penales cuya descripción está integrada por elementos negativos, es decir, hacen referencia a aquello que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado. Así ocurre por ejemplo, en el delito de hurto descrito en el artículo 432 del CP 91

BECCARIA, César, De los delitos y de las penas. Facsimilar de la edición príncipe en italiano de 1764, seguida de la traducción de Juan Antonio de las Casas de 1774. Estudio introductorio de Sergio García Ramírez, Fondo de Cultura Económica, México, año 2000, pp. 223 y ss. 92 BACIGALUPO, Enrique, ibidem. 93 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 268 y ss.

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en que se indica que el delito sólo será sancionado si la apropiación de la cosa mueble ajena fue realizada “sin la voluntad de su dueño”. Otro caso, es el delito de violación de morada sancionado en el artículo 144 del CP, puesto que al inmueble se debe ingresar “contra la voluntad del morador”. Podemos decir entonces, a partir de esta clasificación que, la no concurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno negativo determinan la atipicidad de la conducta que se juzga. Desde ya cabe advertir que, los elementos negativos de que hacemos mención en este apartado no suponen en caso alguno aceptar la teoría de los elementos negativos del tipo ilustrada a propósito de la función sistemática del tipo, y de la cual hablaremos más adelante. Se trata de cosas completamente distintas. Elementos objetivos y subjetivos del tipo Sabemos ya, que desde la teoría finalista que sigue nuestro curso, el contenido del tipo siempre hará referencia tanto a elementos objetivos como subjetivos. Los primeros, son aquellos que deberán verificarse en el mundo exterior, dicen relación con el aspecto material, objetivo de la conducta. Los segundos, en cambio, se refieren a la actitud psicológica del sujeto frente al hecho, es decir, están vinculados al aspecto subjetivo de la conducta del sujeto activo de la misma. Para decir que un determinado comportamiento es típico, o sea, que se adecua al tipo penal, y como éste se asocia a un concepto de acción de corte finalista, es necesario que concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, ya que recordemos que la estructura de la acción para nosotros es compleja, compuesta también por un aspecto objetivo y otro subjetivo, y el tipo en términos prosaicos, la mayor de las veces, no es más que la descripción de una acción más su resultado y la relación que hay entre ellos.94 Tipo, tipicidad y su relación con el concepto de antijuridicidad El tipo es la descripción abstracta que realiza el legislador de un comportamiento del hombre que se encuentra prohibido, mientras que, la tipicidad es una cualidad de la conducta y que consiste en adecuarse al tipo concreto. Por otro lado, la antijuridicidad consiste en un juicio de desvalor del comportamiento concreto respecto del cual ya se constató que es típico, y que consiste en verificar que dicha conducta no se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico en la forma y circunstancias concretas, para lo cual 94

Para otras clasificaciones sobre los elementos para diseñar un tipo de injusto, véase a CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 271.

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el análisis se dirige a determinar que no concurra una causal que justifique la realización de esa conducta descrita en el tipo. Así entonces, es perfectamente posible encontrarnos con una conducta que es típica, pero que por concurrir una causal de justificación no sea antijurídica. Por ejemplo, aquella persona que ingresa en la casa de otro sujeto rompiendo la ventana con el objeto de apagar el principio de incendio, comete como conductas típicas la violación de morada y los daños ocasionados al inmueble, pero como dichos males causados son menores que aquel que se buscó evitar – incendio del inmueble y eventualmente muerte de algún habitante -, se está frente a un estado de necesidad justificante que constituye una causal de justificación de dicha conducta típica, haciendo que ésta se transforme en una conducta permitida por el ordenamiento jurídico, y por ende en una conducta que no es antijurídica, es decir, que no es contraria al ordenamiento jurídico. En otras palabras, podemos señalar que los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos, puesto que en determinadas situaciones en que la preservación de la paz social lo exige el desobedecimiento de dichos mandatos y prohibiciones se encuentra permitido, e incluso en ciertos casos exigido. En tales casos, que constituyen siempre una excepción, la conducta típica no es antijurídica porque, a causa de la autorización, dicha conducta deja de estar en contradicción con el ordenamiento jurídico, puesto que es éste mismo el que permite su realización para ciertos casos excepcionales. De todo lo dicho, podemos concluir, que la tipicidad es diferente a la antijuridicidad, pues esta última requiere que, aparte de concurrir en el hecho las características del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realización (causales de justificación). Sin embargo, como las causales de justificación son excepcionales en relación con las prohibiciones materializadas en los tipos, es que la verificación de la tipicidad del comportamiento es indicio de antijuridicidad, constituye un síntoma de que aquello que es típico probablemente también sea antijurídico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. Esto es lo que constituye la función sistemática del tipo. En palabras de BACIGALUPO, la conducta que es típica sólo es “sospechosa” de ser antijurídica y no constitutiva per se de antijuridicidad, ya que previamente será necesario verificar, probar que junto con adecuarse al tipo, además no se encontraba autorizada o justificada por el ordenamiento jurídico, es decir, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, pero la falta de ésta última si excluye la existencia de la primera.95 La presente delimitación entre tipicidad y antijuridicidad es particularmente problemática respecto de las causales de justificación y su ubicación como veremos en breve. Teoría de los elementos negativos del tipo 95

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 146 y ss; Vid. tb. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, 275 y ss;

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A una solución totalmente distinta se llega desde la teoría de los elementos negativos del tipo, seguida entre otros por MIR PUIG, GIMBERNAT, ROXIN y RODRÍGUEZ DEVESA, puesto que desde dicha teoría afirmar la tipicidad de una determinada conducta supone la de la antijuridicidad, debido a que esta doctrina sostiene que las causales de justificación integrarían el tipo como elementos negativos del mismo que es necesario verificar que no concurran para sostener que una conducta es típica. Así entonces, verificada ya la tipicidad (que aquí incorpora la constatación de que en el caso concreto no concurre una causal de justificación) de la conducta, ésta también era antijurídica. Dicho en otras palabras, la tipicidad está fusionada o confundida con la antijuridicidad, de forma tal que una conducta sólo es típica si al mismo tiempo es antijurídica, es decir, desde ésta teoría, la tipicidad es constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. La teoría de los elementos negativos del tipo, ha recibido como principal crítica, el hecho de no distinguir valorativamente entre las conductas que no se ajustan a la descripción contenida en el tipo y las que, satisfaciéndola, se encuentran justificadas. Efectivamente, colocar en un mismo nivel de valoración la tipicidad y la antijuridicidad, hace que la conducta de matar a un hombre en legítima defensa, sea mirada como atípica, al igual que la conducta de matar a un mosquito, también atípica, sin perjuicio que axiológicamente la sociedad las percibe evidentemente como distintas en su valoración96. De allí entonces que, como bien ha dicho WELZEL, “la división del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoración estructurados uno sobre y a continuación de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedad. Mediante la diferenciación de grados de valoración permite un resultado final adecuado y justo. (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).”97 Desde un punto de vista práctico, la teoría de los elementos negativos del tipo cobra importancia en materia de error. En efecto, para quienes reducen los problemas del tipo a los elementos positivos, el error sobre los presupuestos fácticos o de hecho de una causal de justificación, será resuelto según las reglas del error de prohibición, en cambio, de seguirse la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error en que cae un sujeto sobre las causales de justificación deberá ser tratado y resuelto según las reglas del error de tipo. Así entonces, al incorporarse en el tipo negativamente los presupuestos de las causales de justificación, como se verá, quien crea equivocadamente que éstos concurren se encontraría en error de tipo y no en error de prohibición. Las consecuencias de preferir la teoría de los elementos negativos del tipo en torno al error, se comprenderán de mejor forma más adelante cuando hayamos estudiado a cabalidad el error de tipo y el error de prohibición. 96 97

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 274. WELZEL, Hans, op. cit., p. 57.

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ESTRUCTURA DEL TIPO FAZ OBJETIVA DEL TIPO La faz objetiva del tipo, en general se identifica con el aspecto objetivo de la correspondiente acción, la cual en general además estará compuesta por un resultado, el cual deberá unirse a la acción a través de cierto nexo causal, atendido que sabemos del interés del legislador penal liberal por construir en un justo equilibrio entre desvalor de la acción y desvalor de resultado, todo tipo de injusto. La acción en su aspecto objetivo en el tipo objetivo de injusto Como ya se ha dicho, la acción, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento corporal que produce una modificación del mundo circundante y a través del cual se manifiesta la voluntad final de realización. A ella, cuando se trata del tipo se alude mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción típica. Así por ejemplo, el verbo rector del hurto y del robo es “apropiarse” (art. 432 del CP); del homicidio, “matar” (art. 391 del CP); etc.98 Ahora bien, eso sí cabe advertir que la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por regla general, el legislador no tipifica toda forma de una acción sino sólo aquellas que reúnen ciertas características en virtud de las cuales la conducta adquiere una significación socialmente intolerable. Así por ejemplo, no toda apropiación de una cosa mueble es considerada delito, sino sólo aquella apropiación relativa a una cosa que es ajena y que se realiza sin la voluntad de su dueño. Por lo recién dicho es que, la acción típica, muchas veces requiere ser precisada no sólo a través del vero rector, sino que también por sus modalidades que permiten distinguirla de aquellas conductas semejantes pero que no son punibles. Las modalidades de la acción pueden ser de muy diversa índole. Dentro de estas destacan las siguientes: - El sujeto de la acción o sujeto activo. En general, cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la acción típica, puesto que en principio los delitos pueden ser cometidos por cualquier ser humano, es decir, la regla es que los tipos son neutros en cuanto al sujeto que ejecuta la conducta puesto que no se hacen requerimientos particulares en torno al individuo. Sin embargo, existen ciertos tipos que exigen en el individuo determinadas características o calidades especiales, o sea, requieren de un sujeto calificado. Es a partir de esta modalidad que se puede distinguir entre delitos comunes en que no se exige característica alguna por parte del sujeto activo 98

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 279; vid. tb., GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 58 y ss.

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de la conducta, y, delitos especiales en que el sujeto activo de la acción debe cumplir con ciertas cualidades para que su conducta pueda subsumirse en un tipo específico, de tal forma que si no concurre dicha cualidad, la conducta es atípica, o bien deviene en otro delito, según analizamos en las clasificaciones de delitos.99 - El objeto material de la acción. Se define como aquella cosa o persona sobre la cual recae la acción, como por ejemplo lo son los instrumentos del delito. El objeto material de la acción, ya definido, es distinto del objeto material del resultado, puesto que éste es la cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se materializa la modificación del mundo exterior que concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. Al mismo tiempo, no debe confundirse con el objeto jurídico del delito, de naturaleza inmaterial y que esta conformado por el bien jurídico que el tipo busca proteger. Por ejemplo, un sujeto que se intenta apropiar de un vehículo que se encuentra estacionado en la calle hace uso de unas ganzúas con las cuales abre una de las puertas del vehículo. En el ejemplo propuesto, el objeto material de la acción lo constituye, en este caso, las ganzúas con que el sujeto abre el vehículo, éste último constituye el objeto material del resultado, mientras que el objeto jurídico del delito lo es la propiedad en cuanto bien jurídico protegido. Los distintos tipos de objeto que es posible diferenciar en la realización de una conducta típica, a veces, se confunden e identifican, de tal forma que una misma cosa o persona, puede ser al mismo tiempo, objeto material de la acción y objeto material del resultado, como ocurre por ejemplo con el delito de violación en que el cuerpo de la víctima, en otras palabras, sobre la persona recae tanto la acción como el efecto de la misma. - El tiempo de la acción. También en ciertos tipos penales el tiempo de ejecución de la acción cobra relevancia para efectos de analizar el tipo, de manera que de no concurrir dicha modalidad en la acción la conducta no es típica o bien deriva en otra conducta. Es lo que ocurre por ejemplo, con el artículo 394 del CP, en que se describe y sanciona el delito de infanticidio, para lo cual la acción matadora del recién nacido debe ser cometida “dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto”. Si la acción matadora es cometida antes de dicha época, no será infanticidio, empero podría configurar el delito de aborto, y, si es cometida después de dicho período, podría devenir en el delito de homicidio. 99

La posibilidad de entender que sujeto activo de la acción pueda ser una persona jurídica, es algo ya puesto en el debate entre los dogmáticos como consecuencia del surgimiento del derecho penal moderno, pero hacerse cargo de dichos argumentos excede el propósito de éste trabajo haciendo verdaderamente insuficiente el espacio de que disponemos para abordar el tema con seriedad. Sin perjuicio de ello, véase entre otros: GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 55 y ss.; GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico, Parte General, ARA Editores colección Jurídica, Universidad de Piura, Perú, año 2003, passim; SCHÜNEMANN, Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal después del milenio: Los Fundamentos de la responsabilidad penal de los Órganos de Dirección de las Empresas, Editorial Tecnos, Madrid, España, año 2002, pp. 129 y ss.

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- El lugar de la acción. Existen un gran número de tipos de injusto que dentro de su estructura incorporan como modalidad de la acción el lugar en que la misma es realizada. Véanse como ejemplos los artículos 440 (“lugar habitado o destinado a la habitación”), 442 (“lugar no habitado”), 443 (“en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación”), todos del CP, y relativos al lugar de comisión del delito de robo que determina la aplicación de distintos rangos de penas. - Las formas de comisión de la acción. La acción además, en ciertos tipos de injusto, debe realizarse bajo determinadas formas que el legislador se encarga de señalar en la descripción típica como complementos circunstanciales de la acción en sí misma. Así por ejemplo, el art. 432 del CP, habla de “usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas” para hacer referencia a la apropiación que configura el delito de hurto. No forman parte de las modalidades de la acción el sujeto pasivo de la misma, es decir, éste no cumple papel alguno en la estructura del tipo, porque en los caos en que este es aludido, sólo es una forma de precisar el objeto jurídico del delito o bien se trata, simplemente, de una confusión con el objeto material de la acción o del resultado. No coincide con esta postura NÁQUIRA, para quien el sujeto pasivo, a quien define como la persona portadora o titular del bien jurídico protegido penalmente, forma parte de la estructura del tipo.100 El resultado de la acción Lo medular en la construcción de cualquier tipo de injusto, es la acción. Sin embargo, en no pocas ocasiones, el legislador junto con describir la acción, que como ya advirtiéramos es el núcleo del tipo, describe un determinado resultado, entendiendo a éste como aquel cambio del mundo exterior, causado por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Como es obvio, toda actividad del hombre es en sí, un cambio en el mundo de la naturaleza, pero algunas actividades producen además, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara un arma, dicha actividad significa ya una modificación de la realidad natural, pero cuando hablamos de resultado en el sentido de elemento integrante del tipo, no estamos aludiendo a dicho resultado, sino a aquel que se produjo como consecuencia de la ejecución de la conducta de disparar y que es distinto de la acción misma, que en el caso comentado correspondería a la lesión o muerte de otra persona como consecuencia del disparo. 100

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 281; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 58; NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 96.

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El resultado, como dijéramos sólo cobra interés para el caso en que se considere dentro de la descripción típica, y en esos casos, cabe advertir que dicho resultado tiene por característica su independencia de la acción, en el sentido de que acción y resultado no son lo mismo, el último no forma parte del último, sino por el contrario, la relación que se da entre ellos es de causa a efecto. Es perfectamente posible encontrar acción sin resultado, como ocurre en la tentativa, y, resultado sin acción, como ocurre en el caso fortuito. Ahora bien, cuando el legislador decide incorporar el resultado dentro de la descripción, estamos frente a un delito de resultado que, se distingue de un delito de mera actividad porque en éste último no queda incorporado el resultado como viéramos al momento de clasificar los delitos. En el mismo sentido, el resultado puede traducirse en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que con la norma se busca proteger, distinguiendo entre delitos de lesión y delitos de peligro, ya analizados también al momento de clasificar el delito. Relación de causalidad entre la acción y el resultado Cuado el legislador decide incorporar el resultado de la acción a la descripción típica, resulta indispensable además, establecer el vínculo de causalidad que une la acción del sujeto activo con el resultado producido, puesto que de no poder encontrarse dicho vínculo, que de alguna manera nos muestre que dicho resultado es consecuencia de una determinada acción, aquel no será posible atribuirlo a aquella. Para esto, han surgido diversas teorías que buscan diseñar criterios para determinar cuándo un resultado es atribuible objetivamente a una acción porque entre ellos existe una relación de causalidad. NÁQUIRA define la relación de causalidad como aquel vínculo ontológico y prejurídico, por el cual se establece que una acción típica ha sido causa de la producción de un resultado típico.101 Al respecto, se nos dice que, la relación de causalidad es una categoría más del ser y al mismo tiempo una categoría del pensamiento. Lo primero, porque real y efectivamente las modalidades del mundo exterior son consecuencia o efecto de un proceso de factores que, en una situación dada, se encadenan, y, determinan la producción de un resultado dado. Lo segundo, porque si bien el hombre no puede verificar materialmente la cadena causal a través de sus sentidos, ello no es óbice para que en todo caso la pueda aprehender intelectualmente como un hecho real. Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non)

101

NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 99.

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A partir de esta teoría, cuyo creador es MAXIMILIAN VON BURI, es necesario responder a dos preguntas sucesivas y diferentes. Primero, y tomando en consideración que en la producción de un determinado resultado concurren múltiples circunstancias, es necesario establecer cuáles de las distintas circunstancias concurrentes, son al mismo tiempo, condiciones del mismo. La respuesta a aquello se determina a través del procedimiento de la supresión mental hipotética. Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado. Por ejemplo, si Juan hiere levemente a Pedro que es hemofílico, y Pedro fallece como consecuencia de la hemorragia que sobreviene, tanto la acción de Juan como la enfermedad de Pedro son condiciones de la muerte de este último, puesto que el resultado muerte de Pedro desaparece si mentalmente suprimimos tanto la enfermedad como la herida proferida por Juan a Pedro. En otras palabras, ambas circunstancias son conditio sine qua non del resultado muerte. Determinado aquello, cabe responder a una segunda interrogante en virtud de la cual buscamos determinar ahora, qué condiciones de todas aquellas que concurren al resultado son al mismo tiempo causa del mismo. Frente a dicha incógnita, la respuesta de esta teoría es la equivalencia de todas las condiciones en la causación del resultado. Así entonces, bajo esta teoría, condición y causa se identifican, siendo toda condición causa del resultado. Esta teoría esta expuesta a contundentes reparos. En primer lugar, advertimos que la teoría de la equivalencia de las condiciones, situada exclusivamente en el terreno causal-explicativo de las ciencias naturales, es correcta, pero ello, llevado al ámbito normativo, como lo es determinar el vínculo de causalidad al interior del tipo penal, se traduce en una exagerada extensión de los vínculos causales, y por ende en una desmesurada extensión de la responsabilidad penal, puesto que como bien criticara BINDING, todos resultarían ser responsables de todo. Por ejemplo, el armero sería causa del resultado muerte de cada persona que hubiere sido asesinada con los revólveres por él construidos.102 Por otro lado, la teoría no permite explicar con claridad los cursos causales hipotéticos (si el resultado efectivamente producido hubiere ocurrido igual, aunque por otra causa semejante), como por ejemplo ocurre cuando Pedro echa veneno en el café que beberá Diego durante la mañana, siendo observado por Juan, quien también quería matar a Diego y hubiese echado el mismo veneno en el café si no hubiese visto a Pedro hacerlo. Tampoco permite explicar los cursos causales complejos (si el resultado efectivamente producido tuvo lugar por la concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las cuales, y por sí sola, hubiese sido suficiente para producirlo), como por ejemplo, cuando Pedro y Juan, sin estar coludidos,

102

Cit. por BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 173 y ss.; WELZEL, Hans, op. cit., pp. 51 y ss.

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deciden matar a Diego, para lo cual, cada uno por separado vierte una cantidad mortal de veneno en la comida de Diego, el cual fallece.103 La teoría de la equivalencia de las condiciones, como fórmula causalexplicativa, no es suficiente para establecer el vínculo de causalidad entre la acción y el resultado en la estructura del tipo. Sin embargo, constituye un punto de partida que, para entregar soluciones satisfactorias, requiere ser corregida a través de criterios normativos, que precisamente serán los que hacen surgir las nuevas teorías que buscarán explicar la relación de causalidad como elemento de la estructura del delito. Teoría de la causa adecuada La teoría de la causa adecuada, si bien parte de presupuestos semejantes a los esgrimidos por la teoría de la equivalencia de las condiciones, llega a resultados diversos atendido que busca establecer límites a la determinación de las causas de un resultado mediante la equivalencia de condiciones. Frente a la primera pregunta planteada, la determinación de qué circunstancias son condiciones del resultado se responde también mediante el procedimiento de supresión mental hipotética. Sin embargo, frente a la segunda pregunta, la respuesta no es que todas las condiciones son causa del resultado, es decir, no se responde con la equivalencia de todas las condiciones, sino que estableciendo precisamente un criterio que permita limitar la extensión desmesurada de la primera teoría, y para ello advierte que, causa será sólo aquella condición que se presenta como generalmente adecuada a la producción del efecto, siendo por tanto, la acción causa del resultado cuando conforme a la experiencia general, aparece como una condición adecuada a su producción (criterio normativo). Así entonces, vemos que a partir de esta teoría, cuyo fundador fue VON KRIES, condición y causa no son lo mismo, y por tanto, no es posible identificarlas como lo hace la teoría de la equivalencia de la condiciones. En el ejemplo, Juan que hiere levemente a Pedro que es hemofílico a través de una bofetada, quien fallece a consecuencia de la hemorragia que la herida le ocasiona, no es causa del resultado, puesto que la herida leve que el primero causa al segundo no se muestra como generalmente adecuada, conforme con la experiencia general, para producir la muerte de Pedro. La teoría de la equivalencia de las condiciones admitiría la relación causal inclusive en el caso del hemofílico que acabamos de considerar. Con el criterio de que sólo son causas las que habitualmente producen el resultado según la experiencia general, la acción de dar la bofetada sólo es causa de lesiones, pero no del resultado de muerte.104 Esta teoría, tampoco a estado exenta de críticas, puesto que si bien permite evitar la desmedida extensión en torno a la causalidad a la que se llegaba desde la teoría de la equivalencia de las condiciones, no es menor el 103 104

NÁQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 103 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 187.

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hecho que para lograr aquello tenga que recurrir a un criterio, la experiencia general, cuyos parámetros por ser vagos terminan haciendo que la determinación del vínculo causal sea arbitrario. Por otro lado, cuando el conocimiento del sujeto concreto es más amplio que el conocimiento general, como ocurre por ejemplo con el caso de un químico que ha descubierto propiedades a una sustancia que no son generalmente conocidas, debería negarse la causalidad, porque a pesar de ser conocidas por el químico no lo son para la experiencia general, cuestión que sin duda, resulta inadmisible. Se dijo por algunos que, el criterio más razonable para determinar la adecuación de la conducta a la producción del resultado sería la posición ocupada por el agente en el momento de ejecutarla. Sin embargo, como advierte CURY, tal criterio es inadmisible puesto que, el sujeto puede ampliar o restringir la adecuación con que considera su actuar de forma completamente arbitraria. Para otros, el criterio a seguir debía ser el hombre medio, representado por el juez. Pero el conocimiento que éste tenga, bien sea a través de un juicio ex post facto o juicio ex ante, incorpora elementos que nos llevarían a idénticas soluciones que las planteadas por la teoría conditio sine qua non o bien nos llevarían a un criterio de previsibilidad, inaceptable en un derecho penal liberal guiado por el mandato de determinación. Dicho en otras palabras, el criterio que permitirá diferenciar que condiciones de un resultado son causa del mismo, la experiencia general, implica abandonar la búsqueda de una solución en el plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la responsabilidad.105 Teoría de la relevancia típica Esta teoría parte de la base que al derecho no le interesa establecer la relación de causalidad entre una acción y un resultado cualquiera, puesto que ello, es trabajo de filósofos y no de juristas. Lo que interesa es saber cuándo una acción típica debe considerarse causa de un resultado típico. Por ello, en primer lugar es necesario averiguar si en el caso concreto se da una acción típica a la cual, como a su causa, pueda referirse el resultado típico, para luego establecer si entre ambos extremos es posible encontrar un vínculo de causalidad. Así entonces, será menester encontrar en primer lugar, por ejemplo, un determinado resultado típico, que por ejemplo puede venir dado por el resultado “muerte de una persona”, para luego encontrar una “acción matadora” que podamos ligar al resultado muerte derivado eventualmente de un homicidio, y determinar el cumplimiento de los elementos de la faz objetiva del tipo descrito en el art. 391 del CP, una vez determinada la concurrencia de una acción matadora, 105

GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 65 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 186 y 187.

