Teoria de Los Contratos Tomo 2 - Fernando Lopez de Zavalia

Fernando J. López de Zavalía TEORÍA DE LOS CONTRATOS Tomo 2

ZAVALÍA Editor

3 a edición © 2000 by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Gustavo Pedroza Corrección: Inés Oliveira Composición: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-490-X (Tomo 2 rústica) 950-572-491-8 (Tomo 2 encuadernado)

Capítulo IX: La compraventa Título primero: Generalidades

§42. Concepto I. La definición legal El estudio de la frondosa regulación del contrato de compraventa constituye el punto de arranque de toda la investigación en la p a r t e especial. Siendo el m á s i m p o r t a n t e y generalizado de los contratos, resulta lógica la preocupación en definirlo, en determinar su radio de acción, la línea demarcatoria con otros tipos contractuales. El Código, en el art. 1323 nos ha suministrado una definición en los siguientes términos: "Habrá compra y v e n t a cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". 1. Crítica Esta definición no está exenta de reproches: a) Por de pronto, puede tachársela de inconveniente, recordando las propias palabras del Codificador en la nota al art. 495: En principio, definir a las instituciones, es más materia de la doctrina que de la ley. Pero como bien se puntualizó en su h o r a 1 ninguno de nuestros proyectos de reforma posteriores ha resistido a la tentación de dar su propia definición; trajeron la suya el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1, Lib. II, vol. 6), el Proyecto de 1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1093). Esa observación, hecha años a t r á s , conserva plena vigencia,

Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n° 349, nota a.

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pues tampoco resistieron a la tentación los difundidos proyectos de unificación civil y comercial. 2 b) Más importante es esta otra objeción: la definición del art. 1323 es incompleta, pues no abarca todo lo definido. De immediato veremos, en efecto, la problemática que plantean las operaciones manuales, y las referidas a los iura in re aliena. 2. Operaciones manuales Comencemos con las operaciones manuales. He aquí que Pedro recibe de J u a n una oferta de compra. P a r a concluir el contrato le bastaría con decir "acepto" (o emplear cualquier otra expresión equivalente); en lugar de ello hace algo más, y entrega directamente la cosa. Ha concluido una venta manual. Igualmente, si la oferta hubiera partido de Pedro hacia Juan, éste, en lugar de contestar con palabras, puede entregar directamente el precio. Concluye entonces una compra manual. Inmediatamente se aprecia cuál es el problema que suscitan estas operaciones manuales: el art. 1323 supone que tanto el vendedor como el comprador se obligan a un daré, en tanto que cuando la operación se concluye manualmente, alguien no está obligado a dar, porque por hipótesis ya dio. Las operaciones que acabamos de describir, ¿son compraventas? Parecen no entrar en la letra del art. 1323. Pero caen dentro de su espíritu, pues por la vía de la acumulación de dos negocios ordinariamente sucesivos (compraventa y posterior traditio), se ha producido una abreviación en el camino del cumplimiento (infra, aquí, IV, 1, 2 y 4) Realmente, el Codificador - a l redactar el art. 1 3 2 3 - no tenía por qué ocuparse expresamente de esta hipótesis, pues para determinar lo que es una compraventa, basta con fijar 2

Art. 1323 del proyecto de ley 24.032 vetado por el P.E.; art. 1323 del proyecto de la Comisión Federal, con sanción por la Cámara de Diputados; art. 955 del proyecto de la comisión creada por decreto 468/92 y art. 1064 del proyecto elaborado por la comisión creada por decreto 685/95.

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los requisitos suficientes para que un determinado negocio entre dentro de su régimen. Si las partes hacen algo más de lo requerido, no escapan por solo ello al régimen de la compraventa. 3. Operaciones referidas a los iura in re aliena Y pasemos a éstas. He aquí que Pedro dice a J u a n que le vende en usufructo tal cosa, reservándose la nuda propiedad. Por lo tanto no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino t a n solo a constituir un usufructo. ¿Es eso una compraventa? La cuestión ha sido discutida, no sólo con referencia al derecho real de usufructo, sino también con relación a otros iura in re aliena (infra, aquí, VI, 2). Para el Esbogo de Freitas, cuya influencia en tantos aspectos de nuestro Código es notoria, la operación descripta no sería de compraventa, sino análoga a la m i s m a (art. 4531); y no lo sería, porque para Freitas, la compraventa queda circunscripta al dominio (art. 1971). Aunque nuestro Código ha utilizado en el art. 1323 un vocablo potencialmente más elástico ("propiedad") todo induce a suponer que, para el caso, ha entendido referirse con él al derecho de dominio. 3 Según ello, la venta en "usufructo", no encaja dentro de la letra del art. 1323. Pero que tal operación (como otras referidas a los iura in re aliena) no caiga dentro de la letra del art. 1323, no significa que deba negársele el carácter de compraventa (infra, VI, 2). 4. Definición propuesta Después de lo dicho, podemos suministrar la que creemos es la definición adecuada para la compraventa en nuestro sistema, prescindiendo (por las razones apuntadas), del problema de las operaciones manuales: la compraventa es el contrato por el cual una de las partes, con el fin de transfe-

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Véase: Salvat, Derechos Reales, n° 612; Aubry et Rau, Cours, §190.

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rir o constituir un derecho real, 4 se obliga a dar una cosa a la otra, y ésta se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero. Entre esta definición, y la suministrada por el Código, se advierten dos diferencias: a) En la que damos, no figura la obligación del comprador de recibir la cosa. No hay necesidad de marcarlo expresamente, pues en el sentido en que el texto emplea el vocablo "obligación", todo acreedor está obligado a recibir la prestación, y por lo tanto no solo el comprador está obligado a recibir la cosa, sino que también el vendedor está "obligado" a recibir el precio (art. 1411, infra, §52, V). b) Mientras el texto del art. 1323 sólo contempla la hipótesis de una obligación para transferir la propiedad, la definición que proponemos se refiere tanto a la transferencia como a la constitución de un derecho real. En su lugar {infra, aquí, VI, 2) abundaremos sobre esto. Por ahora bástenos con señalar que la compraventa presenta - p o r así decirlo-, una variedad central, ejemplar, y otras variedades colaterales. La variedad central es la que contempla una finalidad traslativa de dominio (sirviendo de título para el posterior modo); las variedades colaterales se refieren a otros derechos reales, distintos del dominio. Desde el punto de vista expositivo, en el presente capítulo tendremos en cuenta constantemente a la variedad central, porque ello nos permitirá enfrentarnos al frondoso articulado del Código sin tener que hacer constantes reservas que recargarían sin provecho la exposición, al obligarnos a recordar en cada caso que donde el Código habla de transferir la propiedad, debe leerse "constituir o transferir un derecho real, susceptible de transferirse o constituirse por tradi4 Al acudir a la expresión "con el fin de transferir o constituir un derecho real" no prejuzgamos en cuanto al modo en que se alcanza la mutación real. En términos generales, será requerido como modo la tradición de la cosa, sin perjuicio de que para los inmuebles se exija una inscripción declarativa a los fines de la oponibilidad. Específicamente, para ciertos bienes (así: automotores) se requiere, en lugar de la tradición, una inscripción constitutiva. Pero en ambos casos, la finalidad traslativa (o, en su caso constitutiva) está en el contrato de compraventa y en ambos, hay la obligación de entregar.

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ción". 5 Pero quede desde ya entendido, que todo lo que se diga de la variedad central, es aplicable a las colaterales, con las naturales adecuaciones que exija su carácter específico. II. El nombre del contrato El Código Civil ha optado por emplear un vocablo compuesto para designar al contrato en su integridad: "compra y venta". El Código de Comercio utiliza también un vocablo compuesto: "compra-venta". Suprimiendo la conjunción "y" del Código Civil (y con ella el sabor un tanto arcaico del nombre) y el guión del Código de Comercio, la doctrina habla directamente de "compraventa", término que tiende a prevalecer en nuestro léxico, y que se encuentra consagrado a propósito de los "boletos de compraventa" en los actuales artículos 1185 bis y 2355 última parte, del Código Civil. Muchos Códigos extranjeros (y detrás de ellos las respectivas doctrinas) son más lacónicos, y utilizan vocablos simples, designando al contrato con sólo el término "venta" (Código francés, art. 1582; Código italiano, art. 1470), o con sólo la palabra "compra" (Código alemán, art. 433), y esta tendencia se encuentra a veces reflejada en nuestro propio Código (v.g.: art. 2992). La designación simple ("venta", "compra") tiene el mérito de la brevedad, pero presenta el inconveniente de la mutilación. Es preferible utilizar un vocablo compuesto (como el de "compraventa") para designar al contrato íntegro, y reservar los términos simples ("venta", "compra") para visualizarlo desde solo uno de los ángulos, o para aludir a una de las atribuciones que se verifican a través del contrato. Se podrá así separar con claridad y radicalmente dos situaciones distintas, y decir que en la compraventa una de las partes vende y la otra compra. 5 Con la fórmula "susceptible de transferirse o constituirse por tradición" entendemos identificar la clase de derechos, sin negar que, a veces, en lugar de la tradición funciona la inscripción constitutiva, pero esto último no es en razón de la clase de derecho, sino del tipo de cosa (así: automotores).

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Tal separación terminológica y conceptual puede tener (y de hecho tiene) su utilidad, a los fines de la claridad expositiva y de las ideas. Así, al establecer el carácter comercial de una compraventa, veremos que él viene determinado a veces por el aspecto venta, y otras por el de compra (infra, aquí, V) y cuando examinemos el tema de la venta de cosa ajena, pondremos de manifiesto que atañe a la legitimación del vendedor, pues el comprador, por hipótesis, compra una cosa ajena, planteándose el problema, cuando h a adquirido una cosa propia (infra, §49, XI). III. La calificación por las partes El nombre que las partes den al contrato, por sí solo no interesa; el contrato que concluyan será o no de compraventa, según que presente o no la estructura de él, pese al nombre asignado. Así, poco i n t e r e s a r á que lo h a y a n llamado "cesión" (o dado cualquier otra denominación) si de todo el contexto resulta que es una compraventa; y recíprocamente no será un contrato de compraventa, si del contexto resulta que es, v.g., una donación. Este criterio ha sido consignado en el art. 1326 en los siguientes términos: "El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial." De allí que si v.g. las partes convinieran que la cosa es vendida gratis, la calificación que correspondería al contrato, sería la de donación y no la de compraventa. Con lo que antecede no queremos afirmar que el nombre asignado al contrato por las partes carezca de todo valor: a) Quienes hablan de "venta", de "compra", utilizan por ello mismo una expresión sintética que involucra todo el régimen del contrato de compraventa; formulan una declaración que debe ser interpretada como parte de todo el contexto contractual. Si de la interpretación armónica del contrato no resulta un real impedimento para calificarlo como de compraventa, la denominación dada por las partes debe primar. b) Recíprocamente, quienes emplean u n a denominación

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distinta a la de compraventa, están por ello mismo aludiendo al régimen de otro tipo contractual. ¿Por qué ceñirlos al de la compraventa, si nada indica que sea contradictorio el someterlos al del contrato que han nombrado? Así, por ejemplo, he aquí que el intérprete, prescindiendo del nombre que las p a r t e s asignaron a u n a determinada operación, duda sobre si se trata de una donación con cargos o de una compraventa; en tal hipótesis, nos parece que debe ser decisivo el nombre dado por las partes. 6

TV. Caracteres La compraventa es un contrato consensual, bilateral, oneroso, declarativo y no traslativo de derechos reales. En ciertos casos es formal, y en otros no formal. Puede ser concluida conmutativa o aleatoriamente. 1. Consensual Es consensual, 7 porque para su perfeccionamiento no hace falta la tradición de la cosa sobre la cual versa. Hay compraventa desde que las partes se h a n puesto de acuerdo (sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma: art. 1140) sobre la cosa y el precio. Que la tradición de la cosa no sea precisa, no significa que ella no pueda ser utilizada como manera de expresión del consentimiento. El vendedor, por ejemplo, ante la oferta he-

6 Comp.: Terré, F., L'lnfluence de la volonté indiuiduelle sur les qualifications, pág. 10, nota 23. 7 Cuando afirmamos que la compraventa es consensual, no negamos que en ciertos casos sea formal. Bueno es reflexionar sobre la terminología que en cada caso se emplea, para poder orientarse a través de las variaciones que utilizan los autores. P a r a quienes dividen a los contratos en consensúales, formales, y reales, claro está que la compraventa no será siempre consensual, pues la de inmuebles entrará en la categoría de formal, pero para quienes, como nosotros (siguiendo la terminología del Código) conceptuamos que las clasificaciones en consensúales y reales, por un lado, y formales y no formales, por el otro, son independientes (supra, §5, V y VI), no hay inconvemente alguno en afirmar que la compraventa es consensual, sin perjuicio de que en ciertos casos sea formal, y en otros no formal.

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cha por el comprador, puede elegir como manera de expresión de su voluntad la entrega de la cosa, y entonces concluye una venta manual; y recíprocamente puede obrar el comprador, expresando su voluntad con la entrega del precio. Pero de que la compraventa se haya concluido manualmente no se sigue que se haya convertido en un contrato real, 8 pues tal entrega no fue impuesta por el Derecho, sino libremente elegida. Es como si en un contrato no formal se hubiere elegido, como forma de expresión de la voluntad, la escritura pública: no por haberse elegido una manera de expresión de la voluntad propia de los contratos formales, se lo habrá convertido, al concluirlo, en formal. Pues un contrato es formal o no formal, consensual o real, no por la manera como de hecho se lo ha concluido, sino por la manera en que la ley prevé que debe concluirse; quien hace menos de lo que la ley requiere, no ha concluido el contrato que pretende; pero quien hace más de lo mínimo indispensable, ya h a satisfecho las exigencias legales. 2. Bilateralmente creditorio Es bilateralmente creditorio, porque está destinado a engendrar obligaciones recíprocas: a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio. Aparentemente, esto no se cumple en la operación manual. Pues si el vendedor elige como forma de expresión de la voluntad la entrega de la cosa, ¿cómo podría estar obligado a dar lo que ya entregó? Y otro tanto pareciera que corresponde decir de la compra manual, pues ¿cómo puede estar el comprador obligado a dar lo que ya entregó? Pero tal conclusión sería errónea, pues porque de hecho se haya cumplido contextualmente una de las obligaciones, no desaparece el carácter bilateral, como no se pierde por la

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Contra: Molinario, Naturaleza jurídica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de compraventa inmobiliaria, pág. 14, quien conceptúa a la venta manual como un contrato real. Sobre los problemas que plantea la compraventa manual, y su carácter de negocio obligatorio: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligaciones, §101,1 (§324,1).

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circunstancia de que habiendo nacido originariamente ambas obligaciones, luego una de ellas sea cumplida: en uno y otro caso, hay un contrato bilateral parcialmente cumplido. 3. Oneroso Es oneroso, pues cada parte se sacrifica y recibe una ventaja. 4. Declarativo Es declarativo 9 y no traslativo de derechos (sin perjuicio de su finalidad traslativa: supra §5, IX, 2) pues con la sola compraventa no se transmite el dominio, ni se constituye ni transmite ningún derecho real, ya que para que este tipo de efecto se produzca, es preciso que a la compraventa que es título, siga luego el modo (doct. del art. 577). En la venta manual, cuando el modo idóneo es la tradición, el efecto traslativo acompaña al contrato, pero ello es así, porque de hecho, se h a n fusionado el título y el modo. 5. Ora formal, ora no formal Hay compraventas formales (como la inmobiliaria) y las hay no formales. Sobre esto: infra, §50. 6. Naturalmente conmutativo Tradicionalmente se enseña que es un contrato conmutativo. 1 0 Pero esto es solamente cierto atendiendo a sus cláusulas naturales, pues nada impide que las partes lo quieran como aleatorio. Lo correcto es entonces decir que es naturalmente conmutativo, y accidentalmente aleatorio, del mismo modo que puede ser concertado pura y simplemente, o bajo condición o plazo. Aquí, corresponde recordar que hay u n a hipótesis especial de alea que desplaza la figura de la compraventa hacia la del contrato oneroso de renta vitalicia (infra, §147, III, 1).

Actualización de Jurisprudencia, La Ley, voz "Compraventa", núms. 5, 9 y 10. Pothier, Traite du Contrat de Vente, n° 2.

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V. Compraventa

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civil y comercial

La distinción de la compraventa en civil y comercial tiene importancia entre nosotros bajo tres aspectos: Por un lado, sirve para determinar el régimen legal aplicable, por el otro, p a r a establecer la jurisdicción competente y, finalmente, porque son las compras y ventas mercantiles las que, realizadas con carácter profesional, atribuyen la calidad de comerciante. El segundo de los aspectos enumerados carece sin embargo de importancia en algunas provincias (como acontece en la de Tucumán) donde no se separa el fuero civil del comercial. Por lo d e m á s , en su lugar p u n t u a l i z a m o s nuestras críticas a la división de los contratos en civiles y comerciales (supra, §5, X, 4), pero, naturalmente, desde el punto de vista de lo que la ley es, no cabe prescindir de la distinción, que no desaparece pese al reagrupamiento que opera la ley de defensa del consumidor (aquí sub 4). Es civil toda compraventa que no es comercial. Y la compraventa es comercial en dos casos: 1. Compra comercial En primer lugar, cuando en la operación referida a una cosa mueble, el comprador actúa con el fin de revenderla o de alquilar su uso (art. 451, Código de Comercio): a) La operación debe versar sobre cosa mueble, comprendiéndose en el concepto, la moneda metálica, los títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales (art. 451, Código de Comercio). Pero no son mercantiles "Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, s e r á n comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz" (art. 452, inc. 1, Código de Comercio). b) El comprador debe actuar con el fin de revender la cosa o alquilar su uso. De allí que no sean mercantiles las CO rTPTiaS " d e ° k J e t o s destinados al consumo del comprador (ar^ 4^2 e ^ S O n a p o r c u y o e n c a r g o se h a g a la adquisición" dpia A* c ' m c * 2 ' C ó d i § ° de Comercio). Pero la compra no «>a ae ser mercantil por el hecho de que la adquisición se

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h a g a con el fin de disponer de ella previa u n a transformación que le dé mayor o menor valor (arts. 8, inc. 1 y 451, Código de Comercio). 2. Venta comercial En segundo lugar es mercantil la compraventa, cuando el vendedor dispone de una cosa que adquirió en las condiciones que hacen que la compra sea comercial (art. 8, inc. 2, Código de Comercio). En otros términos, quien al comprar concluyó una compra comercial, cuando luego vende la cosa así adquirida, concierta una venta mercantil. De allí que no sean mercantiles: a) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular (art. 452, inc. 5, Código de Comercio). En efecto. No siendo comercial la compra de objetos destinados al consumo (art. 452, inc. 2, Código de Comercio), a fortiori no lo es la reventa de dichos efectos. Pero la ley agrega: "Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta" (art. 452, inc. 5 in fine, Código de Comercio). b) Ni las ventas "que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados" (art. 452, inc. 3, Código de Comercio). Aquí, tampoco se t r a t a de objetos que hayan sido adquiridos en virtud de una compra mercantil. c) Ni en general, por las razones antedichas, las ventas "que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito" (art. 452, inc. 4, Código de Comercio). 3. Compraventa mixta Cuando en u n a compraventa, tanto el comprador concluye una "compra" comercial (aquí, n° 1) como el vendedor una "venta" mercantil (aquí, n° 2), ninguna duda cabe que la "compraventa" como operación unitaria, es comercial.

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Pero ¿qué decir si la operación es comercial en el aspecto "compra", y civil en el aspecto "venta", o viceversa? En teoría, pueden darse distintas respuestas, haciéndose predominar ya siempre el aspecto civil, o siempre el aspecto comercial, o distinguiendo según quién sea el demandado, o eligiéndose otra solución. 11 Pero desde el punto de vista de lo que la ley es, podemos afirmar que, ante nuestro Derecho, la operación que para una de las partes fuera civil y para la otra comercial (la llamada compraventa "mixta"), es siempre juzgada por la ley mercantil, a tenor de lo dispuesto por el art. 7 del Cód. de Com. con los alcances allí especificados. 12 4. La ley de defensa del consumidor Según señaláramos (supra, §5, XIII) esta ley h a producido un reagrupamiento de diversos contratos, sujetándolos a reglas comunes sean civiles o comerciales. En ese reagrupamiento cae todo un sector del contrato de compraventa. Para las compraventas civiles y comerciales así reagrupadas, en lo que la ley de defensa del consumidor no traiga normas propias, ¿cuáles se aplicarán? La respuesta es: las que correspondan según la compraventa sea civil o comercial con arreglo a los criterios enunciados en los números anteriores (doct. art. 3 L.D.C.) VI. Compraventa y cesión de derechos El contrato de cesión puede presentar, por lo menos, tres variedades (infra §87, IV y §93, I), es decir, tres subtipos: cesión-venta, cesión-permuta, y cesión-donación.

Pueden verse las distintas teorías en Rezzónico, Estudio de los contratos, I, pág. 14. 1 En un punto, sin embargo, debe afirmarse la aplicación de la ley civil: en el art. 4035 inc. 4 Cód. Civil (sobre el problema: Código de Comercio, dirigido por Fernández Madrid, I, pág. 43). Por lo demás, el Código Civil se aplica - a ú n a la materia comercial- en los puntos no regulados especialmente por el Código mercantil (art. I, del Título Preliminar, y art. 207 Código de Comercio: Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n° 6 ) .

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Es obvio que aquí nos interesa distinguir entre la compraventa y la cesión-venta. 1. Criterios rechazables A fin de desbrozar el camino, observemos que hay dos criterios que deben ser inmediatamente rechazados, aunque en cierto sentido nos sirvan para aproximarnos al nudo del problema: a) En primer lugar, sería erróneo pretender encontrar la diferencia afirmando que la cesión versa sobre derechos, en tanto que la compraventa sobre cosas. El error consistiría en suponer que la compraventa versa sobre cosas y no sobre derechos. Lo que está en juego en ella, es también un derecho, pues sea lo que fuere lo que se entienda por "propiedad", es evidente que la propiedad de una cosa, es un derecho. La afirmación de que la compraventa versa sobre "cosas", solo es correcta entendiéndola en sentido elíptico. Aquí, "cosas" significa "ciertos derechos reales sobre cosas". El problema reside por lo tanto en determinar cuáles son esos derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser materia de una compraventa. Por exclusión, todos los demás derechos, sean reales o personales, serán materia de la cesión, salvo que la ley haya previsto otro negocio típico (infra, aquí, 2, B, a) b) En segundo lugar, sería por lo menos equívoco el sostener que la diferencia radica en esto: con la cesión se transmite un derecho (por lo menos interpartes), mientras que con la compraventa, el vendedor no transmite un derecho sino que se obliga a transmitirlo. Aunque la afirmación es exacta, no sirve como criterio de distinción. Naturalmente que las consecuencias son distintas, pero sólo las conoceremos una vez que sepamos si estamos frente a una compraventa o a una cesión. Por otra parte, esa afirmación, lejos de resolver, simplemente desplaza el problema. Si la diferencia entre cesión y compraventa residiera en que aquélla transmite el derecho sobre el que versa, mientras que ésta sólo obliga a transmitirlo, ¿cómo distinguir de la venta, la promesa de cesión (in-

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fra, §89, I, 3) que también obliga a transmitir (sin operar la traslación misma), y cómo diferenciar la cesión, de la tradición a título de venta, que (en todos los casos en que funciona como modo) también transmite? Es que en realidad, eso de que la cesión sea traslativa, y la compraventa declarativa, constituye una particularidad de nuestro Derecho, que pudo haberse orientado por otro sistema, regulando u n a compraventa traslativa (como la francesa) o una cesión declarativa (infra, §87, II, 3). 2. Distinción La distinción entre ambas figuras, debe hacerse - a nuestro e n t e n d e r - partiendo de la clase de derechos sobre los que respectivamente versan la cesión y la compraventa, y atendiendo a la finalidad que persiguen: A. En cuanto a la clase de derechos, sabemos que la cesión se postula en principio idónea para transmitir cualquier tipo (art. 1444), pero que en definitiva hay ciertos derechos que aún siendo transmisibles, escapan a su esfera de acción, y de este tipo es sin duda el derecho de dominio, salvo que vaya involucrado en una universalidad {infra, §95, XI). Igualmente sabemos que la compraventa sirve de título para transferir la propiedad de una cosa. Podremos dudar sobre lo que significa aquí el término "propiedad", pero por mucha que sea la extensión que le demos, no podremos salir de la órbita de los derechos reales. De una y otra constatación, llegamos a esta conclusión: que la zona posible de litigio entre la cesión y la compraventa, está dada por la esfera de los derechos reales sobre cosa ajena. Pues de la cesión sabemos sin duda alguna que sirve para los derechos personales, y sólo está en tela de juicio su radio de acción sobre los derechos reales, y de la compraventa sabemos que no sirve para traspasar derechos personales, y que su campo de acción sólo puede estar en el ámbito de los derechos reales. B. En cuanto a la finalidad perseguida, pensamos que debe verificarse una radical distinción entre lo que es creación de una situación jurídica real nueva, y lo que es transmisión de una situación jurídica (activa) ya existente:

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a) A nuestro entender, cuando se trata de crear una situación jurídica real nueva, sobre cosas, nada tiene que hacer el contrato de cesión de derechos; 1 3 en cambio, ese papel, a veces, lo cumple la compraventa. Así, la constitución de una servidumbre personal (usufructo, uso, habitación), supone una desmembración que puede verificarse per traslationem (transmitiendo el goce y reservando la nuda propiedad) o per deductionem (transmitiendo la nuda propiedad y reservando el goce, el uso), pero ni en uno ni en otro caso, tiene nada que hacer la cesión y el negocio idóneo, como título, es la compraventa (arts. 2813, 2820, y 2949). Así, la constitución de una servidumbre real puede ser objeto de venta, y no de cesión, pues la ley exige contratos "traslativos de propiedad": art. 2977. 1 4 Y debe descartarse que la cesión juegue un papel en la constitución de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) para los cuales la ley ha previsto contratos típicos especiales (convención hipotecaria, contratos de prenda y de anticresis). Cuando el dueño de una cosa quiera pasar de ese estado al de condómino, el contrato al que recurrirá no será el de cesión, sino (supuesto que medie un precio en dinero) el de compraventa. La cesión sólo tiene importancia en la constitución de derechos reales sobre derechos {infra, §94), y entonces recibe una configuración especial que la aparta de las reglas generales de la cesión. b) En cambio, cuando se trata de transmitir un derecho real ya existente en su configuración individual, pueden intervenir según los casos, ora la cesión, ora la compraventa. 13 Nuestra doctrina civilista generalmente enseña lo contrario, negando que la compraventa pueda servir para las servidumbres tanto reales como personales (Rezzónico, Estudio, I, pág. 26; Borda, Contratos, I, n° 11). Pero nos parece que no se ha detenido suficientemente sobre el tema, quizá por considerarlo más doctrinario que práctico, atento a lo prescripto por el art. 1435; a ello atribuimos el que no se haga la distinción entre lo que es creación de una situación nueva, y transmisión de una existente, que para nosotros, según puntualizamos en el texto, es fundamental. En materia de constitución de derechos reales, la cesión sólo tiene importancia cuando se trata de derechos reales sobre derechos (más adelante, en el texto, e infra, §94). 14 Léase: Contratos con finalidad traslativa de propiedad: supra, §5, IX, 2, b.

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De compraventa cabe hablar, sin duda alguna, frente al derecho de dominio que es el derecho de propiedad sobre una cosa, por antonomasia (nota al art. 2506), como también frente al condominio (que es un derecho real de propiedad: art. 2673), a la nuda propiedad (que es un supuesto de dominio imperfecto: art. 2507), y al derecho de "dominio" sobre una unidad en propiedad horizontal (art. 3, ley 13.512). De cesión cabe en cambio hablar frente a la transmisión de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda, anticresis) ya constituido (art. 1458). Son accesorios del crédito, y se transmiten por el medio idóneo para éste, que es la cesión. En cuanto a las servidumbres reales, su transmisión no se opera por cesión, sino teniendo por título a la venta (o en su caso la permuta, o donación). La razón es que las servidumbres reales activas son accesorias del inmueble, y no pueden ser objeto de un negocio separado (art. 3006). Para las servidumbres personales ya constituidas, parece que carece de interés el preguntarse si el medio de transmitirlas es la cesión o la compraventa, puesto que son intransmisibles en principio. Pero la ley autoriza excepcionalmente algunas operaciones (cesión del ejercicio del derecho de usufructo - a r t . 2870- cesión del uso de frutos obtenidos a título oneroso - a r t . 2959-), y en tales hipótesis, según su lenguaje, el instrumento idóneo es la cesión. VIL Compraventa y permuta Aparentemente, no puede haber posibilidad alguna de confusión entre la compraventa y la permuta, pues la primera persigue como finalidad el cambio de cosa por dinero, y la segunda, el cambio de cosa por cosa. Pero la dificultad puede presentarse cuando el cambio perseguido es de una cosa por otra cosa y dinero (la llamada permut a con saldo) como acontecería si P r i m u s se obligara a transferir la propiedad de una casa, y Secundus, a pagar por ella, transfiriendo la propiedad de un automóvil, más $ 10.000. Las situaciones posibles son tres. Y la solución se obtiene en las tres, partiendo de la regla del art. 1356:

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1. Valor mayor de la cosa Cuando el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero, el contrato es de permuta. Así, en el ejemplo dado, la operación sería permuta si el valor del automóvil fuera, por ejemplo, de $ 15.000 porque sería mayor que el representado por el dinero ($ 10.000, por hipótesis). 2. Valor menor Cuando el valor de la cosa es menor que el representado por el dinero, la operación es venta. Tal lo que acontecería si en el ejemplo dado, el valor del automóvil fuera $ 9.000. 3. Valores iguales Cuando el valor del automóvil es igual al representado por el dinero (como si en el ejemplo dado, valiera $ 10.000), la operación es compraventa. Suele enseñarse 1 5 lo contrario, invocando la nota al art. 1485, a tenor de la cual la operación es permuta cuando la suma dada es igual al valor de la cosa. Pero las notas no son ley, y aquí corresponde aplicar la letra del art. 1356 que sólo considera que h a y p e r m u t a cuando el valor de la cosa es "mayor", y que afirma que hay venta "en el caso contrario", debiendo entenderse que se da el caso contrario siempre que no sea mayor, lo que acontece tanto cuando es menor, como cuando es igual.

VIII. Compraventa y dación en pago Entre la compraventa y la dación en pago pueden existir grandes analogías, lo que explica la regla del art. 1325 que somete a la última a un doble régimen.

15 Así, Rezzónico (Estudio, I, pág. 24), Borda (Contratos, I, n° 10), aunque dejando a salvo su opinión en el sentido de que en realidad mediaría en todos los casos de permuta con saldo, um contrato innominado; Acuña Anzorena, en Salvat (Fuentes, n° 427, nota 82a). La opinión que sustentamos en el texto la enseña Alessandri Rodríguez (Compraventa, n° 303, a propósito del art. 1374 chileno) .

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§42. Concepto

1. Aproximación Veamos en primer lugar en qué casos puede encontrarse u n a analogía. P a r a ello debemos precisar previamente el concepto de dación en pago. En términos muy generales, pareciera que pudiéramos decir que la dación en pago supone que el acreedor recibe voluntariamente en pago de lo que se debe, algo distinto. En la dación en pago, hay por lo tanto algo sustituido y algo sustituyente. Lo sustituido puede ser cualquier prestación debida (de dar, de hacer, o de no hacer). En cuanto a lo sustituyente se discute (y no es ésta la sede propia para tratar el tema), si ello puede consistir en dinero (el art. 779 parece negarlo), o en un hecho, o en una abstención; pero no cabe duda que puede consistir en un crédito (art. 780) y en una cosa que no sea dinero (art. 779), aunque sobre esto último todavía cabría inquirir si debe consistir en u n a dación con el fin de t r a n s m i t i r o constituir derechos reales, o si puede tratarse de una dación para transferir sólo el uso (comp: nota al art. 1493). Lo dicho sirva para determinar cuándo la dación en pago puede aproximarse a la venta. Ello acontece cuando lo debido es dinero y lo entregado en dación, es un bien que pudo prometerse en venta. En cambio, si la dación versara sobre un crédito, la aproximación que correspondería sería con la cesión (art. 780), y sólo mediatamente con la compraventa (art. 1435). 2. Diferencia Pero si hay aproximación, hay también diferencia. La diferencia, a nuestro entender no debe establecerse entre la dación en pago (pago por entrega de bienes) y la compraventa, pues bajo este aspecto la separación es evidente, ya que la dación en pago se verifica solvendi causa, mientras que la venta se concluye credendi causa, y ya que la dación en pago exige la traditio, mientras que la compraventa es por definición consensual. La real diferencia debe establecerse entre el pago a título de dación, y el pago a título de venta, por un lado, y entre la compraventa y la promesa de dación, por el otro. a) Entre el pago a título de dación (o sea, el pago por entrega de bienes) y el pago a título de venta, media esta dife-

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rencia: que en el primero, el solvens paga algo distinto a lo que originariamente debía, mientras que en el pago a título de venta el solvens paga lo que originariamente debía. Y todavía esta otra diferencia: que lo originariamente debido por quien paga por entrega de bienes, puede emerger de cualquier causa (incluso de un acto ilícito: art. 499), en tanto que lo originariamente debido en la venta (y que es lo que se paga) deriva siempre del contrato de venta. b) Si en lugar de examinar el pago a título de dación, fijamos nuestra atención en la promesa de pago a título de dación, podemos c o m p a r a r l a con la compraventa, pues en ambos casos tendremos negocios que suponen un pago posterior, meramente prometido y no cumplido. La diferencia se establece teniendo en cuenta la finalidad perseguida, con arreglo al criterio anterior, pues en un caso lo que se promete es un pago a título de dación, y en el otro un pago a título de compraventa. 3. Régimen del pago por entrega de bienes La aproximación apuntada sub 1, y la diferencia señalada sub 2, explican el doble régimen al que queda sujeto el pago por entrega de bienes, a tenor del art. 1325: a) En principio, el tradens a título de dación, se encuentra en la misma situación que el tradens a título de venta, y queda sujeto a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas (art. 1325, primera parte). b) Pero la deuda que se paga, es juzgada por las disposiciones del título del pago (art. 1325, segunda parte). La evicción de la cosa no hace revivir la obligación extinguida (art. 2114). En su caso, se aplican las reglas del pago de lo que no se debe (art. 784 y sigs.); etcétera.

IX. Compraventa y locación de cosas En principio, la diferencia entre ambos contratos es neta, pero hay algunos casos que conviene puntualizar.

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1. Provisión de fuerza motriz Antes de la reforma, nuestra doctrina discutió ampliamente sobre la naturaleza jurídica del contrato en virtud del cual se provee fuerza motriz. Se habló de venta, y se habló de locación, ya de cosas ya de obra. 1 6 P a r a admitir que hubiera venta, los autores chocaban con una grave dificultad: técnicamente era de dudar que la fuerza motriz, la electricidad, fueran cosas. Pero ese obstáculo ha desaparecido, ya que el nuevo texto del art. 2311 (según decreto ley 17.711/68) prescribe que "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". De allí que hoy puede sostenerse sin vacilación, que la energía eléctrica, y la fuerza motriz en general, son susceptibles de venta. Pero una tal constatación, aunque reduce el problema, no lo suprime totalmente, ya que además del suministro de fuerza motriz puede haber provisión de elementos para su utilización {infra, aquí, XI). 2. Frutos Los frutos son susceptibles de venta (art. 1332) y su apropiación por el arrendatario es legítima (art. 1495). Con esos antecedentes, ¿cómo calificar un contrato en que una de las partes dice enajenar los frutos de un inmueble? Obsérvese que aquí no interesa el nombre que las partes hayan dado al contrato (art. 1326), pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Para contestar el interrogante, hay que examinar el contrato en la integridad de sus cláusulas, a los fines de determ i n a r la finalidad j u r í d i c a esencial. El c o n t r a t o es de locación, si confiere el uso y goce del inmueble, aunque sea parcialmente, y es de compraventa si sólo confiere el derecho a la aprehensión de los frutos, aunque para dicha aprehensión sea necesario el tránsito por el inmueble. Ilustremos esta doctrina con un ejemplo. He aquí que Primus es propietario de u n inmueble plantado con citrus; en-

Spota, Tratado de locación de obra, n° 93.

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t r e árbol y árbol quedan espacios vacíos que pueden ser aprovechados para la siembra de legumbres. Y entonces: a) Si contratando Primus con Secundus, el negocio se concluye de tal modo que Secundus pueda cultivar los espacios vacíos, cuidar de los árboles frutales, recoger para sí las cosechas de todo el inmueble d u r a n t e u n cierto número de años, con la obligación a cargo de Secundus de pagar a Primus una cierta suma en períodos determinados (mensual, semestral, anualmente), no cabe duda alguna de que se ha concertado una locación de cosas. De entre todos los detalles dados en este contrato, es evidente que hay algunos que son esenciales, y otros no. Así, el contrato no dejaría de ser de locación por el hecho de que Primus prohibiera el cultivo en los espacios vacíos, o porque se lo reservara para sí o lo concediera a otro; ni dejaría de ser de locación por la circunstancia de que no se conviniera el pago del precio en cuotas periódicas, y se prefiriera una sola suma global; ni interesa tampoco que se convenga la relación por varios años, pues la duración puede ser menor. Lo relevante en el ejemplo dado, lo que hace que el contrato sea de locación, y no de venta, es que se confiera, aunque sea parcialmente el uso y goce de un inmueble. Los otros detalles son irrelevantes, a menos que se presenten con tales características que resulten incompatibles con el uso y goce del inmueble. Así, por ejemplo, el tiempo es irrelevante, mientras exista algún tiempo apreciable que permita el uso y goce, pues si sólo se previera tiempo para la actividad de cosecha, el contrato sería de compraventa, como lo puntualizaremos en breve; y así el no uso de los espacios vacíos no podría abarcar el necesario para el acceso a los árboles a los fines de cuidado, dejando sólo la posibilidad de cosecha, porque entonces el contrato sería de compraventa de frutos. En estos casos de relevancia del tiempo y de los espacios vacíos, vemos que en definitiva lo que está enjuego es el uso del inmueble. b) Supongamos en cambio que Primus que ya cosechó los frutos de sus citrus, se compromete a entregarlos en otro lugar a Secundus, quien se obliga a pagar por ellos una suma determinada de dinero, y en un solo acto. Tal contrato es de compraventa.

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Pero aquí, como lo hicimos para el ejemplo claro de locación de cosas, hay detalles que en sí son irrelevantes. Así, es irrelevante que Primus ya haya cosechado los frutos, pues puede cosecharlos al día siguiente, ya que la tradición en la venta puede diferirse para otro día: aún más es irrelevante que los frutos estén en estado de ser cosechados, no haciendo ni siquiera falta que las flores hayan cuajado, ni siquiera que los árboles estén en flor, pues puede venderse una cosecha futura (infra, §46, V). Es irrelevante que se pague el precio en un solo acto, pues puede pagarse en cuotas, como lo es el que se trate de una sola cosecha, pues pueden venderse varias, de tal modo que tanto el tiempo previsto, como la forma de pago, se aproximen a la convenida en el ejemplo que dimos de locación de cosas. Es irrelevante, el que los frutos deban ser entregados en otra parte, pues puede convenirse que lo sean en el mismo inmueble, y lo subrayamos, porque con ello nos vamos aproximando al nudo del problema, ya que en tal caso, Primus dará entrada en el inmueble a Secundus, a los fines de la tradición. Y en definitiva, estimamos que es irrelevante el que la cosecha la haga Primus o Secundus, pues puede convenirse que la actividad traditoria la cumpla el comprador, limitándose el vendedor a dar su consentimiento para la percepción; en este último caso, el comprador entra, e intensamente, en el inmueble, e incluso durante un tiempo que puede ser más o menos prolongado, pero no puede decirse que use del inmueble, sino en los límites necesarios para realizar la aprehensión de los frutos. O en otros términos: el uso no es el fin jurídico, sino el medio para realizar la tradición. 3. Productos Para los productos, la cuestión se complica. Hay quienes piensan que su apropiación se explica a título de venta, y no de locación. Remitiéndonos a lo que diremos al t r a t a r de este último contrato, nos parece que por lo menos dentro de nuestro Derecho, es posible en múltiples hipótesis la apropiación de productos a título de locación, según emerge de los artículos 1495 y 1569, Código Civil (como reglas generales), de la doctrina analógica del art. 2873, Código Civil (pa-

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r a los bosques), y de las reglas precisas de los arts. 329, 330 y 337 Código de Minería (para las minas). 4. Remisión Por lo demás, véase lo que decimos en §96, IV. X. Compraventa y locación de obra Si dos personas convienen de tal manera que una de ellas deba poner los materiales, fabricar con ellos una cosa, y entregársela a la otra, mediante un pago en dinero, ¿el contrato es de locación de obra o de venta? Se advierte dónde reside el problema, pues porque algo hay que hacer, el contrato parece de locación, y porque algo de lo suyo da un contratante, el contrato parece de venta. 1. Teorías Prescindiendo, por ahora, de las normas de cualquier legislación concreta, podemos imaginarnos diversas respuestas, que son precisamente las que ofrecen las doctrinas de los diversos países: a) el contrato es siempre de locación de obra; b) es siempre de venta; c) es mixto; d) su calificación depende del objeto de mayor valor, pues si los materiales valen más que el trabajo, es venta, y si éste más que aquellos, es locación, o de la intención de las partes, según que hayan tenido en vista un trabajo especial y personal, o sólo un trabajo común. 1 7 2. Doctrina dominante Nuestra doctrina dominante se pronuncia por la tesis que ve siempre en tales casos una locación de obra. 1 8 Se invoca para ello la preceptiva del art. 1629 que prescribe: "Puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, convinien17 Las diversas opiniones se encuentran reflejadas en la nota al art. 1629, la que en parte se encuentra visiblemente inspirada en Aubry et Rau (Cours, §374, nota 2). 18 Rezzónico, Estudio, I, pág. 34.

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do en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal". Y se cree encontrar un nuevo apoyo en la nota a dicho texto, donde el Codificador pone como ejemplo de materia principal "el terreno en la construcción de una casa". Ninguno de los dos argumentos nos parece suficientemente convincente. Por un lado, el texto del art. 1629 no nos dice que haya siempre locación de obra, sino que "puede" contratarse la ejecución de una obra, o en otros términos que puede haber locación de obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal. La ley dice simplemente que no se deje de ver locación de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia principal, pero no niega que pueda dejársela de ver por otras razones, ni que puedan acumularse ambos contratos. 19 Por el otro, no nos parece adecuada la invocación a la nota, por dos razones: a) porque las notas no son ley; b) porque la nota no dice lo que se la hace decir, sino que por el contrario mantiene expresamente la duda, al declarar que dado nuestro sistema judicial, "no es necesario indagar si es venta o arrendamiento". 3. Casos

Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando tratemos de la locación de obra, y examinemos en particular el art. 1629 {infra, §127, IV) nos parece conveniente anticipar algunas observaciones:

19 Zavala Rodríguez, citado en Código de Comercio dirigido por Fernández Madrid, II, pág. 290. En la voz "Compraventa" del Digesto Jurídico (núms. 17/20) y de la Actualización de Jurisprudencia, La Ley (núms. 18/19), se registran diversas especies en las que los jueces encontraron que eran aplicables las reglas de la compraventa: a) la enajenación de bolsas a fabricarse partiendo de la base de que solo habría locación de obra si se tratara de fabricación no destinada al comercio general; b) la adquisición de materiales, con demolición de la casa, a cargo del comprador; c) enajenación de casas prefabricadas, con obligación de armarlas sobre base de material; d) enajenación de un departamento a edificarse. Nosotros pensamos que cada una de estas especies debe ser objeto de un particular análisis, atendiendo a los hechos de la causa, que nunca trascienden totalmente en las sentencias, ni menos, por cierto, en los resúmenes de las publicaciones.

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a) No vemos inconveniente en que las partes contrate] una venta y una locación de obra por precios distintos. Ei ese caso, será inútil preguntarse si "el contrato" es de venti o de locación, pues h a b r á dos contratos unidos (supra, §£ VII, 2, a). Y por la misma razón no vemos inconveniente en que la partes pacten simultáneamente una venta y una prestació] gratuita de obra. 2 0 Así, cuando en una tienda en la que s venden trajes de confección se ofrecen, para comodidad de cliente y sin recargo sobre los precios fijados, los servicio del sastre a fin de verificar los ajustes necesarios, sería . nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada in terpretación del art. 1629, pretender que allí hay locación d obra. Aquí, como en el caso del joyero que hace los ajustes un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un con trato gratuito de prestación de obra. b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1 locación de obra, cuando la ejecución de una obra sea puest no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se su pedite la adquisición de un objeto a la condición de que pre viamente sea puesto en determinadas condiciones. c) Pudiendo ser objeto de la venta las cosas futuras (infrc §46, V), y pudiendo pactarse la modalidad de "a satisfacció: del comprador", nos parece que dar al art. 1629 una desme dida extensión interpretativa podría conducir a desconoce un gran número de posibilidades. 21

XI. Compraventa y contrato de

suministro

Corresponde a la legislación italiana el mérito de habe destacado la importancia del suministro, recogiendo inquie tudes de la doctrina. E n t r e nosotros, la cuestión comenz suscitándose a propósito del suministro de electricidad, d

20 Decimos "prestación gratuita de obra", y no locación, pues suponemos que i hay precio por ella. 2 * Comp. Borda, Contratos, n° 14.

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energía 2 2 y de los suministros a los entes públicos. 23 La Ley de defensa del consumidor incide en la materia. La inquietud por regularlo se ha manifestado en los conocidos proyectos de unificación civil y comercial. Por ser un t e m a que interesa más que al Derecho Civil, al Público, al Comercial, y hoy al Derecho de la consumición (supra, §5, XIII) sólo diremos lo esencial. 1. La conceptualización del suministro La palabra "suministro" puede ser empleada con mayor o menor latitud. Utilizada en su máxima latitud, prácticamente de cualquier prestación puede decirse que con ella algo se suministra, quedando incluidas hasta las de cumplimiento instantáneo, como cuando, por ejemplo, hablando de un mutuario, se dice que alguien le h a suministrado los fondos con que se maneja. Ese uso tan amplio, propio del lenguaje vulgar y al que -ocasionalmente- no escapan las leyes 2 4 no serviría para la conceptualización del negocio que nos ocupa. En el lenguaje técnico, cuando se habla de un contrato de suministro, se da por sobreentendido que sólo algunas prestaciones conducen a esta categorización. El concepto técnico se elabora exigiendo ciertas notas que permiten distinguir, dentro de la masa de prestaciones, algunas de las que se dice que son de suministro y en atención a las cuales se postulan ciertas reglas especiales para los contratos que las contienen. Entre esas notas cobra especial relevancia ésta: que la obligación sea de duración (periódica, o continuada, o escalonada). Pero, siendo ello una nota necesaria, no es una nota suficiente; si lo fuera, contrato de suministro y contrato de duración serían términos equivalentes, y no es a éso que apunta la doctrina. 22

Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n" 15. Cortez Giménez, en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Contrato de suministros". 24 Por ejemplo, el art. 4 de la ley de defensa del consumidor, habla de la obligación de "suministrar" información, la que se cumple en forma instantánea. 23

§42. Concepto

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Claro, no es fácil el determinar cuáles son esas notas adicionales, pues en la configuración de lo que se entiende por suministro, hay discrepancias, como lo veremos de inmediato. A. Yendo por grados, y jugando con la ambigüedad del vocablo, podemos partir de esta afirmación: por el contrato de suministro, una de las partes se obliga a suministrar en una obligación de duración. De inmediato surge esta pregunta: ¿se obliga a algo la otra parte? La lógica indica que podemos imaginar tanto un suministro gratuito como uno oneroso, y de ambos se ocupa el art. 1605 del Código peruano, pero entre nosotros la tendencia es a limitar el examen al suministro oneroso. B ¿Qué prestaciones de duración pueden ser de suministrar? Según la teoría de las obligaciones, las prestaciones pueden ser positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), pero tratándose del suministro, sólo se piensa en las positivas. Y pues las positivas pueden ser de dar o de hacer, en teoría podemos imaginar tanto un suministro de cosas como uno de actividad. Tanto el Proyecto de Código Único de 1987, como el de la Comisión Federal, se limitaron a regular el suministro de cosas; los de las Comisiones creadas por decretos 468/92 y 685/95 incluyeron también el de actividad. C. Por otra parte, aún circunscribiéndonos al suministro oneroso de cosas, como el darlas puede tener por objeto diversas finalidades, es imaginable una variedad de suministros, para todos los cuales se dé como nota constante, que haya que entregar cosas en duración. 2 5 a) Si nos atenemos al esquema del art. 574, la entrega de cosas puede tener tres grandes finalidades. Excluida la de restituir cosas a su dueño (para la que no cabría hablar de suministro), quedan las otras dos. De allí que, a grandes rasgos y,

25 Decimos que será una nota constante. Así, en la locación de una sola cosa el locador contrae obligaciones de duración, pero no son éstas suficientes para decir que hay suministro locativo. Debe haber una pluralidad de unidades locadas y convenirse que esa pluralidad debe ser entregada en un cumplimiento de duración. Si hubiera una pluralidad de unidades, pero a entregarse en cumplimiento instantáneo, tampoco habría suministro locativo, sino, simplemente, locación de cosas.

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en lo que interesa para el tema que nos ocupa, dentro del suministro de cosas, podemos imaginar uno con finalidad traslativa de derechos reales y otro con finalidad de uso o goce a título de derecho personal; el traslativo se vinculará con negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, en tanto que el de uso o j^oce, con el contrato de locación. Los proyectos de Código Único de 1987 y el de la Comisión Federal, tuvieron en cuenta sólo el suministro traslativo;26 el de la Comisión creada por decreto 468/92, en su espíritu, incluyó también el de uso o goce;27 el de la Comisión creada por decreto 685/95 lo abarca en la generalidad de su letra. 28 26

Tanto el Proyecto de Código Único de 1987 como el de la Comisión Federal, tratan del suministro a propósito del contrato de compraventa. En una primera lectura pareciera que pudiera adscribírselos a la doctrina que reserva el nombre de "contrato de suministro" para un subtipo de la compraventa, subtipo que se caracteriza por el hecho de que el vendedor se obliga a entregar cosas "en forma periódica o continuada". Pero lo cierto es que los respectivos textos que así lo definen, permiten una lectura más amplia. En efecto; según la definición que dan: "Denomínase contrato de suministro al contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas a la otra en forma periódica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Como no se exige que el precio sea en dinero, ni para nada se habla de compraventa, ni se emplean las palabras "vendedor", "comprador", la letra del artículo abarca, en definitiva, cualquier suministro traslativo y, por lo tanto, negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, o cualquier contrato innominado, con tal que sea oneroso y una de las partes se obligue a entregar cosas en forma periódica o continuada. Fuera de la letra del texto queda el suministro de goce, en el que el precio no se paga por las cosas, sino por el goce de ellas. Y, naturalmente, fuera de la conceptualización queda el suministro de actividad. 27 Según el art. 995 de este proyecto: "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Si se compara esta definición con la que traen los otros dos proyectos de unificación (transcripta en la nota 26) se advierte que la diferencia de redacción es insustancial y que de atenernos a ella, los tres proyectos coincidirían en limitar el suministro, al traslativo. Pero el proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92 completa luego su pensamiento, con el art. 1004. según el cual: "El contrato que tiene por objeto prestaciones continuadas o periódicas de servicios que no se presten en relación de dependencia, se rige, en cuanto sea compatible, por las disposiciones de este título". Con ello tenemos dos textos, uno (art. 995) que, en su literalidad, contempla al suministro traslativo, y otro (art. 1004) que se ocupa del suministro de actividad. Literalmente, faltaría el suministro de goce, pero, situado entre esos dos extremos, pensamos que, en el espíritu, queda abarcado. 8 Según su art. 1110: "Suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios en relación de dependencia, en forma pe-

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b) Esa bipartición del suministro de cosas en traslativo y de uso o goce, admite, a su turno, subdivisiones, como las que suele presentar la doctrina italiana. En efecto: de los artículos 1559 y 1570 del Código Civil italiano, resulta una conceptualización del contrato de suministro de cosas. El primero de ellos nos dice que es el contrato "por medio del cual u n a p a r t e se obliga m e d i a n t e u n precio, a ejecutar, a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas"; y el art. 1570, culminando con la preceptiva de los textos anteriores, aclara que "Se aplican a los suministros en cuanto sea compatible con las disposiciones que preceden, además, las reglas que disciplinan el contrato a que correspondan las prestaciones singulares". Así descripto, el contrato de suministro abarca diversos subtipos, y la necesidad de distinguirlo de otras figuras contractuales surge no sólo con relación a la compraventa, sino también a otros contratos (especialmente, el de locación de cosas). En el seno del contrato de suministro, la doctrina italian a 2 9 distingue los siguientes subtipos: a) traslativo por enajenación, el que se presenta cuando las cosas suministradas pasan sin más a ser de propiedad del suministrado, como acontece cuando se suministran comestibles, ropas, etc.; b) traslativo por consumo, en el que las cosas son puestas a disposición del suministrado, quien se apropia de ellas según su voluntad, como acontece con el suministro de electricidad, gas, y casos análogos; c) de goce por locación, cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que las utilice el suministrado, según su voluntad, al modo de un locatario; d) de goce por uso, cuando el destino es concreto, como acontece en el suministro de vestuario y elementos para una representación teatral. Se comprende entonces, la norma del

riódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas". A diferencia de los otros proyectos, el precio no es aquí por las "cosas" sino por la "entrega" (sea de bienes o servicios). Confirma la interpretación amplia que damos, el art. 1120, según el cual: "En tanto no esté previsto en el contrato o en las normas precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean compatibles". Compárese esos artículos con los italianos, de los que a continuación hablamos en el texto. 29 Eula, E., en Códice Civile, pág. 171.

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citado art. 1570 italiano, que reenvía en todo lo no específicamente regulado, a la disciplina de los contratos a que corresponden las prestaciones concretas de que se trate. 2. Nuestro Derecho Viniendo a nuestro Derecho, ¿por qué reglas se regirán las operaciones a las que el Código italiano engloba bajo el común denominador de contrato de suministro? A. Se h a dicho que no hay inconveniente alguno en aplicarles las reglas de la compraventa, al no haber una incompatibilidad entre el fin querido por las partes y la estructura de dicho contrato. 3 0 Pero esto debe ser tomado con las siguientes limitaciones: a) Por de pronto una aplicación de las reglas de la compraventa a todo tipo de suministro, sería inadmisible. Para los suministros llamados de "goce" (por locación y por uso), nada tienen que hacer las reglas de la compraventa. b) A los denominados suministros traslativos por enajenación, y a los traslativos por consumo, podemos en cambio subsumirlos, en principio, bajo las reglas de la compraventa. Bajo este punto de vista, para el suministro de electricidad, atento al nuevo texto del art. 2311, ya no hay el problema de preguntarse si la electricidad puede o no ser conceptualizada como u n a "cosa" en el sentido del art. 1323. Pero solo en principio. Nos vemos obligados a formular tal reserva, habida cuenta de que el suministrante (especialmente en el suministro traslativo por consumo) puede haber puesto u n a serie de otros elementos, cuya propiedad no transfiere, a disposición del suministrado (para posibilitar el suministro), y obligarse a un faceré independiente de la dación en que consiste el suministro mismo. En tales casos, habría que acudir a las reglas que rigen los contratos innominados, y la acumulación contractual (supra, §5, VII). Y queda sobreentendido que, cuando hablamos de suministros "traslativos", empleamos este término en forma elíptica,

Comp.: Fernández Madrid, op. cit., II, pág. 29.

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aludiendo a la finalidad traslativa. Nuestra compraventa, como veremos en el párrafo siguiente, es declarativa (art. 577). B. La ley de defensa del consumidor, a propósito de lo que denomina "servicios públicos domiciliarios" (arts. 25/31) trae reglas especiales para ciertos suministros. Entre ellas merece destacarse la relativa a la facturación de consumo, donde lo que se encuentra en juego es el suministro traslativo por consumo, con un régimen específico para el emergente de una "empresa de servicio público domiciliario". C. Por lo demás, obsérvese que la conceptualización de un negocio como "contrato de suministro", sólo presenta interés cuando hay reglas especiales. Mientras esas reglas especiales no existan (como en términos generales acontece, hoy, en nuestro Derecho) salvo el doctrinario, carece de interés especial el determinar el concepto, pues los problemas que se susciten deberán ser resueltos según las reglas generales.

§43. La teoría del título y el m o d o

I. Límites de este párrafo La compraventa sirve de título. Esta afirmación merece un mayor desenvolvimiento. Los problemas que aquí encararemos, son de u n a gran complejidad. Buscando una vía de simplificación, los trataremos únicamente con referencia al derecho de dominio. 1 Para comprender la teoría del título y el modo, es conveniente una breve ojeada histórico comparatista. Pues apresurémonos a decirlo: la única lógica que puede explicar nuestro sistema, es la de la historia. Esa ojeada histórico comparatista será deliberadamente breve y mutilada. Para las finalidades que perseguimos, un exceso de detallismo puede traer el peligro de oscurecer los puntos fundamentales que, al permitir la confrontación deseada, iluminan el problema. 2 Resumimos el tema, en la siguiente pregunta: ¿Cuántos actos jurídicos hacen falta, y de qué clase, para adquirir el dominio erga omnes, por un precio en dinero?

II. El derecho romano El sistema romano reposa sobre la distinción entre el título y el modo.

1 Queremos dejar sentado, en términos que no admitan duda, que cuando en lo futuro hablemos de la compraventa como instrumento para la transmisión del dominio, lo haremos sólo para simplificar la exposición del problema, pero sin negar que pueda cumplir también otras finalidades {supra, §42, VI). 2 Para u n mayor desarrollo de todos estos temas, véase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral.

§43. La teoría del título y el modo

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La compraventa es título, es decir acto que por sí solo no t r a n s m i t e el dominio, pero que sirve mediatamente para ello, al explicar y justificar al modo, dándole su razón de ser. El modo es, en cambio, el acto que sirve inmediatamente para la transmisión del dominio. 1. El título De la compraventa, como título, en el Derecho Romano, podemos dar dos notas, una positiva y otra negativa: a) Positiva: la compraventa verifica una atribución creditoria obligando a cumplir con el modo. Lo mismo acontece en nuestro Derecho, aunque con u n a diferencia que, fundamental en su punto de partida, se desdibuja luego en sus aplicaciones concretas: según nuestro Derecho Civil, el vendedor está obligado a transmitir el dominio, en t a n t o que según el Derecho Romano, sólo está obligado a vacuam possessionem tradere. b) Negativa: la compraventa romana no verifica una atribución real. Por el solo hecho de la compraventa el comprador no adquiere ningún derecho real, regla que hemos recogido nosotros en el fundamental art. 577. Esa es la sustancia de la teoría del título y el modo: con el modo solo, no se adquiere el dominio. 2. El modo P a r a la traslación de la propiedad, los romanos distinguieron originariamente según que las cosas fueran mancipi o nec mancipi, asignando para las primeras, como modo, la

3 El vendedor romano no está obligado a transmitir la propiedad, pero lo está a hacer todo lo necesario para que la propiedad se transmita, si ese efecto es posible. Cuando el vendedor es propietario de la cosa, como no puede convenirse que la propiedad no sea transmitida (Girard, Manuel, pág. 564, nota 2), y al cumplirse con el modo, ella quedará transferida, obligarse al modo, es obligarse a dicha transmisión, habiéndose dicho con razón, que cuando el modo requerible sea la mancipatio, el comprador podrá exigirla (Girard, op. cit., pág. 562). Es verdad que cuando el vendedor no es propietario de la cosa, no asume responsabilidad por el solo hecho de que la propiedad no resulte transferida en virtud del modo, pero esto sufre una importante excepción en el caso de que se obre de mala fe, siendo el comprador de buena fe.

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mancipado4 y la in iure cessio5 y para las segundas, la traditio. Pero con el andar del tiempo cayeron en desuso los dos primeros modos, y la traditio se convirtió en el general apto para la transmisión de la propiedad de cualquier clase de cosas, tanto mancipi como nec mancipi.6 En la traditio (tradición) podemos distinguir dos aspectos (supra, §5, VI, 1): por un lado están los actos materiales que la constituyen, 7 y por el otro el acuerdo que los acompaña. 8 3. Relaciones entre el título y el modo Reunidos el título y el modo, queda adquirido el dominio por el comprador. 9 4 La mancipatio es un negocio jurídico formal, porque exige el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la presencia de los cinco testigos y la intervención del librepens, y abstracto, porque opera la transmisión de la propiedad independientemente de la validez del negocio causal que la explica, y que puede ser variado, v. g., una compraventa o una donación (Jors Kunkel, Derecho Privado Romano, §54 y §71). La mancipatio se aplicaba a las cosas mancipi, cuyo dominio quiritario no podía ser adquirido por medio de la traditio, pues si se recurría a este último modo, sólo se transmitía la propiedad bonitaria, bien que ésta, por el transcurso del tiempo (usucapión) advenía luego a la calidad de quiritaria. Es una cuestión dudosa la de saber si la mancipatio podía servir también para la transmisión de las cosas nec mancipi (por la negativa: Girard, Manuel, pág. 297, aunque manifestándose dubitativamente en pág. 270; por la afirmativa: Maynz, Cours, §183, nota 10). 5 La in iure cessio es también un modo formal y abstracto, que sustancialmente consiste en un proceso fingido de reivindicación ante el pretor. Sirve tanto para las cosas mancipi como para las nec mancipi, pero no para los fundos provinciales (Girard, Manuel, pág. 299; Maynz, Cours, §183). 6 Las razones del éxito final de la traditio son múltiples. Maynz (Cours §183), subraya las siguientes: a) pérdida de interés en los modos civiles clásicos, cuando la propiedad bonitaria adquiere una completa protección; b) excesiva complejidad de tales modos para las transacciones cotidianas; c) inaplicabilidad de esos modos para los fundos provinciales. 7 Los actos materiales fueron en un primer tiempo reales, consistiendo, por así decirlo, en actos palpables de aprehensión, pero luego pasaron a ser, en mayor o menor grado, ficticios, por un proceso de espiritualización. Se admitieron la traditio longa manu, la brevi manu, y el constituto posesorio. De entre estas tres figuras, la última, como apunta Girard (Manuel, pág. 303) es la más interesante, pues prepara el camino a la transmisión del dominio sólo consensu. 8 Partiendo de la base de que la tradición exige un acuerdo, se llega naturalmente a afirmar su carácter contractual. Sin embargo, algunos autores ponen en tela de juicio la necesidad de un acuerdo, aunque admiten que es preciso que intervengan las voluntades de ambas partes (así: Girard, Manuel, pág. 302, nota 6). Sobre el tema en profundidad: Núñez Lagos, "Causa de la traditio y causa de la obligatio, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1961. 9 En esta exposición esquemática, deliberadamente omitimos el examen de dos

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Es evidente que con el título solo no se transmite el dominio (pues hace falta la tradición como modo). Pero, ¿será también verdad que con la tradición sola, no se transmite el dominio? a) Muchos romanistas sostienen que con la tradición sola no basta, siendo necesario que ella reconozca una justa causa, la que reside en el título, que es el que da color al hecho indiferenciado de la entrega. b) Pero la doctrina dominante concibe a la tradición como un acto abstracto, para cuya eficacia traslativa del dominio, no hace falta el título, bastando con la intención del tradens de transmitir el derecho, y del accipiens de adquirirlo. Queda en pie sin embargo, un problema: ¿cómo conocer esa intención? Naturalmente que ella será cognoscible si las partes se ocuparan de explicitarla en el momento de la tradición, pero normalmente no se da una declaración de este tipo; en tales casos, para descubrir la intención, y disipar la duda, cobra valor el título, en cuanto él anticipa la citada intención.10

III. El derecho francés La compraventa francesa se distingue radicalmente de la romana, pues contiene no sólo una atribución creditoria, sino también una atribución real. En otros términos: es traslativa de dominio. La distinción romanista entre título y modo, es reemplazada por el principio consensualista de transmisión de la propiedad.11 Pero este carácter de la venrequisitos: a) que el tradens sea propietario de la cosa, según la regla nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet; b) que el vendedor haya recibido el precio de la cosa, o aceptado garantías, o seguido la fe del comprador. Sobre tales requisitos: Maynz, Cours, §192 y §295, respectivamente. 10 Sobre el problema: Savigny, Le Droit des Obligations, §78. 11 Aunque los principios del Derecho francés sean distintos a los del Derecho Romano en esta materia, vale la pena el subrayar que a aquéllos se llega por una exageración de las atenuaciones que experimentó éste. En efecto. Hemos señalado que la tradición que comenzó por consistir en actos reales, se fue espiritualizando (aquí, nota 7). Dicha espiritualización adquirió grados máximos. Como señalan los

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§43. L a t e o r í a del t í t u l o y el m o d o

ta francesa experimenta ciertas notables atenuaciones, y recibe sus naturales excepciones. 1. La regla para las cosas ciertas E n Francia, la venta de cosa cierta y d e t e r m i n a d a , es traslativa de propiedad. Según el art. 1583 del Código Napoleón, el comprador adquiere la propiedad "desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada, ni el precio pagado". En suma, para la transmisión del dominio no es necesaria la tradición de la cosa, ni el cumplimiento de modo alguno. Naturalmente que el vendedor deberá entregarla al comprador, pero éste, antes de la entrega, ya es propietario de ella. El dominio pasa del vendedor al comprador, por la sola fuerza del consentimiento. Pero, según la letra del art. 1583, ese efecto a favor del comprador se produce "respecto del vendedor". De allí que corresponda preguntarse si ese efecto se produce también respecto de terceros. Y en esta materia corresponde t r a t a r por separado el régimen de los muebles del de los inmuebles: a) Si partimos de la base de que en la venta de muebles la propiedad pasa al comprador sin que sea necesario que se le haga tradición, deberíamos concluir que en la hipótesis de que el vendedor procediera a vender por segunda vez la cosa, el segundo comprador nada adquiriría, aunque fuera de buena fe y el vendedor le hiciera tradición de ella. En efecto: ¿cómo podría el segundo comprador adquirir la propiedad de una cosa, que, en razón de la primera venta, dejó de ser del vendedor? Pero otra cosa dice el art. 1141 Cód. Nap. con una regla que es aplicación de la del art. 2279 del mismo. En materia de muebles, la posesión vale título, y en el ejemplo dado, es

hermanos Mazeaud (Lecciones, n° 1615) se admitió que bastara con la entrega de las llaves, o de una sortija, o de una vara, o del documento mismo de enajenación, y se hizo amplio uso del constituto. Desde entonces, el camino estaba facilitado para que los notarios hicieran constar mendazmente (Mazeaud, loe. cit.) que se había hecho tradición, y para que generalizada la práctica, la cláusula de desposesión-posesión, terminara por ser sobreentendida.

§ 4 3 . L a t e o r í a del t í t u l o y el m o d o

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preferido el segundo comprador, de buena fe, que obtuvo la posesión. 12 b) Tratándose de inmuebles, podemos formular la misma pregunta: ¿Qué pasa si el que vendió un inmueble, lo enajena por segunda vez? Antes de que se sancionara la ley de 1855, la respuesta correcta era la siguiente: la propiedad pasaba tanto entre partes, como respecto de terceros, por la sola fuerza del contrato de compraventa, y en el caso de dos ventas sucesivas, era preferido el primer comprador. Tal respuesta se imponía, porque el segundo comprador no podía invocar las reglas de los arts. 1141 y 2279, ya que éstas se aplican a las cosas muebles. Pero la ley de 1855 cambió el sistema. A partir de ella, la propiedad pasa entre partes con la compraventa, y respecto de terceros, con la publicidad inmobiliaria. 1 3 2. Otras hipótesis Lo dicho vale para la venta de cosa cierta. Pero otra es la regulación de la venta de cosas genéricas y de cosas futuras, no debiendo olvidarse la posibilidad de que las partes, en el ejercicio de su autonomía, r e t r a s e n contractualmente la transmisión de la propiedad. 1 4 En efecto: ¿cómo podría transmitirse actualmente la propiedad de algo que no está individualizado, o que no existe en el presente? Para ese tipo de cosas, el principio consensualista no puede funcionar.

12 Los autores explican el sistema francés de modo diverso: a) para Marcada (Explication, VI, pág. 146), el art. 1583 se limita a afirmar que la propiedad pasa entre las partes, pero no niega que pase erga omnes, cuestión que a esa altura se encontraba sin resolver, y que lo es más adelante en el sentido de una transmisión erga omnes. En el caso de dos ventas mobiliarias sucesivas, si el segundo comprador que adquirió la propiedad de buena fe es preferido, no lo es porque el primero no haya adquirido la propiedad de la cosa respecto de terceros sino porque esa propiedad es destruida por la prescripción instantánea que resulta del art. 2279 a favor del segundo comprador; b) Troplong (De la Vente, n° 42) enseña, en cambio, que la propiedad de una cosa mueble pasa por la sola fuerza de la convención entre las partes, mientras que respecto de terceros, hace falta la tradición. 13 Sobre la ley francesa de 1855 léase lo que expresa nuestro Codificador en la nota al art. 577. Con posterioridad, se dictó en Francia la ley de 1955. 14 Mazeaud, Lecciones, n° 902.

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§43. La teoría del título y el modo

IV. El derecho

argentino

Cabe distinguir distintos supuestos: 1. Venta de muebles en general En esta materia rigen los principios consagrados por el Código Civil, en la redacción que le dio Vélez: la compraventa es el título y la tradición es el modo. Es, a grandes rasgos, el sistema romano del título y el modo. Nuestro modo es causado (art. 2602). Los casos de concurrencia de compradores de cosas muebles se encuentran regulados por los arts. 592/3. 1 5 2. Venta de automotores Existe para ellos el régimen establecido por el decreto ley 6582/58 y sus reformas posteriores. La diferencia radical con el régimen de los muebles en general, es que como modo se h a elegido a la inscripción en el Registro respectivo. La compraventa funciona aquí como título y la inscripción como modo. Como se ve, reemplazada la tradición por la inscripción, pervive el sistema romano del título y el modo. En cuanto al régimen de los arts. 592 y 593, pensamos que es aplicable a los automotores, bien entendido que donde ellos hablan de "tradición" debe leerse "inscripción". 16 3. Venta de inmuebles Tenemos en esta materia un régimen muy particular, y de una hibridez manifiesta. A los fines de nuestro estudio 1 7 po15 Obsérvese la similitud de soluciones entre el Derecho francés y el nuestro en este punto, aun partiendo de bases distintas. Para el francés, el primer comprador es propietario, y por eso vence al segundo, salvo que éste pueda invocar la regla "posesión vale título". Para nuestro Derecho, el primer comprador no es propietario, pero vence al segundo, salvo que éste sea de buena fe y haya obtenido tradición. 6 Pero para el régimen de los riesgos, nos parece que deben seguirse aplicando las reglas generales. 17 En realidad, nuestro sistema se inspira en el español. Pero a los fines de la exposición propia de un tratado general, nos ha parecido suficiente la comparación

§43. La teoría del título y el modo

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dríamos describirlo como el resultado de un injerto francés en un pie romano. Por un lado, conserva el sistema romanista que exige título y modo. Pero, por el otro, ha mutilado el modo, de tal manera que éste ya no sirve para hacer adquirir el dominio erga omnes sino sólo respecto al vendedor y a los terceros en general, que no entren en la categoría de "terceros" (es decir de "ciertos" terceros), pues para éstos hace falta, además, la inscripción. De allí ha nacido la distinción, básica para comprender nuestro sistema inmobiliario, entre título, modo (pero modo mutilado) y medio (o forma) de publicidad. Con arreglo a ello, la compraventa es título, la tradición es modo (mutilado) y la inscripción es medio. La compraventa (título) da derecho a la tradición (modo) con la que se produce una adquisición invocable respecto a algunos e inoponible con relación a otros; con la inscripción se produce una oponibilidad erga omnes. Tal es el sistema que resulta del art. 2505 y del decreto ley 17.801/68. 4. Aeronaves y buques Sobre el tema, remitimos a lo que decimos en §50, V y VI. 5. Semovientes P a r a los equinos de sangre pura de carrera, la ley 20.378 estableció como modo (art. 2) una inscripción constitutiva. En cuanto a los otros semovientes que entran dentro del género "ganado" (y sólo para ellos) véase el régimen de la ley 22.939, y lo que decimos en §50, VIL P a r a los casos no abarcados por esas u otras normaciones especiales, 18 el régimen es el general de las cosas muebles.

con el Derecho Romano y el francés. Para una descripción más detallada: La Cruz Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registra!, §7 y siguientes. 18 Con esta referencia a "otras leyes" nos ponemos a cubierto de cualquier omisión involuntaria. ¡Es tal la manía legisferante!

Título segundo: La a c c i ó n

§44. La acción I. El consentimiento

en la

compraventa

Se aplican aquí las reglas generales examinadas en su lugar (supra, Cap. II), a las que nos remitimos, y las que nos excusan de mayores desenvolvimientos. Por ello, y sin perjuicio de t r a t a r luego el tema de las ventas forzadas, forzosas o necesarias, sólo rozaremos aquí algunos problemas que nos parecen de interés, a los fines de dejar debidamente puntualizados los principios. 1. Aspectos sobre los que debe versar Tradicionalmente se enseña que el consentimiento debe versar sobre la naturaleza del contrato, la cosa y el precio. 1 Más correcto sería decir que el consentimiento debe versar sobre todo el contenido contractual: a) Debe recaer, en primer lugar, sobre la naturaleza del contrato. Si una de las partes dice alquilar y la otra comprar, no hay consenso sino disenso, y no se forma ni el cont r a t o de c o m p r a v e n t a , ni n i n g ú n o t r o c o n t r a t o . Y si hablando ambas de compraventa, una de ellas en realidad no quiere la venta o quiere otro contrato, hay un acuerdo aparente y un disenso real (supra, §17, I, 2). b) Lo mismo cabe predicar con relación al consentimiento sobre la cosa. Y aquí también cabe distinguir entre los casos de disenso aparente y los de disenso real. Si el vendedor habla del fundo Semproniano, y el comprador del fundo Corneliano, hay disenso aparente y el contrato no se h a formado,

Pothier, Vente, n° 34; Rezzónico, Contratos, pág. 42.

§44. L a acción

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pero si ambos hablan del fundo Semproniano, creyendo uno de ellos que se t r a t a del Corneliano, hay acuerdo aparente y disenso real, debiendo aplicarse la teoría de los vicios de la voluntad. c) Y otro tanto cabe decir también del precio. Pero sobre este punto corresponde detenerse un momento, a los fines de refutar un aspecto de la teoría dominante. Todos están de acuerdo en que si el precio al que se refiere el vendedor es mayor que el que contempla el comprador, no hay consentimiento. No lo habría si Pedro quisiera vender por $ 1.000 y J u a n comprar por $ 500. Pero cuando se plantea la hipótesis inversa, la doctrina dominante tiene por prestado el consentimiento por el precio menor. Y así si Pedro quiso vender por $ 500, y J u a n comprar por $ 1.000, declaran que la venta se produce por $ 500. 2 P a r a llegar a tal conclusión, se sostiene que lo menos está comprendido en lo más, y que el comprador que quiso adquirir por $ 1.000, a fortiori lo quiso por $ 500. 3 Nosotros pensamos por el contrario, que si el comprador dijo "$ 1.000", eso es lo que aparentemente quiso, y a ello hay que atenerse y como la declaración del comprador no coincide con la del vendedor corresponde declarar que el contrato no se ha formado. Es verdad que según lo que normalmente acaece, es de suponer que ese comprador con mayor razón hubiera querido comprar por $ 500. Pero no deben confundirse dos situaciones nítidamente distintas. 2 Pothier, Vente, n° 36; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n° 21; Duranton, Cours, n° 99. Entre nosotros: Rezzónico, Contratos, I, nota 8 en pág. 44; implícitamente, Salvat, Fuentes, n° 365. Comp.: nota al art. 927, Código Civil. 3 A nuestro entender, si eso fuera cierto (lo que no admitimos) procediendo con lógica habría que sostener análogos principios en otros aspectos del consentimiento. Así, por ejemplo, si se quiso vender la propiedad plena, y el comprador entendió la nuda propiedad, o sólo el usufructo, o si se quiso vender, y el otro contratante entendió tomar la cosa en alquiler habría que decir que lo menos está en lo más. Pero los autores que admiten la solución de que lo menos está en lo más, retroceden en este caso, pareciéndoles que el alquiler no está incluido en la compra. Así Pothier (Vente, n° 37) sostiene que no se podría decir que el que ha querido tomar en locación, con mayor razón hubiera querido comprar por el mismo precio, "pues ignorando que se quería vender, no ha podido querer comprar". Pensamos que lo mismo debería decirse del precio, pues quien ignora que se quiere vender por menos, mal puede querer comprar por ese menos.

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§44. La acción

He aquí la primera: El comprador ha entendido bien que se le ofrece una cosa por $ 500, pero cree en justicia que vale $ 1.000, y sin error alguno declara querer comprar por $ 1.000. ¿Por qué se lo va a tener como comprador, contra su voluntad, por $ 500? O bien: el comprador del ejemplo, quiere hacer u n a liberalidad s i m u l t á n e a m e n t e , indisolublemente unida en la operación: ¿por qué no respetar su voluntad? Y he aquí la segunda: El comprador dijo "$ 1.000" por error; de no mediar el error, hubiera dicho $ 500. Se daría aquí un caso de disenso aparente, y de acuerdo real. No vemos razón alguna para t r a t a r esta hipótesis de un modo distinto a lo que enseñan los principios generales (supra, §17, I, 2). Bienvenido que el error pueda ser invocado para anular la declaración de voluntad, pero nos parece excesivo pretender reconstituir, en base a él, una nueva declaración. d) El consentimiento debe versar también sobre todos los otros aspectos del contenido contractual. Es verdad que no es necesario que las partes especifiquen todos los detalles, pues para llenar los vacíos acude la ley con toda su normación supletoria que queda volcada en el contrato como contenido implícito del mismo. Pero de que las partes no hayan hablado sobre ello, no debe deducirse que no h a n consentido sobre la normación supletoria. Por el contrario, ese consentimiento, por el solo hecho de haber callado, h a existido. Tan es así, que si las partes, en lugar de callar, hubieran hablado, declarando expresamente que no se someten a la legislación supletoria en tales o cuales puntos, pero hubieran dejado librada la determinación de las normas contractuales No es difícil imaginarse casos en los que ello podría resultar sumamente injusto. He aquí que Pedro ofrece vender una cosa por $ 500, y Juan declara querer comprarla por $1.000. Buceando en la voluntad interna de Juan, encontramos que incurrió en un doble error, y que declaró $ 1.000 porque creía que la cosa era distinta, y que de no haber mediado el error, no la hubiera comprado ni por $ 500. Pero he aquí que aparecen luego interesados por $ 600, y en consecuencia, a Pedro ya no le conviene vender por $ 500, pero a Juan sí le interesa comprar; según la doctrina que combatimos, Juan se llevaría la cosa por $ 500, aunque supiéramos a ciencia cierta que realmente no quiso en su oportunidad adquirirla por ese precio, y ello sería así porque el error de Juan sobre la cosa no sería relevable por Pedro (art. 1048).

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al respecto, para u n a oportunidad posterior, correspondería decir que todavía el contrato no se ha formado, quedando en estado de proyecto. 5 Los contratantes pueden apartarse de la legislación supletoria. Y así, si quien formuló la oferta, no se limitó a dar las bases imprescindibles para fijar la naturaleza del contrato, la cosa y el precio, sino que agregó otras cláusulas, es preciso que quien dio su respuesta, manifieste su acuerdo no sólo en los tres primeros aspectos (naturaleza, cosa y precio), sino también en el cuarto (otras cláusulas). En defecto de ello, no se habría formado el consentimiento, según la doctrina del art. 1152, debiendo tenerse presente, para las compraventas internacionales, la Convención de Viena. 6 2. El nombre dado por las partes P a r a determinar la naturaleza del contrato, las partes no están obligadas a emplear palabras sacramentales. En un contrato tan conocido y diariamente practicado como es el de compraventa, normalmente una de las partes dirá "vendo" y la otra dirá "compro", pero pueden emplearse cualesquiera otras palabras que interpretadas según el contexto, tengan ese sentido jurídico. Quien dice "le doy esto por tal 5 Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n° 24; comp.: Borda, Contratos, n° 46, quien habla de un contrato nulo. 6 Por el art. 1152: "Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato". Los términos son tan explícitos que no admiten duda. Para las compraventas internacionales, la Convención de Viena (art. 19) repite el principio ("La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones y otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta") pero con una atenuación digna de recordarse, pues a continuación precisa: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación." Por el inciso 3 de dicho art. 19: "Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".

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suma de dinero", habla tan elocuentemente como si hubiera empleado las palabras "vender" y "comprar". Aun más: el hecho de que las partes hayan denominado al contrato "compraventa" no es necesariamente decisivo. Según el art. 1326 el contrato "no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial". Así, la compraventa inmobiliaria debe ser concluida por escritura pública {infra, § 50, II). Si las p a r t e s diciendo "vender" y "comprar" declaran su consentimiento por instrumento privado, la operación, pese al nombre que le dieron no es compraventa válida, sino promesa de venta. 3. Simulación Cabe hablar de venta simulada. Así, la venta puede envolver una donación (infra, §80,1) o un préstamo usurario, utilizándose entonces, v. g: el mecanismo del pacto de retro (infra, §57, III) o la combinación llamada mohatra (infra, §61, V). II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias El art. 1324 sienta el principio de que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a la necesidad jurídica de hacerlo. Tal principio es reflejo de una norma constitucional (art. 19 in fine) y aplicación de una regla común a todos los contratos (supra, §6,1, 1) y a los actos en general (arts. 910/911). El mismo artículo 1324 enuncia cinco casos en los que existe la necesidad jurídica de vender. Contra esos cinco casos podría hacerse una observación de carácter general: ¿cómo puede hablarse de venta, aun más, cómo puede hablarse de contrato, allí donde el consentimiento debe necesariamente darse?; pues un consentimiento que debe darse, sólo pareciera tener de tal el nombre, al no ser la expresión de la libre y espontánea voluntad. 7 Comp.: Borda, Contratos, n° 49.

§44. La acción

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El argumento parece impactante, pero creemos poder destruirlo aunque, naturalmente, la forma de contestar puede ser distinta, según los casos de que se trate: a) Por de pronto, que el consentimiento deba, por necesidad jurídica ser prestado, no significa que cuando se lo presta, pueda negarse que haya habido consentimiento. Así, si por contrato preliminar A se obliga a contratar con B y en cumplimiento de dicho contrato preliminar presta su consentimiento para el definitivo ¿cómo negar que hay allí una declaración de voluntad constitutiva del consentimiento? Para negarlo, habría que sostener que no es libre una voluntad que obra en cumplimiento de un deber jurídico, realizando una suerte de asimilación entre la existencia de una necesidad jurídica y el vicio de violencia, de intimidación. Pero la ley se ha encargado de decir expresamente que no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujera a poner en ejercicio sus derechos propios (art. 939), por lo que si no violenta el que en tales hipótesis exige la emisión de la declaración "forzada", mal puede decirse que ésta, de emitirse, se encuentre jurídicamente afectada. b) Quizá se diga que lo expuesto puede valer cuando el consentimiento, aunque sea por necesidad jurídica, es prestado por quien debe prestarlo, y se pretenda que otra es la situación cuando la operación se produce por disposición de la autoridad judicial. Tal modo de conceptualizar el problema implicaría, a nuestro modo de ver, el error de suponer que sólo cabe hablar de consentimiento cuando lo presta la parte sustancial o su representante voluntario. Con tal tesis no podrían comprenderse los contratos concluidos por representantes legales. Así, en la hipótesis de un contrato preliminar, una de dos: o la parte sustancial presta por sí o por medio de un repres e n t a n t e voluntario el consentimiento necesario p a r a el definitivo, y entonces so pretexto de la existencia de una necesidad jurídica no podría negarse, según lo dicho, la existencia de tal consentimiento, o por decisión judicial lo presta otro (v. g: el propio juez) que asume la legitimación para el negocio (formalmente, consentimiento hay, y con eso basta). c) La tesis que combatimos, de probar algo, probaría de-

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§44. La acción

masiado y tendríamos que abdicar de toda la teoría de los contratos preliminares. En efecto: si admitimos, por hipótesis, que una determinada operación no puede ser calificada de "contrato", cuando en u n a de las partes falta actualmente la libre y espontánea voluntad, tendríamos que concluir que lo que llamamos "contrato definitivo" celebrado en consecuencia de un preliminar, no es un contrato. Y apurando el argumento, tendríamos que concluir que siempre que cumplimos con lo que la ley nos manda, como actuamos impelidos por u n a necesidad jurídica, no actuamos "libremente". d) Bien se ve que la falla fundamental de la doctrina que combatimos, reside en u n a equívoca concepción de lo que es la libertad como característica de lo voluntario. Ya hemos precisado que la existencia de coacciones jurídicas no vicia la voluntad (art. 939). Es verdad que la ley parte del principio de que no debe haber coacción jurídica en la contratación ("nadie puede ser obligado a vender" art. 1324), pero la misma ley se encarga de señalar que hay excepciones. Lo que se encuentra enjuego aquí, no es por lo tanto el problema de lo voluntario del acto (que se da, sea que exista o no necesidad jurídica: art. 939), sino de la extensión que deba darse a las llamadas libertades contractuales (de conclusión y de configuración). Sobre esto nos remitimos a lo dicho en §6. III. Venta por

expropiación

Según el inciso 1 del art. 1324 el primer caso de venta forzosa se da "cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública". El Código vuelve a ocuparse de la expropiación a propósito del derecho de dominio, en los arts. 2511 y 2512, sin perjuicio de otras referencias al instituto (arts. 439, 2610, 2861). Y como es sabido, hay leyes particulares de expropiación, estando por encima de todas la Constitución Nacional, con la garantía del art. 17.

§44. L a acción

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Las particularidades de nuestra organización política, con la distribución de competencias que hace la Constitución Nacional, hacen que sea de fundamental importancia el contestar al siguiente interrogante: ¿el instituto de la expropiación pertenece sólo al Derecho Público, o también al Derecho Privado? Para quienes piensan que pertenece íntegramente al Derecho Público, las previsiones del Código Civil, con su pretensión de ley común, serían inconstitucionales... Y por lo tanto carecería de valor el inciso 1 del art. 1324 que conceptualiza a la expropiación como una venta, porque el Código Civil no podría decirles a las provincias que vean una venta, allí donde ellas no quisieran verla. Nosotros preferimos la opinión de aquellos que ven en el instituto de la expropiación un aspecto público y otro privado, y pensamos que en la medida en que no se afecten los principios publicísticos, las normaciones del Código tienen valor.8

8 Ampliamente examina el tema Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo n° 855, págs. 332 y sigs., si bien no compartimos sus conclusiones. La propiedad que se pierde, la propiedad que se extingue (art. 2610, Código Civil) es de Derecho Privado, y suponer que la legislación civil la va a dejar totalmente desamparada en su instante supremo frente a los caprichos variables de las legislaciones locales, es proponer una peligrosa tesis. No se diga que para proteger contra las arbitrariedades basta con la garantía constitucional que obliga a indemnizar, pues las leyes de expropiación ofrecen múltiples vericuetos a través de los cuales puede volverse ilusoria la garantía constitucional, si se sostiene la tesis de que todo es de Derecho Público. Nosotros, que bregamos por la unidad del Derecho (supra, §5, X, 4) no podemos menos que recordar que existen ciertos principios que no por estar en el Código Civil dejan de ser comunes a todas las " r a m a s " , y no creemos que sea admisible que las autoridades locales se aparten de ellas, pues marcan la cosmovisión jurídica de la República, sirviendo para asegurar un mínimo de igualdad frente a las v a r i a b l e s locales. La propiedad debe ser indemnizada, pero, ¿qué es propiedad? Una razonable exégesis constitucional nos conduce a afirmar que para nuestra Constitución, "propiedad" es toda titularidad de derechos. Pero lo que es u n derecho privado, su extensión, limites, debe emanar de las leyes comunes, porque eso no podría quedar librado a las leyes locales. De allí que si la ley civil dijera "esto es un derecho" la ley de expropiación no podría afirmar "esto no se indemniza", cuando el "esto" fuera lo contemplado por la ley común como "derecho". Con los tiempos que corren, los vientos que soplan, es necesario insistir cada vez con mayor intensidad, que el Estado no puede tener una medida para sí y otra para los particulares, en todo aquello en lo que no haya razón de distinguir, y que la regla de la igualdad, que si permite t r a t a r a los desiguales como desiguales, obliga también a considerar a los iguales como tales, se impone también para el Estado.

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§44. La acción

IV. Venta impuesta por negocio jurídico Un segundo supuesto de venta forzada es el previsto por el inciso 2 del art. 1324: "Cuando por una convención o por un testamento, se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada". 1. Por contrato El más importante de los casos de obligación de vender impuesta por contrato, deriva de las llamadas promesas de venta. 9 Tal es el caso de los boletos de venta (infra, §62 y §63). La obligación de vender puede ser materia de un cargo, y ser impuesta por vía de contrato a favor de tercero. La doctrina del art. 1148 exige (supra, §9), que para que pueda hablarse de dicha obligación de vender, es preciso que se den todos los antecedentes, y por lo tanto, determinación también del precio en el sentido de los arts. 1349 y sigs. El inc. 2 del art. 1324 subexamen, reitera la necesidad de que tal obligación lo sea con referencia a persona determinada, pero cuando se trate de contratos a favor de tercero, esto debe ser entendido en el sentido especificado en §31, VI, 1, B. 2. Por testamento La obligación puede también ser impuesta por testamento. Ninguna duda cabe de que el testador puede imponer al heredero o legatario la obligación de vender a persona determinada, por un precio cierto, una cosa del haber sucesorio. Pero Pothier enseñó además, que la imposición podía referirse también a una cosa del heredero o legatario, y que el 9 Así lo enseñaba Pothier, Vente, n° 510, citado por el Codificador en la nota al art. 1324, y es en sustancia uno de los casos (art. 1730, n° 7) al que remite el art. 1972 inc. 2 del Esbogo de Freitas, fuente visible de nuestro Código (aunque Vélez no la invoque) en combinación con el texto de Aubry et Rau en §350 (citado por Vélez). Esta es la doctrina que en general recogen nuestros comentaristas con la discrepancia de Borda (Contratos, n° 51) a quien parécele que la ley no puede haberse querido referir a las promesas de venta, pues si la cosa fue comprometida, por el propio dueño, sería en realidad una venta voluntaria. Pero nosotros pensamos que en las ventas forzadas no falta la volumtad (supra, aquí, en el texto II), y que lo de "forzado" alude a la existencia de una necesidad jurídica, la cual sin duda se da en la hipótesis de promesas de venta. Comp.: Digesto Jurídico voz "Compraventa", n° 8.

§44. La acción

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testador podría no indicar el precio. Y estos dos últimos aspectos traen sus dificultades: a) En cuanto a la posibilidad de que el testador imponga la obligación de vender una cosa que el heredero o legatario no reciban ex testamenti, se la ha puesto en tela de juicio dada la prohibición existente del legado de cosa de otro que fluye del art. 3752. 10 Pero realmente no vemos inconveniente alguno en que ello sea materia de un cargo (arts. 3774 y 1826 in fine). b) En cuanto a la hipótesis de no determinación del precio, la doctrina enseña, que a falta de acuerdo entre el heredero o legatario, y el tercero, la fijación dependerá del juez. 1 1 El problema es en sí delicado, aunque de hecho, es difícil que en la práctica haga fracasar la voluntad testamentaria. Pues si bien nosotros pensamos que por aplicación del art. 1148 un cargo que consistiera en una obligación de vender sin consignar el precio o establecer un procedimiento para determinarlo, no tendría valor de cargo y sería por lo tanto inexigible como tal, no podemos menos que admitir su eficacia no como cargo, sino como condición cargo (doctrina del art. 1852 en combinación con el art. 3774). Y como para las condiciones no rige el art. 1148, cabe aplicar la doctrina del art. 533 (sin que en la especie entre en juego el art. 564, por no haber nada de imposible en lo previsto), lo que en gran medida nos reconduce a la solución propiciada por la citada doctrina. Claro está -parece superfluo decirlo- que una condición cargo, no es un cargo (infra, §76, I, 2).

V. Venta en la

indivisión

Por el inc. 3 del art. 1324, hay también obligación de vender "Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate". El primitivo texto del Código que contemplaba tanto la posibilidad de exigir la licitación como el remate, h a sido modificado por el decreto-ley 17.711/68, circunscribiéndolo a Comp.: Bugnet, en Pothier, Vente, nota a n° 510. Borda, Contratos, n° 50.

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§44. L a acción

esta última hipótesis, en consonancia con la derogación del art. 3467. 1 2 VI. Venta por ejecución

judicial

Otro supuesto de venta forzosa contempla el inc. 4 del art. 1324, en los siguientes términos: "Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial". Se ha discutido si en ese caso hay realmente venta, y si ella se verifica en nombre del ejecutado, del ejecutante, o del propio órgano público. 13 Nosotros, que no vemos inconveniente alguno en la existencia de una obligación de vender, entendemos que parte sustancial es el ejecutado, por lo que concluimos que la venta se efectúa en su nombre. Contra dicha teoría se ha sostenido que media un obstáculo insalvable en el art. 2122, a tenor del cual el ejecutado no está obligado por evicción. 14 Replicamos: la garantía de evicción no es de la esencia de la venta. VIL Venta por el administrador

de bienes ajenos

Concluye el art. 1324 enunciando en el inciso 5 el siguiente caso de venta forzosa: "Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración". Ejemplos de esto pueden encontrarse en los arts. 436 y 440. Aquí, lo que se impone al administrador de bienes ajenos, es el deber de actuar como parte formal. 12 Sobre la problemática anterior a la reforma, y en torno a ésta: Garrido Andorno, Reformas, art. 1324; Morello, "Supresión de la licitación", en Escamen y crítica de la reforma del Código Civil, coordinado por Morello Portas, 3, pág. 201. 13 Una enunciación de las distintas teorías, puede verse en Rezzónico, Contratos, I, pág. 51, nota 23. En la sentencia resumida en Digesto Jurídico, voz "Compraventa" n° 3, se declararon aplicables las reglas del contrato de compraventa a las enajenaciones forzadas en virtud de ejecución. 14 Así: Borda, Contratos, n° 53.

Título tercero: Los presupuestos del contrato §45. La aptitud de los sujetos

I. El art. 1357 Según su tenor: "Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquier persona capaz de vender, con las excepciones de los artículos siguientes". En este texto, y en los artículos siguientes que anuncia, se encuentran mezclados problemas relativos a la capacidad, con temas concernientes a la legitimación. En este párrafo tendremos en vista prevalentemente los aspectos relativos a la capacidad, pero para no romper la unidad de algunos textos, nos veremos obligados a incursionar también en cuestiones relativas a la legitimación. 1. Capacidad de disponer Comienza el artículo diciendo que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender. La capacidad de disponer debe ser entendida como la aptitud para realizar por sí, los actos que implican disposición de los bienes. En el apartado siguiente veremos que es necesario, para diversos efectos, construir el concepto de actos de disposición, como algo distinto al de los actos de administración. Pero veremos también, por un lado, que pueden ser conceptualizados como actos de disposición no sólo el contrato de compraventa, sino también otros negocios, y por el otro, que no siempre la compraventa es un acto de disposición. Formulada tal aclaración, diremos que es verdad que pueden vender todos los que tienen capacidad de disponer. Pero nos parece que sería precipitado el afirmar - a contrario-

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§45. La aptitud de los sujetos

que no pueden vender los que no tienen capacidad de disponer. La ley, al afirmar lo primero, no niega necesariamente lo segundo. Y según los principios que estimamos correctos, los que no tienen capacidad de disponer, pueden vender cuando la venta no implique un acto de disposición. Pero cuando se lee el texto con este sentido (es decir, rechazando la directa lectura a contrario) se advierte que la norma resulta inútil, pues en definitiva (en el tema de la capacidad) sólo se extrae esta consecuencia: que pueden vender todos los que pueden vender. Pero en esto, naturalmente, no hay nada de nuevo, sino una mera tautología. En materia de venta, el principio es éste (que por otra parte es general para todos los actos): la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción. Lo que interesa es conocer cuáles son los casos de incapacidad. Y para ello debemos remitirnos en primer término a los principios generales, y luego a las normas específicas de la compraventa. 2. Capacidad de obligarse Continúa el texto diciendo que toda persona capaz de obligarse puede comprar. Con razón se ha dicho que no existe una específica capacidad de obligarse, por lo que en definitiva el texto viene a decir que toda persona capaz puede comprar. 1 II. Los actos de disposición Los actos de disposición son algo distinto de los actos de administración, y diversos textos del Código, ya por referirse' a ambos conceptos, ya sólo a uno de ellos, imponen la necesidad de fijar su concepto. 2 Tal necesidad surge en el tema del poder de representación (art. 1880). Pero tampoco es extraño al de la capacidad, 1

Así lo enseña Risolía, Capacidad y contrato, n° 29. En el §15, al hablar de la legitimación, examinamos como variedades del poder de negociación a los poderes de representación, de disposición, y de adquisición, pero allí mismo, en nota, observamos lo equívoco de la expresión "poder de disposición", ya que análogos problemas se presentaban para los actos de administración. Es obvio que aquí empleamos la palabra "disposición" en una acepción distinta.