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Cabe eso sí advertir que, como uno de los extremos lo constituye una acción, y esta se compone de elementos tanto objetivos como subjetivos, ambos deben verificarse para decir que estamos frente a una acción típica, lo cual como ya dijéramos, en su aspecto subjetivo está integrada por la finalidad, la que cuando es tipificada se identifica con el dolo, produciéndose una anticipación en el análisis del mismo al interior de la faz objetiva del tipo, que por razones pedagógicas se prefiere analizar en la faz subjetiva del tipo. Teoría de la imputación objetiva Durante las últimas décadas del siglo pasado, y de la mano de CLAUS ROXIN, quien basado en los postulados construidos por KARL LARENZ, surgió una nueva teoría que intenta explicar la relación de causalidad. El punto de partida es el siguiente: Para el ordenamiento jurídico no es suficiente con establecer que una acción sea causa de un determinado resultado en un sentido físico, sino que, le interesa determinar cuándo puede imputarse normativamente un cierto resultado típico a un determinado comportamiento humano. La respuesta a aquello, según ROXIN, es que la imputación es posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado.106 Así entonces, la determinación de la causalidad que interesa al derecho penal, debe pasar por dos niveles de análisis. Primero, y luego de haber verificado la existencia de un resultado típico, es necesario establecer si existe o no cierta conducta humana peligrosa y desaprobada por el ordenamiento jurídico. Luego, en segundo lugar, y una vez que verificada la existencia de una acción peligrosa y desaprobada, corresponde determinar si a dicho comportamiento riesgoso y reprochado podemos imputar objetivamente además la producción del resultado típico estudiado. Para dar respuesta a esto, la doctrina, se han propuesto múltiples principios orientadores, de los que aquí presentamos los tres más relevantes: - El principio del riesgo permitido: Conforme con este principio, en toda sociedad los hombres se desenvuelven ejecutando un sin fin de acciones riesgosas, como por ejemplo, conducir un vehículo motorizado por las calles de la ciudad, pilotear un avión por los cielos, etcétera, pero que, a pesar de sus riesgos inherentes, se encuentran autorizadas por el derecho, atendido que ellas son necesarias para el desarrollo de la sociedad toda. En otras palabras, el derecho no puede detener la ejecución de conductas con riesgo por el sólo hecho de existir, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción, y por el contrario, sólo debe limitarse a controlarlos a través de la permisión de ciertos y definidos riesgos. 106

Un análisis al actual estado del debate con rica bibliografía sobre la materia, véase en SCHÜNEMANN, Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal después del Milenio: Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva, Editorial Tecnos, Madrid, España, año 2002, pp. 70 y ss; Vid. tb. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 68 y ss.

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A partir de lo expuesto precedentemente, en primer lugar, diremos que, el resultado típico sólo es imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente desaprobado; no en cambio, si el riesgo provocado es de aquellos cuya producción el derecho aprueba o tolera (criterio de creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante). Así por ejemplo, en el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compañero le recomienda durante un tormenta que se proteja bajo un árbol, en conocimiento de que los árboles pueden atraer los rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acompañante, tal resultado, no puede atribuirse al que dio el consejo porque recomendar a alguien guarecerse bajo un árbol durante una tormenta no es un riesgo prohibido. En segundo lugar, diremos que, no deben serle imputados al autor de la conducta aquellos resultados típicos causados por su conducta, cuando ésta ha producido en todo caso una reducción del peligro corrido por la víctima (criterio de la disminución del riesgo permitido). Así por ejemplo, no es imputable objetivamente a Pedro los resultados producidos por el desvío que realiza de un vagón de tren que, de seguir su trayectoria, podría haber matado a varios trabajadores, si como consecuencia de dicho desvío, se estrella contra varios vehículos a los que produce considerables daños, ya que, en este caso el resultado de daño no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante. Finalmente, y en tercer lugar, el resultado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo (criterio del aumento del riesgo permitido). Así por ejemplo, no imputable objetivamente a Eustaquio que conduce su auto dentro de los límites de velocidad y con respeto de las demás reglas del tráfico, si un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado y resulta lesionado, ya que su conducta que en sí es riesgosa, en caso alguno aumentó dicho riesgo, toda ve que siempre respetó los márgenes de velocidad autorizados. - El principio de confianza: De acuerdo con este principio no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido. Así por ejemplo, a Bonifacio, cuando atraviesa un cruce con el semáforo en verde, sin tomar medida alguna de precaución para el caso en que alguno de los que circulan en la otra dirección de cruce no respete el semáforo rojo que le cierra el paso, produciéndole la muerte en la colisión, no se le imputará objetivamente dicho resultado, por efecto del principio de confianza.107 107

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 188 y ss.

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- El principio de la esfera de protección de la norma (adecuación social): Conforme con éste criterio, el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta del autor, cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que éste se propuso evitar. De allí entonces, que las conductas socialmente adecuadas, es decir, aquellas que se desarrollan dentro del orden social, como no son alcanzadas por el tipo penal, en otras palabras, nunca serán típicas, tampoco serán imputables objetivamente al autor, ya que no forman parte de la esfera de protección de la norma, del fin que ha tenido en mente el derecho penal al momento de su construcción. Así por ejemplo, Juan no realiza una acción típica de homicidio que pueda imputarse objetivamente, si anima a su padre, del que es heredero, a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza de que muera prematuramente en un accidente, cuestión que en definitiva se verifica, ya que la utilización de los medios de transporte para trasladarse es una conducta socialmente adecuada.108 Cabe advertir eso sí, en relación con la teoría de la imputación objetiva, brevemente reseñada, que la discusión aún permanece abierta, y la determinación de los principios y criterios a partir de los cuales se establecerá la posibilidad de imputar objetivamente un resultado típico a un determinado comportamiento humano, actualmente han llevado a la mayoría de la doctrina a coincidir en que sus postulados se comportan no de forma autónoma, sino que complementaria a la teoría de la relevancia típica. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO En el análisis de los delitos dolosos, la faz subjetiva del tipo penal, se compondrá del dolo, el que deberá siempre estar presente para que estemos en condiciones de seguir adelante el estudio respecto de la adecuación típica de una determinada conducta. Pero al mismo tiempo, y, eventualmente, la faz subjetiva del tipo estará compuesta además, por otros elementos subjetivos, trascendentes al dolo y que de alguna manera contribuyen a precisar la finalidad con la que el sujeto obra en un determinado hecho. Lo anterior se debe, a que el tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento final del ser humano, o sea, es actividad realizada con el propósito de alcanzar metas concretas previamente representadas. Noción de dolo

108

WELZEL, Hans, op. cit., p. 67.

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CURY define el dolo como el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.109 GARRIDO por su parte, lo define como la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito.110 Dichas definiciones arrancan desde la teoría finalista, en la que dolo se identifica con la finalidad, porque como ya dijéramos anteriormente, desde una corriente causalista como la seguida por POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, el dolo es concebido como una de las formas de culpabilidad junto con la culpa, en cuanto relación sicológica del autor con su hecho, cuestión que cobra relevancia en torno a la estructura que tendrá la culpabilidad como última categoría del delito.111 Desde ya cabe advertir que la noción de dolo que entrega el Código Civil en el artículo 44 inciso final, entendida como la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro, no es aprovechable por el derecho penal. En primer lugar, porque desde la noción civil sólo podríamos explicar el dolo directo o de primer grado, puesto que al hablar de intención positiva, está aludiendo únicamente a casos en que la finalidad del sujeto activo es la producción de un determinado resultado, y sin embargo hay casos en los que el sujeto no obstante no tener por finalidad producir cierto resultado, como consecuencia de que acepta que sobrevenga también se lo imputaremos. Excluiría, en otras palabras, lo que definiremos más adelante como dolo eventual. En segundo lugar, al hablarnos de inferir injuria (daño), excluiría todos aquellos tipos en los cuales no existe resultado dañoso como requisito del mismo, cuestión que, desde el derecho civil, se explica porque a ésta área del derecho únicamente le interesan aquellas conductas en las que se produce una modificación externa de las relaciones jurídicas. De este modo, no podríamos explicar los delitos de mera actividad, los delitos de peligro, ni la tentativa, en los que no hay resultado. En tercer lugar, la noción de dolo dada por el derecho privado, señala como bienes objeto de protección, únicamente a la persona y la propiedad en circunstancias que el derecho penal, busca proteger muchos otros bienes jurídicos, siendo por tanto insuficiente para nuestro estudio, así como para proteger todos esos otros bienes jurídicos que sí le interesan al derecho penal. Finalmente, decimos que la noción de dolo entregada por el mundo civil, es una noción genérica, carente de toda determinación, lo que resulta inaceptable para el derecho penal, ya que la imputación penal requiere que el sujeto conozca y quiera la realización de un determinado hecho típico y una consecuencia dañosa cualquiera.112 109

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 294. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 75. 111 Cfr. con JIMÉNEZ DEASÚA, Luis, Teoría del Delito, Editorial Jurídica Universitaria, Serie Grandes Temas Básicos del Derecho Penal, volumen 2, México, 2002, pp. 367 y ss.; POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., p. 270 y ss.; ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., tomo I, pp. 290 y ss.; LABATUT, Gustavo, op. cit., tomo I, pp. 118 y ss., todos autores causalistas que tratan el dolo al interior del elemento culpabilidad. 112 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 295. 110

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El dolo en la ley El art. 2 del CP es el único que utiliza la locución dolo, haciéndola sinónima del concepto de malicia. Sin embargo, el dolo como es estudiado en este curso, no comprende la conciencia de la antijuridicidad y por lo tanto es de carácter neutro, en el sentido que el conocimiento del hecho típico no contiene ninguna valoración acerca de si el sujeto sabía o no que su conducta, que se adecua al hecho típico era además, contraria al ordenamiento jurídico. En palabras de MERKEL, “el dolo es en sí mismo un concepto incoloro, tanto por el respecto ético como por el jurídico. El hacer doloso no implica por sí una voluntad mala o antijurídica, lo mismo que no implica tampoco una voluntad laudable. Sobre todo, el concepto del hacer doloso no tiene que ver nada en sí con el de la violación consciente de preceptos jurídicos.”113 Desde los causalistas, la solución sabemos que es distinta, ya que el dolo, en cuanto aspecto subjetivo de la acción es relegado hasta la culpabilidad, porque recordemos que, tanto la tipicidad como la antijuridicidad hacen referencia a una acción concebida únicamente con faz objetiva. Por eso decimos que, del art. 2 del CP deducimos que el dolo es una exigencia general en la configuración del delito, la cual sólo puede obviarse en casos especiales como los son por ejemplo, aquellos casos en la ley coloca junto al tipo doloso, el correspondiente tipo culposo; o las hipótesis de calificación por el resultado. Por otro lado, en la doctrina predomina la opinión de que la “voluntariedad” a que se alude en el art. 1º del CP es lo que en verdad ha de ser interpretado como sinónimo de dolo. Pues bien, dicha opinión no la compartimos en este curso, y seguimos a CURY y GARRIDO, quiénes indican que la voluntariedad a que se alude en el inc. 1º del art. 1º del CP, se refiere a la conciencia de la antijuridicidad, elemento de la culpabilidad. Las razones para señalar lo anterior pasan por decir que sería tautológico, puesto que el alcance de la expresión “acción” conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad. De manera que, hablar de acción voluntaria es reiterativo. Además, si asimiláramos la noción “voluntaria” a dolo, la interpretación del inc. 2º del art. 1º del CP nos llevaría a decir que existe una presunción de dolo, lo cual resulta inaceptable e insostenible. El ACP, hace referencia al dolo primero en el art. 1º al definir el delito como “… conductas dolosas…”, y, luego, en el art. 3 donde aborda el error de tipo, y en que señala que “el error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mismo…”. Así entonces, al igual que nuestro actual Código Penal, el Anteproyecto de Nuevo Código Penal Chileno, no define el dolo, sin embargo, como bien lo indica BACIGALUPO a propósito del Código Penal Español de 1995 en que ocurre lo mismo, “se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, de una manera indirecta, una definición del dolo; en tanto el error excluye el dolo, un concepto es la 113

MERKEL, Adolf, op. cit., pp. 80 y ss.

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contrapartida del otro. Por lo tanto, una correcta comprensión de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la noción de dolo.” 114 Por lo tanto, a partir del ACP si bien no estaremos en presencia de una noción de dolo, podremos colegirla a partir del tratamiento que se de al error de tipo del que hablaremos más adelante, y que nos haremos cargo de presentar el interesante debate surgido al interior del Foro Penal sobre el alcance del error del tipo y su relación medular con la estructura del delito seguida entre los autores.

Estructura del dolo Para que el dolo esté presente en la estructura del tipo, se requiere la concurrencia de sus dos elementos, uno de carácter intelectual, entendido como el conocimiento del hecho que integra el tipo legal, y otro de carácter volitivo, entendido como la voluntad de realizarlo o, al menos, la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. Por el primero de los elementos, se exigirá que el sujeto activo conozca la actividad que desarrollará, el curso causal que su conducta debe seguir y los efectos que aquello provocará. Por el segundo de los elementos, se exigirá una decisión de lograr el objetivo trazado, de emplear los medios escogidos y de completar la conducta como fue prevista, ya que el dolo como señaláramos, es voluntad de concreción, es en definitiva, finalidad. Ahora bien, el elemento cognoscitivo no comprende el conocimiento de la significación antijurídica del hecho típico, puesto que éste no comprende desde la teoría finalista, el dolo, sino que se transforma en uno de los elementos de la culpabilidad. En otras palabras, para el Derecho penal desde la teoría seguida por esta cátedra, no existe dolo malo, es decir, el dolo es neutro, carente de valoración. Distinta es la solución a la que se llega desde la teoría causalista, ya que para esa doctrina, el dolo forma parte de la culpabilidad, en la que deja de ser neutro para pasar a ser un dolo valorado o dolo malo, explicable porque la culpabilidad es un juicio de reproche. Elemento intelectual del dolo Al momento de realizar la acción, el sujeto activo debe conocer todo el hecho integrante del tipo legal, extendiéndose éste tanto a la acción, como a las modalidades típicas, el resultado y la relación causal según sea el caso. Dicho conocimiento debe extenderse a todas las características del hecho típico, sean éstas descriptivas o normativas. Así por ejemplo, el dolo del delito de parricidio sancionado en el art. 390 CP., requiere que el sujeto activo sepa que se mató a otro (elemento descriptivo) y conozca la relación de parentesco que vincula al agente con aquel otro (elemento normativo). Ahora bien, en lo que dice relación con las características normativas que un determinado hecho típico exija, la valoración que realiza el sujeto no debe ser 114

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 225.

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con la precisión técnica que se exige de un jurista, sino que como bien lo dijera MEZGER, se trata de una “valoración paralela en la esfera del profano”. El conocimiento que se exige de las características materiales del hecho típico debe ser real, cierto y actual, no potencial. En otras palabras, si el sujeto estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos de la faz objetiva del tipo, pero en realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente, ya que éste es requerido al momento de la ejecución de la acción, ya sea que se lo haya adquirido en ese momento o en uno precedente. Elemento volitivo del dolo Al momento de ejecutar la acción, además el sujeto activo debe querer la realización de todo el hecho típico, es decir, debe existir voluntad de concreción del tipo objetivo, la que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Es importante distinguir las nociones de querer y desear para determinar con cierta claridad qué constituye el elemento volitivo del dolo. Mientras querer comprende todo aquello que forma parte de la voluntad respecto del hecho con independencia de referencias de índole afectiva, es decir, apunta hacia la finalidad y las decisiones de un individuo, desear implica, precisamente una tendencia afectiva hacia el resultado ya sea por motivos valorativos o utilitarios; una suerte de explicación de las razones o motivos por los que se desarrolla la conducta, que no necesariamente puede coincidir con el querer. Del mismo modo antes explicado, los móviles tampoco forman parte del elemento volitivo del dolo. Es decir al Derecho penal, en principio, le son indiferentes las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo. Clasificación del dolo Podemos distinguir en materia penal tres formas como puede presentarse el dolo. Existe el dolo directo o de primer grado, el dolo de consecuencias seguras o necesarias, también llamado de segundo grado o indirecto, y, el dolo eventual. El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realización del hecho típico, es decir, las consecuencias de la acción, junto con ser conocidas, constituyen la meta del autor. En la construcción de los tipos penales, la exigencia de concurrencia de dolo directo como única forma de presentación del dolo en un delito específico, se manifiesta a través de expresiones como “maliciosamente” (art. 342 del CP referente al aborto y el

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art. 395 del CP referente al delito de lesiones por ejemplo); “a sabiendas” (art. 375 del CP referente al incesto), o expresiones semejantes que dan cuenta de una verdadera intención por parte del sujeto de realizar el tipo. En otros casos, la naturaleza misma del delito, de forma inherente comprende el dolo directo como única alternativa de ejecución, porque no es concebible una manera distinta, como ocurre por ejemplo con el delito de violación del art. 361 del CP. En esta forma de dolo no tiene importancia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tenía su acción de plasmarse en el resultado, ya que de concretarse coincide perfectamente con su objetivo. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara contra su enemigo con el objetivo de matarlo, obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma empleada es de bastante calibre como para causar la muerte del individuo.115 El dolo es de consecuencias seguras cuando el agente se representa el hecho típico como una consecuencia segura de su actuar y, no obstante ello, obra. Por ejemplo, un sujeto se ha planteado como objetivo matar a su hermano, de manera de ser el único heredero de la familia, para lo cual coloca una bomba de tiempo en el avión en que éste viajará. El sujeto sabe que al momento de estallar la bomba durante el vuelo, todos los pasajeros y la tripulación morirán. Pues bien, dicho resultado, se lo ha representado como una consecuencia segura de su obrar contra su hermano a quien tiene por objetivo matar a través de una bomba en el avión en que viajará. En palabras de BACIGALUPO la consecuencia accesoria (efecto concomitante) es necesaria para lograr el objetivo planeado, pero no es querida. En tanto conocida como necesaria o segura, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida.116 Cabe advertir que el dolo de consecuencias seguras en su estructura no difiere de la del dolo directo. Lo que si ocurre y que de alguna forma invita a la distinción es que entre estos casos hay dos objetivos típicos colocados en relación de medio a fin. Así entonces, la muerte de cada pasajero del avión en que viajaba el hermano del sujeto que colocó la bomba se presenta como el medio necesario para obtener la muerte de éste.117 El dolo es eventual cuando el sujeto habiéndose representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su acción, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipotético de que se realice no tomando medidas que tiendan a evitarlo. Como puede apreciarse, en la actitud interna del sujeto, el hecho típico no es un objetivo perseguido, sino una alternativa que se ve como probable, siéndole indiferente para el caso en que ocurra. En palabras de JAKOBS, el autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables.118

115 116 117 118

GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 78 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 231. CURY, Enrique, op. cit, tomo I, p. 309. Cit. por BACIGALUPO, Enrique, ibidem.

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En lo que dice relación con el dolo eventual, el problema fundamental pasa por establecer cuándo puede afirmarse que el sujeto ha aceptado en su voluntad la producción del hecho típico que no se presenta como su objetivo. Para ello, dos son las teorías que se han construido en términos generales. La primera es la teoría de la representación o de la probabilidad, desde la cual lo decisivo es el grado de posibilidad o probabilidad con que el sujeto se representó la producción del resultado típico. Acepta en su voluntad ese resultado, y por tanto obra con dolo eventual, quien se ha representado su producción como una consecuencia con un alto grado de posibilidad de ocurrencia. Esta teoría desde antiguo ha estado expuesta a varias críticas. En primer lugar se señala que el sujeto que se representa el resultado como muy probable, puede perfectamente confiar en que conseguirá evitarlo, siendo injusto decir entonces que lo ha aceptado en su voluntad. Identificar aceptación y representación sólo es posible cuando la producción del resultado aparece no como probable sino que como segura, y en ese caso ya no estamos frente a un dolo eventual, sino que frente a un dolo directo en la forma de una consecuencia necesaria. En otras palabras, no es compatible con los fundamentos de un derecho penal liberal, el atribuir al sujeto como parte de su dolo un determinado suceso por el sólo hecho de que se lo represente como probable. En segundo lugar, la determinación sobre la probabilidad de que algo acontezca implica un juicio relativo, cuyas alternativas dependerán de la persona que realice el juicio, y así entonces, aquello que para un individuo aprensivo se ve como altamente probable, para otro, seguro de sí mismo, se le representará sólo como probable. Lo anterior, se traduce en que a partir de esta teoría, no logramos distinguir con claridad el dolo eventual de la culpa consciente, que estudiaremos más adelante, ya que la diferencia entre uno y otro concepto queda reducida simplemente a los grados de posibilidad con que el sujeto se representa el resultado, y eso, sin duda, constituye un límite ambiguo y sutil. La segunda es la teoría de la voluntad o del consentimiento, que busca establecer la aceptación del resultado en un acto de significado volitivo, ya que para esta teoría lo decisivo es la actitud volitiva observada por el sujeto frente a la representación del resultado como posible. El planteamiento práctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una acción que tiene la posibilidad de producir una efecto injusto, el hechor debe preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilícito se va a provocar se abstendría o no de actuar. Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no hay dolo; cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado. Por ejemplo, cuando aquel campesino que quiere rozar la maleza de su potrero mediante fuego, es advertido oportunamente de la posibilidad que en su fundo se encuentren jugando niños y, no obstante la advertencia prende fuego y lesiona a algún menor, actuó con dolo eventual si al

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representarse dicho resultado como altamente probable, de todas formas obró, puesto que consiente en dicho resultado.119 Elementos subjetivos del tipo Como explicáramos anteriormente, la faz subjetiva del injusto en los delitos dolosos siempre requerirá de dolo. Pero ocurre que existen un gran número de hipótesis en que la faz subjetiva del tipo exige junto al dolo la concurrencia de otros elementos, de nivel subjetivo, a los que definiremos como ciertas tendencias o motivos que no encuentran correlato en el plano objetivo del tipo, cuyo origen radica en la necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya identidad objetiva con otras, jurídicamente irrelevantes, exige una especificación de los motivos y tendencias en que se funda su ilicitud o bien en la decisión del legislador de anticipar punitivamente ciertos torsos de acción, que no han llegado por completo a realizar la finalidad orientadora de la acción, porque ya la parte de la conducta realizada ha provocado la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.120 Por ejemplo, el delito de hurto descrito en el art. 432 del CP exige que el sujeto junto con la decisión de sustraer la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, lo haga con ánimo de apropiarse, es decir con ánimo de hacerla suya, con ánimo de convertirse “de hecho” en dueño de la cosa. Esta exigencia de la conducta se ha de analizar en la faz subjetiva del tipo, toda vez que de esa forma podemos distinguir con claridad el acto de una persona que, por ejemplo, quiere sustraer la cosa para usarla, y luego restituírsela a su dueño de aquel que la sustrae para hacerla suya, para adquirir el dominio de hecho de la cosa. Como vemos en el plano objetivo, la sustracción de una bicicleta para dar una vuelta a la manzana para luego devolverla a su dueño, es idéntica de aquella sustracción de la bicicleta para dar una vuelta y no volver jamás. Es en el plano subjetivo donde uno advierte que no es lo mismo “dar una vuelta y volver” que “darse media vuelta y no volver”, y ello, se comprende a partir precisamente de la incorporación de elementos subjetivos. Otro tanto ocurre con el “ánimo de lucro” que incorpora el art. 432 del CP, y que si bien debe concurrir en la faz subjetiva del tipo, el legislador no espera que sea satisfecho para que el sujeto sea sancionado, sino que se anticipa, se adelanta y castiga un torso de la acción, a saber hasta la apropiación, puesto que ello ya es señal clara de lesión o peligro de lesión para el bien jurídico protegido. 119

Vid. FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Editorial B de f, Colección Maestros del Derecho Penal, Montevideo, Uruguay, 2004, passim. 120 CURY, Enrique, op. cit., 315 y ss.