§45. La aptitud de los sujetos

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como se advierte de los arts. 135 y 152 bis. Y tiene una dramática importancia en el de la sociedad conyugal (art. 1277). I n m e d i a t a m e n t e se intuye la diferencia, pero es difícil volcarla en una definición general, aplicable a los casos ocurrentes, reserva hecha de los preceptos particulares que la ley pueda traer a propósito de una determinada institución. Y, sin embargo, es preciso encontrar el criterio. Son actos de disposición los que no son de administración. Y los que son actos de administración (incluyéndose en el concepto también los de conservación) lo ha dicho magistralmente Bonnecase, 3 en los siguientes términos: "El acto de administración es un acto jurídico concerniente a un bien individualizado o a un patrimonio de familia considerado en sus elementos concretos, y que tiende, sea a la puesta en valor del elemento capital de ese patrimonio por definición esencialmente estable, sea a la apropiación o a la utilización de los resultados de esta puesta en valor, sin que la existencia en el seno del patrimonio, la individualidad o el valor de dicho elemento capital queden en nada comprometidos". Consideramos esa conceptualización aplicable a nuestro Derecho, pudiéndose llegar a ella partiendo de nuestros textos, adoptando lo que tienen de general y desechando lo que presentan de particular. 1. Punto de partida Un buen punto de p a r t i d a (pero sólo de p a r t i d a ) está constituido por las disposiciones del Código en materia de contrato de mandato dado que las mismas ostentan a través del art. 1870 una pretensión de generalidad para todos los supuestos de representación. Formulemos dos proposiciones provisorias, con cargo de demostrar luego sus verdaderos alcances y, en su caso, su parcial inexactitud. Primera: el art. 1881 enumera todos los actos de disposición. Segunda: todos los actos no enumerados en el art. 1881 son de administración.

Bonnecase, Supplément, III, n° 343.

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§45. La aptitud de los sujetos

Apresurémonos a decir que esas dos proposiciones han sido prácticamente extraídas de la doctrina del art. 1694. Y desde luego, por escapar al objeto de este estudio, prescindamos de las hipótesis que se refieren a los Derechos de Familia y Sucesorio (art. 1881, incisos 5, 4 6 y 16). a) Pasemos a examinar la primera proposición, a saber: el art. 1881 enumera todos los actos de disposición. Es de vital interés el determinar cuál h a sido el criterio general que ha inspirado al Código en dicha enumeración. Hay un criterio que resplandece claramente de la letra de los incisos 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11 y 17: por lo menos para ciertos negocios típicos, no es posible predicar siempre de ellos que sean actos de disposición, pues a veces son actos de administración. Si tratamos de indagar, cuándo la ley considera que uno de los referidos negocios típicos es de administración y cuándo de disposición, parece que debemos concluir en esto: acto de administración es el ordinario, y de disposición, el extraordinario. Se nos achacará que estamos explicando lo oscuro por lo oscuro, y que después de haber invocado el art. 1694, para llegar al art. 1881, regresamos de éste al art. 1694, en una recíproca remisión, y en un interminable círculo vicioso. Pero si nos fijamos en el art. 448, y lo vinculamos con la doctrina del art. 3249, los arts. 1694 y 1881 cobran nueva vida: Administrar una empresa confiada (art. 448) es realizar todos los actos que sin comprometer su estado inicial (art. 3249, y aplicaciones en los incisos 2 y 17 del art. 1881) pueden ser considerados como propios de tal empresa, o consecuencia de los actos cumplidos para el destino de ella (incisos 1, 9 y 11 del art. 1881) o de discreta entidad (incisos 8 y 10 del art. 1881), o especialmente justificados por las circunstancias (art. 1881, inc. 4). Tal criterio, como se advertirá, puede ser extendido a los casos no enumerados por el art. 1881, en la medida en que medie idéntica razón, lo que tendrá importancia para juzgar de los contratos innominados.

Derogado por la ley 23.515.

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Pero el art. 1881 pareciera reflejar un segundo criterio, a saber: que hay ciertos actos que son siempre de disposición (incisos 3, 7, 12, 13, 14 y 15). A nuestro entender, la razón de ello se explica porque en tales casos es difícil ver negocios ordinarios. La venta de un bien raíz, por ejemplo (supuesto incluido en el art. 1881, inc. 7), compromete normalmente la explotación (doctrina del art. 3249). Pero que sea difícil ver en tales negocios un acto de administración no significa que sea imposible. Cabe imaginarse una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles, y en tal caso habría que considerar a la venta de bienes raíces como acto de administración. No habría razón, realmente, para seguir en tales hipótesis un criterio distinto al que informa los otros incisos. Tanto valiera como pretender que en tales casos, el encargado de administrar una empresa de esa índole, debiera paralizar sus actividades, olvidándose que "administrar" es, por lo menos, mantener. b) Y pasemos a examinar la segunda proposición, a saber: los actos no enumerados en el art. 1881 son de administración. Tal es la consecuencia que debiera extraerse del art. 1694. Pero esa consecuencia es altamente peligrosa, y desde luego, inexacta. Si eso fuera verdad, la venta de muebles sería siempre un acto de administración, porque ella no se encuentra enumerada en el art. 1881. 5 Y, a tenor de ello, un administrador a quien se le confiera una empresa formada por cosas y bienes muebles, podría, vendiendo los primeros y cediendo los segundos, destruir la explotación misma. Pero si nos fijamos en el art. 434 obtenemos, por lo menos para la tutela, la regla completamente inversa, a tenor de la cual, la venta de muebles sería siempre un acto de disposición. Y tal conclusión sería igualmente disvaliosa. A tenor de ella, si el pupilo tuviera una finca ganadera, el tutor no podría vender ni un solo animal, sin la autorización del juez de la tutela. Como acertadamente lo subraya Risolía, Capacidad y contrato, n° 37.

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Tanto valdría como decir que tratándose de establecimientos ganaderos, no hay posibilidad de administración por el tutor. Pero el art. 443, inciso 1, está dando la pauta, cuando sólo exige la autorización del juez para la venta de "todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural". En definitiva, hay ventas y ventas, y aquí el criterio, como siempre, sólo puede ser el de lo ordinario o lo extraordinario (art. 448). No. No cabe sostener que los actos no enumerados por el art. 1881 sean siempre de administración. El art. 1881 debe ser interpretado simplemente como estableciendo pautas de orientación. 2. Conclusión Ese punto de partida puede conducirnos a una conclusión un tanto escéptica. Si sólo hay pautas orientadoras, si con sólo conocer el nombre del contrato no podemos predicar sin más que sea un acto de administración o de disposición, ¿qué seguridad jurídica pueden presentar los negocios para quienes contratan con el representante carente de legitimación, o en su caso con el incapaz de disponer? 6 Pero no deben exagerarse las dificultades. Si no cabe formar una lista de actos que sean siempre de administración (o en su caso de actos que sean siempre de disposición), sí cabe formar una lista de actos que generalmente asuman tal carácter, de tal modo que quepa decir que, en principio, se los presume tales, quedando a cargo de quien sostenga lo contrario el destruir esa presunción. Y para esos fines sí present a interés una enumeración como la del art. 1881. Y si se parte de esa base, se comprende que en múltiples casos, el tercero se verá protegido de un modo inatacable (v.g.: cuando sea de aplicar la doctrina del art. 1938, o la del art. 1166). 3. Reglas especiales En la determinación de lo que es un acto de disposición, habrá que tener en cuenta no sólo los principios expuestos, 6

Planiol, Traite Elémentaire,

I, n° 2184.

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sino también las reglas especiales de cada institución, tratando de desentrañar el verdadero sentido de las mismas, a los fines de establecer su ámbito de aplicación. Un caso típico de ello lo constituye la caracterización del arrendamiento. ¿Es un acto de administración o de disposición? A estar al art. 2670, el arrendamiento de bienes raíces es siempre un acto de administración. Si oímos a la letra del art. 1881, inc. 10, sólo lo es si el tiempo pactado no pasa de seis años. Si nos atenemos al art. 300, los arrendamientos tanto de muebles como de inmuebles que hagan los padres de los bienes de los hijos "llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad". Y si interrogamos al art. 443, inc. 10, advertimos que el tutor no puede, sin autorización judicial, dar en arrendamiento los bienes raíces del menor por un tiempo que pase de cinco años, y que aun los que se hicieran autorizados por el juez "llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio". 7 Pero si tenemos en cuenta que ni siquiera la persona capaz, actuando por sí, puede dar en arrendamiento sus bienes por un tiempo mayor de 10 años (art. 1505) encontramos la razón general del art. 2670. El arrendamiento es siempre temporario, aunque según las instituciones especiales pueda variar su término. Sin embargo, ¿significará ello que el arrendamiento es siempre un acto de administración, o que lo es por lo menos dentro de los términos en cada caso fijados? Creemos que aquí, como para cualquier otro acto, no caben respuestas absolutas. La ley que en el art. 2699 ha distinguido entre poner la cosa en administración, y alquilarla, deja entrever que se trata de dos formas distintas de explotación. Y pensamos que si los condóminos deciden poner la cosa en administración, el administrador designado no podría verificar un tipo tal de arrendamiento que implicara dejar de tener la cosa en administración, cambiando la explotación por administración, en explotación por arrendamiento.

7

Comp.: Risolía, op. cit., n° 36.

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III. La capacidad de los menores emancipados por matrimonio, para vender Según el art. 1360, los menores emancipados no pueden vender, sin licencia judicial, sus bienes raíces. La norma debe ser leída en consonancia con el nuevo art. 135. 1. El art. 135 Según el art. 135, los menores emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero existen restricciones para los adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación. Como la regla general es que pueden realizar tanto actos de administración como de disposición, claro está que a tenor del art. 135 pueden vender, sin que en el caso presente interés el preguntarse si la venta es o no un acto de disposición, salvo lo prescripto por el art. 1277. Pero esa regla experimenta una excepción. Cuando se trata de bienes adquiridos a título gratuito, no pueden disponer de ellos por sí solos. Deben solicitar autorización judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad" (art. 135 in fine). Y todavía respecto a estos bienes, se dispone que no pueden donarlos "ni con autorización judicial" (art. 134, inc. 2). Se plantea entonces el problema de determinar si los menores emancipados pueden vender por sí solos los bienes que hubieran adquirido o adquirieran a titulo gratuito. Para nosotros, la respuesta debe ser extraída del concepto de acto de disposición. El menor no puede vender si la venta es un acto de disposición; puede hacerlo si es un acto de administración. Y así un menor emancipado que hubiera recibido en donación un imnueble con cosecha pendiente, puede sin duda alguna vender dicha cosecha, pues ello implica un acto de administración y no de disposición. 2. El art. 1360 El art. 1360, por su parte, declara que los menores emancipados no pueden vender sus bienes raíces sin licencia judicial.

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Confrontado este artículo con el art. 135, nos parece que pueden sostenerse tres tesis: a) La primera sería la siguiente: el art. 1360 sienta una regla que entra en contradicción con lo normado en el art. 135. Como este último viene del decreto ley 17.711/68, aquél debe considerarse derogado e insubsistente, por aplicación del principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Pero por las razones que hemos dado en el §36, VI, esta tesis sería errónea: el decreto ley 17.711/68 no se postula como ley posterior. b) Y he aquí la segunda tesis posible: el art. 1360 sienta una regla interna, que por ser especial, prima en el caso de venta de bienes raíces sobre el art. 135, el que constituye una ley general. Según esto, tratándose del contrato de compraventa, habría que distinguir: para los bienes raíces se aplicaría siempre el art. 1360, con lo cual sólo los muebles quedarían sujetos al art. 135. c) Y he aquí la tercera tesis, que es la que propugnamos: el art. 1360 es una simple aplicación para un caso particular de lo normado en el art. 135. Desde el punto de vista práctico, esta tesis conduce exact a m e n t e a las mismas conclusiones que la primera. Pero presenta esta ventaja: respeta mejor las reglas de la hermenéutica, pues no tiene por no escrito un texto que está escrito. Convengamos que desde el punto de vista práctico, tanto da el decir que un texto no está escrito, que el sostener que está escrito, pero que no agrega nada de nuevo. Pero desde el ángulo visual de los principios de interpretación, media una radical diferencia. Ahora, si comparamos esta tercera tesis con la segunda, advertimos que si bien ambas parten de una misma afirmación (a saber: el texto está escrito y rige), llegan en cambio por la vía de la interpretación a conclusiones diferentes, con trascendencia práctica. La tesis propuesta sub b) distingue las ventas según sean de muebles o de inmuebles. P a r a los muebles, aplica el art. 135 con todas sus distinciones (es decir, examina si fueron adquiridos a título gratuito, y en caso afirmativo, si la venta es un acto de disposición). Para los inmuebles, en cambio, sin distinción alguna, aplica el art. 1360.

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La tesis propuesta sub c), en cambio (y es la tesis que sostenemos), aplica el art. 135 tanto a muebles como a inmuebles, y advierte que en ciertos casos, a tenor de su contexto, hace falta la autorización judicial. Por eso, cuando llega al art. 1360 no se sorprende ante su letra, sino que lo lee de tal modo que la exigencia de autorización judicial quede circunscripta a los mismos supuestos del art. 135. En otros términos, lee el art. 1360, como dando por sobreentendido lo que agregamos destacándolo: "Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes raíces suyos, cuando sea el caso del art. 135". Con una lectura de este tipo, el art. 1360, realmente, nada de nuevo dice respecto al art. 135, pues evidentemente, según éste, en algunos casos hará falta la autorización judicial para vender bienes raíces (si se t r a t a de disponer inmuebles adquiridos a título gratuito y falta el acuerdo del cónyuge mayor de edad). Comprendemos que puede preguntársenos: ¿cuáles son las razones para preferir esta lectura a la de la tesis mentada sub b)? Respondemos que nos parece más congruente. El art. 135 sin duda abarca tanto a los varones como a las mujeres; en cambio, el art. 1360 en su letra (adviértase la referencia posterior que hace a las "mujeres" de los emancipados) sólo legisla sobre los emancipados varones. Ahora bien: o uno se aferra a la letra del art. 1360 lo máximo posible, y entonces se llega a la injusticia de t r a t a r más duramente al varón que a la mujer, o se comienza el camino de una interpretación más amplia, el que una vez emprendido, no tiene por qué detenerse, y debe llegar hasta sus últimas consecuencias, encontrando la total conciliación con el art. 135 que tiene hambre de generalidad.

IV. La capacidad de los emancipados por para vender

habilitación

La reforma de 1968 introdujo en el art. 131 el instituto de la emancipación por habilitación de edad. Y entre sus

§45. La aptitud de los sujetos

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graves e inexplicables defectos de técnica, que pervive en la actual redacción según ley 23.264, figura el de no haberse explicitado claramente sobre la capacidad acordada al habilitado. En efecto, mientras para los emancipados por matrimonio dijo expresamente en el art. 133 (defecto subsistente en la actual redacción según ley 23.515) que cabe aplicar las reglas de los arts. 134 y 135, para los habilitados guardó en el art. 131 un silencio que lo menos que induce es a la perplejidad. Partiendo de la base de que con el verbo "emancipar" y sus derivados se designan tanto los supuestos de emancipación por matrimonio, como los de emancipación por habilitación (art. 128, primera parte, y art. 131), llegamos a la conclusión de que los arts. 134 y 135 se aplican también al habilitado. Es verdad que el art. 135 en su última parte expresa "salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad", y que tal expresión, sin duda alguna, sólo puede referirse a los emancipados por matrimonio, pero no lo es menos que conforme a su propia redacción, se trata de una salvedad, a título de excepción de una regla más general, excepción que por ser especial, debe ser entendida como aplicable a los casos en que se dé la posibilidad.

V. Otras hipótesis Recordamos: 1. Lo dicho sobre la capacidad del emancipado por matrimonio, debe entenderse con la aclaración que resulta del art. 131, segundo párrafo. 2. El menor que tiene capacidad laboral o profesional (supra, §12, II, 1 y nota 3) administra y dispone libremente de los bienes que adquiriere con el producto de su trabajo. En consecuencia, en esos límites, no cabe duda de que puede vender. 3. Para los inhabilitados, hay que distinguir según que la venta implique un acto de administración o de disposición. Sobre el problema: Llambías, Parte General, n° 666 ter.

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§45. La aptitud de los sujetos

Para los de la segunda especie, necesitan de la conformidad del curador; para los de la primera, no, salvo las limitaciones que pudiera haber establecido la sentencia de inhabilitación (art. 152 bis). 4. Para la norma del art. 1277 remitimos al §48, LX.

§46. La aptitud del objeto: la cosa

I.

Generalidades

El objeto de la compraventa es doble. Damos por reproducido lo dicho en §14, I, 1, y pasamos a t r a t a r en particular algunos problemas relativos a la cosa y al precio, comenzando con los primeros, para luego examinar los segundos. La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, pueden serlo del de compraventa (art. 1327). Por "cosa" deben entenderse los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La doctrina anterior se agitó en torno a determinar si era o no susceptible de venta la energía eléctrica. 1 El problema teórico h a quedado dilucidado por la reforma introducida por el decreto ley 17.711/68 según la cual, el segundo párrafo del art. 2311 prescribe: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". De allí que en el suministro de energía eléctrica pueda verse en principio (supra, §42, XI) una venta, como pueda verse una tradición en el hecho de que la energía es dejada en un sitio en el que queda a la exclusiva disposición del accipiens (art. 2386).

II.

Determinación

El objeto debe ser determinado o determinable (supra, §14, II, 2). Una indeterminación absoluta obstaría a la con-

Por la afirmativa: Borda, Contratos, n° 59.

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clusión del contrato. Distinta es la hipótesis de una indeterminación relativa, cuando ella pueda ser superada sin un nuevo consentimiento, es decir, cuando la cosa puede ser determinada por un procedimiento ulterior ya previsto en el contrato. Tal tipo de indeterminación relativa puede darse en cuanto a la cosa, en cuanto al precio, y en cuanto a ambos. 1. De la cosa La ley comienza declarando que no h a b r á cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla (art. 1333, primer precepto). Y da las siguientes reglas particulares: a) Hay determinación cuando se vende una cosa cierta (art. 1333, segundo precepto, primer supuesto), es decir, una individualidad mueble o inmueble. 2 Ello supone que la cosa ha sido descripta en el contrato como cierta, dándose los datos para individualizarla. La venta de "este" caballo, o la venta del caballo conocido con el nombre de "Bucéfalo" es venta de cosa cierta; no lo es la venta de "un caballo", aunque de hecho pueda ser entregado "el" caballo que hubiera podido ser tratado como cosa cierta. b) Hay determinación cuando se vende una cosa incierta "si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas" (art. 1333, in fine). Así la venta de "un caballo". La norma abarca tanto las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, como las de cantidad. 3 Debe determinarse tanto la especie como la cantidad.

O varias individualidades, cada una descripta independientemente, o una universalidad de hecho, conceptualizada en su individualidad, como algo distinto. 3 Rezzónico, Contratos, I, pág. 63, y Borda, Contratos, n° 61, enseñan que el texto se refiere a las cosas fungibles; en cambio Busso, Código Civil Anotado, "Sobre las obligaciones de dar cosas inciertas", n° 15, lo entiende referido a las no fungibles. Nosotros pensamos que abarca a ambas, pues como bien lo enseñaba Freitas (art. 351 del Esbogo) las cantidades son también cosas inciertas. Cuando las cosas son no fungibles, no basta con determinar la especie, sino que es preciso señalar la cantidad (así ella se reduzca a una sola unidad); y cuando las cosas son fungibles, no basta con indicar la cantidad (no se venden 100 kilos, sino 100 kilos de trigo, azúcar); en ambos casos se da por lo tanto la hipótesis que menta el art. 1333.

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En cuanto a la especie 4 la determinación puede verificarse con mayor o menor intensidad. Pero es necesaria una determinación suficiente. 5 P a r a la cantidad, debe recordarse que no es necesaria u n a determinación numérica en el contrato, bastando con que ella sea determinable, según la doctrina de los arts. 1170/1 (supra, §14, II, 2). c) La ley juzga indeterminable la cosa "cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros, o u n a p a r t e de ellos" (art. 1334). La indeterminación existe sea que se vendan todos los bienes presentes y futuros, o sólo todos los bienes presentes, o sólo todos los futuros. Aun más: la indeterminación existe aun cuando la venta sólo recayera sobre una parte alícuota. La ley ha adoptado aquí una regla parcialmente distinta a la que luego sigue en materia de donación, donde por el art. 1840 resulta posible una donación de una parte alícuota de los bienes presentes (infra, §75, III, 2). En sí, la diferencia de régimen no se justifica, y de entrambas reglas nos parece mucho más apropiada la estatuida para la compraventa. d) La ley declara en cambio válida "la venta de una especie de bienes designados, aunque en la venta se comprenda todo lo que el vendedor posee" (art. 1335). De la combinación de los arts. 1334 y 1335 resulta que es posible una operación que abarque todos los bienes a condición de que en lugar de hacerse referencia general a ellos, se determinen las distintas especies en el conjunto. Pero naturalmente, la especie que quedara omitida en la enunciación, estaría excluida de la venta, al no haber sido alcanzada por la referencia contractual. Y claro está que cuando quedaran

Recuérdese que nuestro Código llama "especie" a lo que otros denominan "género", término también utilizado por nuestra doctrina y que nosotros mismos empleamos. Colmo, De las obligaciones en general, n° 370, observa que hay una gradación insensible, faltando un límite fijo entre lo indeterminable y lo determinable. De él tomamos los siguientes ejemplos de indeterminación: dar algo, o un animal, u n a planta, incluso dar un vertebrado, o una talófita. Con razón señala que el grado de indeterminación exigible depende de las circunstancias, intereses en juego, usos y costumbres.

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abarcados bienes que no fueren "cosas", la operación sería algo más que u n a pura compraventa, presentando el cuadro de una acumulación de compraventa y cesión de derechos, a lo que se agrega que habrá que tener presente siempre que hay derechos incesibles (infra, §93, V). Ahora bien: ¿cuándo podrá decirse que la "especie" (o "especies" en su caso) se encuentra suficientemente designada? He aquí una cuestión de hecho que debe ser resuelta en cada caso con prudencia. Una referencia demasiado general constituiría una puerta abierta para verificar lo que el art. 1334 veda, como si se dijera "todas las cosas muebles e inmuebles que poseo" o sólo las primeras o sólo las segundas, igualmente impreciso sería referirse a los "animales". En cambio, hablar de las cosas "del ajuar de tal casa", o de los animales que están en tal establo, o de todos los caballos que se posee, implicaría una suficiente determinación de la especie. Pero cuando la venta abarcara cosas futuras, nos parece que no se cumpliría con el requisito de la determinación hablando v.g. de todos los caballos que se llegara a poseer, sin circunscribir de alguna manera el género, de modo que quedara revelada la seriedad de la operación y al mismo tiempo salvada la libertad del vendedor de ser dueño de caballos, no englobados en la operación de venta. La redacción del art. 1335 sugiere que es posible -cuando hay una debida especificación- que la venta comprenda "todo lo que el vendedor posee", pero de ella no surge - y nada lo autoriza- que la venta pueda comprender por vía de especificación todo lo que el vendedor "llegue a poseer" en el futuro. Hay algo por de pronto perteneciente al futuro que quedará vedado, a tenor del art. 1176: lo dependiente de una sucesión no deferida. 2. Del precio Sobre la determinación del precio, nos remitimos al §47, III. Si recordamos el tema aquí, es sólo a los fines introductorios de la hipótesis que sigue. 3. De la cosa y el precio Los problemas de determinación pueden darse simultáneamente sobre la cosa y el precio. Así cuando se vende toda

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el azúcar existente en tal depósito al precio de $ 0,50 el kg, hay una relativa indeterminación, pues no se sabe la cantidad total existente, y en consecuencia no se conoce el precio total. Sin embargo, tal operación sería válida, pues se cumple suficientemente con la regla de la determinación. Hay indeterminación, pero no es absoluta. Pues la venta de "todo el azúcar que está en el depósito", cae a fortiori dentro de la norma permisiva del art. 1335, y la determinación del precio depende de una simple operación aritmética. III. Cosas que han dejado de existir Según el art. 1328: "Si la cosa hubiera dejado de existir al formarse el contrato, queda éste sin efecto alguno. Si sólo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción de esta parte a la cosa entera". 1. Pérdida total y pérdida parcial La ley contempla dos hipótesis: pérdida total y pérdida parcial. En el de pérdida total, el contrato queda "sin efecto alguno". En el de pérdida parcial, el comprador goza de u n a opción: dejar sin efecto el contrato, o demandar lo que existiere, con reducción del precio. Parece que corresponde en consecuencia p r e g u n t a r s e cuándo cabe hablar de pérdida total, y cuándo de pérdida parcial. Para la pérdida total (comp.: art. 891), no es preciso requerir la total destrucción, de modo que no quede materia alguna o, por lo menos, materia alguna apreciable (nada se pierde, todo se transforma) bastando con que no pueda hablarse ya de la cosa tenida en cuenta en el contrato, en el sentido en el que se entiende la expresión designatoria que se hubiera utilizado, en los usos y costumbres. Con ese sentido, parece correcta la ejemplificación de quienes dan como hipótesis de pérdida total, el caso en el que se haya vendido u n a casa, y la misma estuviera t o t a l m e n t e d e s t r u i d a al

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tiempo del contrato, 6 no obstante, que de hecho, quede el terreno, e incluso materiales diversos. Pero cuando se reflexiona más a fondo se advierte que la hipótesis principal del art. 1328, y de la cual corresponde partir, es la de pérdida parcial. El comprador tiene una opción: dejar sin efecto el contrato o demandar lo que quedara de la cosa, con reducción del precio. Claro está que cuando nada quedara apreciable en dinero (art. 2311), tanto da dejar sin efecto el contrato, como pedir la reducción del precio a cero, pues desde que el precio es "cero" deja de haber compraventa. Y esta reflexión la estimamos de una utilidad práctica indiscutible. Pues suponer u n a incomunicabilidad entre los casos de pérdida total y pérdida parcial, podría conducir en el ejemplo dado de la destrucción de la casa vendida, a negar la posibilidad de opción a favor del comprador. 7 2. Ámbito del art. 1328 La norma sólo se aplica: a) A la contratación conmutativa, pues para la aleatoria rige el art. 1332, segunda parte. Debe tratarse de una venta en la que la cosa haya sido tratada como existente. b) A las cosas de tal modo determinadas, que pueda decirse de ellas que han perecido (ya total, ya parcialmente). Como es sabido, el género y la cantidad nunca perecen. Así queda comprendida en la previsión del art. 1328, la venta del "caballo Bucéfalo", o la de "1.000 kg del azúcar que se encuentra en tal depósito", cuando ha perecido el caballo mencionado, o se ha perdido el azúcar existente en el depósito. Pero no quedaría comprendida la venta de "un caballo de tiro", o la de "1.000 kg de azúcar".

6 Da este ejemplo, Troplong, De la Vente, n° 252, observando que es la casa, y no un sitio vacío lo que se ha entendido comprar. Alessandri Rodríguez, trata in extenso y por separado la inexistencia total y la parcial, distinguiendo en cada una de ellas cuatro casos, según que el vendedor o/y el comprador sepan o/e ignoren la inexistencia. A nuestro entender, esta forma de encarar el problema, o recarga inútilmente la exposición (cuando las soluciones que se ofrecen son las mismas), o conduce (erradamente) a encontrar diferencias donde no las hay.

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c) Al perecimiento del cual corresponda hablar al tiempo de la contratación. Si la cosa pereciera después, ya no sería la hipótesis del texto subexamen, sino la de los arts. 888 y sigs., y 578 y sigs. d) A la inexistencia que puede predicarse con relación a la existencia afirmada en el contrato, y no a la que pueda resultar de una comparación con un anterior modo de existencia de la misma cosa. 8 3. Armonía con el art. 1172 La norma debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto por el art. 1172: a) P a r a el caso de pérdida total, la ley dice que el contrato "queda sin efecto alguno". Esto debe ser entendido en el sentido de que es nulo, como lo afirma el art. 1172, y lo enseñan los principios generales, pues si la imposibilidad sobreviniente da lugar a la extinción (art. 895), la concomitante produce la nulidad. b) Para la hipótesis de pérdida parcial, la ley emplea análoga expresión ("dejar sin efecto el contrato"). La ley da u n a opción, pero en cualquiera de los dos términos de ella, el contrato no queda en pie tal como fue concebido: en un caso queda borrado ab initio; en el otro, modificado ab initio. 4. Venta de una pluralidad de cosas ¿A qué reglas someter el caso en el que se hubiera vendido una pluralidad de cosas? Naturalmente que el problema no se presenta cuando la pérdida (total o parcial) incide con igual intensidad sobre todas las cosas vendidas. Pero ¿qué decir cuando ella recae sólo sobre algunas? Esta observación nos parece de una máxima importancia. Hay que ver cómo la cosa ha sido descripta en el contrato. Si en el momento de la venta la cosa está a la vista, y se la describe por el método de señalarla, no podría pretenderse que con relación a lo que la cosa era días atrás, ha habido pérdida parcial. Podrá hablarse (si se dan los requisitos) de vicios redhibitorios (infra, §52, VII), pero no del caso del art. 1328. Y si se vende la cosa que el comprador ha visto tal día, debe partirse de la base de que se afirma una existencia actual en las condiciones en que estaba ese día, con los posibles cambios normales que es de esperar en razón del transcurso del tiempo.

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Aquí, lo decisivo es determinar si hubo una sola venta con objeto plural, o una pluralidad de ventas de objeto singular, y en este segundo caso, si ellas fueron independientes o dependientes. Según la doctrina dominante, 9 cuando se venden varias cosas por un precio único, el supuesto a los fines del art. 1328 debe ser t r a t a d o como u n a sola v e n t a ; en cambio, cuando los precios son distintos para cada cosa, hay pluralidad de ventas, y la regla del art. 1328 se aplica no sobre toda la operación, sino sobre cada una de las ventas. De allí esta consecuencia: si se vendieron dos caballos determinados por $ 1.000, y uno ha perecido, el comprador puede dejar sin efecto la totalidad de la venta, o recibir el caballo que queda con reducción del precio; en cambio, si esos mismos dos caballos fueron vendidos cada uno por $ 500 (o uno por $ 600 y otro por $ 400, tanto da) la pérdida de uno de los dos caballos no autorizaría a dejar sin efecto la operación total, de tal modo que el comprador carecería de la opción, y necesariamente tendría que recibir el caballo que queda, por el precio fijado para el mismo. En general, tal doctrina es correcta, con estas salvedades: a) Cuando hay pluralidad de precios, se da una acumulación de ventas. Cada una puede seguir una suerte independiente. Pero también es posible que las partes hayan querido una pluralidad de ventas con u n a conexión tal que, de la suerte de la una, dependa la de la otra. Será necesaria una cuidadosa interpretación del contexto y de las circunstancias, para pronunciarse por una u otra alternativa. Pero en la duda, hay que estar por la pluralidad de ventas sin nexo de dependencia. 10 b) Cuando hay en cambio unidad de precio, estimamos que no cabe hacer distingos, ni pretender encontrar, pese a la unidad de precio, una pluralidad de ventas. 1 1 Según las reglas de la declaración de la voluntad (supra, §17, VI) la

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Salvat, Fuentes, n° 379. Comp.: Borda, Contratos, n° 67. 1 Contra: Borda, loe. cit. 0

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voluntad se ha explicitado suficientemente. Pues, mientras que en el caso de la pluralidad de precios, todavía queda por examinar si hay dependencia o independencia de actos, en éste que ahora examinamos no cabe otra alternativa que declarar que se quiso una sola venta. 5. Opción en caso de inexistencia parcial Cuando la inexistencia es parcial-12 el comprador tiene una opción: o dejar sin efecto el contrato, o recibir lo que queda con reducción proporcional del precio. a) Se ha preguntado si basta cualquier pérdida, por mínima que sea, para que el comprador pueda optar por dejar sin efecto el contrato. Ante los términos de la ley, que no formula distingos, la respuesta afirmativa se impone. Pero como los contratos deben interpretarse según las reglas de la buena fe (art. 1198), es preciso fijarse bien en la forma en que se describió la cosa, para sólo conceptualizar "pérdida" aquella que afecta su descripción, según lo que es de esperar de la misma, en tanto ella tenga influencia sobre el precio. 13 b) Cuando se opta por la reducción del precio, ésta se verifica "en proporción" de la parte que existiera, con relación a la cosa entera. Pero no debe entenderse que la ley prescribe una reducción puramente cuantitativa, de tal modo que, perdida v.g. la mitad de la extensión física de la cosa, el precio debiera reducirse a la mitad. Pues ello sólo será correcto si lo perdido fuera homogéneo, en punto a valor, con lo salvado. 6. Consecuencias Las consecuencias de la inexistencia (total o parcial) de la cosa, al tiempo del contrato, son para el vendedor, en punto a obligaciones y responsabilidad: a) En ningún caso (medie o no conocimiento de la pérdida) está obligado a entregar lo que se ha perdido. A lo imposible 12 Hablamos de la inexistencia parcial. Con esto no abandonamos la doctrina que hemos expuesto en el texto, en n° 1, a tenor de la cual los principios son comunes para los dos casos, sino que examinamos la hipótesis que estimamos básica. "* Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 99.

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nadie está obligado, y nada interesa aquí que la imposibilidad sea simultánea al contrato, pues no deja por ello de tener tal carácter. b) Puede pesar sobre el vendedor la obligación de resarcir los daños y perjuicios. A tales fines, conceptuamos irrelevante el que el vendedor sepa o ignore que la cosa no existe (ya total, ya parcialmente). En ambas hipótesis corresponde que indemnice, a tenor de la doctrina del art. 1172, que no formula distingos. No compartimos la tesis de quienes enseñan 1 4 que el vendedor no debe indemnizar cuando ignoraba que la cosa hubiera perecido; quien actúa sin cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, está en culpa, y ella constituye suficiente soporte de la obligación de indemnizar. Interesa, en cambio, la actitud subjetiva del comprador. Pues cuando el comprador sabe que la cosa ha perecido, el vendedor no le debe daños y perjuicios, ya que ¿de qué se quejará aquél? (doctrina del art. 1111). Al conocer, debe asimilarse el ignorar, cuando ello es consecuencia de no haber obrado con el razonable cuidado y previsión (supra, §14, III y §18). Pero es también irrelevante, el que se trate de una pérdida total o parcial, 1 5 como lo es el que en esta última hipótesis, el comprador opte por la reducción del precio. Pensamos que en todos los casos (y por lo tanto también en la hipótesis de que se optara por la reducción del precio), dados los demás requisitos, procede la indemnización de daños. 7. Posición del comprador En lo que concierne a ésta: a) En ningún caso el comprador puede ser compelido a pagar el precio (o la parte del precio) de lo perdido. Es verdad que se ha pretendido que esa consecuencia podría producirse cuando el comprador contratara a sabiendas

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Así: Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n° 249. Enseña la existencia de una obligación de indemnizar en el caso de pérdida parcial: Alessandri Rodríguez, op. cit., n° 249. 15

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de la inexistencia de la cosa, entendiéndose que en tal caso quiso donar. 1 6 En el afán de bucear voluntades no expresadas en el contrato, podríamos, conociendo la integridad de todos los antecedentes, llegar en muchos casos a la consecuencia de que efectivamente el comprador quiso donar; pero acaso llegáramos en otros a que lo que persiguió fue u n a aventura en perjuicio del vendedor. De todos modos, según la teoría de la declaración, esos buceos son improcedentes. Pues aun cuando se acreditara que el comprador quiso donar, no lo manifestó así, y el vendedor no declaró querer convertirse en donatario. b) Si el comprador pagó el precio, y se t r a t a r a de un supuesto de inexistencia total, tiene derecho a la repetición. Y aquí, es también irrelevante el examinar si el comprador sabía o no que la cosa había perecido, ya total, ya parcialmente. Mientras, según la descripción del contrato, la cosa deba ser tenida como existente, su inexistencia (en la medida de la misma: total o parcial) deja sin causa a la obligación del comprador. No cabría invocar el art. 795 para sostener la irrepetibilidad de lo pagado por quien supo al tiempo de contratar los alcances de la inexistencia. 17 Pues podrá hablarse de torpeza en el contratar, pero la contraprestación pactada no es en sí torpe, sino imposible, lo que constituye algo distinto. c) Si el comprador pagó el precio, y se tratara de una hipótesis de pérdida parcial, hay una cuestión previa a decidir: ¿conserva la opción del art. 1328, de tal manera que, ejerciéndola, pueda optar entre repetir el todo o una parte del precio? Si el comprador ignoraba la pérdida, tanto al tiempo de la compra, como al del pago, pensamos que conserva la opción. Pero otra cosa debe decidirse si en cualquiera de los dos momentos tuvo conocimiento, porque en tal hipótesis sólo po-

16 A favor de la tesis que ve una donación: Troplong, Vente, n° 253, al menos como una de las posibilidades. Contra, y en el sentido que sostenemos en el texto: Colmet de Santerre, en el Cours de Demante, VII, n° 30 bis. 17 Sostiene la doctrina de la irrepetibilidad: Duranton, Cours, VI, n° 183. Por la repetibilidad: Colmet de Santerre, op. cit, n° 30 bis; Marcadé, Explication, VI, pág. 218.

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dría repetir el excedente de precio. Y pensamos que tal es la solución, pues mientras en el primer caso hay error y falta de causa, en el segundo sólo falta la causa, y sólo en esta medida puede accionar. d) Por el solo hecho de haber contratado sobre una cosa inexistente, el comprador no está obligado a indemnizar daños al vendedor. Bien está que el vendedor pueda verse obligado a indemnizar, pero ¿por qué el comprador? Cada uno debe cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, pero el comprador no promete la cosa, sino que recibe la promesa. De allí que no compartamos la opinión de quienes enseñan que el comprador que supo que la cosa había perecido, debe indemnizar al vendedor que lo ignoraba. 1 8 Para que el comprador pudiera verse en la necesidad de indemnizar, sería preciso algo más que su mero conocimiento, y la mera ignorancia del vendedor. Haría falta que la conducta del comprador asumiera la entidad del dolo, verificando aserciones propias. IV. La venta aleatoria de cosas

inexistentes

El Código legisla la venta de cosas sujetas a riesgo, en los arts. 1332, tercer supuesto, 1406 y 1407. Tales principios son generalizables. 1. Cosa sujeta a riesgo En la venta de cosa sujeta a riesgo, se supone que en el momento del contrato la cosa no existe ya, o se ha perdido en parte, es decir, que se da una de las situaciones objetivas del art. 1328. Sin embargo, no se producen las consecuencias del art. 1328. Ello es así porque la manera de referirse al objeto es distinta. En los supuestos del art. 1328 el vendedor afir-

18 Comp.: Alessandri Rodríguez, op. cit, n° 239, quien admite que el comprador "posiblemente" esté obligado por su conducta dolosa; Marcadé, Explication, VI, pág. 218.

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ma como cierta la existencia de la cosa, y el comprador contrata sobre esa base, mientras que en el caso que ahora examinamos, el vendedor sostiene que la existencia es dudosa, y el comprador asume ese peligro: el alea explica el contrato. De allí que: a) Cuando las partes ignoran al tiempo del contrato el resultado del riesgo, la venta es válida, exista o no la cosa al día del negocio. Si la cosa existe, el vendedor deberá entregarla, y el comprador deberá pagar el precio. Si la cosa no existe, el vendedor no deberá entregarla, pues nadie está obligado a lo imposible (pero en su caso, deberá entregar la parte de ella que existiera). El comprador en cambio debe pagar el precio "aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el día del contrato" (art. 1406). b) Pero si cualquiera de los contratantes conociera el resultado del riesgo, al tiempo del contrato, la parte perjudicada podrá anularlo como doloso (art. 1407). Se advierte que "parte perjudicada", en el sentido del art. 1407, puede serlo tanto el comprador como el vendedor. El comprador, cuando el vendedor sabía que la cosa ya no existía al tiempo del contrato; el vendedor, cuando el comprador conocía que ya había superado el riesgo. Ello es así, porque uno y otro contrataron en base al riesgo: el comprador no hubiera contratado de saber que la cosa no existía ya; el vendedor no se hubiera contentado con el precio pactado, de saber que la cosa realmente existía. 2. Riesgos computados En la venta de cosas sujetas a riesgo, puede tomarse en consideración: a) Un riesgo determinado. En tal caso, es a la producción o no de ese evento, al conocimiento o no del mismo, que hay que atenerse para la aplicación de los textos subexamen. Si la cosa existe al tiempo del contrato (porque el riesgo previsto ha sido superado), o si no existe (porque el evento previsto se ha producido), tales son los principios. Pero la cosa puede haber superado el riesgo y, sin embargo, haberse perdido después por u n a causa distinta, y no

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existir al tiempo del contrato o, simplemente, no haber llegado la oportunidad de determinar si el riesgo fue o no superado, porque a n t e s se produjo u n a c a u s a d i s t i n t a de extinción. En tal hipótesis, pensamos que el régimen aplicable es el del art. 1328, pues la extinción de la cosa depende de u n alea no prevista, no computada en el contrato; pero pensamos también que, a los fines de la posible acción de daños y perjuicios a favor del comprador, no cabe prescindir del conocimiento que éste t u v i e r a del r e s u l t a d o del riesgo previsto. Pues, si sabía que el riesgo previsto había sido superado, no puede agraviarse de que el contrato careciera de efecto por haberse producido un riesgo imprevisto. Dolosamente actuó (art. 1407) y no puede derivar una acción de daños, de su dolo. b) La totalidad de los riesgos posibles. La ley habla de cosas "sujetas a algún riesgo". Esto no debe ser entendido en el sentido de que haya objetivamente dos categorías de cosas, de las cuales unas estén sujetas a algún riesgo y otras no. En el sentido objetivo, todas las cosas están siempre sujetas a riesgos, por que ya hay un riesgo en el existir. Por el contrario, tal expresión debe ser literalmente entendida en el sentido de cosas que las partes han previsto como sujetas a algún riesgo, es decir, conceptualizando un riesgo determinado. Se advierte que la doctrina debe ser la misma cuando las partes en lugar de un riesgo han previsto dos o más. Igualmente, cuando h a n previsto la totalidad de ellos, de tal manera que afirmen directamente dudosa la existencia de la cosa, por cualquier razón que fuera. Pero, desde el punto de vista práctico, esta hipótesis tiene una diferencia con la anterior: que nunca llegará la oportunidad de desplazar la aplicación de los artículos subexamen, en beneficio de la regla del art. 1328.

V. Cosas futuras Variados son los problemas que se plantean al respecto.

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1. Concepto de cosa futura ¿Qué es una cosa futura? 1 9 No es fácil de determinar el concepto, utilizado por la ley y la doctrina, con diversas acepciones. Dar uno o dos ejemplos (y los hay clásicos) no ofrece desde luego ninguna dificultad, e incluso pueden resultar bastante ilustrativos, pero dar una definición suficientemente elástica como para comprender todos los casos, es otra cuestión. A un primer examen se comprende que "cosa futura" es la cosa que puede llegar o no a existir en el futuro. Pero cabe preguntarse si sólo se trata de la existencia física de la cosa, o sólo de la existencia jurídica en un patrimonio, o de ambas; y sobre la existencia física, inquirir si se t r a t a de cualquier existencia, o de una existencia bajo un aspecto determinado; como sobre la existencia jurídica, preguntar si tiene importancia o no su relación con un patrimonio determinado. A. P a r a la determinación del concepto, parécenos útil pasar revista a una serie de hipótesis dignas de consideración: a) Si el vendedor promete entregar la cría que el año venidero tenga su yegua aún no preñada, o los frutos de su árbol que todavía no está en flor, o la cosecha de la plantación que verificará en su inmueble, hay venta de cosa futura, que presenta estas características comunes: primera, que la cosa (o pluralidad de cosas en su caso) no existe en modo alguno físicamente; segunda, que por lo tanto no está jurídicamente en su patrimonio; tercera, que está, sin embargo, jurídicamente en su patrimonio la cosa principal que la producirá; y cuarta, que aun cuando en manos del vendedor esté el impedir la existencia futura, o. coadyuvar a ella de algún modo, la concreción de la existencia no depende, exclusivamente, ni de su voluntad, ni siquiera de su actividad, pues actúan fuerzas naturales en un grado de relativa imprevisibilidad, como acontecimientos inciertos. Para identificarlas, denominaremos a esta clase de cosas futuras "cosas de existencia futura". b) Podemos variar los ejemplos anteriores, y suponer que la yegua ya está preñada, el árbol en flor (o incluso con frutos, 19 Freitas en su Esbogo, distingue entre cosas futuras, y cosas existentes tratadas como futuras (arts. 422/3).

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pero no maduros) la plantación verificada. Esta clase de cosas futuras, con parecerse en lo que de futuro tienen a las anteriores, presenta sus diferencias notables. Aquí son cosas que existen, pero no en el estado que se prevé para el futuro; porque existen, están ya en el patrimonio del vendedor, pero no son objeto de derechos independientes de la cosa principal. Donde la aproximación es más notable, es en punto a la cuarta característica que hemos propuesto para las "cosas de existencia futura", porque de la clase que estamos t r a t a n d o , también puede decirse que está en manos del vendedor el impedir el estado futuro, o de coadyuvar a él, pero no depende exclusivamente de él la adquisición del estado futuro, pues actúan fuerzas naturales. Para identificar esta clase de cosas futuras, las llamaremos "cosas de evolución (o madurez) futura". c) Podemos dar un paso más, y suponer que se vendieron v.g. los frutos del árbol ya en estado de madurez, y requiriendo sólo su separación. Esas cosas entran dentro de la genérica denominación de "cosas muebles futuras" que emplea el Código en el art. 2376, pero en seguida se comprende que pueden ser o no cosas futuras en el sentido del que aquí estamos hablando. Pues una cosa es que su calificación jurídica de muebles sea futura (muebles por anticipación) y otra distinta que como "cosas" sean futuras. Pues si se venden todos los frutos ya maduros que tiene un árbol, la venta es de cosa presente. Pero si se venden todos los frutos que cayeran en una sacudida que se dé al árbol, entendemos que hay venta de cosa futura, porque se introduce en el nuevo estado físico esperado (el de cuerpo separado del principal) un factor de incertidumbre. Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta separación futura". d) La clase últimamente considerada, nos coloca frente a un caso similar, aunque no idéntico, de venta de cosa futura. Tal lo que acontece cuando se toma en consideración el producido de la pesca o de la caza a verificarse. La diferencia más notable entre esta hipótesis y la anterior, reside en que aquí las cosas no se encuentran en el patrimonio del vendedor, aunque

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pueden entrar a él por un acto de apropiación. Aquí hay un cambio de estado de la cosa, que pasa del de libertad al de cautividad (pudiendo según las previsiones contractuales resultar relevante o no que conserve la vida), y ese cambio de estado no depende exclusivamente del vendedor, al introducirse factores naturales más o menos fortuitos (el pez puede no morder el anzuelo, o no ser captado por la red; el animal puede no caer en la trampa, el cazador puede fallar el tiro). Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta captación futura". Obsérvese que hablamos de captación y no de "apropiación" porque queremos poner de relieve que (según se verá) lo que interesa a los fines de la determinación del concepto de "cosa futura" es el cambio del estado físico, y no del jurídico, sin perjuicio de que éste pueda seguirse de aquél. e) Completamente distinto es el caso de venta de cosas ajenas, o de cosas que dependen de u n a sucesión aún no abierta. Dejemos de lado el problema de determinar si tales ventas serían válidas o no (sobre ello, arts. 1329 y 1177), y limitémonos a puntualizar que en las cosas ajenas, y en las dependientes de u n a sucesión aún no abierta, no pueden verse cosas futuras. Sin duda que algo de futuro y de incierto hay: la futura incorporación al patrimonio del vendedor, la que puede o no acontecer. Pero del hecho de que se incorpore al patrimonio del vendedor, no se derivará ningún cambio físico. Aun más: si se recuerda la distinción que en su lugar hicimos entre el tema de la aptitud del objeto, y el de la legitimación {supra, §15) se advertirá que mientras lo de presente o futuro atañe a la descripción del objeto, lo de estar o no en el patrimonio, concierne a la legitimación. B. En base a las hipótesis propuestas, nos creemos autorizados a dar el siguiente concepto de cosas futuras: cosas fut u r a s son las que los contratantes preveen, con un cierto grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existirán físicamente, o cambiarán físicamente de modo de existir, en el futuro. Nos explicamos: a) En todos los supuestos que hemos examinado de cosas futuras (de existencia futura, de evolución futura, de incierta separación futura, de captación futura) existe u n a incerti-

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dumbre. Esa incertidumbre, según veremos, puede dar lugar ya a un contrato condicional, ya a un contrato aleatorio, ya a una combinación de lo uno y lo otro. b) Esa incertidumbre se encuentra incorporada al contrato, porque es ella la que lo convierte en condicional o/y aleatorio, de tal modo que el éxito del complejo contractual depende de ella. Del resultado del acontecimiento incierto previsto dependerá que exista el contrato (cuando es condicional), y la obligación del vendedor (cuando es aleatorio). Por ello, debe distinguirse entre el contrato sobre cosa futura, y el contrato de tradición futura. 2 0 c) Lo futuro previsto, es un futuro físico. Con el nuevo estado físico puede advenir un nuevo estado jurídico (por ej.: en el supuesto de separación, adviene una propiedad independiente), pero no es éste el que interesa. El tema de la propiedad va referido a otro instituto (el de la legitimación: supra, §15; infra, §49). Así, puede haber cosas futuras que se incorporan al patrimonio del vendedor, y cosas futuras que se incorporan al patrimonio de otro. Unas y otras son cosas futuras, pero para juzgar de las segundas, hay que tener en cuenta, también, el instituto de la legitimación. C. En definitiva, la venta de cosa futura lleva ínsita una incertidumbre en un cambio, sea que dicho cambio consista en el tránsito del no existir al existir, o de un modo de existir a otro modo de existir. Los efectos que trae sobre el contrato, la realización o no del cambio previsto, varían según la forma en que haya sido incorporada la incertidumbre. Ello da lugar a los clásicos tipos de emptio rei speratae y emptio spei, cuya exacta descripción no es unánime en doctrina. 2 1 2. Res sperata Cuando las partes quieren que el cambio previsto gobierne todo el contrato, de tal manera que si no se produce nada deba El contrato sobre cosa futura supone una tradición futura. Pero las cosas existentes se venden y se entregan después (cuando la operación no se concluye manualmente). De allí que la tradición en la venta de cosas existentes, pueda relegarse a un futuro más o menos alejado. 21 Véase en el texto, infra, 5, y nota 24.

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el vendedor ni nada el comprador, y si se produce, deban uno y otro, la venta es de res sperata, es decir, de la cosa esperada. Conforme a la doctrina del art. 1173, un negocio de este tipo se encuentra subordinado al hecho de que el cambio llegue a producirse. Media por lo tanto u n a venta condicional (supra, §5, IV), a la que cabe aplicar las reglas sobre el cumplimiento de las condiciones: a) Si la condición se cumple, es decir, si se produce el cambio previsto, el contrato queda firme: el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. b) Si la condición fracasa, el contrato queda aniquilado, de tal manera que ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y si lo hubiera ya abonado, puede repetirlo. c) La condición debe cumplirse de la manera en que las partes lo entendieron (arts. 533 y 1198), debiendo estimarse cumplida cuando el obligado "impidiere voluntariamente su cumplimiento" (art. 538). En este último aspecto hay que recordar que, dominando la condición todo el contrato, tan obligado está el vendedor como el comprador, por lo que tanto del uno como del otro puede emanar el acto que impida el cumplimiento de la condición. En cualquiera de ambas hipótesis, la condición debe juzgarse cumplida en beneficio de la otra parte, sin perjuicio de aplicar las reglas sobre la imposibilidad imputable sobreviniente. En efecto: supongamos que en la venta de una cosa futura, el vendedor impidió el cumplimiento de la condición; la condición se tiene por cumplida en forma ficta, y el vendedor debe entregar la cosa, como si ésta hubiera existido al tiempo del contrato en el estado futuro previsto, así como el comprador debe pagar el precio; pero evidentemente que como el cumplimiento ficto no equivale al real, de hecho al vendedor le será imposible entregar la cosa, pues por hipótesis (y en razón de que él impidió el cumplimiento de la condición) no existe; el problema se resuelve aplicando la norma del art. 889 (perpetuatio obligationis). 3. Spes Cuando las partes convienen que el cambio esperado gobierne sólo unilateralmente el contrato, de tal manera que

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si se produce, deba entregar la cosa el vendedor, y si no se produce, no deba entregarla, debiendo el comprador, tanto en una como en otra hipótesis, pagar el precio, la venta es de spes (de esperanza). Según gráficamente se ha dicho, lo vendido no es tanto la cosa futura, como la esperanza de que la misma llegue a existir (emptio spei). En esta hipótesis, el contrato es aleatorio, pues la condición no domina todo el negocio, sino exclusivamente la obligación del vendedor (supra, §5, IV). En la emptio spei, el comprador debe el precio en su totalidad, aunque la cosa no llegue a existir, salvo que la no existencia de la cosa se deba a culpa del vendedor (art. 1404). 4. Asunción del riesgo en cuanto a la cantidad Un caso mixto de ambas hipótesis, lo constituye la venta de cosas futuras, tomando sobre sí el comprador el riesgo de que no lleguen a existir en determinada cantidad (art. 1332, segundo supuesto). En este caso, la venta es condicional bajo un aspecto, y aleatoria bajo el otro. La condición reside en esto: que alguna cosa debe llegar a existir, pues si no "no habrá venta por falta de objeto, y el vendedor restituirá el precio si lo hubiese recibido". Y el aspecto aleatorio radica en esto: que llegando a existir las cosas futuras, no interesa su cantidad, pues con tal que se produzca la existencia, aunque sea en cantidad inferior a la esperada, el vendedor tiene derecho a todo el precio (art. 1405). a) Para que se dé la hipótesis mentada por la ley, es preciso suponer cosas futuras que pueden aparecer en cantidad, de tal manera que permitan el juego sucesivo de lo condicional y lo aleatorio. Y aquí será siempre decisiva la regla de los arts. 533 y 1198 para pronunciarse sobre qué es lo que las partes pusieron bajo condición, y qué es lo que dejaron bajo alea. Si se olvida ese principio, se corre el riesgo de llamar "existencia" (y tener por lo tanto por cumplida la condición) a la existencia de una cantidad tan mínima, que según lo que las partes verosímilmente quisieron, equivale a la inexistencia total. Supongamos por ejemplo que se haya vendido la "cosecha" de 10.000 naranjos, y que por extraordinarias cir-

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cunstancias climáticas, sólo haya cuajado y madurado u n a naranja, que se presentara como caso de exposición. Y supongamos que la cosecha haya sido encarada no como spes, sino como res sperata, dejándose el alea para la cantidad. En tal caso, nos negamos a ver en una naranja, una "cosecha" en el sentido contratado. b) La ley supone que el contrato pueda ser pactado como condicional en cuanto a la existencia de la cosa futura, y como aleatorio en cuanto a la cantidad. A nuestro entender, reglas análogas deben ser aplicadas, cuando la combinación no es entre la existencia y la cantidad, sino entre la existencia y la calidad. Una cosa es que se haya previsto la existencia futura sin importar la calidad, y otra que se haya previsto la existencia y la calidad. Y aquí, como para el caso anterior, habrá que interrogar al contrato, en una sana interpretación según las reglas de la buena fe, para determinar cuál es la calidad mínima que se confunde con la existencia, porque sin ella tanto valiera como si la cosa no existiera. 5. Naturaleza jurídica Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de estas tres clases de venta (de cosa esperada, de esperanza, y mixta). En sus respectivos lugares (aquí, n° 2, n° 3 y n° 4) hemos señalado la que a nuestro juicio corresponde. Antes de ahondar la materia, comencemos por precisar que, a nuestro entender, la venta de cosa esperada no deja de ser tal por el hecho de que se trate de una pluralidad de cosas esperadas (v.g.: diez unidades), siempre que la estruct u r a del contrato dependa de esa mayor o menor cantidad, sea porque no dándose la pluralidad mentada nada deba pagarse, o sea porque dándose una pluralidad distinta, deba pagarse un precio diferente (por ejemplo: contratándose a $ 100, diez unidades previstas, si se dan sólo nueve, se pagará $ 90). Con esto queremos dejar sentado que la venta de una pluralidad de cosas esperadas, es siempre algo distinto de la hipótesis que hemos denominado mixta. Podríamos

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por lo tanto decir que en la venta de cosa esperada (o, en su caso, de cosas esperadas) el pago del precio depende de la existencia y de la cantidad (que puede ser una unidad o dos, tres, etc.) previstas, en tanto que en la venta de esperanza el pago es independiente de la existencia y de la cantidad, mientras que en la hipótesis mixta, depende de la existencia, pero no de la cantidad. Observado lo cual, ahondemos el tema de la naturaleza jurídica: A. La doctrina dominante - a la que nos plegamos- enseña que la venta de cosa esperada es una venta condicional. 22 Esto ha sido puesto en tela de juicio, ya asignándole unos carácter aleatorio, ya negando otros que pueda hablarse de condición e inclinándose a ver en ella una venta imperfecta, o incluso una promesa de venta. 2 3 A nosotros nos parece que la venta de cosa esperada nunca puede ser configurada como un negocio aleatorio, a menos que se entienda por emptio rei speratae algo distinto a lo que hemos definido como tal. Eso es lo que ocurre con aquellos autores que llaman emptio rei speratae, a lo que nosotros calificamos de hipótesis mixta, donde por lo menos hay, sin duda, un elemento aleatorio. 2 4 No advertimos que haya razón para dudar del carácter condicional de la venta de cosa esperada, pues concurren todos los elementos del negocio condicional, ya que hay un acontecimiento futuro e incierto al que se supedita el acto. Se ha dicho, es verdad, que no puede ser condición la existencia de uno de los elementos mismos del negocio, pero nos parece que esto no pasa de ser una petición de principio. Por un lado, no es la cosa, sino la referencia a la cosa el verdadero elemento de la compraventa (supra, §4, III, 1), por el otro, desde que la ley permite la contratación sobre cosas futuras, no se puede afirmar que no existe el elemento, pues tiene

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Rezzónico, Estudio, I, pág. 77. Véanse las distintas teorías en Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, págs. 133 y siguientes. 2Í Véase: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, 1, pág. 136; Degni, La compraventa, n° 28. 23

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ese modo de existencia (futuro posible) con el que se contenta el Derecho. La tesis que niega el carácter condicional de la venta de cosa futura, y que en miras a encontrar una solución al tema de la naturaleza jurídica, desemboca en las de la venta imperfecta y de la promesa de venta, problematiza sin dar verdaderas soluciones, que no sean, en la práctica, las de un régimen análogo al del contrato condicional. Algunos de los problemas que se plantean, son extraños a nuestro sistema; tal es el de saber si puede haber venta allí donde no hay traspaso de propiedad (por hipótesis imposible, pues la cosa todavía no existe al tiempo del contrato), pues ése es un problema propio de los sistemas de Derecho que configuran a la venta como traslativa, y por lo tanto ajeno al nuestro, donde la venta es declarativa, es decir, con efectos obligatorios. B. Igualmente, la doctrina dominante - a la que también nos plegamos- estima que la venta de esperanza (emptio spei) es una venta aleatoria. Esto también ha sido puesto en tela de juicio, y de entre las diversas teorías propuestas, ha tenido relevante éxito la que niega a la venta de esperanza el carácter de compraventa, y la caracteriza como un contrato innominado. 2 5 Se ha dicho así que, siendo la compraventa conmutativa, hablar de una venta aleatoria es incurrir en una contradicción, 26 y se ha afirmado también que debiendo la comprav e n t a tener por objeto u n a cosa, no puede ser venta un contrato que tiene por objeto la esperanza, que no es una cosa, ni siquiera un derecho, sino un mero hecho. 2 7 Ni los argumentos, ni las consecuencias a las que se llegan, nos parecen satisfactorios. a) No los argumentos. En efecto, decir que siendo la compraventa conmutativa, no puede hablarse de una venta aleatoria, no pasa de ser una petición de principio. La petición de principio consiste en pretender que la compraventa sea necesariamente conAsí: Degni, La compraventa, n° 28. Messineo, Manual, §140, n° 8 d. Borda, Contratos, n° 95.

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mutativa. A nuestro entender, la compraventa puede ser conmutativa o aleatoria. Que normalmente sea conmutativa, es una cosa; que lo sea siempre, es otra distinta. Y pretender que siendo el objeto de la compraventa, una cosa, no puede ser materia de ella u n a esperanza, es extraer de u n a elipsis del lenguaje, una falsa construcción. El objeto de la compraventa (mediato indirecto: supra, §14, I, 1) es aquí la cosa futura. Si la emptio spei no fuera u n a venta, tampoco debiera serlo la emptio rei speratae, pues desde el punto de vista de la obligación de entregar la cosa, la situación es igual, y sólo varía la relación cosa-precio. b) Y menos nos resulta satisfactoria la consecuencia. Decir que la emptio spei es un contrato innominado, es traer a la lucha todos los problemas relativos a esta clase de contratos, y en particular, el de determinar a qué reglas se sujetan (supra, §5, VII). Ello explica que mientras unos aplican por analogía las reglas de la compraventa, 2 8 otros van a las de la locación de servicios. 29

Borda, Contratos, n° 98. Degni, La compraventa, pág. 123.

§47. La aptitud del objeto: el precio

I. Precio en dinero El precio debe ser en dinero. Si consistiera en una cosa, el contrato no sería de venta, sino de permuta, reserva hecha de las hipótesis del art. 1356 (supra, §42, VII); si consistiera en un derecho, el contrato sería de cesión p e r m u t a (art. 1436), y si en lugar de dinero se tratara de un hecho o de una abstención, mediaría un contrato innominado. 1 El precio puede ser fijado en moneda nacional o en moneda extranjera. En nuestra opinión, en este último caso hay un matiz que no deja de tener su importancia (infra, aquí sub 2, B). 1. Precio en moneda nacional Moneda nacional es el "peso" que reemplazó la denominación y expresión numérica del austral (art. 12 de la ley 23.928 de Convertibilidad del Austral). Fijado el precio en "pesos" se aplican las reglas de la Ley de Convertibilidad que prohiben las cláusulas de actualización monetaria (art. 7 y doct. arts. 8, 9 y 10). ¿Quid si el precio fuera fijado en "pesos oro" de la ley 1130? A. Los "pesos oro" no circulan; se encuentran en manos de coleccionistas. Pero jurídicamente subsisten como moneda de cuenta. Sobre ello no cabe dudar, pues nada en la ley 23.928 autoriza a pensar que h a sido suprimida esta moneda mentada en los arts. 144, 145, 163, 169 del Código Aeronáutico y 278, 331, 337 de la Ley de la Navegación. Sin negar la subsistencia de esa moneda a los fines previstos en las citadas leyes, un sector de la doctrina sostiene De Page, Traite Elémentaire, n° 35.

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que la misma no podría ser utilizada en la contratación entre particulares porque ello sería una manera de eludir la prohibición de las cláusulas de actualización. 2 Discrepamos. Pensamos que es una moneda utilizable. Los "pesos oro" pueden ser conceptualizados en la contratación: a) Como monedas de colección, en cuyo caso tienen valor numismático. Sí nadie discute que pueden ser objeto de un contrato monedas de la época de los Césares, nadie tampoco niega que -con la misma intencionalidad- puedan serlo los pesos oro de la ley 1130. Claro que, en este caso, la operación tendiente al cambio de una cosa por "pesos oro" no sería calificable como "compraventa" sino como permuta. 3 b) Como forma abreviada de indicar u n a d e t e r m i n a d a cantidad de oro, o - e n otros términos- como forma de mensurar el oro que se espera. El peso oro es de 1,6129 gramos y título de 900 milésimos de fino. Si nadie discute que pueda adquirirse oro en el mercado, ¿porqué habría de negarse que pudiera adquirirse la cantidad así mentada con la palabra "peso oro" o múltiplos de esa cantidad? Un contrato que dijera "la cantidad de oro que contienen cien argentinos oro" sería perfectamente legítimo. Claro que, t a m b i é n en esta hipótesis, el negocio merecería la calificación de permuta. c) Como moneda de cuenta, en cuyo caso lo que se espera no es ni la moneda de colección, ni la cantidad de oro, sino pesos papel que equivalgan legalmente a los pesos oro. Se advierte que, mientras en los casos sub a y sub b nada tiene que hacer la prohibición de cláusulas de actualización (como nada tiene que hacer si lo contratado hubiera sido leche, o pan) aquí, como - e n definitiva- todo se traducirá en pesos papel, se plantea el problema de determinar si no en2 Sobre el tema, véanse en Convertibilidad del Austral-Estudios jurídicos-Segunda serie (coordinador: Moisset de Espanés) págs. 136 y 226, las reflexiones de Graciela Medina ("Influencia de la ley de Convertibilidad y desindexación en el régimen alimentario") y de Trigo Represas ("Nominalismo, prohibición de actualizar deudas y desindexación en la ley 23.928"). Como, v.g., permuta sería, incluso, la operación de cambio de una cosa por un determinado billete de papel moneda, identificado por la numeración, si en razón de ésta ese billete (y no otro) hubiera adquirido valor numismático.

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vuelve ello una forma de eludir la prohibición de la Ley de Convertibilidad. Dejando a un lado los graves reproches que -desde el punto de vista constitucional- pueda tener esta prohibición (infra, §113,V) para negar su aplicación al caso sub examen, nos basta con esta reflexión: si funcionara para el caso, funcionaría también para los contemplados en los citados artículos del Código Aeronáutico y de la Ley de la Navegación. En efecto: por el juego de los arts. 7 y 9 de la Ley de Convertibilidad, tan quedan alcanzadas las disposiciones contractuales como las legales y reglamentarias. La ley que no admite que los particulares actualicen el peso papel, tampoco admite que lo haga el Estado. Para llegar a tamaña consecuencia, no parece suficiente la genérica derogación prevista por el art. 13 de la ley. La desaparición de una moneda de cuenta exige algo más directo. No se diga que quien contrata en pesos oro manifiesta su desconfianza respecto al peso papel. La Ley de Convertibilidad no llega a prohibir esa "desconfianza" pues permite la contratación en dólares u otra moneda extranjera. Si no prohibe la desconfianza que lleva a inclinarse hacia la moneda extranjera, ¿cómo creer que prohibe la que conduce a "confiar" en otra moneda argentina? B. ¿Cual es el equivalente "legal" de los pesos oro? Constituyó ésto una vexata quaestio, en la que influyeron las sucesivas leyes que se dictaron. 4 Con la Ley de la Navegación, la voluntad legislativa h a quedado fijada, pues por su art. 176 se dispone: "La cotización del argentino oro es la oficial fijada por el órgano comp e t e n t e de la a d m i n i s t r a c i ó n n a c i o n a l , al m o m e n t o de efectuarse la liquidación judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial, se determina su valor por el contenido metálico y no por su valor numismático". 5 Baste con señalar que en un momento dado, afirmaron unos la existencia de una equivalencia legal (2,27 papel de la moneda entonces vigente, por peso oro) mientras sostuvieron otros que esa equivalencia sólo regía para las relaciones entre la Caja de Conversión y los tenedores de oro o papel, por lo que, en las relaciones entre particulares, debía estarse al valor del oro en el mercado. Ampliamente, sobre el tema: Busso, Código Civil, sobre el art. 616, n° 180 y sigts. 5 Véase: decreto 75 de 1976.

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C. No se nos escapa que para la utilización del peso oro como moneda de cuenta, parece surgir un obstáculo, pues lo que en definitiva se entregará no será oro sino papel. Ese obstáculo no existía en el primitivo texto del art. 619, según el cual: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación". Se consagraba allí una facultas solutionis. Pero en el aluvión modificatorio de la Ley de Convertibilidad, ese texto ha sido sustituido por el actualmente vigente que reza: "Si la obligación del deudor fuese de entregar u n a s u m a de d e t e r m i n a d a especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento". Una interpretación a contrario debiera llevar a que fijado el precio en pesos oro, quien pretendiera pagar en pesos papel se encontraría en situación de incumplimiento. Ahondando en el argumento, habría que concluir en la nulidad del contrato: si una imposibilidad sobreviniente disuelve el contrato (doct. art. 895) la existente al tiempo del mismo trae la nulidad (doct. art. 1328 y concordantes). Y aquí la imposibilidad salta a la vista, pues el peso oro "dinero" no existe en plaza y todo lo que se encuentra es el peso oro "numismático". Prometer pesos oro "dinero" es como prometer dinosaurios vivos. Una razonable interpretación, según el principio de buena fe, lleva a otra consecuencia. El "peso oro" que de hecho no existe en el mercado como instrumento de pago, existe en la ley como moneda de cuenta y es "entregable" por su equivalente en pesos papel. 2. Precio en moneda extranjera En la originaria redacción del art. 617, la obligación de dar moneda que no tuviera curso legal en la República era considerada como de dar cantidades de cosas. Con ese texto, la operación económica que apuntara al cambio de una cosa por moneda extranjera no encajaba en el molde de la com-

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praventa y entraba en el ámbito de la permuta, como en su hora lo sostuvimos. Por obra de la ley de convertibilidad, tenemos hoy nuevos textos y un cambio de perspectiva. A. Según el actual art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Atendiendo al lenguaje del texto, y como no resulta equivalente el decir que "debe considerarse", al afirmar que "es", podemos concluir que cuando alguien se obliga a transferir la propiedad por un precio en moneda extranjera, el negocio no "es" sino que "debe considerarse" como compraventa. En una finura del análisis, podría denominárselo "cuasi compraventa". Con esa aclaración, y para simplificación del lenguaje, no es desechable el emplear la denominación de "compraventa" en un sentido más elástico, y decir que la hay, tanto cuando el precio es en dinero nacional como cuando lo es en moneda extranjera, siempre que se tenga en cuenta el matiz particular que presenta el segundo caso, como se verá de inmediato. B. Ya hemos señalado que la posibilidad de acudir a moneda extranjera es la prueba más palpable de que la Ley de Convertibilidad no prohibe "desconfiar" del signo argentino (supra, aquí, sub 1, A). A ello agregamos que - e n nuestra opinión- la Ley de Convertibilidad tampoco prohibe las cláusulas de actualización referidas a la moneda extranjera. Ello no surge de su literalidad, referida siempre a "australes" (hoy: "pesos"), aparte de que no sería propio de una soberanía el preocuparse por lo que ocurre en otras soberanías. De hecho, las cláusulas de actualización de los contratos en dólares se van haciendo corrientes, no sólo entre los particulares: es el propio Estado Nacional el que está dando el ejemplo en las concesiones que otorga. C. El empleo negocial de moneda extranjera puede revestir dos formas, según se prevea un pago efectivo en dicha moneda, o se otorgue la potestad de pagar el equivalente en moneda argentina. a) La ley cambiaría (decreto-ley 5965 de 1963) en su art. 44 ofrece las dos posibilidades. Según ella se da una alterna-

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tividad, de tal modo que el deudor puede pagar o en moneda extranjera, o en moneda de la República, pero otra cosa puede resultar de la declaración de voluntad, cuando medie una "cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera". Por el principio de autonomía privada (art. 1197) las dos posibilidades se dan en el contrato de compraventa. Pero hay una diferencia de perspectiva respecto a la ley cambiaría, pues si ésta presume la alternatividad, del Código Civil (actual art. 619) resulta una presunción de pago efectivo en moneda extranjera. b) Cuando existe la potestad de pagar en moneda argentina, ¿cuál es la cotización que se tendrá en cuenta? Antes de la Ley de Convertibilidad, se enseñó que debía computarse el cambio del día del pago. 6 No compartimos esa doctrina, ni para antes ni para después de dicha ley. Puede diferir el cambio, según se tome el del día del vencimiento, o el del día del pago, y podría constituir una grave injusticia el estar al segundo, olvidando el primero. Supongamos, por ejemplo, que h a habido un retardo imputable al deudor del precio, y que en el ínterin el curso del cambio le fuere favorable... ¿por qué habría de beneficiarlo el retardo, perjudicando a su acreedor que hubiera percibido más de haberse hecho efectiva la obligación el día de su vencimiento? Estimamos que corresponde aplicar la doctrina del art. 44 de la ley cambiaría: en caso de retardo, cabe que el acreedor exija "que el importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del día del pago". II. Seriedad del precio Según la enseñanza general de la doctrina, el precio debe ser serio, y no lo es ni el ficticio ni el irrisorio, siéndolo, en cambio, el vil. Nuestro Código no exige expresamente esta característica, y a nuestro entender h a obrado bien. Con ello no preten6

Borda, Contratos, n° 107.

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demos sostener que el precio pueda no ser "serio", sino puntualizar que en la medida en que los principios que sobre él se desarrollan sean correctos, se aplicarán no sólo al "precio" sino también a cualquier otra contraprestación. Presentar esto como una característica del precio, puede involucrar un error por omisión. Repetimos: la "seriedad" no es una característica del precio sino una nota común a toda contraprestación, con el alcance que especificaremos. 1. Precio simulado y precio ficticio El precio no es serio, cuando es simulado o ficticio, es decir cuando no hay realmente la intención de pactarlo. 7 Entrando en detalles, parece que podemos establecer provisoriamente una distinción entre el precio simulado y el ficticio: simulado será el precio fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse; ficticio en cambio sería el precio, cuando en el mismo acto ostensiblemente se declarara, después de fijarlo, que no debe pagarse, como acontecería si el vendedor hiciera junto con la venta, remisión de él: a) Tratándose del precio simulado, nos parece que no hay aquí nada de nuevo que merezca ser tratado bajo la rúbrica de "seriedad" del precio. Son simplemente los principios generales los que se aplican, es decir, las reglas relativas a la simulación {supra, §17, V). Es con este alcance que puede

' Sobre lo que es el precio simulado o ficticio, encontramos en la doctrina dos versiones. Unos enseñan que el precio es simulado o ficticio, cuando el vendedor no tiene realmente la intención de exigirlo (así: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 129; Duranton, Cours, n° 100), mientras los más especifican que deben faltar, tanto la intención del vendedor de exigirlo, como la del comprador de pagarlo (Degni, La compraventa, pág. 159; Badenes Gasset, Compraventa, I, pág. 173). No descartamos la posibilidad de que la primera forma de exponer el tema sólo constituya en algunos autores una elipsis de la segunda, como se advierte en el Traite, de Planiol, n° 2370, pero nos parece que en otros, consciente o inconscientemente, es utilizada en su sentido literal, lo que los lleva a ejemplificaciones fuera de lugar. No es lo mismo el hablar de falta de intención de una de las partes que el hablar de falta de intención de las dos, pues lo primero sólo podría ubicarnos en el terreno de la reserva mental. Por eso, nosotros, en el texto, nos ubicamos en el terreno de la simulación, que conlleva una reserva bilateral, y supone por ende una pacción (supra, §17, V, 1).

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decirse que el precio debe ser serio, es decir, sincero en el sentido del art. 955, pero en seguida se advierte que lo mismo cabe predicar de la cláusula relativa a la cosa vendida, que también debe ser "seria". Y cuando se llega a la conclusión de que caben aplicar directamente los principios de la simulación, se despejan muchos interrogantes. Así, por ejemplo, se formula la pregunta: la venta que por falta de seriedad del precio no vale como tal, ¿puede valer como donación? Nosotros contestamos que todo depende del grado y alcances de la simulación, y de las formalidades que se hayan observado. Así, por ejemplo: La alternativa en la que la pregunta nos coloca (lo que no vale como compraventa, ¿vale como donación?), es incorrecta bajo más de un aspecto. Dejando a un lado el hecho de que refleja una concepción del acto simulado, que no responde a su verdadera naturaleza (supra, §17, V) es evidente que la simulación puede tener diferentes alcances. Puede no quererse precio ninguno, y entonces será lícito preguntarse si hay donación; pero puede también quererse un precio distinto, y entonces las posibilidades de calificación se multiplican. Así, si las partes han hecho figurar un precio mayor o menor que el oculto, no han sido sinceras, pero pueden todavía haber querido una venta, o quizá pueden haber querido un a r r e n d a m i e n t o . Son éstas, r e s p u e s t a s que no pueden darse a priori, sin un delicado análisis, aplicando las reglas de la simulación. Claro está que cuando la doctrina se plantea el aludido interrogante, por precio simulado que vicia la declaración por falta de seriedad, entiende la hipótesis en que las partes no h a n querido precio alguno, y por eso se pregunta si todavía cabe hablar de donación. 8 Pero puntualizar -como lo hemos hecho- que este es un puro problema de simulación, tiene: por un lado la ventaja de proporcionarnos reglas claras y conocidas para resolver los problemas, y por el otro, la de demostrarnos que la hipótesis encarada, sólo constituye un caso de un tema más general.

8 Los Mazeaud, (Lecciones, núms. 872/3) examinan también el problema de la simulación que recae sobre una fracción del precio, ya en más o en menos.

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Cuando las partes, según resulta del acto oculto, lo que realmente quisieron fue una donación, naturalmente que el contrato es de donación. Pero ello no significa necesariamente que sea un contrato de donación válido. Para juzgar de su validez, hay que aplicar nuevamente las reglas generales, y cuando sea el caso de una donación solemne, habrá que ver si han sido observadas las formas de ella. Así, por ejemplo, si tratándose de inmuebles, tanto el acto ostensible como el oculto han sido extendidos en instrumento privado, no cabe hablar de una donación válida: el acto ostensible puede valer como boleto de compraventa, pero se encuentra restringido en sus alcances por el acto oculto que declara que no se quiere una promesa de venta, sino una promesa de donación, y como esta última no puede valer (art. 1810), todo cae en el vacío. Pero suponed (siquiera sea como hipótesis de gabinete) que tanto el acto ostensible como el oculto consten en escritura pública ¿por qué entonces negarse a ver una donación? En última instancia, con mayores o menores dificultades, y reserva hecha del problema relativo a quienes pudieran accionar por simulación, bastaría que ya el acto ostensible, ya el oculto, estuvieran en escritura pública, para que quedara satisfecha la exigencia de forma del art. 1810. b) Y pasemos al supuesto de precio "ficticio" que hemos conceptualizado provisoriamente, como algo distinto del simulado. Supongamos así que, en una compraventa, después de fijarse el precio, se declara ostensiblemente que el mismo es condonado por el vendedor. Parte de la doctrina sostiene que no es lo mismo que el vendedor renuncie al precio en el acto de la venta 9 a que lo haga después, pues en el primer caso no habría venta (aunque podría haber donación), mientras que en el segundo habría venta seguida luego de una donación (renuncia-donación). A n u e s t r o entender, todo depende de lo sincero de las cláusulas y actos, sin que interese si la renuncia se hizo en el acto de la venta o después, como no sea desde el punto de vista de las naturales presunciones hominis. Y así: 9

Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 129.

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He aquí que un día se concluyó un contrato de compraventa y un año después se renunció al precio. Si la compraventa fue sincera, deberemos decir que durante el curso del año hubo dos actos: primero la venta, y después la donación. Pero si la compraventa no fue sincera, la renuncia que se verifica al año, sólo es la exteriorización del negocio oculto que fue, desde el principio, donación. Podemos aproximar las fechas de ambos actos. En lugar de un año de intervalo, podemos imaginar un mes o un día. La respuesta es siempre la misma, aunque naturalmente, la presunción hominis se incline a favor de la existencia de una simulación a medida que se acorten los plazos. Pero desde el momento en que hemos reducido el intervalo a un día, podemos hacerlo a una hora, a minutos. Cuando más breve sea el intervalo, se volverá más difícil el admitir que no haya simulación en presentar como dos operaciones distintas lo que en realidad se quiere como una sola. Pero la posibilidad de que las operaciones sean dos no debe ser descartada, aunque ella aparezca concretada en un solo instrumento. En definitiva: o el llamado precio "ficticio" es un precio simulado (y entonces tiene razón la doctrina cuando habla, sin distinguir, de precio "simulado o ficticio") y se le aplican las reglas de la simulación o es un precio sincero, y entonces es "serio". 10 2. Precio irrisorio La doctrina sostiene, también, que el precio no es serio cuando es "irrisorio". Si una casa cuyo valor es de $ 35.000 se la vende en $ 3.500, se dice que el precio es vil, y si se la vende en $ 1, que el precio es irrisorio. El ejemplo es ilustrativo. El precio es "vil" cuando es proporcionadamente bajo, y alcanza la categoría de "irrisorio" cuando su monto desciende tanto que resulta despreciable. Pero, ¿en qué momento el precio deja de ser "irrisorio" para No debemos pasar por alto un ejemplo frecuentemente traído por la doctrina: el de la venta a una persona insolvente. Como lo apunta De Page (Traite, IV, n° 38) la insolvencia puede ser uno de los signos para probar la simulación, pero no la supone necesariamente.

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convertirse en "vil"? Se advierte que esto constituye una delicada cuestión de hecho, pues podemos ir, ejemplificando, aumentando de unidad en unidad, y preguntar si sigue siendo irrisorio el precio que en lugar de $ 1 se fija en $ 2, o en $ 3 o en $ 4, etcétera. Y el problema de derecho consiste en esto: cuando el precio es "irrisorio" se afirma que no hay en realidad precio; en cambio cuando es "vil" que hay precio, por lo que en el primer caso mediaría en realidad una donación, mientras que en el segundo habría compraventa. Para dar nuestra opinión en este problema, nos parece conveniente comenzar por el examen de la hipótesis de precio "vil". A nuestro entender, en el hecho de vender una cosa por un precio inferior al real, pueden apreciarse por lo menos dos situaciones distintas: la primera que las partes hayan querido concluir exclusivamente una venta; la segunda, que las partes hayan querido en parte una venta y en parte una donación (supra, §5, III, 2, a; infra, §80, III). Decimos "por lo menos", porque las situaciones a considerar pueden ser mayores, ya que el precio además de "vil" puede ser "simulado". Y bien. El precio "irrisorio" no es más que un precio superlativamente "vil", que puede ser objeto de los mismos tratamientos que éste. Porque por "irrisorio" que sea el precio objetivamente considerado puede sin embargo en la especie, constituir un precio serio, reserva hecha de la impugnación ex art. 954. No hay que dejarse llevar por los ejemplos, pues un breve cambio en ellos altera todo el panorama. La doctrina se niega a ver precio "serio" en el caso de la venta de una casa por $ 1, porque afirma que allí no ha habido en realidad intención de vender, pero ¿qué diría si en lugar de una casa se t r a t a r a de u n a estampilla antigua cuyo valor real fuera también de $ 35.000? Pensamos que en este último caso admitiría la existencia de un precio "serio", reserva hecha de la impugnación ex art. 954, y ello porque entre ambos casos media u n a diferencia: mientras todos saben que una casa cualquiera que sea, no puede valer $ 1, otra cosa acontece con las estampillas antiguas.

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Pero si esto es así, se advierte que el hecho de que un precio no sea serio por lo "irrisorio" (como la determinación de la cuantía de lo irrisorio) depende de las circunstancias del caso. El precio no es serio por lo irrisorio, cuando dadas las circunstancias del caso, resulta que las partes no le asignan importancia alguna, que con referencia a él no tienen intención de contraer un vínculo en sentido jurídico (supra, §7, V). III.

Determinación

El precio debe ser cierto, esto es determinado o determinable, y lo es: a) cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar (art. 1349, primera hipótesis); b) cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada (art. 1349, segunda hipótesis); c) cuando se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349, tercera hipótesis); d) cuando tratándose de cosa mueble las partes se refieran al precio corriente (art. 1353). El Código establece un criterio de interpretación en el art. 1354, y en el art. 1355 declara la nulidad de la venta cuando el precio fuere indeterminado, o cuando la cosa se vendiera por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o cuando el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes. 1. En una suma Según lo expuesto, hay precio cierto, "cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar" (art. 1349, primer supuesto). Esta es la hipótesis más simple, y sobre la cual huelgan comentarios. El precio queda det e r m i n a d o por el pacto mismo, sin que sean necesarias investigaciones u operaciones ulteriores, como si se dijera que "la cosa se vende por $ 1.000". 2. Al arbitrio de un tercero El precio también es cierto, cuando su fijación se deja al arbitrio de un tercero (art. 1349, segundo supuesto). Por las dificultades que presenta el tema lo examinamos por separado en el apartado rV.

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3. Con referencia a otra cosa cierta Es también precio cierto el que se fija "con referencia a otra cosa cierta" (art. 1349, tercer supuesto). La ley no explica en qué consiste este caso, y la doctrina se encarga de dar u n a serie de ejemplificaciones. Por las implicancias que trae, lo examinamos en particular en el apartado V. 4. Al valor de plaza El precio también se reputa cierto "cuando no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el día al corriente de plaza, o un tanto más o menos que éste. El precio será entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores" (art. 1353). a) Las partes pueden referirse, dentro del juego de la autonomía privada, al precio del día del contrato, o del día de la ejecución, o a otro cualquiera, ya anterior o posterior, o incluso a la media entre los precios de diferentes días, y pueden contemplar el precio del lugar del contrato, o el del lugar donde deba ser entregada la cosa, o el del lugar donde deba ser pagado el precio, o el de otro distinto, o la media de diferentes plazas, o circunscribir la referencia a una bolsa o mercado determinado. Mientras se expliciten debidamente, no habrá problema. Pero si las partes nada han dicho, ¿qué día y qué lugar son los que se tomarán en cuenta? Este es sin duda un problema de interpretación de la voluntad contractual. En la duda, corresponderá aplicar la doctrina del art. 1354, y tener por pactado "el precio corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa". Cierto es que este mismo artículo está necesitado de interpretación, pues si bien de él surge claramente que el lugar a tenerse en cuenta es el de la entrega d é l a cosa, no es suficientemente explícito en cuanto al tema del día a computar. Pensamos que corresponde interpretar el Código Civil por la disposición análoga del art. 458 del Código de Comercio que manda computar no sólo el lugar, sino también el día de la entrega. b) La noción de "precio corriente" presenta un cierto grado de imprecisión, y cuando hay variaciones dentro del mis-

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mo día denota en definitiva una media entre los precios, entre el máximun y el mínimun (doctrina del art. 458 del Código de Comercio). La ley prevé e s p e c i a l m e n t e que las partes pueden referirse al precio corriente, o a "un tanto más o menos que éste" (art. 1353). Podrían también remitirse al precio máximo, o al mínimo. c) Cabe preguntarse cual sería la solución, si habiéndose contemplado el precio de un día determinado, de hecho, ese día no se hubiera verificado ninguna transacción sobre el tipo de efectos, objeto de la venta. Piensan unos que en tal caso no habría venta, por falta de precio. 11 Tal criterio, a nuestro entender, puede resultar en extremo absoluto, al desconocer las variadas circunstancias y las clases de objetos. Hay objetos sobre los cuales se verifican transacciones todos los días, y con referencia a los cuales es posible presumir que deben haber mediado circunstancias muy especiales para que un día determinado dejen de concluirse, y los hay respecto a los cuales las transacciones presentan un volumen más limitado, pudiendo incluso faltar en un lugar, un determinado día, sin que quepa calificar al hecho de excepcional. Si el objeto vendido es de la segunda clase, y si hubo transacciones el día anterior y el posterior al contemplado, sin grandes diferencias, ¿por qué concluir que el día contemplado no hubo precio corriente?; más bien parece que corresponde aplicar mutatis mutandi el criterio del art. 458 del Código de Comercio, y declarar que el precio corriente ese día fue la media entre el corriente del día anterior y el del día posterior, porque verosímilmente las partes así lo h a n entendido. Distinto es el caso de las mercaderías que según el curso normal de los sucesos debieron venderse ese día, pues cuando de hecho ninguna transacción hubo, es porque algo excepcional ha sucedido, y no es de esperar que las partes al hablar de precio "corriente" se refieran a algo que por hipótesis, de haber habido alguna venta, no hubiera sido el pactado directamente por las partes, ante lo excepcional de la situación.

Alessandri Rodríguez, Compraventa, n° 322.

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d) Creemos que para la determinación del precio "corriente", debe tenerse en cuenta el máximun y el mínimun de los precios del día, según puntualizamos bajo la letra b). Pero del cálculo deben excluirse aquellos precios que no guardan ninguna relación con el nivel general, atento a su desproporción. Precios obtenidos en actos viciados de la explotación del art. 954, no podrían nunca ser computados para la determinación de lo "corriente". Esta reflexión nos lleva a volver sobre el caso del que tratamos en la letra anterior, y a concluir de que tan puede hablarse de que no ha habido cotización en el día cuando ninguna transacción se ha concluido, como cuando habiéndose concluido alguna o algunas, ellas deben ser excluidas por lo desproporcionadas. Verosímilmente (art. 1198) debe pensarse que cuando las partes hablan de precio "corriente" no entienden aludir a precios que pactan los necesitados, los ligeros, los inexpertos, como fruto de la explotación que experimentan, pues, ésos, lejos de merecer el calificativo de "corrientes", son excepcionales, son precios de explotación. e) Hablar de precio corriente, es hablar en definitiva del precio que obtienen cosas similares 1 2 a la descrita en el contrato. Ello implica el suponer que la cosa ha sido vendida, pactándola en lo que de similar tiene con otras. Por dar un ejemplo, supongamos un objeto que cobra especial valor por haber sido de uso personal por un personaje célebre, y que esté de moda el comprar recuerdos de ese personaje. Allí, es posible referirse al precio corriente de las cosas similares, prescindiendo de su valor como recuerdo, como lo es que se tenga también en cuenta este último r pues por hipótesis hay un mercado de estas cosas. Pero quien fuera el feliz poseedor del anillo del rey Salomón, podría hablar del precio corriente de los materiales que lo compongan (y del trabajo necesario para confeccionarlo), pero no del precio corriente del anillo del rey Salomón al ser una unidad descripta como única. 12

E n anteriores ediciones, hablábamos de cosas "fungibles". Reemplazamos el vocablo con la palabra "similares", que es más genérica, pues la doctrina que explicitamos va más allá de la fungibilidad en sentido técnico. Sobre el concepto de fungibilidad, véase nuestro Derechos reales, §10, VII.

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Por ello un inmueble no puede ser vendido a "su" precio corriente explicándose así la letra del art. 1353, pero podría ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmuebles (doctrina del art. 1349: "con referencia a otra cosa cierta"), y pensamos que podría ser vendido incluso al precio corriente de "los inmuebles de tales características", cuando se diera una descripción de ellos que permitiera considerarlos en un plano de equivalencia, y hubiera un mercado que respondiera a ese criterio (v.g.: en una gran ciudad, la venta de un inmueble al precio corriente que tengan los departamentos nuevos y desocupados de tres ambientes). Claro está que el ejemplo es de gabinete, pues tratándose de una venta que exige la escritura pública, resulta altamente difícil, el suponerlo. Pero conviene señalarlo, para poner de resalto que puede hablarse de precio "corriente" incluso con referencia a inmuebles, lo que puede tener importancia para otras operaciones (v.g.: boletos de compraventa). Y no se diga que por la letra del art. 1353 no puede haber precio corriente para los inmuebles. Si fuéramos a atenernos a la letra del art. 1353 tendríamos que concluir que siempre puede haber precio corriente para los muebles, y ya hemos visto que esto último sólo es posible considerándolos en pie de similitud. Cuando se comprende que el criterio de la ley es el de la similitud (que da base a la existencia de un mercado), se comprende que el rechazo del precio corriente para los inmuebles radica en su individualidad, por lo que cuando la similitud aparece, cesa la razón de la ley. 5. El art. 1354 Por el art. 1354: "Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa": a) El primer caso contemplado es que la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del precio. Cuando no hay determinación del precio por alguno de los sistemas que resultan de los arts. 1349 y 1353 el contrato carece de valor, y el que prometió la entrega de la cosa no puede ser compelido a la entrega; tal lo que ocurriría si la cosa hubiese sido

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vendida por su "justo precio" (art. 1355). Pero si la cosa ha sido entregada, 1 3 la ley presume que lo que las partes en realidad quisieron ab initio, es sujetarse al precio corriente, funcionando este hecho subsiguiente como la mejor interpretación de la voluntad de las partes (supra, §25, V). Se advierte que esta regla sólo es válida para los muebles, atento a que para los inmuebles, al no haber en principio precio corriente, para que juegue éste, sería preciso una especial forma de considerar al inmueble, y entonces ya habría precio determinado, b) El segundo caso contemplado es que hubiera dudas sobre el precio determinado. Hemos dado un ejemplo de ello en el número 4, a. 6. El art. 1355 El contrato es nulo (art. 1355): a) Si el precio es indeterminado (art. 1355, primer supuesto) reserva hecha de lo dicho a propósito del art. 1354. b) Si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio (art. 1355, segundo supuesto). El ideal es que el precio determinado en algunas de las formas previstas sea un justo precio, pero las partes no podrían prescindir de la determinación, para remitirse directamente a lo que sea el justo precio, reserva también aquí de lo dicho a propósito del art. 1354. Remitirse directamente a lo que fuere el justo precio 1 4 es dejar el precio sujeto a discusiones, y en definitiva a una indeterminación que la ley no tolera, pues ¿quién fijará el justo precio, o por lo menos cómo se lo fijará? Pero no vemos inconveniente en que las partes se remitan al justo precio, si su pacto no se reduce a eso, y dan además otras especifica-

13 Borda, n° 104, enseña que no hay razón para no aplicar la misma disposición cuando la cosa no ha sido entregada y es de las que tienen precio corriente en plaza. Alessandri Rodríguez (Compraventa, n° 324) se plantea el problema para el Derecho chileno, y estima que sería "desnaturalizar por completo la intención del legislador" el suponer que cuando se venden cosas fungibles sin determinación del precio, deba entenderse el corriente. Aunque las disposiciones que comenta este último autor son distintas, compartimos su aserción para las cosas técnicamente "fungibles" y, a fortiori, para las que, sin serlo, pueden conceptuarse como meramente "similares". 14 Sobre el tema del justo precio, el art. 1474 italiano trae reglas precisas.

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ciones suficientes para una determinación. Tal lo que acontecería si dejando la determinación al arbitrio de un tercero, le dan instrucciones precisas de operar de modo de fijar un precio justo (infra, aquí, IV, 4). c) Si el precio de la cosa se fijare "por lo que otro ofreciera por ella" (art. 1355, tercer supuesto). Corresponde circunscribir la letra de la ley a sus correctos alcances, para no poner en contradicción su texto con el del art. 1393. Para ello debemos suponer una promesa incondicionada, y no una preferencia, y entonces se advierte que una estipulación de ese tipo carece de sentido y por eso es nula. Carece de sentido para el comprador, al obligarlo incondicionadamente (en lugar de darle una preferencia) a pagar un precio que ignora y es totalmente imprevisible, pues no depende de una "estimación" (como depende en cambio en el caso del precio dejado al arbitrio de un tercero); por la misma razón carece de sentido el obligar al vendedor, quien antes de conocer el precio ofrecido no puede decidirse a vender (como ocurriría en cambio en el caso de venta con pacto de preferencia). Una estipulación de esa índole equivaldría a una venta "a cualquier precio", es decir a una total indeterminación. Distinto sería el caso en que las partes se remitieran al precio que ya alguien hubiera ofrecido con anterioridad, porque entonces ya habría una referencia cierta a un precio cognoscible en el momento del contrato, y susceptible de ser probado. d) Si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1355, cuarto supuesto). El precio, según veremos, puede ser dejado al arbitrio de un tercero, pero no al de uno de los contratantes, por dos razones: la primera, porque ello equivaldría a dejar la suerte del contrato totalmente en manos de una de las partes, la que con negarse a fijar el precio, lo aniquilaría, o fijándolo a su gusto, le daría su contenido esencial; la segunda, que así el precio resultaría totalmente indeterminado, al no establecerse pauta alguna que limitara la actuación de la parte interesada. Pero cuando se dan pautas accesorias, nos parece que cesa la disposición de la ley. Tal lo que acontecería si se dejara el precio librado al arbitrio de una de las partes bajo la cláusula

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de que dicho arbitrio sea "justo", porque entonces cabría la posibilidad de una anulación del arbitrio por el juez, y la estipulación equivaldría a la venta por el justo precio a fijarse por una de las partes. Pues si la ley veda la sola referencia al justo precio, o la sola dejación al arbitrio de una de las partes, no vemos inconveniente en que combinándose ambas formas, se obtenga a través de ellas una suficiente determinación, amparada in genere por la norma del art. 1197. Para interpretar así los textos, nosotros nos apartamos de la doctrina elaborada en torno al Código Civil antes de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 a muchas de sus disposiciones. La desconfianza del Código Civil a la teoría del "justo precio", no puede tener la misma intensidad que presentaba en los textos anteriores a la que ofrece hoy, cuando dentro de su sistema entra toda la teoría de la lesión a través del art. 954.

rV. Arbitrio de un tercero Por el art. 1349, la determinación del precio puede ser dejada al arbitrio de un tercero, regulándose el régimen en los arts. 1350/2 de un modo que se aparta parcialmente de las reglas consignadas en el art. 1171. 1 5 La ley trae una serie de disposiciones, constituyendo una delicada cuestión la de determinar h a s t a qué punto ellas son imperativas, y h a s t a n dónde son m e r a m e n t e supletorias. Y varios son los problemas que no h a n sido expresamente resueltos y donde la doctrina debe colmar el vacío. 1. Carácter del contrato Una compraventa en la que las partes dejan librada la determinación del precio al arbitrio de un tercero, es un contra15 Existe una diferencia entre el sistema del art. 1350 y el del art. 1171; en el primero no cabe que el arbitrio del tercero se resuelva en arbitrio del juez ante la falta de fijación por el tercero. No vemos inconveniente en que por el juego de la autonomía de la voluntad las partes adopten el segundo sistema, como lo puntualizamos en el texto bajo el n° 7.

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to sujeto a una condición suspensiva, cuya suerte depende de la conducta de este tercero, a quien se apodera irrevocablemente, y al que puede agregarse o no un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero. a) Decimos que la compraventa queda sujeta a una condición suspensiva. Dicha condición suspensiva consiste en que el tercero fije el precio. Es ésta una condición con características particulares. Normalmente los ejemplos que se ponen de condición, consisten en acontecimientos totalmente extraños a un contrato que podría vivir por sí, si no se hubiera añadido la condición, como sucedería si se celebrara una compraventa, obligándose el comprador a pagar el precio, y el vendedor a transferir la propiedad de la cosa, "si llueve", ejemplo donde se ve que la compraventa igual podría haberse concluido sin esa condición. En el supuesto de la determinación del precio, en cambio, la condición "si lo fija el tercero", lleva un doble papel, pues de su cumplimiento depende no sólo la suerte del contrato, sino también la determinación misma de su contenido esencial, ya que recién al cumplirse se conocerá la cuantía del precio. Recordemos esta particularidad, para aplicar, en su caso, las reglas pertinentes, con las debidas adecuaciones (infra, 3c). b) Afirmamos que al adoptarse este sistema, las partes dan al tercero un poder irrevocable. Partimos de la base de que lo que el tercero h a r á en definitiva, será una labor jurídica, pues participará en la deterninación del contenido esencial del contrato, fijando su precio, y para que así obre con efectos para ambos, es preciso que se encuentre revestido de la pertinente autorización, que en el caso es una autorización poder (supra, §29, II, 2). Pero ese poder, que deriva de la convención de las partes (como cláusula de la compraventa), es por la naturaleza misma de su fuente un poder irrevocable (doctrina del art. 1977), ya que sin la irrevocabilidad quedaría destruida la esencia obligatoria de la compraventa con cláusula de determinación por u n tercero, que aunque condicionado, es contrato válido. c) Sostenemos que, además de la compraventa con tal cláusula, puede mediar un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero.

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Y esto es evidente. Del hecho de que haya un poder autorizante hacia el tercero, no se deriva sin más que éste se encuentre obligado. Siendo distintos el poder y el mandato (supra, §29, VI) es posible el primero sin el segundo. El tercero, además de facultado, sólo estará obligado cuando haya aceptado el mandato, es decir la oferta de tal que va implícita en el otorgamiento de poder (supra, §20, I, 9). 2. Fijación por el tercero Si el tercero fija el precio, la condición prevista queda cumplida, y "los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebró" (art. 1352, concordando su doctrina con la del art. 543). Se considera en definitiva, como si el precio estimado por el tercero hubiera sido el fijado por las propias partes desde el origen mismo del contrato. El tercero, al fijar el precio, debe atenerse a las instrucciones que las partes le hayan dado en el contrato. En defecto de ellas, debe fijar el precio atendiendo al valor de la cosa al día del contrato. 1 6 3. Ausencia de fijación Si el tercero no quiere fijar el precio, o no llega de hecho a determinarlo, la condición fracasa y "la venta queda sin efecto" (art. 1350): a) El tercero no quiere fijar el precio, cuando no acepta el encargo de hacerlo. Pero aunque haya aceptado, si no quiere fijarlo, la condición fracasa igualmente. Tan solo que, en esta última hipótesis, como en razón de su previa aceptación se ha convertido en mandatario de las partes, deberá, como mandatario incumplidor, y según las reglas generales, satisfacer los daños y perjuicios. Ni una de las partes, ni ambas de consuno, podría pretender que la fijación se hiciera por un tercero, en reemplazo del mandatario renuente. Comp.: Casca, Compraventa, n° 433. No creemos que en esta especie sea de aplicación lo que dijimos a propósito del precio corriente, para el cual se computaba el del día de la entrega de la cosa. Pensarlo así, sería obligar al tercero a esperar la llegada de ese día para proceder a la estimación.

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Decimos que una de las partes no lo puede. Esto puede parecer extraño, pues siendo la regla general el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2), ¿por qué no habría de poder una de las partes en la compraventa hacer practicar la estimación por un tercero? Respondemos: porque aun cuando según las reglas del mandato pudiera obrar así, esa no sería la condición prevista en la compraventa. Sería absurdo que cuando el mandatario previsto incumplió, una sola de las partes, sin consultar a la otra, pudiera reemplazarlo. Y vamos más allá, y afirmamos que no podrían reemplazar al mandatario, ni siquiera ambas partes (comprador y vendedor) obrando de consuno. Y esto requiere una explicación. No negamos que obrando de consuno las partes pueden modificar el contrato originario de compraventa y reemplazar al tercero. Pero entonces ya no será el mismo contrato de compraventa, y cuando el nuevo tercero fije el precio, los efectos se retrotraerán al segundo contrato, y no al primero. Distinto sería si las partes, en previsión de que pudiera advenir una negativa del tercero, hubieran designado en el contrato un tercero sustituto. Pero no bastaría con la simple reserva del derecho de sustituir luego al único designado, pues esto equivaldría a una promesa de designar, la que, como veremos (infra, 6), carece de valor b) El tercero aun queriendo, no fija de hecho el precio cuando deja pasar el tiempo en que debió hacerlo. En cuanto a cuál es el tiempo "debido", es algo que se determina en atención a lo previsto por los arts. 539 y 541. c) Cabe preguntarse cuál sería el régimen si el tercero no llega a fijar el precio por culpa de una de las partes. Según la letra del art. 538 la condición debiera tenerse por cumplida. Pero se advierte que ello nada solucionaría, pues lo cierto es que sin culpa o con ella, el precio no estaría fijado, y el contrato por falta de determinación del contenido esencial, se volvería de imposible cumplimiento. La dificultad deriva de las características de esta condición, de la cual, según señalamos, no sólo depende el cumplimiento del contrato, sino también la fijación de su contenido esencial. A nuestro entender, corresponde aplicar la doctrina que para el caso en cierto modo análogo de la venta condicional de co-

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sas futuras propiciamos en §46, V, 2: si una de las partes impidiera voluntariamente la fijación del precio, debe satisfacer los daños y perjuicios. 4. Irrevocabilidad de la determinación Según el art. 1351, la estimación del precio que hiciere el tercero "es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo". No hay que dejarse llevar por la primera lectura, que conduciría a una monstruosidad jurídica, a saber: que por inicuo, por enormemente desproporcionado que fuera el precio fijado, tendría que ser aceptado por el perjudicado, sin medio alguno de impugnación. Los textos deben ser leídos en su ensamble armónico dentro de todo el sistema. Lo de "irrevocable", debe ser leído con el siguiente sentido: el tercero, una vez que ha fijado el precio, no puede volver sobre sus pasos. Ejerció el poder concedido, y lo agotó. Lo de que no hay "recurso alguno" para variar el precio, debe ser entendido tal como está redactado. Las partes no tienen medio alguno de impugnación para obtener una variación del precio. Pero una cosa es que el perjudicado no pueda hacer "variar" la estimación, y otra muy distinta que no pueda "anularla". Obsérvese la diferencia: variar es reemplazar una estimación por otra; anular, es en cambio hacer desaparecer la estimación, y en consecuencia, hacer declarar que la condición no se ha cumplido, con lo cual el contrato queda sin efecto. Insistimos: si se permitiera "variar" la estimación, el contrato de compraventa subsistiría con una estimación distinta; en cambio, anulándose la estimación, junto con ella cae el contrato mismo, al tenerse por no cumplida la condición. a) Que no haya recurso para "variar" y el perjudicado deba conformarse con el "anular", se explica por la mecánica de la cláusula que examinamos. Pues, ¿quién fijaría la nueva estimación? No podría ser el mismo tercero, cuyo acto es el impugnado, y respecto a quien, por lo demás, el acto es "irrevocable". Y no podría ser otro porque, por hipótesis, no está designado en el contrato, reserva hecha de lo que indicamos a continuación, sub c). b) Que haya recurso en cambio para "anular", se explica.

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§47. L a a p t i t u d del objeto: el precio

Y bástenos por ahora un ejemplo para la demostración: el de casos de vicios de la voluntad. Supongamos que el tercero, en la fijación del precio, fue objeto de intimidación (art. 937). Su acto es anulable. Sostener lo contrario equivaldría a asignar a la fijación por un tercero una virtud mágica que no la tendría la fijación por las partes en el contrato mismo, ya que éste sería anulable en la hipótesis de intimidación. c) Si en algunos casos, por lo menos, es posible "anular", cabe preguntarse por qué no será posible también "variar", entendido este "variar" como una previa anulación seguida de una nueva estimación. Contestamos que ello será posible a condición de que todavía se esté en tiempo debido, y de que en el contrato haya sido designado un eventual sustituto en previsión del caso. No bastaría con una promesa de designarlo a posteriori (infra, aquí, 6). d) Nos queda por determinar cuáles son los casos en los que procedería una anulación. Contestamos que, aparte de la aplicación de las reglas generales, hay una hipótesis que exige particular consideración: la de una evidente inadecuación del precio fijado al que en justicia correspondiera. Así, si valiendo la cosa $ 1.000.000 el tercero fijara la suma de $ 10.000, ¿existiría un medio de anular ese acto y, en su caso, cuál? A nuestro entender, la respuesta se obtiene reflexionando sobre la clase de actividad confiada al tercero. Lo confiado a tenor del art. 1351 es una "estimación", de lo cual resulta que lo atribuido no es un arbitrio simple, sino un arbitrio de equidad. 1 7 Pueden concebirse amplios márgenes de tolerancia, y tenerse por válida una estimación relativamente desproporcionada. Pero existen márgenes, pasados los cuales puede decirse que el tercero actuó sin poder y la estimación debe anularse. 8 Dichos márgenes son mucho más estrechos cuando se ha hablado del "justo precio". 19

17 La distinción es clásica: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, pág. 231. 18 Según Borda (Contratos, I, n° 111) se trataría, no de una anulación sino de un reajuste. 19 Véase el texto al que se puso la nota 14.

§47. La aptitud del objeto: el precio

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5. Pluralidad de terceros designados Hasta aquí, hemos supuesto que las partes h a n designado a una sola persona para estimar el precio. Pero pueden también atribuir la función a varias, según surge de la letra del art. 1350. De la voluntad de los contratantes depende el nombrarlos según un orden, o para que actúen todos conjuntamente, y en este último caso, para que obren por unanimidad o por mayoría. S e r á n de aplicación las reglas y la doctrina elaborada en torno a los arts. 1899 y siguientes. Cuando las partes, habiendo designado varios terceros y dispuesto que obren conjuntamente, no h a n dicho si la fijación deben hacerla por unanimidad o por mayoría, se presenta un delicado problema de interpretación de la voluntad contractual, según lo que verosímilmente las partes han entendido (art. 1198). Hay quienes piensan que la decisión debe ser adoptada por mayoría, 2 0 pero nosotros entendemos que para esto haría falta, en ausencia de una voluntad explicitada, una norma supletoria. 6. Oportunidad de la designación Las partes deben designar al tercero (o terceros en su caso) en el contrato. No bastaría con que prometan hacerlo después. La cláusula relativa al precio forma parte del contenido esencial del contrato. La ley ofrece ciertas alternativas a los contratantes, y entre ellas no figura, como ocurre en cambio en otras legislaciones, la posibilidad de prometer designar a un tercero. La posibilidad de t a l cláusula va contra el sistema de nuestro Derecho. Pues, ¿qué solución habría, si una de las partes se negara a prestar su colaboración para la designación? Pensamos que la pregunta se contesta por sí sola, con sólo pensar en lo que acontecería, si habiéndose reunido ambas partes para concretar la designación, no llegaran a un acuerdo...

Es la solución que daba Freitas, en el art. 2006 del Esbozo.

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Se ha sostenido que cabría entonces la designación por el juez 2 1 dando a la promesa de designar el mismo valor que una promesa de contrahendo, pero a nosotros nos parece que esto chocaría contra la doctrina del art. 1148 (supra, §9), pues para que una promesa sea obligante, en ella deben estar ya los antecedentes constitutivos del futuro contrato, por lo que no puede valer una promesa de proveerlos. Se ha sostenido igualmente, que cabría una indemnización de daños a cargo de quien se negara a colaborar en la designación, 22 pero a nosotros nos parece que esta tesis choca con el mismo inconveniente, pues no puede caber indemnización allí donde no hay obligación. 7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171 Finalmente, nos cabe formular una observación: no existe inconveniente en que las partes prescindan del sistema del art. 1350 y convengan en aplicar el del art. 1171, de tal manera que en el caso de que el tercero no quisiere fijar el precio o no llegara a determinarlo, lo haga el juez. Nada de orden público puede verse en el art. 1350, cuando el art. 1171 habla por sí solo, como regla general.

V. Precio con referencia a otra cosa cierta Según la última cláusula del art. 1349, debe tenerse por cierto el precio cuando es fijado con referencia a otra cosa cierta. Las posibilidades que abre esta hipótesis, son grandes. Aparte de la ya examinada del art. 1353, pueden darse los siguientes ejemplos: a) Venta por el mismo precio, por el que ya se vendió otra, por un tercero. 2 3 b) Venta "por tantos dineros, cuantos el comprador tuviese en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa cualquiera", 21

Comp.: De Page, Traite, IV, n° 41, D. Borda, Contratos, n° 109. 23 Salvat, Fuentes, n° 431; De Page, Traite, IV, n° 37.

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§47. La aptitud del objeto: el precio

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según reza la ley X, Tit. V, Partida V, 4 aclarando q u e la venta vale si se hallase algún dinero, aunque no sea el q u e pudiera valer la cosa, pero que la venta no valdría si n o se hallase nada, por falta de precio. c) Venta por el precio que pagó por ella el vendedor al comprarlo, ejemplo que trae también la citada ley de P a r t i d a , aclarando que no valdría la operación si el vendedor no h u b i e r a tenido la cosa por compra, sino por donación o herencia. 2 5

Citado por Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n° 431, nota 83a. Comp.: Freitas, Esbogo, art. 2002, inc. 2.

§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

I.

Generalidades

En el capítulo III, bajo la rúbrica "De los que pueden comprar y vender", el Código trae los arts. 1357 a 1362, regulando temas relativos a la capacidad y a la legitimación. Con las aclaraciones dadas en el §45 hemos tratado ya de los arts. 1357 y 1360. Aquí nos toca ocuparnos de los restantes, agrupando con ellos las normas de los arts. 1277 y 1918, en lo que al tema atañe. 1. Carácter de las hipótesis a examinar La primera observación que corresponde formular, es que - a nuestro entender- las hipótesis que estudiaremos no son de incapacidad de derecho, sino de falta de legitimación, según lo puntualizamos en su lugar (supra, §12, III). Los autores que consideran a estas hipótesis como supuestos de incapacidad de derecho, concluyen en que la sanción es siempre la nulidad de los actos realizados contra la prohibición de la ley. Y al preguntarse sobre el carácter de la nulidad, o se ven tentados a conceptualizarla siempre como absoluta, o cuanto más, admitiendo distinciones, se ven inclinados a estimar muchos casos como asumiendo tal carácter. Nosotros que pensamos que median problemas de falta de legitimación, aplicaremos también la sanción de nulidad, siguiendo el lenguaje de la ley en el art. 1362, pero con la salvedad de que en ciertos casos encontraremos una nulidad muy peculiar, que en realidad es una inoponibilidad, al modo de la que se presenta en los actos celebrados en fraude de los acreedores. No se olvide que el Código trata a la acción pauliana como una acción de nulidad (arts. 1044/5), pero sometiéndola al régimen particular del art. 965, pues desde que se tiene presente eso, no cabe sorprenderse de que en

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otras situaciones se produzca un análogo régimen de "nulidad". Para designar esta última forma, emplearemos el término "inoponibilidad" (supra, §34, VI), reservando el de "nulidad" para los demás. Es con arreglo a ello que veremos sólo una "inoponibilidad" en el supuesto del art. 1277, simultáneamente una inoponibilidad y una nulidad en el caso del art. 1358, y sólo una nulidad en los demás. 2. Razón de la ley Prescindiendo del supuesto del art. 1277 que presenta una fundamentación y un régimen muy particular, observamos que los autores suelen explicar las prohibiciones contenidas en los arts. 1358/9 y 1361 con razonamientos de distinta índole: a) Es notoria la tendencia a sostener que los distintos textos sub examen reposan en una alta idea moral. La explicación en sí no nos disgustaría, si no se la enfatizara de tal manera que presenta dos inconvenientes. El prim e r o r e s i d e en p r e t e n d e r e x t r a e r como c o n s e c u e n c i a ineludible, la sanción de nulidad absoluta p a r a los actos concluidos en contra de las prohibiciones; el segundo radica en lo que nos atrevemos a calificar de un marcado puritanismo que conduce, so color de "moral", a leer los textos de tal modo que se ensancha el círculo de las prohibiciones. Desde luego que debemos pensar que estas normas están inspiradas por la moral, pues ella debemos predicarla de todo el Derecho. Pero suponer que la realización de las acciones prohibidas por los arts. 1358/9 y 1360 implique actos en sí contrarios a la moral, es formular una suposición que en el caso concreto puede resultar gratuita. Así, por ejemplo, no advertimos que pueda calificarse de "inmoral" la actitud de un tutor que adquiera bienes de su pupilo a un precio notoriamente alto, es decir, beneficiándolo. Sin embargo, tal acto es nulo, a tenor del art. 1361, inc. 2 que no formula distingos... No. Las conductas prohibidas por los arts. sub examen, pueden, según los casos, ser morales o inmorales, pero la ley se desentiende de ese carácter concreto, y postula una generalización. b) Otros toman como básico el inciso 4 del art. 1361 que contempla la autocontratación en la venta, y por esta vía, se ven

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§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

inclinados a tratar muchas otras hipótesis, como mera generalización del principio. Sin desconocer que el razonamiento tiene en ciertos aspectos muchos atractivos, nos parece que ofrece el peligro de circunscribir demasiado los alcances de algunas prohibiciones. Así, v.g.: veremos que en el caso de los padres, no es sólo la autocontratación la prohibida. II. Incompatibilidad

entre cónyuges

Según el art. 1358, "el contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". 1. Carácter La incompatibilidad de que aquí se trata, constituye un límite tanto al poder de disposición del marido (no puede vender a su mujer) como al de adquisición (no puede comprar a su mujer) y recíprocamente (pues en igual forma la mujer se encuentra limitada en sus poderes de disposición y de adquisición). No media un problema de capacidad ni de hecho ni de derecho (supra, §12, III). a) Suponiendo que ambos cónyuges s e a n m a y o r e s de edad, el marido puede vender o comprar a otros, pero no a su mujer. La mujer puede vender o comprar a otros, por sí (art. 1, ley 11.357) pero no a su esposo. La prohibición no podría ser eludida actuando uno de ellos, o ambos, por intermedio de representantes voluntarios, porque la incompatibilidad afecta a las partes sustanciales. Y si uno de los cónyuges cayera bajo la cúratela del otro (art. 476), a la prohibición del art. 1358 se agregaría la del art. 1361, inc. 2. b) Si uno de los cónyuges fuere menor de edad, en ciertos casos podría necesitar la autorización judicial, o el acuerdo del otro cónyuge mayor de edad, para vender a terceros (art. 135, supra, §45, III). Pero ni con autorización judicial sería posible la venta entre cónyuges, porque la incompatibilidad que pesa entre mayores, a fortiori gravita sobre los menores, con la misma intensidad.

§48. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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2. Fundamento La prohibición, cuyo más remoto origen se encuentra en el Derecho consuetudinario francés, de donde pasó al art. 1595 del Código Napoleón, 1 reposa en dos razones: 2 a) La necesidad de evitar que por confabulación de los cónyuges pudieran verse vulnerados los derechos de los terceros. Los derechos de los acreedores (tanto los del marido como los de la mujer) podrían verse burlados ante el traspaso de los bienes del uno al otro. Se dirá que tienen en sus manos las acciones comunes, y pueden hacer declarar, ya la simulación absoluta, ya la relativa, a fin de aprovecharse en este último caso de la regla que prohibe las donaciones, y que aún si ésta no existiera, tendrían la acción pauliana. Sea, pero con mayores o menores dificultades, deberán producir la prueba de los extremos necesarios. La ley acude en su socorro, y les otorga la más poderosa de las armas, permitiéndoles invocar la incompatibilidad. Corren peligro también los derechos de los herederos legitimarios a los cuales los cónyuges podrían perjudicar si se les permitiera una compraventa apta siempre para simular entre ellos una donación. b) El temor a que la influencia de uno de los cónyuges sobre el otro, despoje a éste. 3. Personas comprendidas La incompatibilidad alcanza a los cónyuges: a) Se ha preguntado si abarca a los futuros cónyuges. 3 En

Según la nota al art. 1358, debía entenderse que la prohibición existía en el Derecho español, a tenor de la L. 11, Tít. 1, Lib. 10, Nov. Rec. Tal es la opinión que expresara García Goyena, a propósito de la Ley 55 de Toro, que fuera recogida en la citada de la Novísima. Tal es igualmente la opinión que profesa Mucius Scaevola {Código Civil, t. 23) al comentar el art. 1458 del Código español pero que combate Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, pág. 417) siguiendo a Manresa. Sobre el sentido de la Ley 55 de Toro, y las diversas interpretaciones sobre el mismo tema: Llamas y Molina en su Comentario, a propósito de la misma, núms. 8 a 12. 2 Al determinar las razones de la prohibición, prescindimos por completo de las que pudieron haber sido las que inspiraron a la ley en su origen, derivadas del régimen de incapacidad de la mujer casada. Lo que nos interesa es fijar el sentido de la ley en su estado actual. 3 Baudry Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n° 203.

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§48. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

nuestro Derecho, la respuesta es negativa: el Código no reconoce esponsales de futuro (art. 165), por lo que los prometidos se encuentran en la misma situación que cualesquiera otros dos extraños, y ellos no son el marido ni la mujer de que habla el art. 1358. b) La disolución del vínculo (art. 213) hace desaparecer la calidad de cónyuge. c) La separación personal (divorcio quo ad torum et mensam) no disuelve el vínculo (art. 201). Los así separados sig u e n siendo c ó n y u g e s . Son m a r i d o y mujer, p e s e a la separación. El vínculo subsiste, y se mantiene la incompatibilidad del art. 1358. 4 El Código ha tenido cuidado de precisar que la incompatibilidad que postula rige "aunque hubiese separación judicial de bienes", y si bien es cierto que ésta es una institución distinta de la separación personal de los cónyuges (divorcio ad torum et mensam), pues puede existir sin ésta, no lo es menos que ésta acarrea a aquélla (art. 1306). Pues la ley ha dicho que la incompatibilidad existe aunque haya separación judicial de bienes, sin distinguir entre las causales que producen ésta, ha involucrado, por lo tanto, también a la que deriva de la separación personal. d) Declarada la nulidad del matrimonio, ya no cabe hablar, para el futuro, de marido y mujer. Pero, ¿qué decir del tiempo anterior, para la hipótesis de que se hubiese concertado una compraventa? Tratándose de la acción intentada por uno de los contrayentes del matrimonio anulado, habrá que aplicar la teoría 4 Contra: Machado {Exposición y comentario, a propósito del art. 1358) y Rezzónico {Estudio de los contratos, 1, pág. 118, nota 9) enseñaron que quedaba permitida la venta entre cónyuges divorciados ad torum et mensam. Mazzinghi {Derecho de Familia, II, n° 299, pág. 406) afirmó que en su primitivo sentido la previsión final del art. 1358 se refería a la hipótesis de separación de bienes sin divorcio, y que después de las reformas introducidas al régimen de los bienes, como dejó de haber separación de bienes sin divorcio ad torum et mensam, el dispositivo perdió vigencia. Por el contrario, nosotros (en anterior edición de este tomo) afirmamos no sólo que el primitivo sentido era amplio, sino también que siguió siendo imaginable una separación de bienes sin divorcio (sobre esto último, véase Méndez Costa, en "Derecho de Familia", I, págs. 415 y sigts.). Mantenemos esa opinión para el régimen vigente: art. 1294.

§4&. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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del matrimonio putativo; pues el cónyuge de buena fe puede invocar todos los efectos del matrimonio válido hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, tiene también la acción que nace del art. 1358, de la que carecerá el de mala fe (doct. art. 222). Los acreedores tendrán la acción dentro de los límites de la doctrina del art. 226. En cuanto a los hijos, tendrán la acción dentro de los límites de la teoría del matrimonio putativo. 5 4. Cosas abarcadas La incompatibilidad se refiere a cualquier clase de cosas, muebles o inmuebles, propias o de carácter ganancial. 5. Negocio prohibido La incompatibilidad se refiere al "contrato de venta", expresión elíptica con la que se alude al contrato de compraventa, pues de la hipótesis m e n t a d a resulta que quedan alcanzadas tanto la compra como la venta. La prohibición rige aun cuando se acuda a una persona interpuesta (art. 955). Pero a nuestro entender, la prohibición no rige cuando se trata de una venta forzada, de uno de los casos subsumidos en el art. 1324 en que desaparezca el peligro de la confabulación de los cónyuges, o de la influencia del uno sobre el otro. Cesa la razón de la ley. 6 Y así, puede haber una venta entre cónyuges, en cumplimiento de una promesa de venta anterior al matrimonio (art. 5 A nuestro entender, si se trata de los hijos del matrimonio anulado, tendrán la acción con tal que uno por lo menos de los cónyuges haya sido de buena fe; pero si ambos esposos fueron de mala fe, los hijos de dicho matrimonio anulado son considerados extramatrimoniales. Es verdad que, en el régimen actual, la filiación matrimonial y la extramatrimonial "surten los mismos efectos" (art. 240) pero aquí no se trata de distinguir entre ellos, sino de diferenciar el matrimonio del concubinato: el art. 1358 no se aplica al concubinato. Los hijos tendrán la acción en la medida en que la tenga, por lo menos, uno de sus progenitores. 6 Entre las hipótesis mentadas por el art. 1324 está la del inc. 4 (remate en virtud de ejecución judicial) con lo que se alude a la subasta pública. En general nuestros autores coinciden en que el caso de subasta pública queda fuera de la prohibición, observando que el art. 1358, a diferencia del art. 1361, no lo incluye (Méndez Costa en Derecho de Familia, I, pág. 308), pero Belluscio se manifiesta en contra (Manual de Derecho de Familia, II, pág. 34) y Mazzinghi que está a favor, llega a excluir también el remate no judicial (op. cit., pág. 408) lo que nos parece exagerado.

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1324, inc. 2). Afirmar lo contrario equivaldría a pretender que el matrimonio extingue los derechos creditorios de un cónyuge contra el otro, siendo así que, por el contrario, el matrimonio es causal de suspensión de la prescripción (art. 3969). 6. Sanción Según la doctrina dominante, la compraventa celebrada entre cónyuges es nula, de nulidad absoluta, por mediar una incapacidad de derecho que reposa en razones de orden público^ y donde no se consulta el interés de los contratantes, sino de terceros. 8 Dejando a salvo nuestra opinión según la cual no se trata de una incapacidad de derecho, sino de una incompatibilidad, pensamos que ella no reposa sobre razones de orden público, sino en la idea de protección a ciertas personas, por lo que no habría razón alguna para su declaración de oficio en los términos del art. 1047. 9 Y de allí estas consecuencias: a) Entre los cónyuges, el acto está afectado de nulidad relativa. Dejemos claramente sentado que cada uno de los cónyuges contratantes tiene acción para obtener la constatación de la nulidad. 1 0 Ello es así porque, siendo precisamente uno de los fundamentos de la prohibición el temor a la influencia de uno de los cónyuges sobre el otro, no se cumpliría el mecanismo protector de la ley si no se acordara la acción a los

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Rezzónico, Estudio, I, pág. 30, nota 30. Borda, Contratos, I, pág. 30, n° 26, rebatiendo en nota 30, la opinión de Machado que estimaba que la nulidad era relativa, entendiendo que bastaba para desecharla "la consideración de que la nulidad no ha sido establecida en consideración del interés de una de las partes, sino de terceros". E n el mismo sentido: Wayar, Compraventa y permuta, §70. En lo que a nosotros respecta, baste recordar (como, en su lugar, lo puntualizamos en el texto) que uno de los intereses protegidos ha sido el de los cónyuges. Comp.: Troplong, De la Vente, n° 178. - Machado, Exposición y comentario, sobre el art. 1358, sostiene que la nulidad es susceptible de confirmación. Tal es la doctrina sustentada en Francia: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 226; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n° 831. 10 Contra: Borda, Contratos, I, n° 26, invocando el art. 1047. Pero para nosotros, que partimos de otro punto de vista sobre los fundamentos de la prohibición, el texto aplicable es el del art. 1048. 8

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cónyuges mismos. Y contra esta afirmación no valdría invocar la regla del art. 1362 que veda la alegación de la nulidad por las personas comprendidas en la prohibición, pues esta norma se refiere a los casos del "artículo anterior", es decir, a los del art. 1361, y no comprende, por lo tanto, en la literalidad de sus términos, al supuesto del art. 1358 sub examen. Como se trata de una nulidad relativa, es confirmable y prescriptible. Pero, por un lado, obsérvese que la prescripción no corre entre marido y mujer (art. 3969), y, por el otro, que mientras subsista el vínculo no será posible la confirmación (art. 1060). Pero ello no significa que fallecido uno de los cónyuges, el supérstite y los herederos de aquél no puedan confirmar, y se advierte que ello puede ser de alta conveniencia, lo que según la teoría de la nulidad absoluta, estaría vedado. b) No siendo la nulidad absoluta, carecen de esa tutela inmediata los otros interesados. Los acreedores podrán alegar por vía subrogatoria (art. 1196) la nulidad relativa, pero se comprende que este remedio resulta ineficaz frente a una confirmación. Para protegerlos no es, sin embargo, necesario concluir en la tesis de la nulidad absoluta. Bien está que uno de los fundamentos de la prohibición resida en el peligro de confabulación entre los cónyuges, pero para obviar el inconveniente nos parece que basta con acordarles una acción de inoponibilidad. Como dicha acción tiende a evitarles, ya las dificultades de la prueba de la simulación, ya las del fraude, es, según la terminología de la ley, una acción de "nulidad", en una dirección particular. A nuestro entender, ella se sujeta a la prescripción del art. 4023 en la redacción dada por los decretos-leyes 17.711 y 17.940 de 1968.

III. Incompatibilidad

en la representación

voluntaria

Según el art. 1361, inc. 4, "es prohibida la compra aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona... A los mandatarios de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes". El círculo prohibitivo se

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§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

completa con la norma del art. 1918: "No podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le h a ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le h a ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa". 1. Carácter De los textos resulta que hay una incompatibilidad para comprar y otra para vender, incompatibilidad que afecta la actuación del mandatario en cuanto tal. Ambas tienen una sustancia distinta a la existente entre cónyuges. A los cónyuges, la ley les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre sí. La incompatibilidad que se fulmina pesa sobre ambos cónyuges, tanto sobre el marido como sobre la mujer, pues ninguno de los dos puede comprar bienes del otro y ninguno de los dos puede vender sus bienes al otro. La ley no quiere que por vía de la compraventa un cónyuge llegue a ser acreedor o deudor del otro. Por eso es una incompatibilidad que afecta a los poderes de disposición y de adquisición. En cambio, a los que ocupan la posición de mandante y mandatario, la ley no les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre sí. 11 La ley admite que por la vía de la compraventa concertada entre sí, mandante y mandatario lleguen a ser recíprocamente acreedor y deudor. Los poderes de disposición y de adquisición, de mandante y mandatario, no se encuentran afectados. Lo que la ley prohibe es algo distinto. Prohibe por así decirlo, no el fin indiscriminadamente (llegar a ser comprador o vendedor) sino el fin obtenido a través de un procedimiento determinado. Lo que prohibe es que el mandatario llegue a ser comprador o vendedor utilizando sus facultades de mandatario. Por eso la incompatibilidad pesa sólo sobre el mandatario, que es el único que puede encontrarse en la posibilidad de utilizar el procedimiento vedado. Y, por eso, la incompatibilidad sub examen debe ser configurada como un límite al poder de representación. Realmente, cuando mandante y mandatario contratan directamente, en esa negociación no son mandante y mandatario. En cambio, mientras contratan, marido y mujer no dejan de serlo.

§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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Y esa diferencia entre ambos tipos de incompatibilidades tiene sus consecuencias. La incompatibilidad entre cónyuges alcanza a todos los bienes y no es susceptible de obviarse por declaración autorizante entre ellos. E n cambio, la incompatibilidad que afecta al mandatario, sólo lo es con relación a ciertos bienes y en la medida del mandato, pudiendo el acto ser autorizado. 2. Fundamento El fundamento común de los arts. 1918 y 1361, inc. 4, reside en esto: es reflejo del temor que tiene el legislador, de que el mandatario, al encontrar en directa oposición sus intereses con los del mandante, sacrifique los de éste, utilizando una autorización que no ha sido dada con esos alcances. Estos textos se vinculan con la preceptiva del art. 1908, a tenor del cual el mandatario "no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos". Pero el art. 1908 formula un juicio valorativo a posteriori y no serviría para desconocer un autocontrato en el que el mandatario hubiera actuado dando preferencia a los intereses del mandante. Las normas que ahora examinamos formulan en cambio un juicio a priori, y conducen a la nulidad del negocio, hayan sido sacrificados o no los intereses del mandante. Se preguntará de qué sirven estos textos al mandante, si ya tiene en sus manos el art. 1908, partiendo de la base de que sólo en esta última hipótesis tendría real interés en la ineficacia del negocio. Contestamos que le es de gran utilidad, pues lo dispensa de toda prueba en torno a si se dio o no el supuesto del art. 1908. 3. Ámbito La norma se refiere al mandatario y por extensión (art. 1870), en lo aplicable, a todas las representaciones. Con referencia al mandatario, la norma tendrá especial interés cuando éste actúe como representante, concluyendo un autocontrato. Ello ocurre cuando el mandatario vende en nombre del mandante y compra para sí o vende en nombre propio y compra para el mandante. Al mismo resultado de autocontratar se llega por la interposición de personas, pues

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en tal caso, aunque aparentemente no h a y a autocontrato, realmente lo hay, a raíz de la simulación. Cuando el mandatario, en cambio, actúa no a nombre del mandante, sino en nombre propio, el interés de la incompatibilidad disminuye notablemente. Como en la representación indirecta no es posible el autocontrato (supra, §29, VII, 4) bastaría con poner de relieve el hecho de que el que vende y compra en nombre propio, en realidad no h a vendido ni comprado, para negar valor al negocio, y en el caso de interposición de personas, bastaría con poner de relieve la simulación para llegar a idéntico resultado. No hace falta prohibir lo que naturalmente no es realizable. 1 2 4. Bienes alcanzados Según el art. 1361, inciso 4, el mandatario no puede comprar los bienes que está encargado de vender. La doctrina se ocupa de observar que puede, sí, comprar los bienes que no esté encargado de vender, aunque esté encargado de administrarlos. Esto, así postulado, resulta no sólo inútil decirlo, sino incluso peligroso, pues puede inducir a confusiones por erróneas conclusiones a contrario sensu. Pongamos el siguiente ejemplo: Primus, dueño de los inmuebles El Rosedal, Las Flores y El Lapacho, encarga a Secundus que venda El Rosedal y administre Las Flores; en cuanto a El Lapacho, nada dice. Según la doctrina, Secundus no podría comprar El Rosedal, pero sí Las Flores y El Lapacho. A nuestro entender, mientras se trate de la misma forma de operar, la respuesta es similar para los tres inmuebles: a) Supongamos que Secundus contrate directamente con Primus. Sin duda alguna que, como lo afirma la doctrina, puede comprar los inmuebles Las Flores y El Lapacho. Pero sin duda alguna que también puede comprar El Rosedal,

El interés de la prohibición podría existir si admitimos que el art. 1361 inc. 4 abarca la posición del que es mandatario de dos personas, actuando con relación a una de ellas en posición de representante directo (supra, §29, VII, 4). Pero como veremos en el texto (bajo el n° 5) la incompatibilidad no alcanza al mandatario doble. 13 Rezzónico, Estudio, I, pág. 125.

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porque aun cuando haya estado encargado de venderlo, lo cierto es que el art. 1361, inc. 4, veda el autocontrato, pero no la contratación directa entre representante y representado. Parece obvio decirlo: desde que mandante y mandatario actúan en la compraventa como partes formales y sustanciales, ya no son mandante y mandatario. b) Supongamos, en cambio, que Secundus autocontrate, vendiendo en nombre de Primus. Evidentemente, que aquí se aplica el art. 1361, inc. 4, y, en consecuencia, Secundus no puede comprar El Rosedal. Pero también es cierto que, obrando así, tampoco puede comprar ni Las Flores ni El Lapacho, porque obrar así supone que está vendiendo en nombre de Primus y por hipótesis se ha partido de la base de que no se encontraba facultado para venderlos a nadie y, por lo tanto, menos que a nadie a sí mismo. 1 4 5. Autocontratación doble Lo prohibido es que el mandatario compre para sí, o venda de lo suyo al mandante (arts. 1361, inc. 4, y 1918). Pero no está expresamente prohibida la autocontratación doble (supra, §29, VII), que se da cuando, quien actúa en nombre de un mandante, compra para otro mandante en nombre de éste. 1 5 6. Supuestos Según lo expuesto, el representante no se encuentra facultado para autocontratar en la compraventa. A fortiori, no puede autofacultarse para ello: a) Ni recurriendo a interpuesta persona (art. 1361, proemio; art. 1918). * Existe sin embargo una diferencia entre el caso del mandatario que estando facultado para vender, compra para sí violando la incompatibilidad, y el que no esté en modo alguno facultado para vender a nadie, y compra para sí. En la primera hipótesis, la sanción es la nulidad relativa, y como tal prescribible, en la segunda, es la inoponibilidad total propia de los actos de quien no es apoderado. 15 Fuimos de otra opinión en un trabajo que escribimos siendo estudiantes, y que Rezzónico {Estudio, I, pág. 126, nota 24) tuvo la bondad de citar en este punto. Lo hicimos apoyándonos en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires. Pero un nuevo análisis del problema nos lleva a otras conclusiones, partiendo de la base de que genéricamente la autocontratación no se encuentra prohibida (supra, §29, VTI) y de que las incompatibilidades deben interpretarse restrictivamente.

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b) Ni sustituyendo, porque debe vigilar al sustituto (art. 1925). c) Ni provocando la venta en remate público (art. 1361, proemio). 7. Aclaración Pero de lo expuesto surge también: a) Que a lo que no está facultado es a la autocontratación simple por lo que no debe extenderse la regla del art. 1361, inc. 4, ni la del art. 1918 a ninguna hipótesis en que no exista directa o indirectamente autocontratación por representación simple. b) Que la incompatibilidad para autocontratar cesa, desde que existe facultamiento expreso. No vemos inconveniente en que el poderdante, dueño de sus intereses, faculte ab initio expresamente para la autocontratación, y en tal hipótesis cesan de tener aplicación las normas sub examen, que deben ser estimadas supletorias. Llegamos a tal conclusión partiendo de la base de que el propio art. 1918 deja a salvo los casos en los que mediara "aprobación expresa". Lo que el poderdante puede aprobar, a fortiori puede autorizar. 8. Sanción A tenor del art. 1362, la compra hecha por el mandatario contra la prohibición del art. 1361, inc. 4, es nula. En el fondo, lo que existe es una ausencia de facultamiento para la autocontratación. Frente a ello la ley pudo haber adoptado el siguiente camino: t r a t a r a la hipótesis como un supuesto de falta de poder, donde la invalidez (art. 1161) es invocable por las partes, y donde el tercero no puede oponer la ausencia de poder frente a la voluntad de ratificar del mandante (doctrina del art. 1937). De haberse seguido ese criterio el mandatario mismo (en razón de la doble posición que ocupa en el autocontrato) hubiera podido invocar la invalidez resultante de la ausencia de poder... Pero la ley ha preferido otro camino: el de la nulidad (art. 1362). Y adoptándolo, ha declarado que la invalidez no puede ser alegada por el mandatario.

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Se h a preguntado si se t r a t a de una nulidad relativa o absoluta, y el interrogante puede ser extendido al art. 1918. 1 6 Nosotros pensamos que habiéndose adoptado el criterio de la nulidad, ésta es sin duda relativa, pues la nota de la nulidad absoluta es su inconfirmabilidad, y en esta hipótesis, en cambio, el acto del representante puede ser "aprobado" (art. 1918). IV. Prohibición de comprar impuesta a los padres Según el art. 1361, inc. 1, es prohibida la compra "aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona... a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad". 1. Fundamento Los sagrados deberes de la patria potestad deben quedar al abrigo de cualquier sospecha de que puedan verse sacrificados en aras de un interés propio. Los padres deben aconsejar rectamente al hijo, cuidando al menor en su vida, y velando porque sus intereses sean adecuadamente atendidos. Tales consideraciones h a n llevado al legislador a vedar que los padres compren los bienes de sus hijos in potestas. Existe un cierto paralelismo entre este caso y la incompatibilidad que pesa sobre los representantes voluntarios. En ambas hipótesis se teme que el interés que debe ser velado sea sacrificado por el interés de quien debe velar. A primera vista dicho paralelismo es tan grande que incluso cabe preguntarse si el art. 1361, inc. 1, sienta una regla específica o es la simple aplicación del principio más

16 Tratándose de la incompatibilidad que pesa sobre el mandatario, la doctrina en general se inclina a considerar que la nulidad es relativa. Así: Salvat, Fuentes, n° 474; Borda, Contratos, I, n° 34; Machado, Exposición, nota en pág. 65 del t. IV, y pág. 66, sobre el art. 1362; La Ley, Act. Jurisp., voz "Compraventa" n° 1403. Pero no faltan autores que se pronuncien por la nulidad absoluta, y Rezzónico, en su Estudio, cita como tales a Llerena (quien originariamente enseñó que la nulidad era relativa) y a Lafaille.

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general del art. 1918 que aun cuando estructurado para la representación voluntaria, es aplicable a la representación necesaria, a tenor del art. 1870, inc. 1. Las particularidades del régimen de la patria potestad permiten marcar estas diferencias: a) Existe un sector donde pareciera llegarse a similar solución, sea partiendo del art. 1918 (a tenor de la regla del art. 1870) o aplicando directamente el art. 1361, inc. 1. Tal sector es el de la autocontratación. b) Pero hay un sector donde no bastaría con la simple aplicación de la doctrina del art. 1918 y donde cobra su especial utilidad la norma sub examen. Nos referimos a aquellos casos donde la idea de autocontrato se desdibuja totalmente. Si lo único vedado fuera la autocontratación, debería admitirse que el padre pudiera comprar los bienes del hijo que estuvieran sujetos a la administración de un tutor especial (art. 303) y, apurando el argumento, permitir la operación siempre que se designara al hijo un tutor especial (art. 397, inc. 1). Pero ello tanto valdría como pretender que la ley habría estatuido la prohibición y dado simultáneamente la vía para eludirla. Pensamos que el art. 1361, inc. 1 no admite tal tipo de distinciones. Si lo único vedado fuera la autocontratación, ¿cómo juzgar el caso en que el padre, vendiendo en nombre del hijo, contratara con la madre de éste? Para invalidar el negocio, todavía puede sernos útil u n a extensión de la teoría del autocontrato si el padre y la madre están casados, y, en razón del régimen de los gananciales, en definitiva, también viene a tener interés el padre vendedor. 17 Pero para un caso extremo, imaginémonos que los progenitores no se encuentran casados, 1 8 y preguntémonos si puede todavía allí hablarse de autocontratación. Por nuestra parte, no la vemos y, sin embargo, decimos que el negocio se encuentra prohibido, porque aun cuando la madre del ejemplo no venda en nombre del hijo, compra bienes de un hijo bajo su patria potestad, siendo indiferente, anPara la ejemplificación, habrá que imaginar casos no asumidos por el art. 264 quáter. lg Sobreentendiendo: que no sea el caso del art. 264, inc. 5.

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te los términos amplios de la ley, el que en el caso no actúe ejerciendo la patria potestad. Si lo único vedado fuera la autocontratación, debería admitirse que no cae bajo la prohibición del art. 1361, inc. 1, la contratación directa del padre con el hijo in potestas, como no cae bajo la del art. 1361, inc. 4, la contratación directa entre mandante y mandatario. Verdad es que el contrato que el padre celebre directamente con el hijo in potestas, ya es nulo por incapacidad de hecho de éste; pero además es nulo por la incompatibilidad sub examen. Y esa doble sanción tiene, a nuestro entender, su utilidad, pues la prescripción en el caso de incapacidad es de dos años (art. 4031), mientras que la de la nulidad, por esta incompatibilidad, es de 10 años (art. 4023). 19 2. Personas sujetas a la prohibición La ley habla de los "padres": a) La genérica expresión empleada en plural, alude, sin duda, tanto al padre como a la madre. Sobre ello no cabe dudar, a diferencia dé lo que pueda acontecer en otras legislaciones donde el legislador respectivo ha empleado el vocablo en singular. No sólo la ley utiliza el plural tanto en este texto como en los arts. 279 y 297, sino que dicho plural tiene sin duda esa amplia significación (como comprensiva del padre y de la madre) en el art. 264, básico para determinar quiénes son los titulares de la patria potestad. Si la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre (pues debe distinguirse entre la titularidad y el ejercicio), ambos tienen hijos bajo su patria potestad, en el sentido del art. 1361, inc. 1, y a ambos los abraza la prohibición. b) Por "padres" deben entenderse tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales (art. 264, inc. 4). Padres son los adoptantes... Pero en la prohibición del art. 1361, inc. 4, no quedan incluidos los abuelos, que ni son "padres", ni tienen la patria potes9 Lo que antecede, nos lleva a concluir que esta incompatibilidad no debe configurarse como un límite al poder de representación (como es en cambio la que pesa sobre el mandatario) sino como un límite al poder de adquisición de los padres.

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tad, ni pueden encontrarse ejerciéndola sobre los nietos que tampoco son "hijos" de ellos en el sentido del art. 1361, inc. 1. 3. Cosas alcanzadas La prohibición se refiere a los "bienes" de los hijos in potestas. Quedan abarcadas toda clase de cosas, sin distinción de peculios, mientras el hijo está in potestas: a) La prohibición alcanza tanto a los bienes que el padre administra, como a aquellos que no administra (art. 303). La designación de un tutor especial no afecta los deberes de la patria potestad. b) Abarca el peculio del capacitado laboral o profesionalmente (art. 128; supra, §12, II, 1, b). Tales bienes responden a la descripción legal, pues son bienes del hijo, y el hijo se encuentra in potestas. c) Afecta igualmente los bienes que los menores casados sin autorización hubiesen recibido o recibieren a título gratuito. Ello es así, porque aun cuando el matrimonio emancipa a los menores, cuando ellos lo contrajeren sin autorización, continúa respecto a esos bienes "el régimen legal vigente de los menores" (art. 131, segundo párrafo). d) Y, a nuestro entender, abarca cualquier clase de bienes de los emancipados por habilitación. Pero sobre esto abundaremos en el número siguiente, pues existe sobre la materia una grave dificultad. 4. Hijos a que se refiere Los hijos deben estar bajo la patria potestad del comprador: a} La prohibición no rige en los supuestos en que la patria potestad se acaba, es decir, en los supuestos del art. 306, de entre los cuales cabe prescindir del inc. 1. por ser en el caso inconcebible la posibilidad de una compra. Entre los supuestos del art. 306 no se encuentra enumerado el de la emancipación por habilitación de edad. Se ha pretendido que esta forma de emancipación 20 produce en cuanto a la 20 Sobre el tema de la capacidad del habilitado: Portas en Morello y otros, Examen y critica, I, pág. 255. Para el de la extinción de la patria potestad: IV Congreso de Derecho Civil, tema 3o.

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patria potestad los mismos efectos que la por matrimonio. Pero realmente es sugestivo que un texto como el del inc. 4 del art. 306 que ha sido sustituido por el decreto-ley 17.711/68 21 (es decir, por el mismo que introdujo el instituto de la habilitación de edad) no verifique esa decantada paridad. En lo que atañe a nuestro tema, podemos prescindir del problema (quizá puramente terminológico) de saber si la patria potestad se acaba o no con la habilitación de edad. Admitimos que terminen los poderes, pero nos negamos a decir lo propio de los deberes. Suponer que el padre por habilitación de edad (la que depende de su exclusiva voluntad, según nuestro sistema) pueda abdicar de sus deberes, es llevar el instituto de la emancipación más allá de su razón de ser, y permitir que el padre que no puede comprar los bienes del hijo in potestas, pueda, sin embargo, hacerlo, si previamente lo emancipa, reserva hecha de luego solicitar la revocación judicial de la habilitación por inconveniencia de la misma. La ley ha querido que el padre pueda "habilitar" al hijo, pero no que pueda legitimarse a sí mismo. b) Tampoco rige la prohibición en los casos en que la patria potestad se pierde (art. 307). Desde el punto de vista de una estricta valoración de justicia, parece irritante que la pérdida de la patria potestad, que es una sanción, coloque al incurso en ella en mejor condición que a quien cumplió celosamente con sus deberes, pues aquél podrá comprar, y éste no. Pero así lo exige la letra de la ley, y la regla de que las prohibiciones no pueden ser extendidas a casos no considerados. Realmente el hijo ya no se encuentra in potestas del comprador. Está total y exclusivamente bajo la vigilancia de otro, sobre quien pesa el deber de velar por el menor. La ley que no está dispuesta a prestar oído alguno a la opinión del sancionado, no puede afearle el que no la haya dado para oponerse a sí mismo a contratar con el representante del menor. c) Pero la prohibición rige, a nuestro entender, en los casos en que lo afectado es únicamente el ejercicio de la patria

La posterior ley 23.264 agregó un inciso, pero no es éste el que está en cuestión.

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potestad (art. 309): la titularidad subsiste y ella debe ser soporte suficiente de los deberes cuya inobservancia hace encuadrar la conducta en la hipótesis del art. 1361, inc. 1. 5. Interposición La prohibición rige sea que la compra la haga el padre por sí o por interpuesta persona. Lo dice expresamente la ley (art. 1361, proemio) y lo enseñan los principios generales (art. 955). 6. Remate público La prohibición se aplica, sea que se trate de una compra común, sea que medie u n a adquisición en remate público (art. 1361, proemio). La aplicación al remate se explica, porque aun cuando éste presente mayores garantías, siempre sería de temer que un padre para eludir la prohibición del artículo, recurriera a un remate sin los suficientes recaudos. La doctrina y la jurisprudencia 2 2 h a n colocado fuera de la prohibición ciertos casos. La tesis nos parece correcta atendiendo a la letra del texto, y a los motivos de la prohibición. La prohibición radica en el temor de que los padres induzcan a la venta, o aconsejen la misma, en condiciones desventajosas. A la ley no le interesa el que, de hecho, la venta haya sido ventajosa y la prohibe a priori, porque puede llegar a serlo tal. Pero cuando la venta no puede nunca llegar a ser conceptuada desventajosa, porque necesariamente debe hacerse, y el vendedor carece de libertad jurídica para decidirse a vender o no, no teniendo el padre posibilidad fáctica de influir desfavorablemente en el precio, pensamos que no juega la prohibición. Y así: a) Cuando un testador, instituyendo heredero a un menor in potestas, le impone la obligación de vender un bien al padre (art. 1324, inc. 2), no podría decirse que la hipótesis se encuentra asumida por el art. 1361, inc. 1, pues no depende del padre ni el consejo, ni la decisión de vender, ni la fijación del precio, pues todo deriva del testamento.

Rezzónico, Estudio, I, pág. 179.

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Por la misma razón, no cae bajo la prohibición la compra que el p a d r e h a g a al hijo de un bien heredado por éste, cuando la promesa de venta fue concertada por el causante. b) No cae en la prohibición la hipótesis en que los bienes fueren rematados en virtud de ejecución judicial (art. 1324, inc. 4). Se trata de una venta forzosa (supra, §44, VI) con las suficientes garantías y la posibilidad de que otros pujen con el padre. c) Aun más. A nuestro entender, debe conceptuarse exceptuada incluso la hipótesis del art. 1324, inc. 5, en tanto la compra se verifique en remate público. Aquí no es el padre, sino la ley la que decide que se venda. 7. Sanción Los actos celebrados en violación a la prohibición legal, son nulos. Se discute si la nulidad es absoluta o relativa. Si fuera absoluta podrían anularse incluso los actos que fueren favorables al menor. A nuestro entender, media una nulidad relativa 2 3 establecida en beneficio del menor. V. Prohibición de comprar impuesta a los tutores y curadores Según el art. 1361, inc. 2, es prohibida la compra "aunque sea en remate público... a los tutores y curadores de los bienes de las personas que están a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El inciso contempla dos situaciones distintas. 1. Límite al poder de adquisición Se prohibe, en primer término, a los tutores y curadores comprar los bienes de las personas bajo su guarda: a) La norma se refiere a los tutores y curadores. En esta 3 En este sentido se pronuncia Borda {Contratos, I, n° 28) citando en su apoyo a Machado, Salvat y Llambías, poniendo de relieve lo contradictorio que sería que se anulara un acto favorable al menor, y aun contra la voluntad de éste, llegado a la mayor edad.

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última categoría debe considerarse incluido al curador del inhabilitado (art. 152 bis). b) El régimen de esta incompatibilidad es en sustancia similar al del que pesa sobre los padres. 2 4 De allí que pueden hacerse extensivos a la misma los casos de excepción que señalamos en su lugar. Pero pensamos que, a diferencia del caso de los padres, no hay inconveniente alguno en que el ex tutor compre al menor que fuere habilitado de edad. Por un lado, el procedimiento de la habilitación es distinto cuando el menor se encuentra bajo tutela que cuando lo está bajo patria potestad; por el otro, la ley supone que el tutor deja de serlo al hablar en el art. 131 de quien "ejercía la tutela". c) A nuestro entender, los actos celebrados contra la prohibición del texto son nulos de nulidad relativa. 2 5 2. El ejercicio de la tutela y de la cúratela Se prohibe también a los tutores y curadores comprar bienes para las personas que están bajo su guarda, salvo "en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El precepto debe ser interpretado a la luz de los arts. 443, inc. 6, 475 y 494, de donde resultan los casos y el modo mentados en el precepto. 2 6 VI. Prohibición de vender impuesta a los padres, tutores y curadores Hemos visto que a los padres les está prohibido comprar los bienes de los hijos in potestas, y a los tutores y curadores ¿4

Es por lo tanto también una incompatibilidad que se configura como un límite al poder de adquisición (supra, nota 19). De allí que si el tutor contratara directamente con el menor, a la nulidad derivada de la incapacidad, se agregaría la emergente de la incompatibilidad. 25 Borda, op. cit., n° 28. 26 Obsérvese que aquí no cabe hablar de una incompatibilidad, en el sentido que hemos dado al vocablo (supra, §15, I, 2), pues el tutor no compra para sí, ni vende de lo suyo (para esta última hipótesis rige un texto distinto: el del art 1359). Es mas bien una norma remisiva a la forma de ejercicio de la tutela.

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los bienes de las personas bajo su guarda (supra, aquí, IV y V). El círculo protector de los intereses de los hijos, pupilos y curados se completa con la norma del art. 1359: "Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad". En términos generales, podemos decir que esta es la otra cara de la moneda. A la incompatibilidad para comprar, que es un límite al poder de adquisición, 27 se suma la incompatibilidad para vender, que es un límite al poder de disposición, a la que mutatis mutandi le son aplicables los desenvolvimientos que hemos hecho para aquélla, teniendo siempre presente la distinta posición en que se colocan los representantes legales, a los efectos de no extender indebidamente excepciones que pueden explicarse para la compra, pero no para la venta. 2 8 Pensamos que aquí también la nulidad es relativa. 2 9 VIL Prohibición impuesta a los y auxiliares de la justicia

magistrados

Según el art. 1361, inc. 6, es "prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona... a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Los alcances de este texto se encuentran sumamente discutidos. A nuestro entender, la interpretación de las incompatibilidades debe hacerse en forma restringida, y no hay razón para leer la misma palabra de la ley en dos sentidos

7

Supra, aquí, notas 19 y 24. Así, hemos admitido (aquí, IV, 5, b) que en ciertos casos el padre pueda comprar en remate público los bienes del hijo. Pero no sería admisible que el padre en un remate de sus bienes, pujara en nombre del hijo. 29 Borda, loe. cit. 28

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distintos dentro del mismo texto, según cual fuere la persona a la cual se entienda aplicar la norma. 1. Personas abarcadas La enumeración de las personas abarcadas por la incompatibilidad es taxativa. Aquí, según el lenguaje de la época, por "escribanos" debe entenderse los secretarios de los juzgados y tribunales. 3 0 2. Bienes comprendidos La prohibición se refiere a los bienes que "estuviesen en litigio". Debe t r a t a r s e , por lo tanto, de bienes litigiosos. Por litigioso debe entenderse el bien respecto al cual exista una controversia, una contienda, una litis, una discusión, es decir, que se encuentre envuelto en un proceso de jurisdicción contenciosa. No son por lo tanto bienes en litigio los que se encuentran abarcados por un proceso de jurisdicción voluntaria, mientras no se produzca una litis a su respecto. 3 1 30

Salvat, Fuentes, n° 464. Esta es la opinión que sustenta Salvat, Fuentes, en el n° 465. Sin embargo, luego la abandona en el n° 468, donde contempla por separado la situación de los funcionarios judiciales, de los procuradores y abogados y de los inventariadores y tasadores. Con relación a los funcionarios judiciales, le parece que la prohibición resulta implícita, pues sería altamente irregular y se prestaría a toda clase de apreciaciones desfavorables para la justicia, el que resultaran compradores de bienes cuya venta ellos mismos hubieran decretado; pero a nosotros nos parece que por este camino, que entremezcla indebidamente las reglas de la disciplina judicial con las civiles, puede llegarse a una extensión desmesurada, ya que para poner un ejemplo, si se presta a apreciaciones desfavorables la compra que el juez haga en remate público de un bien de una testamentaría en la que no haya litigio, más todavía debiera suscitarlos la compra directa a un litigante de un bien de éste que no estuviera envuelto en juicio alguno, ni contencioso, ni voluntario. Con relación a los procuradores, parécele a Salvat que la compra de un bien que estuviera envuelto en un juicio que no implicara un litigio, estaría ya abarcada por el art. 1361 inc. 4; pero a nosotros nos parece que es distinta la incompatibilidad del inc. 4 a la del inc. 6 sub examen, pues aquélla es un límite al poder de representación, y ésta un límite al poder de adquisición (en el primer caso no queda vedada la contratación directa, mientras que en éste sí), por lo que no cabe extender el inc. 6 so color de lo que prescribe el inc. 4; en algún caso podrán coincidir ambos preceptos, pero no necesariamente. Con relación a los abogados, Salvat los considera también incluidos en la prohibición cuando actúan como patrocinantes, encontrando una solidaridad de obrar con el procurador; pero a nosotros nos parece que esto es llevar demasiado lejos la prohibición en el texto al colocarlos en una incompatibilidad con relación a bienes que no están en litigio. En cuanto a los inventariadores y tasadores, Salvat 31

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Para que pueda hablarse de bienes en litigio, es preciso que exista una discusión sobre el derecho a los mismos. Es la incertidumbre sobre el resultado de la litis lo que produce la desvalorización de los bienes, y se comprende que no puedan adquirirlos aquellos que intervienen en la litis, porque de su actuación depende, en mayor o menor medida, el resultado final de la misma. Es cosa litigiosa la que se encuentra envuelta en un juicio posesorio o petitorio, pero nos negamos a admitir que sea litigiosa la que se encuentra embargada para responder a una ejecución, pues aquí el litigio no versa sobre la cosa, sino sobre el crédito. Algunos autores, sin embargo, dan del concepto de bienes en litigio, una idea demasiado amplia, conceptuándolo como cualquier bien que se encuentra abarcado por un juicio, cualquiera que sea su objeto y aun cuando no haya controversia sobre el mismo, es decir con independencia de que el bien sea litigioso. Por un lado, se conceptúa que las razones de alta moral que inspiran el texto y los peligros que trata de evitar son los mismos, sea que el bien esté o no en litigio; por el otro, se afirma que la fuente de nuestra norma no se encuentra ni en Freitas, ni en el Código Napoleón, sino en García Goyena que favorece esa lectura amplia. 32 Ni uno ni otro argumento nos parece convincente. En primer lugar, por la vía de custodiar la moral y evitar peligros, no se puede extender la letra de una norma que al consagrar una prohibición exige una hermenéutica restrictiva, cuanto más que quien se deje llevar por esa pendiente ya no sabrá dónde detenerse, y ante otros problemas que plantea la misma norma, deberá adoptar igual actitud, con la consecuencia de que colocará a todos los que intervienen en la administración de justicia en la imposibilidad práctica de adquirir bienes, sujetándolos de hecho a una suerte de capitis deminutio, según

considera que no incurren en la prohibición cuando compran bienes que no están en litigio; coincidimos en cuanto a los tasadores pero en cuanto a los inventariadores, estimamos que no caen en la prohibición ni aun cuando adquirieran bienes en litigio, pues el inciso sub examen no los enumera. Como se dijo en el fallo publicado en J.A. 50-480 que cita Rezzónico, en Estudio, 1, pág. 127, nota 26.

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lo demostraremos. Y, en segundo lugar, la afirmación de que la fuente de nuestro texto se encuentra en García Goyena, nos parece un tanto gratuita. 3 3 Otros autores formulan un distingo, según que se trate de los magistrados y funcionarios de ley (jueces, fiscales, asesores, secretarios) o de otros intervinientes (abogados, procuradores, tasadores). Para los primeros, bienes "en litigio" serían todos los que están en cualquier proceso, mientras que para los segundos, sólo serían tales los "litigiosos". 34 Pensamos que debe rechazarse un criterio que a una misma expresión da dos sentidos distintos. En breve volveremos sobre esto. Para nosotros, la expresión "bienes que estuviesen en litigio" es clara, y supone dos cosas: a) Que haya un litigio sobre los mismos, traducido en una contienda, una controversia que los afecte. b) Que esa litis sea actual. Los bienes deben estar en litigio en el momento en el que se concierta la venta. 3. Tribunal que se contempla No basta con que los bienes se encuentren en litigio, sino que es preciso que el mismo se desenvuelva "ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Aplicando el texto a los abogados, su sentido no parece dudoso. Como los abogados, a lo largo de su vida, ejercen su ministerio prácticamente en todos los juzgados y tribunales

3 Basta comparar nuestro texto con el art. 1381 inc. 5 para advertir las diferencias, pues el proyecto de García Goyena: a) trae en el inc. 5 tres apartados, de los cuales el primero abarca la situación de los funcionarios judiciales, y el tercero la de los abogados y procuradores, mientras nuestro inciso contiene una regla única y común; b) supone el ejercicio actual del ministerio, y no contempla el pasado como lo hace en cambio nuestro texto ("ejerciesen o hubiesen ejercido"), y como lo proponía Freitas en su Esbogo (art. 1983, incs. 6 y 10); c) contiene otras diferencias notables de redacción que son apreciables en un primer análisis, bastándonos con recordar que el proyecto de García Goyena habla de "secretarios" mientras el nuestro emplea el término de "escribanos" que se encuentra en el proyecto de Freitas. Reconociendo que también hay diferencias entre nuestro texto y el del Esbogo, nos parece, sin embargo, que quien pretenda por el parecido encontrar la fuente del art. 1361 inc. 6 en García Goyena, tendrá idénticas razones para encontrarla en Freitas. 34 Borda, Contratos, I, n° 38.

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de un foro determinado, cuando no extienden su acción a otros foros, es evidente que el sentido de la ley no puede ser el que les quede vedado adquirir bienes en litigio, en general. Aquí se t r a t a únicamente de los bienes en litigio en juicios en los cuales intervinieran o hubieran intervenido. Sólo en la medida del juicio, puede decirse que el abogado ejerce o ha ejercido su ministerio ante el juzgado o tribunal. De allí que si, por hipótesis, un abogado tuviera un único juicio en el juzgado n° 1, podría comprar no sólo cualquier bien litigioso en el juzgado n° 2, sino incluso cualquiera en el juzgado n° 1 que no fuera el del juicio en el cual él interviniera o hubiera intervenido. Y como lo que realmente interesa es el juicio y no el juzgado, claro está que por pasar el juicio de la hipótesis, del juzgado n° 1 al n° 2, aunque el abogado para esa fecha hubiese dejado ya de intervenir, no podría adquirir el bien litigioso; el ejercicio del ministerio que tuvo ante el juzgado n° 1 ha pasado con el juicio ante el juzgado n° 2. Aplicando el texto a los jueces, el sentido debe ser el mismo. No hay razón para tratar de modo distinto a las personas enumeradas en el inc. 6 del art. 1361, como lo demostraremos ejemplificando a propósito de los jueces: a) Unos piensan que a los jueces no sólo les está vedado el adquirir los bienes que se encuentran en litigio ante sus juzgados, sino también los que lo están ante otros juzgados, y llegan a esta conclusión por el temor que suscita las vinculaciones existentes entre los magistrados de la misma localidad. 3 5 Que para los jueces puedan existir normas especiales de disciplina judicial, es una cosa. Pero que a ellos se les aplique la norma civil del art. 1361 de un modo distinto, es otra. El temor a las vinculaciones de los jueces no es razón para extender la norma civil, no sólo porque el temor puede existir también para los abogados por la vinculación (con los abogados de los otros juicios), sino que sin dificultad podría también extenderse a otros, pues cualquiera puede tener vinculaciones con los jueces y abogados.

Lafaille, citado por Rezzónico, en op. cit., pág. 127, nota 26.

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El texto de la ley habla también para los jueces, de un ejercicio de su ministerio, y los jueces no ejercen su ministerio ante otros juzgados. Lo ejercen en sus juzgados, en los juicios en que intervienen. Admitimos sí, como lo hicimos para los abogados, que si el juicio pasa de un juzgado a otro, el juez del primero no puede adquirir el bien, porque con el juicio pasó el ejercicio que tuvo de su ministerio. b) Sin extender tanto la regla como los anteriores, piensan otros que a los jueces les está vedado adquirir bienes que estuviesen en litigio ante su juzgado y los juzgados de la misma competencia. Por ejemplo, el juez del juzgado n° 1 en lo civil no podría adquirir bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado n° 2 en lo civil, pero sí los que lo estuvieran ante el juzgado en lo comercial. Considerando el tema desde el punto de vista de la situación de los jueces de primera instancia, estimamos que este criterio debe ser rechazado, por las razones puntualizadas, pues el juez del juzgado n° 1 no ejerce su ministerio ante otro juzgado. Pero la cuestión se complica para los tribunales de alzada. Con el criterio que tiene en cuenta la competencia, por un lado, y la posibilidad de que dichos tribunales lleguen a intervenir, por el otro, debería concluirse que los camaristas no podrían adquirir ningún bien que estuviese en litigio ante un juzgado de cuyas decisiones pudieran llegar a conocer por vía de apelación, y que los miembros de una Corte de Casación no podrían adquirir ningún bien en litigio dentro de su jurisdicción. Por esta vía, a los miembros de la Excelentísima Corte Suprema de la Nación habría que vedarles la adquisición de los bienes en litigio, en todo el territorio de la Nación. Pero la letra de la ley dice otra cosa. No basta con que el litigio pueda llegar. Es preciso que haya llegado: "que estuviesen en litigio". c) P a r a nosotros, la prohibición está dada por el ejercicio del ministerio. Es preciso que el magistrado haya intervenido en el pleito.

Llerena, Código Civil, sobre el art. 1361.

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4. Sanción Se ha discutido si la nulidad es absoluta o relativa, e incluso se h a hecho distingos según que se trate v.g. de compras hechas por funcionarios judiciales o por abogados y procuradores. Nosotros pensamos que la regla es común para todos. Naturalmente que mientras el bien esté en litigio el negocio será inconfirmable (art. 1060), pero desaparecido este carácter, no vemos inconveniente en la confirmabilidad. Nos pronunciamos, en consecuencia, por el carácter relativo de la nulidad. 3 7

VIII. Otras

prohibiciones

Para concluir con el examen del art. 1361, nos queda por hablar de sus incs. 3, 5 y 7. 1. Albaceas Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que están a su cargo (inc. 3). La redacción de la ley es imprecisa. Pensamos que no sólo la testamentaría, sino los bienes mismos deben estar a cargo del albacea para que funcione la norma prohibitiva (art. 3852). 2. Empleados públicos Los empleados públicos no pueden comprar los bienes del

37 Gran parte de la doctrina que se ve inclinada a admitir que la nulidad es relativa tratándose de compras hechas por los abogados y procuradores, propugna el carácter absoluto en la hipótesis de compras hechas por los jueces y funcionarios porque encuentran un motivo de orden público vinculado con la seriedad de la justicia (así: Borda, op. cit., n° 40). No se nos oculta que el argumento es de peso, y la opinión altamente respetable, pero nos parece que de ser cierto para los jueces, también debiera serlo para los abogados y procuradores. Pero lo que nos decide por la nulidad relativa son las siguientes consideraciones: a) parecería un tanto exagerado afirmar que pueda encontrarse en juego la seriedad de la justicia cuando la compra se verifica después de que se ha dejado de ejercer el ministerio; b) si cuando el bien ha dejado de estar en litigio puede ser comprado, ¿por qué no ha de poderse confirmar directamente la compra anterior? Por la nulidad relativa: Digesto Jurídico, voz "Compraventa, n° 78; por la absoluta: Actualización Jurisprudencia, voz "Compraventa", n° 1416.

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§ 4 8 . L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta estuviesen encargados (inc. 5). 3. Ministros Los ministros de Gobierno no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público o corporación civil o religiosa, y los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias" (inc. 2). Por "ministros de gobierno" debe entenderse cualquier ministro de la Nación, como se advierte de la referencia hecha a los ministros provinciales. Aquí la frase significa "ministros del Gobierno nacional". 4. Sanción Contrariamente a lo que enseña gran parte de la doctrina, estimamos que en estos tres casos media también una tulidad relativa. IX. El

artículol277

Su estudio corresponde al del régimen de la comunidad conyugal. 38 Para ciertos actos, referidos a ciertos bienes, la ley exige el "consentimiento" de ambos cónyuges. 39

38 Entre los estudios sobre el tema, podemos citar los de: Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, núms. 250 y sigs.; Cafferata, Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal, págs. 44 y sigs.; Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, págs. 11 y sigs.; Llambías, Estudio de la Reforma del Código Civil, págs. 55/6; Borda, La Reforma del Código Civil, "Sociedad conyugal", en E.D., 33, págs. 749 y sigs.; Crespi, "Sociedad Conyugal", en Examen y crítica de la Reforma, t. 4, coordinado por Morello Portas; Gattari, Poder dispositivo de los cónyuges. 39 Amplias referencias sobre los antecedentes mediatos e inmediatos pueden verse en Cafferata, op. cit, págs. 45 y sigs., quien cita entre los primeros a las legislaciones sueca, noruega, polaca, española y portuguesa, y entre los segundos, a la uruguaya y a la francesa. Véase asimismo: Guastavino, op. cit, nota 14, con referencias a las legislaciones de Alemania, Francia, España, Puerto Rico, Filipinas, Uruguay, Chile, Suecia, y nota 15 recordando las opiniones de Díaz de Guijarro, Colmo, Spota, y los antecedentes de diversos proyectos, y entre otros, el de Bibiloni.

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Aquí examinaremos el artículo únicamente en algunos aspectos en cuanto ellos interesan directamente al contrato de compraventa. Se encuentran en juego dos hipótesis: a) la venta de un bien ganancial sujeto a registro; b) la venta de un inmueble propio donde está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. 1. El consentimiento La ley requiere el "consentimiento" de ambos cónyuges. Pero aquí el vocablo está utilizado en un sentido distinto al que resulta de los arts. 1144 y siguientes. En un contrato de compraventa concluido con un tercero, que implique un acto de disposición, 40 uno de los cónyuges es el disponente, y ése es el que -técnicamente hablando- presta su declaración de voluntad para formar el consentimiento contractual, siendo en consecuencia el que consiente; el otro cónyuge no consiente, sino que asiente. Con esto queremos significar que la declaración de voluntad del cónyuge disponente y la del cónyuge asentiente, no tienen la misma jerarquía. La venta que se concluya será, mirada desde el punto de vista de la parte vendedora, un acto complejo, pero no de complejidad igual, sino desigual (sup r a , § l , V , 1). La afirmación de que el acto es de complejidad desigual, es demostrable y tiene sus consecuencias prácticas: 4 2 a) Si se partiera de la base de que ambos cónyuges "consienten", tendría que llegarse a la conclusión de que ambos son "disponentes" en igualdad de jerarquía, con la consecuencia de que cualquiera de ellos podría tomar la iniciativa

40 Decimos "que implique un acto de disposición" porque cuando la venta implica un acto de administración, no hace falta la intervención del otro cónyuge. 41 Cafferata, op. cit., n° 49; Vidal Taquini, op. cit., n° 255; Borda, op. cit., n° 4. Falbo, "Introducción al estudio del asentimiento general anticipado", en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial, coincide en lo fundamental, si bien utiliza otra terminología, conservando la de la ley, pero aclarando que la naturaleza jurídica es la de un asentimiento: Gattari, op. cit., pág. 39, habla de un "cuasi asentimiento". 42 Borda, op. cit., n° 4; Crespi, op. cit., págs. 79/80.

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del acto, requiriendo el consentimiento del otro y, ante la negativa de éste, peticionando la autorización del juez. P a r a los bienes gananciales esto entraría en franca contradicción con lo normado por el art. 1276, a tenor del cual cada uno de los cónyuges "tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Se advierte que si un cónyuge tiene la "disposición" sobre los bienes que administra, no puede tenerla el otro cónyuge, pues entonces la disposición no sería de aquél, sino de ambos conjuntamente. Es verdad que el art. 1276 habla de "la salvedad prevista en el art. 1277", pero una salvedad no puede ser u n a derogación, de tal modo que se pretenda que lo que el art. 1276 dice que tiene uno, resulte que lo tengan ambos... Bien leídos en su recíproca interacción, dando a cada texto su lugar, el resultado debe ser éste: el cónyuge que tiene la "disposición" es quien decide si va a utilizar o no sus facultades. Sólo si resuelve utilizarlas, a tenor del art. 1276, entra a jugar la salvedad del art. 1277 y, entonces, necesita del asentimiento del otro cónyuge o, en su defecto, de la autorización judicial. P a r a el supuesto de venta del inmueble propio donde se encuentra radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, la lectura que combatimos resultaría doblemente injusta. El inmueble propio es, por definición, propio, y suponer que el otro cónyuge pueda tomar la iniciativa par a su venta, llegando a prescindir a través de la intervención del juez de la voluntad de su titular, es convertir al bien propio en un bien en condominio... Pues obsérvese que si se parte de la base de que las declaraciones de voluntad de ambos cónyuges tienen igual jerarquía, debe llegarse fatalmente a la conclusión de que ambos se encuentran en igualdad de posición jurídica respecto al bien, lo que sólo sería posible si se admite que el bien pertenece a ambos, y en igual calidad. Pues, cualquier diferencia que se haga entre los respectivos derechos sobre el bien debe desembocar fatalmente en que las declaraciones no pueden ser de igual jerarquía, sino a lo sumo de parecida jerarquía...

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Todo el contexto del artículo apunta a evitar u n a disposición perjudicial y no a provocar una disposición conveniente. b) Si ambos cónyuges fueran "disponentes", esto es, si ambos fueran - p a r a la materia de la que estamos t r a t a n d o - vendedores, debería llegarse a la conclusión de que ambos serían coacreedores y codeudores en razón de la venta, con lo cual ambos responderían por la entrega del bien, por evicción y vicios redhibitorios, ambos tendrían igual derecho al precio de venta, la voluntad de ambos sería necesaria para el ejercicio, en su caso, del pacto comisorio y la concurrencia de ambos sería de rigor en todo juicio relativo a la compraventa. 2. La posición jurídica de los cónyuges Partiendo de la base de que el acto que se concluya será de complejidad desigual, cabe preguntarse cuál es la respectiva posición jurídica de los cónyuges: a) Se ha querido asimilar la situación del cónyuge que requiere el asentimiento del otro, a la de un incapaz de hecho. De ser cierta la tesis, revelaría una ironía de la historia: antes, la mujer casada era incapaz (primitivo art. 55, inc. 2 del Código Civil), luego adquirió una casi total capacidad (ley 11.357), hasta que la lucha por la igualdad culminó con la incapacitación tanto del hombre como de la mujer casados (nuevo art. 1277). Partiendo de la tesis de la incapacidad de hecho, algunos autores verifican un paralelo entre la situación del casado y la del emancipado. 4 3 La comparación tiene su médula, pero, de ser correcta, revelaría u n a nueva ironía: el emancipado por matrimonio es un capacitado (en virtud de la emancipación) que se incapacita en razón de haberse casado, y que en razón de esto último no puede concluir actos que de haber permanecido soltero hubiera concertado solo (hipótesis del art. 128, apartados 2 y 3). Si nosotros nos inclináramos decididamente por la tesis de la incapacidad de hecho, más que comparar la situación del casado con la del emancipado por matrimonio, nos incli-

Llambías, op. cit., pág. 55.

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naríamos a parangonarla con la del inhabilitado por prodigalidad, teniendo en cuenta que la télesis de la ley iría dirigida a proteger a otros distintos del incapaz (en el párrafo primero del art. 1277 a proteger al otro cónyuge, y en el segundo párrafo también a los hijos). El que contrae matrimonio quedaría ipso facto convertido en cuasi pródigo, teniendo como curador al otro cónyuge... Pero la tesis de la incapacidad ni nos satisface, ni es congruente con el sistema de la ley. La incongruencia resulta de esto: que el mismo decreto ley 17.711/68 que dio la nueva redacción al art 1277 es el que ha sustituido el art. 55 por un texto nuevo, y el que ha modificado el art. 1 de la ley 11.357. Si de la confrontación entre el anterior y el actual art. 55 ya hay razones para concluir que el casado no es un incapaz, el texto del art. 1 de la ley 11.357 es definitorio, ya que no habría nada más alejado de la "plena capacidad civil" de que habla, que u n a "incapacidad" como la sub examen. Lo insatisfactorio proviene de esto: conducirá a un régimen de nulidades, de cuya aplicación podría resultar beneficiario el propio cónyuge disponente. b) No es del caso tampoco el pensar que medie aquí una incapacidad de derecho. Pues, por definición, las incapacidades de derecho no son susceptibles de ser suplidas. Y aquí, el acto puede ser realizado con el asentimiento del otro cónyuge o la autorización del juez. c) Nosotros pensamos que lo que media aquí es una limitación al poder de disposición del cónyuge vendedor, el que queda sujeto al mecanismo del asentimiento o, en su caso, de la autorización judicial. 4 4 Es, en suma, un problema de legitimación (supra, §15). 3. La razón de la ley El art. 1277 h a sido objeto de ataques y defensas en punto a la conveniencia de la norma estatuida. No podemos dudar de las buenas intenciones del legislador, al que lo h a movido Vidal Taquini, op. cit., n° 255.

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especialmente un afán de protección de la mujer, buscando intensificar la idea de comunidad, y estableciendo un mecanismo preventor del fraude. 4 5 Lo que cabe preguntarse es si ha estado acertado en la elección de los medios, al establecer una norma que funciona tanto para el marido como para la mujer 4 6 que coloca frente al dilema fruto de toda actuación bicéfalamente conjunta, conspirando quizá contra la idea de comunidad moral 4 7 y que sienta en definitiva reglas justificables para los matrimonios desavenidos, pero que traerán trabas para los matrimonios rectos. 4 8 4. Los actos de disposición La ley enumera los diversos actos para los cuales es preciso el "consentimiento" de ambos cónyuges.

45 Sobre esto, véase la defensa que formula Borda, en op. cit., núms. 2 y sigs., con la elocuencia que lo caracteriza. 46 Según la conformación actual de nuestra sociedad, en la mayor parte de los casos estadísticamente hablando, la norma funcionará en protección del interés patrimonial de la mujer. Pero lo cierto es, que tal como está redactada la norma quedan comprendidos ambos cónyuges, por lo que no cabe afirmar que la razón de la ley resida en esa idea protectora. 47 El matrimonio debe ser una comunidad de toda la vida, tanto en las cosas divinas como humanas, y lo normal es que los cónyuges conversen sobre las cosas importantes en la vida de los negocios. Así lo impone la comunidad del amor y una exigencia incluso psicológica del ser humano que no quiere vivir aislado. Pero puede haber múltiples razones dignas de consideración por las cuales, en un caso dado, no se verifique una consulta, y sin ir más lejos, el supuesto de enfermedad... En todo caso, la actitud del cónyuge al que se le pregunta por razones derivadas de la comunidad de amor, es distinta a la del que se le pregunta como persona que debe prestar una autorización según la ley, y una cosa es el consejo que se pide por amor, y otra la autorización que se recaba por deber. Creemos que la ley ha intensificado la idea de comunidad patrimonial, pero que no ha tenido suficientemente en cuenta la de comunidad de amor, la que no resultará beneficiada cuando frente al desacuerdo deba intervenir el juez. Es de temer, como lo apunta Vidal Taquini, op. cit., pág. 263, que la instancia judicial requiriendo la venia, sea "la antesala de otra instancia en vista de la obtención del divorcio". A nuestro entender, el matrimonio es una institución demasiado delicada para signar las relaciones entre los cónyuges con una constante amenaza de intervención del juez, y no constituye prueba de la bondad de una regla, la invocación que se haga a las legislaciones foráneas, en una materia como la del Derecho de Familia, íntimamente vinculada a las características de cada país. 48 Consideramos acertada la observación de Llambías, en cuanto señala (op. cit., pág. 56) que se ha cometido el error de legislar para los sanos, que son la generalidad, teniendo en mira un contado número de enfermos.

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Aquí nos limitaremos a examinar si para toda venta es necesario cumplir con el mecanismo de la ley. El art. 1277 se refiere a "disponer", concepto que no coincide con el de "vender". Pues, aparte de que hay otros actos distintos de la venta que implican disposición, no cabe olvidar que hay ventas que no significan disposición {supra, §45, II). Vender puede ser tanto disponer como administrar. Sólo cuando la venta conlleve una disposición será necesario el asentimiento del otro cónyuge; y cuando la venta implique un acto de administración, no hará falta para nada dicho asentimiento. Y así, si un cónyuge tiene una empresa de compraventa de automotores, para las ventas que haga de las distintas unidades no hará falta el asentimiento del otro, porque en esas ventas no deben verse actos de disposición, sino de administración del comercio que consiste precisamente en eso. 49 En cambio, la venta de un automóvil ganancial destinado al uso de la familia, será un acto de disposición abarcado por la norma. Para determinar en definitiva si una venta es un acto de disposición o de administración, habrá que dirigir la mirada al bien concreto de que se trata: a) Cuando el bien es ganancial, la venta será "disposición" si el bien h a alcanzado un grado de fijación en el patrimonio, que permita predicar de él que forma parte del capital estable, de tal manera que razonadamente se pueda esperar de él que permanezca como elemento integrante. b) Cuando el bien es propio, la venta será un acto de disposición alcanzado por la norma, si se t r a t a de un inmueble y éste ha alcanzado un grado de fijación resultante de estar destinado al hogar conyugal y mientras haya hijos menores o incapaces. 5. Los bienes comprendidos Son: A. Los bienes gananciales "cuyo registro h a n impuesto las leyes en forma obligatoria".

Contra: Crespi, op. cit., pág. 77.

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Los actos de disposición relativos a bienes no sujetos a registro, no están alcanzados por la norma. En cuanto a los sujetos a registro, debe entenderse que la ley hace referencia a aquellos registros oficiales, impuestos por las leyes y no a los registros particulares. 5 0 Cuando el bien no está sujeto a registro, no hace falta el asentimiento conyugal. Así, por ejemplo, tratándose de ganado sujeto al régimen de marcas y señales (ley 22.939) es evidente que para vender uno o más semovientes (aun en la hipótesis de que esa venta fuera acto de disposición) no hace falta el asentimiento del otro cónyuge, pues lo registrado es la marca y no el animal, y quien enajena un animal, no enajena la marca, lo mismo que el industrial que vende un producto con marca de fábrica registrada, vende el producto y no la marca. 5 1 Distinto sería el caso de que lo vendido fuera un equino de sangre pura de carrera, bien registrable "en forma obligatoria" (ley 20.378). En cuanto a otros ejemplares de pura raza (arts. 6 in fine, 11, 14, 17, ley 22.939) véase infra, §50, VIL En cuanto al tipo de registro, tanto da que se trate de un registro constitutivo (como el de los automotores: supra, §43, IV, 2) o declarativo (como el de los inmuebles, buques y aeronaves: §43, IV, 3 y §50, V y VI). B. El inmueble propio donde está radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Según el texto del art. 1277: "Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial". Examinemos bajo esta letra lo atinente al inmueble propio, dejando para la siguiente lo relativo a inmueble ganancial. Y bien: de la letra del precepto sub examen, surge literalmente que, aun después de disuelta la sociedad conyugal, es necesario el asentimiento del otro cónyuge para que el titular pueda disponer del inmueble propio afectado al hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Y a fortiori, surge 50 Crespi, pág. 78. Contra: Vidal Taquini, op. cit., nota 547, según quien la ley no distingue, por lo que quedarían incluidos los registros particulares. 51 Comp.: Gattari, op. cit., pág. 69.

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también esto otro: que la disposición que se hubiere verificado antes sigue siendo inoponible después de la disolución. Tratemos por separado estas dos proposiciones. a) Decimos que aun después de disuelta la sociedad conyugal, sigue siendo necesario el asentimiento del cónyuge no titular. Claro está que queda excluido un supuesto de disolución, que es el de m u e r t e de uno de los cónyuges (art. 1291), porque ya no habrá un cónyuge que pida el asentimiento, o uno cuyo asentimiento pueda esperarse, entrando a funcionar en tales casos otras instituciones, como la del art. 3573 bis (introducido por la ley 20.798) del Código Civil, o la del art. 53 in fine, de la ley 14.394, aunque, desde luego, éstas tienen una sustancia distinta. Lo que cabe preguntar es si, excluido ese supuesto, hay que excluir también otros. En nuestra opinión, por el impacto de la ley 23.515 la lista de exclusiones se ha ampliado, y la aplicación del precepto ha quedado reducida a bien poca cosa. En efecto; antes de ese impacto pudimos, en anterior edición de esta obra y con una razonable interpretación, sostener que la norma seguía teniendo aplicación en el caso de disolución a raíz de divorcio ad torum et mensam (único entonces existente), pero con la ley 23.515 (que introdujo el divorcio vincular) 5 2 nos parece que ya no lo tiene ni siquiera para aquél (separación personal). A ello nos conduce la letra del actual art. 211, que trae un régimen especial para "el inmueble que fue asiento del hogar conyugal", aplicable tanto al caso de separación personal como al de divorcio vincular (art. 217). Para el art. 1277 quedan, sí, los casos del art. 1294. Pensamos que la norma se aplicará también a la hipótesis de nulidad de matrimonio, a favor del cónyuge de buena fe. 53 b) Con ese ámbito reducido, decimos que a fortiori la disposición verificada antes sigue siendo inoponible después de la disolución. En efecto, podría pensarse que, residiendo la razón de la inoponibilidad en el hecho de la afectación del inmueble al destino de hogar conyugal, la inoponibilidad,

Lo que lamentamos. Crespi, op. cit., pág. 84.

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del mismo modo que debe cesar cuando ya no haya hijos menores o incapacitados, debe también perder su interés cuando se produzca la causal de disolución por abandono de hecho (art. 1294) que suponga que ya no se da más la vida en común que es base de un hogar conyugal. Pero, pues, se prohibe la disposición después de disuelta la sociedad conyugal, queda claro que la inoponibilidad de la efectuada antes subsiste. Y subsistiría, a nuestro entender, a u n en el caso de muerte del cónyuge disponente, porque si bien hemos señalado que para esa hipótesis no rige el precepto que sujeta a asentimiento las disposiciones posteriores a la disolución, ello lo ha sido por la razón de que ya no cabía hablar de cónyuges cuyas declaraciones se exigieran, y no porque no pudiera suponerse un"hogar conyugal" en el sentido requerido por la norma. C. El inmueble ganancial donde está radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Formulando idéntica reserva que la hecha sub B, respecto al impacto derivado de la ley 23.515, podemos decir que la ley ha contemplado el caso, cuando se trate de actos de disposición efectuados después de disuelta la sociedad conyugal, pero entendemos que, a fortiori, queda también abarcado el verificado antes. Examinemos estas dos proposiciones por separado. a) No cabe duda alguna, pues lo dice el precepto expreso de la ley, que después de disuelta la sociedad conyugal, la disposición del inmueble ganancial está sujeta al mecanismo del asentimiento, si está allí el "hogar conyugal" habiendo hijos menores o incapaces. Quizá la terminología de la ley no sea muy adecuada, al hablar de un inmueble "ganancial" después de disuelta la sociedad, pero la idea que refleja es bien clara, aludiendo al que era ganancial. Y en cuanto a lo que deba entenderse por "hogar conyugal", nos remitimos a lo dicho en la letra anterior a propósito de la disposición del inmueble propio. En definitiva, lo que la ley viene a decir es que después de disuelta la sociedad conyugal, el titular del bien, lo tenga como propio o como recibido a título de ganancial, requiere el asentimiento del otro cónyuge cuando se presenta la hipótesis mentada.

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b) Hemos dicho que, a fortiori, queda abarcada también la disposición del inmueble efectuada antes de la disolución. Se preguntará para qué hace falta esta construcción, habida cuenta de que durante la vida de la sociedad conyugal, para todo inmueble ganancial (por ser un bien sujeto a registro) hace falta el asentimiento conyugal... Respondemos: no tiene los mismos efectos la inoponibilidad de las disposiciones de bienes gananciales hechas sin asentimiento, que la inoponibilidad de la enajenación de un inmueble donde está radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, pues aquélla se refleja numéricamente en la liquidación, mientras que ésta conduce a la permanencia en el inmueble (infra, aquí, 8). 6. El asentimiento conyugal Lo da el cónyuge no disponente. Puede ser suplido por el juez: a) El asentimiento puede ser dado antes del acto, simultáneamente al acto, o posteriormente al mismo, revistiendo en este último caso el carácter de una aprobación. 54 A nuestro entender, el asentimiento no requiere forma alguna especial (art. 974) pudiendo ser dado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tácita 5 5 corriendo a cargo de las partes la oportuna acreditación de su otorgamiento, en el caso de una acción de inoponibilidad. Cuando el acto de disposición se efectúe por escritura pública, lo ideal será que conste en la misma escritura pública el asentimiento otorgado, pero entendemos que la ausencia de él en esa forma, todo lo que traerá será un problema probatorio. Se podrá acreditar, por ejemplo, que el asentimiento ha sido dado suscribiendo el boleto privado de venta. 5 6 b) No encontramos inconveniente en que se dé poder para asentir, bastando con que se precise la facultad concedida, sin que sea preciso identificar concretamente los bienes, pudiendo ese poder ser otorgado al otro cónyuge. Falbo, op. cit, n°6. Borda, op. cit., n° 5. Borda, op. cit. n° 5.

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Es verdad que la opinión contraria ha sido sustentada 57 afirmándose que se desconocerían así los propósitos tuitivos de la ley. Pero sinceramente, ni encontramos un texto de la ley que lo prohiba, ni advertimos cómo, pudiendo darse poder para vender los bienes propios, no ha de poder otorgárselo para asentir a la venta de los gananciales, y menos admitimos que la ley vea correcta la confianza en un tercero, y niegue que ella pueda ser depositada en el propio cónyuge,5" como si el ideal de matrimonio que se persiguiera fuera el de la ruptura de la unidad. c) Según nuestra opinión59 no corresponde al Registro Inmobiliario el controlar la existencia del asentimiento conyu57

Borda, op. cit., n° 5; Llambías, op. cit., pág. 56; Cafferata, op. cit., página 58. A favor de la validez del asentimiento general anticipado, véanse los estudios de Falbo (págs. 31 y sigs.), Giral Font (págs. 37 y sigs.), Solari, (págs. 41 y sigs.), Ponde (págs. 51 y sigs.), Pelosi, con amplias referencias a la doctrina y legislación comparadas (págs. 57 y sigs.), y Castro (págs. 89 y sigs.) en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial. En contra de la validez del asentimiento general anticipado, Belluscio-Zannoni, "Código Civil", sobre el art. 1277, §24, recordando que es la tesis que triunfó (por 32 votos contra 20) en las V Jornadas de Derecho Civil. 1. Se dan como razones que: a) Implica una convención matrimonial prohibida; b) Va contra el espíritu de la ley que es requerirlo para cada acto "instando a la actuación común de los esposos"; c) Afecta al art. 1892 que prohibe dar mandato en el interés exclusivo del mandatario; d) No es lo mismo que el cónyuge dé poder general para la disposición de sus bienes propios a que lo otorgue para el asentimiento, pues en el primer caso el mandatario deberá entregar lo obtenido, en tanto que en el segundo, podrá dilapidarlo sin ninguna responsabilidad. 2. Por nuestra parte: a) El asentimiento no es una convención sino un acto unilateral, como lo es el poder, instituto distinto del mandato; b) Lo del espíritu depende de la posición que se adopte al encarar el texto del art. 1277 y la concepción que se tenga del matrimonio; c) Puede haber un poder en interés exclusivo del apoderado (infra, §136, IX, 2, B), aparte de que, en el caso, no nos cierra eso de que no sea también en interés del poderdante; d) Es verdad que no es lo mismo dar poder para disponer de los bienes propios que asentir a la disposición de gananciales, por lo que el argumento tiene su médula. Pero nos parece que se contrabalancea con este otro: que más imprudente es dar poder para los bienes propios (con una responsabilidad que puede resultar teórica) que darlo para los gananciales a quien ha probado ser capaz de generarlos. 59 P a r a el desarrollo de esta opinión y el examen de lo resuelto por la séptima reunión de directores de Registros de la Propiedad, por el quinto encuentro notarial de Mercedes, y por un plenario de 1977, véase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral, §4, VII, VIII, y §23, IX, 8. Sobre el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (que admitió el control registral): Belluscio-Zannoni, Código Civil, art. 1277, §26. 58

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gal. El tema es, desde luego, discutido, y se ha pretendido justificar la competencia del poder calificador, basándolo en diversas disposiciones del decreto-ley 17.801, ninguna de las cuales lo justifica. Se ha invocado el art. 8 que acuerda al Registro la facultad de examinar "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". Con ello se olvida: a') que quienes traen la antigua terminología de "formas extrínsecas" las distinguen de las habilitantes, y que el asentimiento conyugal, en ese léxico, si en alguna clase de "formas" entraría, sería en las segundas y no en las primeras; b') que para el art. 8, lo examinable es la forma del documento, es decir, del acto instrumental, no del instrumentado, y el asentimiento conyugal se sitúa al nivel del acto instrumentado; c') que, de valer algo la tesis, equivale en la práctica a exigir que el asentimiento quede documentado en la escritura pública, imponiéndole, por ende, la forma notarial, convirtiéndolo en u n a declaración formal, y negando otras exteriorizaciones (véase lo dicho, aquí, sub a); d') que la tesis registralista que combatimos, encuentra un obstáculo difícil de superar cuando se t r a t a de la disposición de un bien propio, y haya que examinar si se encuentra o no radicado allí el hogar conyugal, si hay o no hijos menores o incapaces, supuesto en el que unos reemplazan el asentimiento por la declaración jurada del disponente, y otros pretenden la declaración jurada de ambos cónyuges. Se h a invocado también la normativa de los incisos a y b del art. 9 del decreto-ley 17.801, pretendiendo llevar el tema al terreno de las nulidades (en lugar del de la inoponibilidad en que nosotros nos situamos). Invocando esas disposiciones, los registralistas creen justificar la actitud del Registro, que observa y verifica un asiento provisional, y devuelve el documento para que se salve el defecto, pero: a') esa actitud no puede fundarse en el inciso a, porque si tal fuera el caso, lo que correspondería sería un rechazo y no una observación, b') ni tampoco podría fundarse en una nulidad relativa, porque ésta no puede ser relevada de oficio, y sólo puede ser invocada por aquellos a quienes favorece.