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Ahora bien, siguiendo a GARRIDO, podemos decir que, los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en elementos de tendencia interna trascendente, de tendencia interna intensificada, y subjetivos de expresión. Los elementos subjetivos de tendencia interna trascendente son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, como ocurre por ejemplo con el ánimo de lucro que señala el delito de hurto, puesto dicho ánimo consiste en aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, hecho que es posterior a la consumación del delito pero que se satisface en el tipo con la sola existencia del móvil en el momento del apoderamiento, o sea, la conducta se encuentra consumada sin necesidad de que efectivamente se haya satisfecho el respectivo deseo de lucrar con las cosas apropiadas. Los elementos subjetivos de tendencia interna intensificada, son aquellos por los cuales se busca en la conducta del sujeto un sentido especial, una dirección subjetiva determinada, como ocurre por ejemplo con el ánimo lascivo requerido en los abusos sexuales descritos en el artículo 366 del CP, ya que es a partir de ese ánimo que distinguimos las vocaciones constitutivas de abuso sexual de aquellas realizadas por un médico en su consulta o de las que realizan los amantes en el fragor de su relación. Los elementos subjetivos de expresión importan el conocimiento por parte del sujeto activo de la falsedad de su declaración como ocurre, por ejemplo con el delito de falso testimonio sancionado en los arts. 206 y siguientes del CP, o con el delito de calumnia del art. 412 del CP, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso. Ahora bien, en doctrina, es muy discutible esta última clasificación de los elementos subjetivos, puesto que bien podría estimarse que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, atendido que en la mayor parte de los casos, se presente en el tipo como un elemento normativo de la faz objetiva que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo.121 AUSENCIA DE TIPICIDAD Bien sabemos que, la ausencia de tipicidad de la conducta determina la exclusión del delito. En la mayoría de los comportamientos humanos la conducta es completamente atípica, y esto se debe a que el derecho penal es de última ratio, y en ese sentido, sólo excepcionalmente describirá acciones u omisiones como constitutivas de delito. La generalidad de los comportamientos que realizamos en el quehacer diario, son atípicos, basta con observarse por unos cuantos minutos. Pero hay casos, en los que aparentemente una conducta podría adecuarse a un tipo en circunstancias que no es así. 121

GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 84 y ss.

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Ahora bien, previo a realizar el análisis de los casos más característicos de ausencia de tipicidad, vale la pena advertir que el hecho que materialmente no corresponde a una descripción típica no constituye delito, aunque el que lo realiza crea lo contrario, es decir, el delito putativo no es delito, que como veremos más adelante se funda en un error de tipo al revés en perjuicio del agente, en que el sujeto ejecuta una conducta realmente adecuada a un tipo penal, pero da equivocadamente por concurrente un elemento de ese tipo, como ocurre por ejemplo con la persona que omite cumplir una obligación contractual de pagar las rentas de arrendamiento creyendo que eso es punible.122 Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta El tipo describe comportamientos que para el Estado son socialmente lesivos y afectan a determinados intereses valiosos a los que llamamos bienes jurídicos. Por tanto, la conducta, no alcanza a encuadrar en la descripción legal penal, y por tanto, no será considerada típica si la sociedad normalmente la acepta por ser socialmente adecuada. WELZEL al respecto señala que será socialmente adecuado y no constituirá una acción típica de homicidio, la conducta del pariente que induce a otro del cual es heredero para que viaje frecuentemente en avión, ya que podría morir en un accidente y así recibiría su herencia, puesto que la inducción a otro a que viaje en avión, en todo caso es una conducta adecuada socialmente. En palabras de JESCHECK, “la teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito.”123 Así entonces, las conductas socialmente adecuadas no son necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los marcos de la libertad de acción social, de tal forma que ellas resultarán ser conductas atípicas. La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que en definitiva es considerado común en un determinado contexto, no realizarán el tipo. Como ámbito de las formas de conducta de normal libertad social de acción, se diferencia la adecuación social de las causas de justificación porque éstas conceden también una “libertad” de acción, pero de naturaleza especial, a saber, un permiso especial, que autoriza la realización de acciones típicas, es decir, socialmente inadecuadas.124 Atipicidad de los cuasidelitos salvo en los casos señalados por la ley 122 123 124

CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 345. Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 88 WELZEL, Hans, op. cit., pp. 67 y 68.

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Al respecto podemos decir que en general la realización de una conducta con culpa, y no con dolo, no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurídicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atípico, salvo en los casos expresamente penados por la ley, según lo dispone el art. 10 Nº 13 del CP en relación con el art. 4º del mismo cuerpo normativo.125 Atipicidad por caso fortuito El art. 10 Nº 8 del CP, señala que están exentos de responsabilidad criminal el que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, que en otras palabras, como bien dice GARRIDO, se trata de declarar expresamente la atipicidad de la lesión de un bien jurídico protegido penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero accidente. Parte de la doctrina a partir de este artículo ha pretendido encontrar cabida en nuestro ordenamiento jurídico al principio del versari in re illicita, porque el referido artículo se refiere únicamente a la ejecución de un “acto lícito”, de modo que los actos injustos (ilícitos) que causan un mal accidentalmente serían delito, atribuyendo en definitiva al sujeto que ejecuta una acción antijurídica, a título de dolo, la responsabilidad de todas sus consecuencias, incluso aquellas accidentales, cuestión que a nuestro entender no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, según analizaremos en el estudio del delito culposo.126 Sin embargo, como bien lo indica CURY, el debate sugerido en el párrafo anterior, no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, ya que de conformidad con lo establecido en el art. 492 del CP, que preceptúa: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia constituirá un crimen o un simple delito contra las personas.”, el problema está zanjado, puesto que allí, la acción es ilícita desde que se transgreden reglamentos, y sin embargo, subsiste la culpa.127 Es importante destacar que el ACP eliminó los Nºs 8 y 13 del art. 10 del actual CP, sin perjuicio de lo cual, al menos para el caso de las conductas imprudentes o cuasidelitos en la 125

Vid. por todos BUSTOS RAMÍREZ, Juan, El Delito Culposo, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, año 2002, passim, en que el autor expone con maestría un verdadero y concreto Derecho penal de la culpa, paralelo al Derecho penal del delito doloso, a fin de superar la insuficiencia de algunas Instituciones de éste último para describir o explicar fenómenos propios de la ejecución imprudente o negligente por parte del sujeto activo de la conducta. 126 Vid. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 336 y ss.; NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 327 que certeramente coloca a la institución entre los casos de negación del principio de culpabilidad. 127 Para revisar una opinión contraria a la expuesta, véase CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 337 y ss.

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nomenclatura del nuestro vigente CP, en su inciso 2º reguló expresamente que “las conductas imprudentes sólo son punibles cuando la ley lo disponga expresamente”, haciendo innecesario establecer luego como causal de atipicidad entre las circunstancias que eximen de responsabilidad el caso de la imprudencia, cuestión que no ocurre con el caso fortuito, respecto del cual no hayamos referencia alguna, a nuestro entender, por considerar el ACP que en esos casos, la acción del sujeto no es relevante, más bien no alcanza a adquirir cierta entidad atendible, y por tanto su conducta es atípica per se. La razón de lo anterior, a nuestro juicio, responde a un tema de interpretación sistemática de toda legislación, en virtud de la cual, es evidente que el legislador, quiere sancionar las conductas que tengan cierto objetivo o finalidad, que junto a ellas, en ciertos y determinados casos, sumará las conductas sin objetivo ilícito, pero en que la ejecución de la conducta fue de forma negligente, cuestión que señalará expresamente; y, que en relación con aquellos resultados que no derivan de una acción, es decir, aquellos que surgen como consecuencia de un mero accidente, es evidente su irrelevancia para el Derecho penal.

Atipicidad por un error de tipo Uno de los casos más relevantes de abordar en torno a la ausencia de tipicidad en una conducta, lo constituye el error de tipo, al que definimos siguiendo a CURY como “aquel que recae sobre un elemento integrante del hecho típico.”128 El sujeto activo de la conducta al momento de realizar el movimiento ignora o cree erróneamente que no concurre en su comportamiento un elemento del tipo. El ACP de forma inédita en nuestra legislación, pero respondiendo a la tendencia dominante entre las legislaciones europeas129, incorpora en el art. 3º todo un precepto relativo al error de tipo, que es del siguiente tenor: “El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. Si el error es evitable, el hecho se sancionará a título de imprudencia, si procede. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error sobre la concurrencia de un presupuesto de las causas de justificación de la conducta. Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para agravar o calificar su responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o privilegiarla.” La Secretaría Técnica del Foro había propuesto reducir el error de tipo, sólo a los casos en que el error recayera sobre un elemento “esencial” de la descripción legal. Sin embargo, tal sugerencia no fue aprobada por el Foro Penal, porque como bien dijo el Prof. VIVEROS: “La expresión esencial plantea de inmediato la idea contraria de lo no esencial, en circunstancias que, en mi opinión, todo error es esencial, afectando el elemento intelectual del dolo, en tanto recaiga sobre un elemento de la descripción legal del delito. Luego, es infrecuente que 128

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 301. Véase por ejemplo, el art. 14 del Código Penal Español señala: “1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”; y el § 16 StGB “Error sobre circunstancias del hecho. (1) El que durante la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente. La punibilidad por comisión culposa permanece. (2) El que durante la comisión del hecho supone erróneamente circunstancias que habrían realizado el tipo de una ley menos gravosa, sólo puede ser castigado por la comisión dolosa de la ley menos gravosa.” 129

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la descripción típica se agote en la conducta (verbo rector), siendo el error sobre las demás circunstancias (objeto material, medios), tan relevante (esencial) como el recaído en la primera.” De esta forma, los comentarios del Profesor VIVEROS se alejan, a nuestro juicio acertadamente de los comentarios de GARRIDO, quien expresamente a propósito del actual CP, plantea la necesidad de distinguir entre el error esencial y el no esencial. La verdad es que, como veremos, la distinción no debe generarse sobre la base de la esencialidad o no del elemento del tipo sobre que recae el error, sino que, sobre la posibilidad de evitación o no del mismo, salvo en el caso del error que recae sobre el error en el curso causal en los delitos de resultado.130 Junto con lo anterior, vale la pena destacar, el inc. 2º del ACP que hace asimilable al error del tipo, el error en que se incurra sobre los presupuestos de las causales de justificación de la conducta, cuestión que a nuestro entender, permitirá abrir el debate acerca de la teoría de los elementos negativos del tipo en el estructura del delito, de la que ya hemos hecho alusión más arriba, sin perjuicio que la distinción por sí misma a mi juicio permite concluir que si bien son asimilables en cuanto a su efecto, son cosas distintas desde el punto de vista de su naturaleza, y por ende, las causales de justificación, no son vistas como elementos negativos del tipo, pues de lo contrario, se habría advertido de aquello en el inciso primero del artículo comentado o bien se habría omitido para hacer ver que tácitamente corresponde a un error de tipo, sin embargo, el hecho de decir que son asimilables, a nuestro juicio significa advertencia de que sólo se identifican en sus efectos, mas no en su entidad o naturaleza.

Ahora bien, para determinar las consecuencias del error de tipo, es importante distinguir en primer lugar dos formas que puede presentar el error de tipo. Por un lado, existe el error de tipo excluyente de dolo, y por otro lado, el error de tipo al revés en perjuicio del agente. El primero, error de tipo excluyente de dolo, está presente cuando el sujeto se representa su conducta como dirigida a causar un determinado resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce un resultado típico; o cuando, habiéndose representado su acción como dirigida a producir un determinado resultado típico, causa otro más grave que aquél, como ocurre por ejemplo cuando un facultativo quería provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte. Como puede apreciarse, el error de tipo excluyente de dolo, involucra un nivel de gravedad ascendente, desde lo atípico a lo típico, o bien, desde lo típico a algo también típico más grave, y por ende su relevancia radica en que a consecuencia del error, el sujeto daña sin quererlo, o bien, daña más de lo querido, debiendo preguntarnos entonces, si dicho resultado es o no atribuible al individuo. En cambio, el segundo, error de tipo al revés en perjuicio del agente, se presenta cuando el sujeto se representa su acción como dirigida a un resultado típico y, a consecuencia de su error, dicho resultado no se produce o se produce uno atípico o uno típico, pero de menor gravedad. Aquí el nivel de gravedad del comportamiento va de más a menos, de una conducta con resultado típico a una conducta sin resultado o con resultado atípico o con resultado típico menos grave que el previsto. En este caso, como puede apreciarse, la relevancia del actuar del agente nace por el disvalor de la acción, que queriendo dañar no lo consigue, o bien, queriendo dañar de un determinado modo, lo hace de un modo distinto de menor 130

Cfr. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 94.

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entidad al querido. Sólo el primero de los definidos nos interesa en éste sector de la materia, el segundo cobra relevancia por ejemplo en materia de participación de los delitos, específicamente en los casos de tentativa y delito frustrado, donde por una equivocada apreciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante lo cual debe responder por su tentativa, como por ejemplo se genera, cuando Eustaquio, enojado con su socio, con el objeto de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere, cometiendo por ende, delito frustrado. Por lo anteriormente expuesto, esta parte de la materia será abordada nuevamente cuando hayamos avanzado al respecto. El error de tipo excluyente de dolo, como su nombre lo indica, implica siempre la desaparición de éste, que cuando es inevitable, es decir, cuando el sujeto ni previó ni podía prever cuál era la situación real, también implica la desaparición de la culpa, debiendo por tanto decir que dicho comportamiento es una conducta atípica; en cambio, cuando es evitable, esto es, cuando la situación real podía ser prevista por el agente, de suerte que si hubiera observado la diligencia debida, habría podido salir de dicho error, deja subsistente la culpa por la negligencia en la evitación y, por ende, cabrá una punibilidad a título culposo en los casos excepcionales en que la ley la contempla, debiendo entonces decir, que la conducta es atípica, salvo que la ley sancione expresamente la imprudencia, en cuyo caso será típica culposamente hablando.131 Por ejemplo, si el autor ignora que detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo podrá ser responsabilizado por un homicidio imprudente.132 El ACP explicita esta lógica en torno a las consecuencias del error de tipo excluyente de dolo, y también advierte que, cuando es evitable permanecerá la imprudencia, no sin antes haber pasado por una de las instancias más polémicas al interior de la discusión del Foro Penal, como bien lo deja entrever las palabras del Profesor ETCHEBERRY acerca del rechazo incluso a la distinción entre error de tipo y error de prohibición, que son del siguiente tenor: “… El Proyecto se aparta de su loable propósito…de guardar una neutralidad sistemática y de no ‘tomar partido en disputas académicas’ es en las diferentes consecuencias que se atribuyen al error evitable en el art. 12… y al inexcusable en el caso del art. 13 (referencia a los artículos propuestos por la Secretaría Técnica del Foro Penal)…No es difícil advertir que estos artículos toman derechamente partido por la llamada `teoría de la culpabilidad’, y dentro de esta, al asimilar el error sobre los presupuestos de hecho de las causales de justificación…adhiere a la llamada `teoría estricta de la culpabilidad’, por oposición a la ‘teoría limitada’ (de la culpabilidad)”.133

Lo recién explicado constituye el análisis general en torno al error de tipo, pero existen ciertas situaciones que requieren de un análisis particular, y que a continuación paso a exponer: 131

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 307. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 232. 133 Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 57. Lo indicado entre paréntesis es nuestro. 132

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- Error sobre el sujeto pasivo de la acción. Como ya explicáramos el sujeto pasivo de la conducta no forma parte del tipo, no es siquiera, una modalidad de la acción, razón por la cual el error sobre el sujeto pasivo nunca es un error de tipo, o sea, no excluye el dolo. Pero eso es en principio, porque existen casos en que un error sobre la persona del sujeto pasivo puede causar errores sobre otras circunstancias que forman parte del tipo. Esto ocurre, cuando el objeto material de la acción o del resultado se identifica con el sujeto pasivo, cuestión que se da cuando la actividad delictiva tiene que necesariamente recaer físicamente sobre la corporeidad de la víctima de manera directa. Para esto distinguimos, si el objeto de la acción o del resultado, es o no intercambiable. Si es intercambiable, el error sobre el sujeto no es esencial, y por tanto es indiferente incurrir en dicho error, no eliminando la tipicidad; en cambio, si no intercambiable, estamos frente a un error de carácter esencial, pues en ese caso si constituye un error de tipo, eliminando la tipicidad de la conducta. Por ejemplo, si Juan quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Diego al confundirlo con aquél, lo que interesa es que se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el delito de lesiones. Es indiferente intercambiar a los sujetos, y por tanto el error no es relevante. Distinta es la situación cuando un sujeto quiere matar a su padre, pero da muerte a un tercero al confundirlo con aquél. La pregunta que surge es si se castigará por el delito de parricidio frustrado o el delito de homicidio simple consumado. La solución la entrega el inciso final del artículo 1º del CP, a partir del cual concluimos que el sujeto será sancionado, en este caso, por el homicidio simple.134 - Error sobre el curso causal. Cuando estemos frente a un delito de resultado, un error que recaiga sobre el curso causal cobra eficacia excluyente del dolo debido a que pasa a formar parte del tipo. Ahora bien, para determinar cuando es excluyente de dolo, es necesario determinar si es relevante o no, pero con la siguiente advertencia. No se trata de saber si el error sobre una determinada categoría típica es o no esencial, sino de establecer cuándo la errada representación sobre el curso causal es bastante significativa como para adquirir eficacia excluyente del dolo, tomando en consideración que, el control que el ser humano ejerce sobre los acontecimientos es limitado, ya que su capacidad de supradeterminar el suceder causal no es absoluta y está condicionada a la actuación de otras fuerzas y energías que pueden cooperar, modificar u oponerse a la potencia causal de la acción ejecutada. Siguiendo a CURY, decimos que el punto de partida es el siguiente: Cuando el agente se representó la conducta como causa, el resultado como efecto, y en la realidad, ambos ocupan esa situación sin que para la producción del resultado haya sido necesaria la interposición de otras acciones del sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto que la obtención del resultado, las desviaciones del curso causal son inesenciales.135 134 135

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 303. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 304.

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A partir de esta fórmula, entramos a dilucidar diferentes situaciones que pueden darse en materia de error sobre el curso causal: - Error en el golpe o aberratio ictus. En éste caso el sujeto dirige su acción hacia un objeto del resultado, pero, a causa de una desviación del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una manera también equivalente. Por ejemplo, Marcelo quiere matar María Eugenia, pero el tiro da en Juliana, que está a su lado. Aquí lo que se presenta es un error al revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y error excluyente del dolo en relación con la lesión efectivamente causada. La solución depende de si esta última era o no evitable. En el primer caso debe castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo para el caso en que se encuentre penado; en el segundo caso, sólo se castigará la frustración.136 - “Dolos generalis” o “dolo de Weber”. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; y en que sólo el primero tenía como fin consumarlo, los posteriores no. Por ejemplo, cuando un individuo que pretende matar a otro estrangulándolo, cree haberlo logrado, luego, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta acción la que en verdad provoca la muerte del sujeto, pues la primera no lo había conseguido; o cuando, el sujeto para encubrir el hecho, arroja a la víctima al agua, creyéndola muerta, pero ésta sólo allí encuentra su muerte. Dicho de otra forma, para ambos ejemplos, la muerte del sujeto se concreta con la acción que no tenía por objeto matar. La solución que se sigue en este caso, es que frente a la primera acción, se da error al revés en perjuicio del agente, mientras que respecto de la segunda, la que alcanzó el resultado, un error excluyente del dolo, jamás de la culpa.137

136

MERKEL, Adolf, op. cit., p. 85; Cfr. con WELZEL, Hans, op. cit., p. 88, para quien si la posibilidad de desviación del curso del acontecer estaba dentro del marco de la causalidad adecuada y el resultado provocado es típicamente equivalente al querido, estamos ante un delito doloso consumado. En cierta medida, nuestra legislación en el inciso final del art. 1º del CP, reconoce este razonamiento toda vez que preceptúa que “el que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender…”. 137 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 307; Cfr. con WELZEL, Hans, op. cit., p. 89, en quien vemos una solución distinta en el sentido que agrega cierto matiz a las consecuencias señalando que cuando la voluntad está dirigida a matar en forma encubierta, el hecho de ocultar la víctima es sólo un acto parcial, no independiente de la acción en su conjunto. En suma, hay homicidio doloso consumado. Sólo cuando la resolución de eliminar el cuerpo de la victima es adoptada con posterioridad a la presunta muerte, habría tentativa de homicidio en concurso real con delito de homicidio culposo.

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TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD Antecedentes generales de análisis Una vez que se ha determinado que cierta conducta es típica, resulta necesario, para establecer si se está frente a un delito, analizar la relación que existe entre el acto y el ordenamiento jurídico, si existe o no contradicción del primero respecto del segundo, en definitiva, si el acto es o no antijurídico. En palabras de BACIGALUPO, es una “teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico”.138 No debemos olvidar que el tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos, refiriéndose por ende, a conductas cuya realización es prohibida en forma general. De allí entonces que, desde el momento que un determinado acto es típico, existe un síntoma o indicio de que es antijurídico, mas no la certeza de dicha antijuridicidad, puesto que el derecho, al mismo tiempo que establece una prohibición, se ve compelido a autorizar a veces la realización de hechos que ha prohibido. Hay ciertas situaciones en las que el ordenamiento jurídico autoriza la ejecución de un comportamiento típico, a las que llamaremos causales de justificación, a contrario sensu, una acción típica será también antijurídica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificación. La antijuridicidad podemos definirla siguiendo a CURY como aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico.139 En otras palabras, según GARRIDO, es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico, o sea, la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación.140 138 139 140

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 251. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 347. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 102.