§48. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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7. Sanción tratándose de bienes gananciales El tema es arduamente discutido. Se ha hablado de nulidad, de anulabilidad, de inoponibilidad. 60 En nuestra opinión, si no se observa el mecanismo autorizante previsto por la ley (asentimiento o venia supletoria) el acto resulta inoponible al cónyuge que no asintió. 6 1 Y como el interés es la medida de las acciones, resulta claro que esa inoponibilidad va a funcionar, según los casos, como una inoponibilidad sólo frente al cónyuge disponente, o también frente al tercero que contrató con éste. Se trata a nuestro entender, de una acción pauliana o de fraude adaptada a las necesidades del régimen de la sociedad conyugal, donde el interés tutelado es el que tiene el cónyuge no disponente por su participación en los gananciales al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. a) Afirmamos que a veces la inoponibilidad va a funcionar sólo frente al cónyuge disponente, y otras también con relación al tercero que contrató con él. Y nos explicamos: el cónyuge no disponente tiene derecho a que se compute en la liquidación de la sociedad conyugal, como existente, el bien indebidamente dispuesto, pero mientras sea satisfecho de su valor con otros bienes gananciales, o incluso con los propios del otro cónyuge sería inicuo el concederle una acción contra el tercero contratante, pues carecería de interés. La doctrina del art. 962 inc. 1 que exige como requisito la insolvencia, es suficiente soporte de esta tesis, cuanto más que si se admitiera que en tal caso la acción prosperara contra el tercero, vendría a resultar beneficiado el propio disponente, contra la razón del art. 1277. b) Cuando la inoponibilidad funciona fr'ente al disponente, el cónyuge que no asintió tiene derecho a que se compute como existente el bien de que se trata. Pero no tendría derecho a computar como existente ese

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Para estas distintas tesis: Belluscio-Zannoni, Código Civil, art. 1277, §27. "1 Esta es la tesis que ha triunfado en las Primeras Jornadas Científicas de i a Magistratura Argentina, celebradas en Tucumán donde se aprobó la siguiente ponencia: "Los actos concluidos en infracción al art. 1277 del Código Civil, son inoponibles al cónyuge que no los asintió."

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§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

bien y también el bien que en reemplazo del anterior hubier a entrado. La teoría de la subrogación real lo impide, pues si la no computación de la salida del primer bien gravitará en definitiva sobre el cónyuge disponente, la entrada del segundo bien debe ser computada en su favor. Se advierte que cuando la disposición indebida h a sido a título gratuito, como por hipótesis nada h a entrado en reemplazo de él, la operación que debe hacerse al verificarse la liquidación de la sociedad conyugal es muy simple: a la masa real de gananciales que presenta el cónyuge disponente, se le suma el valor del bien donado, con lo que se tiene la masa ideal de la que se partirá para determinar la parte que corresponda al no disponente. Pero cuando la disposición ha sido a título oneroso, como es el caso de venta, de que aquí nos ocupamos, las operaciones se vuelven más complejas y, a nuestro entender, la masa ideal debe determinarse computando únicamente como activo el bien indebidamente dispuesto más todos los otros bienes sujetos a registro que existían al tiempo de la indebida disposición, y en tanto y en cuanto ellos no hayan sido enajenados después con la debida autorización (asentimiento o autorización judicial). Los bienes no sujetos a registro que existían antes de la indebida disposición, no se computan. Si ya no existen al tiempo de la liquidación, porque el computarlos para formar la masa ideal, equivaldría a aplicarles el criterio del art. 1277 que no ha sido estatuido para ellos; y si subsisten, porque su subsistencia debe entenderse como explicada en el hecho de que su permanencia fue posible precisamente porque se produjo la indebida disposición del bien sujeto a registro. Los bienes sujetos o no a registro, que aparecieron después de la indebida disposición, tampoco se computan, porque su aparición debe explicarse por la teoría de la subrogación real, la que al funcionar dentro de una universalidad no necesita de texto expreso que la consagre. 62 Se dirá que por es-

Sobre la teoría de la subrogación real y su funcionamiento en los juicios universales: Bonnecase, Supplément, III, núms. 345 y siguientes.

§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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ta vía nosotros consentimos que uno de los cónyuges desvíe parte de los gananciales con el acto de disposición y presente luego, a título de reemplazo, nuevos gananciales adquiridos después... Pero si no aceptamos este criterio, estamos indebidamente imponiendo al cónyuge disponente la obligación de adquirir más gananciales, cuando lo que el art. 1277 quiere es que no disponga de los ya existentes. Y se comprende que, desde el punto de vista práctico, nuestra posición evita enojosas y complicadas operaciones de cálculo, con las pruebas consiguientes. c) La ínoponibilidad frente al disponente puede resultar insuficiente. Será preciso dirigirse, entonces, no contra el disponente sino contra el adquirente. Pero debe haber real insuficiencia, lo que supone que la parte a la que tiene derecho el cónyuge que no asintió, no quede cubierta ni por la masa real que presenta el cónyuge disponente ni por la masa ganancial en poder del cónyuge accionante, ni tampoco por los bienes propios del cónyuge que indebidamente dispuso de gananciales. d) Dirigida la acción también contra el tercer contratante (esto es: conjuntamente contra el cónyuge y el tercero), en razón de un acto a título oneroso, será a nuestro juicio necesario acreditar la mala fe del tercero, 6 3 la que resultará del hecho del conocimiento que éste tenga del estado civil del cónyuge disponente. Tal prueba se verá notablemente facilitada cuando en el registro donde se encontrare inscripto o anotado el bien, conste que el enajenante lo adquirió siendo de estado civil casado. Esta acción en tal caso, no tendrá por objeto anular el acto, sino "salvar el obstáculo que se opone" (nota al art. 961) a la acción del cónyuge que no asintió. Se pronunciará en la medida del interés del cónyuge accionante y podrá ser paralizada por el adquirente (doct. arts. 965 y 966). e) Entendemos que esta acción sólo podrá ser intentada después de la disolución de la sociedad conyugal (doct. art.

Vidal Taquini, op. cit., pág. 266.

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§ 4 8 . L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1298), pues recién entonces el cónyuge no disponente podrá reclamar su parte, actualizándose su interés. 6 4 f) Cuando haya varias enajenaciones sucesivas impugnables (ex art. 1277), y se trate de dirigir la acción con efectos respecto de terceros, la impugnación deberá hacerse comenzando por la última y siguiendo con las otras en el orden inverso a aquel en que se produjeron. Pues, bien puede ocurrir que con las primeras no se haya producido la insolvencia y ella aparezca recién con la última, de tal manera que declarándosela inoponible quede satisfecho todo el interés del accionante. g) La acción de inoponibilidad pasa activamente a los herederos del cónyuge no asentiente, y pasivamente a los del disponente, y a los de los terceros. 8. Sanción en el caso del hogar conyugal Aquí la acción de inoponibilidad va hasta donde llega el interés tutelado y, mientras perviva el hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces, el adquirente del bien no podrá forzar a la traslación del mismo. La situación puede ser parangonada a la del locatario cuyo derecho resulta oponible al adquirente (art. 1498), con la salvedad de que aquí la ocupación que continúe será gratuita, pero con las cargas propias del propietario (como los impuestos) ya que no podría pretenderse que el adquirente las sufrague.

64 Comp. para la acción común de fraude: Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, núms. 179 y 180. Contra: Vidal Taquini, op. cit, págs., 266 y 269.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Continuación): Cosa ajena

I.

Generalidades

El examen de esta situación como el de las reglas con las que la regula el Código Civil, ponen a prueba la coherencia de nuestro sistema, tanto en el aspecto interno como en el externo, dando lugar a un cuadro de gran complejidad. 1. La coherencia del sistema Se encuentra en juego la coherencia de nuestro sistema: a) En el aspecto interno, es decir, dentro del mismo Código Civil, porque el art. 1329 según cuya cláusula primera las cosas ajenas no pueden venderse, pareciera entrar en conflicto con la terminante normación del art. 1177 que prescribe que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. b) En el externo, porque aun limitándonos al terreno específico de la compraventa, la regla mercantil es distinta, ya que, según el art. 453 del Código de Comercio, la venta de cosa ajena es válida. 2. Método de esta exposición De esta problemática nos hemos ocupado ya, en sus líneas generales, en nuestro §15, V, 3. Ha llegado la hora de examinarla en profundidad. A propósito de ella, agregaremos algunas consideraciones respecto al juego recíproco de las normas sobre venta de cosa ajena, traditio a non domino y garantía de evicción. Examinaremos luego la hipótesis particular de la venta por el condómino, para tratar, finalmente, del tema de la compra de cosa propia. II. La invalidez de la venta de cosa ajena Según el art. 1329, en su primera cláusula: "Las cosas ajenas no pueden venderse".

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§49. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i ó n )

Consecuencia natural de la prohibición de la ley es que la venta de cosa ajena es inválida (art. 18), y tal sistema lo hemos tomado del Derecho francés, contrariando la regla romanista, según la cual la venta de cosa ajena era válida. El mismo art. 1329 se encarga de decirnos que la sanción es la nulidad, pero este aspecto exige varias precisiones. 1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula" Responde a la lógica de su Derecho: la venta en Francia es traslativa de propiedad, y la transmisión se produce por la sola fuerza del consentimiento, sin ser necesaria la tradición de la cosa (supra, §43, III). Ahora bien: cuando la cosa es ajena, ese traspaso del dominio por la sola fuerza del consentimiento se vuelve imposible, porque nadie da lo que no tiene, y de allí que resulte razonable concluir que quien no es dueño de la cosa, no pudiendo transmitir el dominio, no puede vender. O en otros términos: como el efecto traslativo debe operarse con el solo contrato, siendo ese efecto imposible ab initio, provoca en cuanto vicio congénito la nulidad del acto. 1 Pero si tal es el fundamento de la regla, claro está que no se aplica en todos los casos en que cesa la razón de ella. Sabemos (supra, §43, III) que en Francia, al lado de las ventas traslativas de propiedad, las hay también meramente obligatorias, y que las que son normalmente traslativas de propiedad pueden ser convertidas, por voluntad de las partes, en u n a operación m e r a m e n t e creditoria. Teniendo en cuenta esa distinción, resulta lógico aplicar la regla de la nulidad de las ventas de cosas ajenas, únicamente a las trasla-

1 Duranton, Cours, XVI, n° 177; De Page, Traite, n° 28, quien observa, sin embargo (n° 29), que otros autores han encontrado el fundamento de la nulidad en un error sobre la persona, o en un error sobre las cualidades sustanciales de la cosa o en las reglas sobre la capacidad. Por su parte los hermanos Mazeaud (Lecciones, n° 816), recuerdan que se ha intentado fundar la nulidad sobre una falta de causa y de objeto, y se pronuncian por la teoría del error sobre la sustancia y la persona. Ghestin y Desché, "La vente", n° 371, argumentando que el texto del art. 1599 precisa que la venta "puede dar lugar a daños e intereses cuando el comprador ha ignorado que la cosa fuera de otro" y observando que sigue siendo anulable en la hipótesis inversa, concluyen que lo que justifica la anulación no es un vicio del consentimiento.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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tivas de propiedad, y tal es lo que hace la doctrina, aunque con algunas divergencias en hipótesis de detalle. 2 Desde que se admite que en un sistema que responde al principio consensualístico de transmisión de la propiedad, las ventas normalmente traslativas pueden ser queridas como operaciones creditorias, surgen dos nuevas posibilidades: la primera, que cuando la venta normalmente traslativa verse sobre cosa ajena sea en principio interpretada en el sentido de que lo que las partes han querido es una operación meramente creditoria; la segunda, que a esa conclusión se llegue siempre, sin admitir otra distinta. En el primer caso, la regla de la nulidad de la venta de cosa ajena queda reducida a bien poca cosa, pues rara vez se aplica. 3 En el segundo caso, la regla queda directamente derogada. 4 2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena es válida" Responde también a la lógica del sistema en el que se postula. En la venta romana el vendedor no transmite la propiedad, sino que se obliga a vacuam possessionem tradere {supra, §43, II). Ninguna contradicción existe en que se obligue a ello, aunque no sea propietario de la cosa.

2 Así, se excluyen de la regla del art. 1599 francés: a) las ventas in genere, donde la transferencia de la propiedad resulta de um acto posterior al contrato (Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elémentaire, n° 2314; B a u d r y L a c a n t i n e r i e et Saignat, De la Vente, n° 116; Duranton, Cours, VI, n° 181; Troplong, De la Vente, n° 234; Colmet de Santerre, en el Cours sobre el art. 1599, n° 28; b) las ventas de cosa cierta, cuando se declara que ella no pertenece al vendedor, con lo cual se entiende dar lugar a u n a operación meramente obligatoria (Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n° 116; Colmet de Santerre, op. cit., n° 28 bis, Duranton, op. cit. n° 180); c) las mismas ventas de cosas ciertas, aún afirmando que ellas pertenecen al vendedor, pero postergando la entrega, si bien este caso es discutido (comp.: De Page, Traite, IV, pág. 64). Sobre otras hipótesis de exclusión, puede verse la extensa enumeración que trae Badenes Gasset, Compraventa, I, pág. 121. 3 En este sentido se orienta la construcción de De Page, en su Traite, IV, págs. 65 y siguientes. 4 El Código italiano da un paso en este sentido, cuando en el art. 1478 estatuye que si al momento del contrato la cosa no era de propiedad del vendedor, éste está obligado a procurar su adquisición a favor del comprador. Pero sólo un paso, pues por el art. 1479, el comprador de buena fe puede pedir la "resolución" del contrato si en el ínterin el vendedor no le ha hecho adquirir la propiedad.

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3. La regla argentina Es de igual formulación que la francesa: "la venta de cosa ajena es nula". ¿A qué lógica responde? Su fundamentación no puede ser la francesa, porque en nuestro Derecho la venta es declarativa (supra, §42, IV, 4). Como nuestro sistema es el del título y el modo, hubiéramos podido adoptar directamente la regla romanista. Es verdad que e n t r e la v e n t a r o m a n a y la n u e s t r a existe u n a diferencia: que la nuestra obliga no ya a vacuam possessionem tradere, sino a hacer tradición de la propiedad. Pero realmente, nada de imposible hay en obligarse a transmitir una propiedad que no se tiene, pero que se puede llegar a tener. Mas el Derecho difiere de las Matemáticas. Que una solución sea lógica no significa que la opuesta no pueda también serlo. Sin inconvenientes lógicos pudimos adoptar la regla romana. No lo hemos hecho: ello no significa que la adopción de la regla inversa, es decir, de la francesa, resulte ilógica. Su razón última reside en esto: constituye un procedimiento de técnica jurídica que tiende a evitar las dificultades o inconvenientes de índole práctica que se seguirían de la adopción de la regla romana. Según nuestro sistema, las partes no actúan con efecto traslativo, pero sí con finalidad traslativa: el Derecho sanciona con la invalidez al contrato, cuando no se presenta como idóneo para que ese fin perseguido pueda ser inmediatamente alcanzado con el auxilio de la tradición. 4. Carácter de la invalidez Según ello, nuestro Código Civil establece la invalidez de la venta de cosa ajena. Dicha invalidez consiste en una anulabilidad relativa interpartes, y su único fundamento es el de consistir en un procedimiento de técnica jurídica: a) Decimos que la invalidez es interpartes. En efecto: en toda contratación sobre cosa ajena, cabe distinguir las relaciones interpartes, y respecto al tercero, dueño de la cosa (supra, §15,1, 1, b). Al dueño de la cosa vendida, por quien carece de legitimación, no le hace falta la acción de nulidad del art. 1329. Él es un tercero, a quien le basta con invocar la genérica inoponi-

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bilidad que resulta de la regla res inter alios acta (art. 1195 in fine) con los alcances que a la misma dimos en su lugar (supra, §28). Si la cosa vendida se encuentra en su posesión, demandado por la entrega, le basta con recordar que él no h a contratado; si la cosa no se encuentra en su posesión tiene y conserva la acción reivindicatoría. 5 Otra es la situación de las partes, tanto la del vendedor, como la del comprador. Uno y otro pueden tener interés en la nulidad, y la ley, dentro de ciertos límites y con un régimen especial, les concede la acción. b) La ley, en el art. 1329, al referirse al tipo de sanción, emplea primero el término "anulación" y luego el de "nulidad". El primero es el dominante y el segundo debe entenderse no en sentido específico, sino genérico. Técnicamente, la venta de cosa ajena es "anulable", pues la declaración de "nulidad" exige u n a previa investigación de hecho. 6 Se ha discutido si se trata de una nulidad absoluta o relativa, y ambas opiniones h a n sido defendidas por la doctrina. 7 Partiendo de la base de que la nulidad es absoluta cuando se encuentra interesado el orden público (supra, §34, V, 1, d), concluimos que la derivada de una venta de cosa ajena es relativa. En efecto ¿cómo pensar que se encuentra afectado el orden público, cuando la venta comercial de cosa ajena es válida a tenor del art. 453 del Código respectivo? c) Como consecuencia del carácter relativo de la nulidad, debemos concluir que la acción es prescriptible. Pero adviértase bien: lo que prescribe es la acción de nulidad. No prescribe la alegación de inoponibilidad que tiene el dueño para negarse a la entrega de la cosa, y en cuanto a la acción de reivindicación que tenga éste, se rige por las reglas generales, con la eventual aplicación del art. 2412. d) Como consecuencia de dicho carácter relativo, parecier a que debiéramos afirmar que la nulidad es susceptible de 5

Borda, Contratos, n° 84; Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n° 117. Borda, Contratos, n° 80. 7 Por la nulidad absoluta: Machado, Exposición y comentario, sobre el art. 1330; por la nulidad relativa: Borda, Contratos, n° 80; Salvat, Fuentes, n° 387. 6

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desaparecer por confirmación. Pero en su lugar veremos que la ley, cuando debiera ser posible la confirmación según los principios generales, la declara innecesaria, reemplazándola por el mecanismo más rápido de la convalidación. e) En cuanto al fundamento de la nulidad, ya hemos dicho lo imprescindible (supra, aquí, n° 3): reposa en razones de técnica jurídica Sólo esa razón sirve para explicar el instituto, resultando insatisfactorias todas las otras que se h a n intentado proporcionar, como las que pretenden basarlo en la teoría del objeto prohibido, o en la de la incapacidad del vendedor, o en la del error. Como una observación general a todas ellas, basta recordar que no sirven para darnos el porqué de que la venta de cosa ajena sea nula según el Derecho civil y válida según el comercial. III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329 Según el art. 1329 "Las cosas ajenas no pueden venderse". En una interpretación armónica, tal principio puede ser desarrollado en la siguiente proposición: Es inválida la venta cuando se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, siendo así que, según la realidad jurídica, es ajena por pertenecer a quien no figura, ni formal ni sustancialmente, como vendedor o como comprador. 1. Concepto de "cosa ajena" Cosa ajena es la que pertenece a otro. La afirmación no envuelve una tautología, sino que lleva a la importante consecuencia de exigir u n a cierta individualización de la cosa para que pueda predicarse de ella su carácter de ajena. Según ya lo puntualizamos en el §15, IV, la alienidad se afirma de las cosas ciertas, o de una dentro de un género limitado. Mientras no se dé esa determinación, no podremos afirmar de algo que sea ajeno. Conociendo la composición de un patrimonio, podremos afirmar que no hay ciertas cosas en él, pero de allí no podremos concluir que estén en otro patrimonio m i e n t r a s no determinemos concretamente cuáles son

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esas cosas. La ley no exige que la cosa sea del vendedor y sólo postula que no sea "ajena". La venta de "trigo", de "azúcar", genéricamente designados, n u n c a podría caer dentro de la prohibición del art. 1329, pues el género y la cantidad no tienen dueño, y mientras no se produzca la individualización de la cosa (la que no es necesaria para la perfección de la venta) no podrá decirse de ella que es ajena. Pero la venta de una tonelada de trigo que se encuentra en tal bodega, caería dentro de la prohibición del art. 1329, si en el caso, el trigo allí depositado no perteneciera al vendedor sino a un tercero. 2. Clases de referencia a la cosa Para que la operación caiga dentro del art. 1329, es preciso que siendo la cosa ajena haya sido afirmada como de pertenencia del vendedor. Es preciso, en otros términos, que se trate de la venta "como propia" de una "cosa ajena", es decir, que no coincida la afirmación de pertenencia, 8 hecha en el contrato, con la realidad jurídica. Dos ejemplos aclararán el sentido de lo que sostenemos. Pero como el tema admite múltiples complejidades, puntualizamos que daremos los ejemplos suponiendo una contratación en nombre propio, es decir prescindiendo de la posibilidad de una contratación en nombre ajeno, de la que nos ocuparemos en el número siguiente. Y obsérvese que, por encima de la

8 Lo decisivo para saber si una cosa ajena ha sido tratada "como propia" o "como ajena", es la afirmación de pertenencia hecha en el contrato. No interesa que el vendedor sepa que la cosa es ajena, ni interesa que lo sepa el comprador, bastando con que en el contrato se presente a la cosa "como propia" del vendedor, para que entre a funcionar la regulación del art. 1329, y quede desplazada la del art. 1177. Aún más, no interesa que lo sepan ambos, si no se han comunicado ese respectivo conocimiento. Si se lo comunican, están tratando a la cosa ajena como ajena, y situándose en la órbita del art. 1177, pero si no se lo comunican, lo más que podrá predicarse es que ambos son de mala fe, pero lo cierto es que habrán tratado a la cosa ajena "como propia" del vendedor. Borda (Contratos, I, números 70b y 75a), afirma que cuando ambas partes saben que la cosa es ajena, no se aplica el art. 1329 pero, según lo que exponemos, nos parece que tal afirmación sólo será válida si las partes se han comunicado sus respectivos conocimientos, incorporándolos así a su declaración común de voluntad.

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aparente equivocidad de los términos no es lo mismo contratar "en nombre propio" que contratar tratando a una cosa como propia, pues quien contrata en nombre propio puede tratar a una cosa, ya como propia, ya como ajena. Supongamos que Primus vende a Secundus "esta" cosa que en la realidad es de Tertius. Al no decir Primus que la cosa es de Tertius, la está tratando como si fuera suya y está vendiendo, como propia, una cosa ajena, cayendo por lo tanto dentro del círculo del art. 1329. Tal contrato, en principio, se encuentra fulminado de anulabilidad. Decimos "en principio", pues quien vende en nombre propio, como propia, una cosa ajena, puede encontrarse excepcionalmente legitimado (supra, §15,1, 1, a). Introduzcamos una variante al ejemplo anterior y supongamos que Primus, al "vender" dijera que la cosa es de Tertius. Como suponemos que Primus está vendiendo en nombre propio, esa afirmación de que la cosa es de Tertius, sólo puede tener dos sentidos. He aquí el primero: el de implicar una simple referencia que no destruye la afirmación de legitimación en el vendedor que realmente quiere "vender"; tal sería el caso del mandatario que actuando en nombre propio afirmara que aun cuando la cosa es de Tertius, la vende "como propia", por estar así autorizado; en tal caso, de que exista o no la excepcional legitimación invocada, dependerá la suerte del contrato, pues, si no existe, la operación cae en la órbita del art. 1329, ya que, por hipótesis, la referencia a Tertius no cambia el panorama y ha habido una venta hecha en nombre propio de una cosa ajena, conceptualizada como "propia". Y he aquí el segundo sentido posible de la operación descrita en el ejemplo: que Primus, actuando en nombre propio, esté "vendiendo" una cosa ajena como ajena, es decir, sin afirmar estar, ni formal ni excepcionalmente legitimado para el negocio. Este caso no cae en la órbita del art. 1329, pues el texto se refiere a la venta de cosa ajena como propia, y no a la venta de cosa ajena como tal. Basta leer el contexto del art. 1329 para llegar a tal conclusión, pues él supone hipótesis de buena o de mala fe, y de buena o de mala fe en el sentido allí contemplado, sólo cabe hablar cuando lo afirmado no coincide con la realidad y no cuando tal coincidencia se da.

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¿A qué regla sujetar entonces la "venta" de una cosa ajena como ajena? Hemos reiteradamente encomillado la palabra "venta", para llamar la atención sobre el régimen particular de la operación. Ella se encuentra supeditada al sistema del art. 1177, con las dos variantes que el mismo presenta. 3. Contratación en nombre ajeno En el número anterior hemos partido de la base de que la operación se verificaba en nombre propio. ¿Qué decir cuando ella es concluida en nombre ajeno? Si Primus, contratando en nombre de Tertius, vende "esta" cosa a Secundus, lato sensu está vendiendo una cosa ajena... Pero si un primer análisis permite afirmar que no es ésta la alienidad que contempla el art. 1329, un segundo análisis pone de relieve que no por ello el art. 1329 pierde su interés: a) E n un primer análisis, y contemplando la relación que media entre Primus (que se presenta como parte formal) y la cosa, advertimos que Primus no la está tratando como propia o ajena, sino como propia o ajena con relación a Tertius... Pues Primus habla en nombre de Tertius, lo que sostiene a su respecto no es una relación con la cosa, sino con aquél en cuyo nombre habla. Para saber si Primus podía o no hablar en nombre de Tertius, y las consecuencias que se sigan de que pudiera o no, hay que acudir a los principios sobre la representación, y nada tiene que hacer el art. 1329. b) En un segundo análisis, advertimos que, dando por admitido que P r i m u s estuviera legitimado p a r a h a b l a r en nombre de Tertius, todavía queda por determinar si Tertius mismo (de haber hablado en nombre propio) hubiera estado legitimado con relación a la cosa. Y aquí sí tiene importancia el art. 1329, con los alcances expresados para la contratación en nombre propio. c) De lo dicho resulta que hay que distinguir entre la legitimación del representante (supuesto a) y la del representado (supuesto b). La legitimación del representante trae un problema de poder de representación en los términos del art. 1161 y normas conexas; la legitimación del representado, en cambio, implica un problema de poder de disposición,

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en los términos del art. 1329. Por eso al comenzar este apartado, hemos dicho que el art. 1329 contempla la hipótesis en que se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, entendiendo como tal a quien figura en el contrato como parte sustancial vendedora. 4. Síntesis A esta altura, volvamos sobre el concepto de cosa ajena que hemos dado en el n° 1, completándolo, a fin de poner de relieve los verdaderos alcances del art. 1329. Hemos visto que no se puede decir de una cosa incierta que sea ajena. Ahora puntualicemos que ni siquiera de una cosa cierta se puede decir que sea ajena, predicando dicho carácter en abstracto. Sólo podemos decir que es ajena, con relación a alguien... Esto, que puede parecer una perogrullada, cobra importancia para explicar la afirmación que hicimos al comenzar este apartado, a tenor de la cual, para que la cosa sea ajena en el sentido del art. 1329, debe pertenecer a quien no figura ni formal ni sustancialmente como vendedor o como comprador: a) En la contratación en nombre propio, el dueño no debe figurar como vendedor o como comprador. Si el verdadero dueño figurara como vendedor, se trataría de una venta de cosa propia y, sin duda alguna, no sería la hipótesis del art. 1329. Si el verdadero dueño figurara como comprador, el dueño vendería realmente u n a cosa ajena, pero el comprador compraría una cosa propia, lo que da lugar a una situación regulada no por las reglas de la venta de cosa ajena, sino por las atinentes a la compra de cosa propia (infra, aquí, XI). b) En la contratación en nombre ajeno cabe repetir análogas reflexiones, con relación a las partes sustanciales: para que pueda hablarse de venta de cosa ajena, el verdadero dueño de la cosa no debe ser quien figura como vendedor o quien aparece como comprador. Pero con relación a las partes formales, el problema se complica. Supongamos que Primus es el dueño de una cosa y la vende como si fuera de Tertius, actuando en nombre de éste. Realmente, la cosa es ajena para el representado en los términos

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del art. 1329, pero es propia del representante. Siguiendo las reglas de la buena fe, nos inclinamos a pensar que la venta es válida, y que la situación debe ser tratada como si el representante hubiera legitimado tácitamente al representado en cuyo nombre actúa, reserva hecha de las acciones que luego se den entre representante y representado. Supongamos en cambio, que el dueño de la cosa sea el representante del comprador. El comprador aquí no compra una cosa propia, y el vendedor vende una cosa ajena. Pero aquí también pensamos que la situación debe ser juzgada como si el representante del comprador hubiera legitimado al vendedor, reserva hecha de las acciones que entre ellos se den, pero sin que ello perjudique la validez de la venta. IV. Indemnización

de pérdidas e intereses

La anulación de los actos da lugar a una indemnización (art. 1056). Para la anulación en virtud del art. 1329 existe una regla concebida por dicho texto, en los siguientes términos: "El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste hubiese ignorado que la cosa era ajena". 1. Comprador de buena fe En esta hipótesis, no interesa indagar por la buena o mala fe del vendedor. En todos los casos, el vendedor debe al comprador las pérdidas e intereses que le resultaren a éste de la anulación del contrato. La solución es justa. Si el vendedor es de mala fe, basta la existencia de ésta para explicar su razón de indemnizar. Pero la buena fe no lo excusa, pues suponiendo que la invocara y probara, pondría de manifiesto su negligencia, pues sobre cada contratante pesa el deber de conocer la composición de su patrimonio. No pudiendo ignorar que la ley le vedaba vender cosas ajenas, hay culpa en no cerciorarse de la titularidad, en no haber velado porque en todo lo que de él dependiera, se concluyera un contrato válido (supra, §18, V, 1).

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2. Comprador de mala fe Si el comprador conoce que la cosa es ajena, cesa el deber de indemnizar por parte del vendedor, sin que deba tomarse tampoco aquí en consideración la buena o mala fe de éste. Nuevamente la solución es justa. Cuando al tiempo del contrato el comprador sabía que la cosa era ajena, de ningún daño puede quejarse en razón de la anulación, pues asumió el riesgo de ella. En cuanto a si puede reclamar el precio: infra, VI. 3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe Señalado cuando el comprador tiene derecho a pérdidas e intereses, cabe preguntarse si en alguna oportunidad lo tiene el vendedor. Se ha sostenido que la hipótesis se presenta cuando el vendedor es de buena fe, y el comprador de mala fe, pues éste actúa deslealmente, aprovechándose del error de aquél. 9 Postulada en términos generales, rechazamos la tesis. Para admitirla, habría que sostener que la buena fe en la celebración, en su vertiente de deber de comunicación (supra, §18, V, 4, a), obliga a hacer conocer al otro contratante las circunstancias que éste se halla en situación de conocer por sí, y que en este caso, incluso, debe conocerlas; pero ello implicaría extender el deber de comunicación más allá de lo que aconsejan los principios. El comprador será de mala fe, pero no se olvide que el vendedor está en culpa, a lo que cabe agregar que aun suponiendo el conocimiento por parte del comprador de que la cosa es ajena, no hay por qué además suponer que su mala fe llega al extremo de conocer también que el vendedor ignora el hecho. Sólo en la hipótesis de que la actitud del comprador llegara al dolo, induciendo al vendedor en error, admitiríamos un deber de indemnizar, pero en razón del dolo. 4. Prueba de la mala fe Cuando hablamos de buena o de mala fe, aludimos, en la especie, a un estado de conciencia, a la buena fe subjetiva 9

Marcada, Explícation, sobre el art. 1599, II.

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(supra, §25, XI, 2). De buena fe es el vendedor que ignora que la cosa no es suya, el comprador que ignora que la cosa no es de aquél. Se presume la buena fe. V. La tercera cláusula del artículo 1329 Dispone: El vendedor, después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa". 1. La acción del vendedor Interpretada a contrario, resulta de ella que el vendedor puede demandar la nulidad antes de haber entregado la cosa, y ello sin que corresponda verificar distingo alguno según que el vendedor sea de buena o de mala fe. La solución es justa, aun en el caso de mala fe del vendedor, al permitirle volver sobre sus pasos y desligarlo de un contrato cuya nulidad puede reclamar el comprador. De nada puede quejarse el comprador de mala fe. Su interés se limita al precio, y éste le será restituido (infra, VI). En cuanto al comprador de buena fe, queda satisfecho con la indemnización que obtendrá del vendedor.

10 En la nota al art. 1329 del Código Civil, se encuentra una síntesis del estado de la doctrina francesa sobre el punto. En general la mayoría niega que el vendedor pueda invocar la nulidad, hasta el punto que De Page, a propósito del Derecho belga {Traite, n° 30), declara que esto es sostenido "de una manera absoluta". Pero como lo recuerda el Codificador, Duvergier había enseñado que el vendedor podía demandar la nulidad cuando hubiera procedido de buena fe, mientras Marcada le niega acción pero le concede excepción. Nosotros pensamos con Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 46), que en el sistema de nuestro Derecho, el vendedor puede no sólo oponer la nulidad cuando es demandado por la entrega de la cosa, sino accionar inmediatamente demandándola, sin necesidad de esperar, y que puede hacerlo, sea o no de buena fe, según señalamos en el texto. Borda {Contratos, I, n° 78), niega al vendedor la posibilidad de accionar por anulación, pero le concede la de excepcionar negándose a la entrega de la cosa ya que no puede obligársele a cometer un hecho ilícito. Nosotros pensamos que no hay razón alguna para colocar al vendedor en esa situación puramente defensiva, obligándolo a esperar hasta que reclame la cosa el comprador, con la posibilidad de que en el ínterin se agraven los daños. Es regla que la anulabilidad como la nulidad, pueden invocarse por vía de acción o de excepción (art. 1058 bis).

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Si al vendedor de mala fe no se le permitiera aducir la nulidad, indirectamente se lo estaría incitando a seguir adelante en su actitud y a hacer eventualmente una tradición a non domino. 2. Oportunidad El vendedor puede demandar la nulidad mientras no haya hecho entrega de la cosa, tanto cuando el comprador todavía no ha pagado el precio, como cuando ya lo ha hecho. Si el comprador es de buena fe, debe indemnizarlo de los daños y perjuicios. Y veremos que siempre (y también por lo tanto cuando el comprador es de mala fe), el vendedor, si ha recibido el precio, debe restituirlo.

VI. La cuarta cláusula del artículo 1329 Prescribe: "Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio". La norma debe ser circunscrita a sus justos términos. 1. La acción del comprador Cuando es el comprador el que acciona por nulidad, hay que distinguir según que sea o no de buena fe: a) El comprador de buena fe puede accionar por nulidad. Puede reclamar pérdidas e intereses (art. 1329, segunda cláusula) y si hubiese pagado el precio, la restitución de éste (art. 1329, cuarta cláusula a contrario). Esta solución es de una justicia evidente. b) Cuando el comprador es de mala fe, la ley no le impide accionar por nulidad; simplemente norma que "no podrá pedir la restitución del precio" (art. 1329, cuarta cláusula) y que no podrá reclamar pérdidas e intereses (art. 1329, segunda cláusula a contrario). Se advierte que la ley viene a decir al comprador de mala fe: Si no ha pagado el precio, accione, que por lo menos se evitará el tener que pagarlo, y su arrepentimiento, su vuelta al camino de la buena fe, de algo le servirá; si ya pagó el precio, accione también, si quiere, pero nada obtendrá.

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¿Es esto último justo? Sobre el tema se h a n propuesto dos sistemas: Primero: afirman unos que el artículo debe ser leído en consonancia con lo dispuesto por el art. 2101, inc. 3. Y de allí esta consecuencia: el comprador no tendrá derecho a la restitución del precio, si sabiendo que la cosa era ajena renunció a la responsabilidad del vendedor, o consintió en su exclusión; 11 fuera de ese caso, tendrá derecho a la restitución del precio, por el principio general del enriquecimiento sin causa. Segundo: piensan otros que el texto debe ser leído en su plena literalidad, sin distingo alguno y sin vincularlo con la doctrina de la evicción, de tal modo que sin excepción alguna el comprador no podrá demandar la restitución del precio cuando al comprar la cosa sabía que era ajena. Y esto paréceles justo, pues la ley no podría admitir "que el comprador, fundándose en su conducta dolosa, accione en derecho". 12 Nos inclinamos por el primer sistema. En primer lugar, no nos suena mal que el comprador de mala fe (por su conocimiento de la alienidad de la cosa) pueda accionar por restitución del precio, si no ha habido renuncia o exclusión de la responsabilidad del vendedor. Basta pensar que si en lugar de actuar por vía de anulación, lo hiciera a raíz de la evicción, podría reclamarlo (supra, §40, XII). Se pretenderá que media una diferencia, pues mientras en el caso de anulación, por hipótesis él la provoca, en el de evicción, la sufre. Pero la diferencia se reduce a bien poca cosa cuando se piensa que un comprador puede estar evicto, sin necesidad de sentencia, por directo allanamiento, fuera de juicio, a las pretensiones del verdadero dueño (supra, §40, III, 3). En segundo lugar, nos parece que no hay que extremar las cosas hasta el punto de ver en el pago hecho por el comprador de mala fe u n a causa torpe que autorizara a aplicar la doctrina del art. 795. Después de todo, la doctrina de la nulidad de la venta de cosa ajena no pasa de ser una construcción técnica de nuestro Derecho, que pudo, sin agravio

11 12

Salvat, Fuentes, n° 388. Borda, Contratos, I, nota 122.

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alguno para la moral o buenas costumbres, adoptar la regla inversa. Y en tercer lugar, nos parece de una injusticia notoria el permitir que el vendedor retenga el precio. Si fue de buena fe, actuando de buena fe no puede pretender retenerlo; y si fue de mala fe, ello implicaría premiarlo sin razón alguna. 2. Comparación con la acción del vendedor Cuando es el vendedor el que acciona por nulidad, debe sin duda restituir el precio. Sobre esto no parece haber discrepancia en la doctrina, pues el tema de la posibilidad o no de restitución es propuesto a propósito de la acción del comprador. Y, realmente, desde que es el vendedor el que provoca la nulidad, sería contra toda lógica, contra toda justicia, el suponer que pudiera pretender retener el precio, pues él mismo quiere destruir el título que tendría para ello. Y, en este caso, no podrá retener el precio ni siquiera en la hipótesis en que el comprador hubiera renunciado a la responsabilidad del vendedor, o la hubiera excluido, porque tal cláusula no podría nunca ser entendida así en el caso de que el aniquilamiento derivara del propio vendedor, ya que éste, según es regla, "no puede vencer" (doc. art. 2102).

VIL Convalidación de la venta Según el art. 1330: "La nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". 1. Ratificación del dueño Cuando el tercero, dueño de la cosa, ratifica la venta, desaparece el interés en la nulidad, tanto por parte del vendedor, como del comprador. En efecto: si el tercero ratifica, renuncia por ello a invocar la inoponibilidad de la venta, y el comprador ya no debe temer ni u n a negativa a la entrega de ella, ni u n a reivindi-

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cación. El comprador pierde interés en la nulidad y, desaparecida la acción para el comprador, ya no debe temerla el vendedor, el que, en consecuencia, también pierde interés en ejercitarla. P a r a referirse a esta hipótesis, la ley dice que la nulidad queda "cubierta". Y este instituto es, sin duda, algo distinto a la confirmación. La ley pudo haber exigido la ratificación por el tercero (que renuncia con ello a la inoponibilidad, legitimando al vendedor) y además la confirmación por las partes, una vez desaparecido el vicio de la falta de legitimación (art. 1060). Pero la ley no ha hecho eso. A la ley le basta con la ratificación, que produce, como u n a suerte de efecto reflejo, la subsanación de la nulidad, sin que sea necesario acto de confirmación alguna por las partes. La subsanación se produce por voluntad exclusiva del tercero, sin que cuente para nada la voluntad de vendedor y comprador. Si el vendedor y el comprador no están de acuerdo con que la venta se subsane, no podrán impedir la convalidación; podrán sí, de común acuerdo, rescindir el contrato, pero no negar que la subsanación se ha producido. 2. Sucesión en la propiedad Según el texto subexamen, la nulidad queda también cubierta "cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". Ello es verdad siempre que por esos títulos el vendedor haya sucedido al dueño en la totalidad de lo vendido. Si A vende la cosa de B, y luego llega a ser su sucesor como único heredero, la venta queda convalidada, siempre claro está que la cosa no hubiese sido objeto de un legado a un tercero. Pero si A no es el único heredero, no cabría aplicar el art. 1330, a menos que a raíz de la partición la totalidad de la cosa cayera en su lote (doct. del art. 1331). Aquí también la subsanación de la nulidad se produce sin necesidad de confirmación por las partes. Podrá depender del vendedor el aceptar o no la herencia, el adquirir o no la cosa, pero producida la adquisición, no depende ya de él la convalidación, que se produce aunque no la quiera, y aun-

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que no la quiera el comprador, sin perjuicio de que uno y otro, actuando de consuno, puedan rescindir la operación. Sobre la hipótesis de que la herencia haya sido aceptada con beneficio de inventario: infra, n° 4. 3. Sucesión en la obligación El art. 1330 admite, según hemos visto, como causal de convalidación, el hecho de que el vendedor herede al dueño. No se ha planteado y, por lo tanto, tampoco ha dado expresa solución, a la hipótesis inversa: que el dueño herede al vendedor. La laguna es sensible. Si no existiera el art. 1330 podría reeditarse en nuestro Derecho, para los dos casos en él contemplados, la divergencia que se produjo en el Derecho francés, y que recuerda el Codificador en la nota al art. 1330: unos pensaron que la venta quedaba convalidada sin más, y otros creyeron que era precisa una confirmación. Ahora bien esa divergencia de la doctrina francesa, que no puede suscitarse entre nosotros, para los dos casos contemplados en el art. 1330, ¿no tendrá cabida para este caso no contemplado expresamente? Para sostener que en la hipótesis de que el dueño herede al vendedor, la venta no queda per se convalidada, si no adviene una confirmación, podrían invocarse las reglas generales sobre la nulidad relativa. Así v.g., la nulidad de un contrato concluido por un incapaz no queda subsanada por el hecho de que éste adquiera la capacidad, sino que es preciso que lo confirme. ¿Por qué no decir lo mismo de esta hipótesis? Nos inclinamos, sin embargo, a la tesis que sostiene que la venta de cosa ajena queda convalidada si el dueño hereda al vendedor (bien entendido en cuanto suceda íntegramente en esa obligación, sin concurrir con otros herederos), por las siguientes razones: a) La analogía de este caso con el anterior es evidente, ya que en ambos se da la confusión de dos calidades en la misma persona; b) quien acepta la herencia, salvo que lo haga con beneficio de inventario (lo que hoy se presume: art. 3363), hace suya la posición del causante, por lo que debe entenderse que ratifica; el artículo 3375, interpretado a contrario, da u n a buena base para este criterio. 1 3 Borda, Contratos, n° 86.

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4. Aceptación beneficiaría De lo dicho resulta que la confusión, por sucesión universal, de la calidad de vendedor y de dueño, convalida la venta, ya sea que el vendedor haya sucedido al dueño (sucesión en la propiedad), ya sea que el dueño haya sucedido al vendedor (sucesión en la obligación). Cuando es el dueño el que sucede al vendedor, la confusión no se produce mientras exista la aceptación beneficiaría (art. 3375), y por lo tanto la venta no se convalida. ¿Debe decirse lo mismo para la hipótesis que hemos examinado en el n° 2, es decir, en el supuesto contemplado en el art. 1330, de que sea el vendedor el que herede al dueño? La respuesta es afirmativa: la convalidación no se produce mientras el vendedor que h a heredado al dueño goce del beneficio de inventario. El art. 1330 no formula directamente distinciones según la clase de aceptación, pero nosotros debemos distinguir. Nos apoyamos en la doctrina del art. 3373, y en la consideración de que ante la regla de los arts. 3393 y 3406, validar la venta equivaldría a tener al heredero beneficiario como vendedor de bienes de la herencia fuera de los recaudos legales. 5. Oportunidad de la convalidación Cuando la causal de convalidación se produce después de que se ha presentado la demanda de anulación, enseñan unos que ella es ineficaz, mientras sostienen otros que es útil hasta la sentencia definitiva. 14 La primera doctrina (ineficacia de la causal de convalidación que se produce después de la demanda) tiene a su favor el argumento de que las sentencias deben pronunciarse según la litis contestatio; la segunda doctrina (eficacia de la causal) razona sobre la base de la desaparición del interés en la nulidad. Convengamos que la opción entre una y otra doctrina no es sencilla. Nosotros nos pronunciamos por la que sostiene la ineficacia de la causal producida después de la demanda, teniendo en cuenta que:

Borda, Contratos, n° 87.

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a) Las sentencias deben pronunciarse, como regla, según la litis. b) La doctrina que sostiene que la convalidación puede derivar de un hecho posterior a la demanda, pero anterior a la sentencia, tiene sus inconvenientes prácticos. Por de pronto, cabría preguntarse cuál es la sentencia que debe tomarse en consideración, si la de primera instancia, o la de segunda; si afirmamos que la de segunda, por mediar la misma razón (que ha desaparecido el interés) sería bueno preguntarse dónde deberemos detenernos, y por qué la causal no podría ser invocada cuando se haya producido antes de que la sentencia sea ejecutada. Queda también el tema de las costas, pero admitimos que éste no ofrece mayor inconveniente, ya que las mismas pueden ser objeto de decisión independiente, razonando, pese a que se declara la convalidación, como si ésta no se hubiere producido. c) No creemos que pueda decirse, o por lo menos que pueda decirse siempre, que producido el hecho de tipo convalid a n t e con p o s t e r i o r i d a d a la d e m a n d a , d e s a p a r e z c a el interés en la nulidad. Pues una vez intentada la demanda pueden surgir nuevos intereses en cabeza de quien confiando en el resultado de ella la tomó como punto de partida para otras operaciones; operaciones que no hubiera hecho de no haber esperado ese resultado. Se dirá que nadie tiene el derecho a confiar en el resultado de un proceso, echándoselas de profeta, pero ocurre que aquí, por un lado, la profecía era cierta, a tenor de la litis contestatio (puesto que el juicio se pierde sólo porque se recurre a un hecho posterior a ella), y por el otro, que tampoco parece justo que el contendor se aproveche de un hecho que sólo su dilación, al no allanarse, permitió que se produjera a tiempo.

VIII. Venta de cosa ajena, tradición a non domino y euicción Examinadas las reglas sobre la venta de cosa ajena, nos corresponde referirnos brevemente a las relativas a la tradición y a la evicción, a fin de poner de relieve cómo se vinculan, articulándose armónicamente.

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1. Pago a non domino Según el art. 738, cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. A. Semejanzas y diferencias La reacción del derecho ante la falta de legitimación que se traduce en la regla del art. 738, se parece a la del art. 1329, a cuya doctrina hay que recurrir para solucionar algunos problemas, pero funcionando en un campo distinto, lo que explica múltiples diferencias: a) El parecido reside en esto: que tanto el art. 1329 como el 738 constituyen la reacción del Derecho frente a actos cumplidos con referencia a una cosa, por quien no es dueño de ella. Pero mientras el art. 1329 se aplica al negocio (la compraventa) que crea la obligación de transmitir, el art. 738 regula el negocio (la tradición) transmisivo. Aquél tiene importancia en el momento creditorio, éste, en el momento traslativo. O en otros términos: aquél se aplica al título (la compraventa) y éste al modo (la tradición). Y porque cubren momentos distintos, presenta cada uno su utilidad. Así, hemos dicho que la venta de trigo, genéricamente considerado, no cae bajo la sanción del art. 1329; sin embargo, en el momento de la entrega, el trigo queda individualizado, y pudiéndose predicar ya de él su pertenencia, es posible aplicar el art. 738 para anular la traditio sin que quede anulado el título, en razón del cual podrá reclamarse una nueva entrega. b) Tanto en el caso del art. 1329 como en el del art. 738, la acción que se abre es de anulabilidad relativa. 1 5 c) En los términos que hemos expuesto, la acción ex art. 1329 puede ser intentada por el vendedor y por el comprador. Cabe preguntar si tanto el solvens como el accipiens pueden accionar ex art. 738. En las letras siguientes nos ocuparemos del tema. B. Acción del solvens Cabe preguntarse si el solvens puede obrar ex art. 738.

Llambías, Obligaciones, n° 1474.

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Sobre esto se h a dividido nuestra doctrina. La mayoría le niega acción; 1 6 la minoría se la acuerda. 1 7 Convengamos que no es fácil optar entre la tesis mayoritaria y la minoritaria. Hay argumentos para una y otra. Si nosotros nos pronunciamos por la mayoritaria, es porque nos parecen más valiosas sus razones. Comencemos por examinar el art. 738 en su letra. Este texto contiene dos cláusulas: en la primera nos dice que "cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella, y tenga capacidad de enajenarla"; en la segunda, especifica que "si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". Teniendo en cuenta el tenor de la segunda cláusula, es evidente que fuera de la hipótesis allí contemplada es posible la repetición. Eso, atendiendo a la letra. Ahora bien, ¿quién puede repetir? Excluyamos por de pronto al accipiens, pues es evidente que él no puede "repetir", ya que por hipótesis, la repetición se dirige contra él. Excluyamos también al verdadero dueño de la cosa, pues aun cuando alguna vez se haya sostenido que es él quien puede repetir, resulta por demás evidente que el dueño no repite, sino que reivindica. 18 Sólo queda en consecuencia el solvens, como titular de la repetición. Concluimos entonces que, según el art. 738, el solvens puede repetir. Pero con haberlo puntualizado no se h a resuelto el problema. Todavía queda por preguntarse si esa posibilidad de repetición se da para los dos casos contemplados en la primera cláusula del art. 738 (falta de propiedad y falta de capacidad) o sólo para uno de ellos. Según unos, la posibilidad de accionar por el solvens se da en los dos casos, es decir, tanto en el de falta de propiedad como en el de falta de capacidad.

16 Llambías, Obligaciones, n° 1475; Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n° 332, nota 61. 17 Salvat, Obligaciones, n° 1085. 18 Llambías, Obligaciones, n° 1480.

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Según otros, en cambio, la posibilidad de accionar por el solvens existe únicamente en el caso de falta de capacidad. Nos pronunciamos por esta ultima tesis. Para hacerlo, prescindamos de la nota que indica la fuente. Aparte de que, según reiteradamente lo hemos dicho, las notas no son ley, la del art. 738, en cuanto indica la fuente, puede dar argumento para las más variadas opiniones. 19 Pero que prescindamos de la nota no quiere significar que no recojamos algunos de sus argumentos. Pues si el hecho de figurar en la nota no les da un especial valimiento, tampoco les quita el que puedan tener. Para conceder acción al solvens, habría que superar previamente el obstáculo derivado del art. 1329. Pues, según este texto, el vendedor no puede demandar la nulidad después que hubiese entregado la cosa. Ahora bien: el vendedor que entrega la cosa, es un solvens, y ¿de qué servirá el afirmar que no puede demandar la nulidad de la venta después de la entrega, si puede demandar la nulidad de la entrega, volviendo a la situación originaria? Si todavía se quiere insistir en la posibilidad de accionar a favor del solvens, habrá que limitar la esfera de acción del art 738 a los casos en que el pago no sea consecuencia de un contrato ya nulo, ex art. 1329. Tal sería la hipótesis en que la venta fuera de trigo genéricamente considerado (válido según el art 1329), y la entrega fuera de trigo específicamente ajeno (nulo según el art. 738). 20 Habría que superar un segundo obstáculo, constituido por la regla quem de evictione tenet actio eudem agentem repellit exceptio. ¿Cómo podría el solvens vencer, si está obligado a garantizar por la evicción? Pues obsérvese que hemos partido de la base de que para respetar el art 1329 la acción que se conceda al solvens por el art. 738 sólo podría ir referida a los casos en los que el contrato de compraventa fuera válido, y que una vez admitido esto ya no suena extraño el hablar

19 La doctrina francesa se encuentra dividida en torno a la interpretación a darse al art. 1238 del Cód. Napoleón. Véase: Busso, Código Civil anotado, sobre el art. 738, núms. 26 y 31. 20 Con lo que se llegaría a la tesis "intermedia" de que habla (sin compartirla) Busso, Código Civil anotado, sobre el art. 738, núms. 44 y siguientes.

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§49. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i ó n )

de una obligación de garantizar por evicción. No se nos oculta que podría contraargumentarse aduciendo que aquí se trata de una nulidad y de un régimen específico y, sobre todo, que según la construcción doctrinaria el soluens no va a vencer libremente al accipiens, pues debe ofrecerle un equivalente. Sea, admitámoslo, y convengamos que la regla invocada no es decisiva. 21 Pero viene aquí un tercer obstáculo que ya no advertimos cómo va a ser superado. En efecto, hemos visto que para conceder acción al soluens, ex art. 738, habría que suponer que se trata de una venta de cosas genéricas. En consecuencia, dentro de esta tesis, la acción del soluens va a tener importancia en materia de cosas muebles. Pero es que precisamente respecto a las cosas muebles existe la regla del art. 2412. Se dirá que el art. 2412 rige las relaciones entre el accipiens y el tercero, dueño de la cosa, por lo que no vale invocarlo para negarle acción al soluens. Pero ocurre que si se la concedemos al soluens se la daremos por vía subrogatoria (art. 1196) al tercero dueño, y no parece estar esto de acuerdo con la doctrina del art. 2412, máxime ante lo prescripto por el art. 2413. 2 2 C. Acción del accipiens Y pasemos ahora a examinar la titularidad del accipiens para ejercitar la acción, ex art. 738. Nadie duda de que el accipiens tenga acción. Pero la doctrina unánime de los autores 2 3 se la acuerda únicamente en el caso de buena fe, negándola en el de mala fe. No encontramos razón para ese distingo, y entendemos que el accipiens tiene acción con independencia de su buena o mala fe. Los que niegan acción al accipiens de mala fe, invocan el art. 1329 según el cual "si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio". Pero evidentemente el texto nada tiene que hacer con el problema, pues en el art. 1329 se está hablando del comprador como j^Comp.: Giorgi, Obligaciones, n° 111. Sobre las acciones del propietario: Busso, Código Civil anotado, sobre el art. 738, núms. 73 y siguientes. 23 Llambías, Obligaciones, n° 1477.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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solvens (con referencia al precio que ha pagado), y para el art. 738 lo que interesa es el comprador como accipiens... Nosotros, que hemos concedido al comprador la acción de anulación de venta independientemente de su buena o mala fe, 24 no vemos razón para negarle la acción de anulación del pago (art. 738) en ambas hipótesis. ¿Por qué negar al accipiens, que se arrepiente, la posibilidad de anular la traditio? Obsérvese que su interés puede ser grande si es una de las ventas abarcadas por la nulidad del art. 1329 y todavía no ha pagado el precio, o si es una venta no abarcada por el art. 1329, aunque haya pagado el precio, pues puede reclamar la prestación debida (según el título, que permanece válido: supra, aquí, sub A, a). 2 5 2. Remisión Sobre la garantía de evicción nos remitimos a lo dicho en el §40 y a lo que expondremos en el §52, VI. LX. La venta de cosa ajena ante el derecho mercantil Según el art. 453 del Código de Comercio: "La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula. La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios". Una primera lectura pone de manifiesto una antítesis entre el art. 1329, Código Civil, y el art. 453, Código de Comercio. Pero, en la práctica, la mayor parte de las soluciones coinciden.

24

Supra, aquí, VI. Contra: Llambías, Obligaciones, n° 1477, nota 238; Busso, Código Civil anotado, sobre el art. 738, n° 53. Lo que supone, como para el accipiens de buena fe, la restitución de lo recibido.

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1. Casos Por de pronto, debemos distinguir entre la compraventa de cosa ajena, y la promesa de venta de cosa ajena. Sobre la primera legislan las tres primeras cláusulas del art. 453; sobre la segunda, las dos últimas. 2 6 2. Venta de cosa ajena La compraventa mercantil de cosa ajena es válida, según la primera cláusula del art. 453, pero de la segunda cláusula y de la tercera, resulta que sólo es válida si el comprador al celebrar el contrato ignora que la cosa es ajena, y es nula en el caso contrario. De allí que la radical oposición entre el art. 453 del Código de Comercio y el art. 1329 del Código Civil, sólo se plantea en la hipótesis de que el comprador sea de buena fe. Aun en este terreno, el problema se circunscribe a las cosas muebles, pues la venta de inmuebles se encuentra regida por el Código Civil. Y porque la cuestión se reduce a las cosas muebles, después que se h a hecho tradición de la cosa, con tal que el accipiens sea de buena fe al tiempo de adquirir la posesión de la cosa, el comprador se encuentra igualm e n t e protegido, sea la v e n t a civil o mercantil. Lo está frente al verdadero dueño, por la doctrina del art. 2412; lo está frente al vendedor civil pues éste, según hemos visto, no puede accionar (supra, aquí, apartado VIII, 1, B), como lo está frente al vendedor mercantil, quien por hipótesis nunca tuvo la acción de nulidad. 3. Promesa de venta de cosa ajena Es válida, según el art. 453 sub examen. Entendemos que en esta hipótesis, que es distinta a la anterior, no interesa indagar por la buena o mala fe del comprador. La norma se vincula con lo dispuesto por el art. 1177, Código Civil.

Para Borda (Contratos, n° 72) la distinción entre el contrato de compraventa y la promesa de venta es imposible en nuestro Derecho, pero nosotros no advertimos que exista tal imposibilidad (supra, §6, II, 3).

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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X. La venta por el condómino El condómino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677), pero la venta que haga de la totalidad de la cosa es venta de cosa ajena, como lo es la venta que haga de una fracción físicamente determinada de la cosa (arts. 1331 y 2680). En consecuencia, cabe aplicar los desenvolvimientos hechos a propósito del art. 1329. 1. La solución legal Bajo este punto de vista, la regla consignada en el art. 1331 puede parecer inútil. Sin embargo, respecto a la venta hecha por el condómino, existe un problema particular, al cual el art. 1331 tiende a dar solución aun cuando, en opinión de la doctrina, ella resulta insatisfactoria. Si el condómino sólo tiene derechos sobre su parte indivisa, es lógico que la venta por el todo sea nula, pero todavía cabe preguntarse si ella no puede ser válida limitada a su parte indivisa, previo el correspondiente reajuste en el precio. Así, si A y B son condóminos por partes iguales de una cosa y A la vende a C, admitamos que la venta sea nula con relación a la totalidad física de la cosa, pero ¿por qué no ha de valer con relación a los derechos que en la proporción del 50% tiene A, previo reajuste de precio? La ley contesta negativamente e invalida la venta "aún respecto a la porción del vendedor" (art. 1331). La solución legal es evidentemente justa si se toma en consideración la protección del comprador. El comprador debe poder alegar la nulidad, pues a él no puede obligárselo a adquirir una porción indivisa si lo que quiso fue la totalidad de la cosa. Pero la justicia de la solución h a sido impugnada con relación a la posición del vendedor. ¿Por qué, si el comprador así lo quiere, admitir que el vendedor pueda negarse a entregar la parte indivisa que, sin duda alguna, puede entregar? Aunque la solución dada por nuestro legislador ha sido criticada por la doctrina, 27 nos parece la más congruente con los Borda, Contratos, n° 88.

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§49. L a r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i ó n )

principios. Por un lado, validar, a opción del comprador, la venta de la totalidad de la cosa, como venta de la porción indivisa, previo reajuste del precio, es cambiar totalmente el objeto contractual; por el otro, si el otorgamiento de una acción de anulación al vendedor de cosa ajena se justifica en la necesidad de ponerlo al abrigo de la posible acción del comprador (supra, V, 1), dicho fundamento existe también aquí, pues al comprador de cosa en condominio se le otorga esa acción, ya que no puede ser obligado a recibir la porción indivisa. 2. La entidad de la cuota ajena A los efectos del art. 1331 no interesa la entidad de la porción que tenga el vendedor en el condominio. Por grande que ella sea y reducidísima la del condómino no vendedor, la venta es inválida. 2 8 3. Posibilidad para el comprador Queda u n a última hipótesis a considerar: supongamos que habiendo vendido el condómino la totalidad de la cosa, el comprador quiera, sin reajuste de precio, recibir sólo la porción indivisa... ¿Se aplicará todavía el art. 1331? Creemos que no. Los principios sobre la b u e n a fe (art. 1198) conducen a mantener la venta con igual precio, pero

Borda, Contratos, n° 88; Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n° 105.Contra: Wayar, Compraventa y permuta, §142, atribuyendo a esta doctrina el responder a una concepción individualista, y propiciando la que califica de solidarista. Se coloca en la hipótesis de condominio con alícuotas desiguales, ejemplificando con uno en que las mismas fueran del 5%, 30% y 65%. Para ese caso piensa que si la oposición del que tuviera el 5% fuera infundada o arbitraria, podría ser vencida con la intervención del juez, por aplicación de la doctrina de los arts. 1198 y 1071 (buena fe y abuso del derecho). Dejando a un lado el que - a nuestro parecer- se están mezclando aquí dos problemas distintos (el de la nulidad inter partes con el de la inoponibilidad por el res inter alios acta), si los textos que se invocan son la base de su perspectiva solidarista, no vemos que tenga importancia lo reducido de la alícuota del disidente; con los textos que se invocan, así manejados, de haber enajenado el todo quien sólo tiene el 5%, igualmente debiera poder intervenir el juez para corregir lo infundado o arbitrario de la negativa de los que tienen el 95%. Por lo demás, si de buena fe se trata, no vemos la que puedan invocar los enajenantes que, o no buscaron previamente la conformidad de su condómino, o, conociendo su disidencia, prescindieron del trámite de división de condominio.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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limitada a la porción indivisa. Si se piden textos en apoyo de esta afirmación, nos parece que basta con invocar la doctrina que emerge del art. 1176. XI. Compra de la cosa propia La compra de la cosa propia es inválida. 2 9 Nuestro Código no lo norma expresamente, pero a ello conducen los principios. 1. La regla La compra de cosa propia plantea una situación en sí distinta a la de la venta de cosa ajena, aunque existen ciertos puntos de contacto que permiten aplicarle algo de la doctrina del art. 1329. En teoría, la venta de cosa ajena (entendiendo como ajena la cosa que no pertenece ni al vendedor ni al comprador) es una operación razonable y posible; razonable para el comprador, posible para el vendedor, pues nada de imposible habría en que la adquiriera y luego la transfiriera al comprador. Sólo motivos de técnica jurídica h a n llevado a nuestro legislador a declararla nula. La compra de cosa propia (que sólo es ajena para el vendedor) resulta, en cambio, en el mismo plano teórico, irrazonable e imposible. Es irrazonable para el comprador, que no pudiendo adquirir nuevamente lo que ya tiene (art. 2509), carece de todo interés en que el vendedor se obligue a hacerle adquirir la propiedad y, por lo tanto, si llega a pagar algo, paga sin causa; es objetivamente imposible para el vendedor que no puede cumplir con lo que h a prometido (hacer adquirir el dominio), pues el comprador ya lo tiene. 3 0

29 Código de Chile, art. 1816, inc. 1, tomado, según señala Alessandri Rodríguez {Compraventa, n° 264) del Digesto, Lib. 18, Tít. 1, Ley 16, y de la Ley 18, Tít. V, Partida V; Borda, Contratos, n° 74, Enneccerus Lehmann, Obligaciones §101, II, 1; Pothier, Vente, n° 8. 30 Enneccerus Lehmann, loe. cit.

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§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

La compra de cosa propia es inválida. Se trata de una hipótesis de anulabilidad, por exigir una investigación de hecho. 3 1 Cuando ninguna de las prestaciones ha sido cumplida, la anulación, en sí, no ofrece problemas, pues haya sido demandada por el comprador o por el vendedor, ninguno de los dos permanecerá obligado a cumplir con un contrato que h a sido invalidado. Pero claro está que del hecho que el vendedor no esté obligado a entregar en virtud de la venta, no se sigue que no pueda ser constreñido a hacerlo, en virtud de la acción reivindicatoría que entable el comprador. Cuando el comprador cumplió ya con su prestación, y con posterioridad el contrato se anula, tiene derecho a la restitución del precio, aun en la hipótesis - d e gabinete- de que hubiera comprado a sabiendas de que la cosa era suya, 3 2 ya que no cabe aplicar aquí el art. 1329 en su última cláusula, por no tratarse de venta de cosa ajena, sino de compra de cosa propia. Cuando es el vendedor el que cumplió ya con su prestación, entregando la cosa, y con posterioridad el contrato se anula, la cuestión se complica. Según los principios de la anulación, el comprador tendría que restituir, reserva hecha de entablar luego la correspondiente acción reivindicatoría, pero nos parece que esto traería un rodeo inútil, pues si en virtud del juicio sobre anulación pasó ya en fuerza de cosa juzgada que el vendedor no tenía derecho de poseer la cosa, y que propietario era el comprador, no se nos alcanza qué fin perseguiría un segundo juicio para declarar sustancialmente lo mismo: de mala fe obraría el vendedor vencido que lo pretendiera, y una resistencia en tal sentido sólo se justificaría si tuviera derecho de cuasi poseer o tener la cosa, en virtud de un título distinto (v.g.: usufructo, locación). Queda, en fin, el problema de los daños y perjuicios, según la doctrina del art. 1056. Surge aquí un problema, pues si el comprador está en culpa, ya que debe conocer la compo-

Como lo hemos señalado para el caso de venta de cosa ajena: supra, aquí, texto y nota 6. 32 Alessandri Rodríguez, loe. cit.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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sición de su patrimonio (y por lo tanto saber que la cosa es suya), el vendedor también lo está (ya que no debe ignorar que la cosa no le pertenece). Nos inclinamos aquí a pronunciarnos por la compensación de las culpas, dejando a salvo la hipótesis de dolo. 33 2. Casos especiales La doctrina señala que es posible la compra de cosa propia en tres hipótesis: a) bajo condición de que deje de ser propia; b) cuando se compra lo que se posee en condominio con otro; c) cuando se compra lo que sólo se tiene imperfectamente. Pero la misma doctrina que señala estos tres casos, advierte que no se t r a t a de verdaderas excepciones al principio de invalidez de la compra de cosa propia. a) Comencemos con el examen del primer caso: la compra de u n a cosa propia bajo la condición de que deje de serlo. P a r a comprender la operación debemos suponer que el comprador al tiempo de ella, es titular de un dominio resoluble (art. 2668), y que desea adquirir nuevamente la cosa para la hipótesis en que la resolución se opere. Nada de irrazonable hay en esta contratación que, por el contrario, resulta altamente previsora. Sin embargo, ella sólo será válida cuando lo previsto sea una resolución que opere a favor del vendedor, pues cuando lo previsto fuera una resolución que operara a favor de un tercero, la contratación se reduciría en definitiva a una venta de cosa ajena que caería bajo el art. 1329. b) Pasemos a examinar la compra del todo de la cosa por quien es dueño de una parte indivisa. Siguiendo unos la solución que daba el Digesto conceptúan que tal venta es válida por la parte indivisa que corresponde al vendedor, con reducción proporcional del precio de venta. 3 5 Si aplicáramos los principios de la venta de cosa ajena, y en la especie, los de la venta por el condómino tendríamos

Comp.: Alessandri Rodríguez, loe. cit. Alessandri Rodríguez, loe. cit. Alessandri Rodríguez, loe. cit.

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§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

que concluir en la nulidad total. Pero del mismo modo que para la compra de cosa propia, no hemos seguido directamente la solución del art. 1329, nos parece que aquí para la compra de cosa parcialmente propia, tampoco corresponde ajustarse a la norma del art. 1331, y nos inclinamos por la solución del Digesto. En efecto. Partiendo de la base de que el condominio es sólo entre vendedor y comprador (pues si hubiera otros condóminos ya entraría a jugar el art. 1331), la venta de la totalidad de la cosa hecha por el primero al segundo puede, según los principios de la buena fe (art. 1198), ser mantenida en cuanto a la porción indivisa del vendedor, con reducción proporcional del precio. En definitiva, el comprador obtiene el dominio exclusivo de la cosa, y el vendedor se desprende de todos los derechos que tenía sobre la cosa, de tal manera que el primero tiene lo que buscaba, y el segundo pierde todo lo que esperaba perder. Se dirá que el precio se reajusta, pero tal reajuste deriva de otros principios: la falta de causa. c) Y llegamos finalmente al tercer caso. Suponemos aquí que el comprador tiene un derecho sobre la cosa, pero imperfecto. Por ejemplo tiene el usufructo, pero le falta la nuda propiedad, o recíprocamente. Si en tales condiciones comprara, sin especificación alguna la cosa, se p l a n t e a r í a mutatis mutandi u n a situación análoga a la de la compra de la cosa parcialmente propia de la que hemos hablado bajo la letra anterior, y que debería solucionarse con arreglo a similares cánones. 3 " 3. Adquisición afirmando el derecho preexistente Problemas distintos a los de la compra de cosa propia plantea la adquisición, declarándolo, del derecho que se afirma ya tener. Tal lo que ocurriría si discutiendo Primus con Secundus sobre la propiedad de una cosa, resolvieran zanjar toda diferencia por la vía de la transacción. 3 7

Alessandri Rodríguez, loe. cit. Borda, Contratos, n° 74.

§49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuación)

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4. Adquisición de un derecho distinto Y desde luego, no es compra de cosa propia la que se verifica con relación a un derecho distinto al que se afirma tener, aunque verse sobre la misma cosa. Tal la hipótesis del usufructuario que compra declarando pretender adquirir no el dominio perfecto (hipótesis tratada sub 2, c) sino meramente la nuda propiedad.

Título cuarto: Los elementos

§50. La forma I.

Generalidades

El contrato de compraventa es consensual. Pero ello no significa que no sea, en ciertos casos, formal. Esto requiere algunas aclaraciones. 1. Terminología En primer lugar, hay que entenderse en el terreno de la terminología y del criterio clasificatorio empleados. A veces, las tesis aparentemente contrarias son reducibles a la unidad, no bien se clarifica el problema terminológico y el criterio clasificatorio: a) Nosotros hemos clasificado a los contratos en consensúales y reales, por un lado, y en formales y no formales por el otro (supra, §5, V y VI). Con esa terminología y ese criterio clasificatorio, resulta evidente que no hay nada de ilógico en afirmar que siendo la compraventa siempre consensual, a veces es formal, y a veces no formal. b) Pero hay quienes, en lugar de verificar esa doble clasificación, acuden a una tripartición, dividiendo a los contratos en consensúales, reales y formales. Con esa terminología, y con ese criterio, claro está que si se admite que hay compraventas formales, ya no se puede afirmar que todas sean consensúales, pues -por hipótesis- se ha excluido que lo consensual pueda ser simultáneamente formal. c) Ahora bien: teniendo presente lo dicho bajo las letras anteriores, se comprende que puede haber dos autores que aparentemente digan cosas distintas, pero que realmente en punto a soluciones, afirmen lo mismo. Tal es lo que ocurre si

§50. La forma

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un autor, utilizando la terminología indicada sub a), sostiene que la compraventa es siempre consensual (pero admitiendo que hay compraventas consensúales formales) en tanto que otro autor afirma que no es exacto que la compraventa sea siempre consensual, pues utilizando la terminología indicada sub b) hay compraventas formales que, como tales, no son consensúales. 1 Sobre problemas terminológicos de esta índole, no debemos detenernos. Disipado el fantasma verbal, queda la sustancia coincidente. Lo coincidente reside en esto: hasta aquí, se admite que hay dos grupos de compraventas: unas que son formales y otras que no entran en esa categoría. 2. El tema conceptual En segundo lugar, se presenta un problema mucho más grave: ¿hay en nuestro Derecho compraventas formales? La respuesta a este interrogante envuelve dos problemas, uno terminológico, y otro conceptual: a) El problema terminológico reside en saber qué se entiende por "formal". Sobre esto remitimos a los desenvolvimientos que hemos hecho en el §5, V, y en el §19, especialmente en el apartado II, 2. b) El problema conceptual es mucho más agudo, pues gira en torno a determinar cuál es la consecuencia que trae la inobservancia de las prescripciones de la ley cuando ésta exige que una determinada compraventa sea hecha por escrito. En los apartados que siguen, expondremos nuestra opinión. II. Venta de inmuebles P a r a la venta de inmuebles, la escritura pública es de rigor, con excepción de los casos en los que la operación se celebra en subasta pública (art. 1184 inc. 1). 1 E s por ello que, partiendo de distintas bases terminológicas y clasificándolas, hay - e n lo fundamental- una básica coincidencia entre nuestra concepción del boleto de compraventa, y la que sostiene Molinario en Naturaleza jurídica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de contrato de compraventa inmobiliaria.

200

§50. L a forma

Aquí la forma es impuesta con carácter solemne relativo {supra, §19, III, 6). La inobservancia de la forma trae como consecuencia que en lugar de un contrato de compraventa válido, habrá un precontrato de compraventa. Para mayores desenvolvimientos, nos remitimos al §63, IV, donde explicitamos la presencia jurídica bifronte del boleto de compraventa. III. Venta de muebles en general La compraventa de muebles en general, no requiere solemnidad alguna. Es por lo tanto válida, concluida verbalmente, cualquiera que sea su valor. Constituye un problema completamente distinto el de la prueba, sujeto a la norma del art. 1193. De allí, que la compraventa de muebles que no es formal, debe ser hecha por escrito si su valor pasa de la tasa de la ley, la que con la inflación se tornó ridicula {supra, §26, III) 2 por lo que, en la práctica, se requerirá siempre el escrito. Sin el escrito, valdrá pero no podrá ser probada, salvo los casos de excepción {supra, §26, II). IV. Venta de automotores La transmisión del dominio de automotores se encuentra sujeta a un régimen especial. Según oportunamente señala-

- La cita es a la edición 1997. A propósito de la prueba, en la edición 1997 del tomo I (§26, VI) hemos volcado algunas reflexiones sobre la incidencia de la ley 24.760 que introdujo el régimen de las facturas de crédito. Lo hicimos expresando la esperanza de que un nuevo timón del legislador suspendiera sus disposiciones, o las dejara sin efecto, o -por lo menos-, corrigiera sus más visibles impurezas. Felizmente el legislador ha actuado, pues con la ley 24.989 ha sustituido los arts. 1 y 2 del régimen que despertara nuestra atención y -con esa reforma- desaparece la preocupación civilista. Antes, razón hubo para preocuparse, porque la ley mandaba que, en ciertos casos, hubiera obligación de emitir "factura de crédito" y, en el último párrafo del art. 1, prescribía que: "No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio jurídico que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude". Con la ley 24.989, la emisión de factura de crédito pasa a ser optativa, y desaparece la pretensión de que no se admitirán otras pruebas. 3

§50. La forma

201...

mos, el modo en materia de automotores, no es la tradición, sino la inscripción, que en el caso es una inscripción constitutiva {supra, §43, IV, 2). Ahora bien: en cuanto a la forma del contrato de compraventa de automotores, se plantea un delicado problema interpretativo. Por un lado el art. 1 del decreto-ley 6582/58 (t.o. decreto 1114/97) estatuye que 'la transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor", y por el otro, de los arts. 13 y 14 surge la exigencia de suscribir una solicitud tipo (textos con la reforma introducida por el DL 22.977). Obsérvese que el problema reside en esto: la ley, sin duda alguna, establece un requisito de forma. Pero, ¿se aplica ese requisito de forma al contrato de compraventa de automotores, o a algo distinto? Si contestáramos que se aplica al contrato de compraventa de automotores, tendríamos que concluir que sin esa forma, el contrato sería inválido, y que en lugar de una compraventa válida, habría una promesa de compraventa, con lo cual el tema guardaría un gran paralelismo con el de los boletos de compraventa inmobiliaria. Si por el contrario, contestamos, como creemos que debemos contestar, que la forma se aplica a algo distinto, el problema se simplifica. 1. El art. 1 del decreto-ley Corresponde distinguir entre título y modo. A nuestro entender, el art. 1 del decreto-ley, no se aplica ai título sino al modo (integrado por el acuerdo de inscripción, y la inscripción misma). No se aplica al título. Es decir, no se aplica al contrato de compraventa de automotores, que queda subordinado a las reglas generales sobre la venta de muebles. Tal es lo que resulta de la letra del decreto-ley que habla de "la transmisión del dominio" como sujeta a la necesidad de que se formalice por instrumento público o privado. Ahora bien, por la compraventa no se transmite el dominio, sino que surge la obligación de transmitirlo. Podrá decirse que la compraventa tiene por :'objeto" (en el sentido de finalidad ulterior) trans-

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§50. L a forma

mitir el dominio (comp.: la letra del art. 1184, inc. 1), pero por sí no lo transmite. Y es a la transmisión que la ley impone la formalidad, no a la obligación de transmitir. De allí que concluimos que tal formalidad se aplica al modo. O más claro aún: a una parte integrativa de dicho modo, esto es, al acuerdo, de vendedor y comprador en que se verifique la inscripción. Naturalmente que las partes pueden en un solo acto concluir la compraventa y prestar el acuerdo de transmisión, y en tal caso, para que valga el segundo, deberán observar la forma impuesta por la ley. Pero como la compraventa puede celebrarse difiriendo en el tiempo (es decir sujetando a plazo.i la entrega de la propiedad, será siempre posible distinguir entre la venta y el acuerdo de inscripción. 2. Los artículos 13 y 14 En cuanto a los arts. 13 y 14, para captar su sentido, hay que tener presente los antecedentes de su normativa. Según la anterior redacción del art. 14, ios contratos de transferencia de automotores debían formalizarse en documento privado, extendiéndose en los formúlanos respectivos gratuitamente facilitados por las oficinas del Registro. La norma se aplicaba a los contratos de transferencia, es decir, al mismo acto mentado por el art. 1, o sea (según nuestra opinión) al acuerdo de inscripción, con lo cual, en el sistema del uecreto-ley se creaba una curiosa situación, pues por el art. 1 dicho acuerdo podía resultar de instrumento público o pnvado, pero por el art. 14 debía constar en instrumento privado. Por el art. 14 no bastaba un instrumento publico (ni siquiera una escritura pública), y en buenos términos, literalmente leído, tampoco bastaba cualquier instrumento privado, pues se requería que el acuerdo quedara vertido en una solicitud tipo. Del art. 14 resultaban hermanados forma y fórmula. Si los particulares recurrían al instrumento privado, tenían la salida del art. 14, pero ¿cómo debían obrar los escribanos ante quienes se prestara el acuerdo?^ - Sobre el tema véase nuestro ""Curso Introductorio al Derecho Registra!", pág 355.

§50. La forma-

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La reforma introducida por el DL 22.977, con el texto de los nuevos arts. 13 y 14, da una salida. Del principio de rogación registral deriva que debe haber una petición inscriptoria, y el régimen legal establece una forma determinada para la petición. Tal lo que resulta del art. 13, cuyo primer apartado reza "los pedidos de inscripción o anotación en el Registro y en general los trámites que se realicen ante él, sólo podrán efectuarse mediante la utilización de las solicitudes tipo que determine el Organismo de Aplicación, el que fijará su contenido y demás requisitos de validez". Ahora bien: a) Por el art. 14, segundo apartado, "Cuando la transferencia se formalice por instrumento público... se presentará para su inscripción junto con el testimonio... correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escnbano autorizante... ". Se da así u n a salida legal, expresa, al problema que planteaban los anteriores textos. Admitido por el art. 1 que el acuerdo en la inscripción sea prestado en instrumento público (requisito substantivo para la transmisión), el art. 14 facilita el trámite de la rogación (requisito adjetivo, de orden procedimental) previendo que la solicitud sea suscripta por el escribano. Al Registro llega con la solicitud ¡suscripta por el escribano) el testimonio de un acto (el de transmisión del art. 1, es decir el de acuerdo inscriptorio;. que consta suscripto por ambas partes en el protocolo. b) Pero solucionado el tema pa« a los acuerdos prestados por instrumento público (en el caso examinado: por escritura pública), ¿qué pasa para los otorgados en instrumento privado? El tema está enfocado en el art. 14 primer apartado, en los siguientes términos: "Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo...suscriptos por las partes". En la anterior redacción, los contratos debían formalizarse "extendiéndose en los formularios", con lo que el uso de los formularios era forma del contrato mismo de transmisión (del acuerdo inscriptorio, según nuestra opinión). En la

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actual redacción se habla de que "se inscribirán... mediante la utilización de las solicitudes tipo ...". ¿Significará ello un cambio de sistema? . ¿Significará, por ejemplo, que así como cuando el acuerdo es prestado en escritura pública, se presenta el testimonio de ésta y además se suscribe (por el escribano) la solicitud, en el caso de acuerdo prestado por instrumento privado, se presentará éste y además se suscribirá la solicitud? No lo creemos. Una interpretación de esa clase chocaría contra estas dos observaciones: el artículo, a diferencia de lo prescripto para el supuesto de instrumento público, no pide que se acompañe con la solicitud, el antecedente, y la concordancia gramatical (por el masculino empleado) indicaría que, de pretender distinguirse entre contrato y solicitud', lo que tendría que estar firmado por ambas partes sería el contrato, quedando la firma de la solicitud sin previsión alguna. Pensamos que lo lógico es interpretar el actual art. 14, en tal hipótesis, con el mismo sentido de la anterior redacción: cuando la transmisión se verifique por instrumento privado (es decir: cuando se otorgue así el acuerdo inscriptorio) para que tenga valor ante el Registro debe estar expresado en la solicitud tipo, firmada por ambas partes. V. Aeronaves Para la determinación de la forma del contrato de compraventa que versa sobre aeronaves -tema que escapa propiamente al Derecho civil, pero sobre el cual conviene detenerse brevemente- debe realizarse una interpretación armónica de los arts. 45 a 51 del Código Aeronáutico (decreto-ley 17.285/67). 5 Como la compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45) se vuelve de rigor su instrumentación (art. 49) sin la cual no podrá llegar al Registro, y será inoponible a terceros (art. 50). Pensamos que del sistema del Código Aeronáu0

Para este tema: Videla Escalada, Derecho Aeronáutico, II, núms. 168 y 180.

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tico surge que dicha instrumentación es sólo un requisito de la registración, por lo que en todo lo demás, y especialmente en lo que atañe a las relaciones interpartes, la compraventa de aeronaves se encuentra sujeta al régimen general de la compraventa de muebles. Pasamos a demostrar estas distintas afirmaciones. 1. Registración La compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45). En efecto, el art. 45, a través de ocho incisos, trae una enumeración de los hechos que se registran. Según su inciso 1, se anotan "los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan". Cabría preguntarse si a tenor de este inciso corresponde la registración de una compraventa, y la duda tendría su razón de ser porque el texto se refiere a contratos que transfieran la propiedad, y la compraventa, siendo título, no transfiere sino que obliga a transferir. Pero una mayor indagación sería ociosa, porque para decidir que el contrato de compraventa se encuentra sujeto a su registro, aún prescindiendo del inciso 1, basta con los términos genéricos del inciso 8: "En general, cualquier-hecho o acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave." 2. Instrumentación Desde que la compraventa debe ser registrada, se vuelve de rigor su instrumentación, pues por el art. 49 en su segunda parte: "Sólo podrán inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado." Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y destinada a producir efectos en la República, la clase de instrumentación es más circunscripta, pues el contrato debe ser hecho "por escritura pública o ante la autoridad consular argentina" (art. 51). 3. La ausencia de instrumentación y los terceros Se sigue de lo expuesto que sin la instrumentación descripta, el contrato no puede llegar al Registro.

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Ahora bien; la falta de registración de los contratos que la requieren trae esta consecuencia: que "no producirán efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves" (art. 50 ¿n fine). Es decir que la registración hace falta para los efectos respecto de terceros, esto es para la oponibilidad del negocio. En cambio, interpartes, el negocio tiene plenos efectos, sin necesidad de registración alguna. 4. La ausencia de instrumentación y las partes Si interpartes el negocio tiene plenos efectos sin necesidad de la registración, los tiene sin necesidad de la instrum e n t a c i ó n que marca la ley, pues esta ú l t i m a ha sido prescripta como requisito de la inscripción (art. 49). En consecuencia, esta instrumentación no es forma de la compraventa, la cual queda concluida para producir sus efectos propios (obligar al vendedor, obligar al comprador, a ¡as recíprocas daciones), sin necesidad de instrumentación alguna. Claro está que, dado el valor de las aeronaves, será necesario el escrito (art. 1193, Código Civil), pero ello no a título de forma sino de prueba. 6 Como para transmitir el dominio erga omnes, será preciso, además de la tradición (art. 5/7, Código Civil), la registración (art. 50, Código Aeronáutico) es evidente que si no se ha otorgado la instrumentación del Código Aeronáutico, el comprador tendrá una acción para obtenerla, pues tiene derecho a que se le transmita el dominio... 5. Síntesis Resumiendo: a) La instrumentación prevista por el Código Aeronáutico no es una forma ni solemne absoluta, ni solemne relativa, del contrato de compraventa. Es meramente una forma de publicidad (supra, §19, V).

b La inñación, al convertir en ridicula la tasa del art. 1193, ha hecho que lo que desde ía primera edición decimos de ¡as aeronaves, en punto a prueba, sea hoy aplicable a todas las cosas.

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Obsérvese que si fuera una forma solemne absoluta, a falta de forma, el negocio carecería de todo valor obligante, y que si fuera una forma solemne relativa, las únicas obligaciones civiles que generaría serían las de instrumentar debidamente. En cambio aquí, sin la instrumentación, surgen las obligaciones de dar que se desenvuelven inter partes. b) La citada instrumentación tampoco está prevista como prueba interpartes. En efecto, aunque el instrumento privado no estuviera autenticado, bascaría a tenor del art. 1193 del Código Civil para probar el contrato, y compeler al cocontratante al cumplimiento de sus obligaciones. VI. Buques Tampoco esto es materia propia del Derecho civil, por lo que solo daremos algunas referencias. El tema se encuentra legislado en el decreto-ley 20.094 de 1973. Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el que tiene un arqueo total no menor de diez toneladas; menor es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48). 1. Los buques mayores Sobre ellos, legislan los arts. 156 a 158. Según el art. 156, "todos los actos constitutivos, traslativos o exrintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de 10 toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad". El art. 157 legisla sobre la forma de dichos actos cuando se cumplan en el extranjero con relación a un buque de matrícula nacional, y el art. 158 determina que los actos a los que se refieren tales artículos, "sólo producen efectos con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques". Ahora bien, de tales textos dos cosas resultan claras. La primera, es que los actos "traslativos de propiedad" requieren una forma prescripta "bajo pena de nulidad". La segunda, que hace falta la inscripción para los efectos con relación a

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terceros, es decir que esta inscripción no es constitutiva (como lo es en cambio la de automotores) sino declarativa (como la de aeronaves, y como la perfeccionante en materia inmobiliaria). Pero hay algo que no está claro: ¿cuál es el acto que debe estar revestido de la aludida forma "'bajo pena de nulidad" y que, en consecuencia, debe inscribirse? Obsérvese que literalmente la compraventa no pareciera estar abarcada por el art. 156 (y en consecuencia tampoco por los arts. 157/8), pues la compraventa no es un acto traslativo, según sabemos, sino declarativo de propiedad {supra, §5, IX), ya que no transmite, sino que obliga a transmitir. Y sin embargo, aunque literalmente no parezca estarlo, creemos que es precisamente la compraventa uno de los negocios aludidos en el texto sub examen. En efecto: no podríamos aquí interpretar el texto con un razonamiento similar al que hemos hecho en materia de automotores {supra, aquí, IV) y decir que la forma es aquí requerida sólo para el acuerdo en la inscripción constitutiva, por la simple razón de que esta inscripción no es constitutiva (art. 158). Tampoco podríamos decir que la forma es requerida para el acuerdo en una inscripción declarativa pues, si así fuera, sólo serviría para la oponibilidad a terceros, cuando es bien claro el art. 156 a1 prescribirla, "bajo pena de nulidad", enfática expresión indicativa de que la cuestión asume interés mterpartes. A lo que se agrega que si pretendiéramos sostener esta tesis, sería ya difícil encontrar una distinción entre el régimen de los buques mayores y menores, la cual sin embargo resulta de su tratamiento por separado en textos diferentes (para los mayores, los arts. 156/8, y para los menores, el art. 159). Descartadas esas hipótesis, nos parece que sólo queda concebir a la forma legislada, como forma del contrato mismo de compraventa. Y ello nos parece por otra parte completamente congruente con el sistema de la ley, pues sería curioso que un contrato de construcción de un buque mayor debiera hacerse por escrito bajo pena de nulidad, a tenor del art. 148, y en cambio el contrato de compraventa quedara li-

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bre de toda formalidad. No sería ése, por lo menos, el espíritu que dimana del art. 1 del decreto-ley.7 En resumen, estimamos que la compraventa de un buque mayor es un contrato formal (solemne relativo). 2. Los buques menores Sobre ellos, eí art. 159 nos advierte que: "Todos ios actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre buques menores de 10 toneladas de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por instrumento privado con las firmas certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional de Buques. Sóío producen efecto con relación a terceros desde la fecha de su inscripción. La reglamentación determinará los casos en que procederá la exención de los requisitos previstos en esta ley." Aunque ei texto da para muchos comentarios y cavilaciones, circunscribiéndonos al problema en estudio, nos parece que él debe ser interpretado en el sentido de que aquí la forma no es exigida "bajo pena de nulidad", sino simplemente a los fines de la oponibilidad a terceros (comp.: arts. 184, 220/1 y 228). VIL Ganado Los semovientes que entran dentro del concepto de "ganado" se encuentran sujetos al régimen de la ley 22.939 con la reserva de su art. 19. 1. Concepto y ciases El concepto de "ganado" no está definido en la ley, debiendo entenderse en el sentido del lenguaje corriente, tal como lo hacen los penalistas a propósito del delito de abigeato. "Ganado" es un nombre colectivo, con el que se designa a "cuadrúpedos de cierta talla, que habitualmente viven formando grey, rebaño o majada y se apacientan en los campos". 8 7

Como argumento adicional, puede darse éste: el art. 58 se remite a la ley que rige el Registro Nacional de Buques. 8 Tomamos la definición de "ganado" de Gavier E. (en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "abigeato"). De esa deñnición resulta que sólo algunos animales son

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§50. La forma

No es éste, desde luego, el lugar para examinar en detalle el régimen del ganado, si bien conviene verificar algunas precisiones para tratar el tema de la forma del contrato de compraventa, que es el que nos ocupa. Hay que distinguir tres categorías, según se trate de equinos de sangre pura de carrera, de animales comunes o de animales de pura raza (que no sean los mencionados equinos de carrera). 2. Equinos de sangre pura de carrera Hablemos primero de los equinos de sangre pura de carrera (ley 20.378) 9 excluidos de la ley 22.939 (art. 19): a) Las mutaciones reales por actos entre vivos se operan, no por tradición, sino por inscripción constitutiva. 10 b) El régimen del contrato de compraventa experimenta dos modificaciones: inaplicabilidad de la prohibición del art. 1374 y de la disposición del art. 1429 (infra, §54, V y VI). c) Pero ¿qué decir de la forma del contrato de compraventa? La ley no innova. Sin duda que para llegar a la inscripción hará falta un acto escrito, pero en buenos principios ésto no deberá ser entendido como forma del contrato de compraventa, sino del acuerdo inscriptorio, pues es algo que se sitúa, no en el momento» nugatorio (que es el de la compraventa), sino en el del cumplimiento (que incluso puede no ser inmediato, sino diferido en el tiempo). 3. El ganado común Pasemos al régimen de ios animales comunes (que entran dentro del género "ganado"): ganado: r.o lo son los bípedos ív.g.: gallinas) ai los cuadrúpedos menores (v.g.: nutrias! ai ios mayores que no se apacientan en ios campos iv.g.: bravios)... y La ley n" '20.373 debía entrar en vigencia junto con su reglamentación (art. 4), !a que fue emanada por el cómodo íy criticable) método de disponer que reglamenten otros ílas entidades que llevan los registros genealógicos, con aprobación posterior del Ministerio respectivo). 10 La inscripción reemplaza a la tradición. Se trata de una inscripción constitutiva (véase nuestro ''Curso Introductorio al Derecho Registral", §16, V). Ello resulta del p r i m e r a p a r t a d o del a r t . 2 para la t r a n s m i s i ó n del dominio, y debe entenderse extensivo a cualquier otra mutación real por actos entre vivos, en atención a una recta inteligencia del segundo apartado de dicho texto.

§50. La forma

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a) Se establece un régimen obligatorio de marcas y señales 1 1 registradas, 1 2 las primeras para el ganado mayor, y las segundas para el menor 1 3 las que tienen importancia para la prueba de la propiedad. 14 b) Existe también un régimen de certificados de transferencia, sin que ello incida sobre la forma del contrato de compra11 El carácter "obligatorio" resulta del art. 6. Sin embargo, observamos: I. Desde ei punto de vista civil, más que una obligación vemos una carga (deber libre). La marca (para el ganado mayor) y la señal (para el menor) son necesarias para que se aplique el régimen de propiedad de la ley (art. 8) que en realidad es de prueba privilegiada de propiedad, pues la ausencia de !a marca o de la señal no significa ausencia de propiedad o de posibilidad de probarla, sino de sujeción común al régimen de las cosas muebles (art. 10) al que también quedan sujetos los animales "cuya marca o señal no fuese suficientemente clara" (art. 10). II. El cariz "obligatorio" se manifiesta en. el campo contravencional, por la posibilidad de multas (arts. S y 10 in fine). L: - SI registro es de la marca o señal (del diseño de las mismas: arts. 2, 3 y 4) constituyendo por ende bienes registrables (en el sentido del art. 1277). pero no de los animales individualmente considerados. Según n u e s t r a opinión, del régimen de certificados de transferencia (arts. 12 y 13 ) no surge la necesidad de la registración de la trinsferencia misma aunque, de hecho, al ser extendidos con intervención de la autoridad y en formularios de la misma (como ocurre en Tucumán) sea de esperar que quefe duplicado, e incluso constancia en ios libros de movimiento de la oficina, pues ese tipo de registración concierne a la mecánica interna de la administración y no a ios efectos civiles que se satisfacen con la existencia del instrumento autenticado. lJ Para el ganado mayor, la señal no es obligatoria (art. 6) pero puede ser usada "como complemento de la marca" sin tener registrado el diseño (art. 5). Ahora bien: í. Pensamos que el diseño de esa señal no es registrable, porque si lo fuera conferiría el derecho de uso exclusivo (art. 4) que sería incompatible con la posibilidad de cualquier otro de señalar (con ese mismo diseño) sin haber registrado (art. 5). [I. Igua mente pensamos que el ganado mayor, señalado pero no marcado, no deja de ser "orejano"en el sentido del art. 10. u Observamos: I. Según el apartado primero del art. 9 "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo ÍV de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada ai animal". Y bien: 1. En el régimen común de las cosas (sean muebles o inmuebles) como la posesión se presume legítima, de la posesión resulta una presunción [iuris tantam) de propiedad, pero para el ganado (cuando hay marca o señal) la presunción (también inris tantam) resulta de la marca o señal. 2. El texto deja a salvo lo dispuesto en el titulo IV, pues el adquirente no necesita de la contramarca y posterior marcación con la suya, pudiendo mantener la marca líquida o aplicar directamente la suya (véase la nota de elevación al P.E.), bastándole con el certificado de transferencia de los arts. 12/13. II. Por el segundo apartado del art. 9 se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crias no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable, las cría; deben encontrarse al pie de la madre. Entendemos: 1. La presunción, iuris tantam (nótese el "igualmente") se aplica .51 la madre está debidamente marcada o señalada (doct. art. S). 2. Lite-

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§50. L a f o r m a

venta 1 5 ni siquiera sobre el modo de transmisión 16 sirviendo tan sólo para la agilidad de la prueba de la propiedad. 17 En síntesis", no se innova sobre el tema- de la forma del contrato de compraventa. 4. Ganado de pura raza Y vengamos finalmente al régimen de los animales de pura raza (que sean "ganado") pero no incluidos en la ley 20.378 (de lo que resulta que en la ley 22.939 entran los equinos que, siendo de pura raza, no sean de carrera). a) Para estos animales se establece un régimen opcional, pues en "los ejemplares de pura raza, la marca o señal podrá ser substituida por tatuajes o reseñas según especies" (art. 6 segundo precepto). Estos animales, en principio, se encuentran sujetos al régimen de los comunes, salvo que el propietario resuelva no utilizar marca o señal sino tatuaje o reseña, procediendo a la inscripción del art. 11 "en los registros genealógicos y selectivos reconocidos", que entendemos que constituye un verdadero procedimiento de inmatriculación del animal. b) Para la transferencia, rige el mismo sistema de certificados de los animales comunes, con la variante de que en lugar de consignarse en ellos la marca o señal, se indicará el tatuaje o reseña (art. 13, inc. c). Hay, sin embargo, otra particularidad, resultante del art. 14, cuya interpretación no es sencilla. Según este texto: "La raímente el texto se aplica a las crías que están al pie de la madre, pero para determinar si la hembra del caso es la "madre" biológica, habrá que acudir a la presunción hominis según la cual lo estadísticamente normal es que los animales sean amamantados por la madre biológica. 10 No se trata de la forma de la compraventa, pues no atañe al aspecto obligatorio sino al transmisivo (art. 12: "Todo acto jurídico mediante el cual se transfiere..."; art. 15; "...acto de transmisión..."), a lo que se agrega que mal podría ser forma de la compraventa un instrumento en el cual no se exige ¡a firma dei adquirente (art. 13, inc. d). 16 No reemplaza al modo (véase lo que sobre el punto expresa la nota de elevación), tratándose de un acto unilateral que informa sobre la "operación" sin que nada en la ley autorice a concluir en la derogación de los arts. 577 y 2378 (sobre la "sola declaración"). 1 ' Como prueba de la adquisición operada (reconocimiento prueba) servirá para destruir la presunción del art. 9.