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En relación con la definición que hemos ofrecido, vale la pena destacar en primer lugar que se trata de un juicio de disvalor. Esto significa que la afirmación de ilicitud es el resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta típica es contraria a los valores reconocidos por la norma. Cuando el ordenamiento jurídico decide otorgar protección a un determinado bien, el legislador lo que en verdad está haciendo es declarar dicho bien como jurídicamente valioso y, al mismo tiempo, afirmar que las conductas que atentan contra él son contrarias al valor jurídicamente reconocido, es decir, las desvalora por su contrariedad con el bien protegido. Junto con lo anterior, en segundo lugar, cabe resaltar que desde una concepción unitaria del derecho, la antijuridicidad es una sola para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que aquello que para los efectos penales es antijurídico, lo es también para las demás ramas del derecho141, sin perjuicio que por el carácter fragmentario del derecho penal, no todo lo antijurídico para las otras ramas del derecho, lo será para el derecho penal. Las acciones contrarias al Derecho, constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de interés para los efectos delictivos.142 143 141

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 252, es claro al describir su posición, que por un lado permite comprender el carácter unitario del derecho, para luego comprender que la antijuridicidad es una sola para el mismo. “…Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté autorizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el derecho penal.” A juicio del autor, lo anterior trae como consecuencia que la “característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa, etc.; y no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo han ayudado o inducido.” 142 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 103 y 107, con explicación en esta última cita acerca de la distinción que parte de la doctrina realiza entre la antijuridicidad formal y material, entendiendo por la primera la simple contradicción del comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe, considerando por ende sólo el desvalor del acto, y por la segunda, la verdadera contradicción tiene su naturaleza en el resultado del delito, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales; para luego discrepar de dicha distinción y advertir que no hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios señalados – formales y materiales – son distintas fases de una noción única; Vid. tb., el interesante análisis de historia dogmática desarrollado por CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 349. 143 Sin perjuicio de lo recién expuesto, nos parece interesante destacar el debate que actualmente se ha generado en torno desmedido poder de las causas de justificación para excluir la antijuridicidad no solo en el ámbito penal, sino en todas las ramas del derecho, y respecto del cual BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 255, dice “En la teoría actual de la justificación se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurídico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad específicamente penal con la contrapartida de una justificación específicamente penal (es decir que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, p. ej. civil o administrativo). El postulado de la unidad del orden jurídico conducía a la unificación de los efectos de las causas de justificación en todo el orden jurídico: así por ejemplo el autor que obra en un estado de necesidad justificante no debería responder civilmente por el daño sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que su acción no sólo estaría justificada en el derecho penal, sino también en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace algunos años. En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificación puede ser trasladada sin más de un ámbito jurídico a otro…De gran interés es la tesis desarrollada por GÜNTHER que distingue entre causas de justificación específicamente penales (el derecho a la libertad de expresión e información en relación a los delitos de injurias), que excluyen la antijuridicidad específicamente penal, pues reducen el contenido de ilicitud por debajo del mínimo que exige el principio constitucional de proporcionalidad para legitimar una sanción penal: dada la gravedad de la sanción penal, es necesario que la conducta

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Además, cabe plantearse qué es lo que desvalora el legislador a través de la tipificación de una conducta, y para ello la respuesta ha sufrido una evolución en el tiempo en función de las distintas concepciones que se han tenido acerca del delito. Así para la concepción tradicional, el énfasis es colocado en que la misión del derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados. La esencia del delito, o sea, su carácter injusto, radica en que lesionaba o ponía en peligro un bien jurídico (desvalor del resultado), es decir, el ilícito se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo. Pronto, se aclaró que el Derecho penal, no puede mirar y construirse sobre meros hechos objetivos, porque como ya explicáramos, deja sin solución justa casos relevantes y cotidianos de la convivencia, y se dijo entonces, que la misión del Derecho penal se cumple asegurando el respeto por los valores fundamentales para la convivencia humana, de tal forma que lo reprobado ahora, es la acción que exterioriza una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del Derecho (desvalor de la acción). Finalmente, y producto de que se constató que tampoco es correcto, ni justo desvalorar sólo aspectos subjetivos, se señaló que el Derecho penal cumple con su misión de preservar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, amenazando con una pena o una medida de seguridad a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante una acción o una omisión inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos (desvalor de la acción y del resultado). Como bien nos indica WELZEL, “…La lesión del bien jurídico (el desvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (dentro del disvalor de acción).”144 Tipicidad y Antijuridicidad Sabemos que la tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ambas hacen referencia al tipo, más específicamente a un tipo de injusto, es decir, ambos hacen referencia a la descripción de comportamientos prohibidos en general y cuya ejecución, en consecuencia, se considera en principio jurídicamente disvaliosa. El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho que describe es, en general, una infracción de la norma. Pero al mismo tiempo, ya hemos adelantado que, los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos sino que en determinadas situaciones en que la preservación de la paz social así lo exige, su típica tenga un alto grado de ilicitud, pera esta intensidad no es necesaria en el derecho administrativo o civil. La consecuencia práctica sería: una conducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo está en el ámbito civil, en el cual el deber de indemnizar el daño causado seguiría subsistente. Frente a tales causas de justificación específicamente penal se deben distinguir, según la tesis de GÜNTHER las que tienen carácter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurídico (p. ej. la legítima defensa o el estado de necesidad).” 144 WELZEL, Hans, op. cit., p. 75; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 105.

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quebrantamiento se encuentra permitido, incluso a veces exigido. En tales casos, que constituyen siempre una excepción, la conducta típica no es antijurídica porque, a causa de la autorización, no está en contradicción con la voluntad del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuridicidad, pues esta última requiere que, aparte de concurrir en el hecho las características del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realización (causal de justificación). Sin embargo, y a pesar de su independencia, dado que las causales de justificación constituyen una excepción respecto de la prohibición general materializada en el tipo, la verificación de la tipicidad del comportamiento es también un indicio de su antijuridicidad; un síntoma en virtud del cual puede pronosticarse que probablemente también es antijurídico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. Si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta típica de una norma prohibitiva, ha actuado en forma antinormativa. La tipicidad y la consiguiente “antinormatividad”, es un indicio de la antijuridicidad. No se trata de dos cosas idéntica, por el contrario, la antinormatividad es la contradicción entre la realización típica y la norma prohibitiva individual (abstracta). La antijuridicidad es en cambio, la violación del orden jurídico en su conjunto, mediante la realización del tipo. Como ya se ha dicho, a las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos, disposiciones permisivas que impiden que la norma abstracta (general), se convierta en un deber jurídico concreto, y que permiten por eso la realización típica. Tales disposiciones permisivas se denominan “causales de justificación”. Así entonces, el estudio de la antijuridicidad, se reduce a verificar la no concurrencia de una causal de justificación, puesto que si una de ellas concurriese la acción típica no sería antijurídica.145 Causales de justificación Siguiendo a CURY, podemos definir las causales de justificación como aquellas “situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitida o, incluso, exigida, siendo por consiguiente lícita”.146 Ahora bien, junto a las causales de justificación que expresamente considera el ordenamiento jurídico, el debate se mantiene abierto en torno a la posibilidad de reconocer eficacia justificante a otras no consideradas por el legislador, y a las que llamamos causales de justificación supralegales. A juicio de CURY, en principio, las causales de justificación supralegales tienen que ser aceptadas puesto que, por un lado, la unidad del ordenamiento jurídico exige que lo que es permitido o, incluso, mandado por el derecho 145 146

WELZEL, Hans, op. cit., p. 96 y ss. CURY, Enrique, op. cit., 356.

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para ciertos efectos, no aparezca prohibido para otros; y por otro, resulta imposible que el legislador aprehenda, en un catálogo circunstanciado y descriptivo, toda la gama de situaciones en las que una conducta típica es permitida o mandada por alguno de los extremos del ordenamiento. La licitud o ilicitud o ilicitud de un hecho sólo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de normas jurídicas, referencia que no se agota con el examen de las causales de justificación expresamente legisladas sino que tomando en consideración el ordenamiento jurídico en su conjunto. De todos modos, parece más adecuado hablar de causales de justificación innominadas o no descritas, pues lo que sucede no es que se las extraiga de un ámbito trascendente al derecho, sino, simplemente, que no han sido incorporadas al catálogo ejemplar elaborado por la legislación positiva.147 Clasificación de las causales de justificación Para fines estrictamente docentes, las causales de justificación pueden clasificarse del siguiente modo: a) Aquellas que se fundan en ausencia de interés, donde encontramos el consentimiento del interesado; b) Aquellas que se fundan en el principio del interés preponderante, y en que debemos distinguir entre aquellas que tienden a la preservación de un derecho, donde encontramos por un lado, la legítima defensa propia (art. 10 Nº 4 CP); de parientes (art. 10 Nº 5 CP); de extraños (art. 10 Nº 6 CP); y, privilegiada (art. 10 Nº 6 inciso final CP), y, por otro lado, el estado de necesidad (art. 10 Nº 7 CP); y aquellas, que tienden a la actuación de un derecho, donde encontramos, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 CP); el cumplimiento de un deber (art. 10 Nº 10 CP); y, el incurrir en una omisión por causa legítima (art. 10 Nº 12 1ª parte CP). CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR El consentimiento del interesado Es discutida la naturaleza del consentimiento como causal de justificación porque en nuestra legislación no se encuentra reglado; su naturaleza sería de acuerdo a lo señalado en el apartado anterior, la de una causal supralegal, a la que definimos como la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta.148 147 148

CURY, Enrique, op. cit., p. 361 y ss. POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., 239.

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Al respecto, en primer lugar, cabe señalar que, obra conforme al derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento, bien sea expreso o tácito, del titular del interés protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición.149 En relación con esta causal de justificación, resulta importante en primer lugar, distinguir que el consentimiento del titular del derecho lesionado, en algunos casos eliminará la antijuridicidad de la conducta, mientras que en otros, eliminará la tipicidad. Cuando el legislador, decide incorporar en la descripción típica, el consentimiento del interesado, como un elemento negativo (que no debe concurrir), del tipo, en esos casos, la aquiescencia del titular, no trae como consecuencia una justificación de su conducta típica, puesto que al estar integrada al tipo como elemento negativo, su presencia, elimina precisa y directamente la tipicidad de la misma, como ocurre por ejemplo, en los casos de hurto del art. 432 del CP; violación de morada del art. 144 del CP. En los demás casos, en que el consentimiento del interesado no está incorporado como un elemento negativo del tipo, su presencia traerá como consecuencia que jamás la conducta sea antijurídica, por estar justificada, para lo cual, eso sí, deben cumplirse ciertos requisitos. El más importante, en relación con esta causal, se traduce en que el consentimiento para que sea eficaz, debe dirigirse a un bien jurídico protegido que sea disponible por parte de su titular. Únicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operaría como causal de justificación. Para determinar la disponibilidad de un bien jurídico, es necesario precisar si la conservación del mismo sólo interesa a dicho titular o no. La situación de aquellos que se vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa a la situación de los bienes que dicen relación con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos últimos, por escapar a la tuición del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pública. Se consideran como disponibles la propiedad y el patrimonio en general, mientras que hay otros, que a pesar de estar muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la integridad corporal, la salud. En definitiva, lo importante para la eficacia del consentimiento es que la conservación del bien de que disponemos interese sólo al titular del mismo. Junto con lo anterior, cabe hacer presente que, para que el consentimiento produzca efecto justificante, es necesario que éste se de en forma libre y consciente. Puede ser expreso o tácito, y puede provenir del titular del interés como de quien esté legítimamente autorizado para ello. Finalmente, es preciso distinguir con claridad que el consentimiento del ofendido debe ser dado con anterioridad de la consumación del hecho, ya que de ser posterior, nos encontramos con un perdón del ofendido, que ya no

149

CURY, Enrique, op. cit., p. 363.

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exime de responsabilidad, sino que extingue la ya existente bajo ciertos supuestos.150 La legítima defensa Siguiendo a CURY, decimos que obra en legítima defensa, quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, bien sea para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.151 En relación con el fundamento que hay detrás de la legítima defensa, las posturas en la doctrina son diversas. Para algunos el sostén de la legítima defensa como causal de justificación, radica en la imposibilidad del derecho de evitar todo atentado antijurídico, razón por la cual éste se ve en la necesidad de facultar al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del interés que se encuentra en peligro, incluso mediante la ejecución de una conducta típica. En definitiva, la legítima defensa se basa en una delegación de las funciones preventivo-policiales con el objetivo de evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto último es evidente, ya que de haberse producido la lesión o peligro respecto del bien jurídico, cualquier acción típica significaría venganza o justicia de propia mano. Para otros, el fundamento detrás de la legítima defensa radica en el principio de autoprotección, basado en la prevención general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos; es una prevención para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carácter general.152 En cuanto a los bienes susceptibles de defensa, y siguiendo lo dispuesto en el artículo 10 Nº 4 CP, en que se regula la legítima defensa propia en que se incorporan los requisitos básicos, podemos concluir que no sólo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños, esto último considerando que lo referido en el número 4 recién citado es aplicable al resto de los numerales en que se habla de la legítima defensa. 150

CURY, Enrique, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 365 y ss. 152 CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 127, introduce un matiz al fundamento de autoprotección, en el sentido de establecer que, “su fundamento en verdad es doble: el de la protección y el de la confirmación del derecho…El principio de la autoprotección tiene razón en la prevención general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos; es una prevención para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carácter general…Su otro fundamento es el de la confirmación del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurídico, pues no procede ceder ante el ilícito, noción que tampoco puede exagerarse.” 151

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La expresión “persona o derechos” se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde únicamente a los individuales, sin abarcar a los bienes colectivos o comunitarios, llamados también supraindividuales, como el orden económico, el medio ambiente, etc. En todo caso, la tendencia actualmente, es reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carácter individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro a un ambiente sano, al consumo, etc. Pero vale la pena destacar los descargos de ROXIN, en el sentido de que “…Una excesiva extensión de los bienes defendibles conduciría a que cada ciudadano se constituyera en un policía, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coacción.”153 A lo anterior, cabe agregar que la ley no hace distinción en cuanto al contenido de la expresión “derechos”, debiendo entonces interpretarse a juicio de GARRIDO, según aquellos que en cada época el ordenamiento jurídico vaya reconociendo al individuo.154 El ACP modifica la técnica legislativa utilizada por nuestro actual Código Penal, y establece sólo un numerando para la causal de justificación de legítima defensa, corresponde al Nº 4 del art. 6 que preceptúa de la siguiente manera: “Están exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: Nº 4. El que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que ejerce la defensa.” A partir de la redacción ofrecida por el ACP, es posible afirmar en primer lugar, que en lo que dice relación con los requisitos necesarios para que la legítima defensa tenga fuerza eximente, se exige que concurran los mismos requisitos que actualmente se piden en nuestro Código Penal, y que serán analizados más abajo. Ahora bien, lo anterior se traduce en que los casos de legítima defensa de parientes, de extraños y legítima defensa privilegiada, imperativamente se deberán resolver sobre la base de los requisitos legales básicos, cuestión que en nuestra actual legislación penal no ocurre atendido que para estos casos existen requisitos adicionales en los numerales 5 y 6 del actual art. 10 del CP. Lo anterior, en segundo lugar, trae como consecuencia que, en el caso de la legítima defensa de parientes el nivel de exigencia para que opere la legítima defensa baja, puesto que en éste caso en la actualidad, se requiere, adicionalmente al cumplimiento de los dos primeros requisitos básicos, el que, “de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere en ella el defensor.” Lo mismo ocurre en el caso de la legítima defensa de extraños, puesto que se elimina en el ACP el requisito que actualmente exige “de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.” Tal situación no es menor, ya que de aprobarse el texto del ACP tal cual como fuera presentado al Ejecutivo, nos encontraríamos frente a la promulgación de una ley más favorable para el reo en el caso de la legítima defensa de parientes y terceros, atendido que la exigencia en los dos casos expuestos sería menor, y por tanto, debiera ser aplicada de forma retroactiva la nueva ley por ser más beneficiosa para el imputado, cuestión que a nuestro juicio se confirma con el razonamiento de CURY quien indica que, “…Una nueva ley es más favorable para el reo no sólo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se los juzga, sino también cuando consagra eximentes de

153 154

Cit. por BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 260. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 129.

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responsabilidad penal o modifica los requisitos de una existente en el sentido de exigir menos que antes para su concurrencia (lo cursivo es nuestro).”155 Lo anterior en términos prácticos se traduce en que frente a casos en que el sujeto que alegó legítima defensa como eximente de responsabilidad penal, y que no la hubiere obtenido como consecuencia de haber participado en la provocación junto al pariente que defendió, en la medida en que se encuentren acreditados los requisitos básicos, debiera obtener de forma retroactiva el reconocimiento de la causal de justificación. A idéntica solución se debiera llegar para el caso en que a un individuo no se le reconoció la legítima defensa de extraños por haber estado impulsado por sentimientos de venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Ahora bien, la situación es distinta a mi juicio en relación con la legítima defensa privilegiada que actualmente regula nuestro CP respecto a la legislación que se propone en el ACP, ya que esta es eliminada de la propuesta, y por ende, en principio no sería posible alegar una presunción de legítima defensa como la de los casos que regula el art. 10 Nº 6 inciso final, y por tanto, el nivel de exigencia en este caso sube.

Los requisitos copulativos de la legítima defensa, según expresamente lo señala el legislador, son los siguientes: - Agresión ilegítima: Consiste en aquella acción antijurídica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente defendido. 156 Dicha acción, evidentemente sólo puede provenir del ser humano, puesto que sólo a él es posible la ejecución de acciones ilícitas. Cuando se trata del ataque de un animal, no cabe alegar legítima defensa y sólo será posible alegar un estado de necesidad, por cierto, en la medida que se cumpla con los requisitos establecidos para esa causal. Para que la agresión ilegítima, tenga efectos justificantes, es necesario en primer lugar que sea ilegítima, lo que trae como consecuencia que no es posible defenderse de ataques que se encuentran, a su vez, licitados. Para CURY, incluso frente a la cuestión de si cabe defenderse contra una orden de detención injusta, o contra la ejecución de una sentencia injusta, debe resolverse afirmativamente, ya que la autoridad no sólo debe actuar dentro de la esfera formal de sus atribuciones, sino también de la material. Junto con lo anterior, es necesario que la agresión sea real, es decir, que exista como tal, ya que, de tratarse de una agresión imaginaria o aparente, más bien ha incurrido en un error de prohibición que como veremos, afectará la culpabilidad, mas no la antijuridicidad. Además, la agresión ilegítima debe tener la característica de actualidad o inminencia, puesto que no se acepta una reacción defensiva frente a agresiones remotas, ya que en tales casos existe la posibilidad de evitar la materialización del daño solicitando el ejercicio de las facultades policiales preventivas, pero ojo, tampoco es necesario que la agresión haya alcanzado el carácter de tentativa punible de delito.157 Del mismo modo, no cabe hablar de una legítima defensa cuando ya la agresión alcanzó su objetivo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico, puesto que como ya indicáramos, en una situación como la descrita, la defensa más bien es 155 156 157

CURY, Enrique, op. cit., p. 211. CURY, Enrique, op. cit., p. 366. WELZEL, Hans, op. cit., p. 101.

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justicia privada o venganza, y estas no son nunca autorizadas por el derecho, las facultades punitivas judiciales jamás son delegadas por el particular. - Necesidad racional el medio empleado para impedirla o repelerla: La necesidad racional ha de manifestarse no sólo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de dicha reacción. Lo importante es dejar en claro, ya que el legislador no lo hace, que no se trata de un equilibrio instrumental. Así, bien puede ocurrir que en casos especiales, se acepte el empleo de medios que en circunstancias corrientes resultarían excesivos, como ocurre por ejemplo, en el caso del viejo raquítico que es atacado a puño limpio por un hombre robusto, y que para impedir o repeler dicho ataque echa mano a un arma de fuego para defenderse. Ahora bien, el medio utilizado debe ser necesario. Esto significa que dadas las circunstancias el sujeto no debe disponer de otra forma menos enérgica para poder defenderse con éxito. Al mismo tiempo, el medio empleado debe ser racional, en el sentido que lo que importa es que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de ser el menos lesivo, puede que igual sea desproporcionado en cuanto al daño ocasionado, pero seguirá siendo racional, porque como bien indica BACIGALUPO, “…No se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la primera cuestión…, en principio…Sin embargo, la proporcionalidad del daño que causaría la defensa respecto del daño amenazado por la agresión determina la exclusión del derecho de defensa si la desproporción es exagerada. Ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarle.”.158 A diferencia del estado de necesidad que veremos más adelante, la legítima defensa no es subsidiaria, sino que principal, esto es, que el agredido no está obligado a esperar que ya no quede otra salida para reaccionar. Esto significaría colocarlo en una posición desventajosa y esterilizar la defensa. Las defensas predispuestas, esto es, aquellos obstáculos pasivos que suelen oponerse a la acción de los delincuentes (cercos de púa, rejas de lanzas, vidrio molido), quedan cubiertas por la legítima defensa si no crean un peligro para terceros inocentes. Por otro lado, los offendicula, esto es, aquellos mecanismo automáticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales, son por regla general, condenables, sin perjuicio de que excepcionalmente cuando el atentado con el objeto de protección pudiera crear, además un peligro común de consideración, son admitidas, pero con la exigencia de que sean visibles (cerco electrificado que protege una fábrica de químicos).159 158 159

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 265 y 266. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 368.

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- Falta reprovocación suficiente por parte del que se defiende: Entendemos por provocar, siguiendo a GARRIDO, irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posición agresiva.160 En palabras de BACIGALUPO, “debe consistir en un estímulo de una agresión antijurídica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurídicamente.”161 Cabe advertir, que no cualquier provocación excluye la legítima defensa, se requiere que la provocación sea suficiente, o sea, proporcionada a la entidad de la agresión. El estado necesidad justificante JESCHECK, define el estado de necesidad en general, como aquel estado de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos.162 En esta definición es posible comprender a un mismo tiempo, los dos tipos de estado de necesidad que la doctrina reconoce, tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante. El estado de necesidad justificante, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor (el médico que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el exculpante, cuya consecuencia según veremos no es la justificación de la conducta típica, sino que la inculpabilidad de la conducta típica y antijurídica, como consecuencia de no ser posible exigir del sujeto otra conducta que la realizada, se da cuando hay colisión de bienes de igual valor (sacrificar una vida para salvar otra).163 En otras palabras, frente al estado de necesidad justificante, existe un estado de necesidad exculpante, puesto que también es posible considerar “necesitado” a la persona que para salvar su bien jurídico no tiene otra alternativa que sacrificar un bien del mismo valor, situación que no considera el legislador dentro del estado de necesidad legislado como eximente. Así, por ejemplo, es necesitado el náufrago que se agarra a la última tabla flotante y rechaza a su compañero de catástrofe debido a que con su peso amenaza perderlos a los dos. También es necesitado el alpinista que, suspendido sobre el barranco, corta la cuerda y deja caer a su acompañante a fin de evitar el despeñamiento de ambos. Insistimos, en los ejemplos recién citados, estamos frente a un necesitado, sin embargo su solución no viene dada por la figura del estado de necesidad justificante, sino que, el exculpante, que será analizado en la culpabilidad, específicamente apropósito 160

GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 132 BACIGALUPO, Enrique, ibidem. 162 Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 139. 163 GARRIDO, Mario, ibidem. Véase la nota al pie Nº 308 en que se entrega la opinión de GIMBERNAT, para quien el estado de necesidad es siempre causal de justificación, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia allí a amenazar con una pena el hecho, por las razones que sean. 161

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de la inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho, ya que el bien que en estos casos se busca proteger es de idéntico valor a aquel que se afecta.164 Por ahora entonces, el estado de necesidad que nos interesa abordar es el justificante, respecto del cual podemos decir que está presente cuando un sujeto obra en atacando el bien jurídico de un tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro.165 Ahora bien, los requisitos de esta causal de justificación regulada en el art. 10 Nº 7 del CP, son los siguientes: - Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar: El mal amenazante o estado de necesidad ha de ser entendido como aquella situación en la que la salvación de un bien jurídico no es posible sino mediante la realización de una acción típica que sacrifica otro menos valioso. Los bienes jurídicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada. El primero, porque expresamente lo señala el legislador al preceptuar que están exentos de responsabilidad criminal “el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena…”, y el segundo, por el art. 145 CP expresamente lo señala en los siguientes términos: “La disposición del artículo anterior (delito de violación de morada del artículo 144 CP) no es aplicable al que entra en laborada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia…”. Sobre la base de lo anteriormente expresado, también podemos concluir que en aquellos casos en que el bien jurídico que se afectará es distintos de los señalados, y cumpliéndose los demás requisitos legales, estaremos frente a un nuevo caso de estado de necesidad exculpante.166 El ACP nuevamente se hace cargo de nivelar nuestra legislación a la extranjera, tratando de superar precisamente el problema actual de reducir únicamente a la propiedad y la morada ajena, los bienes defendibles. Para ello, la construcción del Foro Penal es genérica, sin referencia a bien jurídico alguno bajo un encabezado, en el art. 6 Nº 5 del CP, que es del siguiente tenor: “El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes:…”. La Secretaría del Foro Penal, advierte que precisamente aquello “pretende superar la principal crítica al actual 10 Nº 7 Cp, y que es compartida por la doctrina mayoritaria: su reducción a los daños a la propiedad ajena como único bien (derecho) sacrificable, habiendo acuerdo en la admisibilidad de una justificación más amplia, que permita sopesar otros bienes y derechos, como de hecho lo hace la propia ley en el actual art. 145 Cp.”167

Luego, el mal dirigido a la propiedad o la morada, debe ser real, ya que frente a un mal aparente o imaginario no se podrá alegar esta justificante, aunque bien puede dar lugar a una exculpación, por un error de prohibición según analizaremos más adelante. - Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo: El bien jurídico que se sacrifica ha de ser de un menor valor que el que se trata de 164 165 166 167

CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 370 y ss. CURY, Enrique, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 373. Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 93.