§50. L a forma

-'

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transmisión del dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos, a que se refiere el art. 11". Pero cualquiera que sea la lectura que deba darse a dicho texto, 1 8 cabe concluir que, refiriéndose al momento transmisivo, y no al obligatorio, en nada innova tampoco en lo que atañe a la forma del contrato de compraventa. VIII. Compraventa de consumición La ley 24.24Q (ley de defensa del consumidor) crea una nueva categorización de los contratos por la vía de fragmentación-reagrupamiento (supra, §5, XII, 2). 19 Esta ley trae reglas sobre la forma, aplicables a la compraventa de consumición. Remitimos a lo expresado en el §19, VI, 20 con las aclaraciones que volcamos en nota. 2 1

18 Sobre ésto: I. En una primera lectura, uno se sentiría tentado a pensar que aquí se ha querido que la inscripción tenga los mismos efectos constitutivos que para los equinos de sangre pura de carrera de la ley 20.378, pero pensamos que esa primera lectura debe ser rechazada por: 1. La ley no dice "verificarse" sino "perfeccionarse", lo que alude a algo ya existente con anterioridad. 2. La ley emplea un facultativo "podrá" que no parece concillarse con una transmisión erga omnes, ya que se crearía una inseguridad jurídica si se permitiera seguir o el régimen de la tradición (art. 577) o el de la inscripción constitutiva. 3. La redacción es demasiado ambigua como para que se pueda extraer de ella una modificación tan substancial a las reglas generales. II. Nosotros pensamos que el art. 14 debe interpretarse en consonancia con los dos textos anteriores. Del art. 12 resulta que "todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor deberá instrumentarse con un certificado de adquisición" y del art. 14 resulta un régimen optativo "por acuerdo de partes", en el cual el certificado podrá ser reemplazado por la inscripción. Se tratará de una inscripción con fines probatorios en reemplazo del certificado. Pero si el certificado ha sido dado, en los términos del art. 13, pero falta el acuerdo del transmitente para llegar a la inscripción (la que será de todos modos necesaria para el tracto sucesivo propio de los registros), pensamos que el adquirente, con la exhibición del certificado, debe poder acceder al Registro. 19 De la edición 1997. 20 De la edición 1997. 21 Para una "actualización" de lo entonces dicho: a) suprímase la nota 24 en atención a lo hoy prescripto por la ley 24.999; b) téngase presente para nota 32 que las tarjetas de crédito se encuentran hoy reguladas por la ley 25.065.

§51. El contenido

I.

Generalidades

Sobre lo que es el contenido, nos remitimos a lo dicho en el §21. Aquí trataremos de algunos problemas concernientes a la cosa y al precio, en cuanto al modo en el que los mismos se encuentran relacionados en el contrato. 1. La cantidad del objeto "cosa" Desde el punto de vista de la cantidad de cosas vendidas, la operación puede referirse a una o a más de una, es decir versar sobre una cosa singular, o sobre una pluralidad de cosas. Pero es posible que al describir la cosa, las partes traten a lo singular como plural, y a lo plural como singular. A. De allí resultan cuatro maneras distintas de referirse a la cosa o cosas: a) Lo singular es tratado como singular, cuando en la venta se describe a la cosa como al todo que es, no como a la pluralidad de los elementos que la componen. Así, v.g.: cuando se vende una máquina, un animal, un terreno descripto por sus límites. b) Lo singular es tratado como plural, cuando la cosa es da. Entonces, la cosa, aun cuando por la cantidad sea una, por su peso o su medida es tratada como la pluralidad de los elementos homogéneos (o considerados tales) que la componen. Una máquina puede ser vendida (v.g.: como hierro viejo), atendiendo a su peso, un animal considerando su peso, un terreno con sus medidas. c) Una pluralidad puede estar tratada como tal. Así: la venta de 1.000 ovejas, o la venta de "estas" 1.000 ovejas, o la venta de 1.000 ovejas de tal rebaño (aun cuando en esta última hipótesis quedara abarcado en definitiva el género li-

§51. El contenido

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mitado íntegro, con tal que lo contratado no fuera este género íntegro, sino los componentes del mismo). Y así: la venta de estos tres lotes de terreno. d) Una pluralidad de cosas puede ser tratada como una unidad, es decir como una cosa colectiva, como una universalidad, como un conjunto, cuando se las reúne en la referencia contractual bajo un común denominador que las engloba y dota de unidad, como cuando se habla del "rebaño", de la "biblioteca", de la "discoteca", o de la "estancia" (que por hipótesis, de hecho está formada por varios lotes). B. La referencia de que se trate no desaparece por el hecho de que en lugar de venderse el todo se comprenda en el contrato una fracción, cuota o parte •aritmética (v.g.: la mitad, la cuarta parte del. total). . Tampoco altera la sustancia del fenómeno el hecho de que empleándose un denominador común (v.g.: el rebaño, la biblioteca) se señale en el contrato el número de partes materiales componentes, con tal que ello se lo haga a mero título ilustrativo (v.g.: se vende este rebaño, con "aproximadamente 1.000 ovejas"). 2. La forma de fijación del precio y la cantidad Pasando ahora al punto de vista de la forma de fijación del precio, se advierten diversas vanantes que, combinadas con las cuatro formas atadas de descripción de la cosa, dan lugar a las siguientes posibilidades: A. Cosa singular, mirada como tal (supra, 1, A, a): a) Con precio único. V.g.: la venta de un animal por $ 1.000, o de un terreno descripto por sus límites, por S 10.000. b) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de este animal a 3 3 el kg vivo, o la venta de este terreno descripto por sus límites a $ 1.000 la ha. En este caso, como en el anterior, el peso, la extensión, no han servido para describir la cosa (es decir no se los ha dado, o sólo se los ha proporcionado a título ilustrativo); pero en este caso, ese peso, esa extensión, que no sirven para describir a la cosa, son útiles para la determinación del precio. B. Cosa singular, mirada como plural [supra, 1, A, b): a) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de un

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§51. El contenido

vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso a $ 3 el kg vivo, o la venta de un terreno, que se afirma que tiene 10 has a $ 1.000 la ha. Aquí, la determinación del peso, de la extensión, sirven simultáneamente para la descripción de la cosa, y para la determinación del precio. b) Con precio único. V.g.: la venta de un vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso vivo, a S 1500, o la venta de un terreno con 10 has de superficie, a $ 10.000. C. Cosa plural, tratada como tal (supra, 1, A, c): a) Con precio que tenga estas dos características: ser único (.es decir, no ir referido a una unidad de medida) y común (es decir, considerando a todos los elementos de lo plural como homogéneos). V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10.000 o la de tres lotes de terreno a $ 30.000. b) Con precio común, pero por unidad de medida. V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10 cada una, o la venta de tres lotes a § 10.000 el lote. D) Cosa plural, tratada como singular [supra, 1, A, d): a) Con precio común por unidad de medida. V.g.: la venta de un rebaño a $ 10 la cabeza, o a $ 1 el kilo vivo o la venta de u n a estancia (por hipótesis formada por varias fracciones catastrales) a 3 1.000 la ha. b) Con precio común y único. V.g.: la venta de un rebaño por S 10.000, o la venta de una estancia (por hipótesis formada por varias fracciones) por S 500.000. 3. Otras posibilidades Obsérvese que todavía caben otras posibilidades. En efecto: en todas las hipótesis de cosa plural, hemos supuesto que el precio era común. Pero podemos imaginarnos también que sea distinto, como si se vendieran 600 ovejas a S 10 la cabeza, y 400 a $ 9, o las ovejas de tal edad a S 10 y las restantes a $ 9. Pero en tal caso, no mediaría una sola venta, sino una pluralidad de ventas acumuladas {supra, §5, VII, 2), aunque se plantearía el problema de establecer (tema de interpretación) si habría o no dependencia entre ellas. Aun en la venta de una cosa singular, puede acontecer que el precio se divida, y por lo tanto, tampoco resulte co-

§51. El contenido

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mún. V.g.: la venta de un terreno, a $ 1.500 tal tipo de has y a $ 1.000 las demás. A todo ello se agrega que es posible una combinación de lo plural y de lo singular. En efecto: supongamos, por hipótesis, que hay 1.000 ovejas que forman un rebaño. Ahora bien: pueden venderse las 1.000 ovejas (cosa plural tratada como tal), o el rebaño (cosa plural tratada como singular) o las 1.000 ovejas con tantos kilos de peso total o el rebaño con tantos kilos de peso total (combinación de lo plural y ¡o singular). Y se advierte el cuidado con que habrá que manejarse en estos casos, para la aplicación de los principios desenvueltos a propósito de los otros. *

4. Distinción Finalmente, y para concluir con estas generalidades introductorias, puntualizamos que corresponde distinguir entre el régimen de los inmuebles y el de los muebles. Comenzaremos tratando del primero, para luego pasar ai segundo, sin perjuicio de intercalar entre ambos el tema de las ventas por conjunto, cuenta, peso o medida. II. El área en los mmuebles ¿Qué influencia tiene el área en los inmuebles, o más específicamente qué ocurre cuando la declarada en el contrato no coincide con la real? He aquí la fuente de graves problemas, en previsión de los cuales el Código ha estatuido la regulación de los arts. 1344/8 visiblemente inspirada en la obra de Marcadé. 1 Dicha regulación se aplica a toda clase de inmuebles, sean fincas rústicas o urbanas, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, donde una normación análoga a la nuestra, se limita a las primeras. 2 La ley, en efecto, no distingue, y había de "inmuebles" en general.

1 2

Marcadé. V., Expllcation Théorique et Pratique da Code Napoleón, n° 1616. Así, para el Código chileno, Aíessandri Rodríguez, n° 1060.

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§51. El contenido

Los problemas que pueden presentarse dependen de la manera en que las partes se hayan referido al inmueble, al tiempo de contratar, y de la forma de fijación del precio que hayan adoptado. Se dan las posibilidades que hemos enumerado en el apartado anterior, bajo el n° 2, pero las básicas (cuyos principios se desarrollarán, para tratar, luego, de las demás) son las cuatro primeras, referidas a la venta de un inmueble singular. Helas aquí: 1. Venta sin indicación del área y por un solo precio: artículo 1344, me. 1. Por ejemplo: la venta "del inmueble Rosedal por S 100.000" o la venta ; 'dela casa tal, por S 100.000". 2. Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida: art. 1344, inc. 2. V.g.: la venta del inmueble Rosedal, a S 1.000 la ha. 3. Venta con indicación del área, pero por un precio cada medida, haya o no indicación del precio total: art. 1344, inc. 4. V.g.: la venta "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has a •S 1.000 la ha", o "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has, a 3 1.000 la ha, lo que hace un precio total de S 100.000". 4. Venta con indicación del área y por un solo precio: artículo 1344, me. 5. V.g.: la veiva del inmueble Rosedal ''que tiene 100 has" Dor S 100.000. IIT. La primera hipótesis de venta

inmobiliaria

Se presenta cuando se verifica la venta de un inmueble determinado sin indicación del área, y por un solo precio i art. 1344 inc. 1). Sr- ti ata ea suma de la venta de una cosa inmueble singular, tratada como tal. y por un precio único ksupra, aquí, I, 2, A, a). fls el caso más frecuente y típico de venta ad corpas (sobre otros casos: aquí, IX, 1) . 1. Primer requisito: ausencia de indicación del área Para que se presente esta hipótesis es preciso, en primer lugar, que no se haya indicado el área, lo que acontece:

§51. El contenido

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a) Cuando realmente ninguna superficie se ha indicado. La cosa vendida, en ^ste caso, es descripta sin referencia alguna a la superficie, dándose otros datos que permiten identificarla suficientemente, de tal modo que el objeto no quede en la indeterminación. Basta, por ejemplo, si se trata de un inmueble urbano, señalar la ciudad, calle y número, y si de un inmueble rural, la provincia, departamento, localidad, linderos y, para ambos casos, la nomenclatura catastral. Es de prever que con el correr de los tiempos la progresiva valorización de la propiedad inmueble permita un perfeccionamiento de los catastros, que facilite volcar todos los datos tácticos del inmueble en el asiento de matriculación previsto por el art. 12 del decreto-ley 17.801/68 con lo cual esta Hipótesis se irá volviendo cada vez más rara, dándose únicamente en la práctica, la que a continuación examinaremos. b) Cuando jurídicamente no se indica, superficie. Decimos "jurídicamente". En efecto, puede haberse indicado la superficie, pero ai mismo tiempo haberse negado efectos jurídicos a esa indicación. En tal caso, dicha indicación queda con carácter meramente ilustrativo, y sin efectos para privar a la venta del carácter de ad corpas. En qué casos debe entenderse que la indicación es a título meramente ilustrativo, es algo que examinaremos por separado, en el pun.to 6. 2. Segundo requisito: precio único El segundo requisito, para que pueda hablarse de la venta ad corpus de un inmueble determinado, es que ia operación se haya verificado por un solo precio. Puco si el precio se ha fijado a tanto la medida (v.g.: a 31.000 la ha) ya no se tratará de una venta ad corpas, sino ad mensurara, regulada por la norma del inciso 2 del art. 1344. La fijación de un precio por medida excluye ia idea de una venta ad corpus, y ello aunque además se indique el precio total. Así surge de la doctrina del inc. 4 del art. 1344 que aunque prevista para otras hipótesis, es aplicable a la presente, y donde se ve que la indicación del precio total no desplaza ia existencia de un precio por medida. Sin embargo, pensamos que del mismo modo que hemos

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§51. El contenido

dicho que la indicación del área puede ser sin valor jurídico, al ser dada a título meramente ilustrativo, así también debe predicarse lo propio de la indicación de un precio por medida. Sobre esto, abundaremos en el punto 7. 3. Diferencias de medida En la venta ad cor pus no puede presentarse problema alguno de diferencia entre la superficie expresada en el contrato y la real, ni tampoco entre ésta y la derivada de una mensura: a) No puede haberla entre la real y la expresada en el contrato, pues por hipótesis ninguna superficie se ha expresado con valor jurídico. No se ha prometido entregar ninguna superficie determinada. Lo que se ha vendido es el inmueble descripto, como un cuerpo cierto, y el vendedor cumple entregando lo prometido sin que vendedor ni comprador puedan reclamarse nada ni por exceso ni por faltante de superficie pues, por hipótesis, con relación a lo prometido nada sobra ni nada falta. Si lo prometido fue el inmueble Rosedal, o la casa tal, y eso se entrega, cumplido está el contrato, cualesquiera que sean las superficies que en definitiva tengan dichos inmuebles, pues ninguna cabida se garantizó. b) Tampoco puede haber diferencia entre la superficie real y la mensurada. Por de pronto, en este upo de venta, a los fines del contrato, no es preciso mensur alguna. No lo es para la determinación de la superficie, pues por hipótesis se quiere vender sin indicación de superficie. No lo es tampoco para la determinación del precio, pues por hipótesis se quiere vender por un solo precio y no a tanto la medida. Es verdad que por otras razones puede ser necesaria una mensura. Así, hay disposiciones locales de índole administrativa que exigen en múltiples hipótesis la previa mensura a los fines de la escrituración (v.g.: cuando la superficie que dan los títulos del enajenante no coincide con los datos catastrales). Pero para el problema del que estamos tratando, esa mensura no interesa. Las partes, cuando verifican una venta ad corpus quieren prescindir de toda influencia de la superficie.

§51. El contenido

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4. Inexistencia de reclamos por diferencias Como Jas ventas ad corpus no dan lugar a problema alguno de diferencia entre lo expresado y lo real, o entre lo mensurado y lo real, es inútil preguntarse en ellas si el comprador tiene algunos de los derechos consignados en los arts. 1345/6. De la letra de estos textos resulta que ellos se aplican a ventas con indicación de superficie, es decir a hipótesis distintas de la aquí contemplada. Ni el comprador ni el vendedor pueden formularse reclamos en razón de diferencias, porque jurídicamente no hay diferencia alguna. 5. Caso de error Pero el problema puede surgir por una razón distinta: por la teoría del error. Si la diferencia de superficie existe no entre la realidad y lo dicho (pues por hipótesis nada se ha dicho), sino entre la realidad y lo que se ha creído, es posible que se abra una acción de anulación por error. Mas esta acción es de índole distinta a la que el Código ha previsto para los casos de diferencia de superficie {infra, aquí, X). 6. La indicación de área a título ilustrativo Según lo anticipado, corresponde que nos ocupemos del problema relativo a establecer cuándo la indicación del área es a título meramente ilustrativo, es decir, del problema de determinar cuándo dicha indicación no quita a la venta su carácter de ad corpus. Apresurémonos a decirlo: esto constituye un problema de interpretación. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de examinar una serie de casos particulares, en los que se había indicado el área, y agregado luego expresiones como las de que "la venta se verifica ad corpus" o que se vende "lo poco más o menos" o "lo más o menos que hay entre muros" o "que no se garantiza superficie". Una rápida lectura a los repertorios de jurisprudencia convence de que hay fallos para todos los gustos, sobre todo si el análisis no va más allá de los resúmenes publicados,

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§ 5 1 . El contenido

donde es difícil que se den todos los detalles del razonamiento judicial, cuanto más que, según es sabido, ni la compulsa del fallo íntegro permite a veces captar el fundamento real, al darse en él por sobreentendidas otras constancias, o al contener remisiones brevitatis causa. Y la verdad es que, a priori, por el solo hecho de que se nos diga que una venta ha sido hecha con esas o similares cláusulas, nada podemos concluir, si no conocemos el contrato íntegro y juzgamos de toda la materia con arreglo a las reglas de ia hermenéutica atendiendo al contexto y a las circunstancias. Ello es así porque, en definitiva, si alguna de esas cláusulas puede hacernos inclinar en una determinada dirección, no debemos d e s c a r t a r que las demás nos orienten hacia otra, y no es por cierto mutilando el contrato que obtendremos la correcta interpretación. Por eso, apenas nos atrevemos, con tales reservas, a dar algunas pautas generales, en línea sólo de principio: a) La expresión de que la venta se verifica ad corpas en general es suficientemente indicativa de que la venta se hace con la modalidad del art. 1344, me. 1, es decir, de que la venta es. valga el pleonasmo, ad corpus. Pero no cabe descartar que la expresión ad corpus sea, en un caso dado, una mera fórmula de rutina,'^ aunque a nuestro entender debe haber fuertes elementos de juicio para atribuirle este carácter. Así, en principio, si se señalan las medidas, la venta no es ad corpus; si se agrega que se vende ad corpus, esta expresión tiene en general el sentido de negar valor a ia indicación del área, degradándola al estado de una referencia ilustrativa; pero si se añadiera que se garantiza la exactitud de las medidas, esta frase neutralizaría la expresión ad corpus. y retomaría su valor la indicación del área. b) La frase í:o lo más o menos que hay entre muros o entre límites", tiene mayor fuerza que la expresión "o lo poco más o menos que hay entre muros o entre límites''. Cuando la indicación del área va seguida de la expresión ;i lo más o menos" parece que quiere declararse que toda dife3

Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n° 1054 ÍLa Ley, 65-158).

§51. El contenido

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rencia es irrelevante, y que se concluye una venta ad corpus, excluida tanto del régimen del art. 1345, como del art. 1346. 4 Pero cuando se expresa "o lo poco más o menos", pareciera más bien que lo que se ha pretendido es declarar irrelevantes las pequeñas diferencias, sujetando la operación al régimen del art. 1346, es decir realizando una venta que no es ad Corpus.0 Del mismo modo que hemos dicho que el valor de la cláusula ad corpus puede ser destruido por otros elementos de juicio, otro tanto debemos decir de las fórmulas sub examen. Y así se ha decidido que no es venta ad corpus la concluida con la cláusula "o lo que más o menos resulte de sus muros y siempre que no salga de la tolerancia legal". 6 Aquí se advierte que el añadido relativo a la tolerancia legal destruye el valor de la expresión "lo más o menos". Y asimismo pensamos que, si habiéndose utilizado la fórmula "lo poco más o menos", se añade que la venta se verifica ad corpus, esta última cláusula ilumina el sentido de aquélla, dándole el valor "le "lo más o menos". 7. La indicación del precio por medida con fin ilustrativo Igualmente, según lo anticipado, corresponde que precisemos cuándo una referencia al precio por medida es puramente ilustrativa. Pero después de lo dicho en el número anterior, pocos desenvolvimientos serán precisos. Pues nuevamente nos encontramos ante un problema de interpretación. Supóngase que se ha vendido el inmueble Rosedal por •S 100.000 expresándose que se ha calculado el precio a razón de S 1.000 la ha. En principio, esa venta no es ad corpus. Y no lo es por dos razones: la primera, porque además del pre-

4 Digisto Jurídico, loe. cit., n' 1035 (La Ley, 4-730). ° Para Borda (Contratos, n" 413) cuando se utiliza la expresión "o lo poco más o menos'' se trata de un caso asumido por el art. 1345. pero como cita de conformidad a Rezzónico, entendemos que hay en la mención del art. 1345 un error de imprenta, y que el que se ha querido mencionar es e! art. 1346 que es el invocado por el autor a cuya opinión se remite. s Digesto, loe. cit., a" 1049 (La Ley, 14-560).

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ció total, hay indicación del precio por medida; la segunda, que en realidad implícitamente se ha dicho cuál es la superficie, la que se obtiene por una simple operación matemática. Pero otra cosa puede resultar de la interpretación, atendiendo al contexto y a las circunstancias. Si en realidad las partes sólo dieron ese precio por medida a título ilustrativo, la venta es ad corpus. W. Segunda

hipótesis

Está constituida por el supuesto contemplado en el inciso 2 del art. 1344: La cosa inmueble singulares vendida como tal pero fijándose el precio por unidad de medida (supra, I. 2, A, b). Se trata de la venta ad mensurara, que tiene lugar cuando la operación se verifica sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida. 1. Comparación Entre la venta ad mensuram y la ad corpus, existe un punto de contacto, y dos importante.-? distingos: a) Ambas son ventas sin indicación del área, donde lo vendido es el inmueble, con las medidas que tenga, sin que éstas sean garantizadas. De allí que en la venta ad mensuram sea aplicable, en lo pertinente, lo que dijimos sobre la no indicación del área en la ad corpus: es sin indicación del área la venta que no indica ninguna superficie del inmueble, o que dándola, lo hace a título meramente ilustrativo. Así, sería una venta ad mensuram la que se hiciera señalando que no se garantizan las medidas expresadas, y que la operación se verifica a tanto la medida que resulte. b) Pero mientras que en la venta ad corpus se conoce desde el principio el precio, en la ad mensuram éste se determina después de la medición correspondiente. c) Y m i e n t r a s la venta ad corpus no puede presentar problema alguno de diferencia de medidas, ni entre la real y la expresada (pues ninguna se expresa) ni entre la real y la mensurada (pues la mensura no es necesaria), la venta ad

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mensuram que tampoco puede ofrecer problemas de la primera índole, los presenta de la segunda. 2. Problemas En efecto. En la venta ad mensuram, no puede haber diferencia alguna de superficie entre la real y la expresada, pues por hipótesis no se indica en ella la cabida. Pero puede haber en cambio diferencias entre la superficie real y la que se hubiera mensurado. ¿Qué reglas deben aplicarse en este caso? Piensan unos que las del art. 1345, y entienden otros que las del art. 1346.7 A favor de la aplicación del art. 1346 podría argumentarse: que circunscribiéndose el art. 1345 a la hipótesis del inciso 4 del art. 1344, sólo queda regular las diferencias que aparezcan en la venta ad mensuram por el art. 1346 que se aplica a 'todos los demás casos". Pero el argumento sería especioso. La verdad es que no podemos acudir al art. 1346 por la misma razón por la que no podemos invocar el art. 1345. En efecto: uno y otro se refieren a ventas con indicación del área y, por hipótesis, la venta ad mensuram es "sin indicación del área". Lo que corresponde es, una vez descubierto el error de la mensura, rectificar el precio total obtenido a raíz de ella, aplicando los principios que sobre el error y la falta de causa estatuye el Cód'go en los arts. 784 y siguientes. V. La tercera hipótesis Trátase aquí de la venta de un inmueble "con indicación del área, por un precio cada medida, haya o no indicación del precio total" (art. 1344, inc. 4). Es lo singular tratado como plural, a un precio la medida (supra, I, 2, B, a). 1. Enunciaciones necesarias De los tres tipos de enunciaciones previstas, dos son necesarias para que se dé el supuesto, y una tercera es irrelevante: 7 Por la aplicación del art. 1346: Salvat, Fuentes, n° 420. Por la del art. 1345: Rezzóaico, Estudio. 1, pág. 93, nota 74 y pág. 95, nota 80; Borda, Contratos, n° 414.

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a) Debe haber indicación del área. A propósito de la primera y segunda hipótesis hemos señalado cuándo debe entenderse que no hay indicación del área. Corresponden aquí algunas observaciones sobre el supuesto de indicación. Desde luego que la hay cuando se señala superficie. ¿Pero qué decir si sólo ce indican medidas lineales? Supongamos en efecto que se dijera que se vende un inmueble de tantos metros de frente por tantos de fondo... Pensamos que, en principio, una enunciación de esa índole equivale a dar superficie,8 a menos que de otra parte del contexto resulte que el inmueble no tiene una forma geométrica que permita obtener su superficie por simple multiplicación de las medidas dadas. Así, proporcionar las medidas de frente y de fondo, no equivaldría a indicar superficie, si se dijera que el inmueble tiene un límite irregular en un determinado rumbo. b) Debe haber indicación de un precio por medida. Si en lugar de un precio por medida se da un precio único, el supuesto no se encuentra asumido por el inciso sub examen. La unidad de medida tenida en cuenta para el precio, puede ser mayor o menor. Puede fijarse por hectárea, por metro cuadrado, etc. Y a nuestro entender, esta forma de fijación de la unidad de medida tiene su importancia, como veremos en el punto 3. c) En principio es irrelevante que se indique o no el precio total. Sin embargo, el hecho de que se indique el precio total, puede constituir a veces un dato importante. Por ejemplo, precisado el precio por unidad de medida, y el total, queda en principio indicado el área, lo que tendrá interés en ejemplos como el que propusimos, en el que no se había indicado superficie sino medidas lineales; en tal caso no puede haber duda alguna de que se ha querido hacer una venta con indicación del área. 2. Diferencias de medidas Siguiendo con el examen del caso que nos ocupa, es decir 3

Digesto, loo. cu., n° 1050 ÍJ.T.. XV-248).

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con el del art. 1344, inc. 4, podemos decir que se encuentra regulado por el artículo 1345, y de allí estas consecuencias: a) Cuando la superficie real es mayor, el comprador tiene derecho a tomar las medidas excedentes, abonando el exceso, por el precio por medida estipulado. Así si se vendió un inmueble expresando que su cabida era de 100 has, al precio de $ 1.000 la ha, y resulta que el inmueble tiene 120 has, el comprador tiene derecho al excedente de 20 has, abonando como suplemento de precio la suma de $ 20.000 (art. 1345, segunda cláusula). b) Si por el contrario, la superficie real fuere menor de la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio (art. 1345, tercera cláusula). La ley supone que el precio ya ha sido pagado, por eso habla de un derecho a la devolución. Si el precio todavía no ha sido pagado, el derecho será a una disminución del mismo, pues carecería de sentido el obligar a pagar, para luego acordar el derecho a la restitución proporcional. c) En cualquiera de los dos casos mencionados "si el excedente o la diferencia fuere de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato" (art. 1345, cuarta cláusula). Basta con que la diferencia (sea exceso o faltante) llegue al vigésimo. Con mayor razón si lo supera, pero no es necesario que lo haga. Por error del lenguaje se habla de diferencia ''de más del vigésimo" 9 siendo que la ley se conforma con que sea del vigésimo. Así, en el ejemplo dado de venta de 100 has, el vigésimo es de 5 has, y sea que las mismas excedan, sea que falten, nace el derecho del comprador a dejar sin efecto ía venta. d) Los derechos consignados, lo han sido según la letra expresa de la ley, a favor del comprador. ¿Los tiene también el vendedor? 9 Este error de lenguaje es atribuible al hecho de que generalmente se compulsan obras francesas, las que naturalmente razonan ateniéndose a los términos de los arte. 1618/9 del Código Napoleón. Pero entre nosotros la expresión carece de sentido, bastando con que la diferencia sea del vigésimo. Correctamente, en este sentido, Rezzónico en su Estudio, pág. 95, nota 79.

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Si se trata de dejar sin efecto la venta, contestamos negativamente. La ley no le ha concedido tal facultad. Pero cabe preguntarse si al derecho del comprador en caso de exceso en la superficie, de tomar dicho excedente, no corresponde un derecho del vendedor a imponérselo. Contestamos afirmativamente. Aquí no cabe argumentar que la ley no ha concedido tal facultad al vendedor, porque una interpretación del art. 1345 conduce a sostener que sí. En efecto: cuando el exceso es del vigésimo, hemos visto que el comprador tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato. Pero esta facultad no se concebiría, si no debiera partirse de la base de que el vendedor pudiera imponer al comprador los excedentes. Si esa facultad del vendedor no existiera, carecería de razonabiiidad el otorgar al comprador el poder de aniquilar el contrato. Así, supongamos que se vendieron 100 has y que luego el inmueble resulta tener 105 has. ¿Por qué conceder al comprador el derecho de aniquilar la venta, si podría conformarse con las 100 has? Realmente tal potestad no se concibe si está en el solo poder del comprador el tomar las 105 has o quedarse con sólo las 100. Si el comprador tuviera esta opción, carecería de interés en aniquilar el contrato, y el interés es la medida de las acciones en justicia. El vendedor, en cambio, sí tiene interés en imponer al comprador el excedente, para no quedarse con una fracción que puede ser inaprovechable económicamente. Y porque el vendedor puede pretender eso, es que se le concede al comprador la alternativa de conformarse con la pretensión de aquél, o de aniquilar el contrato. 3. Importancia de la unidad de medida adoptada Nos queda por formular una reflexión: la unidad de medida que se ha tenido en cuenta, tiene a nuestro entender su trascendencia en el reajuste de precio: a) Cuando lo que falta o lo que sobra es toda una unidad de medida (o más unidades de medida), se aplica sin duda la regla de reajuste del art. 1345. Así, juega dicha regla si fijado el precio en hectáreas, faltan (o sobran) una o más hectáreas. Y fijado el precio en me-

§51. El contenido

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tros, se aplicará el art. 1345, si faltan (o sobran) uno o más metros. b) Pero cuando la diferencia consiste en algo menor que una unidad de medida no juega el art. 1345, sino la doctrina que emerge del art. 1346, adaptada al caso. Así, verificada la venta fijándose el precio a tanto la ha, no porque falten (o sobren) 100 metros cuadrados, habrá lugar a reajuste. Y fijado el precio a tanto el metro cuadrado, no porque falten o sobren 100 centímetros cuadrados, se aplicará la regla del art. 1345.Pensamos que las partes al fijar la unidad de medida han determinado también la relevancia de la misma. Vendidas 100 has a $ 1.000 por ha, la operación debe ser juzgada como si se hubiesen vendido 100 inmuebles de una hectárea cada uno. Descompuesta la operación en sus elementos integrantes, resulta que cada uno de ellos está constituido por la venta de 1 hectárea al precio de $ 1.000. Esto, nos parece, es una venta con indicación del área y por un solo precio. Ahora bien; si se tratara de la venta de 1 ha por $ 1.000 se aplicaría la regía del art. 1346, y no podrían reclamarse aumentos ni disminuciones de precio, por diferencias que no llegaran al vigésimo. En el caso, la diferencia tendría que ser por lo menos de 500 metros cuadrados. Y si la venta fuera en metros cuadrados, tendría que ser por lo menos de 500 cm cuadrados. Toda fracción inferior a dichas sumas sería despreciable. En suma. Sólo cuando la diferencia alcanza al vigésimo de la unidad de medida tomada en consideración en el contrato, nace el derecho al reajuste del precio. Y esta conclusión a la que llegamos en base a una interpretación razonada de los textos, es la que se concilia mejor con las necesidades de la práctica. Según las reglas técnicas a las que se ajustan los agrimensores, existen márgenes de tolerancia, por lo que no debe sorprendernos el encontrar dos mensuras, técnicamente inobjetables, que arrojen ciertas diferencias. 10 10 Contra: Baudry-Lacantinerie et Saignat (Traité-De la Vente, n" 328), quienes enseñan que debe tenerse en cuenta cualquier diferencia,'por mínima que sea.

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VI. La cuarta

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hipótesis

Sometamos a examen la venta "con indicación del área, pero por un precio único y no a tanto la medida" (art. 1344, inc. 5). Aquí lo singular es tomado como plural, por un precio único (supra, I, 2, B, b ). 1. Diferencia de medida En este caso, la diferencia de medida, sea en más o en menos, no da derecho ni a suplemento, ni a disminución de precio (art. 1346 primera parte). Pero: a) Cuando la diferencia llega al vigésimo, sea en más o en menos, surge el derecho al reajuste del precio. Se advierte el distingo entre el caso del inc. 5 sub examen, y el del inc. 4 anteriormente tratado. Las diferencias en el supuesto del inc. 4, dan en principio derecho a reajuste, aunque sean inferiores al vigésimo. Aquí, en el me. 5, sólo si llegan a dicho vigésimo (y con mayor razón si lo superan) b) En la hipótesis en que por mediar una diferencia en más que llegara al vigésimo, el vendedor tuviera derecho a un aumento de precio, ''el comprador puede elegir la disolución del contrato" (art. 1347). Adviértase bien: sólo cuando hay aumento del precio, y no cuando media disminución. Y existe en esto otro distingo con el supuesto del me. 4, donde se concede el poder de aniquilación del contrato ai comprador, sea la diferencia en más o en menos. 2. Cálculos Cuando la diferencia llega al vigésimo, el comprador debe pagar un suplemento de precio (si es en más) o tiene derecho a una disminución (si es en menos). Pero: a) ¿Cómo se calcula el vigésimo? En el caso del art. 1345, el vigésimo se calcula sobre el área designada en el contrato, y así, indicadas 100 has el vigésimo está constituido por 5 has. Pero la ley, que en el art. 1345 habla del "área total designada por el vendedor", en el art. 1346 se refiere al "área total de la

§51. Eiconterúdo

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cosa vendida". Tomadas literalmente estas expresiones tendríamos que si se hubiesen indicado 100 has en el contrato, y el inmueble tuviera de hecho 105 has, el vigésimo del art. 1345 sería distinto al vigésimo del art. 1346, pues 5 has son el vigésimo de 100 has pero no el vigésimo de 105 has. Pero dos lecturas tan diferentes no son admisibles en textos que en definitiva giran en torno a problemas similares. Sería absurdo suponer que en lugar de calcularse el vigésimo sobre lo declarado (como lo dispone el art. 1345), que es lo conocido, se lo hiciera sobre lo real que, por hipótesis, es lo desconocido. Partiendo de las reglas de la buena fe, de lo que las partes verosímilmente quisieron y entendieron (doctrina del art. 1198) y pudieron prever, hay que suponer que hicieron sus cálculos en base a lo conocido, y que la norma del art. 1346, incorporada por vía de ley supletoria al contrato, debe ser interpretada con arreglo a dichos cánones. En definitiva, la expresión contenida en el art. 1346 que habla del "área toca! de la cosa vendida", debe ser entendida como elíptica, y aludiendo al "área total declarada de la cosa vendida", es decir con los mismos alcances que la del art. 1345.^ b) ¿Cóm.< se calcula el suplemento o la disminución del precio? Pareamos del ejemplo de las 100 has donde el vigésimo está formado por 5 has. Y bien: Si la diferencia es de 1 ha el precio no aumenta ni disminuye; si es de 2 has, o de 3 o de 4, tampoco. Si es de 5 has sí. Pero ¿qué es lo que se paga? ¿Las 5 has o sólo la ha con la que comienza el vigésimo, y las subsiguientes? Pensamos que lo que debe pagarse, no es solamente la unidad que haga llegar al vigésimo (y las subsiguientes) sino todo el vigésimo (y lo subsiguiente). En el ejemplo dado, aun cuando por una diferencia de 4 has no proceda ningún reajuste, basta que haya 5 has, para que ya se paguen las 5. Aunque a primera vista el criterio de computar sólo la unidad que completa el vigésimo (y las subsiguientes), pareciera tener un cierto color de justicia, la solución que propugnamos es la que corresponde.

Borda, Contratos, n° 418.

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§51. El contenido

En primer lugar, la que desechamos, tendría el siguiente inconveniente: ¿qué unidad de medida se tomaría? Hemos hablado de has, pero, ¿por qué no hablar de metros, milímetros, etc., y pretender por ejemplo que son el milímetro que completa el vigésimo y los subsiguientes los que se computan? Como por hipótesis no se ha indicado precio por medida, y se ha vendido por un precio único, ninguna unidad de medida hay señalada en el contrato, a la que se pudiera estar. En segundo lugar, surgiría esta incongruencia entre el art. 1345 y el art. 1347. En el art. 1345 se concede el poder de aniquilar el contrato, porque en definitiva la influencia del vigésimo en la superficie incide en tal proporción en el precio. Pero con el criterio que combatimos, tendríamos que llegar a la conclusión que con un aumento mínimo en el precio, y prácticamente despreciable (pero necesario para completar el vigésimo), ya surgiría el poder de disolver el contrato. Y en tercer lugar, porque así lo sugiere la redacción del art. 1346, visiblemente vinculado al art. 1345, pues niega el reajuste (que éste contempla) "sino cuando la diferencia fuese de un vigésimo". En otros términos, cuando la diferencia es de un vigésimo, surge la posibilidad de suplemento o disminución. c) ¿Cómo se determina el valor por unidad de medida? En el supuesto del inc. 5, no se indica el valor de la unidad de medida, pues la operación se verifica por un precio único (si se diera el valor, el caso caería dentro del inc. 4). Ahora bien, si las partes no han previsto el valor de la medida para la hipótesis de que entrara a funcionar el art. 1346, ¿cómo se determina? En principio, dividiendo el precio total por la superficie declarada, pues debe partirse de la base de la homogeneidad. Pero otra cosa acontecería si lo vendido fuera con mejoras incorporadas, pues en tal hipótesis habría que descontar el valor de dichas mejoras, para determinar el precio por el terreno, y en base a ello calcular el valor del exceso o del faltante, reputándose a la diferencia sin mejora alguna, pues de las mejoras no cabe predicar el más o el menos, y debe suponerse que todas fueron tenidas en cuenta para fijar el precio, a menos que se tratara de mejoras homogéneamente

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distribuidas en todo el inmueble y por lo tanto necesariamente existentes también en la diferencia de superficie, cualquiera que sea la ubicación que se le dé. 12 VIL Venta de parte de un inmueble Cuando se vende una parte material de un inmueble, la primera pregunta que cabe formularse es cómo se ha identificado esa parte. Sólo nos imaginamos dos formas posibles, pues o se señalan los límites dentro de un inmueble de mayor extensión, o por lo menos se indica la superficie que se intenta abarcar. 1. Parte determinada La primera serie de casos estaría constituida por los supuestos en que se vende parte de un inmueble señalando los límites. Por ejemplo, la venta dentro del inmueble Rosedal, de la fracción de terreno que se encuentra al Norte de la ruta nacional que lo divide de Naciente a Poniente, con lo que queda claro que dicha ruta forma el límite Sud de la fracción, siendo su límite Norte, el límite Norte de la finca Rosedal, y sus límites Este y Oeste, los límites de dicha finca en tales rumbos, hasta la mencionada ruta. No resulta difícil imaginarse diversos ejemplos en que una venta de este tipo se haga sin indicación del área, o con indicación de superficie, y por un solo precio, o a tanto la medida. Pero ninguno de estos casos ofrece problemas particulares, pues la forma de encararlos coincide totalmente con la que corresponde para las cuatro hipótesis básicas que hemos dado (es decir las de los incs. 1, 2, 4 y 5 del art. 1344). Porque lo real aquí es que cuando aunque de hecho lo vendido sea parte de un inmueble, se lo ha descripto como si fuere un inmueble determinado, dándole total independencia del resto.

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2. Parte a determinar Es distinto cuando no se han indicado ^todos los límites. Entonces hay venta de "parte" de un inmueble: a) Cuando habiéndose indicado varios límites, uno por lo menos queda indeterminado, y constituido por el a trazarse dividiendo lo vendido de la fracción restante que se reserva el vendedor. Tal lo que acontecería si se vendiera la parte Sud del inmueble Rosedal, hasta cubrir 50 has. b) O cuando no se indica ningún límite, señalándose simplemente que se venden 50 has dentro del inmueble Rosedal. En este caso se plantea un problema adicional, a saber, el de la ubicación de lo vendido, de lo cual sólo se sabe que se encuentra dentro del inmueble Rosedal. El problema se solucionará por aplicación de los arts. 601 y siguientes. 1 " 3. Reglas Los casos en que no se indican uno o más límites son propiamente de venta de parte de un inmueble. A ellos se refiere el inciso 3 del art. 1344 cuando prevé que la venta pueda hacerse: "Con indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas que se tomarán en un terreno más grande". Obsérvese que la ley supone que se ha indicado el área. La suposición es correcta, pues se parte de la base de que no se ha indicado límites. Si se ha indicado límites, no se trata realmente, según señalamos, de venta de parte de un inmueble. Y si no se señalan límites, debe por lo menos indic a r s e superficie, pues de otro modo h a b r í a u n a total indeterminación ele la cosa vendida. Dentro de la previsión del me. 3 caen tanto el caso en que la venta se haya hecho por un solo precio, como a tanto la medida. Ni uno ni otro presentan problemas, pues ni en uno ni en otro caso puede hablarse de excedente o de faltante de superficie: a) y¡o puede hablarse de excedente, pues sólo debe entregarse lo prometido. Tocio lo que "sobre", no forma parte de lo vendido, sino de la fracción reservada por el vendedor.

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b) Ni cabe hablar de faltante, pues por hipótesis ellas pueden ser tomadas de la fracción restante. c) Acaso se diga que si no puede haber diferencias entre lo prometido y la superficie real, sí puede haberla entre aquélla y lo que en definitiva resultare demarcado. Pero a nuestro entender, lo que corresponderá es una rectificación de la demarcación. No cabe aquí hablar de una posible aplicación de los arts. 1345 y 1346, según que la venta se hubiera hecho a tanto la medida, o por un solo precio, porque las soluciones dadas por estos artículos suponen que en un momento dado es posible la aniquilación del contrato, y aquí carecería de sentido el dejar^sin efecto un contrato cuyo cumplimiento es siempre perfectamente posible dentro de las previsiones originarias de sólo vender "parte" de un inmueble. 4. Insuficiencia Pero he aquí una dificultad. Supongamos que no hay en el inmueble las hectáreas prometidas. V.g.: se vendieron como "parte" 100 has y el inmueble todo no tiene ni siquiera esas 100 has; o se vendieron 100 has de terreno llano, y resulta que el inmueble aunque tiene más de 100 has no tiene 100 de terreno llano. Pero la dificultad es aparente. En el primer caso, lo que se ha vendido es en realidad todo el inmueble; en el segundo se ha vendido todo lo vendible según la descripción, dándose como límite las montañas, o las elevaciones que interrumpen la llanura. No hay propiamente venta de parte de un inmueble, y deberán aplicarse en consecuencia las regias sobre venta de un inmueble determinado, con indicación del área (inc. 4 o me. 5 del art. 1344, según la forma de fijación del precio). VIII. Venta de una pluralidad

de inmuebles

Siguiendo el orden de enunciación de los casos posibles que hemos presentado en I, 2, y habiendo tratado ya de los cuatro primeros, concernientes a singularidades, correspondería que examináramos los cuatro últimos referidos a plur a l i d a d e s de i n m u e b l e s . Sin e m b a r g o , a q u í surge un

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problema, y no pequeño: cuando una pluralidad de inmuebles es tratada como tal, todavía puede acontecer que los inmuebles a que se refiere sean tratados como singulares o como plurales. En los ejemplos que dimos (aquí, en I, 2, C y D) supusimos que las singularidades componentes de la pluralidad, eran tratadas como singulares (pues no se indicaba el área), pero puede acontecer que esas mismas singularidades sean consideradas como pluralidades (indicándose el área). Ello hace que en definitiva las cuatro hipótesis que nos quedan por examinar se conviertan en seis, de las cuales dos son de venta de una pluralidad de inmuebles, considerados como plurales y con indicación del área, dos de pluralidad mirada como pluralidad y sin indicación del ár^ea, y dos de pluralidad considerada como unidad. Aquí trataremos de los dos primeros casos, dejando el examen de los restantes para el apartado siguiente, sin perjuicio de considerar en el subsiguiente otras posibilidades combinatorias. 1. Venta de varios inmuebles, con designación del área de cada uno de ellos, y por un precio común y único La hipótesis es normada por el art. 1348 en los siguientes términos: "Si la venta ha sido de dos o más inmuebles, con designación del área d-- cada uno de ellos, y se encuentra menos área en uno y más en otro, se compensarán las diferencias hasta la cantidad concurrente y la acción del comprador y del vendedor sólo tendrá lugar según las reglas establecidas". Tal sería el caso en el que se vendiera el inmueble Rosedal, declarando que tiene 20 has y el inmueble Las Tuscas, especificando que tiene 200 has, por el precio común y único de 3 176.000, y luego aconteciera que las medidas indicadas no fueran las reales. A. Una primera lectura del artículo, lleva a estas conclusiones: a) Si hay faltante de superficie en un inmueble, y sobrante en otro, se procede a compensar las diferencias de superficie hasta la cantidad concurrente, y sólo después de esa operación se determina si hay o no real diferencia. Así, v.g. si en el inmueble Rosedal hay un déficit de 5 has y en el inmueble Las Tuscas un excedente de 5 has, siendo

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el resultado final cero, no hay diferencia real alguna. Pero si faltando 5 has en Rosedal sobraran 30 en Las Tuscas, la compensación de áreas daría como resultado un excedente de 25 has. La ley supone que en un inmueble hay déficit, y en el otro sobrante. Naturalmente que si en uno solo hubiera déficit, o en todos déficit, no habría compensación alguna que verificar, y el resultado sería siempre déficit. Y otro tanto debemos decir en el caso en que tocos los inmuebles presentaran excedentes de superficie. En suma, partiendo de las diferencias individuales, corresponde determinar la diferencia total del área. b) Una vez determinada la diferencia total, se procede a determinar los derechos del vendedor y del comprador "según las reglas establecidas". Como por hipótesis se trata de una venta con indicación de área y por un solo precio, las regias establecidas serán las que corresponden al inc. 5 del art. 1344, o sea las de los arts. 1346/7. En el caso dado, en que el inmueble Rosedal tuviera un déficit de 5 has, y Las Tuscas un excedente de 30 has, la diferencia sería de 25 has. Y como el precio total fue de $ 176.000 por 220 has (20 de Rosedal y 200 de Las Tuscas), ello da un promedio de $ 800 por ha que multiplicado por 25 h a da como resultado la suma de $ 20.000 que el comprador deberá pagar al vendedor. B. Pero un buen sector de la doctrina se resiste a leer el artículo 1348 con ese sentido. A su entender, lo que deben compensarse no son las áreas sino los valores, porque compensándose sólo las superficies se llegaría a irritantes injusticias. 14 Así, en el ejemplo que hemos dado, véase lo que se tacha de injusto: Supongamos que el valor real de cada ha es para el caso del Rosedal, de $ 3.800, y para el de Las Tuscas de $ 500. Y bien: si tomamos esos valores reales, tenemos que faltando 5 has en Rosedal, falta un valor de $ 19.000, y que sobrando en Las Tuscas 30 has, sobra un valor de $ 15.000. Si seguimos el procedimiento de compensar áreas, obtenemos

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como resultado que hay un excedente de 25 has que al precio promedio de $ 800 da en contra del comprador, la suma de $ 20.000. Pero si adoptamos el de compensar valores, obtenemos como resultado la suma de 3 4.000 a favor del comprador. Nosotros nos pronunciamos a favor de la interpretación literal. Por mucho que se la tache de injusta, la solución que preconiza la compensación de áreas es la que corresponde, y no la que pretende la compensación de valores: a) Comencemos por ver la redacción del art. 1348. Hábilmente se ha afirmado que si el art. 1348 mandara tener en cuenta las superficies y no los valores, no hablaría de "compensación" sino de "suma" de las áreas. i D Pero obsérvese que el artículo parte del supuesto de que haya menos área en un inmueble y más en otro, y luego manda que se compensen las "diferencias". La palabra "diferencia" a veces sirve para designar el déficit (art. 1345). otras, tanto el exceso como el déficit (art. 1346), pero va siempre referida a superficie. Es verdad que el Código habla do "compensar". Pero no hubiera sido de esperar que empleara el verbo "sumar", cuando parte de una hipótesis que supone una resta. Pues si bien en términos algebraicos es posible hablar de suma de cantidades con signos distintos, en el lenguaje corriente, que es el que recejen en lo posible las leyes, esa dicción no se emplea. b) La tesis que combatimos invoca la autoridad de Marcadé, que así lo sustenta para el Derecho francés, y los antecedentes del Código Napoleón que resultan de la opinión de uno de sus redactores. Pero entre el Código Napoleón y el nuestro existe una notable diferencia. En efecto, uuesuo art. 1343 ^ ^i ácueamente la i----?Succión del art. 1623 del Código Napoleón, y ambos remiten "a las reglas establecidas". Pero las "reglas establecidas" en el Código Civil francés son distintas a las "reglas establecidas en nuestro Código". Según el art. 1619 del Código Napoleón 10

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que constituye la fuente mediata de nuestro art. 1346, lo que interesa es el "valor", mientras que para nuestro art. 1346 lo que interesa es el "área". c) Y se invocan, en ñn, razones de justicia. Y desde luego, aquí se encuentra el bastión más fuerte de la doctrina que no aceptamos. Realmente, tal como el fenómeno ha sido descripto, la solución parece irritante. Que eí comprador deba dinero, allí donde lo justo sería que fuera acreedor, es algo difícil de admitir. Pero reflexionemos sobre el ejemplo. ¿De dónde se ha sacado ei dato de que las hectáreas del inmueble Rosedal valen S 3.800 cada una?; ¿y de dónde que las de Las Tuscas valen $ 500 cada una? Una de dos: o lo dice el contrato o no lo dice. Si lo dice, no e:- el caso del art. 1348, pues entonces la venta no se habría realizado por un precio común y único, sino a un tanto individual (no común) la medida. Y si no io dice, que es la hipótesis asumida por el art. 1348, ¿en base a qué se lo establece? Se dirá que se lo puede establecer en base a prueba perica!, del mismo modo que se puede por la mensura establecer el área. Pero mientras el área es un problema matemático, geométrico, el del valor es, por definición "valorativo", y mientras la mensura entra en las previsiones posibles de las partes, no vemos de dónde se obtiene que ocurra otro tanto con el valor. El perito dirá que en el mercado una hectárea vale $ 3.S00 y la otra S 500, pero eso prescinde de los valores subjetivos que las partes puedan haber tenido en cuenta, pues fueron ellas las que fijaron el precio único, en lugar de dejarlo librado al juicio de un tercero. He aquí que ambos inmuebles fueron vendidos por $ 176.000. r..o? peritos dicen que los valores respectivos son de $ 76.000 para uno (20 has a 3 3.800 cada una) y de S 100.000 para eí otro (200 has a S 500 cada una)... Pero supongamos que las partes dijeran en el contrato que el precio total se descompone así: S 16.000 un inmueble (20 has a $ 800) y $ 160.000 el otro (200 has a $ 800)... En este segundo caso, ¿se pretenderá que es injusto en las acciones por reajuste de precio, valuar la ha a S 800? Mien-

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tras el contrato no sea impugnado, no vemos por qué. No hay injusticia en la justicia del contrato. Pero si no la hay, en el segundo caso, ¿por qué ha de haberla en el del art. 1348? ¿Por haber callado las partes cómo debía descomponerse el precio total? Pero entonces el problema no es de justicia o injusticia, sino de interpretación de la voluntad contractual, de determinar si lo que las partes quisieron era descomponer o no el precio. Si el art. 1348 fuera una ley imperativa que se aplicara en todos los casos de venta de varios inmuebles, cabría hablar de injusticia en su solución. Pero las partes pueden adoptar otro régimen; son señoras de sus derechos. d) A lo dicho, agregamos esta consideración. Si partiéramos de una compensación de valores, ¿sobre qué calcularíamos el vigésimo? Para ser razonables, tendríamos que calcularlo también sobre valores, y no sobre áreas. Pero para esto, tenemos que salimos completamente de la regla del art. 1346 y no aplicar, pese a la letra del art. 1348, "las reglas establecidas". e) Y todavía esta otra: el criterio que rechazamos parte de la constatación en los hechos (no en el contrato, pues éste nada ha dicho) de que los valores por hectárea de los inmuebles no son iguales, pero conceptúa dentro de cada inmueble a todas las hectáreas como homogéneas. Para fijar el valor por cada ha en un inmueble, toma un promedio, y dice que en la finca E^sedal vale $ 3.800, y en la finca Las Tuscas $ 500, desentendiéndose de que en cada inmueble (aunque en distinta proporción) haya hectáreas de una y otra calidad. Tiene que proceder así porque de hecho no hay datos para determinar de qué calidad es el déficit o el excedente, lo que lo lleva a suponer que es de una calidad teórica, fruto del promedio de las calidades de cada imnueble. Cuando se t r a t a de un solo inmueble, el único procedimiento es promediar, porque las partes en el contrato, al fijar un precio único, han conceptuado que cualquier diferencia es de calidad promedio. ¿Por qué seguir otro procedimiento cuando se trata de dos o más inmuebles? Las partes aquí también, al fijar un precio único, han supuesto que cualquier diferencia es de la ca-

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lidad promedio... Así, si faltan hectáreas en Las Tuscas, no han dicho que deban ser valoradas como de la peor calidad ni tampoco como de la mejor, ni siquiera como de la calidad promedio en Las Tuscas. Habiendo fijado un precio único, realmente han querido que fueran tomadas como de la calidad promedio Rosedal-Las Tuscas. 2. Venta de varios inmuebles, con designación del área de cada uno de ellos, y por un precio común, pero no único, sino a un tanto la medida Tal lo que acontecería si se vendiera la finca Rosedal declarándose que tiene 20 has, y el inmueble Las Tuscas con 200 has, estatuyéndose que la venta se verifica a $ 800 la ha, pudiéndose establecer o no el precio total (doctrina del me. 4 del art. 1344). Algunos han pensado que esta hipótesis, aunque no abarcada literalmente por el art. 1348, se encuentra sujeta a su régimen. l b Discrepamos. A nuestro entender, así como a la hipótesis literal del art. 1348 acabamos de aproximarla a la venta de un solo inmueble con indicación del área y por un solo precio, sujetándola al régimen del inc. 5 del art. 1344, así debemos aproximar la sub examen a la de venta de un solo inmueble, con indicación del área, y a tanto la medida, regulándola por las disposiciones relativas al inc. 4 del art. 1344 lo que nos lleva a la norma del art. 1345. Y esto nos parece lo justo, lo que verosímilmente las partes hubieran querido de haber obrado con cuidado y previsión (art. 1198), pues si contrataron a tanto la medida, debe haber reajuste de precio aunque la diferencia no llegue al vigésimo. LX. Venta de varios inmuebles

(continuación)

Tratemos ahora de los cuatro casos que nos faltan. Helos aquí:

Sobre el tema, véase Rezzónico, Estudio, I, pág. 98, nota 91.

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1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio único y sin indicación del área Estamos ante la hipótesis mentada sub I, 2, C, a. Tal sería el caso de la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas por S 176.000. Esta hipótesis queda abarcada dentro de la genérica previsión del art. 1344 inc. 6 que se refiere a la venta de "muchos inmuebles, con indicación del área, pero bajo la convención de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia sea en más o en menos, no producirá en el contrato efecto alguno". Se aplica a esta clase de ventas el régimen del inc. 1 del art. 1344, pues sustancialmente es una venta ad corpus. a) Decimos que el inciso 6 del art. 1344 se refiere a la venta de varios inmuebles, sin indicación del área de ninguno. Y nos explicamos: literalmente, se supone que ha habido indicación del área. Pero teniendo en cuenta la convención de las partes que niega efectos a cualquier diferencia de área, es evidente que esa indicación es a título meramente ilustrativo; y equivale a una no indicación, según lo puntualizamos en el apartado III, 1, b). b) Cabe preguntarse cuál es el régimen al que se sujetarán las posibles diferencias de área entre la superficie real y la expresada a título ilustrativo. La respuesta nos parece obvia: las diferencias entre lo expresado a título ilustrativo y lo real, no interesan. Una expresión a título ilustrativo es una no indicación del área. Parte de la doctrina francesa, sin embargo, había hecho un distingo y declarado irrelevantes sólo las diferencias inferiores al vigésimo. Marcadé 1 ' criticó esa tesis, sosteniendo que la diferencia cualquiera que fuera su magnitud no debía producir efecto alguno. Pero entre nosotros, hay quienes sostienen que la hipótesis del me. 6 del art. 1344 debe regularse por las reglas de ios arts. 1345/1346 1S lo que equivale a reproducir la doctrina que criticara Marcada.

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' Marcada. Explication, sobre el art. 1623. Saivat, Fuentes, a" 422.

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Nos parece que si en el caso de la venta de un inmueble determinado, el valor de una indicación de área queda destruido por la declaración de las partes que niega efectos a dicha indicación, otro tanto debe decirse en el supuesto de venta de varios inmuebles. Tanto da, lo decimos una vez más, no indicar el área, como hacerlo a título meramente ilustrativo. 2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio a tanto la medida, sin indicación del área V.g.: la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, a S 800 la ha. Esta hipótesis entra también dentro de la genénca previsión del art. 1344 inc. 6, pero su régimen es distinto al de la que acabamos de examinar, pues evidentemente no es lo mismo el fijar un precio único, que el establecer un precio por medida. Si al caso anterior lo hemos aproximado al del inc. 1 del art. 1344, en éste los principios a aplicar son los desenvueltos a propósito del art. 1344 inc. 2 (supra, aquí, IV). 3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio único Pasemos a los supuestos que hemos presentado sub I, 2, D, a y b. Como la pluralidad es tratada como una cosa singular, hay que aplicar sin más los principios desenvueltos a propósito de la venta de inmuebles singulares, considerando a la pluralidad de inmuebles como si fuese un solo inmueble, lo que en definitiva nos conduce a los cuatro casos que hemos enunciado en el apartado II. A esta altura, comprendemos que puede formulársenos una pregunta: ¿Qué interés ofrece el examinar por separado cuatro casos de pluralidad mirada como tal (dos en el apartado VIII, y los otros dos en éste bajo los números 1 y 2) y dos casos de pluralidad mirada como singularidad (aquí, en este número), si en definitiva nuestro razonamiento conduce a aplicarles idénticas reglas? Contestamos: nuestro razonamiento conduce a las mismas reglas pero el de otros autores no, y esto ya es suficien-

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te para establecer la distinción en el plano teórico, a fin de señalar, precisamente, su aproximación en el práctico. Y lo demostramos con un ejemplo: Supongamos que se trata de vender los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, por un solo precio, e indicando el área. Si se ha indicado el área total (220 has) se trata a la pluralidad como si fuera una singularidad, y se aplica directamente el art. 1344 inc. 5, y a través de él el art. 1346. En cambio si se indica el área de cada inmueble, el texto a-aplicar es el art. 1348, pero recuérdese que este artículo ha sido objeto de interpretaciones distintas (¿se compensan las áreas o los valores?), y se comprenderá que si nosotros solucionamos los dos casos prácticamente del mismo modo, es sólo porque hemos adoptado una determinada interpretación del art. 1348. 4. Acumulación de ventas Pensamos que no es venta de varios inmuebles, sino acumulación de ventas, cuando los precios se fijan por separado para cada inmueble. Tal sería el caso en el que se vendieran, indicándose o no el área de cada uno, el Rosedal a S 76.000 y Las Tuscas a $ 100.000 o el primero a $ 3.800 la ha, y el segundo inmueble a § 500 la ha. En tal caso, habrá que interpretar el contrato para ver si lo querido ha sido una unión meramente externa, o interna, ya unilateral, ya bilateral (supra, §5, VII, 2, a). Y esta distinta perspectiva tiene su importancia: a) Cuando la unión es meramente externa, cada venta se juzga con total independencia, de tal modo que puede llegarse hasta la resolución de una, sin que quede afectada la otra. Si en ambas hubiera lugar a reajuste, y no se tratara de la resolución, los valores debidos cuando hubiera déficit en una venta y exceso en la otra, se compensarían, por aplicación de la doctrina general de los arts. 818 y sigs. b) Cuando la unión sea también interna, la resolución de una venta afectaría la otra (recíprocamente si la unión es bilateral, en un solo sentido si-es unilateral). 5. Hipótesis mixta Para concluir con la enumeración de casos posibles (o por

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lo menos para intentar concluir, ya que las posibilidades combinatorias son múltiples), tratemos de una hipótesis mixta de venta de varios inmuebles, a fin de señalar principios que puedan ser generalizados, en lo aplicable. Supongamos que se ha vendido el Rosedal (que por hipótesis tiene 20 has) y Las Tuscas con 200 has, por el precio de $ 176.000, pero con esta particularidad: que habiéndose indicado el área de Las Tuscas, no se ha hecho lo mismo con la del Rosedal. Es evidente que no podemos aplicar la regla del art. 1348, pues aun cuando se ha indicado el área de Las Tuscas, no se ha hecho lo propio con la del Rosedal. Y es evidente que tampoco podemos aplicar Tas normas relativas a la venta de varios inmuebles sin indicación del área, porque la de Las Tuscas está indicada. ¿Cómo procederemos? a) El primer problema reside en determinar el valor que daremos a las hectáreas de Las Tuscas a los fines de la acción de reajuste: A nuestro entender, hay que aplicar por analogía la doctrina de los arts. 689, 691 y 717, y juzgar que las partes han considerado en el contrato a ambos inmuebles como si fuesen iguales, lo que en definitiva conduce a que de los $ 176.000 corresponden a Las Tuscas $ 88.000, lo que dividido por el número de hectáreas que se le dio de cabida en el contrato, da como resultado la suma de S 440 por hectárea. b) El segundo problema concierne al cálculo del vigésimo. Si se hubiera dicho que el Rosedal tiene 20 has y Las Tuscas 200 has, el vigésimo de 220 has serían 11 has. Pero del Rosedal nada se ha dicho, en el contrato, sobre área... Parece que caben dos criterios. El primero consistiría en esto: conformarse con calcular el vigésimo únicamente sobre lo declarado. En el caso, bastaría con una diferencia de 10 has (vigésimo de las 200 de Las Tuscas) para la acción de reajuste del art. 1346. El segundo sería éste: así como para fijar el precio de cada unidad faltante, se ha dividido el precio por dos, así también debe suponerse que el número de has adjudicadas a Las Tuscas es igual al que tiene El Rosedal. En consecuencia, en lugar de calcular el vigésimo de 200 has hay que

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computar el décimo. Con este criterio, para la acción de reajuste, haría falta una diferencia de 20 has en Las Tuscas. De entre ambos criterios posibles, nos decidimos por el primero. Pues una cosa es suponer que ambos inmuebles tengan el mismo valor, y otra muy distinta el que tengan igual superficie. Si se supusiera esto último, se llegaría indirectamente a la consecuencia de que el inmueble Rosedal que deliberadamente se vendió sin indicar superficie, tiene sin embargo una superficie presuntivamente declarada. X. Naturaleza jurídica de las acciones para dejar sin efecto laventa inmobiliaria En doctrina, se ha discutido en torno a la naturaleza jurídica cié estas acciones. Unos piensan que son de anulación por error in quantitate 19 mientras que otros las configuran como redhibitoriasr J no faltando quien las mire como si fueran de resolución,-"- pero nosotros pensamos que son de rescisión. El tema tiene importancia, para la determinación del régimen a aplicar, especialmente en materia de plazo de prescripción, ya que según cuál sea la tesis que se adopte, se aplicará el de dos años del art. 4030, el de tres meses del art. 4041, o directamente el común de 10 años del art. 4023. 1. La acción de anulación Comencemos por comparar la acción de anulación por error in quantitate. con las rescisorias de los arts. 1.345 y 1347. A nut'áLiu euteuder, aunque a primera vista el parentesco pueda parecer grande, funcionan en campos distintos, y se sujetan a un régimen diferente. a) La acción de anulación por error in quantitate está prevista en el art. 927, dándose cuando se conviene "sobre una diversa cantidad, extensión o suma" de la que se quería contratar. 9 :0 :l

Spota, Tratado de Derecho Civil, a' 1914 c. Acuña Anzorena, en Salvat. Fuentes, nota Si a su n° 424. Comp.: Bibiloni. Anteproyecto, VI, pág. 20.

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Según vimos, el error puede ser obstativo (impropio) o vicio (propio) {supra, §17, JI). Se comprende que no es lo mismo querer 1.000 y por error obstativo expresar 100, que expresar bien lo que se quiere, pero haberlo querido por un error vicio que hizo creer que había 1.000. Y bien: todo el sector cubierto por la acción de anuiabilidad por error obstáculo in quantitate queda excluido de las acciones rescisorias de los arts. 1345 y 1347. En efecto, estas acciones rescisorias no suponen una diferencia entre lo que se dijo y lo que se quiso decir (que en eso consiste el error obstáculo), sino entre lo que se dijo y lo real, partiéndose de la base de que lo que se dijo coincide con lo querido, es decir de la base de que no hay error obstáculo. En cuanto al error vicio in quantitate, él se dará cuando ia parte ha sido llevada a contratar en la falsa creencia de que el inmueble tiene una determinada extensión de la que, de hecho, carece. Para tratar de la anulación por error-vicio in quantitate, conviene distinguir según que la venta sea sin o con indicación del área. Cuando la venta es c'sm indicación del área" la acción de anulación por error-vicio in quantitate nunca puede superponerse a las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues éstas se dan en las ventas "con indicación del área". Cuando la venta es en cambio con indicación del área, hay que distinguir todavía según que se trate de la posición del vendedor o de la del comprador. La acción de anulación por error-vicio in quantitate a favor del Vvjuded;-r 'supu33to que concurran todos los requisitos del error) no puede entrar en conflicto con las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues éste otorga acciones al comprador. Donde pareciera que las acciones de que estamos tratando se superpusieran, es en el terreno de la posición del comprador. Y el hecho de que tal superposición se produzca, autoriza a preguntarse si en definitiva (cosa que rechazamos) las citadas acciones rescisonas no serán sino la regulación concreta de la anulabilidad por error-vicio in quantitate. Si la tesis que combatimos fuera correcta, habría que concluir que cuando no se dan los requisitos de los arts. 1345 y 1347, carece de remedio aiguno el comprador. Pero nos pare-

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ce que. bastarán algunos ejemplos para demostrar que ello no es admisible. Supongamos que se ha vendido un inmueble con indicación del área y por un solo precio (art. 1344 inc. 5). En este caso, sólo cuando la superficie es mayor se abre la acción rescisoria del art. 1347. Pero se comprende que una menor extensión puede resultar fatal al comprador, que no hubiera contratado de no haber creído que la dicha era la extensión real. Como en esta hipótesis el comprador no tiene la acción rescisoria del art. 1347, negarle la de anulación por error in quantitate, nos parece que sería desconocer los principios. Y supongamos que, ya para el supuesto del art. 1345, ya para el del art. 1347, la diferencia no fuera del vigésimo. Las acciones rescisorias quedan descartadas... ¿pero se seguirá de ello que no haya la acción de anulación por error? Nos parece que si el comprador prueba los extremos del error, la acción debe serle concedida. b) Lo dicho conduce a concluir que hay un sector donde se superponen la anulabilidad por error y la rescisión. En tal hipótesis, de hecho, el comprador elegirá la rescisoria. Pero que de hecho en ciertos casos el comprador carezca de interés en ejercitar la de anulación, no significa que la acción de que goce y ejercite, ya ex art. 1345 ya ex art. 1347, no sea distinta de aquélla. Pues mientras la acción de anulación tiende a aniquilar en su base al contrato, la de rescisión se apoya en la validez del contrato y toma en cuenta sus previsiones (contenidas en el mismo por lo dispuesto en los arts. 1345/7 que tienen el carácter de ley supletoria). La de rescisión es un modo de hace» cumplir la justicia del contrato. La acción de anulación exige la prueba del error sin el cual la voluntad no se hubiera determinado, y la prueba en todos sus extremos especialmente en lo atinente a la excusabilidad. Además, obliga a indemnizar a quien acciona por anulación. La de rescisión no exige la prueba de un error que haya determinado la voluntad, y por lo tanto tampoco la de la excusabilidad. No obliga a indemnizar. Mientras la de anulación se abre tanto a favor del vendedor como del comprador, en toda clase de ventas, inmobilia-

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rias y mobiliarias con o sin indicación de extensión, la de rescisión depende de una previsión del contrato que sólo constituye una cláusula natural en las ventas inmobiliarias con indicación del área. La de anulación prescribe a los dos años; la de rescisión que examinamos, a los diez años. 2. La redhibición Pasemos a comparar las acciones de rescisión que emergen de los arts. 1345 y 1347 con la de rescisión por vicios redhibitorios. Si recordamos el concepto que da el art. 2164 del vicio redhibitorio, debemos concluir que las acciones rescisorias de que estamos tratando no son redhibitorias. Pues la redhibitoria supone que la cosa vale menos, mientras que la rescisoria del art. 1347, que la cosa vale más. En cuanto a la rescisoria del art. 1345, de los dos casos en ella contemplados, para uno (cuando la cosa vale más) cabe decir lo mismo; sólo para el otro (cuando la extensión resulta menor que la indicada) podría darse una pretensión de asimilarlo con la redhibición. Pero habrá siempre esta diferencia: la redhibición supone un defecto oculto, pero el área no es algo de tal carácter. 3. La resolución Las cláusulas naturales (introducidas por la lex supletoria) que abren las acciones rescisorias de los art. 1345 y 1347 se parecen al pacto comisorio tácito. En ambos casos estamos ante regímenes estatuidos por la lex supletoria, y en ambos, el efecco extintivo depende de una opción. A. Advertimos, sí, diferencias: a) Parécenos forzado el decir que el vendedor es un incumplidor por el hecho de haber dado mayor área. Si la diera sin reajuste de precio, nadie lo calificaría así; en el caso, es con reajuste de precio, pero un reajuste previsto por el contrato (en virtud de la lex supletoria). Tampoco creemos que corresponda hablar de "incumplidor" cuando el área es menor, pues la posibilidad (con el reajuste consiguiente) también está prevista por el contrato.

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§51. El c o n t e n i d o

b) Tan no es un incumplidor, que la opción acordada al comprador es distinta a la propia del pacto comisorio. En el pacto comisorio la opción es entre exigir el cumplimiento o decidirse por la extinción del contrato con resarcimiento de daños y perjuicios, en tanto que aquí es entre un reajuste del precio y la extinción, sin indemnización. B. Pero no es del caso el entrar a analizar las diferencias entre ambos institutos, pues, por muchas que se encontraran, siempre cabría la posibilidad de que las acciones sub examen fueran otro caso de resolución, ya que ésta no se reduce al pacto comisorio. Si nos pronunciamos en contra de la conceptualización como resolutorias de las acciones de los arts. 1345 y 1347, es por las consecuencias disvaliosas que se seguirían, con los efectos retroactivos afectando a terceros (doct. art. 2670).'22 Pensamos que se trata de una rescisión 23 que, como tal, opera para el futuro, y que sólo podrá ser invocada si el comprador no recibió la tradúio, o, si habiéndola recibido, se encuentra en condiciones de restituir la vacua possessio del inmueble sin afectación alguna que disminuya el valor de mercado. XI. Venta por junto y por' cuenta, peso o medida El Código trae en los arts. 1339 a 1343 cinco preceptos sobre estas ventas, los que han sido conceptualizados por los tratadistas o meramente doctrinarios, o incluso erróneos y contradictorios, y sobre los cuales, sin embargo, conviene detenerse un momento.

-- Verdad es que ea el caso del art. 2672 no hay retroactividad, pero, para que se aplique este texto hace falta una disposición de la ley o una cláusula expresa. Por io demás, si lo único que se suprime es la retroactividad, el perjudicado sería e! vendedor. — Con un matiz particular que la aproxima a la nulidad, pues la causa que se invoca para !a rescisión es concomitante, aunque no lo es ia opción enere eüa y ei reajuste.

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1. Casos La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida (art. 1339): a) Es hecha por junto (dícese también en masa, en block, o per aversionem), "cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio" (art. 1339). Es el caso de la venta de la carga de trigo de tal vagón, o de esa biblioteca o discoteca, por S 15.000. b) En los demás casos la venta es por cuenta, peso o medida. Es decir cuando las cosas no se vendieran formando un solo todo, o no se vendieran por un solo precio, y con mayor razón cuando no se diera ninguna de las dos características (art. 1340). Así: cuando falta la unidad en el objeto, aunque haya unidad en el precio (v.g.. la venta de 100 kg de azúcar por S 250.; cuando habiendo unidad en el objeto, falta unidad en el precio ¡v.g.: la venta de esta carga de azúcar a S 2,50 el kg); y cuando no hay unidad ni en el objeto ni el precio (v.g.: la venta de 100 kg de azúcar a á 2,50 el kg). 2. Carácter doctrinario de los textos A estar a la letra del Código, la diferencia entre estas dos clases de ventas sería la siguiente: que en la por junto, "el contrato es perfecto, desde que las partes estén convenidas en el precio y en la cosa" (art. 1341), mientras que en las hechas al peso, cuenta o medida, "la venta no es perfecta, hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas" (art. 1342). La ley, que en el art. 1342 nos enseña que la venta de que habla no es perfecta mientras las cosas no estén contadas, pesadas o medidas, aclara en el art. 1343 que "El comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada, y satisfaga el precio de ella". ¿Qué ha querido decir el Codificador en estas disposiciones? Si nos atuviéramos al texto de.la nota a los arts. 1340/3, tendríamos que concluir que el Codificador ha seguido las enseñanzas cié Marcada. Tendríamos que sostener, en otras

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palabras, que nuestros textos deciden lo mismo que los arts. 1585/6 del Código Civil francés. Ahora bien: para el Código francés, las ventas hechas por cuenta, peso o medida, según lo puntualiza Marcadé, no quedan perfectas mientras las cosas no sean contadas, pesadas o medidas, en el sentido de que los riesgos y la propiedad no pasan al comprador, pero son eficaces como contratos productores de obligaciones. En pocas palabras: esas ventas no son perfectas en lo que atañe a los efectos reales y traslación de los riesgos, pero lo son en cuanto a los efectos creditorios. Pero esa lectura del Código Francés, no puede ser trasladada al nuestro. Por más que tal pueda haber sido la idea de nuestro 'Codificador, basta con recordar que la norma se emancipa de su redactor concreto, y que las notas del Código no son ley, para concluir que el texto de nuestros artículos debe ser entendido en consonancia con el sistema general. Y como según nuestro sistema general (art. 577) la compraventa no tiene efectos traslativos de propiedad, va de suyo que estas ventas por cuenta, peso o medida no son ''imperfectas" por el hecho de no generarlos, pues tampoco las ventas "por junto" los generan. De allí que lo de "perfecto" o "imperfecto" debe ser entendido en otro sentido. A nuestro sentir, el que corresponde es el siguiente: mientras no se cuente, pese o mida, ya el objeto "cosa" ya el objeto "precio", ya ambos (según los casos), no quedan plenamente determinados, permaneciendo en la categoría de lo determinable. Naturalmente que con ese sentido, los arts. 1341/2, aclarando este último por el art. 1343, quedan como puramente doctrinarios. Pues lo que acabamos de decir ya lo sabíamos, sin necesidad de que lo repitiera la ley. Y como son también doctrinarios los arts. 1339/40, toda la normtvdón sobre las ventas de que estamos tratando, asume tal carácter. Tienen razón quienes bregan por suprimirla. 2 4

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Rezzónico, Estudio, I, pág. 88, nota 64.

§ 5 1 . El contenido

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3. Cosas a que se aplican ¿A qué cosas se aplican los arts. 1339/43? En el Derecho francés, el punto es importante, ante la diferencia de efectos. 25 Pero entre nosotros, dado el carácter puramente doctrinario de los textos, no vale la pena entrar en disquisiciones. Pero si quisiéramos entrar en ellas, pues entendemos que ''perfecto" significa "determinada la cosa y el precio", e "imperfecto" significa en cambio "determinable por la operación de contar, pesar, medir", tendríamos que concluir que se aplican a todas las cosas, tanto muebles como inmuebles. Lo que colocándonos en la necesidad de relacionar lo que sobre estas ventas llevamos dicho, con lo que expresáramos en el punto I, 2 de este párrafo, nos llevaría a concluir que son por "junto" las enunciadas allí bajo las letras A, a (singular como tal y precio único) y D, b (plural como singular y precio único), y que son por cuenta, peso o medida las demás. XII. La medida en los muebles El Código trae una extensa regulación sobre el problema del área en los inmuebles. Hemos ya hablado de ella. Pero ¿qué decidir con relación a los muebles? Para ellos también pueden darse problemas de área... Así, no es lo mismo un corte de tela de 10 mt x 2, que uno de 9 x 1,50. Y pueden darse problemas de peso, de cantidad... Al ejemplificar en este párrafo en el apartado I, 2, nos hemos referido tanto a inmuebles como a muebles. Bien se advierte que puede haber problemas similares. En otras legislaciones, por lo menos para algunos casos, se aplican las reglas de los inmuebles también a los muebles. 26 Pero entre nosotros, estimamos que ello no sería admisible ante la falta de un texto expreso que sirva de ley supletoria. De allí que sólo caben aplicar los principios gene-

"-° Rezzónico, Estudio, I, pág. 88, nota 64. 26 Cód. de Chile, art. 1835.

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rales. No corresponde, so color de analogía, acudir a los arts. 1345/8. a) La pretensión de aplicación analógica, sería por de pronto inmediatamente rechazable, tratándose de venta de cosas inciertas y de cantidades. A los inmuebles no está en los usos venderlos como cosas inciertas, ni como cantidades, y en consecuencia una analogía que trasladara lo estatuido para lo cierto, a lo incierto, sería altamente violenta. b) Pero la pretensión tampoco podría ser acogida para las cosas ciertas. Una simple reflexión bastaría para rechazar la tesis con carácter general: mientras en los inmuebles una mayor extensión se traduce en un mayor valor, para los muebles, sus menores dimensiones pueden volverlos más valiosos.

Título quinto: Efectos

í?52. Obligaciones del vendedor I. Generalidades La obligación principal y esencial que contrae el vendedor, cuando ella no queda contextualmente cumplida, 1 es la de entregar la cosa y, como corolario, la de conservarla hasta la entrega. Por la lex supletoria, el vendedor está obligado a pagar los gastos de la entrega, y responde por evicción y vicios redhibitorios. Y el Código Civil prevé, como si se tratara de una obligación particular, la de recibir el precio. Sobre el tema, el Código trae una extensa preceptiva de 16 artículos (arts. 1408/23), la mayor parte de los cuales son o remisivos, o reiterativos de lo ya regulado en otros lugares. Tentados estaríamos de pasarlos por alto, si no nos llevara a una breve consideración el respeto al legislador que ha hablado, el pensamiento de que su examen -siquiera sea superficial- puede tener utilidad didáctica, y el advertir que puede ser la oportunidad de rozar algunos problemas de interés.

II. Obligación de conservar la cosa Por el art. 1408, el "vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador". En una primera lectura, el texto resulta de una razonabilidad evidente. Aún más: el principio que contiene debe ser

1 A veces la obligación de entregar queda contextualmente cumplida. Tai lo que acontece en la venta manual (supra, §42, I, 2).

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generalizado llevándolo a la teoría de las obligaciones 2 donde encuentra su sede natural, en lugar de ser presentado como si fuera algo exclusivamente peculiar de la compraventa. Pero la impresión que provoca esa primera lectura no evita que surja luego una serie de interrogantes. 1. Cosas a las que se aplica El art. 1408 se aplica: a) Sin duda alguna a las cosas ciertas. Como de ellas puede saberse cómo estaban en el día del contrato, es inmediatamente comprensible que se hable de conservarlas y de no verificar innovaciones en ellas. b) Pero el espíritu del mismo es, en lo pertinente, aplicable también a las cosas inciertas y a las cantidades. Es verdad que como bien se ha señalado, 3 el género y la cantidad "nunca perecen", por lo que no son susceptibles de "cambio", ni se encuentran sujetos a una necesidad de conservación. Pero no lo es menos que, por un lado, la doctrina del artículo es aplicable a tales cosas, después de la individualización o del cómputo (arts. 603 y 609) y que, por el otro, la cosa que el vendedor pueda haber elegido puede ser precisamente una que él no haya conservado debidamente, o sobre la que haya verificado innovaciones. Claro está que en esta última hipótesis, el comprador resultará suficientemente protegido con la doctrina del art. 602, pero en definitiva estará inmanente la idea de conservación. c) Y en consecuencia, el art. 1408 rige para la venta de cosas inciertas determinadas entre un número de cosas ciertas de la misma especie. No sólo por lo dicho para las cosas inciertas en general, sino y especialmente porque el género así limitado es susceptible de perecer (art. 893), y por lo tan2

Llambías, Obligaciones, n° 788. Limitan el art. 1408 a las cosas ciertas: Rezzónico, Estudio, II, pág. 132, nota 1; Salvat, Fuentes, u° 485. Comp.: Borda, Contratos, n" 118, para quien rige tanto para las cosas ciertas, como para las incluidas en un género limitado. Coincidimos en general con tales autores en el hecho de que cuando la venta verse sobre género o cantidad, el vendedor podrá cumplir entregando cualquier cosa de ese género... Pero lo que nosotros queremos puntualizar es que no podrá entregar aquella que no esté debidamente conservada. 3

§52. Obligaciones del vendedor

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to es posible afectarlo, cambiando todas las cosas o no conservándolas. 4 2. Actos necesarios La obligación de conservar la cosa comprende la de realizar todos los actos necesarios para que ella no se pierda ni se deteriore, pues si tales eventos acaecieran por culpa del vendedor, sería el caso de aplicar la regla de los arts. 579 y 581 (art. 1416). Sobre cuales sean esos actos necesarios, cabe remitirse a la doctrina del art. 1198 y a la regla del art. 512. Sólo una razonada interpretación del contrato, atendiendo a las circunstancias de lugar, tiempo y personas, puede servir para dar una respuesta adecuada. 0 Y porque tal diligencia es debida, los gastos que realice para cumplir con ella quedan a su cargo, sin que pueda reclamar nada del comprador. 3. Cambio del estado El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa: a) Está fuera de toda cuestión el que no puede cambiar el estado de la cosa si al hacerlo la deteriora, pues entonces cae en el círculo del art. 581.

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Erradamente, a nuestro juicio, Rezzónico {Estudio, pág. 132, nota 1) ejemplifica con la venta de "uno de los cuatro cabí.üos que tengo en tal lugar', como un supuesto excluido de! art. 1403. 0 Las ejemplificaciones pueden producir una idea errónea. Así, cuando Aiessandri Rodríguez (De ¡a compraventa, a" 159) nos da para ei caso de venta de un caballo, como ejemplo de la violación al deber de conservar, el hecho de montarlo, o de ponerlo en el coche, en seguida nos asalta la siguiente pregunta: ¿el vendedor no podrá usar la cosa? Y claro está que no se puede contestar siempre lo mismo. Sí he comprado un coche 0 km o con tantos kilómetros, es de esperar que no se lo use, porque se modificaría el estado en que lo quise; pero si he comprado una casa ocupada por el vendedor a entregarse dentro de tres meses, todo indica que en la intención de las partes está el que siga siendo usada. A veces el uso es incluso necesario para la conservación, y así de un caballo que durante mucho tiempo no sea montado, puede esperarse que pierda su buen estado de agilidad, docilidad. Las variantes son infinitas y una respuesta, a nuestro entender, sólo cabe darla en el sentido del texto. Pero en principio debe partirse del hecho de que el vendedor, mientras no entregue la cosa, sigue siendo propietario de ella y puede usarla, pues precisamente así se explica todo el régimen de los frutos.

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§52. Obligaciones del vendedor

b) Tema distinto y que se presta a interesantes reflexiones es el de determinar si'puede cambiar el estado de la cosa, de tal modo que la mejore aumentando su valor. Una respuesta que sostuviera que el vendedor no puede en ningún caso innovar, y en consecuencia en ninguno pretender un mayor precio, y que el comprador puede siempre rehusarse a recibir la cosa, so color de que no es la debida, con ía posibiüdad de reclamar además daños y perjuicios, nos parece que conduciría a irritantes injusticias, que no sólo no pueden hallar cabida en la letra de la ley, sino que a nuestro juicio no la encuentran en modo alguno. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión lart. 1198). Esa es la regla de oro que hay que seguir. Ante la imposibilidad de captar la infinita variedad de casos que pueden presentarse en la vida, nos limitaremos a algunas pocas observaciones que sirvan de pauta: a') No es verdad que el vendedor no pueda, en ningún caso, cambiar el estado de la cosa. A veces las reglas de la técnica, para evitar un deterioro, aconsejan cambiar. 6 Otras, el cambio es impuesto por autoridad del príncipe.' Entonces, no se dirá que se ha violado el deber contractual >} Supongamos .que e- cambio se vuelva materialmente necesario, porque sin él, la cosa se perderá parcial o totalmente. En tal caso, si se cambia, no se conserva realmente la cosa en el mismo estado, como quiere ei art. 140S, pero si no se cambia, tampoco se la conserva, sino que -por hipótesis del ejemplo- se ía pierde... ¿Qué aconsejar ai vendedor? Parece que caben tres respuestas: ai Debe no cambiar. y dej.ar que la cosa perezca, porque le está prohibido innovar a tenor del art. 1408. Pero, .'.quién no ve que esta respuest¿i, aparte de ser completamente ancieconómica. no consulta realmente la letra del art. 1403, que sólo quiere que no se cambie para que se conserve, y esto último por hipótesis no es posible, por lo que cesa la razón -a;l articulo' 7 b> Debe cambiar, y en consecuencia hacer los gastos necesarios, reserva hecha de examinar luego el problema de si puede o no cobrarlos del comprador. Pero el art. 1403 no le ha impuesto al vendedor la obligación de hacer cambios, que pueden representar altas erogaciones, c) Está facultado a cambiar, es decir, puede hacerlo o no. Si no lo hace la cosa se perderá o deteriorará, sin su culpa, y se aplicará el régimen de los arta. 578 y 580. Si lo hace, ha salvado a la cosa, y la ha mejorado: podrá reclamar un aumento de precio bajo el régimen del art. 582 ícomp.: Busso, Código Civil, sobre e! art. 582, n° 15). ' Busso, sobre el art. 532. n° 19.

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de no innovar, pues el contrato no puede decir que no se obedezcan las leyes del príncipe, cuando éstas manden innovar. 8 b') Y, en consecuencia, no es verdad tampoco que el vendedor no pueda reclamar en ningún caso un mayor valor. Bien está que los gastos necesarios para conservar la cosa en el mismo estado no sean reclamables, porque ellos tienden a evitar un deterioro que en caso de producirse conduciría a una disminución del precio (art. 580), por lo que el vendedor que los hace ya recibe lo suyo al obtener todo el precio, como recibe lo suyo el comprador al obtener la cosa tai como la contrató. Pero cuando los gastos han sido necesar.os, y han implicado un cambio del estado primitivo de la cosa, que aumenta su valor, de no admitirse un derecho del vendedor a un aumento, nada de equivalente recibiría a ese quantum de distinto que adquiriría el comprador, rompiéndose la justicia del contrato, tal como el mismo debe ser conceptualizado según las reglas de la buena fe. 4. Reglas aplicables Y aunque parezca sobreabundante decirlo, el Código lo recuerda en el art. 1416, y nosotros así lo hacemos: todo lo relativo a peligros, frutos y accesiones de la cosa, se rige por las reglas generales de las obligaciones.

III. Obligación de entregar la cosa El vendedor está obligado a entregar la cosa, con todos sus accesorios, libre de toda otra posesión, en el día y en el lugar debidos.

b La cuestión ha sido propuesta en un caso en el que el vendedor tuvo que construir cercas y veredas. Busso (op. cit.. art. 532, n° 20) dejando a salvo su opinión de que tas cercas y veredas no son estrictamente mejoras de ia cosa, conceptúa correcta ia tesis de que ei comprador debe cargar con ellas i.Comp.: Borda, Contratos, n° 123 y nota 196).

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1. Objeto El vendedor debe entregar aquello que prometió, pues el comprador no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta, aunque fuese de igual o mayor valor (art. 740). La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios (art. 1409), aunque no hubiesen sido mencionados expresamente en el contrato, y aunque momentáneamente hubiesen sido separados de ella (art. 575). 9 2. Modo La entrega se verifica por tradición de la cosa, la que se sujeta a las reglas (art. 1417) de los arts. 2377 y siguientes. 10 3. Posesión vacua La entrega debe hacerse libre de "toda otra posesión". Comentando este giro empleado por nuestro art. 1409, la doctrina dominante entiende que en él la palabra "posesión" está empleada en sentido específico, es decir, en ei definido en el art. 2351. Y de allí extrae esta consecuencia: que el vendedor que entrega la cosa con un inquilino, cumple con la obligación de entregarla "libre" de toda otra posesión. Pero esa misma doctrina, después de haber hecho tal afirma-

* Ghestin-Desché (Vente, n° 681) clasifican los accesorios distinguiéndolos en materiales y jurídicos. En la exposición de nuestros autores, se razona coa los accesorios materiales (cosas accesorias). Los accesorios jurídicos se los conceptúa bajo la doctrina de los derechos inherentes y, en realidad, no son objeto de ''entrega" material, sino que en ella va sobreentendida la jurídica, adosados al derecho sobre ia cosa, como inseparables de él al efectuarse la tradición de la cosa. De esta índole son las servidumbres prediales activas (doce. arts. 2421, 2093 y 3006). Háblese de "accesoriedad" o de ''inherencia", el problema de la calificación como tai se presenta grave cuando se trata de los derechos personales. Ghestin-Desché (op. cit., a" 686) tratan ampliamente el tema que -enfocado desde nuestra doctrina- nos conduce al célebre problema de las obligaciones propter rem (sobre éstas: nuestro Derechos reales, §6. y allí, en nota 31. un discutible antecedente judicial sobre créditos propter rem). :0 El art. 1417 remite a las reglas sobre "la tradición en general de las cosas". El texto se encuentra inspirado en el art. 2026 del Esboco de Freitas, de quien puede decirse que cumplió con su propósito de proyectar regias sobre la tradición "en generaí", como se ve de los arts. 3744 y sigs. No cabe decir lo mismo de nuestro Código, el que si bien contiene a partir del art. 2377 principios generalizables, los ha presentado a propósito de una determinada institución; de todos modos, resulta claro que ésas son las reglas a las que remite el art. 1417, como lo decirnos en el texto.

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ción, verifica un distingo, según que el comprador conociera o no la existencia de inquilinos, y admite que cuando no la conociera el comprador pueda exigir que el vendedor la baga desocupar, y en caso de no ser ello posible, optar entre recibir la cosa con el pago de daños y perjuicios, o resolver el contrato, con los daños y perjuicios. Nosotros pensamos que esa doctrina sólo puede llegar a ofrecer tales posibilidades al comprador contradiciéndose a sí misma. Porque una de dos: a) o el vendedor al entregar la cosa ocupada por locatarios, cumple con su obligación de dar la "libre" posesión, y entonces no se explica que el comprador tenga de qué quejarse; b) o el comprador tiene de qué quejarse, porque en la especie, el vendedor no ha cumplido con su obligación de entregar "libre" de posesión. Pero decir que el vendedor cumple, y que el comprador puede resolver, nos parece que es olvidar que la potestad resolutoria sólo se da contra la parte incumplidora. A nuestro entender, la solución de los problemas que pueden presentarse se obtiene dando a la expresión utilizada por el art. 1409 toda su amplitud. El texto no habla de "otra posesión" sino de "toda otra posesión", utilizando el término "posesión" en su acepción más genérica y comprensiva, según los casos, de la posesión en sentido propio, de la cuasi posesión y de la tenencia. En definitiva, lo que ei art. 1409 viene a decir es que el vendedor debe entregar la cosa libre de toda ocupación que sea incompatible con la que espera obtener el comprador. Y así: a) Cuando se vende la nuda propiedad, queda sobreentendido que el comprador no podrá decir que no se le transmite la posesión que esperaba, so pretexto de que existe la cuasiposesión del usufructuario, pues lo único que puede pretender es recibir una "posesión" que corresponda a la nuda propiedad. Pero si lo que compró fue la plena propiedad, con razón argumentaría que no cumple el vendedor entregándole la cosa en poder de un usufructuario.

11 Lo enseñan: Rezzónico, Estudio, I, pág. 139; Borda, Contratos. n° 128. Comp.: Saivat, Fuentes, n° 490.

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§52. Obligaciones del vendedor

b) Cuando lo vendido es el usufructo, 12 cumple el vendedor entregando la cuasiposesión. c) Cuando se ha vendido una cosa como alquilada, no podrá quejarse el adquirente por la existencia de inquilinos, pero otra cosa acontecería si se la vendió como no alquilada. Aquí, como en los demás casos, lo decisivo es saber cuál es la intensidad del disfrute posesorio que podía esperar el comprador, según el contrato. No puede dársele menos, pero tampoco puede pretender más. 4. Tiempo de la entrega Sobre el tiempo en el que debe verificarse la entrega, es preciso armonizarlas disposiciones de los arts. 1409, in fine, y 1427. Pues mientras del primero resulta que a falta de día convenido, la entrega debe efectuarse cuando el comprador lo exija, a tenor del segundo el adquirente está obligado a recibir la cosa, a falta de un término convenido o fijado por el uso local, "''inmediatamente después de la compra". 13 Üe tocio ello resulta que la aparentemente cerrada alternativa del art. 1409 in fine, no lo es tal, y que entre ambos aparentes extremos caben otras posibilidades. Por de pronto, no cabe olvidar que la convención sobre día de entrega, puede ser expresa o tácita 'arts. 1423 y 509, segundo párrafo). A ello corresponde agregar que también debe tenerse por convenido lo que establece la ley supletoria,

L - Ya hemos dicho que e! usufructo es susceptible de venta (supra. §42, E. 3). ¡o 6. Venta a satisfacción del comprador: ad gustum

y a ensayo

1. El género El género está constituido por la "venta a satisfacción del comprador" que es la que se hace "con la cláusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador" (art. 1365). Se trata de una venta bajo la condición suspensiva de que la cosa sea del agrado del comprador, según resulta de los artículos 1377 y 1336. Por el juego de la autonomía de la voluntad, las partes pueden querer en lugar de una condición suspensiva, una resolutoria, 0 como pueden no querer que haya venta, sino promesa de venta, o incluso que no haya ni siquiera una promesa de venta, y quedarse en el terreno de los pourparlers. Pero cuando ellas no se han explicitado suficientemente, la venta a satisfacción se "presume" hecha bajo una condición suspensiva (art. 1336). 2. Las especies Las dos especies de ese género son la venta ad gustum y la venta '"'"a ensayo". A. Consisten en lo siguiente: a) La venta ad gustum es la de cosas que se acostumbra a gustar o probar antes de recibirlas. Prevista en la segurada parte del art. 1336, se reputa hecha bajo la condición suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. b) La venta a ensayo o prueba, se encuentra prevista en la primera parte del art. 1336, y se presume como la anterior, hecha también bajo la condición suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. B. Comparando la venta ad gustum, con la a ensayo o prueba, sólo encontramos estas dos diferencias: primera, que la ad gustum es una venta a satisfacción del comprador, cuyo carácter condicional depende de una clásula natural del contrato (es decir que no es preciso que las partes la hayan insertado, pues ella se tiene por insertada en virtud de la ley supletoria, atendiendo a la clase de cosas sobre la que versa, 3 Contemplan la posibilidad, los Códigos de Brasil en el art. 1444, y de Quebec, en el art. 1475 (citados por Badenes Gasset, Compraventa, I, pág. 309), y en nuestro Derecho resulta del principio general del art. 1197.