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salvar, porque sabemos que la base del estado de necesidad está dada precisamente por la colisión de bienes, es decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico de menor valor relativo.”168 La valoración a que aquí se hace alusión es de carácter jurídico y objetivo. Las valoraciones éticas, religiosas, afectivas o de cualquier otra índole semejante no pueden ser consideradas, por cuanto entregaríamos al agente la decisión sobre la ponderación de los bienes conflictivos, y ello no entrega imparcialidad ni seguridad jurídica a la causal. La posición subjetiva especial del agente también ha de excluirse. Como ya lo hemos indicado, para el caso en que el mal sea de igual valor, ya no estaremos frente a un estado de necesidad justificante, sino uno exculpante. - Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo: De aquí se desprende que el estado de necesidad, a diferencia de la legítima defensa es subsidiario. No es lícito sacrificar un bien jurídico inocente cuando existe la posibilidad de superar la situación de necesidad por medios menos perjudiciales, es decir, rige sólo en la medida que la acción es el medio adecuado para alejar el peligro.169 No olvidemos que los casos pertenecientes al estado de necesidad tienen de común con los de la legítima defensa el que, en unos y en otros, se libra uno de una situación apurada causando daño a otras personas. Pero mientras que en la defensa legítima estas otras personas han sido culpables de un ataque causante de la situación apurada de referencia, en los casos de estado de necesidad las personas lesionadas no han hecho cosa alguna para por su parte, y por tanto debemos procurar dañar lo menos posible frente a las situaciones de necesidad.170 El ACP, también realiza profundas modificaciones en cuanto a los requisitos del estado de necesidad justificante que regula de la siguiente manera en el art. 6 Nº 5: “Están exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: Nº 5 El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Segunda. Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Cuarta. Que la situación de necesidad no la haya provocado intencionalmente.” Lo primero que uno puede destacar, de la redacción propuesta es el hecho de ampliar los bienes jurídicos defendibles, puesto que ahora no se reducen únicamente a la propiedad y la inviolabilidad de morada, de tal manera que igual como comentáramos a propósito de la legítima defensa, de ser promulgada en idénticos términos, no encontraríamos con una nueva ley dictada con posterioridad a la perpetración de hechos que resulte más favorable para ciertos reos a los cuales en su oportunidad no se les eximió de responsabilidad porque el bien jurídico protegido era distinto a los que actualmente protege la ley, esto, considerando que tampoco hubiere resultado eximido de responsabilidad por reconocimiento de un estado de necesidad exculpante, que a nuestro juicio es la solución actual para la protección de bienes jurídicos distintos a los ya mencionados. 168 169 170

BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 271. WELZEL, Hans, op. cit., p. 109. En el mismo sentido MERKEL, Adolf, op. cit., p. 168.

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Lo segundo a destacar es la decisión de no incorporar ninguna mención a la indemnización civil que a juicio de parte de la doctrina, permanece a favor del titular del bien jurídico en definitiva dañado. En este sentido, reproducimos el razonamiento de ETCHEBERRY en las discusiones del Foro Penal, donde señala: “No estoy de acuerdo en que el que obra en estado de necesidad quede obligado a indemnizar civilmente. Si ha obrado conforme a derecho; ha salvado un bien de mayor importancia que el sacrificado y ha aplicado el principio de que en la necesidad todos los bienes son comunes, no se advierte por qué tendría que indemnizar. Sólo lo admitiría en el caso excepcional de que a consecuencia del acto necesitado, el agente se hubiere hecho más rico, caso en que sería razonable exigirle indemnización, pero sólo en la medida de este enriquecimiento.”171 A un idéntico razonamiento llega actualmente CURY, quien es claro en decir que el individuo que obró justificado por un estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia, no incurre en ilícito alguno, porque además recordemos que desde una concepción unitaria del derecho, lo justificado para el derecho penal lo será para las demás ramas del derecho, del mismo modo como lo antijurídico penalmente hablando, también lo será para el resto del derecho.172 Y la verdad, a nuestro juicio, no podría ser de otra manera, ya que de lo contrario, ningún individuo se motivaría a proteger un determinado bien jurídico cuando éste resulte dañado. ¿Quién puede animarse a proteger un bien dañando otro, si luego seré demandado por el titular del bien afectado, y probablemente el titular del bien jurídico salvado no colabore en la contratación del abogado que me defienda de la demanda civil que me he “adjudicado”? Es contrario a toda lógica, incorporar una norma en ese sentido puesto a través de ella no entregaríamos el mensaje sobre el “deber de solidaridad recíproca” que impera frente a la existencia de algún peligro. Finalmente, y en tercer lugar, corresponde destacar la incorporación de un nuevo requisito en el texto del ACP que actualmente no es exigido por el legislador, a saber, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, la que se muestra como pertinente a fin de desterrar el abuso del derecho, sobretodo considerando que la causal como quedaría redactada se extenderá a hipótesis antes no cubiertas.173

Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo En relación con esta causal de justificación, decimos que obra justificado, y por ende no comete una conducta antijurídica quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico. Para alguna doctrina minoritaria, se trata de una causal excluyente de tipicidad, en atención a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohibido. Así entonces, para ellos la realización legítima del derecho es un acto atípico, de otro lado, su ejercicio abusivo no puede justificarse por sí mismo. El que entra a su propia casa no comete violación de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto, no serían actuaciones atípicas.174 Aquí el requisito fundamental para la eficacia justificante consiste en la existencia de un derecho, el cual para que verdaderamente justifique, debe ejercitarse legítimamente. Así entonces, se priva de justificación a quien se 171

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 94. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 374. 173 En el mismo sentido la Secretaría Técnica del Foro Penal, Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 96. 174 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 152. 172

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exceda en el uso de sus facultades, lo que en otras palabras se traduce en rechazar el abuso del derecho. El ACP mantiene de manera exacta a la actual redacción esta causal y la siguiente, situadas en un mismo artículo, en éste caso, el art. 6 Nº 6. Durante el debate de su redacción la Secretaría Técnica, propuso incorporar alguna alusión a la racionalidad necesaria en el ejercicio del derecho, autoridad, oficio o cargo. Sin embargo, fue unánime el rechazo a la propuesta, atendida la incertidumbre que generaría un ingrediente que ni siquiera las legislaciones modernas han presentado. Además que, la racionalidad necesaria del ejercicio, a nuestro juicio se subentiende en el deber de realización de forma legítima. Por tanto sería redundante hablar de ejercicio legítimo, para luego exigir racionalidad necesaria.175

El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo, como causales de justificación, son simplemente especificaciones del primero, ya que, la autoridad, el oficio o el cargo involucran ciertos derechos cuyo ejercicio legítimo justifica las conductas típicas que en razón de ellos se ejecutan.176 Dentro de las hipótesis que se enmarcan en esta causal, encontramos, según cierta parte de la doctrina, los tratamientos curativos, y en especial, las intervenciones quirúrgicas. Nosotros, siguiendo a CURY, hemos advertido que dichas conductas son atípicas atendida su adecuación social. También es importante destacar el caso de las lesiones surgidas de deportes violentos, en que su ejercicio como es lógico suponen la causación dolosa de lesiones más o menos leves que el ordenamiento tolera y justifica en consideración a los beneficios físicos que los competidores reportan de tales prácticas. Como bien lo indica NÁQUIRA, “…actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio, ejecuta en la práctica de un deporte legalmente autorizado y libremente consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.177 Así entonces, las lesiones causadas en este género de deportes se hallan justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, siempre que se originen en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su gravedad no exceda los márgenes adecuados a la finalidad perseguida, atendido que, por ejemplo, en el box o el kárate, se pretende vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su integridad corporal o salud. La reglamentación de estos deportes contempla, expresamente, una autorización de ciertos movimientos de ataque o de defensa que, de alcanzar al oponente, le ocasionarán una lesión, e incluso, puede eventualmente ocasionarse muerte. En los demás casos, esto es, en los de exceso en la lesión o en los de lesiones ocasionadas con violación de las normas que regulan el deporte respectivo, la situación es semejante a la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no violento, es decir, se trata de un problema de tipicidad que ha de resolverse a través del principio de la adecuación social, 175 176 177

Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal Parte General, p. 96 y ss. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 375. NÁQUIRA, Jaime, op. cit., p. 293.

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verificando por tanto que se mantengan dentro de cierto rango de normalidad y compatibilidad con el deporte que se practica.178 El cumplimiento del deber En relación con esta causal, podemos decir que obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.179 Cabe advertir que la obligación se debe encontrar establecida por el derecho de una forma inmediata y específica, como ocurre por ejemplo en el caso del “verdugo”, quien ejecuta por mandato de la ley penal, la pena capital, o el caso del funcionario policial, quien está autorizado a la detención frente a un delito flagrante, puesto que, si la obligación que se genera para el individuo se presenta de forma genérica en relación a órdenes emanadas de un superior jerárquico, las conductas ejecutadas en cumplimiento de dichas órdenes siguen siendo antijurídicas, y sólo podrán ser exculpadas si se dan los presupuestos de la obediencia debida, que serán estudiados a propósito de los casos de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho.180 Incurrir en una omisión por causa legítima En este caso establecido en el art. 10 Nº 12 CP, baste con establecer una diferencia. Cuando se esta frente a una omisión surgida por una causa legítima, esteremos frente a una causal de justificación, mientras que si la omisión surge como consecuencia de una causa insuperable, ya no se trata de un problema de antijuridicidad, sino que de tipicidad.181

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

178 179 180 181

NÁQUIRA, Jaime, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 376. Vid. por todos CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 148. Véase GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 158 y 159.

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La culpabilidad podemos definirla como la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. De esta forma, por la verificación de concurrencia de la culpabilidad en cuanto último elemento, se “perfecciona” el delito y se cumple con un presupuesto indispensable para la imposición de la pena. También puede ser definido como el reproche que se hace al autor por haber realizado una acción típica y antijurídica a pesar de que podría haber actuado de otra manera en la situación concreta. Evolución del concepto de culpabilidad La noción de culpabilidad ha experimentado una evolución que al mismo tiempo refleja los diversos momentos por los que ha pasado el Derecho Penal, esto último debido a que el concepto y contenido de la culpabilidad, durante toda la historia del Derecho penal, ha sido objeto de discusiones entre los teóricos por su relevancia en la vinculación del hecho con el hombre. Teoría Psicológica de la Culpabilidad: Sobre la base de esta teoría, la culpabilidad se concibe como un simple vínculo de naturaleza psicológica entre el autor y su acto, el que se presenta a través del dolo o la culpa (teoría causal naturalista) como las dos formas, modos o alternativas de dicha relación psicológica. Bajo esa línea argumentativa LÖFFLER define la culpabilidad como “…el conjunto de relaciones penalmente relevantes de la interioridad de una persona y resultado social dañoso de su acción.”182 Ahora bien, las críticas construidas contra esta teoría no se hicieron esperar, atendido que a partir de ella existía un sin fin de situaciones insalvables en la práctica, debido principalmente al hecho de ligar como esencia de la culpabilidad una relación psíquica del autor con algo que está ubicado fuera de su personalidad, el hecho.183 Así entonces, se plantea como primera crítica contra esta teoría, el hecho de decir que la culpabilidad es tan sólo un vínculo psicológico que enlaza al actor con su acto (dolo o culpa), por cuanto ello significa la imposibilidad de medirla, es decir, no permite una graduación de sus alternativas de concurrencia, de manera tal que no se está en condiciones de distinguir entre los distintos tipos de dolo o culpa. Como bien lo dijera FERNÁNDEZ, “…la teoría psicológica se respalda en un sistema bipartito rígido del ilícito. Ella parte de un modelo que separa en forma drástica sus elementos objetivos y subjetivos – hace el corte injusto/culpabilidad -, situándolos en categorías o estratos analíticos diferenciados, sin vasos comunicantes entre sí.”184 185 182

Cit. por FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Editorial B de f, segunda reimpresión, año 2004, Montevideo, Uruguay, p. 25. 183 FRANK, Reinhard, op. cit., p. 27. 184 FERNÁNDEZ, Gonzalo, Estudio Introductorio. La Fundación de la Teoría Normativa de la Culpabilidad, en FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, op. cit., p. 14.

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Teoría normativa compleja de la culpabilidad: Su precursor es Frank, para quien la culpabilidad es concebida como reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica a quien pudo haber obrado de manera contraria al derecho, en circunstancias en que podría adecuar a él su conducta. Como vemos, Frank incorpora aspectos normativos a la culpabilidad sobre la base de un criterio de atribuibilidad, mas su estructura continúa manteniendo aspectos ajenos a un criterio puramente normativo como lo es el vínculo psicológico. La culpabilidad a partir de esta teoría, está conformada por la imputabilidad, el vínculo psicológico y la normalidad de las circunstancias concomitantes. Teoría normativa pura de la culpabilidad: Pero para que estemos frente a un verdadero “juicio normativo” o “de valoración”, es necesario despojar la culpabilidad de elementos fácticos (objeto valorado) como lo son el dolo y la culpa. Es sobre la base de esta teoría que estudiaremos la estructura de la culpabilidad. Fundamento de la culpabilidad El reproche de culpabilidad sólo es posible si se atribuye al sujeto la capacidad de autodeterminarse hasta cierto punto su conducta, esto es, un margen de libertad en sus decisiones. Pues bien, ni el determinismo, ni el libre albedrío concebido a la manera del racionalismo clásico permiten fundamentarlo adecuadamente. Por eso, sólo se puede partir de un indeterminismo limitado. El hombre se encuentra efectivamente determinado por distintos órdenes de factores, y en ese sentido, a nadie le es posible elegir lo que ni siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de los instintos. Pero a diferencia del animal, el ser humano está librado en esta materia al juego de tendencias contrastantes, que sólo imperfectamente le señalan el comportamiento a seguir. Esto, que constituye una desventaja porque lo abandona a la perplejidad en ciertos momentos, también es la fuente de su capacidad para conducirse conforme a sentido y valor. Así entonces, la libertad, que sólo constituye una hipótesis de trabajo, no aparece como la facultad de obrar arbitrariamente, de cualquier manera, 185

FRANK dirá a propósito de los delitos dolosos lo siguiente: “El cajero de un comercio y un portador de valores realizan, cada uno por su lado, una defraudación. Este último posee un buen pasar y no tiene familia, pero sí amoríos suntuosos. El primero, en cambio, se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeños. A pesar de que cada uno de ellos sabe que se apropió ilícitamente de dinero ajeno, con relación al dolo no existe diferencia alguna. En este caso todos dirán que el cajero tiene culpabilidad menor que el portador de valores, puesto que ella es morigerada por las circunstancias desfavorables en las cuales se encontraba; mientras que la culpabilidad del segundo (portador de valores), por el contrario, es agravada gracias a su buena situación financiera y sus inclinaciones lujosas. Si se refieren estas inclinaciones a mujeres y vino, esta circunstancia incremente la culpabilidad; de igual modo si se tratara, por ejemplo, de la colección de rarezas.”; y, respecto de los delitos culposos o imprudentes dirá: “…El guardabarrera que luego de un descanso prolongado yerra en la colocación de los desvíos resulta más culpable que su compañero que comete la misma falta después de once horas ininterrumpidas de servicio.”, op. cit., pp. 28 y ss.

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sino como la capacidad de imprimir un sentido al comportamiento sin sucumbir al juego desordenado de los impulsos pasionales (indeterminismo limitado). IMPUTABILIDAD Podemos definir la imputabilidad como la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. También podemos decir que consiste en la capacidad personal de ser objeto de reproche por la conducta ejecutada. La capacidad de autodeterminarse (libertad social o condicionada) que fundamenta la reprochabilidad sólo puede presuponerse de un sujeto cuyas características personales lo habilitan para adecuar su comportamiento a los dictados del derecho, y esto no ocurre sino cuando él está capacitado para comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar según esas representaciones de sentido. Por lo anterior es que decimos que, la imputabilidad, descansa sobre un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. La ley parte del supuesto de que la mayoría de los seres humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de dichas facultades que requiere la imputabilidad, de allí entonces que sólo son inimputables aquellos a los que la ley declara expresamente como tales. Casos de inimputabilidad Casos debidos a trastornos mentales La locura o demencia Vale la pena destacar la importancia que cobra ante esta institución, en cuanto ciencia complementaria, la medicina legal, puesto que los pronunciamientos que los profesionales de esa área entreguen sobre que la existencia o no de trastornos mentales, así como el grado de profundidad de estos, en definitiva, las apreciaciones que desde esta disciplina se realicen acerca de la capacidad de un sujeto para ser o no objeto de reproche, será relevante para el juez al momento de tomar decisiones. La locura o demencia, se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 1, primera parte del Código Penal. Ahora bien, las expresiones de locura o demencia actualmente, y considerando el estado actual de la ciencia, son conceptos de un contenido poco preciso, sin perjuicio de que se coincide en que las anomalías mentales tienen su origen en alteraciones cuantitativas de los componentes de la personalidad. Dentro de esta causal, quedan comprendidas las enfermedades mentales (psicosis), las simples anormalidades, dentro de las cuales hayamos las oligofrenias, psicopatías y neurosis.

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El criterio para determinar si se está o no frente a un loco o demente, en general, se funda en que se trate de un estado patológico de carácter durable que provoque en el autor una privación total de razón, cuestión que queda a la decisión valorativa del juez, para quien el informe de peritos se transforma en un importante elemento de prueba, mas no privativo de otros medios. La norma citada señala un caso en que no obstante encontrarnos frente a un loco o demente, no quedará exento de responsabilidad penal cuando éste hubiere obrado en un intervalo lúcido. La ciencia hoy en día rechaza la posibilidad de existencia de tales períodos, puesto que, la doctrina mayoritaria coincide en señalar que las enfermedades mentales que se enmarcan dentro de esta causal debido a su complicada estructura sólo pueden mostrar una apariencia de lucidez. En cuanto a las medidas de seguridad aplicables al loco o demente, deberán seguirse las disposiciones establecidas en los artículos 458 y siguientes del Código Procesal Penal, mientras que para los casos de enfermedad mental sobreviviente, las normas aplicables son las señaladas en los artículos 465 y siguientes del Código Procesal Penal. Privación total de razón La privación total de razón, se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 1 segunda parte del Código Penal. Podemos definirla como la incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión debido a una causa exógena o endógena. A diferencia de la locura o demencia, que se muestran como un proceso duradero, la privación total de razón, es un proceso transitorio que, para que tenga efecto exculpante debe ser total e independiente de la voluntad del sujeto. Un caso de especial importancia es la ebriedad (que por analogía alcanzará también los casos de drogadicción), puesto que en ciertas situaciones nos podemos encontrar frente a un sujeto totalmente privado de razón, razón por la cual resulta indispensable efectuar ciertas distinciones: - Psicosis alcohólica: Aquellos casos en los que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al paciente por una perturbación profunda de sus facultades mentales. En tales casos, nos encontramos frente a un verdadero enfermo, esto es, un loco o demente en el sentido de la ley. Por consiguiente, su responsabilidad se regula conforme a lo preceptuado en la primera parte del inciso primero del Nº 1 del artículo 10 del Código Penal. - Embriague preordenada: Son aquellos casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante él. Es una forma de “darse ánimo”. Aquí nos encontramos ante un verdadero caso de actio liberae in causa y por ende, se afirmará sin más la responsabilidad del sujeto.

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- Embriaguez no preordenada dolosa: Aquí el sujeto bebe sin la intención de delinquir, pero con el propósito deliberado de sumirse en la embriaguez. - Embriaguez no preordenada culposa: Aquí el sujeto no busca deliberadamente ni delinquir, ni sumirse en la embriaguez, pero, atendidas las circunstancias, podría prever que el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitará en la inconsciencia. Tanto en el caso de embriaguez dolosa como culposa recién tratados, los hechos de relevancia penal cometidos bajo la influencia del alcohol, sólo deberían serle imputados a título de culpa, puesto que si bien son el resultado de una imprudente falta de moderación, se los ha ejecutado en situación de inimputabilidad efectiva. No obstante lo dicho, de acuerdo a la ley en vigor, se lo castigará como autor doloso de esos hechos, porque la causa de la privación de razón no es independiente de su voluntad. - Embriaguez no preordenada fortuita: Aquí el sujeto no conocía las propiedades alcohólicas de la bebida ingerida y, por consiguiente, no podría prever que lo embriagaría. En estos casos, la causa de la privación de razón es independiente de la voluntad del sujeto y, por consiguiente, se excluye la imputabilidad conforme al artículo 10 Nº 1, inciso primero, segunda parte. - Embriaguez patológica: Aquella que se produce al ingerir pequeñas cantidades de alcohol a causa de un defecto psicológico o fisiológico, temporal o permanente del sujeto. Ocurre por ejemplo cuando alguien, ignorando que padece de una afección semejante, bebe unos sorbos de alcohol y se emborracha, su ebriedad es fortuita; pero, si sabiendo lo que le ocurre, acepta la bebida, exponiéndose por tanto a una embriaguez previsible, ésta es culposa; si aprovecha la circunstancia para emborracharse fácilmente, la ebriedad es dolosa; y si hace esto último para “darse ánimos” a fin de cometer un delito, su embriaguez es preordenada. Las consecuencias jurídicas serán, pues, las correspondientes a cada una de las respectivas hipótesis. Casos debidos a un desarrollo insuficiente de la personalidad Importante es señalar que, las personas menores de cierta edad son inimputables, a causa de que su desarrollo todavía inacabado los priva de capacidad para comprender el significado jurídico de sus actos y quienes piensan que esta situación no afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones y que los menores, simplemente, constituyen sujetos de un derecho penal especial. Este punto de vista es el seguido por la doctrina mayoritaria, sin embargo no es nuestro sistema actual, hasta ahora, porque con la entrada en vigencia, el día 8 de Junio del año 2007 de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil Nº 20.191, se establece un nuevo régimen de responsabilidad criminal para los menores entre 14 y 18 años de edad. De esta forma, la determinación de responsabilidad penal respecto de las personas cuyas edades fluctúan entre las edades mencionadas, ya no depende de un examen de discernimiento, puesto que el legislador, entiende

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que si son sujetos de derecho penal, pero uno que desde el punto de vista de sus sanciones debe tomar en consideración las condiciones inherentes a un menor de esas edades. Inimputabilidad absoluta del menor de 14 años Se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 2 del Código Penal. Los menores de 14 años son absolutamente inimputables, se presume de derecho que son incapaces de comprender lo injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Lo que interesa es establecer la edad del sujeto activo de la conducta al momento de ejecutar la conducta. Ahora bien, el límite cronológico establecido por la ley ciertamente es arbitrario y en algunos casos no corresponde a la realidad de las cosas. Sin embargo, hay que reconocerle una proximidad satisfactoria al en el cual, de conformidad con los conocimientos científicos actuales, concluye el período más arduo en la crisis de la adolescencia. No cabe duda de que hasta los 14 años la mayor parte de los jóvenes experimentan gravísimas dificultades para gobernar su conducta. Y aunque, como es lógico, existen situaciones excepcionales, en una materia de esta índole es preferible que los requerimientos de seguridad jurídica prevalezcan sobre los de justicia. Imputabilidad especial del mayor de 14 años y menor de 18 años Se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 2 del Código Penal, en virtud del cual se establece que: “La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.”, la que se adjunta para los efectos de su estudio. CONCIENCIA DE LA ILICITUD El segundo elemento de la culpabilidad desde la teoría normativa pura, es la conciencia de la ilicitud, a la que definimos como la conciencia del autor del injusto típico de que su conducta es contraria a derecho. En otros términos, el que interviene en la ejecución de un delito, sólo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. Ahora bien, en relación a la naturaleza y alcance de esa conciencia, algunos plantean que el nivel de conciencia que se debe exigir del sujeto, dice relación con que conozca la tipicidad de su conducta, es decir, que conozca que la conducta ejecutada se adecua a un determinado tipo penal. Sin embargo, tal planteamiento, es insostenible, puesto que ante tal nivel de exigencia, sólo los juristas estarían en posición de delinquir.