§56. Venta a satisfacción del comprador: ad gustum y a ensayo

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que son de las que es costumbre degustar), mientras que la venta a ensayo es una venta a satisfacción del comprador cuyo carácter condicional depende de una cláusula accidental (es decir de una cláusula que las partes han insertado en el contrato); segunda, que en la ad gustum, la degustación debe hacerse antes de recibir la cosa, mientras que en la a ensayo, la prueba, salvo pacto en contrario, debe verificarse después de haberla recibido. Comparando la venta ad gustum y la a ensayo, por un lado, con la a satisfacción del comprador por el otro, sólo podemos decir esto, y nada más que esto: aquéllas son especies de ésta. C. Nuestros civilistas, sin embargo, manifiestan, en mayor o menor grado, una tendencia a distinguir la regulación de la venta ad gustum, de la a ensayo. Nosotros, que somos partidanos de una tesis unitaria, expondremos nuestros argumentos: a) En primer lugar, cenemos la letra del art. 1336, que reúne ambas especies bajo un común denominador, presumiendo que ambas se encuentran "hechas bajo la condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador". De plano deben rechazarse, por lo tanto, no sólo las teorías que sostienen la distinta naturaleza jurídica de tales ventas ('afirmando que la ad gustum es sólo una promesa unilateral de venta, mientras que la a ensayo es una venta condicional), sino también aquellas que viendo en ambas idéntica naturaleza (compraventas condicionales), pretenden todavía encontrar una diferencia en el alcance de la facultad de rechazo del comprador (absoluta en la ad gustum., limitada en la a ensayo). La ley es precisa: ambas ventas son condicionales, y en ambas la condición consiste en '"si fuesen del agrado personal del comprador". Si la ley, lejos de distinguir, unifica expresamente, no vemos razón alguna para apartarnos de sus enseñanzas. b) Es verdad que, en apoyo de la distinción, podría pretenderse invocar que ella existe en el Derecho francés, argumentándose que los arts. 1587 y 1588 del Código Napoleón constituyen una de las fuentes de nuestro Código, según cita expresa de la nota al art. 1336. Y todavía, reforzándose la opinión, podría pretenderse invocar la doctrina italiana ela-

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borada en torno al art. 1452 del Código de 1865, también citado como fuente en la nota a nuestro art. 1336. Pero, dejando a un lado el problema del valor de las notas {supra, §1, nota 5), baste recordar que el argumento tomado de la doctrina francesa sería bastante débil, no sólo porque nuestro art. 1336 acusa manifiestas diferencias con el supuesto modelo francés, sino porque en Francia misma la doctrina se ha dividido: la mayoría distingue, pero no falta quienes unifiquen, 4 y similar fenómeno se produjo para el Derecho italiano. 0 c) Y si vamos en búsqueda de fuentes, ¿por qué remontarnos al Código francés y no situarnos un poco más cerca, examinando el art. 1375 del Proyecto español de 1851 que glosó García Goyena? No se nos diga que no está citado en la nota a nuestro artículo 1336 por dos razones: la primera, porque basta leerlo para advertir que salve una diferencia que luego examinaremos, es prácticamente su texto el que hemos recogido; la segunda, que si no está citado el proyecto de García Goyena, lo está en cambio el art. 1499 del Código de Holanda. Y ambas observaciones cobran su valor para quienes justan del argumento de las fuentes, si se tiene presente lo que García Goyena dice del art. 1375 del proyecto español: "Es el 1499 holandés, en que están refundidos los 1587 y 1588 franceses, 1593 y 1594 sardos, 1432 y 1433 napolitanos, 2434 y 2435 de Luisiana". Sí; están refundidos, como refundidos están en nuestro art. 1336, y todavía en éste más que en aquél. Porque viene aquí a propósito recordar la diferencia existente entre el art. 1375 de García Goyena y nuestro art. 1336. Ella reside en que siendo el nuestro prácticamente "" Distinguen: Aubry et Rau, Cours, 5349, nota 14; Colmet de Santerre en el Cours cíe Domante, sobre ios arts. 1537/3; Tropíong, De la Vente, núms. 96 y sigs.: Baudry-Lacantmene et Saignat, De la Vente, n" 155. recordando la opinión divergente de Duvergier, quien enseñaba que la venta ad, gustum era una especie de venia a ensayo subordinada a una condición suspensiva; Planioi, Traué Eletnentaire, núms. 2429/ 30; los Mazeaud. Lecciones, n° 914. Para Marcada (Explication, sobre los arts. 1587/8) saber si en la ad gustum ha mediado una venta condicional, una promesa unilateral de venta, o simples pourpariers constituye una cuestión de interpretación por el juez. 0 Sobre el estado de la doctrina italiana elaborada en torno al anterior Código: Degni, La compraventa, pág. 133.

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idéntico al de García Goyena, contiene un agregado final. Léase a nuestro art. 1336 sin la última frase que expresa "de si fuesen del agrado personal del comprador" y se tendrá el texto de García Goyena. Y esto último que no tiene importancia a los fines de decidir que tanto la venta ad gustum como la a ensayo son condicionales (y por ende de la misma naturaleza jurídica), tanto en García Goyena como en nuestro Código lo tiene a los fines de precisar el contenido de la condición. Así, la doctrina española, interpretando el art. 1453 de su Código, que como el 1375 del Proyecto de 1851 declara que tanto la venta a ensayo como la ad gustum se presumen "hechas siempre bajo condición suspensiva" ha podido encontrar todavía una diferencia entre una y otra, partiendo de la base de que en la venta a ensayo la condición consiste en que las cosas sean de la calidad esperada, mientras que en la venta ad gustum deben serlo del agrado personal del comprador. Pero entre nosotros, ni siquiera esta diferencia puede establecerse, pues Vélez, acentuando la idea de refundición de García Goyena, ha predicado tanto para la venta a ensayo como para la ad gustum que la condición consiste en que la cosa sea del "agrado personal del comprador".5 d) Y siguiendo en el terreno de las fuentes, no debemos olvidar que si la letra de nuestro art. 1336 acusa, ya directa, ya indirectamente, la influencia del Código Napoleón, otra cosa acontece con nuestros arts. 1365 y 1377 a 1379 visiblemente inspirados en los arts. 2011 y 2075 a 2079 del Esbovo de Freitas, del cual basta leer el 2075 para concluir que Freitas tenía una concepción unificante. III. El régimen Tócanos ahora ocuparnos del régimen común a todas las ventas a satisfacción del comprador, es decir de las ad gus6 Mucius Scaevola (Código Civil, t. X A Í I I , pág. 357) observa que ao podría darse al art. 1453 español la lectura del Código argentino, y una afirmación similar formula Badenes Gassec (Compraventa, I, pág. 318).

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tum y de las a ensayo o prueba: se reputan hechas bajo la condición suspensiva de que fuesen del agrado personal del comprador. 1. El agrado del comprador Rechazamos la tesis que pretende distinguir entre ambas clases ele venta, y que para la ad gustum afirma que lo que interesa es el gusto personal del comprador, mientras que para la a ensayo habría que tener en cuenta el gusto general.' La ley, lo hemos dicho, no distingue (art. 1336) . Y rechazamos también el criterio que sostenga que tanto en un caso como en otro, la apreciación "personal" del comprador tiene sus Límites y que no podría arbitrariamente re' chazar lo que se probara que fuera del gusto general. s Gusto general, no es gusto personal, y es a éste al que se refiere el Código que al contemplarlo en el art. 1338 habla del "arbitrio'' del comprador al rehusar la cosa vendida. Pero con haber concedido tanto, ya hemos dado demasiado. La cláusula "a satisfacción del comprador", en la que se resumen las ventas ad gustum (en cuanto cláusula implícita) y las a ensayo (con cláusula expresa) u otra equivalente, no significa "si quiere". Y en esto radica una severa limitación. Y nos explicamos. La condición "si quiere", es, como se sabe, puramente potestativa. En cambio, la condición "si fuese

' Sorda {Contratos, n° 393) rechaza el criterio de quienes, para la misma venta ad gustum. distinguen según que se trate de una cosa adquirida para el consumo persona! o para ser revendida, y sostiene que tanto en el primero como en el segundo caso, lo que interesa es el gusto personal, recordando la observación formulada por Baudry Lacanñnerie et Saignat quienes ponen de manifiesto que muchos comerciantes deben su reputación a la finura de su gusto; pero después de haber sostenido que para la venta ad gustum lo que interesa es el criterio personal, estima que otro es el principio para la venta a ensayo ín° 401), donde si bien existe un margen de discrecionalidad, no puede admitirse el abuso, citando en su apoyo una vieja decisión de la Cámara Civil I a de la Capital, publicada ea La Ley. t. 15, pág. 32S. Rezzónico {Estudio, I, pág. 85) estima que tanto en la venta ad gustum como en la a ensayo, el comprador es el único arbitro. Véase nuestra nota 11. á Xo podría invocarse el genérico principio del art. 1071, pues una interpretación de este tipo vendría a destruir la institución. O una cosa agrada, o no agrada, y nada más. No hay abuso en los sentimientos: lo que puede haber es mentira en la declaración que se formule, pero éste es un problema distinto del que nos ocupamos en el texto y en la nota siguiente.

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del agrado del comprador" es a nuestro entender, casual: no depende de la voluntad del comprador, sino de su agrado, de la satisfacción que le produce la cosa. La declaración que haga el comprador no constituirá una manifestación de voluntad, sino de sentimiento (supra, §7, V, 1). Se dirá que el comprador puede mentir y que, en la práctica, la condición "a satisfacción del comprador" equivaldrá a la "si quiere", pero aunque difícil, la prueba de la mentira puede producirse. 2. Modo de expresarlo La expresión de agrado puede hacerse expresa o tácitamente (art. 1377 in fine). Para determinar cuándo hay una expresión tácita o expresa, habrá que aplicar por analogía' las reglas relativas a las manifestaciones de voluntad (supra, §7, IV). El Código enumera algunos casos en que puede verse una manifestación tácita: a) Cuando el comprador paga el precio de la cosa, sin reserva alguna (art. 1378, primer supuesto). Pendente conditione, no estaba obligado a pagar (art. 547), por lo que si paga, al hacer lo que no hubiera hecho de no agradarle la cosa (doctrina del art. 1146) razonablemente cabe concluir (salvo que medie una reserva) que le agrada. El Código establece dicha regla porque parte de la base de que las ventas han sido pactadas bajo condición suspensiva

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La falsedad de la declaración puede derivar de dos razones: que diga que no le sgrade lo que en realidad no sabe si le agrada o no, porque no lo probó, o que afirme que no ie agrada lo que habiendo degustado ¡e complació. En cuanto al primer caso, Borda ¡Contratos, a° 401) establece una distinción según que se trate de venta ad gustum o de venta a ensayo, y enseña que tratándose de la ad gustum, el comprador puede rechazar la cosa sin haberla probado, facultad de la que carecería en la a ensayo. Discrepamos, y entendemos que tanto para urna venta como para la otra, la regla es la misma. Ambas son condicionales y el deudor no puede impedir el cumplimiento de la condición, pues si lo hiciere, la condición se tendría por cumplida, y las cosas de su agrado (doctrina del art. 538). Y a esta conclusión conduce la lectura del art. 1337, que unificando ambas situaciones, como lo ha hecho el art. 1336. tiene la degustación, la prueba, por hecha, si el comprador fuese moroso en verificarlas. En cuanto al segundo caso, la falsedad de la declaración de desagrado que se formule al vendedor, podra ser contradicha por otras probanzas que pongan de manifiesto que al probar o degustar la cosa, ella le agradó. Pero entiéndase bien: la prueba no versará aquí sobre que la cosa agrada a otros, sino sobre que agradó ai comprador.

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(art. 1336), pero otros serían los principios a aplicar si se hubiera estipulado la condición como resolutoria, pues entonces no deberá verse en el pago del precio, pendente conditione, una manifestación tácita. b) Igualmente debe verse una manifestación tácita en el silencio del comprador, dejando vencer el plazo señalado para la declaración sin formularla (art. 1378, segundo supuesto). A propósito de dicha situación, el art. 1337 prescribe que la degustación se tendrá por hecha si el comprador "fuese moroso" en gustar o probar la cosa. Y está moroso cuando vence el plazo, porque según nuestro sistema cuando hay plazo fijado diaes interpellat pro nomine (art. 509, texto, según decreto-ley 17.711). Cuando no hubiere plazo fijado, procede la fijación por el juez, de acuerdo al sistema establecido por el tercer párrafo del art. 509, y la intimación al comprador para que proceda a la degustación a tenor del art. 1379, quedando el comprador constituido en mora, en la fecha fijada por la sentencia. c) Cabe preguntarse si el hecho de recibir la cosa constituye manifestación tácita de agrado. Según la doctrina del art. 1377 la respuesta en principio es negativa, ya eme dicho texto supone que la prueba se verifica después de haber recibido el comprador la cosa, puesto que lo trata como comodatario de ella. Pero otra cosa correspondería decidir si mediando cláusula expresa de venta "a satisfacción del comprador" se hubiera estipulado que el ensayo debiera verificarse antes de la recepción, pues producida ésta debe tenerse al c.'-mprador por conforme con las calidades de la cosa, siempre que medie una verdadera recepción por el comprador, y no meramente una puesta de la cosa a su disposición a los fines de la prueba. Y en consecuencia, cuando la cláusula "a satisfacción del comprador" forma parte del contenido implícito del contrato (ventas ad gustum), debe entenderse también que la recepción de la cosa implica conformidad (doctrina del art. 1336: '"'gustar o probar antes de recibirlas"). 3. La regla pendente conditione La situación del comprador al que se le ha hecho entrega

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de la cosa, pero que goza todavía de la posibilidad de formular una manifestación de agrado o de desagrado, es la de un comodatario (art. 1377). Tal es la regla del Código, que parte de la b?se de que la cláusula funciona con carácter suspensivo. 10 IV. La prueba, degustación o ensayo La ley habla del "agrado personal del comprador". En que las cosas sean de tal agrado consiste la condición que domina tanto las ventas ad gustum como las a ensayo. Pero las condiciones deben cumpliz'se de la manera en que las partes verosímilmente lo entendieron y quisieron (art. 533). Y ello, según las circunstancias y atendiendo al principio general de interpretación según la buena fe, puede dar lugar a algunas vanantes. 1. Ciases de agrado personal En primer lugar, el "agrado personal" puede diversificarse en dos direcciones: que al comprador la cosa le agrade para sí, o que ie agrade para otro. En materia de gustos no hay nada escrito, y bien puede acontecer que el adquirente deteste el gusto del público y que, sin embargo, le agrade la cosa, precisamente porque responde a ese gusto y piensa revenderla o exhibirla, etc. Eso también es agrado "personal" y cuando se trate de decidir sobre la clase de agrado contemplada en el contrato, habrá que tenerlo presente a los fines de la correcta interpretación. Pensamos que cuando se venden a un comercio cosas a satisfacción del comprador, lo que interesa es la concepción que tenga el comprador de los gustos del público. El comprador que dijera que la cosa no le agrada, porque no le agrada para sí, cuando pudiera probarse que le ha agradado para otros (v.g.: porque el mismo día realizó en firme otra operación sobre cosas idénticas), falsearía su declaración. 11 10

Corap.: Freitas, Esbogo, art. 2076. Esca distinción que hemos verificado entre el adrado "para sí" y eí agrado "para otros", no significa que en el segundo caso pueda recurrirse a ia prueba de 11

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2. Fallecimiento del comprador La distinción verificada, que a nuestro entender resulta de la genérica doctrina del art. 533, refleja su importancia en otro aspecto: la influencia del fallecimiento del comprador sobre la suerte del contrato. Hay quienes piensan que el fallecimiento del comprador extingue el contrato, si se produce durante el tiempo durante el cual pende la condición. 12 La afirmación nos parece perfectamente lógica, según lo normado en el art. 539 ("desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse") cuando lo verosímilmente tenido en mira (art. 533) sea el agrado personal del comprador "para sí", pero no cuando lo sea para otro. En este último caso, lo que se ha tenido^n cuenta no es ya tanto el agrado de una persona física, sino el agrado de la "empresa" como compradora, y la empresa continúa en los herederos. Sí el agrado debiera conceptualizarse siempre como de una persona física, habría que concluir en el absurdo de que las personas morales, por ser impotentes de un agrado personalísimo, nunca podrían adquirir con la cláusula de "a satisfacción del comprador". 3. Interpretación El ámbito otorgado a la facultad de degustación, ensayo o prueba, puede ser mayor o menor, y él se interpretará según el contexto y las circunstancias.

peritos a los fines de determinar si la cosa gusta ai público, pretensión que con justa razón rechaza Borda, según puntualizamos en nota 7. La prueba versará siempre sobre si ha gustado al comprador: en el primer caso, objeto de la prueba, será que la cosa le ha gustado "para sí"; en el segundo, que le ha gustado "para otros". 12 Sobre el problema: Badenes Gasset, Compraventa, I, pág. 310.

§57. Cláusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa

I. La resolución opcional Las partes pueden acordar a una sola de ellas o a cualquiera de ellas, la potestad de arrepentirse, provocando la resolución opcional (supra, §34, IV, 3). La resolución se operará entonces por acto jurídico unilateral, es decir, por obra de una de las partes que quiere aniquilar retroactivamente el contrato. En tal hipótesis, las partes habrán subordinado la subsistencia del contrato a la condición de que no se produzca ese acto de voluntad, erigiéndolo en un acontecimiento futuro e incierto. Dicha potestad de arrepentimiento, configurada como potestad resolutoria, es fruto de la autonomía privada. Y sobre el tema, conviene hacer algunas distinciones. 1. Fuente de la potestad La potestad resolutoria puede ser atribuida por un pacto real, o por un pacto consensual. a) Proviene de un pacto real, la que resulta de las arras penitenciales {supra, §37, II). b) Deriva de un pacto consensual, la que surge de alguna de las especies que examinaremos en este párrafo (cláusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa). 2. La potestad derivada de pacto consensual Circunscripto el objeto de este párrafo a examinar las citadas especies de pactos consensúales (cláusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa), nos corresponde determinar la diferencia existente entre ellos: a) No existe dificultad alguna en distinguir el pacto de retroventa del de reventa. Aquél confiere una potestad resolutoria al vendedor (art. 1366), mientras éste la otorga al comprador (art. 1367).

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§57. Cláusulas de arrepentimiento

b) Pero no es simple establecer la línea demarcatoria entre las cláusulas de arrepentimiento, por urr lado, y los pactos de retroventa y de reventa, por el otro. 3. Agrupamiento en categorías Para poder establecer esa línea demarcatoria, nos parece necesario agrupar las instituciones en tres categorías, criterio que a nuestro entender viene impuesto por la letra del are. 1373, en su confrontación con la de los arts. 1366 y 1367: a) En una primera categoría encuadraremos a lo que denominaremos "simples" cláusulas de arrepentimiento (unilateral a favor del vendedor, unilateral a favor del comprador y bilateral). Todas,ellas se caracterizan porque se prevé que la potestad resolutoria será ejercitada antes de que haya ocurrido cualquiera de estos dos cumplimientos: tradición de la cosa o pago del precio. b,) En una segunda categoría ubicaremos a los pactos de retroventa y de reventa. Ellos se caracterizan porque la potestad resolutoria es prevista para ser ejercida después de que hayan ocurrido estos dos cumplimientos: tradición de la cosa y pago del precio. o) Queda una ulcera categoría, pues evidentemente entre la primera y la segunda categoría queda un espacio sin cubrir. En efecto, /.cómo llamar, cómo considerar a la convención que provea la posibilidad de arrepentimiento después de la tradición de la cosa, pero antes del pago del precio, o después del pago del precio, pero antes de la tradición? El art. 1373 nos da la respuesta: es una cláusula de arrenentimieiito que tiene los efectos de la retroventa o de la reventa, según ios casos. En otros términos, es una cláusula de arrepentimiento que se rige, en lo aplicable, por las reglas ele los citados pactos. II. Venia con cláusula cíe arrepentimiento Esta se encuentra suficientemente prevista en el art. 1373. en los siguientes términos: "La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condición resolutoria, aunque el vendedor no hubie-

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se hecho tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador". 1. La duda sobre la cíase de cláusula Hay, según dijimos, dos categorías de cláusulas de arrepentimiento: por un lado están las que posibilitan el arrepentimiento antes del cumplimiento de cualquiera de las prestaciones ' principales (tradición de la cosa o pago del precio), a las que denominaremos "simples" cláusulas de arrepentimiento, y por el otro las que posibilitan la resolución aún después de que se haya cumplido una de dichas prestaciones, a las que aludiremos como cláusulas con los "efectos" de la retroventa o de la reventa. Tal distinción surge de la letra del art. 1373. En la duda sobre si las partes han querido una "simple" cláusula, o una cláusula con los "efectos", hay que estar a lo primero, por implicar un menor apartamiento de la ley supletoria, conduciendo en cambio lo segundo a una mayor fragilidad del negocio. 2. La duda sobre los sujetos de la potestad Dentro de cualquiera de las dos citadas categorías, la cláusula puede conferir una potestad de arrepentimiento ya sólo al vendedor ''unilateral a favor del vendedor), ya sólo al comprador (unilateral a favor del comprador), ya a cualquiera de ellos (bilateral). En la duda sobre si lo que se quiso es una potestad unilateral o bilateral, pensamos que hay que estar a lo segundo, por responder mejor a la idea del equilibrio e igualdad contractual. 3. Régimen La venta con cláusula de arrepentimiento se reputa hecha bajo condición resolutoria "aunque el vendedor no hubiese hecho tradición de la cosa al comprador". La generalidad de ios términos empleados permite aplicar la doctrina tanto a las "simples" cláusulas (donde por hipó-

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§57. Cláusulas de arrepentimiento

tesis se supone que no hay tradición) como a las cláusulas con los "efectos" ya de retroventa, ya de reventa. 4. Limitación temporal A las partes corresponde determinar el tiempo en el que podrá verificarse el arrepentimiento. El intérprete resolverá los problemas teniendo en cuenta la doctrina del art. 541. Pero cuando se trata de una cláusula con los "efectos" de la retroventa o de la reventa, habrá que aplicar como límite máximo el del art. 1381. Nos parece, en cambio, que dicho artículo no rige para la "simple" cláusula. III. Pacto de retroventa

(concepto)

A tenor del art. 1366, "venta con pacto de retroventa es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución". 1. Oportunidad del arrepentimiento El pacto de retroventa 1 confiere un derecho de arrepentimiento al vendedor, derecho que se prevé que va a ser ejercitado después de que la cosa haya sido entregada y el precio pagado. Dejemos esto bien sentado: es necesaño que se haya previsto como presupuesto del ejercicio de la potestad resolutoria el doble cumplimiento (tradición de la cosa y pago del precio). Así surge de la letra del art. 1366 y de su confrontación con el art. 1373. Sólo así se concilian ambos textos, y aparece la distinción entre el pacto de retroventa, la "simple"

1 Denominado también: a) pactum de retrovendendo, en el Derecho romano; b) retracto convencional, pacto de remerée, de rachat, en Francia; c) retracto convencional, venta a carta de gracia, pacto de retracto, en España; d) "rescate convencional", en Italia. Véase: Rezzóníco, Estudio, I, pág. 229; Alessandri Rodríguez, Compraventa, n° 1878: Badenes Gasset, Compraventa, sobre el art. 1507. Como antecedentes históricos del pacto, se citan párrafos del cap. 25 del Levitico, una Decretal del Papa Martino V, las leyes romanas, los fueros y leyes españoles (M. Scaevola, Código Civil, t. XXIII, págs. 750 y sigs.) no debiendo entre nosotros olvidarse la influencia de Freitas (Esboco, arts. 2080 y sigs.) y, desde luego, la doctrina francesa.

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cláusula de arrepentimiento a favor del vendedor, y la cláusula a favor del vendedor con los "efectos de la retroventa". Claro está que nada impide que las partes hayan querido acumular estas tres convenciones de arrepentimiento, o dos de ellas. Aún más: pensamos que si de lo más débil, como es la "simple" cláusula no puede inducirse lo más fuerte, como es el pacto de retroventa, de lo más fuerte sí puede inducirse lo más débil. En otros términos: en principio la interpretación debe conducir a pensar que si se quiso un pacto de retroventa, a fortioii se quiso una cláusula (tanto "simple" como con "efectos") de arrepentimiento a favor del vendedor, pues sería, por ejemplo, ilógico el exigir a éste que primero entregue la cosa para que recién al instante siguiente pueda ejercer su potestad resolutoria. Pero tal conclusión (el pacto de retroventa contiene a fortiori una cláusula de arrepentimiento) sólo la formulamos en línea de principio, pues cabe también que sólo se haya querido un pacto de retroventa y no una cláusula de arrepentimiento acumulada, tal lo que acontecería si para el ejercicio de la potestad resolutoria se fijó un día que es posterior al previsto para entrega de la cosa y pago del precio. 2. Efectos El pacto de retroventa, una vez ejercido, conducirá a esta consecuencia: que el vendedor recuperará la cosa. ¿En virtud de qué mecanismo se explica ese efecto?: a) Piensan unos que la venta con pacto de retro contiene dos negocios, de los cuales uno sirve para la adquisición por el comprador, y el otro para la recuperación por el vendedor. En cuanto a este segundo negocio (simultáneo con el primero) consiste: según unos, en una promesa de venta que formula el comprador al vendedor, según otros, en una oferta de venta futura, y no falta quien sostenga que es directamente una venta actual del comprador al vendedor, pero bajo condición suspensiva. 2 2 El número de teorías existentes al respecto es grande, y la enunciación hecha en el texto no pretende agotarlas. Para un estudio más completo del tema, puede verse la monografía de J. C. Rezzónico, Contrato de venta con pacto de retroventa, núms. 20 y siguientes.

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b) Pero estiman otros que existe un solo negocio sujeto a M condición resolutoria y ésta es la doctrina que corresponde a * f nuestro Derecho, atendiendo a lo prescripto en el art. 1382 i que habla del "derecho del vendedor para resolver la venta". j A tal argumento, extraído del art. 1382, todavía puede ': agregarse este otro: según el art. 1373, la cláusula de arrepentimiento con los "efectos" del pacto de retroventa se reputa lo mismo que la "simple" cláusula, hecha bajo una condición resolutoria. Ahora bien: si puede haber una condición resolutoria con los efectos del pacto de retroventa, es porque este mismo consiste en una condición resolutoria. Y se advierte que no es indiferente la doctrina que se acoja. Pues para quienes participen de la tesis de que media una promesa de venta que el comprador verifica al vendedor, es evidente que para que éste recupere la cosa será preciso que la promesa (pactum de contrahendo) se efective en un nuevo contrato de venta, lo que tratándose (como se trata) de inmuebles exigirá una nueva esentura pública, requisito del que cabe prescindir cuando la recuperación de la cosa se produce según la teoría de la condición resolutoria. Igualmente, para quienes ven una oferta de venta que el comprador realiza al vendedor simultáneamente con la compra que verifica, será preciso, si no un nuevo contrato, por lo menos la aceptación por escritura pública, mientras que en Ir. teoría de la resolución la declaración que formule el vendedor no estará sujeta a forma alguna, aunque será aconsejable una escritura pública, pero con otro contenido (infra, aquí, IV, 2). Finalmente, para las dos teorías objetadas, io que ei vendedor transmitirá al comprador en cumplimiento de una venta con pacto de retro, será un dominio irrevocable, mientras que en la teoría de la condición resolutoria io que transmitirá será un dominio revocable. 3. Oportunidad en que debe pactarse Para que pueda hablarse de una venta con pacto de retroventa, es preciso que éste sea pactado simultáneamente con la compraventa. 3 '•'• Borda, Contratos, a" 333; Eezzónico, Estudio, í. pág. 236, Alessaniiri Rodrí-

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Nada impide, desde luego, que las partes en uso de su autonomía privada convengan con posterioridad que el vendedor podrá recuperar la cosa, pero esa convención no convertirá a la venta efectuada en venta con pacto de retroventa, pues las partes no podrían pretender una eventual retroacción que se remontara a un tiempo pasado a aquel en que la pactaran, salvo que limitaran tales efectos a sus relaciones internas sin afectación de terceros, pero eso, claro está, no sería un pacto de retro de aquella venta. En cuanto a lo que efectivamente sería, nos parece que cabe distinguir: a) Mientras la cosa no haya sido- entregada por el vendedor, el comprador no habrá adquirido la propiedad. Como las partes pueden rescindir de común acuerdo sus operaciones, a esa altura vendedor y comprador podrían dejar sin efecto la venta efectuada sin pacto de retro, y reemplazarla por una nueva venta con igual contenido, pero con pacto de retro. En ese caso, convienen un pacto de retroventa, pero no de la primer venta, sino de la segunda, que ha reemplazado a la primera. En seguida se advierte que para que lleguen a tal resultado no es preciso que actúen sacramentalmente diciendo que dejan sin efecto la primer venta y la reemplazan por una segunda, con pacto de retro. Bastará con que convengan este pacto, bien entendido que él debe ser juzgado como si fuera el pacto de una segunda venta que hubiera reemplazado a una primera, es decir, con retroacción eventual al día de dicho pacto. Pero obsérvese que siempre será necesario que acudan a la escritura pública (art. 1184, inc. 1). b) Pero si el vendedor sin pacto de retro hizo entrega de la cosa al comprador, ya no sería posible el mecanismo anterior. En efecto: con la tradición el comprador adquiere la propiedad de la cosa con carácter irrevocable. Las partes pueden, si quieren, dejar de común acuerdo la primer venta, a fin de que guez, Compraventa, n" 1S86; Rezzóníco, Venta con pacto de retrouenta, a' 29; Badenes Gasset, Compraventa, II, pág. 903. En la construcción de Enneccerus-Lehinan. {Obligaciones, §116) puede ser pactado con posterioridad.

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sea reemplazada por una segunda, con pacto de retro, pero para que ello sea posible, es menester que el comprador le verifique tradición de la cosa al vendedor, de tal modo que éste se coloque en la posición de poder transmitir en virtud de una nueva venta, ahora con pacto de retro, un dominio revocable. Si se prescinde de esa tradición, no se nodría por simple declaración de voluntad de las partes que quieren un pacto de retro, convertir lo que ya es una propiedad irrevocable en revocable. De allí que, a nuestro entender, si las partes, una vez hecha tradición de la cosa, convinieran un pacto de retro, lo que realmente estarían haciendo es una nueva venta del comprador hacia el vendedor, sujeta a una condición suspensiva, consistente ésta en que el vendedor quiera recuperar la cosa. 4. El pacto y las cosas muebles El pacto de retroventa no puede recaer sobre cosas muebles (art. 1380). a) Si de hecho se pactare con relación a cosas muebles, ¿cuál sería la consecuencia? Piensan unos que siendo el pacto una cláusula separable, sólo éste es nulo; 4 enseñan otros que implicando el pacto una condición, y siendo ésta prohibida, acarrea la invalidez de la venta misma, por aplicación de la doctrina del art. 530.° Nosotros pensamos que en esta materia hay que estar a la letra de la ley. A veces, lo que la ley prohibe es sólo un determinado pacto, y pretender aplicar la doctrina del art. 530 sin más, podría conducir a situaciones altamente disvaliosas y contrarias al espíritu de la ley.6 Pero a veces la ley prohibe el contrato mismo, que contenga el pacto vedado, y entonces, naturalmente, todo el contrato es nulo. En el caso sub examen, lo que la ley prohibe es no ya el pacto de retroventa sobre cosas muebles, sino la venta misma con dicho pacto, según el tenor literal del art. 1380: '"Las 4 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes^ nota 227 en n° 556; E.D., nota de investigación de jurisprudencia, t. 6, pág. 1636, n"68. 0 Rezzónico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n° 36; Borda, Contratos, a" 329; E.D., nota de investigación de jurisprudencia, cit, n" 67. b Así, mfra. §59, II, para el pacto de mejor comprador.

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cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa". En consecuencia, toda la operación es nula. b) En el régimen del Código Civil, sólo los inmuebles pueden ser vendidos con pacto de retroventa. En el Derecho marítimo, el art. 161 del decreto-ley 20.094 dispone expresamente que los buques "pueden ser vendidos con pacto de retroventa o de reventa". 5. Limitaciones El Código ha manifestado su desconfianza hacia el pacto de retroventa. Prohibido para la venta de cosas muebles, lo sujeta a limitaciones respecto a los inmuebles. La desconfianza se explica: este pacto h a sido frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de préstamo usurario. El modus operandi es el siguiente: Primus, que quiere obtener un préstamo de Secundus, le vende un inmueble con pacto de retro; el precio que paga Secundus es en realidad el capital que presta, en garantía de cuya devolución recibe la cosa, percibiendo los intereses anticipados, o/y de la utilización de la cosa, o/y del mayor precio que Primus se obliga a devolverle si ejerce su potestad de rescate. Pero las variantes pueden ser múltiples, y así por ejemplo, puede convenirse simultáneamente que el comprador (en realidad el prestamista) simultáneamente arriende la cosa comprada al vendedor, y éste se obligue a pagarle, a título de arriendo, una suma determinada, la que en realidad representa los intereses. Esa desconfianza se ha reflejado en los Tribunales, que no son exigentes en la prueba de la simulación y se sienten proclives a anular las ventas con pacto de retroventa, declarando quo encubren mutuos usurarios. 7 IV. Pacto de retroventa (potestad

resolutoria)

El pacto de retroventa otorga al vendedor una potestad resolutoria. Esta se ejercita por simple declaración del vende7

Sobre la retroventa que encubre un préstamo, véase la nota de investigación de jurisprudencia en E.D., t. 6. págs. 152 y sigs., núms. 38 a 55; Borda, Contratos, a" 327.

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dor, en acto jurídico unilateral no formal, pero sujeto a forma de publicidad. Tal potestad está siempre sometida a plazo extintivo, y por voluntad de las partes puede estarlo a plazo suspensivo o subordinado a condición. La potestad resolutoria no es inherente a la persona, ni activa ni pasivamente. 1. Ejercicio Decimos que la potestad resolutoria se ejercita por simple declaración de voluntad. Con ello queremos significar que basta con que el vendedor declare su voluntad de recuperar la cosa, para que se produzca el efecto resolutorio. En particular, no es necesario que conjuntamente con su declaración de voluntad el vendedor restituya el precio:^ a) Lo contrario ha sido enseñado con diversas variantes, 9 sosteniéndose que el vendedor además de declarar su voluntad resolutoria, debe devolver el precio (en su caso, con exceso o disminución). A primera vista, esta solución (que no compartimos) pareciera de una justicia evidente, pues sería irritante que el comprador perdiera su derecho sin recuperar lo que le corresponda. b) Poro la tesis que propiciamos responde al sistema de nuestra ley, y bien aplicada no tiene nada de injusta. Según el sistema de nuestra ley, tal como resulta del art. 1371, inc. 2, hay que distinguir entre el cumplimiento de la condición y la readquisición del dominio por parte del vendedor. Ahora bien: para que la condición se tenga por cumplida basta con que se produzca el acontecimiento previsto. En la hipótesis de la venta con pacto de retroventa, el acontecimiento previsto consiste en una declaración de voluntad del vendedor. Y con ella basta. Pero para que el dominio sea readquirido, es preciso además que el comprador haga tradición de la cosa al vendedor (art. 1371, inc. 2 in fine). Es en esta oportunidad que el com-

b Rezzónico, J. C . Venta con pacto de retroventa, a" 58; Saravia, "El pacto de retroventa". en Homenaje a Zenón Martínez, n° 7. 9 Borda, Contratos, a" 355; Salvat, Fuentes, a" 563.

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prador podrá exigir que simultáneamente con la tradición de- la cosa, se le haga restitución del precio, negándose en defecto de esto último a la entrega de la cosa. Para ello le bastará con invocar la exceptio dolí que fluye del art. 1201, aplicable, según dijimos, a las restituciones recíprocas (supra, §35, II, 2) y consagrada en el art. 13S4 in fine ("y no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas obligaciones"). En seguida se advierte la diferencia entre la tesis indicada sub a (que no compartimos) y esta sub b (que defendemos), y la gran importancia práctica de acoger una u otra. En efecto: como existe un plazo para el ejercicio de ía potestad resolutoria (el máximo: tres años), es de vital importancia el saber qué es lo que debe hacerse dentro de ese plazo. Piensan unes que es necesario declarar la voluntad y además devolver el precio recibido; nosotros afirmamos que basta con declarar la voluntad, dejando la restitución del precio para un momento posterior. Y queda sobreentendido que este tema de la restitución del precio sólo tiene interés cuando haya existido recepción de él. 2. La declaración de voluntad La declaración de voluntad del vendedor constituye un acto no formal. Pero hay problemas relativos a la prueba y a la opombilidad, que aconsejarán acudir a la escritura pública: a) En ninguna parte la ley exige que se manifieste la voluntad por una demanda resolutoria, por lo que la declaración puede ser hecha por vía extrajudicial. Utilizada la vía extrajudicial, ante la ausencia de una regla específica, corresponde aplicar lo normado por el art. 974. En consecuencia, la declaración puede ser hecha por carta, y aun verbalmente. 5 - 0 b) Problema distinto es el de la prueba. Aquí, como en materia de la declaración resolutoria en el pacto comisorio tácito ejercido extrajudicialmente (supra, §36, III, 1), a los fines

l0 Rezzónico, J. C , Venia con pacto de retrouenia, a° 59 in fine; Borda, Contraios, n° 335; E.D., investigación jurisp., t. 6. págs. 157/8, núms. 28, 32, 33.

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de asegurar la prueba conviene utilizar un medio fehaciente para declarar la voluntad. c) Y un problema distinto es, finalmente, el de la oponibilidad a terceros. Para ello hará falta la inscripción en el Registro según lo hemos puntualizado a propósito de los arts. 1371 (supra, §55, IV) y 1204 {supra, §36, III, 1). Es precisamente en razón de este último problema que, en la práctica, lo aconsejable será recurrir a la escritura públicaJ1 3. Plazo El ejercicio de la potestad resolutoria está sometido a un plazo extintivo. a) Las partes pueden haber establecido o no la extensión del plazo para el ejercicio de la retroventa. Si lo han establecido, el mismo no puede pasar de tres años contados "desde el día del contrato" (art. 1381). Una pacción por un plazo mayor sería nula en lo que excediera., ("no puede exceder'': art. 1381), pero conservaría su validez por el término en que no excediera. Quien pretendiera declarar su voluntad resolutoria fuera de término, obraría sobre el vacío, al carecer de la potestad, por hipótesis extinguida. Naturalmente que si el comprador también lo quiere, aún después de extinguida la potestad resolutoria, la propiedad puede ser retransferida, pero no ya a título de resolución, sino de nueva venta. Si no han establecido plazo alguno, debe entenderse que han querido el máximo de la ley.1"' b) El término máximo de tres años se cuenta "desde el día del contrato". Esta expresión utilizada por el art. 1381

11 Comp.: Borda, Contratos, nJ 336. Pero nosotros no creemos que la inscripción deba hacerse en el plazo del art. 1381, bastando con que la declaración haya sido hecha extrarregistraimente en término. Naturalmente que la inscripción hecha después del término del art. 1381 no será oponible a los que, confiando en el Registro, adquirieron del comprador en la creencia de que ya el dominio era irrevocable, pero será oponibie a los que pretendan adquirir después de la inscripción y antes de la tradición del art. 1371 inc. 2. 1L Rezzónico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n° 47; Borda, Contratos, n° 331; Saravia, op. cit., núms. 5, 2.

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no quiere decir que se cuente también el día del contrato, pues debe ser leído en consonancia con lo normado en el art. 25. Y así celebrado un contrato con pacto de retro el día 15 de enero de 1973, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria expira a las 24 horas del día 15 de enero de 1976. 13 Las partes pueden haber establecido otro modo de computar el término que hayan fijado (v.g.: durante los próximos sesenta días judicialmente hábiles) que no sea el que resulte del art. 29. Su voluntad es respetada, mientras a través de ella no se exceda el plazo del art. 1381. c) Por día del contrato debe entenderse el día de la compraventa. En otros términos, y teniendo en cuenta que la escritura pública es forma de la compraventa (art. 1185), ^día del contrato es el día de la escritura. De allí que, a nuestro entender, no corresponda computar el día del boleto. 14 Tampoco tiene trascendencia el día de la tradición. Si, por ejemplo, entre la escrituración y la tradición transcurrieron dos años, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria se extingue igualmente (como máximo) a los tres años de la escrituración. Y, por lo tanto, tampoco interesa que las partes hayan subordinado la compraventa a una condición suspensiva. El término no se cuenta a partir del cumplimiento de la condición, sino siempre "desde el día del contrato". d) El término de tres años constituye un plazo extintivo, y no uno de prescripción. La ley; en efecto, declara que corre contra toda clase de personas "aunque sean incapaces"; con lo que expresa claramente su voluntad de no sujetar el instituto al régimen de la prescripción; de allí que habiendo incapaces, no será v.g. de aplicación el art. 3980 (art. 3966 texto según decreto-ley 17.711/68).15

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Saravia, op. cit., nota 14. Contra: Rezzónico, Venta con pacto de retrouenta, n° 30, comp.; E.D. t. 6, nota de investigación de jurisprudencia, núms. 21/2. lo Borda, Contratos, a" 332. Contra: Rezzónico (Venta con pacto de retrouenta, a" 51) y Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 232 a n° 559). 14

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4. Transmisibilídad activa E s t a potestad no es inherente a la persona del vendedor. a) La ley declara que pasa a los herederos del vendedor (arts. 1386/7). Pero en el caso de que hubiera una pluralidad de herederos, cada uno de ellos no podría ejercerla aisladamente, siendo preciso que todos manifestaran su voluntad en tai sentido, por lo que bastaría la disconformidad de uno para que la resolución no fuera posible. b) La potestad es cesible íart. 1386). Lo que el vendedor cederá aquí es la potestad de resolver y, en consecuencia, el derecho a recuperar la cosa. Pero no debe olvidarse que el comprador, operada la resolución, tiene derecho a que se le ' restituya el precio, y de esta obligación que pesa sobre el vendedor, éste no podría desvincularse por el solo efecto de la cesión de su potestad resolutoria. Sin duda que el vendedor cedente podrá convenir con el cesionario de la potestad que sea éste quien devuelva el precio, pero tal negocio, mientras no interviniera la voluntad del comprador, sólo tendría los efectos de una delegación imperfecta. c) La ley declara también que ios acreedores del vendedor pueden ejercer su derecho íart. 1386). Pero en esto nos parece que hay que hacer un distingo. En efecto: los acreedores pueden ejercer los derechos de su deudor (art. 1196), pero no pueden obligarlo. Ahora bien, si se les permitiera ejercer libremente la potestad resolutoria, se les estaría acordando el derecho de obligar al vendedor (por la restitución del precio). No creemos que la ley haya querido una tal inmixión en los negocios del deudor que pudiera autorizar a sus acreedores a subrogarlo para producir una resolución que puede incluso ser desfavorable. Para nosotros, la solución está en esto: la cuestión se plantea porque evidentemente los acreedores quieren hacer reingresar el bien en el patrimonio del deudor a los fines de su ejecución; estamos por lo tanto en un proceso de ejecución contra el vendedor; depositen en dicho juicio los acreedores el importe del precio que por hipótesis debe restituirse, el que queda a disposición del comprador, recuperen el inmueble y luego remátenlo a su riesgo. Si la suma obtenida en el remate, deducidos los gastos, no alcanza a cubrir la suma que de-

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positaron para el reintegro del precio, hicieron un mal negocio, y carguen con las consecuencias, pues quedó claro que con razón el vendedor no ejercía su potestad resolutoria. 16 5. Transmisibüidad pasiva La potestad resolutoria tampoco es pasivamente inherente a la persona del comprador: a) Pasa a sus herederos, contra quienes es ejercible aun durante la minoridad de éstos (art. 1388). Cuando hay una pluralidad de herederos que se encuentran en estado de indivisión, ejercida la potestad contra uno de ellos, sólo tiene efectos respecto a su porción, por lo que el vendedor sólo recuperará esa cuota indivisa. Para que pudiera recuperar toda la cosa, sería preciso que la ejerciera contra todos (art. 1390). Si ha habido ya partición, y el inmueble ha sido dividido entre dos o más herederos, la potestad que se ejerza con relación a sólo uno de ellos, sólo tendrá efectos respecto a la fracción que se le hubiere adjudicado (art. 1390). Pero si habiendo habido partición, la cosa integra fue adjudicada a uno solo de los herederos, la potestad resolutoria que se ejerciera contra éste, bastaría para la recuperación total (art. 1390, segunda parte). b) La retroacción proveniente del ejercicio de la potestad resolutoria opera respecto a los terceros adquirentes de la cosa "aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retrovenda" (art. 1388). Obsérvese bien: el pacto de retroventa debe figurar en el contrato de compraventa que concluyen vendedor y comprador, pero no interesa que su existencia esté mencionada en la venta que el comprador haya hecho a un tercero, ya que según el citado art. 138S, aun sin dicha mención es opoaible. Claro está que como deberá figurar no sólo en la escritura que 16 Al sostener esto no abdicamos de la tesis a tenor de la cual la resolución se opera por la sola declaración de la voluntad sin que sea necesario consignar el precio. Aquí estaraos tratando un problema distinto: las condiciones bajo las cuales puede subrogarse un acreedor.

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constituye el título del primer comprador, sino además en el Registro Inmobiliario (art. 2505 y decreto-ley 17.801/68) será de hecho difícil imaginarse que el tercer adquirente la ignore. Pero si tal cosa llegare a ocurrir, será un problema entre el tercer adquirente y su enajenante, y no entre aquél y el primer vendedor. 6. Pluralidad de vendedores Cuando los vendedores son varios (copropietarios), hay que ver cómo han vendido, para decidir sobre cómo pueden ejercer su potestad resolutoria. Cuando en la operación de venta obraron conjuntamente, conjuntamente deben hacerlo para la resolución (art. 1387). Pero si cada uno obró por separado, vendiendo su parte, cada uno puede ejercer su acción por la parte respectiva "y el comprador no puede obligarle a tomar la totalidad de la finca" (art. 1389).

V. Pacto de retroventa (efectos) Al determinar los efectos del pacto de retroventa, deben mantenerse firmes tres principios: en primer lugar, según el sistema de nuestra legislación, para transmitir la propiedad hace falta el cumplimiento del modo (que, para inmuebles, consiste siempre en la tradición de la cosa: art. 577); en segundo lugar, la oponibilidad de los actos que influyen sobre los derechos reales depende del Registro (art. 2505); en tercer lugar, nuestro pacto funciona como una condición resolutoria. 1. Antes de la tradición por el vendedor Mientras el vendedor con pacto de retroventa no haga tradición de la cosa, ni él pierde la propiedad, ni el comprador la adquiere (art. 577); pero éste puede exigir la entrega en los términos del art. 1371, inc. 1 (bien entendido en cuanto no haya además otra modalidad que difiera la exigibilidad). Para que la transmisión del dominio tenga efectos respecto de terceros, es precisa la inscripción del título en el Registro Inmobiliario (art. 2505), del cual en su caso deben resultar las restricciones. Y así como una venta con reserva de usu-

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fructo, frente a terceros valdría como venta de la propiedad perfecta si no se hubiere inscrito la reserva de usufructo,:''así la venta con pacto de retroventa que es venta de propiedad revocable, valdrá frente a terceros como venta de propiedad irrevocable, si no se hubiera registrado el pacto. Aclarado esto, en los números que siguen razonaremos sobre la base de que la tradición se haya efectuado, y que el título con la mención de la existencia del pacto haya sido inscripto. 2. Pendente conditione a) El comprador, con la tradición, adquiere una propiedad revocable (art. 2663). Puede venderla, con ese carácter (art. 1388). Puede darla en usufructo, constituir una hipoteca, limitarla con servidumbres, todo sujeto a la regla del art. 2670. b) En cuanto al vendedor, tiene la posibilidad de recuperar la cosa, haciendo la debida manifestación de voluntad. ¿Pero cuál es su situación respecto a la cosa? ¿Goza de una relación real, o meramente personal? a) En el Derecho comparado, hay quienes afirman que el vendedor es en realidad propietario de la cosa, bajo condición suspensiva. Y de allí estas consecuencias: puede vender la cosa, hipotecarla, darla en usufructo, etc., bajo condición. 1 ' b) Tal construcción, en principio, nos parece irreprochable, en la línea teórica, pues lo que para una de las partes funciona como condición resolutoria, para la otra tiene el aspecto de una condición suspensiva. Pero ello sería correcto si con el solo ejercicio de la potestad resolutoria el comprador perdiera el dominio y el vendedor lo readquiriera. Sin embargo, nuestro Derecho se ubica en otra línea, pues por el art. 1371, inc. 2, el vendedor no readquiere el dominio "sino cuando el comprador le haga tradición", y, en consecuencia, no lo pierde el comprador hasta ese momento. Es partiendo de ese sistema de nuestra ley que deben resolverse los problemas, interpretando los actos que pueda

3auciry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a° 642.

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concluir el vendedor con terceros, pendente conditwne, e incluso después de que haya ejercitado su potestad resolutoria, pero antes de que haya obtenido la tradición de la cosa, según las reglas de la buena fe. El vendedor antes de que haya ejercitado la potestad resolutoria, no puede vender la cosa, y no podría hacerlo ni siquiera después de haberla ejercitado si no h a obtenido la tradición, pues estaría operando sobre una cosa ajena. Pero, por un lado, puede ceder el ejercicio de la potestad resolutoria '.art. 1386), y, con mayor razón, una vez ejercida la misma puede ceder su derecho a obtener la tradición. Si las parces hablan de "venta" sin más, claro está que habrá que aplicar el art. 1329, reserva hecha de la doctrina del art. 1330: Pero si las partes se explicitan claramente, lo que 11anic n "venta" será en realidad una cesión (art. 1326).^ 3. Condición fracasada Fallida la condición, es decir, cuando el vendedor no haya hecho uso de la potestad resolutoria, el comprador "queda propietario irrevocable" ¡'art. 1382 in fine). 4. Condición cumplida Cumplida la condición, es decir, manifestada por el vendedor su voluntad resolutoria en término: a) El vendedor debe reembolsar - e n su caso con el exceso o la disminución que se hubiere pactado—19 el precio de la venta, ios gastos del contrato (en la hipótesis de que hubieran sido a cargo del comprador: art. 1424), los hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida (en cuanto hubieran sido hechos por el comprador) y las mejoras en la cosa que no sean voluntarias. Tai lo que dispone el art. 1384 en su primera, parte En cuanto al valor de las mejoras que hubiere hecho el comprador, hay que distinguir entre las necesarias y útiles, por un lado, y las "voluntarias" (voluptuanas) por el otro. El IS

Oomp. Saivac, Fuentes, a° 573. Para el Código italiano fart. 1500) el oacto de restituir un precio superior ai estipulado en ía venta es nulo por el excedente. 19

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vendedor que ejercita su derecho de rescate no está obligado a restituir el valor de las voluntarias (art. 1384) ; sin perjuicio de que el comprador pueda retirarlas "si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa" (doctrina del art. 2441 in fine). En cambio, el vendedor está obligado a pagar las mejoras necesarias y útiles (art. 1384). La restitución debe hacerse según el régimen del art. 589. El vendedor no puede pretender la entrega de la cosa sin haber satisfecho estas obligaciones (art. 1384 in fine ). b) El comprador por su parte queda obligado: A restituir la cosa con todos sus accesorios (art. 1385, primer supuesto). Debe entregar el aluvión, sin poder reclamar nada por él (art. 588). Según la doctrina, la mitad del tesoro que corresponde al propietario (art. 2556) y que hubiera recibido el comprador pendente conditwne, debe ser entregada al vendedor,2^1 solución que nos parece acorde con el espíritu del art. 2669. Y a responder por la pérdida o deterioro, causados por su culpa (art. 1385 in fine). c) Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio de la venta (art. 1383). Para la correcta inteligencia de este precepto, corresponde distinguir diversas épocas y situaciones. Ll Durante todo el tiempo que pendió la condición, es decir durante el lapso intermedio entre la adquisición de la posesión por el comprador, y el cumplimiento de la condición resolutoria, el comprador hace suyos los frutos percibidos en virtud de la norma deí art. 557. Para esa apropiación definitiva de los frutos, no le hace falta el art. 1383. De allí que conceptuamos que los hace suyos, haya o no pagado el precio de la compra, sin perjuicio de que pueda deber los intereses dei precio, si se encontrara en mora de pagarlo. Cumplida la condición resolutoria debe entregar la cosa, y ya no tiene derecho a percibir los frutos, según la doctrina -° Rezzónico, J. C, Venta con pacto de retroventa, n" 103; Acuña Anzorena en Salvat. Fuentes, nota 251 a. ~l Véanse estas distincas hipótesis en la nota 252a de Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes.

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del art. 557, pues todos los pendientes corresponden al vendedor. Pero la ley se hace cargo de esta hipótesis: que entre el momento del cumplimiento de la condición, y el de la nueva tradición (art. 1371, inc. 2) transcurra un lapso y que se dé la situación de que si el comprador conserva todavía la cosa, algo análogo ocurre con el vendedor que conserva todavía en su poder el precio de la cosa. Ahora bien: si aplicáramos la doctrina del art. 557, el comprador no podría percibir los frutos, y si los hubiera percibido, tendría que devolverlos; pero ello suena un tanto injusto si se piensa que el vendedor retiene el precio que es potencialmente apto para devengar intereses; el art. 1383, haciéndose cargo de esa situación, decide que los frutos se compensen con los intereses. Para esta compensación la ley no tiene en cuenta para nada la entidad relativa de los frutos y de los intereses, y a priori los considera equivalentes. Para que funcione el art. 1383 nos parece que hacen falta dos requisitos: el primero, que el vendedor se encuentre en la condición de haber recibido el precio, pues si por cualquier razón no lo hubiera recibido, e hiciera valer el pacto, de tal manera que no tuviera precio alguno que reembolsar, faltaría toda base para una compensación; y el segundo, que el comprador no se encuentre en mora de restituir la cosa, lo que acontecería si ofrecida la devolución del precio por el vendedor se negare a entregar la cosa, pues tendría que ser tratado como poseedor de mala fe ™ 5. Prescripción Las obligaciones que incumben tanto al vendedor como al comprador, prescriben en el plazo ordinario del art. 4023. Obsérvese bien: el mayor plazo para la retroventa es de tres años. Pero una cosa es la caducidad del ejercicio de la potestad resolutoria por el transcurso del término del art. 1381 o del menor pactado, y otra muy distinta la prescripción de las obligaciones que surgen después de operada la resolución.

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Acuña Anzorena, Loe. cit.

§57. Cláusulas de arrepentimiento

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6. Cómputo de la posesión El vendedor que recupera la cosa en razón de la retroventa, puede computar como suyo el tiempo durante el cual la cosa estuvo en posesión del comprador, 2,3 lo que le será de gran utilidad a los fines de la prescripción adquisitiva. VI. Pacto de reventa Constituye la contrapartida del pacto de retroventa. Es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiere pagado, con "exceso o disminución" (art. 1367). Mientras en el pacto de retroventa la potestad resolutoria es ejercida por el vendedor, en el de reventa corresponde al comprador. El pacto de reventa se rige por las reglas del pacto de retroventa (art. 1391).

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Borda, Contratos, a" 348; Saivat, Fuentes, n° 580.

§58. Venta con pacto de preferencia

I. Concepto Según el art. 1368, "Pacto de preferencia es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla". En grandes líneas, el caso es el siguiente: si Primus vende a Secundus una cosa con pacto de preiación, queda entendido que si Secundus se decide a venderla a otro, antes de concluir la operación con este otro debe comunicárselo a Pnmus, a fin de que si éste lo desea, la compre en esas mismas condiciones. 1. El género El pacto de preferencia Ipactum protLrnise.os), tal como ha sido definido en el art. L36S. constituye una de las tantas especies posibles de pacto de preiación (supra, §6, Ií, 1, el). p e r 0 ¡ ia y otras, y la definición del art. 1368 no es un obstáculo a que ellas se den, dentro del juego de la autonomía privada, que puede moverse libremente, dada las caracteristi :as de la misma: a; El art. 1363 habla de una preiación a favor del vendedor. Pero es evidente que puede constituirse una preiación iií.s protifTiiseos) a favor de quien no sea vendedor. Así, por ejemplo, entra dentro de los usos el convenirla a favor de un arrendatario. Y nada impediría que se constituyera a favor de quien no tuviera otra relación con el obligado que la que emergiera del pacto de preiación A b; Aun circunscribiéndonos al vendedor, puede haber pactos de preiación que no sean el de preferencia definido en el 1

Rezzonico, Estudio. í, pá?. 213. nota 33.

§58. Venta con pacto de preferencia

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art. 1368. Este supone que la prelación se ejercitará en el caso de que el comprador quisiera vender la cosa (o darla en pago: arts. 1392 y 1325), pero también puede ser convenida para la hipótesis en que quisiera arrendarla. Y no es preciso que la prelación se ejercite para recuperar una cosa ya entregada, pues podría tratarse de una prelación para el caso de que el comprador quisiera ceder su crédito a la entrega de la propiedad. 2. Naturaleza El Código ha tratado del pacto de preferencia, entre las cláusulas del contrato de venta (Capítulo IV: "De las cláusulas especiales...''). Pero dadas sus características, este pacto, como en general el de prelación, puede ser posterior al contrato, e incluso puede constituir un acto autónomo.- La propia ley lo define como "estipulación" (art. 1368), cual dando a entender su fisonomía particular. En suma, a nuestro entender, el pacto de preferencia es una variedad del pacto de prelación, y éste no es otra cosa que un contrato con fisonomía propia, en cuya virtud el promitente, con relación a uno o más contratos previstos, se obliga, para el caso de estar dispuesto a celebrarlo con un tercero, a concluirlo, en cambio, con el estipulante, con el mismo contenido (.salvo las variantes previstas), si así éste lo decidiera. Examinemos este concepto en los números que siguen. •'3. Tipicidad Decimos que es un contrato con fisonomía propia, pues nos parece violento eí pretender subsumirlo tanto dentro de la venta, como de la promesa de venta: a) En algunos sistemas se estructura al pacto de preferencia en la venta, como una venta bajo una doble condición suspensiva, consistente en que el comprador venda a un tercero, y en que el titular de la preferencia quiera ejercer su prelación. 3 Una consecuencia importante de esta doctrina sería

- Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, $117. ' Enneccerus-Lehmann, 06itgacion.es, §117,1.

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§58. V e n t a con pacto-de-preferencia

que, cuando el pacto de preferencia fuera referido a inmuebles, tendría que ser concluido por escritura pública cuando fuera celebrado autónomamente. 4 Esa configuración del pacto no puede ser receptada en nuestro Derecho, en particular, porque no puede haber venta allí donde no hay precio determinado o determinable (supra, §47, III), debiendo recordarse que según la doctrina del art. 1355, el precio es indeterminado y el contrato nulo, cuando la cosa se vendiere "por lo que otro ofreciere por ella". b) Nuestra doctrina 0 se inclina a ver en el pacto de preferencia una promesa unilateral de venta, sujeta a la doble condición de que el comprador quiera vender la cosa6 y el titular de la preferencia ejercer su derecho de prelación. No negamos que el pacto de prelación (y por lo tanto el de preferencia, como una de sus variedades) guarda grandes analogías con el contrato preliminar {supra, §6, II, 1, d), pero nos parece que no cabe hablar de promesa de venta allí donde falta el precio (art. 1148 y supra, §9, III) y, por lo tanto, uno de los "antecedentes constitutivos" de la compraventa ídoct. art. 1355). En el sistema de nuestro Derecho, la posibilidad de ejercicio del tus prelationis, no nace ni con la venta que verifique el comprador a un tercero, ni con el hecho de que quiera vender, sino que es preciso la comunicación que el comprador dirija al vendedor. El vendedor que pretendiera ejercer ese ius prelatwnis antes de la comunicación, obraría en el aire; y si el comprador no verificara la comunicación, y, prescindiendo de ella, vendiera al tercero, el titular del ius prelationis sólo tendría un derecho a ser indemnizado (art. 1394). Subrayamos esto para poner de manifiesto lo violento que - a nuestro juicio- resulta el configurar el pacto de preferencia como una promesa unilateral de venta condicionada,

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Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, §117, I, 1, nota 2. Rezzónico, Estudio, I, págs. 220/1, nota'37, si bien estableciendo distinciones con la promesa de venta "común'' (nota 38); Machado, Exposición y Comentario, IV, pág. 100 en nota; Borda, Contratos, n° 359. ° Obsérvese la diferencia entre el régimen alemán y el de nuestro Derecho. Allí, que Venda" la cosa (supra, nota 3); aquí, que "quiera vender" (art. 1392). 0

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aquí donde hace falta una específica notificación que emane del obligado, notificación que en el fondo encierra en sí una oferta. Más que una promesa unilateral de venta, nos parece que hay aquí un contrato que obliga al comprador - e n la circunstancia prevista- a formular -por vía de notificaciónuna oferta de venta (o, por lo menos, una oferta de promesa de venta), quedando cerrada la venta (o en su caso la promesa bilateral de venta) con la declaración que haga el titular del derecho, ai ejercitar su ius prelationis.' c) En definitiva, estimamos que el: pacto de preferencia constituye un contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa, o ser pactado autónomamente. Genera la obligación, a cargo del promitente, de ofertar al estipulante; oferta que se cumple por vía de la notificación prevista en el art. 1394. El pacto no requiere forma alguna especial. Cuando se trata de inmuebles, normalmente irá incluido en la escritura pública de venta. Pero nada impide que se lo pacte por separado, y entonces funciona el principio de libertad en las formas, reserva hecha del problema de la prueba. 4. Objeto Decimos que el pacto de preferencia se conviene "'con relación a uno o más contratos previstos". La variedad de los contratos previstos depende de lo que determine la autonomía privada. Tratándose del pacto de preferencia en la compraventa, cuando la voluntad no se ha explicitado en otro sentido, se entiende que los contratos previstos son únicamente ios de venta de ia propiedad, o de dación en pago de la misma, no abarcando la enajenación por otros contratos, ni la constitución b de derechos reales (art. 1392). 7 Decimos que la notificación encerrará una oferta de venta, o una oferta de promesa de venta. Y nos explicamos: lo normal será que involucre una oferta de promesa de venta cuando se trata de inmuebles, pues para que conllevara una oferta de venta sería preciso, por de pronto, que (lo que no es de prever) fuera hecha por escritura pública. 3 AI definir la compraventa (supra, §42) hemos dicho que ella puede tener por fin tanto la traslación de la propiedad como la constitución de derechos reales. La

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5. Contenido Y al sostener que la recuperación de la cosa por parte del estipulante se hará con el mismo contenido del contrato que se intenta concluir con el tercero, aclaramos "salvo las variantes previstas", pues el art. 1393 deja amplitud a la autonomía privada, permitiendo que se tome no como base ñja lo que el tercero quiera pagar por la cosa, sino como mero punto de referencia, de tai manera que lo que deba pagar el titular del tus prelationis sea "más o menos" si se hubiere pactado algo sobre el precio.

II. Comparación con la retroventa En un primer examen, es grande la semejanza entre el pacto de preferencia y el de retroventa: según el lenguaje de la ley, tanto en el uno como en el otro caso, se da la posibilidad de aue el vendedor "recupere" la cosa vendida (arts. 1366 y 1368).* Pero las diferencias son notables, tanto en punto a naturaleza como a régimen. 1. Naturaleza El pacto de retroventa es una "cláusula" (art. 1366, supra, §57, III, 3) del contrato de compraventa, en tanto que el de preferencia es un contrato ("estipulación": art. 1368) que si puede ir acumulado al de venta, puede ser también autónomo. 2. Inopoiubllidad El pacto de retroventa convierte a la venta, en condicional, con efectos respecto a los terceros adquirentes ! 'art. 1388),

letra riel art. 1392 pareciera contradecir esa tesis, pues opone ia venta a la constitución de derechos reales. Pero nos parece que la expresión es demasiado incidental como para constitur un argumento decisivo, frente a otros textos, como el del art. 2813 que supone una constitución de usufructo por "venta". Por eso preferimos leer el art. 1392 como si contuviera una elipsis, y donde dice "venta" dar por sobreentendido que es de la propiedad. 9 Rezzonico, Estudio, I, pág. 221, nota 39.

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en tanto que el pacto de preferencia no condiciona la venta y es inoponible a terceros (art. 1394) . 3. Intuitu El pacto de retroventa no es intuitu personae (art. 1386); el de preferencia, sí (art. 1396). 4. Objeto Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retro (art. 1380, supra, §57, III, 4). El de preferencia, se aplica tanto a muebles como a inmuebles. III. Efectos El pacto de preferencia regulado por el Código, engendra obligaciones a cargo del promitente, y un ius prelationis a favor del estipulante. 1. Comunicación Desde que el promitente, es decir el comprador, quiere celebrar el contrato previsto, debe hacer saber al estipulante el precio y las ventajas con que lo concluirá: a) La ley se coloca en la hipótesis de que un tercero haya realizado una oferta al promitente, y declara que si éste quiere celebrar el contrato, debe hacer conocer esa oferta al estipulante. Tai lo que resulta de la combinación de los arts. 1392/4. En seguida se advierten los problemas prácticos que se le presentan al promitente para poder mantener, por un lado, la existencia de una "oferta" de un tercero y, por el otro, para dar al estipulante la oportunidad de ejercicio del ius prelationis. Así, por ejemplo, en el caso del art. 1151, ¿cómo mantener viva una oferta? Y si la oferta ya expiró, ¿para qué comunicarla al estipulante? Claro está que todo tiene solución. Pues si promitente y tercero se ponen de acuerdo, bastará con que éste dé un plazo suficiente a aquél para la aceptación, o que ambos concluyan el contrato bajo la condición de que el beneficiario del ius prelationis no lo ejercite, o que convengan un preliminar sub conditione.

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b) Pero lo cierto es que la existencia de este ius prelationis, de hecho, no sólo obstaculiza los negocios, sino que es incluso apto para producir una desvalorización de la cosa. No es fácil encontrar quien quiera por un lado ofrecer un óptimo precio y, por el otro, después de ofrecido, mantenerlo, aviniéndose al evento del ius prelationis. Difícil, igualmente, es encontrar personas que respondan a una invitación a ofertar hecha con ese contenido. Pensamos que se encuentra dentro del espíritu de la ley, y de la interpretación contractual del pacto según las reglas de la buena fe (art. 1198), el admitir la situación siguiente: desde que el promitente se decide a vender por un precio determinado, cumple haciéndolo saber al estipulante, aunque todavía no haya tenido ninguna "oferta"; sí el estipulante no utiliza la oportunidad, el promitente, en adelante, podrá vender la cosa por ese precio (o por uno mayor) sin necesidad de nuevo aviso, el que sólo se volvería necesario si hubiera transcurrido un tiempo suficiente como para admitir que las circunstancias han cambiado. No admitir esa solución, equivaldría a pretender lo siguiente: que si un determinado tercero ofrece una suma al promitente, y enterado debidamente el estipulante no aprovecha de la oportunidad, y si luego por cualquier causa no se concluye ese contrato con ese tercero, el promitente no pueda, sin nuevo aviso, concertarlo de inmediato con otro tercero. Si esto fuera así, resultaría que lo que el promitente debe comunicar al estipulante es no sólo el precio y las ventajas (que es lo que exige el art. 1394) sino también el nombre del tercero. A nuestro juicio, una comunicación del nombre del ofertante sólo sería exigible cuando ello hubiese sido expresamente previsto en el pacto de preferencia.. Y aun entonces nos inclinamos a pensar que en caso de celebrarse el contrato (en las mismas condiciones) con un tercero distinto del nombrado, el titular del derecho de preferencia, para agraviarse, tendría que demostrar las razones por las cuales, de haber conocido el nuevo nombre, hubiera ejercitado su ius prelationis}®

V.g.: probar que se trata de un competidor.

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2. Forma de la comunicación El promitente debe dar aviso al estipulante. La ley dice (art 1394) que a tales efectos puede hacer "la intimación judicial". Pero la forma prevista es meramente facultativa ("pudiendo" hacer) y no imperativa. De allí que también puede utilizar cualquier otra forma (doctrina del art. 974) 11 sin perjuicio del riesgo que corre en el aspecto probatorio, y sobreentendido que cuando se trate de inmuebles, la comunicación que no fuera hecha por escritura pública sólo involucrará una oferta de promesa de venta {supra, aquí, nota 7). Lo que debe comunicar es, según dijimos, las cláusulas de la operación proyectada, pero no el nombre del comprador. 3. Derecho del estipulante Ante la comunicación hecha por el promitente, el estipulante tiene derecho a ejercer su IUS prelaüonis, formulando una manifestación con la que quedará concluido el contrato o la promesa de contrato, según sea el caso. Desde el momento en el que se ejerce el ius prelaüonis, el promitente queda obligado. No podría el promitente retroceder, pretendiendo desistir de la operación, pues la ley es precisa en el art. 1392 en el sentido de otorgar al estipulante el derecho de recuperar la cosa. La ley no establece forma alguna para que el estipulante ejercite su derecho, por lo que se aplican las reglas generaíes. De allí que, salvo que se tratare de inmuebles y de que - e n tal caso- la comunicación del promitente hubiere sido hecha por escritura pública (con todos los recaudos para que valga como oferta de venta), regirá el principio de libertad (art. 974). 4. Caducidad En cambio, determina plazos de caducidad, a) Tratándose de cosas muebles, el titular goza de tres días, computados a partir de la medianoche (art. 24) de 11 Según Rezzónico (Estudio. I, pág. 223) hace falta una notificación en forma "auténtica". Por la libertad en la forma: Machado, Exposición y comentario, fV, pág. Í04; Borda, Contratos, a° 363.

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aquel en que el promitente le hubiese hecho saber la oferta "bajo pena de perder su derecho si en ese tiempo no lo ejerciese" (art. 1393). Si la cosa fuere inmuebje, dispone de diez días 12 bajo la misma pena. Las partes en uso de su autonomía pueden prever plazos distintos. 1 0 b) Los plazos transcurren fatalmente. No cabe tener en cuenta para nada las dificultades que pueda haber experimentado el vendedor para ejercer su derecho, pues, como acertadamente se ha dicho, la disposición del art. 1393 en su primer cláusula, in fine, es explícita: "bajo pena de perder su derecho". Las dificultades en que pueda haberse encontrado el vendedor sólo serán computables, si hay en el comprador una actitud de mala fe en la manera de dirigir la comunicación, cuando adoptando otros recaudos que no le representen molestias especiales, pudieron haberse obviado tales dificultades. Y ello es así, porque estando obligado el comprador a comunicar al vendedor a los efectos de que pueda ejercer ei ¿us prelationi.s, queda dicho que en la ejecución de esa obligación contractual debe obrar de buena fe (art. 1198). Pero en la apreciación de los casos, debe obrarse con sumía cautela, partiendo de la base de que la buena fe se presume. Y así, si el vendedor se encuentra ausente, de viaje por Europa, y el comprador, sabiéndolo, le dirige la comunicación ai domicilio de Buenos Aires, 14 de esa sola circunstancia no deduciremos la mala fe, pues, en buena fe, el vendedor que se ausenta debe dejar un representante suficientemente insiT'-udo. y no puede pretender que durante su viaje de turismo se paralicen los negocios del comprador. Distinto sería si el comprador, sabedor de que el vendedor se está por ausentar a Eut-jpa, esperara deliberadamente para efectuar la comul - La ley dice "después" de diez días, empleando un giro errado, debiendo leerse "dentro" de ios diez días, según resulta de la confrontación con el párrafo anterior que habla de "dentro" de tres días, "después" que el comprador hubiere hecho saber la oferta. hj Machado. Exposición y Comentario, TV, pág. 100 en nota; SaJvat, Fuentes, n° 587. 14 Borda, Contratos, nJ 362.

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nicación a que dejara su domicilio, o sabedor de que ha dejado un representante, notificara en el domicilio del vendedor sin tomarse el cuidado de comunicarlo también en el domicilio del apoderado, y ello con el propósito de privar al vendedor de la posibilidad de ejercer su ius prelationis. Pero si al comprador le ha surgido la oportunidad de enajenar la cosa durante la ausencia del titular de la preferencia, y no tiene otro punto de referencia que el domicilio del vendedor, ¿por qué no ha de poder comunicar allí? ¿O se pretenderá que espere al regreso del vendedor? (5.

Plazo del pacto . Uno es el plazo de caducidad del ejercicio del ius prelationis frente a la comunicación cursada por el comprador, y otro el plazo de duración del pacto mismo. a) El plazo de caducidad tiene un término cierto: tres días para los muebles y diez para los inmuebles. Las partes, según vimos, pueden establecer uno distinto. b) El plazo de duración del pacto, previsto por ]a ley, es incierto. Las partes pueden establecer, además, un término cierto. Decimos que el plazo establecido por la ley es incierto, pues tiene como término la muerte del titular de la preferencia. Esto es así pues, atento a lo normado por el art. 1396, el derecho no pasa a los herederos. En consecuencia, a falta de otro plazo pactado por las partes, mientras viva el titular del ius prelationis, tiene derecho a que se íe verifique la comunicación, cualquiera que sea el número de años qu ; hayan pasado desde el día del contrato. Las partes puede además establecer un término cierto (v.g.: tres, cuatro años). En ese caso, el ejercicio del ius prelationis estará subordinado a un doble plazo, uno cierto (v.g.: tres, cuatro años) y otro incierto ('muerte del titular), extinguiéndose su posibilidad cuando se cumpla cualquiera de ellos. Pero las partes no podrían convenir un término cierto, prescindiendo del incierto, porque ello equivaldría a volver transmisible el derecho, lo que no es admisible." 0 J

Contra: Rezzónico, Estudio, pág. 225.

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6. Requisitos del ejercicio Pensamos que para el ejercicio del ius prelationis basta con que el estipulante declare (y expida: supra, §11, IV, 2) con el contenido requerido, su voluntad en tal sentido. Deberá llenar aquellas prestaciones que según las condiciones propuestas debieran serlo contextualmente con el contrato (v.g.: pago al contado, de todo o parte), y obligarse a lo demás. La ley establece que si no pudiera satisfacer "cualquiera otra ventaja que el comprador hubiere encontrado" "queda sin efecto el pacto de preferencia" (art. 1393 in fine). Para las prestaciones que no son contextúales, esto debe ser entendido en el sentido de que quien ejercita el ius prelatonis debe hacerlo comDrometiéndose a ello; pero si lo ha ejercido y luego, de hecho, no puede "satisfacer" su contenido, nos parece que el pacto no queda sin efecto, sino que .será el caso de que el promitente proceda contra el estipulante como contra cualquier incumpüdor, ya exigiendo el cumplimiento, ya optando por la resolución. Sólo para las prestaciones contextúales su insatisfacción equivale a no ejercicio del derecho, al implicar una variante (art. 1152) a la oferta contenida en la comunicación. 7. Carácter El ¿us prelationis no puede ser cedido ni pasa a los herederos. Es intuitu personae (arts. 1396 y 1453). 8. Ausencia de comunicación Si el promitente concluye el contrato previsto sin dar aviso al estipulante, el negocio será válido, pero deberá indemnizar ai estipulante de todo perjuicio que le hubiere ocasionado (art. 1394) entre el que se contará, en su caso, el agravio moral (art. 522). El pacto no es invocable contra terceros. IV. Venta en subasta y en remate público No es lo mismo "subasta" pública, que "remate" público (supra, §20, I, 2) y esto, a nuestro juicio, debe tenerse presente al interpretar el art. 1395:

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1. Subasta pública Comencemos por examinar el caso de venta en subasta pública que es al que literalmente se refiere el art. 1395. La ley ha distinguido según que se trate de muebles o de inmuebles./'Si la cosa fuere mueble "el vendedor no tendrá derecho alguno";ven cambio,'si la cosa fuere inmueble "el vendedor tendrá derecho a ser notificado sobre el día y lugar en que se ha de hacer el remate" (art. 1395, segundo precepto). Consideremos por separado estas hipótesis: A. Muebles Resulta de lo transcripto que cuando las cosas muebles que fueron vendidas con pacto de preferencia son revendidas en subasta pública, el ius prelationis desaparece, pues su titular "no tendrá derecho alguno". Sobre esto todos están de acuerdo, y no podría ser menos, pues es la disposición mtergiversable de la ley. Las discrepancias comienzan cuando se trata de dar cuenta de la razonabilidad de la ley: a) Justifican unos la disposición en el hecho de que, de no ser así, se imposibilitaría la venta de la cosa en subasta pública, ya que "nadie estaría dispuesto a comprar quedando expuesto a que su operación se deje sin efecto". £1 argumento no es convincente, pues nunca la inobservancia del ius prelationis acarrea la invalidez de la venta (art. 1394: "y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta será válida"; art. 1395: "debe ser indemnizado"). b) Critican otros directamente la norma, y piensan que no hay razón alguna para distinguir entre muebles e inmuebles, sosteniendo que el sistema que se ha adoptado para estos últimos debiera ser extendido a los primeros. 17 A primera vista pareciera que les asiste la razón, pues si en el caso de los inmuebles, al titular del ius prelationis se le da el derecho de ser notificado sobre el día y el lugar del remate, ¿por qué no acordar idéntico derecho en el caso de los muebles?

Salvat, Fuentes, n° 591; Rezzónico, Estudio, I, pág. 224. Borda, Contratos, a" 370.

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§o8. Venta con pacto de preferencia

Sin embargo, media aquí una diferencia, cuyo exacto sentido sólo podrá ser comprendido una vez que expliquemos el régimen de los inmuebles. Brevemente diremos que radica en esto: cuando una persona distinta al comprador-vendedor provoca la venta en subasta pública, se encuentra en condiciones de conocer la existencia del ¿us prelationis cuando se trata de inmuebles, no así cuando la operación versa sobre muebles. B. Inmuebles Tratándose de inmuebles, el vendedor "tendrá derecho a ser notificado sobre el día y tugar en que se ha de hacer el remate"; en defecto de ello "debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte" íart. 1395). ai La primera cuestión que se presenta es la relativa al contenido del derecho. Todos están contestes (es la letra de la ley) en que tiene derecho a ser notificado sobre el día y lugar en que se ha de hacer el remate. Pero, ¿a qué efectos? Según unos, para que concurra y ejercite su preferencia por un precio igual al del mejor postor. ib Según otros, para que en el acto de la subasta puje como c u a 11 u i i e r otro postor.11* Nos parece preferible esta segunda opinión. La primera conduce o a un desorden en la subasta con el consiguiente desaliento, o a un callejón sin salida. En efecto: si se permite que el titular del ¿us prelationis, a cada postura que se verifique, declare (a viva voz) que iguala la postura, se trae el desorden y se desalienta la marcha de la operación, pues será difícil explicar al público de qué se trata. Quedaría ía posibilidad de admitirle que verifique la declaración recién después del último mejor postor... Pero, ¿cómo se sabrá cuál es el último mejor postor? Pareciera que sólo se lo conoce después que el subastador bajó el martillo. Mas, realmente, ya para entonces la operación está concluida, y al mejor postor que se le advirtiera que era sub condi-

1S 19

Lierena. Código Civil, sobre el art. 1395. Borda, Concretos, n° 372; Salvac. Fuentes, tí' 592.

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twne, le asistiría el derecho de decir: de haberlo sabido, hubiera mejorado mi propia postura. b) La segunda cuestión concierne a determinar quién es el que debe notificar, e indemnizar en su caso. Refiriéndose a la ausencia de notificación al titular del ius prelationis, la ley dispone: "*Si no se le hiciese saber por el vendedor o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que resulte". De allí deduce la doctrina que es el comprador-vendedor quien debe notificar, e indemnizar en defecto de ello. 20 Nosotros pensamos que la obligación de notificar y, en su caso, de indemnizar, pesa, sí, sobre el comprador-vendedor en la medida en la que se le pueda imputar culpa, pero pesa también sobre el que provoca la venta en subasta pública (los acreedores en la ejecución judicial) pues ellos violan también el derecho que compete al titular deí ius prelationis y cuya existencia pueden conocer consultando el título de adquisición (.salvo que se tratare de un pacto separado: supra, aquí, I, 2), que por hipótesis debe constar en escritura pública y encontrarse registrado (arts. 1184 y 2505). 2. Remate público A nuestro entender, el art. 1395 sólo se aplica a la hipótesis de subasta pública, es decir, de venta al mejor postor hecha por la autoridad de la justicia [supra, -§20, I, 2). Para el remate público no rigen esas regías sino las generales del ius prelationis, es decir, las que resultan del art. 1393. El comprador-vendedor que quiera acudir a una venta privada al mejor postor, si no consigue la conformidad del titular del ius prelationis, tendrá que renunciar al sistema, o verificar la operación sub condicione, dándole a aquél los tres o diez días del art. 1393. Y adoptamos esta lectura del art. 1395 por las siguientes razones: a) Porque es la que surge de la letra deí art. 1395 eme habla de ''subasta pública", concepto distinto al de "remate público" (supra, §20, I, 2); b) Porque así cobra sentido la

-° Salvat, Fuentes, a' 593; Borda, Contracas, núms. 371 y 373.

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preceptiva del art. 1395 que hace cesar en la subasta pública de muebles el ius prelatwnis. Pretender que en un remate dispuesto extrajudicialmente por el comprador-vendedor cese el ius prelationis, es violentar demasiado la voluntad contractual al permitirle a aquél eludir -por esta vía- su compromiso. Otra cosa acontece en la subasta pública, donde ordinariamente se tratará de una venta forzada sujeta a un régimen especial en más de un aspecto (v.g.: art. 2122); c) Otro tanto cabe decir para los inmuebles, donde, en definitiva, el ius prelationis pierde intensidad. 3. Razón de la distinción Volviendo al caso de subasta pública, es decir, situándonos dentro de la hipótesis del art. 1395, lo dicho nos permite explicar la razón de su normación y de la distinción entre muebles e inmuebles: a) La razón de una regla especial para las ventas en subasta pública radica en que éstas se realizan por orden del juez, lo que motiva, bajo diversos aspectos, un régimen especial, tendiente a que las mismas susciten un mínimo de problemas futuros, los que -de plantearse- irían en definitiva en desmedro del prestigio de las actuaciones judiciales. b) Y el motivo de la diferencia entre muebles e inmuebles radicaría en esto: para los muebles se ha preferido cortar de raíz el problema, tanto más grave cuanto que es difícil conocer a su respecto la existencia del ius prelationis.

§59. V e n t a c o n p a c t o d e m e j o r c o m p r a d o r

i. Concepto El pacto de mejor comprador {pactum in diem addictio, pactum addictiones in diem) "es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro coi:- orador que ofreciese un precio más ventajoso" (art. 1369). 1. Naturaleza jurídica La venta con pacto de mejor comprador es bajo una condición que puede ser suspensiva o resolutoria, quedando la operación sujeta -según la manera en la que haya sido pact a d a - ya al régimen del art. 1370 (condición suspensiva) ya al del art. 1371 (condición resolutoria). Libres son las partes de elegir una u otra modalidad. Si las partes no se han explicitado, el Código decide que la venta con pacto de mejor comprador se reputa hecha bajo una condición resolutoria (art. 1398). Pero las partes pueden convenir expresamente que el régimen sea el de la condición suspensiva. 2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante El pacto de mejor comprador no es en definitiva sino una variedad de una institución más amplia, la que a falta de regulación genérica, debe sujetarse a las específicas normas sub examen. A tal institución bien puede denominársela "pacto de mejor contratante", pues es obvio que la situación puede darse -por obra de la autonomía privada- tanto en la compraventa, como en otros contratos. 3. Complejidad de la condición El acontecimiento previsto no es simple, sino complejo:

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§59. V e n t a con p a c t o d e mejor c o m p r a d o r

a) Si fuera simple, bastaría con que se presentase alguien que "ofreciese" (art. 1369) un mejor contrato, para que la operación antecedente quedara "'deshecha". b) Pero esto no es así, y:el acontecimiento es complejo, es decir, constituido por una serie de hechos que deben encadenarse para que recién se tenga la operación anterior como '"deshecha". Esa serie de hechos comienza sí, con el ofrecimiento de mejor contrato, pero culmina recién cuando este mejor contrato ha sido definitivamente concluido. 1 Esto es lo que resulta del art. 1369 bien leído, el que no habla del hecho de que se presentase alguien que ofreciese un precio de compra más ventajoso, sino del hecho de que se presentase "un comprador", y comprador sólo lo hay cuanco el nuevo contrato ha sido concluido. He aquí que Primus vendió a Secundus con pacto de mejor comprador, y luego Tertius ofrece a Primus un mejor precio. Según las reglas del pacto, si Primus desea concluir la operación con Tertius, deberá primeramente verificar la pertinente comunicación a Secundus, a fin de que éste utilice su derecho de preferencia. Sólo si Secundus no ejerce su preferencia, podrá Primus disponer de la cosa a favor de Tertius (art. 1401). Pero supongamos que hubo la oferta de Tertius, y que habiéndose dado la comunicación a Secundus, éste no ejerció su preferencia... Y supongamos que concluidos todos esos pasos, Primus no vende a Tertius. ¿Se dirá que la operación entre Primus y Secundus quedó "deshecha" 9 Estimamos que i\o. El complejo que constituye el acontecimiento resolutorio solo queda completo cuando Primus vende a Tertius, pues sólo entonces hay un "comprador" en el sentido del art. 1369. Pretender lo contrario sería posponer sin razón a Secur,dus, y dar en definitiva la cosa, no a Tertius, sino al vendedor, contra el espíritu del art. 1402. - Machado, Explicación, IV al anotar e! art. 1401 señala: "Lo que viene a resolver la venta no es haber encontrado nuevo comprador por mayor precio, sino la resistencia del primero a no pagar el secundo precio, y aún asimismo el vendedor debe disponer de la cosa, pues no hay resolución si el segundo comprador no quisiere tomarla." Para Borda, Contratos, n" 374, "la nueva oferta más ventajosa resuelve la anterior venta".

§59. Venta con pacto de mejor comprador

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II. Limitaciones Este pacto presenta una doble limitación: 1. Prohibición para los muebles Cuando la cosa vendida fuera mueble "el pacto de mejor comprador no puede tener lugar" (art. 1400, primer párrafo). Dados sus términos, la prohibición de la ley debe aplicarse a todo pacto de mejor comprador referido a muebles, sin tener en cuenta si ha sido concertado en forma suspensiva, o resolutoria. Lo que la ley prohibe es el pacto, en aras de Ja firmeza de las ventas mobiliarias. De allí debe concluirse que prohibido el pacto, sólo éste es nulo, permaneciendo la venta firme.2 2. Duración Cuando la cosa vendida fuere inmueble, la vigencia del pacto no podrá ir más allá de tres meses (art. 1400, segundo párrafo). Por analogía con lo dicho para el pacto de retroventa (supra, §57, IV, 3) el plazo debe cocinarse a partir de la fecha del contrato, 0 y el convenido por mayor tiempo debe reducirse al máximo permitido por la ley. Se trata éste de un plazo de caducidad. Pensamos que no es necesario que la integridad del acontecimiento se opere como máximo dentro de los tres meses, lo que dadas las distintas etapas de aquél podría convertirlo en angustioso, cuando no en totalmente ilusorio. Creernos que bastará con que dentro de ios tres meses se haya puesto en movimiento el mecanismo condicionante, el que supone un acto de voluntad del vendedor que se exterioriza por medio de la comunicación del art. 1401. Con que esa comunicación haya sido hecha dentro de los tres meses (o en su caso dentro del menor tiempo pactado) bastará para estimarla

- Borda, Contratos, n' 376. •' Rezzónico, Sacudió, l, pág. 227.

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§59. Venta con pacto de mejor comprador

útil. Para llegar a esta conclusión, nos parece que basta con invocar la doctrina de los arts.:533 y 1198. III. Mejor comprador El concepto de mejor comprador supone: 1. Tercero ajeno Sólo puede presentarse como mejor comprador un tercero ajeno al contrato: a) Si la venta fue hecha por dos vendedores en común, ninguno de ellos puede ser mejor comprador (art. 1402, primera hipótesis). Debe tratarse de una venta hecha en común, como acontecería si los dos condóminos de una cosa la vendieran bajo el pacto sub examen, pues entonces ninguno de ellos podría ser presentado por el otro como mejor comprador. Pero si no se tratare de una venta hecha en común, sino actuando cada uno de los condóminos del ejemplo por separado, es decir, vendiendo cada uno su cuota ideal bajo este pacto, no habría inconveniente en que el uno presentara al otro como mejor comprador. b) Si la venta fuera hecha a dos compradores en común, ninguno de ellos podría ser presentado como mejor comprador (art. 1402, segunda parte). Nuevamente aquí debe tenerse presente que según la redacción de la ley, la prohibición sólo rige cuando se trata de una compra en común. Porque si Cayo y Ticio compraron en común una cosa, ninguno de ellos puede ser mejor comprador, pero si adquirieron por separado, cada uno una cuota ideal, son recíprocamente terceros y extraños a la prohibición. c) Tratándose de una prohibición, ella debe ser leída restrictivamente. De allí que entendemos que no alcanza a los representantes de las partes sustanciales. 2. Ofrecimiento de ventajas El tercero debe haber ofrecido "ventajas" respecto a la primera contratación.

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La ventaja consistirá normalmente en un mayor precio, pero puede consistir también en otras mejoras (art. 1399), un menor plazo para el pago, o en un lugar más útil. 4 Pero: a) Debe tratarse de una ventaja relativa al contenido contractual pactado. No podría considerarse como "ventaja" por ejemplo, una mayor solvencia del tercero, ni siquiera el otorgamiento de fianzas o hipotecas por parte de dicho tercero. La ley supone "ventajas" y no mayores seguridades para el cobro de los créditos emergentes. 0 b) Para el cómputo de lo que es un mayor precio, una ventaja, debe tenerse en cuenta, según el art. 1399, la cosa como estaba "cuando se vendió, sin los aumentos o mejoras ulteriores". La norma es justa y, en teoría, es inmediatamente inteligible: si hay aumentos o mejoras ulteriores por $ 1.000, el tercero que ofrece $ 3.000 y computa en el precio esos aumentos o mejoras, es como si estuviera ofreciendo $ 2.000 por la cosa sin ellas, y este último es el precio que deberá tenerse como ofrecido por la cosa al día del contrato anterior, a los fines de determinar si es o no mayor al del primer contrato. Pero en la práctica, puede ser una fuente de dificultades, ya que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el valor de las mejoras, habrá que tasarlas. 6 3. Limitaciones Las citadas ventajas deben haber sido ofrecidas a propósito de una compra o recepción en pago. La ley sólo admite que pueda hablarse de mejor comprador cuando la segunda operación que presenta mayores ventajas es una venta o una dación en pago (art. 1403), y no cuando se tratare de la adquisición por otro contrato.

4

Machado, Explicación, nota al art. 1399. Contra: Borda, Contratos, n° 377; Spota, Contratos, n° 815. 6 Borda, Contratos, n° 377. 5

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IV. Régimen La suerte de la venta sujeta al pacto sub examen depende de que se dé (.0 no se dé) la encadenación prevista de una serie de actos. 1. La oferta por el tercero Es preciso, en primer lugar, que un tercero emita una oferta al vendedor que implique una mejora. Dolosamente actuaría el vendedor que afirmara falsamente la existencia de una oferta no producida, y el comprador que llevado a engaño, propusiera iguales "ventajas" para poder conservar la cosa ejerciendo su preferencia, podría anular la ventaja en razón del dolo. 2. Necesidad de una comunicación Es preciso, en segundo lugar, que el vendedor comunique al primer comprador el nombre del tercero que se presenta como mejor comprador, y las ventajas que ofrece í.art. 1401). La ley no ha previsto la forma-de la comunicación, por lo que pensamos que rige el principio de libertad (art. 974), con la salvedad de que cuando se quisiere hacer valer el pacto contra terceros que hubieran adquirido la cosa del primer comprador será preciso acreditar no sólo el hecho de la comunicación, sino su fecha. La prudencia aconsejará recurrir a una forma auténtica. 3. Respuesta del primer comprador Frente a la comunicación, el primer comprador goza de la elección entre una de estas posibilidades: a; Proponer iguales ventajas a las ofrecidas por el tercero. En tai caso, el primer comprador tiene derecho de preferencia sart. 1401). Esto significa que el acontecimiento que "deshace" la primer operación debe tenerse por fracasado. Al vendedor le queda únicamente el derecho de concluir con el primer comprador el contrato modificatorio, estipulante de las mayores ventajas. A nuestro juicio, la proposición que dirija el primer comprador a su vendedor, y de la que surge su "preferencia" no

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requiere tampoco forma alguna especial. Pero el contrato modificatorio, por tratarse de inmuebles, requerirá la escritura pública. b) No proponerlas, en cuyo caso, según veremos, sigue desarrollándose el encadenamiento de los hechos que "deshacen" la primera operación. A no proponerlas, equivale el guardar silencio frente a la comunicación que haga el vendedor. La ley no ha dicho cuál es el tiempo que el vendedor debe esperar para poder estimar el silencio del primer comprador como no proposición. Por analogía con la hipótesis del art. 1393, nos parece que ese plazo debe ser el de diez días;'' la ley ha hablado de "preferencia" en el art. 1401, y esto- nos parece suficiente razón para aplicar, en lo no regulado, mutatis mutandi, las normas de la preferencia a favor del vendedor. 4. Celebración de la segunda venta Cuando el primer comprador no ejercita su derecho de preferencia, el vendedor puede "disponer de la cosa a favor del nuevo comprador" (art. 1401, in fine): a) Si dispone de la cosa, es decir si celebra el nuevo contrato de venta, el primero queda resuelto, aplicándose las 1 Comp.: -Machado, Explicación, nota al art. 1398. En doctrina, se han dado distintas respuestas: I. Según Borda, debe pedirse fijación judicial del plazo '.Contraías, n" 373); II. La tesis que aíf-r.iamos en el texto, sustentada ya por Sf.lvat '.Saívat-Acuña Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, a' 601) y que suprime el inconveniente de acudir a un litigio, es compartida por Liambias-Alterini, Código Civil anotado, sobre ei art. 1401; III. 3poca, Contratos, nJ S15, rechazando la tesis sub 1, afirma de la sub 2 que "no es convincente" y sostiene el plazo de tres meses, pretendiendo encontrar apoyo en el art. 1400 que habla de otro plazo; ÍV. Wayar, Compraventa y permuta, ¡351, propone un plazo que no exceda de 30 días ni sea inferior a 10, lo que conceptúa preferible a una indeterminación que conduzca a una fijación por ei juez, pero no explica de donde extrae su doctrina; V. Lagoinarsino (en Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1402) después de enunciar las discintas tesis concluye aconsejando que por cláusula contractual "para evitar posibles complicaciones, se establezca claramente dentro de qué plazo debe expedirse el comprador". La sensatez del consejo es indiscutible, pero quedan en pie dos preguntas: 1, ¿Quid si las partes no lo previeron?; fatalmente habrá que elegir una de las tesis. 2. En caso de preverlo ¿pueden las partes fijar cualquier plazo, por extenso que sea, o hay algún limite? A esta segunda pregunta nosotros contestamos que la prudencia contractual deberá (si se quiere evitar litigios, que es de lo que se trata) y ante lo encontrado de ¡as tesis doctrinarias, adoptar como máximo ei de diez días.