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Otros han señalado que la naturaleza del conocimiento exigido, dice relación con que el sujeto conozca que su comportamiento es contrario a los preceptos éticos. Sin embargo, también tal postura es rechaza, puesto que los dictados del derecho, no siempre coinciden con los dictados de la moral, son niveles de análisis distintos, uno situado al interior del sujeto y por ende coercible sólo desde su interior, y el otro, ubicado desde la noción de contrariedad normativa, que si puede ser coercible para la mayoría. La solución a la naturaleza y alcance de la conciencia de la ilicitud, nos la entrega MEZGER, quien al respecto nos señala que el sujeto necesita de una conciencia de que el hecho es injusto conforme a una “valoración paralela en la esfera del profano”. O sea, el actor debe apreciar la contrariedad de su conducta con el ordenamiento jurídico aunque no se encuentre en la posibilidad de encuadrarla técnicamente en la norma correspondiente. Suficiente es con que este conocimiento sea potencial, y no actual, es decir, el sujeto obró culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento y no lo hizo. Causales de exclusión de la conciencia de la ilicitud (error de prohibición) Estaremos frente a un error de prohibición cuando el sujeto cree estar obrando conforme a derecho, aunque en realidad realiza una conducta típica y antijurídica. Cury nos dice que el sujeto se encuentra en un error de prohibición cuando éste recae sobre la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la convicción de estar obrando lícitamente. En otras palabras, se trata de un error sobre la relación que existe entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico. Casos de error de prohibición - Estamos frente a un error de prohibición, cuando el sujeto obra en la creencia de que su comportamiento no contraviene el derecho. El sujeto cree que su conducta es lícita. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia de algo de escasísimo valor en la creencia de que aquello no está prohibido. - Estamos frente a un error de prohibición, cuando el autor sabe que realiza una conducta típica, pero cree que le favorece una causal de justificación que en realidad no existe. Ocurre por ejemplo, con aquella joven violada que cree que está justificada la realización de un aborto en esas circunstancias. - Estamos frente a un error de prohibición, cuando el autor de la conducta típica cree que concurren las circunstancias de hecho conformantes de una causal de justificación existente, que en realidad no se dan. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia del extintor del vecino, con el

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objeto apagar lo que el creía era un incendio en la casa de un tercero, que en verdad era simplemente un fuego artificial. - Finalmente, estamos frente a un error de prohibición, cuando el sujeto realiza una conducta típica sabiendo que lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificación efectivamente considerada por el ordenamiento jurídico, pero que él erradamente extiende a extremos no contemplados por el legislador. Ocurre por ejemplo cuando el sujeto cree que lesionar a una persona se encuentra justificado frente a un estado de necesidad. Efectos del error de prohibición Para determinar cuáles son los efectos de la concurrencia de un error de prohibición, existen en general dos posiciones con sus respectivas variantes: Teoría extrema del dolo: En esta teoría, conteste con la corriente causal-naturalista, si estamos frente a un error de prohibición inevitable, queda excluido el dolo y la culpa; y frente a uno evitable, se excluye el dolo, pero subsiste la culpa por la negligencia del autor que, pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar, no adoptó las providencias necesarias para salir de su error. Teoría limitada del dolo: Esta teoría parte de los mismos presupuestos que la teoría extrema de la culpabilidad, pero indica que cuando el error de prohibición es evitable, excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa, salvo que el autor haya revelado una especial ceguera jurídica (error de prohibición grotesco), en cuyo caso procederá castigarlo como si hubiese obrado dolosamente. Teoría normativa pura o extrema de la culpabilidad: (Nuestro ordenamiento jurídico) En esta teoría, conteste con la corriente finalista, si estamos frente a un error de prohibición inevitable (excusable), desaparece la culpabilidad sin afectar al dolo, ya que no forma parte de la estructura de la culpabilidad, sino que del tipo; y frente a uno evitable (inexcusable), no queda excluida la responsabilidad y el sujeto será castigado al título correspondiente, doloso o culposo, según se haya establecido con anterioridad al estudiar la tipicidad. Teoría normativa limitada de la culpabilidad: Parte de los mismo presupuestos que la teoría extrema de la culpabilidad, pero considera que el error de prohibición que recae sobre las causales de justificación es un error de tipo, y no de prohibición, debido a que en su construcción sistemática del delito, sitúa a las causales de justificación como elementos negativos del tipo. EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO Consiste en la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurídico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidió. Ahora bien, tal exigencia sólo es posible cuando el autor de la

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conducta se encuentra en una situación en la que puede motivarse conforme a la norma. Al respecto, Garrido Montt, señala que la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reacción del hombre medio. La regla general, es que las circunstancias en las que se desenvuelve comúnmente la vida en sociedad son normales, pudiendo entonces los hombres conducirse en la forma prescrita por la ley. Pero hay casos extremos en que las circunstancias son anormales, produciendo en el individuo una deformación de su voluntad debido a la presión que sobre él ejercen dichas circunstancias, no pudiendo entonces exigírsele otra conducta. Así entonces, el fundamento es que la voluntad de realización se ha formado en el sujeto defectuosamente como consecuencia de la presión ejercida sobre sus motivaciones por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del todo, han limitado, sin embargo, considerablemente su libertad. Causales de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho Fuerza moral irresistible Se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 9 primera parte del Código Penal. Para un sector minoritario de la doctrina, en este numeral, se habla de la fuerza física, y no la fuerza moral. Sin embargo, siguiendo a Cury, advertimos que la expresión “obrar” que utiliza el legislador, nos lleva refutar la afirmación minoritaria, ya que, quien sólo se mueve vencido por una fuerza física no obra. En otros términos, obrar significa tanto como actuar. Ahora bien, por fuerza moral irresistible entenderemos que es aquel incentivo exógeno o endógeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo compele a la realización de un acto típico. También puede ser entendido como, aquel estímulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento ético-social es análogo al del miedo, el afecto parental o el sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmoción psíquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminarse. Dentro de la fuerza moral irresistible, quedan incluidos los casos de coacción, así como estados de necesidad exculpantes. Miedo insuperable El miedo insuperable es un estado de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previsión de ser víctima o de que otro sea víctima de un daño. El nivel de perturbación anímica que se exige, debe alcanzar la insuperabilidad para un hombre medio.

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Ahora bien, cabe advertir que existen ciertas categorías de personas que por su profesión u oficio tienen un deber incrementado de soportar ciertos riesgos. Pues bien, respecto de ellos, no es posible aceptar que aleguen miedo insuperable por los riesgos que deben soportar. Encubrimiento de parientes Se encuentra tratada en el inciso final del artículo 17 del Código Penal, el cual nos señala: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1 de este artículo.” En esta causal el legislador ha establecido una presunción de derecho, que tiene su fundamento en que a nadie le es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra vinculado por parentesco o matrimonio, puesto que existen lazos afectivos “indiscutibles”. Cumplimiento de órdenes antijurídicas (obediencia debida) Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 214 del Código de Justicia Militaren relación con lo dicho por el artículo 335 del mismo cuerpo normativo, se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de servicio, siempre que, si el mandato tendía notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender sus ejecución y representar así al superior que lo impartió, el cual, de todas maneras, insistió en imponerle la realización de la conducta típica. Formas que puede adoptar la obediencia debida La obediencia debida puede mostrar dos formas. Es relativa, cuando el subordinado sólo está obligado a cumplir los mandatos lícitos que le imparte el superior. Es absoluta, cuando además se le impone el cumplimiento de mandatos antijurídicos. Luego, la obediencia absoluta, pues ser reflexiva, cuestión que se da cuando se concede al inferior jerárquico la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero, una vez que el superior insiste en ella, no le resta sino cumplirla. O bien puede ser, ciega, cuestión que se da cuando al inferior se le priva incluso de la facultad de representar la orden. En el ordenamiento punitivo militar chileno, nos encontramos con una obediencia debida absoluta reflexiva. Ahora bien, los requisitos que deben cumplirse para se convierta en una causal de exculpación, son los siguientes: - Debe existir una orden (supone relación de jerarquía).

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- La orden debe referirse a la realización de un hecho típico y antijurídico. - El inferior jerárquico debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden impartida (manifestación de disconformidad). EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Con la afirmación de que el hecho típicamente antijurídico es, además, culpable, el delito se perfecciona por completo. Por consiguiente, en principio, deberá seguirse siempre la punibilidad de la conducta, es decir, la imposición de una pena. Sin embargo, esta regla no es absoluta, puesto que existen unos pocos casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atención consideraciones político-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Podemos decir que las excusas legales absolutorias son situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utilidad social. El caso indiscutido de excusa legal es el que señala el artículo 489 del Código Penal, con arreglo al cual se otorga impunidad por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren ciertas personas vinculadas parental o matrimonialmente. Aquí, si bien se está frente a una hipótesis en que la imposición de una pena se encontraría plenamente justificada, se prefiere prescindir de ella a fin de salvaguardar la institución familiar, cuyas bases podrían resultar lesionadas si se persevera en aplicarla. TEORÍA DELITO CULPOSO. En el sistema nacional no existe una figura genérica o abierta del delito culposo, sino ciertas figuras concretas. El principio general del delito culposo, es que este no es sancionable, salvo que esté expresamente sancionado186. Es aplicable sólo contra cuasidelitos contra las personas o su integridad. CULPA. “Actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado típico previsible y evitable, no lo prevé, o previniéndolo no lo evita pudiendo hacerlo.” La doctrina, clasifica la culpa en: a) Culpa consciente. El sujeto se representa el mal o el riesgo que enfrenta al realizar la acción pero confía en que no se concretará el peligro; a diferencia del dolo eventual en que el sujeto se representa 186

Art. 10 n°13 Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. 101

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el peligro pero adopta una posición de indiferencia. Pase lo que pase igual actuará. b)

Culpa inconsciente. La persona no prevé el riesgo, siendo previsible, lo que podría revestir en una mayor gravedad, por cuanto el sujeto ni siquiera se representa el peligro y por tanto, no puede llevar a cabo las medidas de seguridad. Delito preterintencional. Es la ejecución dolosa de un hecho típico doloso pero que en el que culposamente se causa un resultado típico de mayor gravedad al que pretendía el sujeto. Por ej. Se pretendía un aborto y se causó la muerte del feto y de la madre.

Tipos de culpa en el código penal: Imprudencia temeraria. Es el cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos, se puede asimilar o equiparar a la culpa grave o lata del derecho civil. Art.490 Cp. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte sueldos vitales, cuando importare simple delito. a)

b) Mera imprudencia o negligencia. Falta de cuidado que el hombre medio emplea en sus actividades, se asimila a la culpa leve del derecho civil. Artículo 491 Cp “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte causaren daño a las personas.

Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento. Posee las mismas características que la anterior, pero además se comete una infracción reglamentaria. Artículo 492 Cp “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el c)

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cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar. Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas. Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las calzadas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carnet, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización. La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad. DELITOS DE OMISIÓN. Es la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico. Hay omisión cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a una persona la obligación de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro determinado. Clasificación. a) Delitos de omisión propios. Son aquellos que están explícitamente descritos por la ley; se comprenden los delitos en que se requiere de un resultado que el sujeto debía evitar (artículos 233, 234, 239) como aquellos que no requieren tal efecto (224 N°3, 4 y 5, 237, 494). Omisión de socorro (se debe tener la capacidad y posibilidad de acción). “Es aquel delito que se consuma por un no hacer de la actividad ordenada por la ley”. b) Delitos de omisión impropios. Son aquellos descritos como acción. c) La ley nada dice en cuanto a la posibilidad de su perpetración por omisión, pero que su especial estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado, en que el autor los comete absteniéndose de realizar una acción que se encontraba en la posibilidad de realizar y cuyo acto era esperado por el ordenamiento jurídico.

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Por ej. Lazarillo que cuida del ciego, al que no impide de seguir avanzando cuando está frente al acantilado. De comisión por omisión. “Consiste en no evitar un resultado típico”. Arts. 233, 234, 239. ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. ITER CRIMINIS. El iter criminis comprende las etapas que atraviesa el delito desde su ideación hasta su consumación. Se divide en: a) Fase subjetiva, interna o sicológica. Consiste en la representación de la posibilidad de realizar un hecho delictuoso, es decir, se selecciona los medios y la forma en que lo llevará a cabo (carece de relevancia jurídica). Fase intermedia. Comprende la resolución o decisión de llevar a efecto el delito. Puede sancionarse penalmente con las figuras de LA PROPOSICIÓN O LA CONSPIRACIÓN187. Artículo 8 Cp: “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. b)

Fase objetiva o externa. Consiste en la ejecución material del delito en el mundo exterior comprendiendo todas las etapas predeterminadas por el sujeto. Los actos externos se dividen en dos categorías: - Actos indirectos o preparatorios. - Actos directos o de ejecución. a)

Los actos preparatorios, sólo se relacionan con la comisión del delito de forma mediata o indirecta. Por ejemplo, el hecho de comprar un arma con el propósito de matar a otro. Por regla general estos actos son impunes, salvo ciertos casos en que se sancionan. Como en el artículo 481188 y 181189 del Cp. 187

Art. 8.

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Los actos de ejecución, por el contrario son actos directos de realización de un delito, y son los siguientes: Artículo 7 del Cp. “Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.” a) La tentativa. Art. 7 inc.3 “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o más para su cumplimiento”. Es decir, se produce cuando el sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o más para su complemento. El sujeto ha iniciado la realización de la ejecución típica pero no ha llegado a completarla. b) Frustrado. Art.7 inc.2 “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.” c)

Consumado. Consiste en la realización completa del hecho típico. El sujeto consigue el resultado pretendido, el delito se encuentra agotado. Por ej. Lograr el lucro perseguido. La tentativa y el delito frustrado sólo son punibles en crímenes y simples delitos, ya que, las faltas sólo se sancionan si han sido consumadas. Art. 9.º “Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.” AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN GENERAL190. La ley191 distingue tres formas de concurrencia en un hecho punible: 1. Autoría192.

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El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena. 189 El que falsificare punzones, cuños o cuadrados destinados a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos, será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales. 190 Cury 191 Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1.° Los autores. 2.° Los cómplices. 3.° Los encubridores. 192 Art. 15. Se consideran autores: 1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 105

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Tipos: a) Autor de propia mano, ejecutor o directo. “Es aquel que realiza dolosamente y por sí mismo, la conducta descrita por el tipo”. b) Autor mediato. “Es quien para ejecutar el hecho típico se sirve de otro, cuya voluntad domina, y que es quien lo realiza materialmente”. -

El autor mediato es autor y, desde el punto de vista de la punibilidad no se diferencia del directo o de propia mano.

B1. Autoría mediata por coacción. Es autor mediato quien coacciona a otro para que ejecute el hecho típico, colocándolo en una situación en la que la ley excluye la culpabilidad del autor ejecutor a causa de no exigibilidad de otra conducta”. La coacción implica “empleo de violencia física o amenaza de emplearla inmediatamente, sea en forma directa sobre el instrumento, sea sobre otra persona a la cual lo vinculan lazos de afecto profundo. Sólo concurre autoría mediata en los casos en que el coaccionado obra violentado por fuerza irresistible o si a causa de las violencias de que se lo hace objeto se encuentra en un estado de miedo insuperable (el coaccionado también es autor “ejecutor” pero irresponsable por exclusión de culpabilidad). B2. Autoría mediata por error del instrumento. Es autor mediato quien induce al instrumento a un error, o se sirve de aquel en que éste se encuentra, para hacerlo ejecutar el hecho dolosamente pero sin conocimiento de su significado antijurídico o de su reprochabilidad o, finalmente, del sentido de su configuración correcta. El error de prohibición del ejecutor debe ser material, esto es, que él desconozca la lesividad social de su conducta, y no sólo la reprochabilidad jurídica del hecho. B3. Autoría mediata mediante el empleo de un aparato organizado de poder. Es autor mediato aquel que, para realizar el hecho típico, se sirve de un aparato organizado de poder (número indefinido de ejecutores plenamente responsables, de manera de que si alguno de ellos se opusiera a cumplir la orden, siempre puede ser sustituido por otro u otros que realizarán lo mandado. 2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. 106

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B4. Otros casos requeridos de fundamentación especial y situaciones dudosas como; utilización de inimputables y menores; forjamiento de una situación de justificación; instrumento doloso sin intención 2. Coautoría. “Son coautores quienes se han dividido la realización del hecho. En términos tales que disponen del condominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución total.193” - Lo peculiar en los casos de coautoría es que ninguno de los coautores cuenta con el control total del acontecimiento, de cuya configuración, en cambio, sólo pueden disponer todos ellos en común. - A diferencia de la participación, la coautoría no es accesoria. Esto se debe a que cada uno de los coautores es corresponsable de la totalidad del hecho, y por ello, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva de un hecho ajeno. Y desde el punto de vista subjetivo, la coautoría requiere un acuerdo de voluntades, y desde el punto de vista objetivo, la recién mencionada prestación de una contribución que sea funcional a la realización del hecho común. - La coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad compartida, el que se excede de esa voluntad, responde como autor único de propia mano. - El problema dogmático de la coautoría: el art. 15 n°2 considera al inductor un autor en circunstancias que es un partícipe. La autoría en los delitos de infracción de un deber: “Los delitos de infracción de un deber son aquellos en los que la lesión del bien jurídico se produce mediante el quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal”. (Civil, administrativo, procesal, pero también profesional o de cualquier otra índole). Por ej. Delitos calificados propios. Complicidad. 4. Encubrimiento. 3.

PARTICIPACIÓN Y SUS FORMAS. Es partícipe “el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la ley y que de ordinario revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a la consumación.” ° Carácter subsidiario. 193

Cury, criterio compartido en el derecho comparado. 107

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INSTIGACIÓN. “Es inductor el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica y antijurídica.” Requisitos: - El agente debe haber formado en el inducido la voluntad de obrar, y de hacerlo en el sentido del tipo. Lo que presupone la libertad del autor en la decisión delictiva, que si bien es causada por la intervención del instigador, en última instancia es adoptada conscientemente por el ejecutor como suya. - El inductor debe obrar de manera directa, es decir, mediante actos positivos orientados a ese objeto, en la formación de la voluntad delictuosa del autor. Así lo exige el art. 15 N°2 segunda parte. COMPLICIDAD194. “Es cómplice, quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o simultáneos.” Requisitos: 1. La cooperación implica una aportación consciente (dolosa) a la tarea que se sabe y quiere común. Basta el auxilio (intelectual o moral, no necesariamente material) que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, aunque sin ella éste también hubiera podido realizarse, pero siempre que el autor se haya servido efectivamente de la colaboración prestada. 2. La colaboración debe prestarse mediante actos anteriores o simultáneos. 3. La cooperación anterior al hecho puede consistir en meros actos preparatorios. Pero es necesario que ese auxilio sea aprovechado realmente por el autor y que éste alcance a efectuar actos de ejecución. 4. El cómplice debe obrar con dolo de consumación, igual que el instigador. 5. El autor no necesita estar enterado de la colaboración que le presta el cómplice, ni consentir en ella. La ley trata a los cómplices de dos maneras: 1) Los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los medios con que se lleva a efecto. (No tiene el dominio del hecho). El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecución o, al menos, en el principio de la ejecución del hecho. 194

Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. 108

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2) Los que concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en él. (art.15 N°3 segunda parte). Los demás cómplices son tratados como tales, con una pena reducida, conforme a lo que dispone el art.16 en relación con los arts. 50 y siguientes del C.p. ENCUBRIMIENTO195. “Es encubridor quien, con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autor ni como cómplice, interviene, con posterioridad a su ejecución, realizando alguna de las conductas descritas en los cuatro numerandos que contiene esa disposición.” Requisitos: 1) Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito; 2) Subsidariedad; art. 17 inc.1. 3) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y; (sólo válida para las tres primeros nros.) 4) Actuación en alguna de las formas determinadas que señala la disposición. Formas de encubrimiento: 1) APROVECHAMIENTO. Aprovechar, significa “obtener una utilidad o ganancia de naturaleza económica.” (Art.17 n°1) De los efectos, esto es, su objeto material y los anexos de éste. De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se aprovecha por sí mismo como si facilita a los delincuentes medios para que lo hagan. En el caso de facilitación de los medios, ésta debe ser “directa y de importancia”. Por delincuente, se entiende a los autores, instigadores y cómplices, se excluye, por lo tanto, a otros

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Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable. 4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1.° de este artículo. 109

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encubridores (ya que, no son perpetradores ni ejecutores del hecho punible). 2) FAVORECIMIENTO. 1.1 Real. Art. 17 N°2) La actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la persona de quienes concurrieron a ejecutarlo. Inutilizar “es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva para los efectos a que está destinada o no pueda ser reconocida”; Ocultar. El objeto de ocultamiento o inutilización son el cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo 1.2 Personal. 1.2.1 Ocasional. Es encubridor quien, reuniendo los requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporciona la fuga al culpable. En este caso la conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores y por tal motivo se habla de un favorecimiento personal, al cual se designa, además, como ocasional, para distinguirlo del habitual. Albergar significa “hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la morada propia; también puede alojárselo en una habitación alquilada con ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar, no sólo implica esconder sino también otras conductas conducentes a impedir la identificación del hechor; proporcionar la fuga implica dar auxilio al encubierto para que se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la acción de la justicia. 1.2.2 Habitual. Art.17N°4. Son encubridores los que acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. EXIGENCIA DE HABITUALIDAD. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES. I. CONVERGENCIA. La concurrencia criminal exige que la voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito se oriente a la realización conjunta del hecho punible. Para que pueda hablarse de un concurso es menester que los partícipes obren con un dolo común. No basta la simple congruencia objetiva de las conductas. II. ACCESORIEDAD. La punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta desplegada por el autor, en el sentido de que en esta última deben concurrir por lo menos determinados elementos del delito para que las de aquellas puedan ser castigadas como tales.

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LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1- Las Causas de Extinción de la Responsabilidad Penal. Las causas de extinción de la responsabilidad penal son específicas circunstancias que sobrevienen después de cometida la infracción y anulan la acción penal o la ejecución de la pena. En estos casos cesa el derecho del Estado a imponer la pena, hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto desaparece la obligación de sufrir la pena. Se distinguen las causas de extinción de la responsabilidad penal de las de exención (eximentes) en que éstas suprimen un elemento del delito, mientras que aquéllas parten del supuesto de la existencia de una infracción criminal con todos sus elementos constitutivos. Unas y otras se asemejan en sus efectos excluyentes de la punición, por lo que Battaglini ha intentado sin éxito su asimilación. Se ha destacado en la doctrina española la notoria extravagancia que supone poner en un mismo plano la legítima defensa y el indulto o la prescripción. Estas causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el artículo 93 CP y en los artículos 170, 240, 242 y 398 CPP, a continuación las estudiaremos de forma particular: A) MUERTE DEL RESPONSABLE. El artículo 93 CP señala: “La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento o se hubiere dictado sentencia ejecutoriada”. En el Derecho Penal moderno goza de plena vigencia el principio de personalidad de las penas: la pena solamente puede recaer sobre la persona del delincuente. De la misma forma que hoy no pueden ser impuestas penas a los difuntos, tampoco trascienden aquéllas a la familia del culpable. La responsabilidad criminal no se hereda, en contraposición al criterio vigente en anteriores momentos históricos. Por ello, es superflua la consignación expresa de que el fallecimiento del delincuente extingue su responsabilidad penal. El artículo 93 numeral 1 del CP, es absoluto en cuanto a las penas personales; criterio que el legislador cambia al hablar de las penas pecuniarias, estableciendo que las penas pecuniarias sólo se extinguirán si al momento de la muerte del responsable, el tribunal respectivo no hubiere dictado una sentencia ejecutoriada que condena al culpable al pago de una multa determinada, por ejemplo. Esta última parte del numeral 1 del artículo 93 CP contradice el principio mencionado con anterioridad, de que la responsabilidad penal es siempre de carácter personal, lo que deja dudas respecto a su

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constitucionalidad. Sobretodo, al constatar que el CP español de 1870, confundiendo – como ha destacado Antón Oneca – la pena pecuniaria con la responsabilidad civil, afirmaba la extinción de la responsabilidad criminal por muerte del reo en cuanto a las penas personales siempre y, con relación a las pecuniarias, sólo cuando al fallecimiento de aquél no hubiere recaído sentencia firme. Precisiones que han desaparecido del CP español a partir de 1932; hoy la muerte en España extingue toda clase de penas, incluidas por supuesto- las pecuniarias. El Catedrático de Derecho Penal Gerardo Landrove Díaz señala que está solución del Derecho español no es la seguida en la totalidad de los ordenamientos punitivos, incluido el nuestro; en algunos de ellos se mantiene el criterio de que la muertes del condenado no extingue las multas y demás penas pecuniarias, las cuales se asimilan a una deuda hereditaria. Como podemos apreciar se describe exactamente el criterio adoptado en el artículo 93 N°1 CP. B) CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA. Es ésta la causa más frecuente de extinción de la responsabilidad criminal. Cumplida la condena es obvio que se extingue el derecho de castigar que el Estado tiene atribuido. Tal cumplimiento supone que el sujeto “ha pagado” sus culpas y “saldado su deuda” con la sociedad. Sin embargo, los términos utilizados por el legislador (cumplimiento de la condena) parecen aludir exclusivamente a la pena impuesta en la sentencia, cuando – en ocasiones – la responsabilidad criminal se extingue por el efectivo cumplimiento de una pena diferente. Caso, por ejemplo, de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de una multa. Respecto de la libertad condicional – último período del sistema progresivo – y al durar ésta “todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena” mientras no transcurra ese tiempo el liberado conserva su condición técnica de penado, sin que se extinga la responsabilidad criminal. Respecto de las medidas alternativas a la prisión, establecidas en la Ley N° 18.216, la suspensión condicional de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada; para que se extinga la responsabilidad penal en éstos casos, debe haberse cumplido las condiciones impuestas para sustituir la pena privativa de libertad y traspasado el tiempo establecido para ello. En cualquier caso, los efectos de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal son más limitados que los que la muerte del responsable tiene atribuidos: queda larvada una especie de responsabilidad, susceptible de revivir – por medio de la anotación en el pertinente Registro – a los fines de apreciación de la reincidencia. C) AMNISTÍA. Como su propio nombre indica, la amnistía supone un total olvido del delito. Su concesión – mediante ley – borra todo recuerdo del delito

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cometido o de la pena pronunciada. En definitiva, extingue por completo la pena y todos sus efectos. Una vez admitido – afirma Dorado Montero -, el poder para la concesión de amnistías no reconoce límites, a no ser que la Constitución o la propia ley le pongan restricciones. En consecuencia, puede referirse a toda clase de delitos (comunes o políticos); si bien en la práctica se ha reservado fundamentalmente para los delitos de matiz político. Como regla general, puede afirmarse que se hace uso de esta modalidad de gracia después de revoluciones o agitaciones políticas, con fines de pacificación social. El estudio de los efectos de la amnistía ha de realizarse atendiendo en cada caso a la disposición que la concede; tales efectos se condicionan siempre a situaciones extrajurídicas históricamente diversas y políticamente coyunturales. Carecen – en suma – las amnistías de las suficientes notas comunes para alcanzar una doctrina general. Las convenientes políticas juegan al respecto un papel decisivo. Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquematización de los efectos de la amnistía: a) Al suponer la amnistía que los delitos objeto de la misma se tienen por no cometidos, extingue las penas impuestas y las acciones penales pendientes. En consecuencia, no puede ser instruido procedimiento alguno para perseguir hechos incluidos en una amnistía; si éste ya se ha iniciado, debe ser suspendido en el momento en que entre en vigor la amnistía. Las penas impuestas quedan anuladas y extinguidos completamente sus efectos, tanto si la pena no ha comenzado a cumplirse como si ha sido cumplida parcialmente. b) La amnistía determina la automática cancelación de los antecedentes penales. La condena se borra a todos los efectos y, por ello, no puede ser tenida en cuenta para fundamentar una agravación de la responsabilidad criminal del sujeto en posibles delitos ulteriores. c) Los amplios efectos de la amnistía no suelen alcanzar a la responsabilidad civil. Una solución distinta –aceptable en pura teoría, dada la amplitud con que la institución se configura – lesionaría gravemente los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito a la justa reparación del daño causado. La amnistía configura una de las manifestaciones del denominado derecho de gracia, que se convirtió en España en uno de los protagonistas del denominado “Derecho Penal de la transición”, es decir, el surgido desde la subida al trono del Rey Juan Carlos I hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978. En Chile, es de todos un tema conocido la llamada Ley de Amnistía, que ha sido producto de gran discusión desde el retorno a la democracia en marzo de 1990. D) INDULTO. Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por sentencia firme remitiéndoles toda la pena impuesta o parte de ella, o conmutándola por otra de menor gravedad.

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Sus efectos son más limitados que los de la amnistía. Aun siendo total el indulto, se mantiene la inscripción de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejará de cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero técnicamente es un penado y si vuelve a delinquir podrá ser apreciada la circunstancia modificativa de reincidencia. El indulto no puede hacerse extensivo a la responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de recaer sobre penas pecuniarias – y a no ser que expresamente así se determine – eximirá al indultado del pago de la cantidad aún no satisfecha, pero no abarcará la devolución de lo ya pagado. Desde un punto de vista teórico, los indultos pueden ser clasificados en generales, si se conceden a la totalidad de los penados, o particulares, si benefician a una persona individualizada. La doctrina aprueba la prohibición que la gran mayoría de las legislaciones establecen respecto a los indultos generales, ya que entrañan una arbitraria imposición del ejecutivo sobre cualquier consideración jurídica o político-criminal; por el contrario, los particulares permiten que el estricto cumplimiento de las fórmulas legales no dé lugar – en ocasiones – a resultados injustos. También pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas las penas (principales y accesorias) a que el imputado haya sido condenado y que todavía no haya cumplido, y parciales que abarcan solamente alguna o algunas de las penas impuestas, o parte de ellas, aún no cumplidas. E) EL PERDÓN DEL OFENDIDO. El perdón del ofendido extingue la responsabilidad criminal cuando la pena se impuso por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada (art 93 N°5), principio complementado por el artículo 19 que señala “El perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado”. Es decir que, tratándose de delitos de acción privada, no solamente puede evitar la parte ofendida que se inicie acción en contra del culpable, sino que también puede poner término a una condena que se está cumpliendo, consecuencia todo ello de la disponibilidad de la acción. Si bien es admisible que, respecto de ciertos delitos, el ofendido pueda impedir que se inicie el correspondiente proceso criminal, por consideraciones de orden personal, familiar o social, no aparece suficientemente justificado que su voluntad llegue a paralizar la acción de la justicia que ha entrado a conocer de un delito, o a impedir el cumplimiento de una condena. Como veremos más adelante, el legislador ha considerado esta situación en los llamados delitos mixtos o de acción previa instancia particular. F) PERDON OFICIAL a) El principio de oportunidad.

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Conforme dispone el artículo 170 del CPP, transcurridos los plazos que allí se establecen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la “acción penal” respecto del hecho de que se trate. Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdón oficial son las siguientes: - La pena del delito debe contemplar en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo; - No puede tratarse de un delito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones; - No debe “comprometer gravemente el interés público”. Nuevamente ha dejado aquí el legislador abierta la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qué ha de entenderse por comprometer gravemente el interés público”. b) La suspensión condicional del procedimiento. La suspensión condicional del procedimiento consiste en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior de tres. Según dispone el artículo 240 CPP, transcurrido el plazo por el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin que éste hubiere sido revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo. Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a tres años de presidio o reclusión, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito (artículo 237 CPP). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en remisión condicional de la pena y, por ello, si se toman en cuenta sus requisitos, parece la suspensión condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad. c) La suspensión de la imposición de la pena. Este último mecanismo de perdón oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de condena por delitos respecto de los cuales el Fiscal del Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los artículos 388 y siguientes del CPP. Consiste, según el artículo 398 CPP de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y

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todos sus efectos durante seis meses, si “concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado”. Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, “el tribunal dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de la causa”. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil. Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinación de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensión, pero parece ser, por el tenor de la disposición, que ellos se refieren únicamente a consideraciones preventivas especiales, dando entrada, otra vez, a criterios peligrosistas para decidir la imposición o no de una pena. G- LA PRESCRIPCIÓN. Los números 6 y 7 del artículo 93 CP establecen la prescripción como causal de extinción de la acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que l fundamento de esta institución radica en el principio de la seguridad jurídica, similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras al fuego de la discusión acerca de su carácter penal o puramente procesal penal – que tendría efectos en su apreciación con o sin efecto retroactivo – parece agregar combustible el nuevo CPP – que contiene una regulación acerca de la prescripción antes desconocida en el ordenamiento procesal (artículo 233, letra a): 248 inciso final y 250 inciso final) -, este mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prácticos, al establecer que, en todo caso, las leyes procesales tampoco tienen efecto retroactivo, salvo que sean más favorables al imputado (artículo 11). Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el artículo 250 inciso final CPP, no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados “sean imprescriptibles”, “conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crímenes de guerra, genocidio, torturas, etc), también comparten el carácter de no ser amnistiables. a) La prescripción de la acción penal. El tiempo de la prescripción. Conforme al artículo 94 CP, la acción penal prescribe:

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Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en 15 años; - Respecto de los demás crímenes, en 10 años; - Respecto de los simples delitos, en 5 años; - Respecto de las faltas, en 6 meses Forma de contar el tiempo. Según el citado artículo 94, cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia, artículo 100). Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales. La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el momento de la ejecución del delito, que normalmente coincide con el de su consumación. Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos los partícipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él solo el momento en que comienza a correr su prescripción. Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a correr sólo desde el término del estado antijurídico; lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al imputado, debe considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del efecto cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de estarse al momento en que se realizó el delito. Suspensión e interrupción de la prescripción. Conforme al artículo 96 CP, la prescripción de la acción penal se suspende “desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por 3 años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido”. Por su parte, el artículo 233 letra a) CPP especifica esta idea, señalando que la formalización de la investigación “suspenderá el curso de la prescripción”. Lamentablemente, el nuevo cuerpo procedimental no corrigió el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la decisión del Ministerio Público en orden a no perseverar en la investigación, reitera en su artículo 248 la impropiedad de declarar que, en tal caso (que se

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corresponde al de la paralización del procedimiento, pero con efecto inmediato, esto es, sin esperar los 3 años del sistema procesal antiguo), “la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se hubiese interrumpido”, cuando, en verdad, debiera decir “como si nunca se hubiese suspendido”. En definitiva, cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción penal. En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la interrumpió que, según el artículo 96 CP, sólo es la comisión de un crimen o simple delito. b) Prescripción de la Pena. Tiempo de la prescripción. Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las “impuestas por sentencia ejecutoriada”, y prescriben, según su artículo 97: “La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en 15 años. Las demás penas de crímenes, en 10 años. Las penas de simples delitos, en 5 años. Las de faltas, en 6 meses”. La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la prescripción de la acción penal en las de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situación de que una impuesta a un partícipe del delito pueda prescribir antes que la acción penal con relación a otro; y viceversa: que la acción penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe). Forma de contar el tiempo. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse, declara el artículo 98 CP. Por lo mismo, no se presentan en este caso problemas especiales con relación a la naturaleza del delito cometido, sino sólo respecto de cuándo una sentencia es de término, cuestión suficientemente resuelta entre nosotros: es “la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla”, con independencia de su notificación. Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el día en que éste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento. En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de ausencia del país del condenado.

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Interrupción de la prescripción de la pena. Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace la de la acción penal, esto es, “cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez” (artículo 99). c) Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción. Como señalan los artículos 101 y 102 CP, tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el artículo 105 CP señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100, con excepción de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos. d) La llamada media prescripción. Al igual que con la prescripción de la reincidencia, este problema no tiene que ver con la extinción de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes, que hemos visto con anterioridad.* Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.196 Se entiende: “Un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea, atenuándola o agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.” Clasificación. a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley. Se clasifican en: A1. Atenuantes. “Son aquellas cuya concurrencia determine la imposición de una pena más benigna.” A2. Agravantes. “Son las que con su presencia conducen a que el hecho sea castigado más severamente”. A3. Mixtas. “Son las que mientras en ciertos casos atenúan, en otros agravan”. b) Desde el punto de vista de extensión de sus efectos. Se dividen en: B1. Genéricas. “Aquellas que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la mayoría.”(11 y 12 Código penal) B2. Específicas. Éstas sólo surten efectos en relación con ciertos y determinados hechos punibles respecto de los cuales se las 196

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consagra expresamente. Están dispersas a lo largo de la ley y su estudio compete a la parte especial. c) En atención a su fundamento. C1. Aquellas que obedecen a criterios político-criminales. C2. Aquellas que se basan en consideraciones relativas a la personalidad del autor. C2. Las que afectan a la antijuridicidad o culpabilidad del delito d) En atención a su naturaleza. Se clasifican en: D1. Subjetivas. “Son aquellas que consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, y se caracterizan porque sólo sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren, es decir, porque no se comunican.” D2. Objetivas. “Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo y sirven para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, esto es, se comunican”. e) Comunes y especiales. E1. Comunes, “Son aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en los artículos 65 a 68 del C.P.” E2. Especiales, “Son aquellas que tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias más significativas, que establecen para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Las atenuantes especiales suelen también llamarse privilegiadas.” CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES197. Se encuentran enumeradas taxativamente en el catálogo contenido en el artículo 11 del código penal. 197

De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1.ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.3 2.ª Derogada.4 3.ª La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. 4.ª La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. 5.ª La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. 6.ª Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. 7.ª Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. 8.ª Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito. 9.ª Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontánea confesión. 10.ª El haber obrado por celo de la justicia. 120

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Clasificación.198 a) Eximentes incompletas. b) Atenuantes fundadas en los móviles del agente. c) Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto d) Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito. Eximentes incompletas. Con arreglo al art. 11 N°1 del CP, Son circunstancias atenuantes las expresadas en el art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Esto es, se confiere capacidad atenuatoria a las causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de responsabilidad criminal, cuando, por encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la punibilidad. Para que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito básico o esencial de aquella. Estas eximentes incompletas producen el mismo efecto que las otras atenuantes, sin embargo, hay algunas situaciones excepcionales que escapan a esta regla: a) Cuando la eximente es de aquellas que constan de requisitos enumerados formalmente (art.10 Nros. 4°,5°,6°y 7°) y en el caso de que se trata concurre el mayor número de ellos, el tribunal deberá aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley para el delito respectivo, imponiéndola en aquel que estime correspondiente, atendidos el número y entidad de los requisitos que falten o concurren. b) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del art.10 n°8 del Cp, sus efectos se rigen por la disposición del art.71 del Cp, con arreglo al cual en tal caso “se observará lo dispuesto en el art.490”. Atenuantes fundadas en los móviles del agente. En los nros. 3°, 4°,5° y 10° del art.11 del Cp, se encuentra un grupo de circunstancias atenuantes cuya eficacia se funda en particularidades relativas a la motivación del sujeto. Todas ellas representan, por consiguiente, una situación de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formación de la voluntad. A las tres primeras se las denomina Pasionales o emocionales. La última se refiere a quien ha obrado por celo de la justicia. a) Atenuantes emocionales, Con arreglo a lo que preceptúan los Nros 3°,4° y 5 del art.11 Cp., La ley concede una atenuación de la pena a quien ha obrado en circunstancias que, normalmente, provocan 198

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una perturbación anímica más o menos profunda-y, por eso, una formación de la voluntad anómala- o al que lo ha hecho efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado. Estas son: 1. La provocación o amenaza proporcionada al delito. Con arreglo al art.11 N°3, es una circunstancia atenuante “la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o amenaza proporcionada al delito”. La provocación debe entenderse como una acción o expresión capaz de crear al sujeto una excitación conducente a la comisión del delito. Naturalmente, su autor no necesita querer o aceptar la perpetración del hecho punible por él provocado, pero si la alteración de ánimo que será, a su vez, generadora de aquélla. Esta provocación o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la ejecución del delito. Además se requiere que la víctima del hecho punible sea la misma persona que profirió la amenaza o ejecutó la provocación, por la inversa la ley no requiere que ésta se hayan dirigido en contra del autor del delito, también pueden referirse a un tercero al que aquél se halla efectivamente vinculado. 2. La vindicación de ofensas. De conformidad con el art. 11 N°4 del Cp, se atenúa la responsabilidad criminal del que ejecutó “el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”. La norma exige que se haya obrado en vindicación, esto es, “con un propósito de venganza”, (móvil que se comporta como un elemento subjetivo de la atenuante). Lo que no implica necesariamente una alteración sicológica. La ley exige que se obre para vengar una ofensa, expresión que esta empleada en un sentido amplio que no sólo comprende los actos injuriosos, sino cualquier conducta lesiva o dañosa para otra persona. La ofensa debe ser grave, o sea, revestir una cierta magnitud cuya apreciación queda librada al juez (objetivamente), no se requiere que exista una relación de proporcionalidad entre ella y la reacción vindicativa. La ofensa se tiene que haber dirigido en contra del autor del hecho punible o de las personas que la disposición enumera basándose en la existencia de una relación conyugal o parental. Además se exige proximidad que entre la ofensa y la conducta vindicativa, es decir, cercanía cronológica, pero no la estrecha contigüidad reclamada por la inmediatez, por lo que esta atenuante es menos rigurosa que la del art. 10 N°3.

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El arrebato y obcecación. De acuerdo con el art.11 N°5 se concede una atenuación de la pena al que obra “por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”. Ésta es la única atenuante de las llamadas pasionales que descansa en la existencia real de una perturbación anímica en el sujeto. El arrebato “se entiende como una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona”. La obcecación, en cambio, supone una “alteración de las facultades intelectuales que impiden una adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.” Éstas deben ser resultado de un estímulo tan poderoso que los haya producido naturalmente, el que puede ser de cualquier índole. La ley no exige que entre el estímulo y la ejecución del delito medie un determinado espacio de tiempo, solo importa que perdure al momento de perpetrarse el hecho punible. 4. Obrar por celo de la justicia. Según el N°10 del art.11 del Cp, se atenúa la responsabilidad criminal del que ha obrado “por celo de la justicia”. Su fundamento se encuentra en la naturaleza particular del móvil, que, en este caso, es de carácter valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecución del hecho típico por amor a la justicia, en persecución de la cual se excede, lesionando otros bienes sociales, por lo que no se requiere que el agente haya obrado en un estado de perturbación emocional (no admite la concurrencia de otros móviles). 3.

Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto: “La irreprochable conducta anterior”. Con arreglo al art.11 N°6 del Cp, se concede una atenuación de la pena “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”. Cuando la conducta precedente del individuo ha sido intachable hay motivos para suponer que la perpetración del delito fue ocasionada por unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse. Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito. Los atenuantes a que se refieren los Nros 7°, 8° y 9° del artículo 11 del Cp. Aluden a todas las conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de haberse interrumpido su ejecución por causas independientes de su voluntad. Básicamente se fundan en consideraciones utilitarias: la ley otorga un tratamiento más benévolo al autor, con el objeto de estimularlo, aún después de perpetrado el hecho punible, a paliar sus consecuencias o a facilitar la tarea de hacer justicia. El sujeto expresa de esa forma un cierto arrepentimiento o algún propósito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de que la

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ejecución del acto típico no fue un producto enteramente libre de su voluntad. Reparación con celo del mal causado o evitación de sus consecuencias ulteriores. De conformidad con el art.11 N°7, se otorga una atenuación de la pena a quien “ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”. La ley supone aquí el despliegue por el agente de una actividad que se realiza después de que el delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o frustración, cuando ya es evidente que no se consumará y luego de haberse efectuado el último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa evitando voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de desistimiento (impunidad). Los motivos del individuo son irrelevantes y también carece de importancia el momento del despliegue de la actividad (puede hacerlo después de iniciado el procedimiento en su contra y hasta antes de dictarse sentencia). La conducta debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo personal considerable enderezado al logro de los objetivos determinados por la norma. La ley se contenta con la exteriorización efectiva de un propósito serio, no reclama resultados exitosos. 2. Entrega voluntaria a la justicia. El art.11N°8 del Cp, concede una atenuación al delincuente “si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”. Su fundamento es práctico, se premia al hechor porque su conducta favorece la acción de la justicia, y denota una personalidad respetuosa de los mandatos y prohibiciones del derecho. Se concede a quien se denuncia o confiesa el delito “entregarse a la justicia o comparecer ante ella”y si además contaba con la posibilidad de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose. 1.

3.

Colaboración sustancias al esclarecimiento de los hechos. De acuerdo con el N°9 del art.11 del Cp, se atenúa, la pena a quien “ha colaborado sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos.”(2002). Con la colaboración el autor evidencia una personalidad a la que la ejecución del hecho punible es en algún modo ajena. La contribución puede ser ante otras autoridades como el ministerio público, policía etc., no sólo ante el tribunal.

4. La colaboración ha de ser sustancial, es decir, no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación; pero, no se requiere que se traduzca en resultados concretos.