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reglas sobre cumplimiento de las condiciones según que el pacto haya sido hecho bajo condición resolutoria o suspensiva, y según que la cosa haya sido ya entregada o no al primer comprador. b) Pero si no dispone de la cosa, si no celebra el nuevo contrato, la condición no ha culminado, y el primer contrato se mantiene. 5. Violación de la preferencia Queda por ver cuál es la situación que se produce si el vendedor realiza la segunda venta sin dar al primer comprador la oportunidad de ejercer su derecho de preferencia. La solución se obtiene a través de las reglas que deciden ;;obre la existencia de dos ventas sucesivas (doct. de los arts. 594/6, debiéndose tener presente la incidencia de las normas sobre Registro Inmobiliario). V. Carácter El pacto de mejor comprador no es intuitu personae. Puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor íart. 1397). La ley declara que los acreedores del vendedor "pueden también ejercer ese derecho en caso de concurso" (art. 1397), lo que no debe ser entendido sólo en el caso de concurso, sino en ése (a título de ejemplo) o en cualquier otro que fuera de su interés. No habría realmente razón para limitar el ejercicio subrogatorio al caso de concurso, y frente a la genérica norma del art. 1196, la previsión del art. 1397 debe estimarse puramente ejemplificativa. 6

Machado, Explicación, sobre el art. 1397. Borda, Contratos, a" 375.

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I. Concepto En un primer análisis, la definición de la venta con pacto de reserva de dominio resulta prácticamente de su propia denominación: es la venta que se verifica estipulando las partes que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta la verificación de un determinado hecho, consistente generalmente en el pago íntegro del precio por parte del comprador: doñee pretium solvaturA Así conceptualizada, su interés se presenta especialmente en la venta de máquinas y artefactos para el hogar, es decir, en el terreno de las cosas muebles, y generalmente en el ámbito comercial. La razón que motiva recurrir al pacto, tiende a satisfacer conveniencias y necesidades de las partes, en las operaciones a plazos, donde el precio debe ser pagado en cuotas: se espera que por intermedio de este pacto, el vendedor quede protegido en caso de incumplimiento del comprador pues podrá reclamar la devolución de la cosa entregada, ejercitando la acción de dominio, y que, por otra parte, el comprador, al poder suministrar esa seguridad al vendedor, encontrará más fácilmente crédito. Pero cuando se trata de decidir sobre la validez, naturaleza y régimen del pacto, se tropieza con las más serias dificultades. Y esta problemática no sólo existe en nuestro Derecho, sino que es común a otras legislaciones (aunque no deben ser necesariamente comunes las soluciones), algunas de las cuales han cortado el nudo gordiano, estableciendo una legislación específica para el pacto. 2

1

Degni, La compraventa, pág. 225. El Código Civil italiano destina los arts. 1523/6 a tratar del pacto. El B.G.B. lo legisla en el §455. 2

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§60. Venta con pacto de reserva de dominio

Las dudas existentes en torno al instituto motivan -por otra p a r t e - que los contratantes acudan de hecho a una serie de combinaciones para asegurarse los efectos que persiguen. Se plantean entonces, ya problemas de simulación, ya directamente de calificación jurídica de los negocios que concluyen. II. La tesis del derecho de prenda Se ha afirmado que el pacto de reserva de dominio implica un derecho de prenda. ,J La tesis refleja, en cierto modo, una de las razones prácticas por las cuales las partes recurren al pacto: garantizar al vendedor contra el incumplimiento del comprador. Observes*; que la mejor garantía que podría tener un vendedor, sería no entregar la cosa hasta que el precio le fuera íntegramente pagado; claro está que esto tendría el inconveniente de que en el ínterin, el comprador no dispondría de la cosa. Para obviar el inconveniente, se acude a este pacto, y se entrega la cosa, pero diciéndose que el dominio es reservado. Pero :-i la tes i;- del derecho de prenda refleja esa finalidad de gar. .iva. que impulsa a ios contratantes, no condice en manera alguna con los principios. 1. .¡Prenda con desplazamiento? Por de pronto, sería completamente ilógico el pretender ver en la venta de una cosa mueble con pacto de reserva de dominio la constitución de una prenda con desplazamiento, pues como bien se ha señalado:" a) En la constitución de la prenda, la cosa debe ser entregada por el deudor, o por un tercero, al acreedor o a un tercero (arts. -3204, 3206 y 3221 Código Civil). En cambio aquí, en el pacto de reserva de dominio, la entrega la va a verificar el vendedor -'es decir, el acreedor del precio que se pre-

5 Dunker, citado por Badenes Gasset, Compraventa, pág. 498: comp.: Lorrii, en Commentano. sobre el art. 1523. 4 Sobre ¡os tres argumentos que signen: Badenes Gasset, Compraventa, pág. 499.

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tende garantizar) al comprador (es decir, precisamente al deudor del precio). b) El que recibe la cosa dada en prenda, no puede usarla, en tanto que la entrega que se verifica a raíz del pacto de reserva sólo tiene sentido si se parte de la base de que el comprador puede utilizar la cosa. Contra esto, quizá podría decirse que a tenor del art. 3226 Código Civil, el tenedor de la cosa prendada puede usarla con consentimiento de quien se la dio, pero enseguida se advierte que para una explicación de este tipo hay el mismo obstáculo indicado bajo la letra anterior, ya que en la venta con pacto de reserva, el que usa, es quien debiera dar la garantía. c) En el derecho real de prenda, cuando la deuda garantizada es saldada, la cosa se devuelve. Por el contrario, en la venta con pacto de reserva, cuando la deuda es abonada, la cosa queda deñmtivemente en manos de quien la recibió. 2. ¿Prenda sin desplazamiento? De allí que si todavía queremos seguir hablando de un derecho de prenda, tendremos que orientarnos -tratándose de cosas muebles- en el sentido de una prenda sin desplazamiento: ia cosa sería entregada en propiedad al comprador, y éste, como dueño, constituiría un derecho de prenda sin desplazamiento a favor del vendedor, o si se quiere, la cosa es transmitida reservándose el vendedor ei derecho de prenda. Siguiendo la pendiente del razonamiento, tendríamos que admitir -de ser cierta esta tesis- que cuando '?1 pacto de reserva de dominio afecta a una venta inmobiliaria, habría una venta con constitución de hipoteca. Pero si es obvio que con esto se vendría a imponer una conversión del negocio (pues lo que se dijo "'reserva de dominio" queda convertido en "reserva de prenda", o en "reserva de hipoteca" en su caso) lo es también que esa conversión exigiría un texto expreso (como lo hay, v.g. para otras hipótesis como la del art. 1185). Ese texto no existe en nuestro Derecho, y si bien es cierto que podría argumentarse con que quien quiere lo más (reservar el dominio) quiere como mínimo lo menos (ei derecho real de garantía), también lo es que, aparte de ser bastante dudoso tal argumento, no puede haber prenda,

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§60. Venta con pacto de r e s e r v a d e dominio

hipoteca, si no se cumple con los requisitos exigidos para la constitución de tales derechos.

III. La tesis de la condición

suspensiva

Sostienen otros que el pacto de reserva de dominio introduce una condición suspensiva. 1. ¿Compraventa u obligación condicional? Descartemos: a) Que pueda tratarse de una condición que afecte al contrato íntegro, de tal modo que pueda hablarse de una venta condicional en el sentido del art 1370. Si se tratara de una venta sujeta a condición suspensiva, pendente conditione, ni el vendedor ni el comprador estarían obligados a cumplir con las prestaciones, contra el espíritu del pacto que supone que el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. "b) Que se trate de una venta donde lo único supeditado a condición suspensiva fuera la obligación del vendedor de entregar la cosa, pues entonces no se cumpliría tampoco con la finalidad del pacto, el que supone que la cosa va a ser entregada al comprador. 2. ¿Transmisión condicionada? Un fuerte sector de nuestra doctrina considera que le que se encuentra sujeto a una condición suspensiva es la transmisión del dominio. Con esta concepción, la cosa debe ser entregada, pero la entrega que se verifica no es traslativa de propiedad, ya que la transmisión del dominio queda subordinada a la condición suspensiva de que se pague el precio. Según esta tesis, el contrato de compraventa es incondicionado, y lo único condicionado es la trasmisión del dominio. 3

° Fernández, Código de Comercio, II, pág. 322; Rezzónico, Estudio, I pág. 251; Winizky, en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Compraventa con reserva de dominio".

§60. Venta con pacto de r e s e r v a de d o m i n i o

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Aplicada la tesis a una venta en cuotas con pacto de reserva de dominio, choca a nuestro ver con serias dificultades, y no pequeñas por cierto: a) Sí suponemos que el contrato de compraventa es incondicionado y que sólo la trasmisión del dominio queda subordinada a una condición suspensiva, tendremos que dar solución a la hipótesis en que la condición fracase. En efecto: ¿qué ocurre si el comprador no paga el precio? En algún momento determinado, podemos decir que la condición ha fracasado, y tener por lo tanto por aniquilado el derecho a obtener la transmisión del dominio. Si afirmamos que el resto del contrato sigue, y que el comprador debe seguir pagando el precio faltante, resulta absurdo e inicuo negarle la transmisión del dominio cuando pague todo, pero si se lo acordamos ¿dónde queda la condición? Y si por ser congruentes, suponemos que cuando la condición fracasa, el contrato íntegro cae, ¿de dónde se saca que éste es incondicionado? 6 Estos inconvenientes desaparecen cuando se supone que el pacto de reserva de dominio funciona simultáneamente con la existencia de un pacto comisorio/ pues entonces la combinación de aquél que gobierna sólo la trasmisión del dominio con éste, que afecta al contrato íntegro, soluciona los problemas. Pero nos parece que con esto se renuncia a una configuración autónoma del pacto, en cuanto se pretende que impone una pura condición suspensiva, ya que sólo tiene sentido si existe además una posibilidad resolutoria derivada del pacto comisorio. b) Aún así, nos parece que en la tesis de la condición suspensiva hay algo de violento. De la compraventa nace la obligación de entregar la cosa para transferir la propiedad, por lo que de una compraventa no subordinada a una condición suspensiva (ya que solo se supone condicionada la transmisión) debe nacer también esa obligación. Desde luego que las

s Rezzónico (Estudio, I, pág. 251, nota 122, examinando la opinión de Puchta) no obstante ser partidario de la tesis de la condición suspensiva, admite que cuando las partes estipulan que la falta de pago extinguirá el contrato, hay ''un verdadero pacto comisorio". 7 Código Civil alemán, §455; Código Civil italiano, art. 1525.

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partes pueden diferir la obligación de entrega, pero no vemos cómo en virtud de la venta pueda nacer una obligación de entregar la cosa sin que dicha entrega transfiera la propiedad. Una obligación de dar con un fin distinto al de la transferencia de la propiedad, puede sí explicarse por otros contratos, pero nos parece que no por el de compraventa. c) A ello se agrega que la configuración del pacto de reserva, como imprimiendo una condición suspensiva a la transmisión de la propiedad debiera traer como lógico corolario, el que conservando el vendedor la propiedad de la cosa, los riesgos de la misma debieran correr a su cargo. Pero no es esto por cierto lo que se enseña por los defensores de la teoría ele la condición suspensiva. 8 3. La tesis de la locación-venta Queda otra posibilidad dentro de la teoría de la condición suspensiva: la cesis de la locación-venta. Con ella se afirma la existencia de dos contratos acumulados, uno de locación y otro de venta, que se excluyen recíprocamente por el juego ele una condición, de tal modo que si el precio es totalmente pagado, desaparece la locación y surge la venta, y si el precio no es abonado, desaparece la venta y rige la locación. Aquí, la venta misma estaría sujeta a una condición suspensa a, pero no se presentaría el inconveniente que hemos expuesto sub 1, porque la obligación de entrega quedaría justificada por ia vigencia del contrato de locación, la cual explicaría también la obligación de pagar las cuotas a título de alquiler. Pero si la obligación de entrega queda así justificada, como justificado está que la dación no transfiera la propiedad, la operación íntegra, en cambio, aparece artificiosa desde ia

' Lo.- que entre nuestros autores adhieren a ia tesis de la condición suspensiva, participan en el tema de ios riesgos de la doctrina que enseña que ellos se trasladan al comprador. Se recogen así las concluciones de ia doctrina alemana (sobre la misma: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, §113, nota 1) y el principio normado en el are. 1523 italiano. Desmi. La compraventa, pá?. 231, enseñó en cambio, para el anterior E)erecho itaiiano. que el pericuium reí corresponde al vendedor.

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perspectiva económica. Realmente, resulta difícil comprender cómo pueda aparecer el aspecto venta cuando la última cuota haya sido pagada, pues si las anteriores fueron abonadas a título de alquiler, no pueden figurar después como precio, y la pretendida venta ulterior aparecería entremezclada con donación, 9 lo que desde luego no está ni en el ánimo de ias partes, ni en la estructura económica de la operación. Sobre otros aspectos de la iocación-venta, infra, §162, III, 3, C y V. IV. La tesis de la condición resolutoria Otro sector de la doctrina configura al pacto de reserva de dominio como introductor de una condición resolutoria que afecta al contrato mismo/ 10 Para nuestro sistema, participamos de esta tesis, con esta aclaración: que más que de una condición resolutoria en sentido técnico, debe hablarse de un pacto comisorio,11- el que -según dijimos- da lugar a una resolución facultativa isupra, §36, I, 1).

3

Comp.: Borda, Contratos, n' 3-S7. Wayar, Compraventa, §353, ante los términos del are. 1374, afirma que la naturaleza jurídica "seria" la de una venta sujeta a condición resolutoria, para luego pasar a preguntarse "¿qué es lo que se resuelve?" y, razonando que corno por hipótesis, el vendedor se reserva ei dominio, por lo que ei comprador sóío adquiere derechos personales, concluye: "No hay mas remedio que interpretar que lo que se resuelve es una promesa de venta, y que ei comprador y ei vendedor pierden ios derechos personales emergente; de aquella promesa". No comprendemos al afamado jurista, por más que intentamos ¡hipotéticamente) hacer abstracción de nuestras opiniones sobre las promesas de venta y razonar con ias suyas; después de sus esfuerzos U>p. cit., §397) en sostener que entre promesa de venta y venta "no existen diferencias" no advertimos a dónde apunta al afirmar que lo que se resuelve es una "promesa de venta" en lugar de decir que se resuelve directamente una compraventa. Para nuestro modo de enfocar el tema, lo que se resuelve (en resolución facultativa, dada la equivalencia con el pacto comisorio) es el contrato de compraventa, que -por hipótesis de nuestro sistema— sólo genera derechos personales. El problema de una resolución del dominio comparece recién cuando se ha cumplido con el modo y, en una tesis que identifique "promesa de venta" y "compraventa", los efectos del modo serán los mismos. 11 Machado, Exposición y Comentario, sobre el art. 1376; Salvat, Fuentes, a" 546; Borda, Contratos. n° 332; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre et art. 1376. Lu

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1. El Código Civil y el Código Aeronáutico Si se nos piden textos en apovo de nuestra opinión, invocamos el art. 1376 Código Civil y el art. 43 del Código Aeronáutico (decreto-ley 17.285/67): a) El art. 1376 Código Civil es parco, pero elocuente: "La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio". Se ha criticado este texto 1 2 sosteniendo que él pretende explicar lo conocido (el pacto comisorio) por lo desconocido (el pacto de reserva de dominio). Realmente, si enfocáramos el art. 1376 con el afán de saber algo más sobre el pacto comisorio, de nada nos serviría, porque nada se agrega a nuestros conocimientos sobre el pacto comisorio diciéndonos que equivale a una institución cuyos perfiles no están expresamente detallados en otros textos. Pero otra cosa acontece cuando encaramos el art. 1376 no para saber lo que es el pacto comisorio (que por hipótesis ya lo conocemos) sino para averiguar lo que es el pacto de reserva de dominio. Pues, tal como está, algo dice: habla de una equivalencia, es decir, de una igualdad, y toda igualdad se da en ambas direcciones. Si ei pacto comisorio equivale al pacto de reserva, éste equivale a aquél. Tal lo que dice la lógica. Se ha pretendido, es verdad, que esta "equivalencia" funcionaría en una sola dirección, de tal manera que equivaliendo el pacto comisorio al pacto de reserva, éste no equivaldría a aquél. En breve, nos haremos cargo de lo errado de esta argumentación. Por ahora, bástenos con señalar que aun admitiendo la posibilidad de una "equivalencia" que funcionara (contra todos los principios) en una sola dirección, ello no bastaría para pretender que el art. 1376 no se opone a una concepción del pacto de reserva de dominio que funcione como condición suspensiva de la transmisión del dominio. En efecto, no advertimos cómo el pacto comisorio que es "condicionante" del contrato, y con efectos resolutorios, pueda equivaler a un pretendido pacto de reserva que sea in-

Segovia, citado por Rezzóaico, Estudio, I, pág. 204.

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condicionante del contrato y con efectos suspensivos de la transmisión. Lo menos que puede extraerse del art. 1376 es que tanto el pacto comisorio como el de reserva de dominio operan resolutoriamente. b) Esa tendencia de nuestro Derecho se ve confirmada por lo dispuesto por el art. 43 del Código Aeronáutico. Si el Derecho es uno, si la interpretación armónica y las construcciones jurídicas juegan algún papel, no podemos desoír ese texto, a cuyo tenor, "el régimen legal" de la compra y venta con pacto de reserva de dominio "será el de la condición resolutoria". Reconocemos que no habría inconveniente en que se dieran soluciones distintas según la rama del Derecho de que se tratare, pero reconózcase también que en lo posible hay que pensar que el legislador sigue una constante, y que no está arbitrariamente creando diferencias entre las distintas ramas y, sobre todo, reconózcase que cuando una solución se da en términos claros en un determinado Código, deben cesar nuestras vacilaciones para admitir la misma en otro Código, máxime cuando él contiene una norma tan elocuente como la del art. 1376 sub examen. 2. Pretendida objeción general A la tesis de la condición resolutoria se le ha hecho esta objeción de carácter general: envuelve una contradicción, pues si hay resolución, es porque hay dominio transmitido, y, en consecuencia, mal puede haber reserva de dominio. 1 ' 3 La objeción es más aparente que real: a) Por un lado, se trata de juzgar, por encima de los nombres que las partes den al acto, el sentido que la ley acuerda y permite a sus estipulaciones. Tal sentido surge del art. 1376 Código Civil. b) Por el otro, lo transmitido sería sólo el dominio imperfecto (art. 2661) con lo que quedaría suficiente margen para hablar de una "reserva".

Badenes Gasset, Compraventa, pág. 501.

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§60. Venta con pacto de reserva de dominio

3. Pretendida objeción específica Con referencia específica a nuestro Derecho, se le ha objetado a la tesis, el que con ella se llega a asimilar el pacto de reserva de dominio al pacto comisorio, con lo que, atento a la norma del art. 1374, quedaría vedado en la venta de cosas muebles que es donde precisamente se utiliza el pacto con mayor frecuencia, especialmente en las operaciones comerciales. La objeción, formulada antes de la reforma, ponía de relieve lo absurdo de prohibir a través del art. 1374 Código Civil el pacto de reserva de dominio en materia comercial, cuando en ésta, a través del art. 216, el pacto comisorio se encendía siempre sobreentendido en las operaciones de compraventa sobre muebles. Pongamos las cosas en su lugar: a) La frecuencia con que pueda utilizarse en la práctica el pacto de reserva de dominio i 4 no constituye argumento a favor de su validez en la venta de muebles. La reiterada violación de las leyes no las deroga. b) La discusión formada en torno a la validez del pacto, antes de la reforma del Código Civil, debe ser hoy replanteada en otros términos, ante el nuevo texto del art. 1204. Hoy hay pacto comisorio tácito'en materia de venta mobiliaria >svprc, >54, VI, 1); lo que sigue estando vedado es el pacto comisorio expreso (.art. 1374) pero no debe entenderse que hay pacto comisorio expreso cuando las partes se limitan a reproducir en el contenido preceptivo lo que ya dice la ley supletoria. Y de allí esta consecuencia: pues el pacto de reserva de dominio equivale al comisorio, aquél se encuentra prohibido en la medida en la que lo está éste. A ello conduce el juego de los arts. 1374 y 1376. Contra esto i\o podría argumentarse, como en su hora se lo hizo, pretendiendo que la equivalencia del art. 1376 se da en una sola dirección, para extraer de allí la consecuencia de que, prohibido el pacto comisorio en materia de muebles por Lr ' Winizky sostiene que en la practica no se utiliza entre nosotros el pacto de reserva 'en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Compraventa con reserva de domiaio'i, observación que compartimos.

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el art. 1374, no lo estaría el pacto de reserva de dominio. Para sostener esa equivalencia "unilateral", se ha intentado traer como ejemplo el pacto de retroventa que equivaliendo a una condición resolutoria, está prohibido respecto a las cosas muebles (art. 1380), sin que la prohibición sea extensible a toda condición resolutoria. 15 Pero, dejando a un lado el hecho de que el pacto de retroventa no es una condición resolutoria íen cuanto la condición es automática, y el pacto no: supra, §36, I, 1), baste con señalar que, aun mirado el pacto de retroventa como condición resolutoria, nada autoriza a afirmar que sea equivalente a ésta, sino, a lo sumo, sujeto a su régimen (doct. art. 1373: "se reputa hecha bajo una condición resolutoria"), o en otros términos, una especie, dentro de un género más amplio. Cuando hay "equivalencia" como la predicada por el art. 1376, es correcto decir que ambos términos son iguales, 16 pero cuando hay una relación de género a especie, no, porque, por hipótesis, hay la diferencia específica. 4. Régimen Equivaliendo el pacto de reserva de dominio a un _pacto comisorio, se le aplica a aquél tocio el régimen de éste.1-'

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Rezzóruco, Estudio, I, pág Winizky. loe. cit. 17 Borda, Contratos, n3 386.

!S

§61. Otras cláusulas y aspectos

I. Pacto ele no enajenar Constituye un delicado problema el de determinar si es posible que por contrato se convierta una cosa en inenajenable. 1. Inconvenientes y ventajas Los pactos que declaran una cosa inajenable tienen sus inconvenientes y ventajas: a) Como inconvenientes se ha señalado que conducen al estancamiento de la propiedad, impidiendo la circulación de la riqueza, y sustrayendo ciertos bienes a la prenda común de los acreedores. Son particularmente contrarios a las doctrinas económicas que constituyen el fundamento de las disposiciones de nuestro Código. b) Pero presentan sus ventajas. Constituyen un freno para la disipación, pueden tender a satisfacer intereses legítimos, como el evitar que una cosa caiga en manos de un competidor, o a mantener la solvencia de un patrimonio para la satisfacción de ciertos créditos. c) La ley, ubicándose en un prudente término medio, ha formulado una serie de distingos. 2. El sistema de nuestro Derecho Debe construirse a través de las disposiciones de los arts. 2337, inc. 2; 2612 a 2614, y 1364. a) El art. 2337, inc. 2, establece que están fuera del comercio las cosas "cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones". A la luz de este texto hay que distinguir, por lo tanto, entre cláusulas de no enajenar permitidas y vedadas.

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Cuando la cláusula está permitida, la cosa queda fuera del comercio, y a tenor de los arts. 953 y 1044/5, la enajenación que se hiciere, desobedeciéndola, será inválida. Quedan por ver cuáles son las consecuencias que trae una cláusula de no enajenar vedada por la ley. La respuesta la da el art. 2612 que pasamos a examinar. b) Según el art. 2612, el "propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él". Resulta de aquí que cuando la cláusula de no enajenar está vedada por la ley, hay que distinguir entre sus efectos reales y sus efectos personales. ¿Trátase de los efectos reales? El art. 2612 niega valor a la cláusula de no enajenar. Si las partes quisieron colocar a la cosa fuera del comercio, afectándola con una restricción real, esa declaración no alcanza el efecto perseguido, y pese a lo convenido, la enajenación que se hiciere de la cosa, es válida. ¿Trátase de los efectos personales? La solución es distinta, pues lo que no vale como constitución de derechos reales, puede valer todavía como constitución de derechos personales (doctrina del art. 2502). Por eso el art. 2612 deja a salvo las acciones personales que pueden derivar del acto. c) Tenemos finalmente el art. 1364, a cuyo tenor, "es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada". De la simple lectura de este texto resulta que en un caso la cláusula de no enajenar está permitida y en los demás prohibida. A nuestro entender, cuando está permitida, la situación se regula por lo normado por el art. 2337, inc. 2 (supra, a), y cuando está prohibida, la situación se decide por la regla del art. 2612 (supra, b). Pero esto, desde luego, exige un mayor análisis, y el examen de algunas situaciones particulares que pasamos a verificar. En los números que siguen trataremos por su orden de tres tipos de cláusulas: la de no enajenar a persona alguna, la de no enajenar a persona determinada, y la de no enajenar a varias personas relativamente indeterminadas.

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3. Cláusula de no enajenar a persona alguna Comencemos con el examen de ésta. Se encuentra expresamente prohibida (art. 1364, primera parte). Cabe preguntarse qué es lo prohibido. a) Según unos, lo prohibido es que por cláusula anexa al contrato de compraventa, se declare inenajenabíe una cosa, colocándola fuera del comercio, pero no estaría prohibido que alguien se obligue a indemnizar en caso de enajenación, con erectos puramente personales. De tal doctrina se siguen las siguientes consecuencias: que pactada una cláusula de inenajenabilidad a persona alguna, la enajenación que verifique el comprador será sin embargo válida, pero deberá indemnizar a su vendedor. Se concillan así dos principios: la protección del tercero subadquirente que no puede verse molestado, y el respeto mterpartes de lo libremente pactado. Se da en suma, para la hipótesis, una solución congruente con la norma del art. 26121 b) Según otros, lo prohibido es tanto la declaración de inenajenabilidad de la cosa, como la asunción de la obligación personal de indemnizar. La clausula debe tenerse totalmente por no escrita, y de allí estas dos consecuencias: la enajenación que hiciere el comprador será no solamente válida (corno lo admite la anterior doctrina), sino que además no engendrará responsabilidad alguna." No se puede negar que esta doctrina tiene sus atractivos. Soluciona en particular este aspecto práctico: ¿de qué sirve decirle al comprador que. pese a la cláusula, la enajenación que haga será válida, decirle en suma que puede vender, si se lo obliga a indemnizar sumas que de hecho lo coloquen en la situación de preterir no vender? ¿Y de qué sirve, sobre todo, si la indemnización prevista viene prefijada por una cláusula penal? La forma de satisfacer los fines que tuvo en

- Esta es la solución que propicia en nuestro Derecho. Salvat ¡Derechos Reales, a" 1065) y que defiende Rezzómco iEntuaio. I, pág. 210), recordando la opinión de Machado. quie.n (Exposición. IV. pág. 69 sobre el art. 1364) observa que la cláusula de no enajenar a persona alguna constituiría una vinculación disfrazada. - Borda. Contratos, a" 295, invocando la doctrina francesa.

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mira el legislador, al ver con disfavor el estancamiento de la propiedad, pareciera que se satisfacieran mejor declarando que no existe responsabilidad alguna en caso de enajenación, y que, por lo tanto, tampoco se debe multa alguna si se la pactó (art. 666 in fine). Pese a cales atractivos, nos pronunciamos en contra de esta tesis, y nos decidimos por la anterior. e") A nuestro juicio, tienen razón quienes afirman que la cláusula de no enajenar a persona alguna, nula como modificación real, vale como vinculación personal. Partimos de la base de que si las partes pactaron la cláusula, es de presumir que la tuvieron en cuenta en el precio, pues ella forma parte del contenido contractual. Ahora bien: pactada la cláusula sólo cabe una de estas dos posibilidades: o nula es la cláusula, o nulo es el contrato íntegro. Descartemos la posibilidad de que sea nulo el contrato íntegro, pues todos están ele acuerdo en que lo único nulo es la cláusula.' 5 Así lo pensamos (salvo que la cláusula haya sido colocada no in obligatione sino sub conditione). Pero si esto es así, admitida la nulidad parcial, queda todavía por ver si ella es plena o efectúa! (supra, §34, V, 3). A nosotros nos parece que una nulidad efectual (el pacto, nulo como afectación real, vale -principio de conversión- como vinculación personal) es más respetuosa de la voluntad de las partes, al darse al vendedor, con los daños y perjuicios, un equivalente suficiente. Claro está que estos daños deberán ser probados, y por esta vía en gran número de casos se llegará en la práctica a que ning-na indemnización será debida; pero si se hubiera pactado una cláusula penal, habría que estar a ella como prenjadora de daños, sin perjuicio de la posibilidad de morigeración que acuerda el art. 656. párrafo segundo. Distinto sería el caso en el que las partes en lugar de un pacto de no enajenar hubieran previsto que la enajenación que verificara el adquirente funcionara como condición resolutoria, pues entonces se manifestaría una clara voluntad 1

Borda, Contratos, a" 295.

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de no aceptar la conversión querida por la ley; en tal caso, siendo la condición nula, anularía el contrato íntegro (art. 530 y doct. del art. 526). No habría aquí una cláusula de no enajenar que es la encarada por el art. 1364, sino una condición resolutoria prohibida. 4. Cláusula de no enajenar a persona determinada Está permitida (art. 1364, segunda parte). Una persona está determinada cuando está nominativamente designada (v.g.: Pedro Fernández), o cuando se da una descripción que sólo a ella conviene (v.g.: el padre de Pedro Fernández, o la persona que actualmente es Presidente de tal institución). Las personas determinadas pueden ser una o varias, con tal que cada una esté suficientemente individualizada. Sobre los efectos de esta cláusula se han sustentado dos tesis: a) Piensan unos que la cláusula sólo tiene este efecto: si el adquirente enajena, está obligado a indemnizar a su vendedor, pero la enajenación hecha será válida. 4 b) Enseñan otros que la cláusula impide enajenar, y que en consecuencia la enajenación misma será inválida. 3 Esta es la tesis que nos parece correcta. La ley valida, permite la cláusula. Y ¿qué es lo que la cláusula dice?: que queda prohibido enajenar a persona determinada. Obsérvese que con la tesis indicada sub a (que rechazamos) lo que en realidad se hace es invalidar la cláusula y convertirla en otra distinta, pues lo que se auiso como prohibición de enajenar, se lo convierte en obligación de indemní4 Enseñan esta tesis, Rezzónico (Estadio, I, pág. 210) siguiendo a Machado [Explicación, IV, §389). Pero a nosotros nos parece que por lo menos para el sistema de estos autores, hay una contradicción en el pensamiento, pues si ellos enseñan que la cláusula de inenajenabilidad a persona alguna no impide la enajenación y sólo obliga a indemnizar (véase nota 1) no pueden predicar exactamente lo mismo para la de no enajenar a persona determinada, pues entonces entre ambas no habría diferencia. Es verdad que estos autores autorizan la reivindicación del vendedor cuando la prohibición de no enajenar a persona determinada ha sido estipulada como condición resolutoria, pero entonces lo que aplican es el régimen de la condición y no el de la cláusula. 5 Borda, Contratos, a" 296.

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zar. Sinceramente no advertimos cómo pueda anularse una cláusula que la ley permite, pues sólo anulándola es posible pasar a la etapa siguiente de conversión en una cláusula distinta... Pensamos que una conversión del tipo de la prevista por el art. 2612 sólo es aplicable a las cláusulas vedadas; para las permitidas, no cabe ninguna conversión, sino la directa aplicación de lo pactado. Y lo pactado no fue una obligación de indemnizar, sino una prohibición de enajenar. Claro está que en esto habrá que distinguir según que se trate de muebles o de inmuebles, pues para los primeros entrará a regir la norma del art. 2412, en cuyo caso cuando no se pueda dirigir la acción contra el tercero, sólo quedará la indemnización de. daños contra el comprador que violó la cláusula. Pero no se tratará aquí de un problema de validez de la cláusula referida a muebles, sino de inoponibilidad respecto al tercero que se encuentre en condiciones de invocar el art. 2412. 5. Casos especiales Nos queda a examinar una última hipótesis. Entre la indeterminación total de personas que se da en la cláusula de no enajenar a persona alguna, y la determinación total que se presenta en la de no enajenar a persona o personas determinadas, hay un amplio campo intermedio. ¿Qué decir de cláusulas en que lo prohibido sea enajenar a abogados, médicos, extranjeros, etcétera? a) Por de pronto, precisemos en qué momento ya no corresponde hablar de persona determinada. Hemos dicho que una persona puede estar determinada por su nombre, o por una calidad, característica, que sólo a ella convenga. Hay ciertas calidades que aun conviniendo a varios, sólo son aplicables a un número muy reducido, cuyos componentes pudo habérselos individualizado fácilmente. En tanto que la calidad que se invoca sólo constituya un modo cómodo de designarlos (como si se dijera "los hijos de Pedro Fernández"), nos parece que todavía nos mantenemos en el terreno de las personas determinadas. La cláusula de inenajenabilidad es pronunciada con referencia no a la calidad, sino a las personas que se identifican por dicha calidad.

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b) Pero desde que se saie de ese círculo reducido, y la prohibición se pronuncia no con referencia a ciertas personas que tienen tal calidad, sino, por así decirlo, contra la calidad misma, de tal modo que se pretende que no se enajene a ninguna de las que la tengan, quienesquiera que ellas sean, nos parece que ya no cabe hablar de una cláusula de no enajenar a persona determinada. Distinguir ambas hipótesis constituirá un delicado problema de interpretación. Ahora, en cuanto al régimen que debe aplicarse a estas hipótesis en que lo prohibido no es enajenar a persona determinada, sino a v a n a s indeterminadas, o mejor, no suficientemente determinadas, nos parece que.es el mismo que el de la cláusula de no enajenar a persona alguna, pues él, según hemos visto, no constituye una excepción, sino la aplicación del régimen general. fl. Compraventas a distancia Las compraventas que se verifican utilizando el transporte marítimo, dieron lugar a la adopción de una sene de cláusulas cuyo contenido fue siendo fijado por el uso y la práctica de los negocios, y finalmente sintetizado ya en expresiones, ya en siglas convencionales como las conocidas CIF y FOB. Ei fenómeno pasó a las hipótesis en las que se utilizan medios ele transporte terrestre y aéreo. 1. Generalidades Las citadas cláusulas y las distintas variantes son estudiadas principalmente por los comercialistas 5 y han sido ob'' Enere las obras que hemos compulsado, la de Sergio Le Pera (Compraventa a ciis:anc:.a), es i?, que examina mayor número de cláusulas. Fernández (Código de Comercio, a.-ts. 450 a 579, a propósito de ¡as ventas marítimas) trae referencias doctrinales y jurisprudenciales, y entre otras cláusulas, un estudio particularmente detenido de la venta CIF. intensos son los desarrollos que verifica C R. Obai, en las voces "Cláusula CIF." y "Cláusula FOB") en Enciclopedia Jurídica Omeba. Véase también: Fernández Madrid y otros. Código de Comercio, II, págs. 313/5; Rizzi, en Ledesma-Zapata y colaboradores, negocios y comercialización internacional, cap.IO.

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jeto incluso de definiciones por organismos internacionales.' Poco se han ocupado de ellas los civilistas, 8 lo que, desde luego, se explica en aquellos países donde, como en el nuestro, el Derecho Civil y el Comercial permanecen como ramas distintas, aunque bueno es señalar que las definiciones internacionales de estas cláusulas se despreocupan del problema de que la compraventa sea civil o comercial según un determinado Derecho nacional. 9 Dado el carácter de esta obra sólo daremos breves referencias, dejando a los comercialistas el estudio en profundidad, el que ofrece -en aspectos de detalle— ciertos problemas, dada la diferencia de usos entre los europeos y los estadounidenses. 10 2. El lugar de entrega Es fundamental determinar dónde debe entregarse la cosa. Por un lado, como ios gastos de entrega son a cargo del vendedor (supra, §52, IV) y los de recepción a cargo del comprador '-supra, §53, II) no es lo mismo, v.g., contratar como lugar de entrega el puerto de embarque que el de destino (y dentro de cualquiera de ellos, el muelle, el barco mismo, o un lugar distinto), pues los gastos del transporte ¡'incluidos los de guinche, grúa, en su caso) hasta el lugar de entrega ¡'salvo estipulación en contrario) corren por cuenta del vendedor, y, según cual sea el lugar de entrega, quedan también a cargo de él los derechos de exportación e incluso los de importación.

•' Le Pera iop. cit.) examina las contenidas en íncoterras 1953, !as Xevised American Foreign Trade Defmitions 1941, las de ¡a versión 1962 del "Uniform Commercial Code", y las "Condiciones generales para la entrega de bienes muebles de ios países socialistas del Comecon" (1958). Fernández (edición 1943} tiene en cuenta las regias de Varsovia de 192S y ios usos de Estados Unidos reconocidos como vigentes por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en 1920. Obal, al tratar de la cláusula C1F. (loe. cit.) transcribe ias reglas de Varsovia-Oxford de 19-32, y a! examinar ia cláusula FOB iioc. cit.) verifica una síntesis de los usos aceptados por la Cámara de Comercio de Estados Unidos y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Rizzi (tur., cit.) parte de las Incoterms con las modificaciones introducidas en 1990. " Borda trae una breve referencia (Contratos, aa 439). Entre los civilistas europeos, véase De Page, Traite, IV, núms. 285 y siguientes. 9 Le Pera, Compraventa a distancia, pág. 20. "- Sobre esto y ias cláusulas que siguen: Le Pera. op. cit.

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Por el otro, del lugar de entrega va a depender el tema de los riesgos,11 considerándose que ellos pasan al comprador a partir de la colocación en el lugar de entrega. Hasta entonces corren a cargo del vendedor, y al comprador le es indiferente el que se haya contratado o no un seguro, cuestión que en cambio le interesa, en cuanto se trate de cubrir los riesgos posteriores a la entrega durante el transporte previsto surgiendo entonces el problema de determinar si el vendedor está obligado a asegurar la mercadería y a pagar el seguro (como incluido en el precio) o sólo a contratarlo, quedando el pago a cargo del comprador (que podrá o no -según lo convenido- deducirlo del precio que debe abonar), o .a ninguno de ambos aspectos que quedan totalmente por cuenta del comprador. a) En la venta "franco fábrica", en la ex vuorks, o ex factory, ex mili, ex plantatíon, ex warehouse, el lugar de entrega es la fábrica, instalación, depósito, establecimiento, del vendedor. 12 Las mercaderías viajan a partir de entonces a riesgo del comprador, quien carga con los gastos de seguro y transporte, rá b) En las cláusulas FOR (siglas de '"Free on rail") y FOT (siglas de "Free on truck"), la mercadería es entregada en el punto de partida sobre vagón o ferrocarril, o en la estación bajo custodia del ferrocarril. 14 Desde la fábrica hasta el citado lugar de entrega, los riesgos y gastos son a cargo del vendedor, y en adelante a cargo del comprador. c) En las ventas bajo cláusula FAS (siglas de free alongside ship: libre al costado del barco, o franco al costado del barco) la mercadería es colocada en el muelle del puerto de embarque al costado del buque (y al alcance de los aparejos de carga, según los usos estadounidenses) quedando a partir de entonces los riesgos a cargo del comprador, y los gastos de transporte, como del seguro que se contratare.

Ll Que en estas cláusulas es independiente del problema de la transferencia de la propiedad: Fernández, op. cit., II, pág. 331. L - Fernández, op. cit, II, pág. 361; Le Pera, op. cit., pág. 59. 13 Fernández, op. cit., II, pág. 341; Digesto Jurídico, voz "Compraventa", n° 3438. 14 Le Pera, op. cit, págs. 60/1.

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d) En la cláusula FOB (siglas de free on board: franco, es decir, libre a bordo), la mercadería es también puesta en el puerto de embarque, pero no sobre muelle (como en la FAS), sino sobre el barco mismo, quedando los riesgos a cargo del comprador al pasar las mercaderías la barandilla del buque, y corriendo a partir de entonces los gastos 15 tanto de seguro como de transporte. Se ha señalado 16 que los usos estadounidenses no coinciden con los europeos en cuanto a esta cláusula. En el país del Norte la cláusula FOB asume una gran ambigüedad, lo que obliga a mayores especificaciones. Por un lado, es utilizada no sólo para el transporte marítimo, sino también para el terrestre y aéreo, por lo que es preciso indicar el medio de transporte a utilizar, estipulando v.g. FOB (vessel) o FOB {railway); por el otro, mientras en los usos europeos la cláusula FOB supone la entrega a bordo en el lugar de embarque, la FOB norteamericana sirve no sólo para esa hipótesis, sino también para aquella en que la mercadería será entregada a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino, con lo cual hasta ese momento corren a cargo del vendedor tanto los riesgos como los gastos de seguro y transporte, y la cláusula FOB cumple el papel de la "ex ship" de los países europeos. 1 ' e) En la cláusula C&F (costo y flete), la mercadería es también puesta (como en la FOB europea) a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador, pero el vendedor debe contratar y pagar el transporte, quedando por lo tanto el flete absorbido por el precio. í) La cláusula CIF (siglas de "cost, insurance, freight": costo, seguro, flete), conocida en Francia como CAF [coüt, assurance, fret), marca un paso más favorable al comprador con relación a la C&F. Como en la FOB europea y en la C&F la mercadería es entregada a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador; pero el vendedor 15 Le Pera, op. cit., pág. 68. Para nuestra jurisprudencia sobre ia cláusula FOB: Digesto Jurídico, voz "Compraventa", núms. 3428 a 3438. 16 Le Pera, op. cit., págs. 63 y siguientes. 11 Le Pera, op. cit., pág. 65.

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carga no sólo con los gastos de transporte (como en la C&F) sino también con el pago del seguro. De allí el nombre de la cláusula, indicativo 15 de que en el precio (costo) van incluidos los gastos de seguro (Insurance) y transporte (freight). g) Las cláusulas "ex ship" y "ex quay" marcan un punto de entrega todavía más alejado de la factoría del vendedor. En la "ex ship" la entrega se hace a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino; en la "ex quay" en el muelle del puerto de destino. La "ex quay" puede ser "duty paid", o bien "duties on buyer's account", pagando el vendedor en el pnmer caso los derechos de importación, y no así en el segundo. 19 h) Más alejado todavía es el punto de entrega en la cláusula "franco domicilio", donde la cosa debe ser entregada en el domicilio del comprador. 20 i; Para el transporte que no es marítimo se usan las cláusulas "flete pago" (con transporte a cargo del vendedor y riesgos a cargo del comprador a partir de la entrega al tercero transportista), "entregado en frontera" y "entregado en lugar cíe destino".- 1 j) Las cláusulas "landed" ('indicadora de que el flete abarca los gastos de descarga) y la "cieared and customs paid" 'nacionalidad y derechos aduaneros pagos) pueden ser adicionadas a la C&F y a la CIÉ'" 2 IIí. Pacto de no concurrencia El pacto de no concurrencia, o de no competir, o de no restablecimiento, puede constituir, ya una cláusula natural, ya una cláusula accidental del contrato, y dar materia, incluso, a un contrato autónomo. Su validez y efectos presenta, en los dos últimos casos, algunos problemas. li De Page, Traite, IV, rv> 236. Para ¡a jurisprudencia sobre ve a cas CíF: Degesto -Jurídico, voz "compraventa", núms. 3409 a 3427. 19 Le Pera, op. cit.. pág. 73. 20 De Page. Traite, IV, n° 2S8. 21 Le Pera. op. cit., págs. 74/5. 22 Le Pera, op. cu., páes. 94/5.

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1. Como cláusula natural En ciertos casos, el pacto de no concurrencia constituye una cláusula natural del contrato. Tal lo que ocurre en el contrato de enajenación de un fondo de comercio, que lleva implícita la obligación del enajenante de no restablecerse. 2 3 Lo que no está claro son los límites y el contenido de esta obligación. 24 A nuestro entender, ella fluye naturalmente de! objeto del contrato de enajenación de un fondo de comercio, y su medida debe establecerse (a falta de una cláusula explícita que la regule), según el principio del art. 1198. En efecto: quien adquiere un fondo de comer-cio toma en consideración, entre otros aspectos, la clientela 20 y el enajenante debe hacer todo lo que en sus manos está para que dicha clientela quede transferida. Claro está que si se restablece antes de que dicha clientela haya quedado transferida, está incumpliendo con su obligación, en la medida en la que tal restablecimiento implique retener parte de la clientela, o sustraerla antes ele que el nuevo titular del fondo de comercio se haya afianzado en el trato con la misma. 2. Como cláusula accidental En otros casos, el jiacto de no concurrencia constituye una cláusula accidental. 26 Tal lo que acontece: a) Cuando las partes, en un contrato de enajenación, cuyo objeto por definición (como ocurre con el fondo de comercio) abarca la clientela, deciden establecer, para la obligación de no concurrencia, límites distintos a los que resultan de la cláusula natural. b) Cuando la enajenación no abarque una clientela, pero se quiera, sin embargo, que el enajenante no desempeñe una determinada actividad.

23 Fernández, Código de Comercio, 11, pág. 81, n° 50; Borda, Contratos, n° 440; De Page, Traite, IV, n° 309. 4 - El Código Civil italiano contiene una regulación concreta en ei art. 2557. -° La ley 11.S67 en su art. 1 declara que ia •'clientela" es uno de los elementos constitutivos dei fondo de comercio. - 6 Sorda. Contratos, n° 440.

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3. Como contrato autónomo En otros, el pacto de no concurrencia puede ser un contrato autónomo. Se comprende que, sin que haya enajenación alguna, alguien puede convenir con otro que éste no entre en competencia con él, contratando una no concurrencia. 27 4. Validez Grave es el problema de determinar hasta dónde puede imponerse por pacto la obligación de no concurrencia, que es una obligación de no hacer: a) Enseñan unos que para que la cláusula sea válida, debe estar limitada en un triple aspecto: en el tiempo, en el espacio y en el tipo de actividad. 28 Sería así, v.g. válida una cláusula de no restablecerse durante tres años en un determinado barrio, en la actividad de farmacia. b) Conténtanse otros con que la cláusula tenga por lo menos dos de estas limitaciones. 29 c) Y van otros más allá, y se conforman con una cualquiera de tales limitaciones. 30 d) Por nuestra parte, pensamos que no pueden darse criterios fijos. Ya lo sugiere el hecho de que las "limitaciones" no tienen límites fijos. Así, por ejemplo, en cuanto al tiempo, un plazo de seis años puede ser excesivo en ciertos casos, y reducido en otros, y en cuanto al lugar, el de no establecerse en toda una ciudad, puede ser razonable para algunos casos, y no en otros. A nuestro entender, hay que juzgar del pacto en su conjunto. En la medida en la que represente un interés para el estipulante, y no sea atentatorio de las buenas costumbres - a r t . 9 5 3 - 3 1 será válido. 5. Régimen Su régimen es el de las obligaciones de no hacer, arts. 632/34. "• Messineo, Manual, §154, n" 2a, in fine. - s Llambías, Obligaciones, n° 977, nota 78. - 9 Azéma, J., La durée des contrats succesifs, n° 164. M Fernández, Código de Comercio, II, pág. 82, n° 51. 11 Llambías, Obligaciones, n° 977, nota 78.

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IV. Venta de calidad

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determinada

El Código dedica a esta clase de ventas el art. 1338: "Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad determinada, puede pedir el pago del precio". 1. El método El texto se encuentra ubicado en el Código inmediatamente después de los arts. 1336/7 que se refieren a la venta a satisfacción del comprador {supra, §56) y la doctrina, siguiendo el método del Código, trata de esta clase de venta, a continuación de las ad gustum y a ensayo. Nosotros hemos preferido distanciar su tratamiento para evitar la natural inclinación a vincular estos distintos tipos de venta. Así, por ejemplo, se ha sostenido que tanto las ventas a satisfacción del comprador, como las de calidad determinada, son ventas condicionales, distinguiéndose en que aquéllas dependen de una condición potestativa, en tanto que éstas de una condición casual. 32 Empero: a) En primer lugar, y según vimos {supra, §56), las ventas a satisfacción son, sí, condicionales, pero la condición no es potestativa, sino casual. La condición no es, en efecto, ni puramente potestativa, ni siquiera simplemente tal. No es puramente potestativa, pues no consiste en un "sí quiero" o declaración equivalente, ya que la venta no depende de que quiera o no el comprador, sino de que le agrade o no, hecho en sí (sin perjuicio de la dificultad probatoria) que no depende de su voluntad. Ni es la condición simplemente potestativa, ya que el degustar no es algo que el comprador pueda o no ejecutar (doct. art. 1337).

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Borda, Contratos, a" 444.

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b) En segundo lugar, de la venta de calidad determinada no puede predicarse siempre que sea condicional, ni siquiera en el amplio sentido de que de un hecho determinado dependa la suerte del contrato. Así, cuando se trata de la venta de cantidades especificando que las cosas a entregar serán de una determinada calidad, no advertimos qué de condicional pueda haber en el contrato, pues no estando en modo alguno individualizadas las cosas, será siempre posible cumplirlo (el género no perece.) con cosas de la calidad especificada. Distinto sería el caso en el que el género estuviera ya limitada por notas distintas' a la de la calidad misma, como si se dijera "vino de la bodega del vendedor, que tiene tal calidad", pues entonces la suerte del contrato dependería de que hubiera realmente vino de esa calidad. 00 2. El laconismo Sobre las ventas de calidad determinada, poco nos dice el art. 1338, que presenta el aspecto negativo más que el positivo: A. El aspecto negativo está en esto: que cuando las cosas se venden corno de calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no depende del arbitrio de éste el rehusar la cosa vendida. Hemos visto que la ventas a satisfacción pueden ser ad gustum o a ensayo (supra, §56), y que en ambas hipótesis la suerte del contrato depende del arbitrio del comprador, no en el sentido de un arbitrio de voluntad, sino de satisfacción (expresión de sentimiento). a) En las ventas ad gustum, el condicionamiento del contrato depende de una cláusula natural que la ley inserta en atención a la clase de cosas sobre las que versa. Siendo una cláusula natural del contrato (y no una cláusula esencial) su funcionamiento puede ser desplazado por voluntad en contrnHo. Pues bien: cuando se ha especificado la calidad, debe entenderse que ha quedado desplazada la posibilidad de degustación con referencia a esa calidad. Pero no parece que, -,3 Comp.: Rezzónico. Estudio, pág. 126.

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por ello sólo, deba quedar desplazada toda posibilidad de degustación para expresar el agrado, si queda todavía otro aspecto susceptible de la misma, según las costumbres. b) En las ventas a ensayo, el condicionamiento depende de una cláusula accidental. Claro está que con solo que las partes no incluyan esa cláusula, ya queda desplazada la posibilidad de ensayo, y el contrato es puro y simple. Pero bien puede ocurrir que las partes, colocando la cláusula, hayan consignado también la exigencia de una determinada calidad. Entonces, se advierte que subsiste la posibilidad de ensayo, pero referido a aspectos distintos a los de la calidad misma. B. En cambio, el aspecto positivo no aparece delimitado con la claridad que fuere de desear. Pues, ¿cuándo hay especificación de "calidad"? La pregunta puede ser formulada en esta otra forma, que pone de relieve toda la problemática de la materia: ¿es posible imaginarse alguna venta que no tenga especificación de alguna calidad? 8i se reflexiona ^n que en la terminología del Código hay calidades ío cu ilidades) principales o accesorias, y que el tema tiene importancia para la teoría del error (arts. 926 y 928), de ios vicios redhibitorios íart. 2167} y del negocio sub examen í,art. 1338), se advierte toda la multiplicidad de interrogantes que pueden presentarse. De allí que, bajo este aspecto, el laconismo del Código, al no pronunciarse en forma positiva sobre un régimen particular de las compraventas de calidad determinada, sólo tenga el real sentido, a nuestro juicio, de una remisión a los principios generales. En la medida en que la cosa que se entrega sea de la calidad contratada, no depende del comprador el rehusarla. Y naturalmente que la prueba de que la cosa es de la calidad especificada, depende del vendedor, pues a su cargo está probar el cumplimiento. 3. Maneras de referencia a la calidad Y si decimos que el Código en el aspecto positivo no tiene la claridad que fuera de desear, es porque pensamos que algo debió haber dicho sobre las distintas maneras en las que puede hacerse referencia a una calidad:

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A. Tenemos, en primer lugar, una indicación hecha directamente en el contrato, ya nombrando la calidad, ya describiéndola con las notas suficientes para configurarla. Si la cosa que se entrega responde a la calidad descrita, sin duda alguna que el comprador no puede rehusarse a recibirla. Pero, ¿qué decidir si no responde a ella? No parece que pueda darse una respuesta uniforme, y que más bien cabe distinguir casos y casos: a) Si se trata de cosas ciertas que están presentes, entrarán a jugar las normas de anulación por error (arts. 926 y 928), y si ellas no están a la vista en el acto de la contratación y no son conocidas por el comprador que se fía de la palabra del vendedor, nos parece que la no coincidencia de la cosa con la descripción de la misma, relevante para el negocio, nos sitúa en realidad frente a la situación de una cosa inexistente íart. 1172).34 b) En cambio, si se trata de cosas inciertas, o de cantidades, no hay propiamente un tema de error ni de inexistencia, sino de d e t e r m i n a c i ó n de la m a n e r a cómo h a de cumplirse con la obligación, según la doctrina de les arts. 602 y 607. B. Tenemos, en segundo lugar, una indicación per relationem, lo que acontece en la llamada venta "sobre muestras", en la que lo que está a la vista del comprador es una muestra, ejemplar o modelo. En este caso, lo que se ha contratado es la entrega de cosas que coincidan con dicha muestra. Nuevamente aquí podría hacerse distinciones, según, por ejemplo, q u e la obligación sea de género sin otra limitación que la calidad, o de incertum ex certis, pero, en definitiva, esto sólo nos conduce a aplicar los principios relativos a los tipos particulares de obligaciones, sin otra especificidad que el hecho de que la calidad ha sido indicada per relationem. A veces ello nos conducirá a la nulidad del contrato (v.g.: si tratándose de un género limitado que se afirma en poder del vendedor,

34 Coa esto no decimos que en tal caso la venta sea condicional. Puede haber ya un tema de nulidad, ya de conditio ¿n praesens coílata (supra, §14, III).

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no coincidiera con la muestra), otras a una resolución en virtud de pacto comisorio con posibilidad de exigir el cumplimiento en la calidad debida... c) Y tenemos, en tercer lugar, la venta sobre tipo de muestra que difiere de la anterior, sólo en cuanto a la manera de hacer mención de la calidad. Aquí no se afirma que lo a entregar será idéntico a la muestra, sino que tendrá la calidad a la que corresponde el tipo de muestra. Se advierte que aquí cabe una mayor amplitud en el cumplimiento, bastando con que lo que se entregue tenga lo esencial que define la calidad a la que responde el tipo de muestra. 3 5 V. Contrato de mohatra Con el nombre de "contrato de mohatra" se designan diversas combinaciones que de un modo u otro suponen una venta, cuyo fin económico es, en definitiva, el de concluir una operación de mutuo. 1. Combinación simulada Para Pothier' 6 el contrato de mohatra tenía lugar cuando una persona vendía a crédito una cosa, y el comprador, en el acto, o poco después, la revendía al contado al enajenante (o a una persona imerpuesta), por una suma menor. Así, por ejempío, Pedro vende a Juan una cosa por $ 10.000 a pagarse dentro de un año, y Juan la vende a Pedro por $ 8.000 que son pagados ai contado. Se advierte que el resultado económico es este: J u a n recibe de Pedro $ 8.000 por la reventa, y tiene que pagarle al cabo de un año (por la compra originaria), S 10.000. Al mismo resultado se hubiera llegado

3o Para el tema de las ventas de calidad determinada: Rezzónico, op. cit.; Borda, Contratos, núms., 404 y siguientes. 36 Pothier, Vente, n° 38, Usure, n° 88. Es el concepto que traen Troplong (Prét, n° 364), Rubino (El negocio jurídico indirecto, pág. 38) y para el Derecho español, Fuentes Lojo en las anotaciones a Simonetto (Los contratos de crédito, pág. 337).

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§61. Otras cláusulas y aspectos

si hubiera recibido en mutuo $ 8.000, debiendo restituir ese capital, más $ 2.000 a título de intereses. Juzgada la operación desde el punto de vista jurídico, eso no pasa de ser la combinación aparente de dos ventas en sentido contrario, para encubrir un mutuo. Se trata en definitiva de una operación simulada, bien entendido, en cuanto las partes, ab initio, hayan perseguido ese fin de mutuo. 2. Combinación real Pero la doctrina conoce con el nombre de "contrato de mohatra'' otras combinaciones,^' de entre las cuales la más relevante es ésta: Pedro enírega a Juan una cosa, otorgándole un poder irrevocable para venderla, quedando entendido que el precio de venta será retenido por J u a n a título de mutuo. La diferencia entre este caso y el anterior es notable. En el '"'contrato de mohatra", descrito por Pothier, hay una combinación simulada, y Pedro conserva la cosa, en tanto que en esta nueva especie de mohatra hay una combinación real, y Pedro, en definitiva, perderá la cosa, obteniendo sólo dinero.

" Véase una lisui de las distintas combinaciones en la citada obra de Simonetto.

Capítulo X: Promesas y boletos de compraventa

§62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa I. Generalidades No es lo mismo prometer vender que vender, como no es lo mismo prometer comprar que comprar, como en general no es lo mismo prometer celebrar un determinado contrato, que celebrarlo. 1. Remisión En su lugar (supra, §6, II) nos hemos ocupado de las promesas de contrato, es decir, de los preliminares de contrato, puntualizando que ellos son en sí un contrato, pero algo distinto dei contrato definitivo. Tócanos ahora ocuparnos de esa especie particular de preliminares que son las promesas de venta, de compra y de compraventa. Y tócanos también ocuparnos del polémico problema de 'os boletos de compraventa. 2. Clases Los preliminares de que estamos tratando, pueden ser en su función de tales 1 unilaterales o bilaterales, según que una o ambas partes se encuentren obligadas a la concertación del contrato de compraventa. 1 Decimos en su función de tales, y recordando lo que en su lugar expusimos {supra, §6, [I, 2), nos explicamos: a) todo preliminar, en cuanto es un contrato, es por ello mismo un acto jurídico bilateral, y lo es siempre; b) ei preliminar, en su función de tal, puede ser unilateral o bilateral, según que una o entrambas partes se encuentren obligadas a la concertación del contrato definitivo; c¡ el preliminar unilateral, puede ser auditoriamente bilateral, cuando la parte que no está obligada a la concertación de! futuro contrato asume, sin embargo, una obligación distinta, como por ejemplo, la de pagar un precio por la prerrogativa que se le concede.

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S62. Promesas unilateralesy bilaterales de compraventa

Genéricamente suele designárselos como promesas de venta, pero en realidad, con esta expresión, equívoca en sí, 2 se designa a tres entidades: la promesa de venta (en sentido específico), la promesa de compra y la promesa de compraventa: a) La promesa de venta es preliminar unilateral. Por ella una de las partes se obliga a vender; la otra no se obliga a comprar. 3 b) La promesa de compra es preliminar unilateral. Aquí, una de las partos se obliga a comprar, pero la otra no se obliga a vender. c) La promesa de compraventa es preliminar bilateral. Aquí, ambas partes se encuentran obligadas a la concertación de la compraventa, es decir, la una a vender y la otra a comprar. 3. Método de este capítulo En este párrafo nos ocuparemos de los preliminares tanto unilaterales como bilaterales, dejando para los subsiguientes el arduo problema de los boletos de compraventa inmobiliarios y de los regímenes particulares que existen sobre los mismos. Como advertencia general, cabe observar que entramos en un terreno altamente polémico, donde prácticamente se han sostenido las tesis más dispares. Tenía razón Vélez cuando en la nota al art. 1148 hablaba de las "innumerables cuestiones sobre promesas de venta y otros contratos". 4. Distinción entre preliminar y compraventa Antes de entrar en materia, dejamos sentado que, a nuestro entender, debe establecerse una radical y nítida distinción

- Sobre la equivocídad del término "promesa": supra, §9, III, 2. En general los autores se preocupan de observar que con la expresión "promesa de venta" se pueden designar por lo menos estas dos entidades: a) la oferta que hace el vendedor, y que aún no ha sido aceptada; b) un contrato al que se denomina "promesa de venta". Glaro está que en este capítulo loque nos interesa es esta segunda acepción, pues examinaremos la promesa que es contrato. Comp.: Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n° 2067; Borda, Contratos, n° 445; Rezzónico, Estudio, I. pág. 269, nota 2; Marcada, Explicatwn, sobre el art. 1589. 3 Pero puede obligarse a algo distinto (supra, aquí, nota 1).

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entre las promesas (preliminares) de que estamos hablando, y el contrato de compraventa: a) Cuando se celebra el contrato de compraventa, es decir, cuando alguien vende y alguien compra, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa, y el comprador a pagar el precio. De la compraventa surgen obligaciones de dar. b) De los preliminares, en cambio, en su función de tales, no surgen obligaciones de dar, sino una (.en los unilaterales) o dos (en los bilaterales) obligaciones de hacer. 5. Distinción entre preliminar y opción Remitimos a" nuestros desarrollos en §163, IV, donde analizaremos ia opción de compra en el contrato de leasing. II. La promesa de venta La promesa de venta es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto asumirá el papel de vendedor. 1. Valor Hay quienes han negado todo valor a la promesa de venta. 4 Pero esa opinión no ha tenido éxito, prevaleciendo la que le acuerda eficacia jurídica. Nosotros apoyamos la tesis que afirma que la promesa de venta tiene valor. Para llegar a tal conclusión nos basta con la doctrina que dimana de los arts. 1148, 1197 y 1324, inc. 2. 2. Naturaleza jurídica Admitida la validez de la promesa de venta, corresponde determinar su naturaleza jurídica. Sobre esto se han propuesto diversas tesis, y el decidirse por una de ellas tiene una importancia fundamental, pues 4 Merlin (citado por Baudry-Lacantmerie et Saignat, De la Vente, a" 62); véase sobre esta teoría: Giorgí, Teoría de las Obligaciones, III, n" 148, nota 4.

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de la que se adopte dependerá la respuesta a más de un interrogante, en punto a requisitos y a régimen. A continuación examinaremos esas diversas tesis, a las que por darles un nombre que permita identificarlas, denominaremos así: de la compraventa condicional, de la transformación, del contrato oferta, del preliminar imperfecto y del preliminar perfecto. Para poder comparar estas tesis, pongamos de manifiesto que todos están de acuerdo en dos cosas. He_aquí la primera: que la promesa de que estamos hablando 0 es un contrato, y requiere por lo tanto las declaraciones de voluntad de ambas partes, emitiendo una declaración el promitente, y otra el promisario. He aquí la segunda: que para que la promesa llegue a su feliz término, hará falta luego una segunda declaración del promisario. Pero estando de acuerdo todas las tesis en eso, ya no lo están en esto otro: ¿cuál es el sentido de la segunda declaración cieí promisario?, y ¿basta con esa segunda declaración o hace falta algo más y, en particular, una declaración del promitente? 3. Teoría de la compraventa condicional Creen unos que la promesa de venta es un contrato de compraventa sujeto a la condición suspensiva de que el comprador quiera aprovecharse del misino.'0 Según esta tesis, el mecanismo sería el siguiente: en un primer momento, se verifican las declaraciones de vendedor

1 A nuestro juicio, =oío jugando con la equivocidad de los vocablos i.su.pra. aquí, su:i .-•'.oca '.'.) puede comprenderse que Spota. Contrato*, n° 754, además de i;i promesa nue es contrato, hable de una promesa que es acto jurídico unilateral, conceptuando tai ía que adviene a raíz de una oferta irrevocable. - Mourion, Larornbiáre, Coltnet de Santerre, Huc, citados por Baudry-Lacanciaerie et -S.-úgnat, D-: ¡a Vente, a3 84, nota 2. Según Giorgí (Teoría de las Obligaciones, n ' 149 i. Alejandro, Locino, -Jasón, Zario, Gruido, Papa y Tiraqueüo ía igualaron a ía condicional o a término; no se nos alcanza qué es lo que ha querido decir exactamente eí ilustre autor, pues claro está que no es lo mismo una venta condicional que una a término, por lo que no es lo mismo equiparar la promesa de venta, ya a una. ya a otra: presumiblemente ios citados o se dividen en dos grupos, o formulan distingos -egún. la clase de promesa.

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y comprador, sujetando la compraventa a la condición de que el comprador además de la primera declaración verifique una ulterior y segunda declaración, manifestando querer aprovecharse de la compraventa. Si el comprador no verifica esa segunda declaración, la condición falla; si la verifica, la condición se cumple, con efecto retroactivo al día en el que la promesa se verificó. A nuestro modo de ver, contra esta tesis pueden formularse tres objeciones: a) Asimila indebidamente la promesa unilateral de venta con la compraventa, ya que, cumplida la condición, da a la promesa los efectos del contrato de compraventa, consistentes en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio.' En su lugar veremos Unfra, aquí, IV) que muchos asimilan la promesa bilateral a la compraventa. Sin embargo, la mayoría de los que verifican esa asimilación, se niegan a verificar idéntica equiparación entre la promesa unilateral vque es de la que estamos tratando) y la compraventa. iNhsotros, que rechazamos la asimilación para la bilateral, a ¡brtion, y con doble razón lo hacemos para la unilateral. No es lo mismo prometer vender que vender. Pensamos que esa pretendida asimilación debe ser inmediata y enérgicamente rechazada, porque borra la distinción entre contrato preliminar y definitivo, y, en consecuencia, desconoce y cercena el principio de la autonomía privada. b) Desconoce la sustancia de la condición, que es impotente para dar vida a lo eme nunca existió ni siquiera como condicional. En efecto: si partimos de la base de que en la promesa unilateral sólo el "vendedor" está obligado sub conditione, no vemos cómo, después del cumplimiento de la condición, pueda estar obligado mcondicionadamente no sólo el "vendedor" sino también el '"comprador". Pues, o el "comprador" no estaba obligado originariamente sub conditwne y, en consecuencia, mal puede estarlo cles-

' Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a' 64.

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pues incondicionadamente, o ya lo estaba sub conditwne, y entonces la promesa no era unilateral. c) En realidad, con esta tesis se nos está diciendo que lo que se llama promesa unilateral, no es otra cosa que una promesa bilateral bajo condición potestativa de una sola de las partes, 9 promesa bilateral que, equivaliendo a la compraventa, permite el juego de los principios apuntados. Pero, aparte de que hemos rechazado la señalada asimilación entre la promesa bilateral y la compraventa, nos parece que esta tesis le quita a la promesa unilateral una de las utilidades prácticas en nuestro sistema. En efecto: si la promesa de venta fuera una compraventa condicional, habría que aplicarle total y completamente el régimen del contrato de compraventa, con lo cual se privaría a las promesas unilaterales de gran parte de su interés. No sería así válida una promesa de venta de cosa ajena, y cuando la compraventa fuera formal, la promesa de venta debería sujetarse al mismo régimen de forma. 4. Teoría de la transformación Según ella, cuando el promisario expresa su voluntad de aprovecharse de la promesa, por ese solo hecho promete comprar, con lo que la promesa unilateral se transforma en bilateral, y equivaliendo la bilateral a la compraventa, surgen los efectos propios de ésta. 10 Si se compara esta teoría con la de la compraventa condicional, se advierten grandes puntos de contacto, pues en definitiva una vez hecha la declaración por el promisario de querer aprovecharse de la promesa, ambas partes están obligadas como en la compraventa. La diferencia residiría en que en la teoría de la compraventa condicional, se produciría (en virtud del cumplimiento retroactivo de la condición) un efecto retroactivo, que en la tesis de la transformación falta. No aceptamos esta teoría porque: s

Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 64. Sobre el problema de determinar si es posible una condición potestativa en los contratos bilaterales: Busso, Código Ciuil Anotado, sobre el art. 542, n° 31. 10 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 66. 9

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a) Pretender que la promesa unilateral se transforme en bilateral en virtud de la segunda declaración del promisario, constituye un exceso. En efecto: el promitente se ha obligado a vender, y el promisario no se ha obligado a comprar. En consecuencia, el promisario tiene un crédito, y del hecho de que exija su pago, que requiera ai promitente que cumpla y que venda, no puede seguirse que se obligue a comprar, porque para que él quede obligado, no bastaría con que diga que quiere obligarse, sino que haría falta que esa declaración de voluntad sea aceptada por la otra parte. b) Suponer que la promesa unilateral, una vez transformada en bilateral (transformación que de por sí ya hemos negado), equivalga a la compraventa, es caer en la doctrina de la asimilación que hemos objetado como cercenante de la autonomía privada supra, aquí, 3, a). c) Al desembocar esta doctrina en la equivalencia con la compraventa, se hace pasible de la misma objeción que la de la compraventa condicional: en nuestro Derecho, la promesa pierde gran parte de su interés (supra, 3, c). 5. Teoría del contrato-oferta Esta tesis presenta - a nuestro juicio- sus notables ventajas respecto a la anterior. Parte de la base de que la promesa es una oferta de venta que ha quedado fijada contractualmente en virtud de la primera aceptación del comprador, tornándose irrevocable y sobreviviendo a la incapacidad y a la muerte del ofertante, de tal manera que la segunda aceptación que verifica el comprador, concluye el contrato de compraventa. 11 Entre esta teoría y la anterior, media esta diferencia: aquí no hay transformación, sino integración. Pero, en definitiva, presenta el mismo inconveniente, pues con la segunda aceptación entiende formado el contrato de compraventa, con lo cual la promesa pierde gran parte de su interés práctico (supra, 3, c). u Pensamos que dentro de esta doctrina puede adscribirse la opinión de Borda, en Contratos, núms. 445 y siguientes.

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6. Teoría del preliminar imperfecto Según ésta, la promesa de venta es un preliminar distinto de la compraventa. Con la segunda declaración que verifica el promisario no se llega a la compraventa (como, en cambio, de un modo u otro se llega según las teorías anteriores), pues es preciso que el promitente verifique la declaración de venta, cumpliendo con el compromiso asumido, que es vender. Pero esta tesis, habiendo adoptado ese punto de partida, rehusa llegar a sus últimas consecuencias, y en el caso de que el promitente no cumpla con su promesa, y no emita la declaración de venta, sólo acuerda ai promisano el derecho de recta mar daños y perjuicios. Afirma que la obligación asumida por el promitente, al consistir en vender implica la realización de un hecho personal que no puede ser coactivamente provocado, porque nemo potest praecise ad factum. Declara en consecuencia incoercible la ejecución en especie de la obligación asumida por el promitente, y la reemplaza por el equivalente de daños y perjuicios.1-'' No aceptamos esta tesis. Correcto su punto de p rtida, nos parece inaceptable la mutilación que se verifica de las consecuencias. 7. Teoría del preliminar perfecto Esta es la tesis que aceptamos. Toma el mismo punto de partida que la del preliminar imperfecto, pero lo lleva hasta sus últimas consecuencias, dándole al promisano algo más intenso que los daños y perjuicios, y acordándole la posibilidad de exigir el cumplimiento preciso. El promitente se obligó a contratar. Contrate entonces, y pueda ser condenado a ello por el juez, y si aún es renuente, precédase a la ejecución por otro, del mismo modo que ello es posible en los preliminares bilaterales. i 3 !¿ Enseñaron esta tesis, Decio, Imola, Saliceto, Rimina, Marsüi, Angelo y Cepoüa (según Giorgi, Obligaciones. III, n J 149). li Wayar E. C , Compraventa y permuta, §371, comentando esta afirmación nuestra, expresa: "Nos preguntamos: si el promisano que acepta la promesa puede exisrir el cumplimiento exacto, incluso acudir a la ejecución forzada, ¿qué diferencia

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8. Requisitos y régimen La respuesta a este punto depende de la naturaleza jurídica que se asigne a la promesa de venta. Para nosotros, que entendemos que es un preliminar unilateral, he aquí los principios: a) El preliminar unilateral no requiere ninguna forma especial, aun cuando se refiera a una compraventa formal. En efecto: si en nuestro sistema, el preliminar bilateral es no formal, a fortiori lo es ei unilateral. Tampoco la segunda declaración que verifica el promisario manifestando querer aprovecharse de la promesa está sujeta a forma alguna. Ello es así porque esa declaración no es una declaración de compra, sino simplemente la exigencia que el promisario verifica —como cualquier otro acreedor- a fin de que el promitente cumpla. Pero cuando se concierte el contrato definitivo, naturalmente que tanto ia declaración que haga el comprador como la que verifique el vendedor, deberán sujetarse a la forma del art. 1184 cuando se trate de una compraventa inmobiliaria. b) En lo que atañe al contenido, la promesa de venta debe contener la descripción del hacer al que se obliga el promitente, lo que supone las enunciaciones esenciales de la compraventa prevista (cloct. art. 1143; supra, §9). Obsérvese bien: no se trata de que el promitente se obligue a transferidla propiedad de la cosa por tal precio, sino que se obligue a celebrar un contrato del cual surgirán tales obligaciones. Pero para describir el faceré al que se obliga (celebrar la venta), será preciso proporcionar la descripción de la com-

existe entre el preliminar y el definitivo? Luego de esa pregunta, y refiriéndose siempre a la promesa unilateral, en ei J3S0 expresa su opinión, dividiendo ei icer en dos etapas, y concluyendo -si no io hemos desinterpretado- adoptando la que hemos denominado teoría de ia Transformación isitprn en el texto, sub 4). En !o que ¿iiane a la teoría adoptada por Wayar, siendo la de la transformación, nada tenemos que agregar a lo que ya dijéramos sub 4. En cuanto a la pregunta que formula can relación a nuestra tesis, contestamos: a) Existe -por de pronto— la diferencia fundamental que media entre un contrato en que sólo una de las partes se obliga íla promesa unilateral en su función de tal! y un contrato bilateralmente creditono 'la pretendida compraventa): b¡ No es lo mismo una ejecución dirigida a que se celebre ei contrato de compraventa, a una que apunta a que se entregue la cosa.

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praventa, y, por lo tanto, hablar de la cosa y el precio previstos, como de las demás cláusulas que se tienen en vista. c) El promitente debe tener la misma capacidad que se exige al vendedor. Mal podría prometer vender quien no pudiera actualmente vender. Equivaldría a una burla de la razón por la que la ley establece una incapacidad. De allí que cuando el menor emancipado necesite licencia judicial para vender, la requerirá también para poder prometer vender. Cuando la ley establece una incompatibilidad para el contrato definitivo {supra, §15, I, 2), debe entenderse que ella rige también para el preliminar. d) Si la ley hubiera exigido una especial capacidad para comprar, habría que concluir que ella no sería necesaria para asumir la posición de promisario, pues éste ni compra ni promete comprar. Pero realmente, como no hay una especial capacidad para la compra (supra, §45, I, 2), el tema carece de interés.-" 4 e) De la promesa de venta surge una obligación a cargo del promitente. El crédito que tiene el promisario es cesible, según la regla general del art. 1444. 1D f) Se ha preguntado cuánto tiempo dura la promesa de venta. Ea algunos sistemas, se ha fijado un plazo especial. 16 Pero allí, como en nuestz'0 Código, donde no lo hay, ¿cuál será la duración? La cuestión se encuentra íntimamente ligada con la de la naturaleza jurídica. Para quienes piensan que la promesa de venta es un contrato-oferta, resulta lógico acudir a la fijación de un plazo por el juez, a fin de que el promitente no se encuentre ligado indefinidamente. Al juez corresponderá en consecuencia de14 El tema podría presentar en cambio interés cuando se tratara de juzgar del alcance de los poderes de representación, pues puede darse la hipótesis de que alguien no esté facultado para comprar, y sí para aceptar una promesa unilateral de venta. Comp.: Borda, Contratos, n" 446. 15 Comp.: Borda, Contratos, n" 449. 15 Art. 1094 del Anteproyecto de 1954, que cita como antecedentes el art. 903 del Proyecto de 1936, y el art. 1429 del Anteproyecto de Bibiloni, habiendo adoptado el plazo de dos años del Código peruano. Véase: Borda, Contratos, n° 447.

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terminar en qué plazo debe producirse la "aceptación" por el promisario, so pena de que caduque la promesa. 17 Pero nosotros, que pensamos que de la promesa surge una obligación de hacer, entendemos que corresponde aplicar directamente los principios que rigen la prescripción {supra, §8, IV, 3). 9. Comparación con el pacto de preferencia Muchos autores, 1 ' 3 al hablar de la promesa de venta, ejemplifican como caso típico con el pacto de preferencia. Hay sin duda analogías, pero las diferencias son nítidas. Remitimos a lo dicho en §6, II, 1, d. III. La promesa de compra La promesa de compra es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto, asumirá el papel de comprador. Bien se advierte que la promesa de compra constituye, por así decirio, la contrapartida de la de venta. 19 Mientras en la de venta, quien se obliga es el futuro vendedor, en la de compra, quien se obliga a celebrar el contrato es el futuro comprador. En consecuencia, mutatis mutandi, es aplicable a este preliminar unilateral todo lo que se ha dicho sobre la promesa de venta. IV. Promesas de compraventa Después de lo dicho, pocas palabras debieran bastar para examinar el tema de las promesas de compraventa, donde ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato definí -

17 18 19

Borda, Contratos, a" 447. Borda, Contratos, n" 445. Borda, Contratos, a" 453.

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tivo, es decir, tanto el futuro vendedor (lo mismo que en la promesa de venta) como el futuro comprador (lo mismp que en la promesa de compra). En síntesis: la promesa de compraventa es un preliminar bilateral de compraventa. Pero es precisamente aquí donde la pugna de las doctrinas encontradas llega a su punto álgido, y donde casi prácticamente todas las tesis han sido sostenidas. 1. ¿olor

Comencemos con el examen de este problema, que es decisivo para todo lo que seguirá. La pregunta es la siguiente: ¿La promesa bilateral de compraventa es algo distinto de la compraventa o es lo mismo? a) Hay quienes se pronuncian por la igualdad total sosteniendo que es lo mismo un contrato en el que las partes hablan de "prometer vender" y "prometer comprar''', que uno en el que hablan de "vender" y comprar. 2 0 Para comprender esta tesis,, debemos distinguir el aspecto conceptual del positivo y del práctico. Comencemos con el aspecto conceptual. ¿Es lo mismo obligarse que obligarse a obligarse, contratar que prometer contratar? Evidentemente que no. Ya hemos puesto de relieve que no es lo mismo vender que prometer vender, y como la misma distinción puede establecerse entre el comprar y el prometer comprar, va de suyo que sumando ambos aspectos, llegamos a La conclusión de que conceptualmente puede establecerse una distinción entre la promesa bilateral y la comoraventa. Para ser gráficos, y saliendo ya del Derecho contractual, podemos dar este interrogante paralelo: ¿es lo mismo contraer matrimonio que prometer cor "aerlo?, o, en otros términos, ¿son la misma cosa los esponsales que el matrimonio':' Quienes con-

-''' '-Vivar, Cririprawaira y permuta, §3S-5, combate la distinción conceptual y afirma: a silo replicamos: en nuestro derecho, basado en la teoría del título y el modo, es lo mismo 'vender que prometer vender', pues quien vende se obliga a hacerlo, que es prácticamente lo mismo que 'prometer vender'". Nosotros pensamos, partiendo de la misma teoría dei título y el modo, que quien víT.de no promete vender, sino que promete hacer tradición, pues vender, ya vendió, mientras que por venta se entienda un negocio que es obligatorio...

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testen negativamente a este segundo interrogante -como sin duda lo h a r á n - no creemos que en justicia puedan asombrarse de que nosotros contestemos también negativamente al primer interrogante. Y se advierte que, habiéndonos situado exclusivamente en el terreno conceptual, no puede impugnarse el ejemplo dado con el argumento de que los esponsales carecen de valor en nuestro Derecho. Pero para que la distinción conceptual valga la pena de ser establecida, hace falta lijarse en un determinado Derecho positivo. Después de todo, podemos imaginarnos sistemas de Derecho en que la distinción no exista, y que se declare por ejemplo que es exactamente lo mismo prometer celebrar un acto jurídico, que celebrarlo. Podremos quizá no compartir el criterio de ese sistema de Derecho que niega eficacia a la voluntad de las partes, pero tendremos que reconocer que si ha fusionado ambos conceptos es inútil tratar de distinguirlos. Para dar otro ejemplo del Derecho de Familia, podemos imaginarnos un sistema de Derecho donde no se establezca distinción alguna entre el matrimonio y el concubinato, y donde entonces será inútil el inquirir si una pareja está o no casada. Es obvio que en esos imaginarios^ 1

- 1 Nos referimos a "imaginarios" sistemas de Derecho, para no entrar en el análisis del de un país concreto. Así, por ejemplo, según el art. 1569 del Código Napoleón, "La promesa de. venta vale venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio". A primera vista, pareciera que el art. 1539 citado constituiría el mejor ejemplo del sistema que buscamos, por lo que no haría taita imaginario, pero a poco que se hojee ia literatura jurídica sobre el mismo, se advierte que si hay algo que da lugar a polémicas, es ese texto. Ea efecto: a) la eran mayoría de ios autores entiende que e! art. 1589 se refiere a promesas bilaterales iTroplong, De. la Vente, i\" 130; Ouranton, Cnurs, VI, n3 48; Marcada, Explication. j.obre el art. 1589; Aubry ec Rau, Cours, §349, nota S; 3audry-L.acantir.erie et Saignat. De la Vente, a" 58; Mazeaud. Lecciones, n° 735), pero otros piensan que se re-fie re a !a promesa unilateral de venta (Planiol-Ripert-Boular.ger, Traite, 11. n" '2414; De Page, Traite, n" 240) y no han faltado quienes enseñaran que no se refería ni a las bilaterales ni a las unilaterales, teniendo únicamente como objeto resolver un problema de calificación a fin de corregir un error de denominación entre los ¡letrados (tal habría sido el parecer de Demante en su Programme, según recuerda Marcada, loe. ai., pág, 167). Convengamos que tres opiniones tan disímiles sobre el ámbito del art. 1539 francés, son ya suficientes para ponerlo en completa tela de juicio..., b) no paran allí ías cosas, pues enere quienes enseñan que el art. 1589 se refiere a las promesas bilaterales (los que forman, según lo dicho, ¡a gran mayoría) todavía hay disputas en un punto fundamental, pues creen unos que la promesa de

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sistemas de Derecho, lo que ocurrirá es que al fusionarse dos instituciones conceptualmente separables, lo que se habrá hecho es suprimir la una en beneficio de la otra. Y vengamos finalmente al aspecto práctico: ¿tiene alguna utilidad establecer la distinción? Es ésa, por de pronto, una pregunta que puede formularse el legislador, para decidirse por fusionar o por separar ambos conceptos. Y es ésa una pregunta que se formula la doctrina, cuando tratando de interpretar una ley concreta, pasa a establecer si existe o no la distinción. En ese sentido, los que afirman que no hay distinción entre la promesa bilateral y la compraventa, sostienen que de admitírsela, sólo llevaría a un circuito inútil. ¿Para qué distinguir, por ejemplo, entre obligarse a entregar la cosa, y obligarse a obligarse a entregar la cosa, si en cualesquiera de los dos casos deberá en definitiva entregarse la cosa? ¿Es inútil el circuito? Tal es el interrogante al que debemos dar respuesta. b) Otros autores, haciéndose cargo explícita o implícitamente del interrogante, formulan una distinción según que haya o no un circuito inútil, admitiendo que cuando no lo hay, tiene interés la distinción entre promesa bilateral y compraventa. En última instancia, la importancia de la distinción aparece siempre que pueda establecerse alguna diferencia de régimen entre la promesa bilateral y la compraventa, que no sea la puramente conceptual de que aquélla obliga a concluir ésta. Así, por ejemplo, en ciertos sistemas, la compraventa tiene efectos traslativos de dominio; entonces -se dice— tiene interés el hablar de una promesa bilateral que no sea traslativa, y que se distinga netamente de la compraventa.-"' Así, tamventa vale venta en todos los sentidos, estableciéndose una total y completa asimilación (Aubry et Rau, op. cit., nota 6; Duranton, loe. cit.; Baudry-Lacantinerie et Saignat, loe. cit.), en canto que enseñan otros que sólo vale venta en el sentido de que asegura la venta, dando algo más que los daños y perjuicios en caso de inejecución (Troplong, Marcada, en las obras citadas); c) lo cierto es que el texto del art. 1589 francés no ha sido obstáculo para los abundantes litigios de que hablan Malaune y Aviles (citados por Ghestin-Desché, De la vente, n" 160). '-- Borda, Contratos, n° 454.

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bien, por ejemplo, cuando haya una compraventa formal, tendrá interés el hablar de una promesa bilateral no formal. 23 c) Viniendo al sistema de nuestro Derecho, nosotros pensamos que la promesa bilateral y la compraventa son dos contratos distintos, el uno preliminar, y el otro definitivo. El interés de la distinción aparece claro en los preliminares inmobiliarios, pues siendo la compraventa inmobiliaria formal ísupra, §50, II), el preliminar no necesita serlo; el interés surge también, trátese de una operación mobiliaria o inmobiliaria, cuando se enfrenta al esquema del art. 1329, aplicable a la venta y no al preliminar y, en buenos principios, surge también para las normas de los arts. 593 y 596, pues no es lo mismo una obligación de dar, que una de hacer. Con esto no queremos afirmar que siempre que las partes hayan empleado el término "prometer vender" haya preliminar, ni tampoco que cuando hayan utilizado el de "vender" haya una venta. 24 No. Con esto queremos significar que -cualesquiera que sean los vocablos empleados por las partes- si del resultado de la calificación resulta que hay preliminar y no contrato definitivo, debe estarse a esa calificación, y no desconocerla, so pretexto de circuito inútil. Sobre el tema de las calificaciones remitimos al §42, III. 2. Efectos y régimen Habiéndonos decidido por la tesis de que el preliminar bilateral de compraventa existe, poco nos queda agregar sobre el tema. Valgan mutatis mutandi los desenvolvimientos hechos a propósito de los preliminares unilaterales. Igualmente remitimos a lo dicho en §6, II. El preliminar bilateral obliga a ambas partes a contratar, es decir a hacer. No obliga a dar, sino a hacer.

Mazeaud, Lecciones, n° 7S6. Comp.: Tropiong, De La Vente, n° 129 ín fine.

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I.

Generalidades Esta ñgura exige un tratamiento especial.

1. El problema impuesta por las necesidades de la práctica, 1 su uso se ha generalizado tanto, que no os raro encontrar profanos convencidos de que constituye un trámite necesario para la adquisición del dominio de inmuebles, por un precio en dinero. De hecho, atiborra los repertorios jurisprudenciales. Los juristas disputan vivamente, y lo discuten prácticamente todo. La cuestión que se inició en torno a la aplicación a darst. ai art. 1185 del Código Civil, ha levantado un verdadero vendaval. ! ¿{ legislador que dictó el decreto-ley 17.711 de 1968 ha hablado. Ha regulado algunos aspectos del boleto de comL Corno bien se ha dicho 'Moreüo, El boleto de compraventa inmobiliaria, n° 5, pág. 24; cuando Vsiez redactó el Código Civil, las partes que decidían celebrar una compraventa podían ir directamente al escribano a fin de otorgar la escritura púdica. Pero eso ya no es posible. Entiéndase bien: de Derecho es posible, pero ne he•:i'.'"- no lo es. Diversas razones conspiran contra ello. Por ejemplo, en aireñas provincias, los escribanos están obligados a solicitar certificados de libre deuda de bis reparticiones estatales, y eso lleva su tiempo. Por otra parte, los tramites requerióos por el Registro Inmobiliario, insumen su tiempo... ¿Qué hacen las partes mientras tanto? Dicen que compran y venden, por instrumento privado, y dejan U escritura para un momento posterior. Así nace la necesidad práctica de! boleto. Aunque desde luego, como en su lugar lo puntualizamos, muchas otras razones pueaen explicar la utilidad del boleto, en la medida en que forma parte de su carácter bifronte. el ser un contrato preliminar isupra, §6, nota Ti. Cuando el Estado, ea lugar de facilitar, pone trabas a las operaciones lpor muy loable que sea el ña de seguridad que persigue que podría alcanzarse por otros medios, pues aquí tampoco el fin justifica ios medios), frente ai obstáculo puesto al contrato definitivo, surge pujante el preliminar. Y si la imprudencia estatai se dirigiera contra el boleto, veríamos surgir ai preboleto (preliminar de segundo grado).

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praventa. Pero como si a última hora hubiera temido tomar partido en la violencia apasionada de las controversias científicas, no ha dicho todo lo indispensablemente necesario, y lejos de terminar con los problemas, ha despertado nuevas inquietudes. A quien pretenda estudiar la institución, se le presenta un cuadro laberíntico. No basta con enumerar lo que la jurisprudencia ha resuelto en tales o cuales casos, pues si bien es verdad que la jurisprudencia revela el Derecho vivo (o por lo menos el que de hecho se vive) la más rápida ojeada a los repertorios nos convence de que hay afirmaciones para todos los gustos. Sólo podremos descubrir algunas líneas dominantes, en ciertos aspectos. Pero por un lado, no hay que olvidar que las conocidas publicaciones de jurisprudencia, con ser muy buenas, padecen en gran medida de ceguera hacia el interior, de cuyos tribunales recogen sólo de cuando en cuando alguna sentencia, y no siempre de las más importantes. Por el otro, la jurisprudencia no suple a la teoría, que tiene a su favor el mérito de aspirar a seguir una línea coherente de razonamiento. Pues mientras el juez queda satisfecho en su conciencia si da una solución justa para el caso concreto, al teórico del Derecho le preocupa sentar las grandes líneas que permitan resolver, no sólo un caso concreto, sino la generalidad de los que puedan presentarse. Por eso el teórico, frente a una sentencia, podrá coincidir con la parte resolutiva, pero discrepar en cuanto a los Considerandos, porque al poner bajo su vista la generalidad de ios casos, despreocupado del problema presente, advierte el peligro de una determinada tesis, o su eventual contradicción con principios más generales. 2. Método de este capítulo Un tratamiento metódico del tema exige dar respuesta antes que nada a dos interrogantes: ¿cuáles son los negocios jurídicos a los que se llama "boletos de compraventa", y cuál es la naturaleza jurídica de los mismos? Ambos problemas se encuentran íntimamente unidos, pero desde el punto de vista de la pureza del análisis, conviene separarlos:

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a) Comencemos por examinar el primero, y repitamos la pregunta: ¿cuáles son los negocios jurídicos a los que se llama "boletos de compraventa"? Los autores pasan en general sobre este tema, con lo que estimamos harta ligereza, como dando por sobreentendido que todos sabemos ya lo que es un boleto de compraventa. A nuestro juicio, nada más inexacto que esto. Podemos sí, dar un ejemplo de lo que comúnmente se suele denominar "boleto de compraventa", pero cuando tratamos de dar sus notas esenciales suprimiendo todo lo que resulta superíluo, caemos en un mar de cavilaciones. Por ejemplo: He aquí que Primus y Secundus concluyen un contrato por instrumento privado, en el que Primus dice que ''vende" tal inmueble por tal precio, y Secundus dice que lo "compra" y que pagará el precio en tal plazo, estipulándose que en tal fecha se otorgará la escritura "traslativa" de dominio; y he aquí que se ha convenido que la entrega del inmueble se haga de inmediato, sin esperarse la escritura, y que el precio sea pagado en su totalidad, o en parte, antes de la escritura. He aquí un boleto de compraventa. Pero, ¿cuáles son sus notas esenciales? Y así: a) En el ejemplo, se supone un boleto de compraventa en instrumento privado, pero, ¿puede haberlo por escritura pública u oralmente? iinfrct, aquí, II, 3, b y c); b') ¿Es lo mismo que las partes hayan llamado al boleto "compraventa" y hayan dicho en el contexto que la una "vende" y la otra "compra", a que lo hayan denominado "boleto" o "promesa de compraventa" y que hayan hablado de "prometer vender" y de "prometer comprar"? (infra, aquí, II, 4); c') ¿Tiene alguna influencia el que entre las cláusulas del boleto, las partes hayan previsto la escrituración o guardado silencio (infra, aquí, V, 2), que se hayan comprometido a las recíprocas prestaciones de dar para antes de la escritura o para después (infra, aquí, VI, 2), y que medie o no entrega de seña? (infra, aquí, IX, 5); d') ¿Existe alguna diferencia en-' tre boletos provisorios y definitivos (infra, aquí, VII) y qué son las libretas por mensualidades? b) Y pasemos a considerar el .segundo problema, es decir el de la naturaleza jurídica.

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Divídense aquí los autores entre aformalistas y formalistas (supra, §19, III). Frente al ejemplo que hemos dado en la letra anterior, los aformalistas sostienen que se trata de una compraventa perfecta y válida. Los formalistas, en cambio, afirman que se trata de algo distinto. Nos pronunciamos por la tesis formalista. A nuestro entender, el boleto de compraventa tiene una naturaleza jurídica bifronte: por un lado es una compraventa nula por defecto de forma, y por el otro es un preliminar bilateral válido. 2 II.Concepto del bolero de compraventa La expresión "boleto de compraventa" puede ser utilizada en sentido formal, o en sentido material En sentido formal, "boleto de compraventa" es el instrumento que documenta una cierta especie de contrato; en sentido material, es esa cierta especie de contrato documentado en el instrumento.

- Spota [Contratos. IV, :r' 755) recuerda que nosotros enseñamos que hay un contrato preliminar y comenta: 'pero con la inconvincente aclaración de que se está ante una compraventa nula aunque es un preliminar válido". Para el citado maestro una tesis puede ser desechada con sólo declararla "inconvincente". En cuanto a la tesis de Spota, no diremos de ella que es inconvincente sino simplemente que no la compartimos, pues discrepamos con sus puntos de partida en el tema de la forma: 1. Para Spota, la forma del art. 1184, inc. 1, es probatoria (núms. 724, 755), io que conceptuamos inexacto pues implica confundir las formas solemnes relativas con las ad probationem {supra, §19, II, 2) y no dar cabida respuesta al art. 1185. 2. Con ese punto de partida se expiica que dicho autor cuando enfrenta luego la letra del art. 1454, afirma también que la forma es allí ad probationem, sin que ¡o disuada el expreso "bajo pena de nulidad" que contiene dicho texto (núm. 914). Contemplando las múltiples tesis de los autores sobre el tema del boleto de compraventa, nos parece que lo que realmente está en juego es la concepción que se tenga sobre el valor de las leyes, es decir, un tema de alcances mucho más generales. Bienvenidas las construcciones en base al ensamble armónico de los textos, y la prudente interpretación dentro de su elasticidad, pero cuando se llega, como algunos llegan, a tener a múltiples artículos como no escritos, o a corregirlos en su letra -sin otra razón que el adecuarlos a las consecuencias que se buscan- nos parece que se entra en una peligrosa pendiente que concluirá por dejarnos sin leyes, y que reemplaza la justicia en la que el legislador pensó, por la justicia en la que píense cada autor. Sostenemos que lo primero que debe perseguirse es: comprender lo que ¡a ley quiere sin pretender que sólo puede querer io que el intérprete quiere.

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Resulta evidente que lo que nos interesa aquí, es dar una definición del boleto en sentido material, que permita conocer la especie de contrato documentado en el instrumento. Proponemos la siguiente: Boleto de compraventa es el contrato parcialmente típico, concluido por escrito, que según su contenido impuesto o declarado, obliga recíprocamente a las partes a esenturar una compraventa inmobiliaria, y que entre tanto sólo genera por sí obligaciones naturales de dar la cosa y pagar el precio. Comprendemos que esta definición implica toda una toma de posición en el arduo tema del boleto de compraventa. Aquí, por la naturaleza del tema, la exposición debe adoptar un tono francamente polémico, y cada una de la:"*, partes que integra la definición propuesta, debe ser objeto de una demostración. Comencemos por verificar un análisis general ele la definición, para luego, en los apartados que siguen, profundizar algunos aspectos. 1. El boleto ele compraventa es un contrato Con esta afirmación, queremos terminar con todos los Cuando más adelante digamos que el boleto de compraventa cumple la función de un antecontrato (contrato preliminar), no se nos diga que le estamos negando el carácter contractual, porque el antecontrato es también un contrato i,~¿pra: §6, II). 2. ¿ í un contrato parcialmente típico So se encuentra exhaustivamente regulado, pero el Código contiene algunas previsiones a su respecto, como las de los arts. 118o bis y 2355, y algunas leyes (v.g.: 14.005, decreto-ley 19.724/72) regulan con mayor detalle algunas especies particulares de boletos. 3. Debe ser concluido por escrito Este es un requisito fundamental, pues sólo un negocio escrito merece el nombre de boleto de compraventa, en el sentido de la ley. A continuación examinaremos estos tres puntos: por qué exigimos un escrito, cuál es la clase de escri-

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to al que aludimos, y qué acontece si el negocio ha sido concluido oralmente: a) La exigencia de un escrito nos parece que surge de las siguientes consideraciones: a') etimológicamente 3 la expresión "boleto" alude a un escrito; b') la ubicación del art. 1185 bis, que habla de boletos de compraventa, hace que se vincule con el texto antecedente que se coloca en la hipótesis de un instrumento particular, es decir, de un escrito, en tanto que para los contratos hechos verbalmente, el Código sólo prevé, en el art. 1188, la sujeción al régimen del art. 1187, que remite exclusivamente al art. 1185 y no al art. 1185 bis; c) la redacción misma del art. 1185 bis sugiere la existencia de un instrumento que se "otorga'"; d') es indiscutible que a los fines de la ley 14.005 y del iecreto-ley 19.724/72 hace falta un escrito, y sin el escrito no se da la protección legal íinfra, aquí, c). b) En cuanto a la clase de escrito, él será normalmente un instrumento privado. Pero, ¿puede haber un boleto de compraventa por escritura pública? Desde luego eme si las partes por escritura pública dicen que venden y que compran, lo que habrá no será un boleto de compraventa, sino directamente una compraventa inmobiliaria... f ero si del contexto del acto resulta que las partes, aun acudiendo a la forma de escritura pública, han querido que el acto no valga como compraventa concluida, sino como boleto de compraventa, deberemos juzgar que sólo se da esto ultimo. Y deberemos juzgarlo así, porque la voluntad de las partes que mega la producción de los efectos jurídicos es decisiva. Aunque la hipótesis sea extraña, puede en consecuencia haber un boleto de compraventa por escritura pública. c) Y contestemos al tercer interrogante: ¿qué acontece si el negocio ha sido concluido oralmente? 4, A nuestro entender, no hay compraventa inmobiliaria por ,; Boleto, boleta, boletín, son todos nombres derivados del italiano boLleta diminucivo de bolla, es decir, bu!a. íntimamente ligado con e¡ concepco de instrumento •Diccionario Enciclopédico Guillet; Diccionario Hispánico Universal). 4 Sobre la compraventa oral, como.: Borda, Contratos, n° 458.