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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES199. Al igual que las atenuantes las agravantes genéricas se encuentran enumeradas taxativamente en el art. 12 Cp (completado art.72 inc. 2 Cp). Clasificación200: a) Objetivas. Las consagradas en los Nros. 3°,4°,5° segunda parte 9°,10°,11°,12°,13°,17°,18 y 19 del art.12 del Cp. Alude circunstancias relativas a la forma material de la ejecución del hecho. b) Subjetivas. B1. Primera clase, basadas en características personales del sujeto- las de los Nros 7°, 8°, 14°, 15° y 16° del art. 12 Cp y la del art.72 inc. 2°. B2. Segunda clase. Fundadas en los ánimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto- las de los Nros. 1°,2°,5° primera parte y 6° del art.12 del Cp. OBJETIVAS: 1. Ensañamiento. N°4 art.12 Consiste en aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. 2. Astucia, fraude o disfraz. N°5 segunda parte, art.12. 3. Cometer un delito de noche o en despoblado. N°12. SUBJETIVAS: a) Circunstancias agravantes subjetivas basadas en características personales del agente. 1. Abuso de confianza. Basada en el art.12 N°7 del Cp es una causal de agravación “cometer el delito con abuso de confianza”. La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en que por sus condiciones 199

Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1.ª Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro. 2.ª Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. 3.ª Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas. 4.ª Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. 5.ª En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. 6.ª Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. 7.ª Cometer el delito con abuso de confianza. 8.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 9.ª Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho. 200 Por la significación que cobra esa distinción en al artículo 64 Cp. 125

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personales le guardará lealtad, no es necesaria la familiaridad o la permanencia, esta confianza puede haberla otorgado no sólo la víctima del delito sino un tercero. No significa confianza el hecho de permitir al autor una aproximación más fácil al objeto del ataque. (compatible con un hurto doméstico). Es preciso que el sujeto abuse de esa confianza, es decir, “se sirva de ella”, aprovechándola para la perpetración del hecho punible. Pero no concurre la causal cuando el agente se vale de la confianza para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento más beneficioso, y tampoco cuando la víctima o el tercero dispensa al agente, si éste ignora que dispone de ella o cree erradamente que ya la ha perdido (el abuso supone en el autor una voluntad de faltar a la lealtad debida, y que puede darse si el cuenta con la existencia de dicha confianza). Fundamento: incremento de la reprochabilidad, que aumenta por el hecho de quebrantar un vínculo de lealtad, además de la ser una prohibición legal. Es incompatible con los delitos en que el abuso de confianza constituye un elemento del tipo, por ej. Prohibición indebida. 2. Prevalencia del carácter público. N°8 del art.12, es una circunstancia agravante “prevalerse del carácter púbico que tenga el culpable”. Se entiende por carácter público “es el que tiene todo aquel que es funcionario público, en el sentido de que quien ostenta este carácter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con él, una forma de confianza pública (relación de esta causal con la del n°7). Prevalerse, es un concepto equivalente a abusar, servirse, aprovechar o valerse. Además, la disposición también permite considerar que también se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su función pública para asegurar mejor la impunidad u obtener más provecho de la perpetración del hecho punible. Además la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus fines particulares. La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que la calidad de funcionario público y el abuso de ella constituye un integrante del tipo. 3. Reincidencia. Existe reincidencia “cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre después de ello, en otra u otras conductas punibles”. La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración o concurso de delitos. Clasificación. 1. Verdadera o propia. Se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto.

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Se subdivide en: 1.1 Específica. Se caracteriza porque el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie, es irrelevante si haya sido más o menos grave que el delito por el que se persigue al sujeto y se requiere que la pena impuesta por el delito anterior se haya cumplido. 1.2 Genérica. Se ha castigado anteriormente por delitos de igual o mayor pena. La severidad de la pena se enjuicia en abstracto, según la pena que señala la ley para el delito y no concreto a la pena que se impuso en la sentencia. 2. Ficta o impropia. Cometer un delito mientras se cumple una pena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo que puede ser castigado por su quebrantamiento. La ley atribuye eficacia agravante a todas las formas de reincidencia. El N°14 del art.12 del Cp. La consagra para la reincidencia impropia y los Nros. 15 y 16 para la propia o verdadera; de estos últimos, el 15 se refiere a la reincidencia genérica y el 16 a la específica (más grave). b) Agravantes que se fundan en actitudes o tendencias del sujeto. 2. Alevosía. N°1 art.12 “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose por tal cuando se obra a traición o sobre seguro”. A traición, cuando se esconde el ánimo hostil simulando amistad; o sobre seguro “ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión”. 3. Obrar con premeditación conocida. N°5 art.15 Se caracteriza por el cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolución de cometer el delito y aquel en que lo ejecuta “Persistencia de voluntad criminal”. CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Coautoría: “Cuando en la ejecución de un derecho intervienen varias personas, que se dividen entre sí la tarea de realizar el hecho típico”. EL CONCURSO DE DELITOS. 1. Formas y Ubicación del Concurso de Delitos. El concurso o cúmulo de delitos presenta dos formas sustancialmente distintas: el concurso material o real, en que el único vínculo unificador de los diversos delitos es el sujeto activo, y el formal, ideal o intelectual, en que además sirve de enlace el hecho único inicial. Conviene advertir que las

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modernas tendencias, como lo veremos a continuación, se inclinan a ampliar el ámbito del concurso ideal a expensas del material. Junto a ellos se estudiará también el llamado concurso aparente de leyes penales, que difiere profundamente de los anteriores, por lo que el encasillamiento de las tres hipótesis concursales bajo un mismo epígrafe obedece a razones didácticas y no científicas. No obstante que el Código Penal se ocupa del concurso de delitos al tratar de la aplicación de las penas (Título III, párrafo 4°, del Libro I, artículos 74 y 75), hay consenso en el sentido de que su ubicación lógica se encuentra en la teoría del delito, y especialmente en la teoría de la acción. En efecto, si bien el concurso real es más bien un problema de pena, el ideal, dada su estructura, lo es de pena y al mismo tiempo de teoría del delito, en lo que respecta a la determinación de si existe unidad o pluralidad de infracciones punibles. A) Concurso Material o Real. Llamado también reiteración cuando los distintos delitos son de la misma especie. Es la regla general en nuestro sistema concursal. Aunque el punto es discutido, de acuerdo al menos con un sector importante de la doctrina podemos decir que consiste en la ejecución, simultánea o sucesiva por un mismo agente, de dos o más delitos de la misma o de distinta especie, objetiva y subjetivamente independientes entre sí y siempre que no haya recaído sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. Esto último permite distinguir el concurso de la reincidencia. De la definición anterior resulta que lo integran los siguientes requisitos: unidad de sujeto activo, pluralidad de delitos independientes entre sí y ausencia de condena sobre cualquiera de ellos. Puede ser simultáneo o sucesivo, según que provenga de una o de varias acciones, pues lo que interesa es que los resultados delictivos sean independientes. El que se propone matar a dos personas, puede hacerlo en un solo momento y con un solo disparo o en lugares y tiempos distintos. Es indiferente, asimismo, que el elemento subjetivo dé origen a delitos o cuasidelitos: un individuo dispara sobre su víctima para matarla y al mismo tiempo mata o lesiona imprudentemente a otro. Pero no siempre que se ejecutan varias acciones, cada una de las cuales lesiona un interés jurídico, existe concurso real. En efecto, esta figura debe ser diferenciada, aparte de la reincidencia, del delito continuado y del habitual, cuyas características ya conocemos. B) Concurso Ideal. La esencia del concurso ideal radica en que un solo hecho infringe al mismo tiempo diversos preceptos penales que no se excluyen por ser compatibles entre sí, lo que permite encuadrarlo en varias disposiciones penales a la vez. La manifestación de voluntad es única también. El gran debate que plantea esta hipótesis concursal gira en torno a determinar si hay uno o varios delitos. Sobre la materia existen dos teorías:

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la unitaria y la pluralista. La posición unitaria, defendida por los clásicos, funda el concurso ideal en la unidad de hecho (o de acción, como algunos prefieren) y de delito (Carrara, Pessina, Garraud, Liszt, Mezger).Para estos autores, lo que concurre no son delitos sino leyes, criterio que sería el del artículo 75 del CP, atendida su orientación doctrinaria; pero cuya redacción permite también acoger la doctrina pluralista. En conformidad a la tendencia clásica, el único concurso que merece el calificativo de ideal es el heterogéneo propio o de un resultado. Preciso es no confundir esta forma concursal con la llamada tipicidad reforzada, que se da en la acción única con resultado múltiple, pero que encuadra en un mismo tipo, por lo que constituye un mismo delito o cuasidelito; por ejemplo, un accidente automovilístico que causa la muerte o lesiones a varias personas. Para el unitarismo, la diferencia básica entre ambos concursos se encuentra en la unidad de intención criminosa, característica del ideal, y no en la unidad de hecho, pues el concurso material simultáneo se produce con una sola acción del agente. Cuando la acción es única, el criterio para apreciar si existe unidad o pluralidad de delitos – y en consecuencia, si el concurso es ideal o material - se funda, según Alimena, en la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurídicas. Si son inseparables, como en el supuesto de lesiones inferidas a un agente de Investigaciones en el desempeño de su cargo, hay unidad de intención, pues basta querer uno de dichos delitos (lesiones corporales) para querer al mismo tiempo el otro (atentado contra un agente de la autoridad). A la inversa, si las lesiones jurídicas son separables, como ocurre respecto del que con un disparo mata a dos personas, es disociable también el elemento subjetivo que las preside y el concurso será entonces material. La tendencia pluralista, que se manifiesta en la más reciente doctrina penal y que ha sido acogida por algunos Códigos, el italiano entre ellos, obedece a la ya aludida propensión a ampliar la esfera del concurso ideal. Sostiene esta corriente que se trata de una figura delictiva compleja en que las normas jurídicas autónomas concurrentes dan origen a varios delitos que conservan su individualidad, no obstante que se unifican para formar la hipótesis concursal. Varios delitos autónomos se reúnen en torno a la unidad del hecho no real sino idealmente, y en esto consiste la idealidad del concurso. Aplicando esta teoría, el concurso formal admite otras modalidades, aparte del heterogéneo propio o de un resultado, aceptado por los partidarios de ambas corrientes: el heterogéneo impropio o de varios resultados (con un disparo se mata a uno y se lesiona a otro), y el homogéneo, en que concurre varias veces el mismo delito (con un disparo se mata a más de una persona). Uno y otro han merecido las más duras críticas. Su aceptación conduce a reducir el concurso real o únicamente al sucesivo.

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Otro problema que suscita la figura jurídica en estudio es el relativo a la posibilidad de que un delito de acción pública se presente en concurso ideal con otro pesquisable a instancia de parte. Tanto por esta peculiaridad procesal como por el hecho de que el perdón del ofendido extingue en ellos la responsabilidad criminal, los tratadistas se pronuncian por la negativa. C) Concurso de Leyes Penales. No es posible confundir el concurso formal con el concurso aparente de leyes penales, que existe toda vez que es necesario establecer cuál es la disposición legal aplicable en una determinada situación de hecho, regulada al mismo tiempo por dos o más normas penales. La diferencia radica en que en el concurso ideal las diversas leyes no se excluyen y la pena asignada al delito más grave absorbe a las demás, en tanto que en el concurso aparente los textos son incompatibles y se trata de decidir cuál es el precepto aplicable, que desplaza totalmente a los otros. Los conflictos pueden suscitarse entre disposiciones de la Parte Especial del Código Penal, de la Parte General o entre preceptos de una y otra. Nuestra legislación no considera de modo expreso este instituto, cuyo fundamento es el principio “non bis in idem”. Nadie puede ser sancionado más de una vez por un mismo delito, de acuerdo con lo preceptuado en el N°3 del artículo 19 de la Constitución y en el artículo 18 del Código Penal. El concurso aparente es un problema esencialmente interpretativo, y se soluciona mediante la aplicación de cuatro principios: a) El de la alternatividad. “Hay alternatividad cuando los dos artículos (o leyes) se comportan como dos círculos secantes” (Jiménez de Asúa), esto es, cuando coinciden en uno o más elementos que les son comunes. La disposición aplicable es la que tutela el bien jurídico más importante, lo que de ordinario se traduce en una mayor penalidad. Como ejemplo típico cabe mencionar la falsificación de un instrumento privado mercantil que luego se hace efectivo, evento en el cual la estafa (artículo 473CP) es absorbida por la falsificación (artículo 197 inciso 2° CP). En este sentido se pronuncian algunos fallos de la Corte Suprema del año 1952. b) El de la especialidad, según el cual si dos preceptos regulan una misma situación jurídica, la ley especial desplaza a la general. Por ley especial se entiende la que, conteniendo todos los elementos de la disposición general, incluye además otros particulares que no aparecen en ella. Es el de más frecuente aplicación en la práctica, y en nuestro derecho rige de acuerdo con las normas que gobiernan los efectos de la ley (artículo 13 CC). Entre los múltiples ejemplos que pueden citarse recordaremos la violación del secreto profesional (artículo 247 inciso 2°), que cuando se efectúa por abogados o procuradores constituye prevaricación (artículo 231); el cohecho (artículo 249), que cometido por jueces se convierte también en prevaricación (artículo 223 N°2); el parricidio (artículo 390) y el homicidio calificado (artículo 391 N°1) respecto del homicidio simple o común.

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c) El principio de subsidiariedad. La ley principal o primaria prevalece sobre la subsidiaria o supletoria, la que sólo se aplica en defecto de aquélla. Algunos penalistas sostienen que entre las dos disposiciones debe existir una relación de gravedad, y así Grispigni declara que una ley es subsidiaria respecto de otra “cuando ambas describen grados o estadios diversos de la violación del mismo bien jurídico, de modo que el descrito por la disposición subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por ésta”. El criterio de la gravedad relativa de los preceptos en concurso aparente no es, sin embargo, esencial; lo que interesa es que uno de ellos pueda considerarse principal y el otro accesorio, de acuerdo con la jerarquía de valores establecida por el legislador. Doctrinariamente se distinguen dos especies de subsidiariedad: una explícita, que se da cuando es la ley misma la que hace la reserva correspondiente empleando expresiones que así lo indican, y otra implícita, que tiene lugar cuando es posible deducirla de la relación en que se halla una norma respecto de otra. En el terreno legal sólo es admisible la primera, pues la otra, como acertadamente dice Maggiore, “suscita gran perplejidad”. Ejemplos de subsidiariedad explícita son la violación de las inmunidades diplomáticas, que se castiga como tal sólo cuando no importa la comisión de un delito que tenga señalada pena mayor (artículo 120); el empleo de amenazas o de cualquier medio fraudulento para alejar a los postores de una subasta pública, ano merecer mayor pena la amenaza o el otro medio ilícito empleado (artículo 287); la quiebra fraudulenta, sujeta a la penalidad establecida en el artículo 229 de la Ley de Quiebras si los actos delictuosos perpetrados por el fallido no tuvieren asignada una pena más grave, pues entonces no se aplicará ésta, y d) El principio denominado de la consunción o de la absorción, de acuerdo con el cual la norma que se refiere a la lesión del derecho utilizado como medio es absorbida por el precepto que incluye la lesión del derecho que se persigue como fin; en otros términos, el delito antecedente es desplazado por el consecuente. Así, el robo con fractura (artículo 440 N° 1) absorbe los daños que sean su consecuencia; el robo en lugar habitado o no habitado (artículos 440 y 442), la violación del domicilio; el homicidio, las lesiones causadas; el duelo, la respectiva provocación. Un análisis detenido del problema que nos ocupa lleva a la conclusión de que los principios de alternatividad y de subsidiariedad carecen de autonomía, pues sólo representan casos particulares de aplicación de los principios de especialidad y de consunción, los únicos que sirven realmente para determinar la existencia del concurso aparente y darle adecuada solución. D) Concurso Medial. Es una especie de concurso real al que el artículo 75 CP le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medio necesario para la comisión de otro. La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relación de necesidad ha de

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evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la “conexión ideológica” que, según el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho causal de su sucesión temporal. Así, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando, y la falsificación de documentos públicos para cometer una estafa o una malversación. Criterio de distinción entre el concurso real y los concursos ideal y medial. Como el artículo 75 CP se declara aplicable a supuestos en que “un mismo hecho constituye dos o más delitos”, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al artículo 74 CP (que, por exclusión, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cuándo estaríamos ante una unidad y cuándo ante una pluralidad de hechos. Pero, mientras la noción de unidad de delito es exclusivamente jurídica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dónde comienza o dónde terminaría un hecho, debemos recurrir nuevamente a los conceptos jurídicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad que nos permita considerarlos un único hecho. Luego, un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal. Si, además, en esa misma unidad espaciotemporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o más delitos, salvo las excepciones que veremos más adelante. Penalidad Aplicable al Concurso de Delitos. La importancia práctica del distingo entre las dos formas que reviste el concurso radica en la distinta penalidad imponible en uno y otro caso. Consecuencia de la pluralidad de encuadramientos que caracteriza al concurso ideal, es que se le sancione en conformidad a la teoría llamada de la prevalencia, es decir, que se aplique la pena mayor asignada al delito más grave. Predomina entonces la sanción más severa de las contenidas en los textos legales en concurso (Corte Suprema, 1960). Respecto del concurso material o real, más complejo desde este punto de vista, existen tres sistemas de penalidad: 1) Sistema de la acumulación material o aritmética. Consiste en aplicar, unas a continuación de las otras, todas las penas correspondientes a los diversos delitos cometidos. Este procedimiento, a primera vista el más lógico, ni es siempre físicamente posible, pues resulta inaplicable cuando entre las penas que se acumulan figuran la de muerte o alguna perpetua; ni es tampoco psicológicamente recomendable, por cuanto envuelve una exagerada severidad. La acumulación de penas temporales puede conducir

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a la pena perpetua, y la acumulación de penas pecuniarias, a la confiscación de bienes. La Corte Suprema, en sentencia de 10 de mayo de 1876, condenó, a dos empleados del Servicio de Correos a 126 años de presidio por 80 defraudaciones sucesivas, no obstante haber impuesto el mínimo por cada una de ellas. 2) Sistema de la absorción, que no hay que confundir con la prevalencia. De acuerdo con él, se aplica la pena asignada al delito más grave, que absorbe a las demás. Este método resulta arbitrario e inconveniente, pues estimula a quien ha cometido un delito grave a perpetrar otros de menor entidad, a sabiendas de que quedarán impunes. 3) Sistema de la acumulación jurídica. Es un procedimiento transaccional entre los don anteriores, generalmente aceptado por las legislaciones, en virtud del cual se impone la pena correspondiente al delito más grave, aumentada en cierta proporción por los demás delitos ejecutados. Como se ve, este sistema acoge en principio el cúmulo material de las penas, pero mitiga sus excesos al fijar un límite máximo a la acumulación de las sanciones. La escuela positiva no distingue entre concurso de delitos y reincidencia para los efectos del tratamiento penal de los delincuentes. El Concurso de Delitos en el Código Penal. El Código se ocupa de ambas formas del concurso: del material o real en el artículo 74; del ideal y medial, en el artículo 75. Respecto del primero, consagró el sistema de la acumulación material de las penas. Dice, en efecto, el artículo 74: “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves, o sea, las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1”. La posibilidad o imposibilidad del cumplimiento simultáneo de las penas depende de su naturaleza. Simultáneamente con otras sólo pueden cumplirse las penas privativas de derechos y las pecuniarias. La limitación contenida en el acápite final del artículo tiene por objeto evitar que el imputado eluda el cumplimiento de las penas privativas de libertad. La regla general que ofrece el Código en su artículo 74 es la de la aplicación simultánea de las penas impuestas. Sin embargo, como hemos visto antes, esto es operativo únicamente cuando se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultáneamente, como sería el caso de imponer alguna pena privativa de libertad (presidio, reclusión o prisión) junto con 133

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una pecuniaria (multa, caución o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades). En cambio, tratándose de penas privativas de libertad (comprendidas en la escala N°1 del artículo 59), ellas no pueden cumplirse simultáneamente, y por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la más grave, de acuerdo a su duración. La propia ley señala, además, que las penas de la Escalas 2 y 3 deben ejecutarse después de las comprendidas en la Escala N°1, todas del artículo 59, disposición cuya lógica no merece mayor comentario. El rigorismo de esta disposición aparece temperado aparece temperado en el artículo 351 del Código Procesal Penal, que sustituyó, en principio, el sistema de la acumulación material por el de la acumulación jurídica cuando los delitos en concurso son de la misma especie, esto es, cuando se trata de reiteración. El precepto citado dice como sigue: “En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en una o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en una o dos grados, según fuere el número de delitos. Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”. De lo dispuesto en este artículo y en el artículo 74 CP, se desprende que el sistema de penalidad del concurso material o real varía según que los delitos sean de la misma o de distinta especie, calificación que en esta materia se rige por la regla especial contenida en el inciso final del artículo 351 CPP. Si los delitos son de distinta especie, conserva en todo caso su validez el artículo 74 CP, o sea, impera el régimen de la acumulación aritmética de las penas. Cuando son de la misma especie, es preciso distinguir, en lo que atañe a la imposición de la pena, si las diversas infracciones, atendida su naturaleza, pueden o no estimarse como un solo delito. En caso afirmativo se aplica el inciso 1° del artículo 351 CPP; en caso contrario, el inciso 2° del mismo artículo, con la excepción contenida en el inciso 3°, que se funda en el principio pro-reo. Las reglas precedentes rigen respecto de los crímenes, de los simples delitos. Las faltas no se han contemplado por el legislador, a diferencia del Código de Procedimiento Penal, el cual en su artículo 509 contemplaba expresamente la reiteración de faltas. Del concurso ideal y medial se ocupa el artículo 75 CP:

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“La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”. Si se trata de pena compuesta, la mayor será aquella cuyo grado inferior sea más elevado; si la pena es simple, el juez al aplicarla puede recorrer toda su extensión, sin que sea preciso que la imponga en su límite superior. En estos casos, la pena mayor asignada al delito más grave es la que corresponde de entre las distintas penas señaladas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que sólo operarán una vez hecha la decisión que ordena este artículo 75 CP. Por regla general, el delito más grave es el que tiene asignada la pena más alta en la respectiva Escala Gradual del artículo 59, esto es, aquélla que en su límite superior tenga una mayor gravedad. Así, en el ejemplo clásico de la violación e incesto, delito más grave es el de la violación, cuya pena va desde el presidio mayor en su grado mínimo a medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, el delito de violación “es más grave”. Los problemas se producen cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si éstas son de mayor duración temporal que aquéllas. Como señala Cury, en estas situaciones, la ponderación de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre en cada caso. Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la más grave o sólo la más grave, si ésta está compuesta de un único grado. Así, en el ejemplo propuesto de la violación e incesto, la determinación de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en su grado medio, que es la pena mayor del delito más grave; y en los casos de concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones graves del artículo 397 N°1 CP, la de presidio mayor en su grado mínimo, que es la pena asignada por la ley par las lesiones causadas. Casos excluidos del Régimen Concursal Común. a) Unidad natural de acción. Bajo esta denominación se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no presentarían problemas concursales, pues la realización de la conducta descrita en un tipo legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la acción matadora de un único homicidio (artículo 391 N°2), la sustracción de una única especie mueble (artículo 432), la omisión de devolver una cantidad de dinero (artículo 470 N°1), la expresión de una única injuria (artículo 416), etc. Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter jurídico, y así se afirma que tres golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe una única víctima, pero si son varios los sujetos 135

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afectados, habrían tantos delitos como víctimas (casos de bienes jurídicos personalísimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueños, sólo habría un único delito. En este sentido, nuestra jurisprudencia también ha señalado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueños, sólo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados. b) Delito Continuado. En Chile, nuestra jurisprudencia exige para la apreciar la existencia de un delito continuado lo siguiente: A) unidad de autor; B) identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones (“un solo derecho violado”); C) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo, y D) unidad de propósito en el agente. Sin embargo, es difícil dar un concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como señala Cury, se trata de un caso límite de la unidad jurídica de acción. Su presupuesto es la reiteración de varios hechos que, considerados separadamente, podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero que por algún criterio externo, se consideran como una unidad. c) Delito Permanente. Este delito se presentan cuando el legislador describe un delito cuya consumación se prolonga en el tiempo, creándose un estado antijurídico permanente, por ejemplo, secuestro y sustracción de menores (artículos 141 y 142), detención ilegal (artículo 148), ciertos delitos funcionarios (artículos 135, 224 N° 5, 225 N°5), etc. En tales supuestos, la duración del estado antijurídico intensifica la lesión al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciación de un concurso ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador al establecer reglas concursales excepcionales para los caso más graves (artículos 141 y 142 in fine). En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantáneos de efectos permanentes, en que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clásico ejemplo de la bigamia (artículo 382), pero también en los casos de lesiones de efectos permanentes, por ejemplo, las del artículo 397 N°1; aquí, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la duración de sus efectos. d) Delitos Habituales. En estos casos, es la reiteración de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el número de veces que tal reiteración se produzca, siempre se comete un único delito desde la primera reiteración, tal como ocurre con el favorecimiento personal habitual del N°4 del artículo 17 CP.

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