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defecto de forma, pero tampoco hay boleto de compraventa, por faltar el escrito. Ello no significa, por cierto, que no haya nada, pues se da la entidad prevista por el art. 1188 Código Civil, muy parecida, pero no igual al boleto de compraventa. Para el negocio oral y el boleto de compraventa, existen ciertas reglas comunes, pero hay también diferencias. Lo común reside en esto: que ambos tienen una naturaleza jurídica bifronte, pues por un lado son compraventas nulas por defecto de forma, y por el otro son preliminares bilaterales válidos. Lo diferente es esto otro: que sólo el boleto de compraventa recibe, además, la particular protección que resulta de diversos textos legales, y en particular de los arts. 1185 bis y 2355. Resulta obvio, por lo demás, recordar que el negocio oral tropezará, normalmente, para la prueba, con el escollo del art. 1193. Pero no debemos confundir el tema de la prueba, con el de la forma. 4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impuesto o declarado Con esto queremos recordar que si las partes dicen "vender" y "comprar'' por instrumento privado la ley les impone que eso valga a los fines del art. 1185, lo mismo que si hubieran declarado que prometen vender y comprar. Y si las partes por escritura pública dicen que no quieren una compraventa sino un boleto de compraventa, no es entonces la ley la que les impone esa declaración, sino que ella es fruto de la propia autonomía privada. 5. Obliga recíprocamente a las partes a escriturar una compraventa inmobiliaria Es ésta una de las dos vertientes del boleto de compraventa: ambas partes quedan obligadas a escriturar. Aquí el boleto de compraventa cumple la función de un preliminar bilateral. 6. Las obligaciones naturales Decimos finalmente que entretanto sólo genera por sí, obligaciones naturales de dar la cosa y de pagar el precio.

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Con la expresión "por sí", queremos formular una reserva respecto de aquellos casos en que el boleto adicionado con otros requisitos (infra, aquí, VI, 2, b y c) puede generar obligaciones civiles de dar. III. Naturaleza jurídica: la tesis aformalista Según la tesis aformalista, el boleto de compraventa es una compraventa perfecta y válida. 0 1. Reducción a un silogismo Llega a esa conclusión en base a un razonamiento que podemos condensar en el siguiente silogismo: a) Premisa mayor: El contrato de compraventa inmobiliaria es un contrato no formal, cuyo contenido es el siguiente: una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. b) Premisa menor: El boleto de compraventa es un contrato privado por el cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. c) Conclusión: El boleto de compraventa es una compraventa perfecta y válida. 2. El valor de los silogismos Los silogismos, si están correctamente construidos, dan

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Wayar, Compraventa y permuta, §3S7, se pronuncia por el aformalismo, reconociendo que con su posición corre el riesgo "de incurrir en algunas contradicciones, o de no encontrar preceptos que respondan" a sus "argumentaciones". Luego agrega: "Los formalistas encuentran fácil la tarea de rebatir nuestra tesis, con sólo citar distintos artículos del Código Civil; esto no nos desalienta, ya que nuestra labor interpretativa está encaminada a encontrar soluciones justas a uno de los problemas sociales más graves, como es el tráfico del derecho real de propiedad sobre bienes inmuebles". En lo que a nosotros atañe, aplaudimos la sinceridad con la que se expresa, pero después de aquel reconocimiento no creemos necesario el entrar a rebatir detalladamente sus posteriores desarrollos, hechos bajo el signo inicial de que no se pretende evitar contradicciones arguméntales, ni apoyarse siempre en la ley.

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conclusiones lógicas, es decir, formalmente valederas, pero en manera alguna garantizan por sí solos la verdad material, pues para que se obtenga esto último, es preciso además que las premisas sean correctas. 6 3. La premisa mayor aformalista Comencemos por examinar la premisa mayor. Según ella, el contrato de compraventa inmobiliaria es no formal, y por él una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. Ahora bien: la afirmación de que la compraventa inmobiliaria es un contrato no formal necesita una previa demostración' pues claro está que si se sostuviera la premisa contraria, y se dijera que es formal (como lo creemos: supra, §19,. III, §50, II; infra, aquí, IV) todo el silogismo caería. Pero admitamos, sólo por vía de hipótesis, que la premisa mayor sub examen, sea correcta. Tratemos de seguirla en su razonamiento y veremos que nos conduce a situaciones insolubies, las que por reducción a lo absurdo demuestran lo incorrecto del punto de partida. En efecto: si fuera verdad que la compraventa inmobiliaria es no formal, deberíamos concluir que una compraventa inmobiliaria hecha oralmente, sin instrumentación alguna, sería también una compraventa perfecta y válida, pues pretender que una compraventa para que sea perfecta y válida debe ser hecha por lo menos por instrumento privado equivaldría a renunciar al carácter no formal. 7 De allí que si la tesis aformalista quiere ser congruente con su punto de partida, y sigue sosteniendo que la compraventa inmobiliaria es no formal, debe fatalmente llegar a esta conclusión: que la compraventa inmobiliaria oral es una compra,J

Micchell, D.. Introducción a la lógica, pág. 14. ' No se nos escapa que podrá decirse que de hecho no hay compraventas inmobiliarias por un valor inferior a la tasa de la ley, por lo que de derecho las orales no podrían ser probadas atento a la norma del art. 1193. Contestamos: io que interesa para los principios no son los hechos, sino el derecho: una cosa es que las orales no puedan ser probadas, y otra que sean o no válidas como compraventas. A lo que se agrega que si de prueba se trata, el art. 1193 ni constituye una valla para la confesional, ni es insaivahle (art. 1191).

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venta perfecta y válida. En justicia, no creemos que la tesis aformalista pueda negarse a admitir esa consecuencia. Desde que se llega a tal conclusión, y se afirma, por un lado, que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado (boleto de compraventa) es una compraventa perfecta y válida, y por el otro que la compraventa inmobiliaria oral es también una compraventa perfecta y válida, se presenta el interrogante de determinar si la por instrumento privado se encuentra o no sujeta al mismo régimen que la oral. Se plantea entonces esta disyuntiva de hierro: a) Si se afirma que aun siendo ambas compraventas perfectas y válidas, sujetas al régimen general de la compraventa, hay entre ellas una diferencia específica, de tal modo que hay un régimen particular propio de las hechas por instrumento privado (boleto de compraventa) que no se aplica a las orales, se está por ello mismo condicionando ese régimen a la existencia de una forma. En otros términos: después de tanta fatiga para afirmar que la compraventa es no formal, se concluye que el boleto de compraventa (por lo menos a los fines del régimen específico) es fox-mal. b) Si se sostiene que no hay entre la compraventa hecha por instrumento privado y la oral, diferencia alguna de régimen, se está por ello mismo afirmando, o que el boleto de compraventa puede ser oral, o que lo que la ley ha dicho para el negocio escrito, vale también para el oral. Pero tal pretensión sería, a nuestro juicio, totalmente insostenible. Para ía ley 14.005 debe haber un instrumento (art. 4), como debe haberlo para el decreto-ley 19.724, año 1972 (art. 14). Quedaría todavía por ver si los textos de los arts. 1185 bis y 2355 Código Civil son aplicables a las compraventas u orales", cosa que a nuestro entender debe ser inmediatamente descartada. 4. La premisa menor Habiendo demostrado que la premisa mayor del silogismo aformalista conduce a un callejón sin salida, digamos algunas palabras sobre la premisa menor. Según ella, en el boleto de compraventa una de las partes

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se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio cierto en dinero. De allí los aformalistas extraen el siguiente argumento: en el boleto las partes se obligan exactamente a lo mismo que en la compraventa, y por eso el boleto es de compraventa. Pero: a) En la afirmación hay una petición de principio. Primero hay que ver si las partes se obligan a dar o no, pues que digan obligarse es una cosa, y que se obliguen realmente, otra distinta. En el ejemplo que hemos dado (supra, aquí, I, 2, a) las partes h a n hablado de "compraventa", han-dicho obligarse, pero de ello no debe deducirse que haya compraventa, ni que queden obligadas a raíz de una compraventa. El texto del art. 1326 es demasiado explícito como para olvidarlo: "El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial". Y el texto del art. 1185 es de una literalidad que abruma: el contrato no queda concluido como tal, porque le falta la escritura: 8 Si no queda concluido como tal (art. 1185) no puede obligar como tal, aunque las partes lo pretendan (art. 1326). Y con mayor razón no puede obligar "como tal" si las partes en lugar de hablar de "vende.-" y "comprar" hablan de "prometer vender" y de "prometer comprar". b) En la citada descripción del contenido del boleto de compraventa hay otro error, y éste por omisión, pues si a al-

8 Sobre esto de los vocablos, se suele hacer indebido hincapié en la fuerza de palabras como "vendo", "compro", " vendedor" y "comprador". Así, desde el campo aformalista: 1. Se pretende que tan el boleto es compraventa válida, que el art. 1185 bis llama a las partes "vendedor" y "comprador". Con ello se olvida que en el lenguaje de la ley (e incluso de los juristas) es usual el utilizar la misma nomenclatura de los negocios válidos para los nulos, a fin de designar tanto al negocio como a los sujetos intervinientes, de lo que, y precisamente para la compraventa, se tiene un ejemplo en los arts. 1329/ 1331. 2. Se afirma que porque las partes en un boleto han utilizado las mágicas palabras "vendo", "compro", ya han querido una compraventa y que su voluntad debe ser respetada (art. 1197), lo que estimamos inadmisible pues cuando la ley impone formas, no es cuestión de querer, sino de querer en la forma prescripta.

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go obliga, sin duda alguna el boleto, es a escriturar, y esto es preciso decirlo y no callarlo. 5. La conclusión del silogismo aformalista Y pasemos al examen de la conclusión del silogismo. Según ella, el boleto de compraventa sería una compraventa perfecta y válida. Si la afirmación de que el boleto es una compraventa fuera exacta, tendría que admitirse que pues el boleto obliga sin duda a escriturar, la compraventa obliga a escriturar. Pero en ninguna parte del Código, en ninguno de los artículos que hablan de las obligaciones del vendedor y del comprador, encontramos esa obligación de escriturar. Esa es una obligación que surge del "boleto" y no de la "compraventa". Basta leer el art. 1424 para advertir que el comprador está obligado a pagar "el instrumento de la venta", y que una cosa es el instrumento de la venta, y otra distinta un instrumento al que la venta obligara.

IV. Naturaleza jurídica: la tesis

formalista

Según la tesis formalista que profesamos, el boleto de compraventa tiene una presencia jurídica bifronte: bajo un aspecto, es un contrato de compraventa nulo por defecto de forma, y bajo el otro, un contrato preliminar válido. Sólo contemplándolo bajo esos dos prismas, es posible captar toda su impotencia y su simultánea fertilidad. 9

9 Entre los autores formalistas hay distintas variantes, algunas de las cuales se aproximan tanto al aformalismo que resulta difícil trazar la línea separatoria. La lectura de una erudita monografía de Alsina Atienza ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente", en Estudios en homenaje o Isaac Halperin) nos lleva a poner esta nota, en la que, valiéndonos de la información por él suministrada, presentaremos un cuadro de las diversas opiniones y sintetizaremos la del gran jurista. En la formación de ese cuadro, no por falta de modestia, sino para no romper el hilo de nuestro discurso, colocaremos primero nuestra tesis, y al adscribir autores a cada una de las otras, lo haremos con la reserva de que no pretendemos haber traducido completamente su pensamiento, e incluso, con el temor de

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A los fines del examen de esta problemática, partamos del ejemplo dado (aquí, supra, I, 2, a) admitiendo provisoriamente que el boleto de compraventa es un contrato hecho por inshaberlo desinterpretado, siquiera sea parcialmente, como nos ocurrió con e! de Alsina Atienza ¡véase, infra, nota 39). I. Tesis de la presencia bifronte. Es la que sostenemos en el texto. El boleto de compraventa es un preliminar válido (genera como tal las recíprocas obligaciones de escriturar) y es una compraventa nula (por falta de forma) y por ello genera obligaciones naturales (art. 515 inc.3) de hacer tradición y de pagar el precio. Esta tesis no niega que, además de ¡a de escriturar, pueda haber otras obligaciones civiles, pero derivadas éstas, no ya del boleto, sino de otro contrato acumulado. II. Tesis del preliminar puro. Se diferencia de la anterior, en que no admite la existencia de obligaciones naturales de hacer tradición y de pagar el precio. Alsina Atienza adscribe a esa tesis, las opiniones de Abelenda y de Mosset [turraspe en las Segundas Jornadas de Derecho Civil (op. cit. págs. 335/4 y notas 13 y 14). Es de pensar que para esta tesis, se circunscribe el funcionamiento del art. 515 inc. 3 a los actos de solemnidad absoluta, lo que nos parece insostenible. Esta tesis no parece incompatible con la posibilidad de obligaciones civiles por contratos acumulados. III. Tesis de las estLpulacion.es adicionales. Gatti-Alterini la sostienen en Prehorhontalidad y boleto de compraventa. Parten de una afirmación común a las tesis I y II: ¿-enera el boleto la obligación de escriturar, y ni el vendedor está civilmente obligado a hacer tradición, ni el comprador a pagar el precio, pero luego agregan ípág. 15) que ello "no obsta para que si las partes lo convienen expresa o tácitamente, se agreguen, a aquéllas, otras obligaciones, como la del promitente de venta de hacer tradición de ¡as cosas (tradición traslativa de tenencia o de posesión), o de.i promitente de pagar todo o parte del precio". Esta tesis no parece incompatible con la existencia de obligaciones naturales o la de civiles acumuladas, y s¡ es así, su diferencia con la sub I, residiría en esto: mientras nosotros no reconocemos la existencia de obligaciones civiles de dar (hacer tradición pagar e! precio} derivadas del solo boleto (y no de contrato acumulado) Gatti-Alterini las aceptan, cuando han sido convenidas expresa o tácitamente. Nosotros entendemos que la voluntad, por expresa que sea, no puede superar el obstáculo de la forma. ÍY 7:?.s'¿.9 de ia compraventa común. Para Alsina Atienza, hay que distinguir entre la compraventa inmobiliaria, consensúa!, formal, y la compraventa común, consensúa!, informal ípp. cit., pág.. 341). El boleto, que no es ¡o primero, sino una promesa de dicho contrato (op. cit. pág. .392) (nótese el punto de partida formalista, en coincidencia con las tres tesis anteriores), es además un contrato válido, con "un alcance aproximado" al de la compraventa común, informal, pero no se identifica con ésta, al presentar diferencias, pudiendo, sin embargo, las mismas, ser borradas por cláusulas accidentales {op. cit., pág. 392). Como desarrollar, analizándolo, todo su rico pensamiento excedería los límites de esta nota, nos circunscribiremos a señalar dónde reside -a nuestro ver- la falla básica de su argumentación: el suponer ia existencia de una compraventa común, informal. Hay compraventas inmobiliarias y compraventas ¡nobiliarias, las primeras formajes y las segomdas informales, y hay reglas comunes para ambas, pero no existe una compraventa común que no sea ni mobiliaria ni inmobiliaria, del mismo modo que hay reglas comunes para todos los contratos, pero no existe un contrato común que no sea alguna especie concreta (típica o a típica). Se nos ocurre que anda rondando por aquí el viejo problema de los universales que amenazó con convertir en una hoguera las discusiones del medioevo...

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trumento privado, en el que una de las partes dice que vende y la otra que compra un inmueble, por un tal precio.^ Y bien. Sostenemos que como la compraventa inmobiliaria es un contrato formal que exige la escritura pública, ese negocio del ejemplo al no haber sido concertado por escritura pública sino por instrumento privado, es una compraventa nula, pero que al mismo tiempo, por un fenómeno de conversión, es un preliminar válido. Pasemos a demostrar estas aserciones. Recordemos algunos argumentos dados a favor de esta tesis en el §19, III y agreguemos otros: 1. La compraventa inmobiliaria es un contrato formal^® El art. 1184 dice que "deben ser hechos en escritura pública... los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otros". Según el sistema de nuestro Código, para transferir el dominio (prescindiendo del problema de la inscripción en los Registros Inmobiliarios) hace falta título y modo. A un observador situado fuera de nuestro sistema de Derecho podría planteársele una pregunta: ¿qué es lo que debe ser hecho por escritura pública: el título o el modo, o quizás ambos?

'" Es usual en los autores españoles (asi, Espin Cánovas, Derecho Civil español, pág. 356} clasificar a los contratos en consensúales, reales y formales. Pero nosotros, siguiendo las directivas de nuestro art. 1140 hemos preferido hacer una doble clasificación, (supra, §5, VI) distinguiendo, por un lado entre consensúales y reales, y por ei otro entre formales y no formales, lo que nos parece más correcto, pues tanto los consensúales como los reales pueden ser formales y no formales. Hacemos esta aclaración terminológica para que se comprenda que cuando sostenernos que ia compraventa inmobiliaria es formal, ni se nos pasa por la mente el negar que ella sea consensual (consensual-formal), y para que se advierta que cuando ¡a doctrina aformalista enseña que es puramente consensual lo que quiere decir es que es consensual no formal. Desde que se reflexiona sobre esto, despejando el fantasma terminológico, se advierte ¡o inútil que resulta pretender probar el carácter no formal de la compraventa, demostrando que es consensual, pues cuando el Código define al contrato consensual en el art. 1140, se cuida de hacer la reserva de que ello es "sin perjuicio de io que se dispusiere sobre la forma de los contratos".

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Para contestar a la pregunta, habría primero que explicar previamente lo que es el modo para nuestro Derecho. La respuesta nos parece simple y está dada por el art. 2524, inc. 4: el modo es la tradición, la que por disposición expresa de la ley se cumple según las reglas estatuidas para la tradición traslativa de la posesión (art. 2601), donde no aparece p a r a n a d a el requisito de la escritura pública que la constate (supra, §20, I, 3). No hace falta por lo tanto que los actos materiales de transmisión de la posesión se verifiquen en presencia de escribano. 11 Y si la escritura pública no es forma de la traditio, sólo le queda el ser forma del título, por lo que siendo la compraventa título, es forma de la compraventa. 12 Así lo ha entendido la práctica constante que vuelca en las escrituras las declaraciones de vender y de comprar, con todas las cláusulas de un contrato de compraventa, y así se comprende la doctrina de los arts. 4010 y 4012 en su aplicación concreta. 1 3

11 No debe confundirse una escritura que constatara la tradición efectuada en presencia de escribano (lo que no es usual), con la cláusula tan común a tenor de la : cual 'el vendedor declara que transfiere todos los derechos de dominio y posesión" que suele figurar en las escrituras de venta; y que carece de valor traditivo (art. 2378). 12 Decimos que a la escritura pública sólo le queda el ser forma del título. Sin embargo, los aformalistas suelen darle a la escritura pública otra ubicación; no pretenden que sea forma de la traditio, pero sostienen que es modo. Según tal tesis, la compraventa obligaría al modo, integrado por la escritura pública y la traditio. No compartimos la tesis, porque: a) en ninguna parte del Código, en que habla de las obligaciones emergentes de la compraventa, enuncia como derivada de ella la de otorgar escritura; donde habla es en los arts. 1185 y siga., por lo que sólo identificando boleto de compraventa con compraventa, se podría tener un camino abierto para llegar a tal conclusión, b) pero el camino se cierra inmediatamente porque el art. 2602 sólo exige para transmitir el dominio, título y tradición, y el art. 2524 no habla de la escritura como modo. De allí que si queremos ubicar en algún lado la escritura, tenemos que hacerlo en el título y no en el modo. Adviértase por otra parte las consecuencias que se seguirían de sostener que la escritura es modo; si así fuera, el boleto sería título (véase nota siguiente). 13 El art. 4010 exige como requisito del justo título el que esté "revestido de las solemnidades exigidas para su validez". Las solemnidades por lo tanto hacen al título, y no al modo, y dichas solemnidades son "forma" del título, a tenor del art. 4012. Pues si la escritura pública no fuera forma de la compraventa, entonces tendríamos que concluir que el boleto es título útil para la prescripción corta, cosa que rechazamos y que el mismo Codificador (y con esto no pretendemos dar valor a las

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2. El art. 1185 ¿Qué pasa si los contratos, debiendo ser hechos en escritura pública, no lo son? El art. 1185 (y por remisión el 1188) es terminante: esos contratos "no quedan concluidos como tales". Por lo tanto la compraventa inmobiliaria que no es hecha por escritura pública, no queda concluida como tal, 1 4 sino "como contrato en que las partes se h a n obligado a hacer escritura pública" (art. 1185 in fine). El mecanismo de la ley es, a nuestro entender, de una claridad meridiana. Si la escritura pública es forma 15 la inobservancia de ella trae la nulidad (arts. 1183, 1044/5), pero nada impide que por el instituto de la conversión (sobre él: §19, nota 14) lo que la ley no quiere como compraventa váli-

notas) se encargó de condenar en la nota al art. 4012 (in fine: "tal sería la venta de un inmueble por un documento privado"). w El art. 1185 base del razonamiento "formalista", constituirá siempre para los "afonnalistas" un texto difícil de explicar. De él resulta que hecha por escritura la compraventa inmobiliaria queda concluida como tal, y que sin la escritura no queda concluida como tal. No comprendemos cómo los "afonnalistas", pese al art. 1185 puedan sostener que el boleto es un contrato de compraventa perfecto, válido. Porque una de dos: a) o a la compraventa inmobiliaria, para quedar concluida como tal, le hace falta la escritura pública, y entonces el boleto no es una compraventa perfecta, válida; b) o la dicha compraventa puede ser hecha por instrumento privado, y entonces el boleto es una compraventa concluida como tal. Pero parece obvio decirlo, sí se defiende la segunda tesis, y se reputa al boleto una compraventa concluida como tal, ya no podrá invocarse el art. 1185 para hablar de la obligación de escriturar, porque ésta se aplica a los contratos que no quedan concluidos como del tipo que se dijo celebrar. Hay afonnalistas que pretenden salvar el escollo del art. 1185 interpretando que donde la ley dice "no quedan concluidos como tales" debe leerse "no quedan cumplidos como tales". No es del caso el recordarles que si de cumplimiento se trata, para que queden en ese sentido "concluidos" haría falta el pago del precio y la tradición, ni tampoco el de observarles que no es creíble que ese sea el sentido del vocablo (lo que volvería ininteligibles los arts. 1140/1141 que lo emplean), sino de observar esto otro: el art. 1185 utiliza, no una, sino dos veces, el participio "concluídos" (que también aparece en el art. 1188). Ahora bien: no parece un buen método interpretativo, el leer en un mismo texto la misma palabra con dos acepciones diferentes, a lo que fatalmente la doctrina que combatimos quedaría forzada, si no quiere hacer decir al texto este absurdo: no quedan cumplidos como tales, pero quedan cumplidos como otros con obligaciones a cumplir (¿cumplidos sin cumplir?). 13 Recuérdese que debe distinguirse entre formas solemnes absolutas y formas solemnes relativas {supra, §19, II, c). Pero ambas son formas.

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da, lo quiera como preliminar. Y tal es la voluntad explicitada en el art. 1185. 3. Las fuentes del Código A quienes gustan de recurrir a las fuentes, conviene recordarles que tal fue sin duda alguna el sistema de Freitas en su Esbogo. Ambos cuerpos coinciden en el método, pues así como Freitas dedicó un párrafo a hablar de la "forma de los contratos", así Vélez incorporó un capítulo con esa rúbrica, bajo la cual trata de los mismos problemas. Y así como Freitas proyectó en el art. 1929 que debían ser hechos en escritura pública bajo pena de nulidad todos los contratos, salvo los celebrados en subasta pública "que tuvieran por objeto transferir el dominio de inmuebles, constituir derechos reales sobre los mismos, transferir derechos reales sobre los de otras personas", así Vélez en el art. 1184 reguló lo similar, imponiéndolo también "bajo pena de nulidad". Y así como Freitas estableció un sistema de conversión en el art. 1930, así lo hizo Vélez en el art. 1185 cuya filiación con la fuente es indudable, como lo es la de otros artículos del mismo Capítulo. Ahora bien: ¿qué pensaba Freitas sobre la compraventa inmobiliaria? Pensaba lo único que podía pensar después de haber dicho lo que había dicho en los citados arts. 1929/30, pero además lo dijo en forma lapidaria en el art. 2019 de su Esboco: "La compra y venta de inmuebles y embarcaciones de alta mar, no puede ser hecha, so pena de nulidad sino por escritura pública, salvo lo dispuesto en los arts. 1929 a 1934". Es verdad que situados en el argumento en base a las fuentes podría recordarse que García Goyena ha tenido su influencia, e incluso sostenerse con éxito que dicha influencia en lo que atañe a nuestro art. 1184 ha sido mayor que la de Freitas, como puede advertirse de una simple comparación con el art. 1003 del Proyecto español. Pero en seguida se advierte que la mentada influencia sería en la enumeración de los casos en los que la escritura pública es requerida, mientras que lo que a nosotros nos interesa es saber cuáles son los efectos que se siguen de la inobservancia de dicha exigencia, y en esto, la fuen-

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te indudable es Freitas. 1 6 A lo que cabe agregar que aun cuando se pretendiera que incluso en el terreno de los efectos de la inobservancia la fuente sería García Goyena, se llegaría a un resultado que no es aquel al que pretenden llegar los "aformalistas". En efecto, si el proyecto español equipara la promesa de venta a la venta, se cuida bien de exigir que la promesa de venta de inmuebles sea hecha en escritura pública, como requisito para su validez (art. 1373).17 Y es verdad también que la nueva redacción dada al art. 1184 ya no contiene la expresión que traía la anterior, y a tenor de la cual la exigencia de escritura pública lo era "bajo pena de nulidad". Pero sobre esto, creemos haber dicho lo suficiente en el §19, III, 5, a). 4. La sustancia del contrato preliminar De todo lo expuesto, y atento al citado carácter formal de la compraventa inmobiliaria, resulta que lo convenido en ausencia de la forma, vale como contrajo preliminar. La sustancia de ese contrato preliminar consiste en lo siguiente: obliga a otorgar un nuevo acto que tenga como forma la de escritura pública, y como contenido el de las cláusulas convenidas para la venta. Contra la afirmación que acabamos de verificar, a tenor de la cual el nuevo acto debe tener el citado contenido, no podría argumentarse con que el art. 1185 sólo habla de "hacer escritura pública". Pues sería absurdo suponer que la ley ha querido u n a escritura desprovista de contenido, o con cualquier contenido (v.g.: contenido de contrato de locación). La escritura sol•; es forma (art. 973) y algo debe de decir (art. 1001), esto es, debe tener algún contenido normativo. V. El boleto como contrato

preliminar

Según la tesis formalista que profesamos, el boleto de 16 Una vez más recordamos que interpretamos los textos, sin atamos a lo que pueda haber dicho Freitas. pero nos complacemos al ver que yendo a él, queda coafirmada la interpretación. 11 El Código Civil español (art: 1451) no siguió en esto a! Proyecto de 1S51.

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compraventa es, bajo uno de los aspectos de su presencia jurídica bifronte, un contrato preliminar. Específicamente: un preliminar bilateral. 1. Distinción con la compraventa Hablar del boleto como preliminar {supra, §6, II, y §62) implica afirmar la distinción entre éste y el contrato definitivo de compraventa. Se advierte la importancia que tiene para este tema la controversia entre quienes admiten y quienes niegan la posibilidad de la existencia de un preliminar bilateral {supra, §62, IV). Quienes admitan la posibilidad de un preliminar bilateral de compraventa, no encontrarán obstáculo p a r a concebir al boleto (en uno de sus aspectos) como tal; en cambio, quienes nieguen la posibilidad, se verán fatalmente conducidos a identificar el boleto de compraventa con la venta. a) Quienes niegan la distinción entre promesa (preliminar) bilateral, y contrato definitivo, lo hacen argumentando que si ella en otras legislaciones tiene un sentido, en nuestro Derecho carece de explicación. Sí -dicen- ella se explica en aquellos países donde la compraventa tiene efectos traslativos de dominio, porque entonces es posible distinguir entre la compraventa con efectos traslativos, y la promesa bilateral con puros efectos obligatorios; y aún así, en algunos de esos países, como en Francia, no se hace la distinción, porque h a y textos que la niegan, y que proclaman, como el art. 1589 del Código Napoleón, que la promesa de venta vale venta. Pero para nuestro Derecho -continúan- la distinción carecería de todo justificativo. ¿Cómo distinguir entre nosotros una compraventa con efectos obligatorios (sin efectos traslativos) de una promesa bilateral también con efectos obligatorios? ¿Cómo distinguir la promesa bilateral de la compraventa, pues esta última no es otra cosa que la promesa de transferir la propiedad, a cambio de la promesa de pagar un precio?18 18 Extraemos la argumentación expuesta en esta letra, de la obra de Borda (Contratos, n° 454), quien con su alta autoridad ha hecho escuela y ha formado los sostenedores de la tesis que combatimos.

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Contestamos: que en otras legislaciones 1 9 -la distinción entre compraventa (contrato definitivo) y promesa bilateral (preliminar bilateral) pueda hacerse en forma más marcada, más nítida, señalando mayor número de diferencias, no significa que en el nuestro, porque una o algunas de esas diferencias no puedan establecerse, no subsista la distinción. Pues mientras (para emplear las palabras de la tesis que combatimos) la compraventa es la promesa de transferir la propiedad, a cambio de la promesa de pagar un precio, el preliminar bilateral (promesa bilateral), es la promesa de celebrar el contrato de compraventa a cambio de la promesa de celebrarlo también, una de las partes como vendedora, y la otra como compradora. O en otros términos: tanto la compraventa como la promesa bilateral envuelven (lato sensu), promesas, pero de distinto contenido: la compraventa, promasas de dar, en tanto que la promesa bilateral, promesas de contrahere, es decir, de hacer. b) Pero los partidarios de la tesis que combatimos esgrimen todavía otro argumento. Sostienen que desde que los 19 Recordemos algunas: 1) Legislación francesa. Según el art. 1589 del Código Napoleón, "La promesa de venta vale venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio". Lejos de ser claro este texto ha dado lugar a diferentes interpretaciones, pues mientras para Planiol (Traite Elémentaire, n° 2414-) como para De Page (en el Derecho belga, Traite Elémentaire, IV, n" 242), se aplica a la promesa unilateral, para otros (Troplong, De la Vente, n° 116; Aubry et Rau, Cours, §349; los Mazeaud. Lecciones, n° 785; Baudry-Lacantinerie-Saignat, De la Vente et de l'Echange, n° 59) regula la bilateral. Entre quienes aplican el texto a las promesas bilaterales, los hay que afirman que la promesa vale siempre y en todos los casos venta a todos los efectos, y los hay que ora le niegan los traslativos, ora distinguen según que la promesa sea o no a término (comp.: Baudry-Lacantinerie-Saignat, op. cit., núms. 60 y sigs.), sin perjuicio de que los Mazeaud declaren (op. cit., núm. 786) que la equiparación de ía promesa bilateral a la venta no es exacta cuando la compraventa es solemne, 2) Legislación italiana. El Código de 1865 no contenía una disposición como la del art. 1589 francés, y si bien algunos autores doctrinariamente sostuvieron la equiparación de la promesa bilateral con la compraventa, en definitiva triunfó el criterio que distinguía (véase Degni, La compraventa, núms. 4 y sigs.), como lo hace bajo el nuevo Código (que trae la norma del art. 2932) Messineo, Manual, §140, 2. 3) Legislación española. Según Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, págs. 261 y sigs.) la doctrina anterior al Código afirmó la sustantividad de la promesa, pero el afrancesamiento de los primeros comentadores y tratadistas los llevó a entender el art. 1451 español como si se tratara del art. 1589 francés, y a identificar la promesa bilateral con la compraventa, error que ha sido superado por la moderna doctrina que los distingue.

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tribunales han resuelto que el comprador por boleto tiene, en caso de negativa del vendedor a escriturar, el derecho a obtener la escritura que suscribe el juez, carece de sentido el considerar tal boleto como una promesa.20 Veremos (infra, aquí, 6) que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, afirman unos que lo que corresponde es una condena a daños y perjuicios, mientras que sostienen otros que cabe la escrituración por el juez. Si la primera tesis hubiera triunfado, posiblemente nadie dudaría de la existencia de los preliminares bilaterales, pues entre ellos y los definitivos habría esta marcada diferencia: mientras los contratos definitivos conducirían a un cumplimiento in natura, los preliminares de compraventa se resolverían en una obligación de pagar daños y perjuicios. Pero es la segunda tesis la que tiende a prevalecer (y de ello nos congratulamos). Sin embargo; no creemos que el triunfo de la segunda tesis incida para nada en el problema que debatimos. Una cosa es que se haya dado a la promesa bilateral el máximo de fuerza obligatoria, y otra que se le haya asimilado con la compraventa. ¿Qué dice la promesa bilateral?: que debe escriturarse... y es eso lo que se obtiene. ¿Qué dice la compraventa?: que debe darse (no escriturarse, que por hipótesis ya hay escritura). Para que el boleto (en cuanto preliminar) hubiera sido identificado por obra de nuestra jurisprudencia con la compraventa definitiva, sería preciso que por las sentencias de nuestros jueces se llegara no ya a la escrituración, sino al cumplimiento (sin necesidad de demandar la escrituración), de las obligaciones de dar, pese a la alegación de nulidad. Y admitiendo (se pueden exhibir sentencias en ese sentido) que a eso ha llegado un sector de la jurisprudencia, siempre queda en pie la pregunta: ¿se ajusta tal jurisprudencia a la ley? c) Se argumenta finalmente que la escisión entre preliminar y contrato definitivo es artificiosa y no responde a la inBorda, Contratos, a" 454.

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tención de las partes, que no miran a la escritura, sino a la cosa y al precio.21 Contra esto, contraargumentamos: En primer lugar, poniendo de manifiesto que habría por lo menos que dejar a salvo aquellos casos en que hubiera sido explicitado en el contrato que las partes han querido "realmente" un preliminar.22 En segundo lugar, advirtiendo que.por la distinción que existe entre preliminar y contrato definitivo, la diferencia no puede resultar artificiosa.23 Y en tercer lugar, poniendo de relieve que cuando la ley impone formas, de nada vale bucear la intención real cuando la declarada no lo ha sido con ajuste a la ley.24 En tal caso, es la ley la que marca las consecuencias, ora negando todo valor al acto desprovisto de las formas, ora atribuyéndole efectos distintos. 2. Obligación de escriturar Siendo el boleto de compraventa -bajo uno de sus aspec21

Supongamos que el boleto dijera que el precio debe pagarse (o/y entregarse la cosa; al mes de firmado, pero que se previera que la escritura se otorgará recién a los seis meses. Claro está que mientras no transcurra el plazo de seis meses, no será procedente la demanda de escrituración, p*ro, ¿lo será la de cumplimiento de las obligaciones de dar? Se advierte que éste constituye un problema distinto al de la escrituración y que quienes aceptan que en nuestro Derecho la promesa equivale a la venta, contestan admitiendo tal tipo de demandas. En cuanto a nuestra opinión: infra aquí, VI, 2. 22 No vemos cómo pueda negarse la sustaatividad de la promesa bilateral, en esta hipótesis: dos abogados suscriben un contrato escrito, y aclaran que es su explícita voluntad que ao se juzgue tal negocio como contrato definitivo, 3ino como preliminar. Negarlo equivaldría a desconocer totalmente el régimen del art. 1197. 23 Sobre esto: §6, II, 4, Obsérvese que la doctrina que asimila el boleto a la compraventa no puede: a) evitar aplicar al boleto las normas de los arts. 1329 y 3429 linfra, aquí, EC, 4, B); b) explicar por qué, si el boleto es compraventa no funciona como título en el sentido de los arts. 3999 y 4010, c) justificar la doctrina a tenor de la cual los gastos de escrituración corren a cargo del comprador (art. 1424 y supra, §53, II). 24 Con el argumento de que la voluntad de las partes es realmente tal, habría que tener por no escrito el art. 1810, porque las partes han querido hacer una donación aunque no hayan utilizado la forma exigida por la ley. No aceptamos que contra esto se diga que el ejemplo no es aplicable, pues la donación es un contrato solemne, y la compraventa inmobiliaria no, porque precisamente de ello estamos tratando, a saber: si la compraventa inmobiliaria es o no solemne (relativa).

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t o s - un preliminar bilateral 2 5 obliga a celebrar el contrato de compraventa, es decir, a escriturar. Ambas partes están obligadas a escriturar; lo está tanto el "vendedor" como el "comprador" pues estamos ante obligaciones recíprocas, 26 y sea que lo hayan previsto explícitamente o guardado silencio (art. 1185). Dichas obligaciones son de hacer (art. 1187) escritura de compraventa. En la práctica se habla no de escritura de compraventa sino de "escritura traslativa de dominio", y ese lenguaje ha llegado al Código (art. 1185 bis). Conviene cuidarse de caer en errores a raíz de dicha expresión: -: " a) Escritura traslativa de dominio no significa una escrit u r a en cuya virtud se transmita el dominio. Todas las declaraciones que las p a r t e s puedan hacer, son impotentes para alcanzar ese efecto, pues es de ley que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales (art. 2378). Será inútil en consecuencia que se diga en la escritura que el vendedor transmite al comprador la posesión y el dominio, pues las declaraciones de ese tipo que se encuentran en nuestras escrituras, las más de las veces no pasan de ser un vicio de las fórmulas empleadas por los escribanos. 2 7 En nuestro sistema de Derecho que es del título y el modo, la escritura de dominio es título, y por sí sola nunca puede trasladar el dominio, si las reglas sobre el modo no se encuentran satisfechas.

2 ' Insistimos constantemente en que el boleto de compraventa es sólo bajo uno de sus aspectos un preliminar de compraventa, por dos razones: a) para subrayar que es algo más: una compraventa nula por defecto de forma, b) para poner de relieve que puede darse un preliminar puro. 26 Llambías, Obligaciones, n° 969. 27 Decimos "las más de las veces", teniendo en cuenta que (como lo expusiéramos en nuestro Derechos reales, §27, III, B), aunque cláusulas de ese tipo no tienen, por sí, valor traditivo, pueden cobrar interés juzgadas como el "asentimiento" del art. 2379, o cuando se dan las circunstancias excepcionales que autorizan a prescindir de la entrega.

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b) Escritura traslativa de dominio, significa sí, escritura con finalidad traslativa de dominio. No transmite el dominio, pero tiene la finalidad de transmitirlo, con ayuda del modo. La expresión que examinamos es, en definitiva, una expresión elíptica, con el sentido apuntado (supra, §5, IX, 2). 3. Plazo para la escrituración Generalmente las partes en el boleto establecen el plazo para escriturar, el que en principio debe entenderse con carácter suspensivo, como difiriendo la exigibilidad 28 y presumirse a favor de ambas partes (art. 570). Ambas partes deben hacer todo lo necesario a fin de que la escritura pueda otorgarse para la fecha fijada, pues ambas se encuentran obligadas, aunque desde luego el mayor peso de la actividad gravita sobre el "vendedor" que es quien debe dar los antecedentes mayores al escribano. Vencido el plazo, la mora se produce ex re 2 9 reserva hecha de la doctrina del art. 510, y se dan las posibilidades del art. 1204, sin perjuicio de lo que normen disposiciones particulares como la del art. 8, ley 14.005. Si no hay plazo fijado en el boleto, se abre la vía del art. 509, tercer párrafo. 4. Designación de escribano En algunos boletos de compraventa las partes tienen la precaución de designar al escribano; en otros, una de las partes, normalmente el vendedor, se reserva la facultad de designarlo; y no faltan boletos donde nada se dice sobre el escribano que intervendrá en el otorgamiento de la escritura. En diversos pronunciamientos judiciales se han planteado problemas respecto al alcance y validez de las cláusulas previsoras, y sobre el modo de colmar el silencio de las partes en su caso. Para nosotros, estas son las reglas: 28

Comp.: Llambías, op. cit. n° 971. Es la consecuencia del nuevo principio del art. 509 por lo que los comentarios anteriores y fallos sobre el plazo en las obligaciones de escriturar deben ser examinados con cuidado. 29

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a) Si las partes no han nombrado un escribano, y, nada han dicho sobre quien tiene la facultad de designar, la atribución, interpretando el boleto según las regias de la buena fe (art. 1198) corresponde al "comprador". En efecto, en teoría, pareciera - a primera vista- que todo podría obviarse de un modo muy simple: formule una parte su oferta ante el escribano que quiera, y acepte la otra ante el suyo, redactándose en consecuencia dos escrituras. El procedimiento, para la formación del consentimiento, es posible, según puede verse de la doctrina del art. 1811. Pero en seguida se advierte que las partes no pueden verosímilmente (art. 1198) haber querido eso. Lo normal es que ambas declaraciones consten en un mismo acto, en una sola escritura, y una división como la posible en teoría, traería dificultades prácticas de todo orden y, desde luego, es de prever que duplicaría los gastos. De allí que interpretando el boleto según las reglas de la buena fe, hay que concluir que la designación corresponde a quien tiene mayor interés en ¡a correcta redacción de la escritura, atendiendo al prevalente papel de título que la misma tiene, es decir, al comprador, sobre quien, por lo demás, pesa el costo de la misma (art. 1424). b) Cuando en el boleto se ha reservado al "comprador" la facultad de designar escribano, no se presenta ninguna dificultad, pues tal estipulación coincide con la solución que se adoptaría en el caso de silencio. Cuando en cambio la facultad ha sido reservada al "vendedor", un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que, pese a tal cláusula, la atribución corresponde al "comprador", a menos que el "vendedor demuestre que tenía un motivo legítimo para imponer como condición de venta la designación por él del escribano". 50 No compartimos esa tesis. Los contratos han sido hechos para ser cumplidos, y lo convenido por las partes es ley (art. 1197). No se advierte por qué el "vendedor" haya de demostrar la existencia de uno de los motivos estimados como legíí0

Borda. Contratos. n° 463.

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timos 3 1 por la jurisprudencia, del mismo modo que no tiene por qué demostrar la existencia de determinados motivos para cualquier otra estipulación contractual; la existencia y licitud de la causa (y por lo tanto de la ocasional) se presumen. La tesis que rechazamos fragmenta indebidamente la declaración de voluntad, y desconoce los principios del orden contractual (art. 1152) A lo que se agrega que no vemos por qué no haya de ser suficiente como motivo "legítimo", el interés genérico que tiene todo vendedor en la correcta determinación del contenido negocial. c) Cuando en el boleto ha sido designado el escribano, es el nombrado quien debe intervenir. "Rechazamos la tesis de quienes sostienen 32 que aun cuando haya designación de escribano en el boleto, el "comprador" puede cambiarlo, salvo los casos en que el "vendedor" pudiera esgrimir un motivo legítimo para negarse a la sustitución. A las razones que hemos dado en la letra precedente para no admitir la doctrina del "motivo legítimo", agregamos que en el caso sub examen, es evidente que el escribano designado ha recibido el beneplácito de am ¡s partes. Cuando el escribano designado uo quisiere o no pudiere actuar, la situación equivaldrá a la de ausencia de designación, y en consecuencia la nueva designación corresponderá al "comprador". Pero un reemplazo del escribano designado que quisiera y pudiera actuar, no podría verificarse sin la conformidad de ambas partes. Tales son, a nuestro entender, los rectos principios. 5. Acción por escrituración ¿Qué pasa si una de las partes se niega a escriturar? a) En los primeros tiempos se pensó que en caso de falta 31 Según la jurisprudencia son tales: a) el hecho de que se trate de un loteo o de la venta en propiedad horizontal, pues entonces el "vendedor" tiene interés en que intervenga un mismo escribano; b) cuando queda un saldo de precio. Véase: Borda. Contratos, n" 463. 52 Así, Borda, loe. cit.

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de cumplimiento voluntario, era preciso hacer dos juicios. En un primer juicio se demandaba la escrituración del boleto, y en un segundo juicio, con el boleto ya escriturado, se demandaba la escritura traslativa de dominio. 33 b) Pero bien pronto tal tesis fue abandonada, y que sepamos, ya nadie hoy la sostiene, y nosotros menos que nadie. No hacen falta dos escrituras públicas, y basta con una. Por de pronto, exigir una escritura tras otra resulta poco práctico y costoso. Pero a esa consideración pragmática se agrega, a nuestro entender, una de orden directamente legal. En ninguna parte vemos que el Código haya exigido dos escrituras. El art. 1185 dice que .los contratos de que habla no quedan concluidos como tales "mientras la escritura pública no se halle firmada", de lo que surge claramente que quedan concluidos como tales cuando dicha escritura sea firmada. Pues si hiciera falta todavía una segunda escritura, ya no quedarían concluidos "como tales". Para emplear la terminología de la ley en una de sus hipótesis 3 4 un contrato que no queda concluido como tal por falta de escritura pública, obliga a reducirlo a escritura pública para que quede concluido como tal, no para que quede concluido como un contrato que no es tal, 35 por no ser del tipo anhelado.

33 Véase casos citados por Morello, El boleto, nota 10, pág. 20, y nota 16, pág. 28. Asimismo, los citados por LafaiUe, Tratado, n° 220, nota 117. 34 Es quizá la que ha traído por error de interpretación, el problema. La ley supone un contrato "hecho por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública". De allí podría pensarse que al boleto hay primero que reducirlo a escritura pública, como boleto, es decir sin perder su carácter de boleto. Pero la ley de lo que habla es del contrato (v.g. la compraventa inmobiliaria) que hecho por instrumento privado hay que "reducirlo" a escritura pública. Todo contrato tiene forma y contenido, y lo que hay que reducir a escritura pública es el contenido para que en virtud de la nueva forma cobre el sentido al que se aspira. 3o Aquí es conveniente una observación, para ahuyentar fantasmas verbales. Cuando la ley dice, y nosotros decimos, que el contrato no queda concluido como tal, no se pretende que no quede concluido como contrato in genere, sino que no queda concluido como el contrato específico del que el art. 1185 está hablando teniendo en mente lo ya dicho en el art. 1184. Tan ei Código no pretende que el contrato no quede concluido como contrato in genere, que a renglón seguido, en el mismo art. 1185 afirma que queda concluido en la categoría de "contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública", regla general que sólo admite algunas excepciones, como la expresamente consagrada en el art. 1810. Y esto es

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6. Régimen de la obligación de escriturar La obligación de escriturar se rige por las reglas de las obligaciones de hacer (art. 1187). Según el tenor literal de dicha disposición "la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses". En la interpretación de este texto se han suscitado dos tesis: a) Quieren unos que si la parte demandada por escrituración, pese a haber sido condenada, en definitiva no concurre a suscribir la escritura, la única vía que queda es la del resarcimiento de los daños y perjuicios. A favor de esta tesis podrían invocarse los siguientes argumentos: a') Tal era la de Freitas, cuyo artículo 1931 (fuente de nuestro art. 1187), sujetaba el caso al régimen de las obligaciones de hacer, con remisión al art. 951 n° 3 donde proyectó el criterio a adoptarse en el caso de obligaciones de ejecución personalísima, las que en caso de negativa de cumplimiento por el deudor sólo debían dar derecho a la disolución con pérdidas e intereses; b') Tal es la alternativa en la que nos coloca el propio art. 1187, que habla de demandar la escrituración "bajo pena" de resolución y de pérdidas e intereses; c') Es lo que enseñan los principios, porque si el boleto es un preliminar que obliga a contratar, el contratar constituye un acto personalísimo, siendo incoercible la voluntad, y debiendo por lo tanto aplicarse el sistema de las obligaciones de ejecución personalísima consagrado en el art. 626 y siguiendo la doctrina del art. 629. 36 b) Quieren otros 37 que condenado el demandado a escriturar, si éste no lo hace, pueda el juez mismo, por sí o por la persona que designe, suscribir la escritura, de tal modo que bueno subrayarlo para reaccionar contra la tesis de aquellos aformalistas que se preocupan de demostrar que el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, a través de la prueba de que es un contrato. Nadie lo niega, y los que hablan de antecontrato, o de promesa de contrato, o de precontrato, o de contrato preliminar (terminología esta última que hemos adoptado: supra, §6, II), partea de la base de que el preliminar es también un contrato. 36 Salvat, Fuentes, n° 152; Rezzónico, Estudios, I, pág. 235, nota 31. 37 Bibüoni, Anteproyecto, II, pág. 410; Borda, Contratos, n° 461.

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la indemnización de pérdidas e intereses vendría en última instancia cuando ni la escrituración por el juez fuera posible. Esa es la tesis que profesamos, como lo hemos señalado en §20, II. Por de pronto, cabe prescindir de la fuente. Basta para ello con señalar las diferencias que median entre el art. 1931 del Esboco de Freitas y nuestro art. 1187: nuestro texto se remite genéricamente al régimen de las obligaciones de hacer, sin atar al intérprete citando un artículo determinado, y no contiene (a diferencia de la fuente) el vocablo "solo" al que pudiera atribuirse una función limitativa. En cuanto al texto mismo del art. 1187, es verdad que plancea una alternativa, uno do cuyos dos términos es la indemnización de pérdidas e intereses, pero ello no significa que no haya otra posibilidad, derivada de la genérica referencia ai régimen de las obligaciones de hacer. Ahora bien: en materia de obligaciones de hacer, lo normal es que ellas puedan ser cumplidas por otro en lugar del deudor. ¿Qué inconveniente hay para que en el caso, la suscripción de la escritura sea cumplida por el juez? Aún más: no es verdad que las obligaciones consistentes en hechos personalísimos no puedan ser ejecutadas por otro. Desde luego que no puede imponerse al acreedor el que reciba la prestación de otro, pero ningún inconveniente hay en que frente a la renuencia del deudor, el acreedor la pida hecha por otro. A lo que cabe agregar que tampoco es verdad que el cont r a t a r sea algo personalisimo no cumplióle por otro. Si así fuera, no se explicaría la contratación por representantes. 7. Los daños y perjuicios En ciertos casos, la obligación de escriturar se resuelve en la de daños y perjuicios. Ello acontece cuando el accionante (que puede serlo tanto el "comprador" como el "vendedor", aunque lo normal es que lo sea el primero) opta por la vía de la resolución, o cuando habiendo optado por la del cumplimiento, éste resulta o adviene imposible. ¿En base a qué reglas se calculan los daños? a) Se ha pretendido que cuando el boleto ha sido concluido

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dándose una seña, el valor de los daños y perjuicios se fija por el monto de ésta, 3 8 de tal manera que si el vencido es quien dio las arras, las pierde, y si el vencido es quien las recibió, debe devolverlas dobladas a título de indemnización. A nuestro entender, la solución puede variar según cuál sea el carácter que tengan las arras (supra, §37, I, 1). Partiendo de la base de que en principio las arras en materia civil son penitenciales (art. 1202), debe descartarse que ellas puedan suplantar a la indemnización debida, precisamente porque no fueron previstas a título de tal. Su función es otra: posibilitar el arrepentimiento. No podría pretenderse que el vencido, hasta último momento pudiera eludir la indemnización so color de que todavía puede arrepentirse, pues constituye un principio recibido el de que el ejercicio del ius poenitendi tiene como última oportunidad la del tiempo de evacuar el traslado de la demanda {supra, §37, II, 3, b). Cuando las arras, en cambio, son confirmatorias penales, el papel de las mismas, en función indemnizatoria, se rige por analogía por las reglas de la cláusula penal. En tal hipótesis, pensamos que cuando el accionante opte por la resolución, sólo tendrá derecho a reclamar como indemnización el valor de las arras. Pero pensamos que el principio de la inmutabilidad del art. 655 (profundamente atenuado por el agregado al art. 656) no ñge cuando la obligación de escriturar se convierte en la de pagar daños y perjuicios por imposibilidad culpable de la prestación, pues en tal caso limitar la indemnización al monto de las arras equivaldría a dar al vencido indirectamente lo que el art. 658 le niega. Cuando las arras cumplen la función de a cuenta de precio, ellas sólo pueden ser computadas a favor del que las recibió como a cuenta de indemnización. Cuando lo son como seña y a cuenta de precio, deben valorarse como en función sucesiva, penitenciales primero, y confirmatorias no penales luego (supra, §37,1, 1, c y II, 6). b) Las reglas a aplicar, por lo tanto, haya o no arras penitenciales, son las generales de los arts. 519/522.

Con justa razón Borda, Contratos, n° 467, combate esta tesis.

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8. Prescripción Las obligaciones de escriturar son obligaciones de hacer y prescriben a los 10 años (art. 4023). Si el "Vendedor" hace tradición de la cosa, o recibe el precio, tales actos deben ser estimados como un reconocimiento tácito mterruptivo de la prescripción (art. 3989). Análogamente debe juzgarse la conducta del "comprador" con relación a su obligación de escriturar. a) La jurisprudencia ha ido más allá, y estimado que no sólo interrumpe la prescripción el reconocimiento tácito derivado de la tradición efectuada, sino que después de ella, la pasividad del "vendedor" frente a los actos posesorios del "comprador" implica un reiterado reconocimiento. Con tal tesis, después de la tradición, la obligación de escriturar del "vendedor" se vuelve, en la práctica, imprescriptible, pues tanto da el conceptuarla continuamente interrumpida, como el declarar que no prescribe. Compartimos la solución, aunque no el argumento. Realmente, no puede verse en la pasividad del "vendedor" un reconocimiento tácito por la simple razón de que una vez hecha tradición de la cosa, al acreedor no le queda otra actitud frente a los actos posesorios que la pasividad, ya que no podría oponerse a ellos; no estando en la posibilidad de elegir, de su actitud no puede inferirse voluntad alguna. Para nosotros, la razón es ésta: el "vendedor" que hizo tradición de la cosa, y recibió totalmente el precio, carece de interés para negarse a la escrituración que no siendo necesaria ya mterpartes (art. 515: cumplimiento de las obligaciones naturales) interesa en cambio ai "comprador" frente a terceros; negándose por lo tanto el "vendedor" a concurrir al otorgamiento de la escritura, actúa excediendo los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071). b) La doctrina del reconocimiento tácito es aplicable, en cambio, a la obligación de escriturar que tiene el "comprador" cuando ha recibido tradición de la cosa. El "comprador" que recibe la posesión de la cosa, posee en virtud del boleto y todo el tiempo que posea está afirmando la causa de su posesión, mientras no realice actos de interversión.

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VI. El boleto como compraventa nula Desde el comienzo, hemos insistido sobre la presencia bifronte del boleto: compraventa nula y preliminar válido. Examinado ya su aspecto como preliminar válido, tócanos ahora referirnos a su aspecto como compraventa nula. Sería erróneo el suponer que este último no merece consideración alguna, llevados por la falsa ilusión del aforismo de que lo que es nulo no produce efecto alguno. El boleto que es una compraventa nula por defectos de forma, no genera obligaciones civiles, pero sí las engendra naturales, por disposición del art. 515, inc. 3 o que declara tales "las que proceden de £.ctos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles".?9 Y así, del boleto surgen como obligaciones naturales, las que en la compraventa son civiles. 1. Obligaciones naturales de dar El promitente por boleto debe entregar la cosa, y el promisario debe pagar el precio. No están civilmente obligados mientras la escritura pública no esté firmada, pero lo están naturalmente. Y de allí que si el promitente cumple entregando la cosa, y el promisario pagando el precio, ni el uno ni el otro pueden re; -»tir lo pagado, so pretexto de la nulidad de la compraventa por defecto de forma, porque lo pagado en virtud de una obligación natural autoriza al acreedor a retener lo que se le hubiera dado (art. 515). No podrían hacerlo ni siquiera invocando que por error de derecho se creyeron obligados, porque lo veda el art. 791, inc. 3. 2. Posición del juez Cuestión distinta es la de determinar cuál es la posición

39 En la primer edición, atribuimos esta tesis a Alsina Atienza. A. partir de la segunda, después de leer su posterior monografía (citada aquí, nota S) advertimos que, como este autor lo aclara, el origen es más antiguo, y en cuanto a lo que él atañe, sólo la esgrimió a títuio subaidiario, para combatir a quienes querían reducir el boleto a un puro preliminar.

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que debe asumir el juez frente a una demanda de entrega de la cosa, o de pago del precio, en base a un boleto: a) Cuando simultáneamente se demanda la escrituración y el cumplimiento consistente en la entrega de la cosa, o en el pago del precio con plazo ya vencido, no hay ningún inconveniente en que el juez condene a ambos efectos. Pues al condenar a escriturar, lo hará a un acto cuyo contenido, dados los antecedentes del caso, debe indicar que la prestación principal de que se trata ya fue cumplida, y para que ello sea posible, debe mediar también condena sobre la misma. Pues si A y B por boleto dijeron que la cosa se entregaría a los 30 días, y que la escritura se firmaría a los 60 días, claramente quisieron un contrato definitivo, una de cuyas cláusulas dijera que ya con anterioridad se había entregado la cosa. De allí que en tal hipótesis el juez al ordenar la escrituración, debe hacerlo de modo que ésta tenga un contenido tal que según las reglas de la buena fe (art. 1198) se aproxime lo más posible a lo que fue el previsto por el contrato preliminar. No se cumpliría realmente con el contrato preliminar si el definitivo tuviera como contenido una cláusula que dejara para el futuro la entrega de la cosa, y a ella debiera llegarse si lo único que pudiera hacer el juez es condenar a escriturar. Naturalmente que ello sólo será así si según los términos del boleto la obligación natural de entregar ya estuviera con plazo vencido. b) Cuando sólo se demanda la entrega, o sólo el pago del precio, sin reclamarse todavía la escrituración, y el demandado no invoca el defecto de forma del título, sino que basa sus defensas en otras razones, demostrada la inconsistencia de éstas, el juez puede condenar al pago. Es verdad que las obligaciones naturales "no confieren acción para exigir su cumplimiento" (art. 515), pero tenemos también por cierto que la debilidad del vínculo no puede ser relevada de oficio por el juez. 4 0 40 E s t a es la regla para las obligaciones naturales del art. 515 inc. 2, y entendemos que debe serlo también para las de la especie. Aisína Atienza discrepa (op. cit. aquí en nota 9> estimando que la prohibición de a c t u a r de oficio sólo existe para el caso del art. 515 inc. 2 {art. 3964), pero que

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Cuando en cambio el demandado alega el carácter natural del vínculo, el juez debe rechazar la demanda por falta de acción, a menos que del contexto del boleto surja que la prestación reclamada reconoce una causa civil independiente de la compraventa nula, 41 o que debiera rechazar la defensa por razones de dolo.42

no hay "una prohibición análoga para ¡a hipótesis del inc. 3" por lo que, colocándose -hipotéticamente— en nuestra tesitura de existencia de obligaciones naturales, concluye que, para las del inciso 3, el pronunciamiento debiera ser de oficio, ai estar en juego una nulidad por falta de forma (doct. arts. 1044 y 104,7 ). A ello agrega que "bien pobre sería la perspectiva del acreedor si tuviera que contar con un descuido o ignorancia del deudor, para salirse coa !a suya" (op. cit., nota 13 in fine). Por nuestra parte, decimos: 1. No deja de ser curioso que quien (como el citado maestro, que nos ha honrado al analiv.ar nuestra tesis) crea que hay obligaciones civiles de dar (véase, aquí, nota 9) se coloque, para la hipótesis de que se las esrimara naturales, en el extremo opuesto, juzgándolas tan débiles como para que la demanda sea rechazada de oficio, como si se tratara de una obligación reprobable. 2, Si, por un lado, es verdad que sólo para las obligaciones del inc. 2 del art. 515 el Código prohibe expresamente que el juez actúe de oficio, por el otro, también lo es que sólo para las del inc. 5 la Sey "prohibe" demandar (art. 2055). Parécecvos que entre el no tener conferida una acción (regía general del encabezamiento del art. 515) y el habérsele denegado "toda" acción (supuesto de! inc. 5o) por estar prohibido demandar (art. 2055) hay una diferencia que da base a una prudente interpretación. 3. En nuestro Derecho, ¡as obligaciones naturales que no sean "reprobadas" (art. 666) - y no vemos razón para reprobar las del inciso 3°- no son tan imperfectas como en otros sistemas, pues son válidas las fiaazas, hipotecas, prendas, y cláusulas penales constituidas por terceros (art. 518) e incluso las garantías otorgadas por el propio deudor (Busso, sobre el art. 518, n° 15; BelíuscioZannoni. sobre el art. 518, §3; Llambías, n° 779) y, según una communis opirtio, pueden .íar base a una novación (comp. nota ai art. 802) e incluso a u n a compensación facultativa (Belluscio-Zannoni, sobre el art. 515, §4) sin excluir (parece evidente) que el deudor demandado pueda oponer en compensación reconvencional un crédito civil (pagando por esa vía). Frente a todas esas particularidades (piénsese que incluso las garantías pueden resultar de acto posterior e instrumento distinto, no traído a los autos) ei juez ¿declarará la nulidad del vínculo sin oír al demandado, o, después de oírlo, si éste no ha argumentado el carácter natural? 4. Que la nulidad del acto por falta de forma sea manifiesta, e incluso que merezca el carácter de absoluta, no borra las particularidades apuntadas, a lo que se agrega que puede haber en el instrumento otro contrato acumulado (véase, aquí, en el texto y nota 41) o una actitud dolosa (aquí, texto y nota 42) que requerirá siempre una investigación de hecho. 5. En cuanto a lo de que con nuestra tesis, la perspectiva del acreedor sería pobre al depender de un descuido o ignorancia del deudor, jamás hemos pretendido que la perspectiva sea rica, pero no tan pobre que sólo se circunscriba al descuido o ignorancia del deudor, pues hay deudores que, sabiendo, llegan incluso hasta el pago, 41 Puede haberse acumulado otro contrato v.g.: locación. 42 Como si la otra parte ya hubiera cumplido con su prestación.

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c) Ninguna dificultad existe con relación a la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones accesorias (art. 518). En particular podrá demandarse contra el deudor, el cumplimiento de una cláusula penal (art. 666). VIL Boletos provisorios y definitivos En la práctica de los negocios se habla de boletos provisorios y de boletos definitivos. 1. Distinción , ¿En qué se distinguen unos de otros? a) Por boleto definitivo debemos entender la entidad que hemos definido en el apartado II de este párrafo Según hemos visto (apartados III y IV) la doctrina discute vivamente sobre la naturaleza jurídica del boleto definitivo, pues mientras los aformalistas lo asimilan a la compraventa, los formalistas sostienen que es algo distinto (para nosotros: preliminar válido y compraventa nula). b) Pero si mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del boleto definitivo, mayor es todavía la problemática respecto a la del provisorio. 43 Sostienen unos que el boleto provisorio no pasa de ser un simple proyecto de contrato, sin valor obligante alguno, y teniendo su existencia únicamente interés desde el punto de vista de la teoría de la culpa precontractual. Afirman otros que el boleto provisorio es un contrato preliminar que obliga a otorgar el boleto definitivo. Se advierte que con esta tesis, para los aformalistas (que identifican boleto definitivo con compraventa) el boleto provisorio es un preliminar de primer grado, en tanto que para los formalistas (que ven en el boleto definitivo un preliminar) sería un preliminar de segundo grado. 44

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Fórmeles. J., "Boleto de compraventa", en E.D., 45, págs. 793 y siguientes, Sobre la posibilidad de los preliminares tanto de primero como de segundo o último grado: supra, § 6, II. nota 7. 44

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No falta quienes identifiquen el boleto provisorio con el definitivo, considerando un circuito inútil el tratar a aquél como un preliminar. No admitimos ninguna de las tres posiciones enunciadas. Compartimos la de aquellos que sostienen que todo depende de la interpretación a la que se llegue sobre el sentido del acto. En otros términos: una respuesta única y constante sobre la naturaleza del boleto provisorio no es posible, por la simple razón de que con el nombre de "boleto provisorio" se alude, de hecho, a diversas entidades, cada una de las cuales es susceptible de un encuadramiento distinto. Sólo una prudente interpretación del acto según el contexto y las circunstancias, nos permitirá calificarlo debidamente. 2. Preliminar de segundo grado Por de pronto, no cabe descartar la posibilidad de que con el nombre de "boleto provisorio" se esté celebrando un acto que tenga la función de un preliminar respecto al boleto definitivo, es decir, que obligue al otorgamiento de éste. 45 Es verdad que muchos combaten la posibilidad apuntada, considerando un circuito inútil el tratar al boleto provisorio como un preliminar que obligara a la conclusión del definitivo. Bien se ve a dónde apunta este modo de razonar acerca de los circuitos inútiles, pues si fuera un circuito inútil el tratar al boleto provisorio como preliminar del definitivo, también lo sería el tratar al boleto definitivo como preliminar de la compraventa, con lo que boleto provisorio, boleto definitivo, y compraventa, no serían tres entidades distintas, sino una sola. Pero a nosotros nos parece que con esta teoría de los circuitos inútiles, en definitiva lo que se niega es la posibilidad de la existencia de todo preliminar, olvidando, por un lado, que la tesis conduciría a desconocer la eficacia de la autonomía privada cuando ella se explicite en el sentido de que no quiere un contrato definitivo, sino un pactum de contrahendo, y no teniendo presente, por el otro, que el preliminar tiene a menudo su utilidad, por lo que su concertación está muy lejos de anunciar un circuito inútil. Véase nota 7 a §6.

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Cuando el boleto sea "provisorio" porque se lo quiera como un preliminar del boleto definitivo, el otorgamiento de este último podrá ser compulsivamente exigido. Con esto queremos decir que no se resuelve en daños y perjuicios, sino que conduce al otorgamiento por un tercero - e n este caso el j u e z - salvo que (por otras razones distintas a la mera negativa del obligado) ello no fuera posible. Pero hay preliminares y preliminares, y es posible una combinación de negocios. Examinar algunas de las posibilidades que a este respecto se presenten, constituirá quizá la mejor demostración de la utilidad de los boletos "provisorios" cuando asumen tal carácter: a). Es conveniente qu'e los boletos lleguen al Registro Inmobiliario, previendo incluso algunas leyes expresamente la necesidad de una registración 46 y estableciendo requisitos de forma y de contenido (v.g.: infra, §64, V y §65, III). Allí un boleto "provisorio" no registrable que prevea el otorgamiento de un boleto definitivo registrable, y que, sin embargo, valga independientemente de él como boleto de compraventa, tiene su sentido. Dicho boleto provisorio tendrá todo el valor de un boleto de compraventa (no registrable) en el sentido de que obligará a escriturar, pero ínterin la escritura no se otorgue, mientras transcurre el plazo para ella, tendrá también el de un preliminar que obligará al otorgamiento de un boleto registrable, es decir, el valor de un preliminar de contrato de reproducción (supra, §6, nota 7). b) Partiendo del ejemplo anterior, se advierte que las partes pueden hacer algo más, y declarar que el boleto provisorio no obligará a escriturar, y sí sólo a otorgar el boleto definitivo registrable. En tal caso, el boleto provisorio funcionará como un puro preliminar. 3. Proyectos de contrato También es posible que con el nombre de "boleto provisorio" las partes hayan simplemente concretado por escrito un proyecto de contrato. ie

Asi: ley 14.005 y decreto-ley 19.724/72.

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A esta calificación habrá de llegarse cuando la interpretación arroje como resultado que las partes, aun habiendo puesto por escrito todos los puntos necesarios para la redacción de un boleto definitivo, han excluido por un lado la obligación de escriturar (negando el carácter de preliminar de compraventa), y previendo por el otro la posibilidad de un boleto definitivo, han descartado la obligatoriedad de su otorgamiento, dejándose mutuamente en.libertad de suscribirlo o no. 4. Otras posibilidades Y es posible que bajo el nombre de "boleto provisorio" se enmascare una promesa unilateral de venta, o de compra, o/y una promesa unilateral de boleto definitivo. Tal es lo que acontecería, v.g., si la obligatoriedad del otorgamiento del boleto definitivo sólo pesara a cargo de una de las partes, siendo libre la otra de suscribirlo o no. 5. Conclusión Bien se advierte que las posibilidades son múltiples, y que todo depende de la interpretación. No habiendo una "fórmula" única para los boletos "provisorios", siendo amplísima la variedad posible de sus cláusulas, resulta una tarea vana el pretender afirmar que el boleto provisorio es siempre esto y no aquello. Pues puede ocurrir que bajo el nombre de boleto "provisorio" se haya concluido lo que únicamente sea un boleto definitivo. El solo nombre dado, si ninguna cláusula, ninguna circunstancia, lo confirma, no puede ser decisivo, cuando todo el contexto y las circunstancias hablan de que las partes se han obligado del modo que se obligan en un boleto de compraventa definitivo.

VIII. Cesión del boleto de compraventa En la práctica de los negocios es usual que el "comprador", según boleto, lo traspase a otro. Excepcionalmente, esa actividad la asume el "vendedor".

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Examinaremos los problemas que se plantean cuando el traspaso lo verifica el "comprador", reserva hecha de decir luego lo conducente sobre la hipótesis de traspaso por obra del "vendedor". 1. Naturaleza jurídica ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la operación que verifica el primer "comprador" con el segundo "comprador"? A este respecto se ha hablado de compraventa, de cesión del crédito por escrituración y de aplicación de las reglas de la cesión de crédito conjuntamente con las de la cesión de deudas. 4 7 A nuestro entender r ninguna, de esas teorías explica acabadamente el fenómeno, el que debe ser examinado a la luz de la teoría de la cesión del contrato: Así como es cesible el contrato de compraventa (es decir, la posición contractual que se tenga en virtud de él), así lo es la cesión del boleto de compraventa (es decir, la posición contractual que se tenga en virtud del boleto). Supongamos que Primus "vendió" por boleto a Secundus, y que Secundus ("comprador") traspasa el boleto a Tertius: a) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya una compraventa. Esta teoría, entre otros inconvenientes 4 S

'*' Para estas diversas teorías: Fornieles, J., "Boleto de compraventa", en E.D., 45, págs. 793 y siguientes. 48 Así: a> juzgado el traspaso entre Secundus y Tertius como compraventa, estaría aquél vendiendo una cosa ajena (art. 1329). Sobre esto no cabría dudar -cualquiera que sea la doctrina que se adopte sobre la naturaleza jurídica del boleto- por lo menos en la hipótesis de que el traspaso del boleto se verificara antes de que Secundus hubiera entrado en posesión del inmueble (art. 577); b) prescindiendo del problema del art. 1329, habría este otro: que u n a acción de Tertius contra Primus sólo podría explicarse por la vía subrogatoria (art. 1196), a menos de recurrir a la afirmación de que toda compraventa conlleva u n a cesión implícita, pero entonces sería esta institución y no aquélla la que explicaría el negocio y los efectos respecto de terceros dependerían de la doctrina del art. 1467; c) si se tratara de una compraventa sería de rigor la escritura pública, y a falta de ésta sólo habría un boleto de compraventa. La objeción, n a t u r a l m e n t e no detendrá a quienes identifiquen el boleto con la compraventa, pero tiene esta consecuencia: que si cuando el traspaso de un boleto es oneroso, se califica de compraventa, cuando es gratuito deberá verse en él un contrato de donación inmobiliaria, y entonces sería de rigor, indiscutiblemente, la escritura pública (art. 1810).

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presentaría éste: que quien debería escriturar a Tertius sería Secundus, quien tendría que obtener primero la escritura de Primus, cuando todo indica que lo que se ha pretendido con el traspaso del boleto es que sea Primus quien escriture directamente con Tertius. b) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya meramente una cesión de créditos, donde lo cedido a Tertius sería el crédito por escrituración que Secundus tiene contra Primus. Tal teoría presenta este blanco a la crítica: que si Secundus tiene un crédito por escrituración contra Primus (que sería el cedido), éste también tiene un crédito por escrituración contra Secundus (pues la obligación de escriturar es recíproca), y para el traspaso de esa deuda la cesión de créditos resulta un mecanismo inidóneo, ya que, por hipótesis, sólo se refiere al lado activo. c) Mejor explica el mecanismo de la operación el acudir a una acumulación de una cesión de créditos más una cesión de deudas, pero reserva hecha de la admisibilidad de esta última institución en nuestro Derecho, la teoría presenta este inconveniente: que se ven dos negocios (cesión de créditos más cesión de deudas) allí donde hay uno solo, es decir, se rompe la querida vinculación entre el crédito y la deuda del cedente {supra, §33, II, 5). d) El mecanismo de la operación se comprende en cambio, cuando se acude a la idea de la cesión del contrato, es decir, del haz inescindible de derechos y deberes que confluyen en una misma posición contractual. Sobre lo que es la cesión del contrato, y su genérica posibilidad, remitimos al §33. Tales son los principios que deben aplicarse a la cesión del boleto de compraventa por obra del comprador. Con sujeción a ese esquema, examinemos en los números siguientes algunos aspectos del negocio. 2. Requisitos La cesión del boleto no puede tener menos requisitos que los exigidos para una cesión de créditos (supra, §33, V). De allí que la cesión deba ser hecha por escrito (art. 1454). Pero no son necesarias fórmulas sacramentales, y

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puede acudirse a la forma de un endoso, el art. 1456.

según lo autoriza

3. Efectos entre partes y terceros en general Entre cedente y cesionario, la posición contractual pasa por la sola fuerza de la cesión, de tal modo que en adelante eí cesionario es acreedor y deudor de todo lo que lo era el cedente en razón del boleto cedido 00 debiendo el cedente verificar codos los actos necesarios para colocarlo en idéntica situación de disfrute. 01 Respecto de terceros en general, será necesaria la notificación al contratante cedido, por acto público (supra, §33, IV, 2). 4. Respecto al cedido (antes) En cuanto a la posición del contratante cedido, antes de que haya prestado su consentimiento a la cesión del boleto: a) El cesionario tiene derecho a exigir del contratante cedido todo lo que el cedente pudo exigir, probando que éste se encuentra exonerado de sus obligaciones, o prestándose él mismo a cumplirlas {supra, §33, IV, 3, a). En consecuencia, con la señalada aclaración, tiene derecho a demandar directamente al contratante cedido, la escrituración. b) El cedente no queda exonerado de sus obligaciones frente al contratante cedido. 52 5. Respecto al cedido (después) Después de.que el contratante cedido presta su consentimiento para liberar al cedente, éste queda fuera de toda relación [supra, §33, IV, 3, b).

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Borda, Contratos, a" 456. Contra: Fórmeles, toe. cit. ' Y por lo tanto de su crédito a ia entrega dé la cosa. Contra esta afirmación en nada empece nuestra tesis a tenor de la cual las obligaciones de dar que surgen de un boleto son naturales y no civiles, pues las naturales también pueden ser cedidas: art. 1444 (comp.: nota al art. 1445). 51 De allí que si el cedente se encuentra ya ea posesión del inmueble, esté (civil•jxeacei obligado a entregarlo al cesionario, del mismo modo que un locatario cedente estaría obligado a entregar la cosa locada al cesionario para que éste ocupe su lugar. 52 Supra. }33; Borda, Contratos, n° 456; contra: Fórmeles, loe. cit. A

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6. Cesión por el vendedor Después de lo dicho, poco queda por agregar sobre, la cesión del boleto verificada por el "vendedor". En teoría, ella es posible, e implica la cesión de una posición contractual que se regula por análogos principios a los expuestos para la cesión por el comprador. Pareciera, sin embargo, que pudieran formularse algunas observaciones respecto a su posibilidad, pues si es el propietario del inmueble quien lo comprometió en venta por boleto, ¿cómo el cesionario del vendedor va a escriturar lo que, por hipótesis, no figura inscripto a su nombre? Pero, por un lado, obsérvese que, por la cesión, el cedente no queda exonerado (aquí, supra, 4, b, para la hipótesis paralela de cesión del boleto por el "comprador"), y por el otro, variando el ejemplo, se advierte uno de los casos de interés: si el cedente no es el dueño del inmueble y cede el boleto precisamente a quien es el propietario. IX. Síntesis y otros problemas de los boletos A esta altura, conviene sintetizar lo dicho, exponiéndolo con arreglo al método adoptado a lo largo de esta obra. Ello nos permitirá (lo esperamos) dar una visión clara y de conjunto de toda la problemática del boleto de compraventa. Agregaremos, en esta oportunidad, otros temas que suscita la materia. 1. La compraventa inmobiliaria Como todo contrato tiene una forma (lato sensu) y un contenido (supra, §4, III, §19, I, §21, I). A. Aquí, la forma requerida es la de escritura pública (supra, §50, II, y aquí, IV); en cuanto al contenido, eí contrato debe tener éste: una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero. De lo que se sigue que por parecido que pueda ser un determinado negocio con una compraventa inmobiliaria, no podrá decirse que hay una compraventa inmobiliaria válida si le falta: o la forma o el contenido (doct. art. 1326) o ambos.

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De allí que: a) No es una compraventa inmobiliaria válida el negocio oral, aunque las partes lo pretendan (art. 1188), y con mayor razón no lo es si declaran no querer las obligaciones de dar sino para después del otorgamiento de la escritura pública. Pues, en el primer caso, falta la forma, y en el segundo, falta tanto la forma como el contenido. b) Tampoco es una compraventa inmobiliaria válida el negocio concluido por instrumento privado, aunque las partes lo pretendan (art. 1185); y con mayor razón si no lo pretenden y declaran querer las obligaciones de dar para después de la escritura. Falta la forma, en un caso, y en el otro, ésta y el contenido. c) Ni siquiera es compraventa inmobiliaria el negocio concluido por escritura pública, si las partes no lo quieren como tal sino como un negocio con las mismas características que el enunciado bajo la letra anterior. La voluntad de las partes es soberana (art. 1197). B. Para el desarrollo de las afirmaciones que anteceden, remitimos a lo dicho en este párrafo, apartado II. Y en consecuencia: a) El negocio oral, descrito bajo la letra a), no sólo no es compraventa inmobiliaria válida sino ni siquiera es boleto de compraventa (supra, aquí, II, 3). b) Son, en cambio, boletos de compraventa los negocios escritos, reseñados bajo las letras b y c. 2. Definición del boleto de compraventa Nos remitimos a la dada en el apartado II. 3. Naturaleza jurídica Tiene una naturaleza jurídica bifronte, según lo dicho en el apartado TV. a) Para el negocio concluido por instrumento privado, no cabe dudar en cuanto a la naturaleza jurídica bifronte. Por un lado, es una compraventa nula por defecto de forma y, como tal, sólo genera obligaciones naturales de dar. Por el otro, es un preliminar bilateral válido y, como tal, genera obligaciones recíprocas de escriturar.

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b) Para el negocio concluido por escritura pública, pero queriéndolo como boleto, el resultado es el mismo. Que es un preliminar válido, no cabe negarlo. La duda podría residir en considerarlo como una compraventa nula por defecto de forma, pues aquí, por hipótesis, existe la escritura pública. Pero tanto da: las partes han querido someterlo al régimen de la compraventa nula, negando los efectos de la compraventa válida. 4. Requisitos Pues el boleto de compraventa es un contrato, exige todos los requisitos de validez de los'contratos en general. La duda recae sobre esto: ¿exigirá además todos los requisitos de validez del contrato de compraventa? Y todavía esto otro: ¿exigirá algún requisito específico, es decir, propio del boleto mismo? Examinemos el tema de los requisitos por su orden: A. Aptitud de los sujetos y del objeto Se exige la misma que para la compraventa. Obsérvese bien: no lo decimos por el aspecto de compraventa nula. Pues, después de todo, si la compraventa ya es nula por defecto de forma, ¿qué interesa que además sea nula por defecto, v.g. de capacidad? Lo decimos por esto otro: porque es un preliminar válido. No puede prometer contratar quien no pueda hacerlo actualmente, como no puede ser objeto de una promesa de cont r a t o lo que no puede serlo de un c o n t r a t o definitivo. Admitir lo contrario sería favorecer la burla de la ley, y permitir alcanzar, por un rodeo, lo que no puede obtenerse actualmente (supra, §62, II, 8, c, III y IV, 2). B. La relación sujeto sujeto y sujeto objeto Aquí, en cambio, cabe hacer algunos distingos. a) Si se trata del tema de las incompatibilidades, entendemos que las que fulminan la compraventa afectan también al boleto en su función de preliminar (supra, §62, II, 8, c). b) Pero otra cosa acontece con las reglas relativas a la venta de cosa ajena. El art. 1329 no se encuentra en juego sino en el aspecto "venta" que es el nulo, no así en el aspecto de preliminar. En efecto: juzgado el boleto como preliminar,

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él engendra obligaciones de hacer, y el art. 1329 se refiere a las obligaciones de dar. No vale aquí el argumento de que no es admisible que se burle la ley prometiendo contratar, cuando aquélla veda contratar actualmente, pues el art. 1329 se refiere a la venta de cosas ajenas como propias, y nada dice sobre la operación que trate a las cosas ajenas como ajenas y quien promete vender sólo menciona a la cosa como propia en el futuro... el Puede considerarse como doctrina pacífica la de que los poderes para suscribir un boleto de compraventa no requieren ser otorgados por escritura pública. nJ Compartimos la tesis. En vano se argumentará en contrario con el art. 1184, me. 7 ú u p r a . §20, 1,9). d) En cuanto al valor de un boleto suscrito como "vendedor'' por el heredero aparente, la cuestión ha sido discutida anees y después de la reforma. Pensamos que debe ser resuelta en base a un distingo: a"i Li boleto de compraventa, en sí, no puede ser opuesto ai heredero real. La razón es que el boleto de compraventa no implica un acto de disposición (art. 3430) ni un acto de administración (art. 3429) referido a ios bienes de la herencia. Fin la medida e-: la que es una obligación de hacer (escriturar) se trata de un hacer del heredero aparente que no puede ser imputado al heredero real; y en la medida en la que genera una obligación natural ele dar, esta es incoercible. b"> Pero si además del boleto de compraventa, ha habido tradición de la posesión, todo cambia. Hay ya un acto de disposición referido ai bien, que queda ai amparo del art. 3430. y eme no podría ser desconocido, retrotrayendo los hechos a la situación primitiva. La buena fe del adquirente cubre su situación. C. La forma Por descontado que no se requiere la forma de la compraventa inmobiliaria. No hace falta la escritura pública, y en ello reside la utilidad del boleto de compraventa. ¡:i

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Pero hace falta que haya un escrito (supra, aquí, II, 3) en defecto de lo cual no existirá un boleto de compraventa. D. El contenido Nuevamente hay que tener en cuenta aquí la naturaleza jurídica bifronte (supra, aquí, IV). a) Es una compraventa nula por defecto de forma. En consecuencia, debe tener todo el contenido del contrato de compraventa, pero con la debilitación del vínculo propia de la nulidad. Por eso genera obligaciones naturales de dar. b) Es un preliminar bilateral válido. En consecuencia, debe tener todo el contenido impuesto o declarado, de tal, engendrando la recíproca obligación de contratar. Partiendo de la base de que el contenido puede ser declarado o impuesto, va de suyo que no interesa el que las partes hayan previsto o no la escrituración. La ley la prevé (art. 1185). 5. Vicisitudes Conviene decir lo imprescindible sobre tres instituciones: a) Tenemos, en primer lugar, el pacto comisorio. Partiendo de la base de que el boleto de compraventa no genera obligaciones civiles de dar, nos parece que debe excluirse la apucabilidad de un pretendido pacto comisorio tácito por incumplimiento de dichas obligaciones. El pacto comisorio tácito del que podrá hablarse es por incumplimiento de las obligaciones de hac¡-r; sólo se computarán las de dar, en la medida en la que ellas sean presupuesto del cumplimiento de las de hacer, de tal manera que, interpretado de buena fe el negocio, no deba llegarse a la esentura, sin su previa satisfacción, o que existan otras obligaciones de dar incumplidas, distintas a las típicas de la compraventa. Pero otra cosa acontece con el pacto comisorio expreso. Por un lado, las partes son soberanas (art. 1197) y el incumplimiento de las obligaciones naturales debe constituir soporte suficiente de una resolución; por el otro, si es posible colocar el incumplimiento ¿n conditione (de tal modo que produzca una resolución automática), a fortiori, es posible darle la fuerza más débil de un hecho desencadenante de una resolución facultativa. b) Tenemos en segundo lugar la señal o arras.

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§63.'El boleto de compraventa

Ella puede darse en un boleto de compraventa (supra, §37, II, 1, d, y 6). c) Y tenemos, en tercer lugar, el instituto de la lesión sobreviniente (supra, §39). La obligación de contratar puede advenir excesivamente onerosa por circunstancias imprevistas, y entonces ninguna duda cabe de que tendrá vigencia la teoría de la imprevisión. La onerosidad será medida atendiendo a la ventaja que cada parte espera encontrar del contrato definitivo. 6. Los arts. 1185 bis y 2355 Para éstos, remitimos al §20, III.

§64. Enajenación de lotes en cuotas periódicas

I. Generalidades La ley 14.005 (posterior y parcialmente modificada por la ley 23.2661), establece un régimen de protección para ciertos contratos. 1. Antecedentes En un momento dado de nuestro desarrollo económico, se difundió la modalidad de fraccionar los inmuebles en lotes, comprometiendo la venta de éstos por boletos, en los que se fijaba que el precio debía ser satisfecho en cuotas mensuales. La operación resultaba conveniente tanto para los enajenantes como para los adquírentes: para aquéllos, al permitirles obtener una más fácil colocación del inmueble ya fraccionado, con un mejor precio como resultado final; para éstos, al facilitar el acceso a la propiedad inmueble de los pequeños ahorristas. Simultáneamente con ese fenómeno, se hizo general la tendencia de incluir en tales promesas una serie de cláusulas en favor de quienes disponían del loteo, siendo de entre ellas la más notoria, y la que a mayores iniquidades podía conducir, la que establecía que en el caso de falta de pago de un cierto número de cuotas, quedara resuelto el contrato, quedando todas las mejoras que se hubieran introducido en el lote a favor del "vendedor" sin indemnización alguna, y sin derecho alguno en el "comprador" a la devolución de las cuotas que ya hubiera abonado. 1 El decreto 2015 del 14/10/85 promulgó la ley 23.266, formulando algunas pocas observaciones. Del tema de la constitucionalidad de las promulgaciones parciales nos hemos ocupado en el §11, I, de nuestro Fideicomiso-Leasing-Letras hipotecarías-Contratos de consumición. Por razones prácticas, creemos prudente exponer ei régimen, ateniéndonos al texto promulgado.

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§64. E n a j e n a c i ó n de lotes e n c u o t a s periódicas

Esas contrataciones dieron lugar a situaciones altamente irritantes, en desmedro de los pequeños ahorristas. Tal lo que acontecía cuando el inmueble, objeto del fraccionamiento, se encontraba hipotecado o embargado al tiempo del boleto, o era hipotecado o se trababa sobre él un embargo después del boleco, lo que constituía un obstáculo a la posterior escrituración, corriendo peligro el pequeño ahorrista. Tal lo que acontecía cuando el "vendedor" enajenaba por un segundo boleto el mismo lote. 2 Ello movió al Poder Ejecutivo Nacional a elevar al Congreso un proyecto de ley inspirad'; en antecedentes nacionales, 3 el que, luego de algunas modificaciones por las Cámaras, fuera convertido en ley con el número 14.005. Leyendo la discusión parlamentaria 4 se advierte que numerosos puntos quedaron sin aclarar, los cuales, sin embargo, habían sido advertidos en el curso del debate. La ley 14.005 tuvo un espíritu proteccionista de la posición del adquirente según boleto, tutelándolo, dentro de ciertos límites, tanto respecto del promitente, como frente a terceros. Pero desde el momento mismo en el que se dictó constituyó una legislación de carácter excepcional, sólo aplicable a los contratos en ella previstos. 0 Hoy su interpretación debe hacerse conjugándola con todo el sistema actual de nuestro Derecho, es decir, teniendo en cuenta, también, la legislación posterior. Deben tenerse presentes las modificaciones introducidas por la ley 23.266. 2. El ámbito La ley se refiere a ciertos contratos, a los que exige una "forma esencial" y a los que dispensa una particular protección, sujetándolos a un régimen específico. - Véuse el Mensaje del Poder Ejecutivo elevando el proyecto de ley (transcripto en la obra de Gaui Altenni, Prehorizoniaudad y boleto de compraventa, página 162). " Citas en el Mensaje al que nos hemos referido en nota 2. Es palpahle la similitud de redacción de la lev 14.005 con los arts. 943 y 944 del Proyecto de Código Civil de 1936. 4 Tomamos el texto de la discusión parlamentaria de la obra de Gatti Altermí que hemos citado en noca 2. 3 Actualización Jurisprudencia, voz "Compraventa", núms. 1718, 1721 y 1724.

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Preocupan a la ley los boletos de compraventa de lotes por cuotas periódicas. Pero no pudiendo admitirse que una venta por escritura pública dé menos derechos que un boleto, claro está que, en todo lo que resulte beneficioso para éste, lo será -en lo aplicable— para aquélla {infra, aquí, sub II). II. Los contratos de la ley: la referencia a la escritura La ley sólo se aplica a los "contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas". Es de ellos que afirma que "quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley, cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato" (art. 1). 1. Sentido de la referencia Comencemos con el análisis de la última expresión: "cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato". La citada referencia a la escritura pública no se encontraba en el proyecto originario, y fue el resultado de un agregado introducido en la Cámara de Diputados. De algunas expresiones vertidas en la discusión parlamentaria, pareciera resultar que la ley no se aplica en modo alguno cuando la operación es celebrada por escritura pública. Pero toda ley se emancipa de sus autores concretos y, a nuestro entender, no es ésa la correcta lectura, ni la que conduce a resultados más valiosos. Para que el contrato caiga dentro del régimen de la ley, no hacen falta tres características (lotes, cuotas periódicas y falta de escritura) sino sólo dos (lotes y cuotas periódicas). Dadas esas dos características, que conciernen exclusivamente al objeto contractual, puede afirmarse que el contrato cae bajo la órbita de la ley, y entrar a inquirir si tiene o no forma suficiente a los fines de la protección de la ley. Brevemente: por forma suficiente a los fines de la protección de la ley 14.005, entendemos tanto la "forma esencial" de que habla su art. 1 como la escritura pública de venta.

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Ello es así, porque según el tenor de la ley, ella exige una "forma esencial" cuando no hay escritura pública, pero en manera alguna se pretende que el régimen de protección deje de aplicarse (en lo que todavía pueda interesar) cuando haya escritura pública. 2. Interés Se advierte que la disquisición no es bizantina, sino de consecuencias prácticas indudables: Quienes piensen que la ausencia de escritura pública constituye una de las características exigidas para que el contrato caiga en la preocupación de la ley, negarán la aplicabilidad del art. 8 a las ventas celebradas por escritura pública. Para ellos, la ley 14.005 sólo se aplica a los boletos de venta de lotes por cuotas periódicas. Quienes, por el contrario, afirmen que las características para entrar en la órbita de la ley sólo son dos, no trepidarán en aplicar el art. 8 a las enajenaciones por escritura pública. Igualmente tendrán interés para el adquirente por escritura pública el inciso 2 del art. 6 (extendido por ¿dem ratio, y durante el tiempo intermedio entre la escritura y la tradición), y el art. 9 (frente a lo normado por el art. 570, Código Civil). 3. Alcances Desde luego que hay disposiciones de la ley que sólo se aplicarán cuando no haya escritura pública: a) Las atinentes a la "forma esencial". Esto es evidente, y surge de la letra de la ley, que sólo exige la forma esencial de la que habla cuando no hay escritura pública. Pero afirmar que a falta de la forma notarial debe observarse otra, no equivale a prescribir que las normas relativas a aspectos distintos de la forma no rijan las operaciones que se hayan sujetado a la forma más rigurosa. b) Las concernientes a cuestiones en las que sólo tenga interés quien no haya obtenido la escritura, como, por ejemplo, lo normado en el art. 7. Pero ello no significa en manera alguna que quien haya obtenido la escritura no pueda invocar aquellas disposiciones en las que tenga o subsista su interés, como la recordada del art. 8.

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Sostener lo contrario equivaldría a afirmar, que quien adquiere por boleto de compraventa se encuentra protegido en los términos de la ley 14.005, pero que la protección cesa en el momento mismo en que haciendo uso, v.g., del art. 7, obtiene la escritura. En seguida se advierte que la protección no cesa, en la medida en la que todavía resulte de interés (v.g.: art. 8). Pero si lo que decide es el interés en la protección, y si ésta no cesa para el que adquirió por boleto, y luego obtuvo escritura, no vemos qué razón hay para negársela al que ab initio tuviera dicha escritura. 6 «

III. Los contratos de la ley: lotes La operación debe caer sobre "lotes". 1. Concepto de "lotes" Según la letra de la ley, debe tratarse de contratos que versen sobre "la venta de inmuebles fraccionados en lotes". No se trata, claro está, de la venta de un inmueble íntegro que haya sido objeto de un proyecto de loteo, sino de la venta de los lotes resultantes de un fraccionamiento. Quizá la redacción de la ley hubiera sido más clara, si en lugar de hablar de "la venta de inmuebles fraccionados en lotes", se hubiera referido a "la venta de inmuebles fraccionándolos en lotes". De todos modos, no cabe duda que ése es el concepto, segán surge de todo el contexto y, en particular, por un lado, del art. 6, que alude a los adquirentes de "lotes" y, por el 5 Borda, Contratos, n° 427, se plantea el problema de determinar si un boleto en el que estuviera previsto como plazo de escrituración el de 60 ó 90 días, entraría o no dentro del régimen de la ley. Sostiene, que como ése es un plazo que en la práctica resulta indispensable para la escrituración, la existencia del mismo "no le quita el carácter inmediato que exige la ley" encontrándose el adquirente del ejemplo en la situación de cualquier comprador sin que se justifique un régimen de privilegio. Por nuestra parte, dada la forma en la que encaramos el problema en el texto, ¡a cuestión no ofrece dificultades. A nuestro entender, las situaciones son tres: a) si hay escritura, se aplica la ley 14,005 en todo lo que no concierne al régimen de forma esencial previsto por ella; b) si no hay escritura, debe haber la forma esencial regulada por la ley, en ausencia de la cual no se aplica la ley 14.005; c) cuando no hay ni escritura, ni forma esencial, entran a regir los principios comunes.

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otro, del art. 5, que prevé que un inmueble ya fraccionado pueda ser reunifícado. Se supone que el propietario de un inmueble, que por su título es una unidad, decide fraccionarlo en varios lotes los que, cuando sean escriturados, tendrán para las operaciones posteriores títulos independientes. En consecuencia, la venta de lo que según el título del vendedor es ya un inmueble único, no queda abarcada por la ley 14.005. La razón es simple: uno de los intereses que ha movido al legislador a regular estas ventas, es favorecer la subdivisión de la tierra. Donde no hay subdivisión, cesa el interés del legislador. Sirva este ejemplo para ilustrar la hipótesis sub examen: He aquí que Pedro, dueño según título de un inmueble de 100.000 m 2 , lo fracciona en lotes de 10.000 m 2 . Si J u a n compra uno de esos lotes de 10.000 m2, eso es compra de lote, pero el día en que Juan llegue a ser propietario del mismo y decida enajenarlo, no operará ya sobre un lote sino sobre un inmueble, y lo que haga no será venta de lote, pues éste con la escrituración habrá dejado de ser tal, para convertirse en un inmueble independiente. Y continuando con el ejemplo: Si Juan vuelve a subdividir su inmueble de 10.000 m^ en lotes de, por ejemplo, 1.000 m 2 , la operación que verifique sobre cada uno de ellos, será relativa a un lote. En otros términos: quien compra un lote, venderá en el futuro un inmueble, si en el ínterin no ha habido un nuevo fraccionamiento, pues el lote deja de ser tal desde que es escriturado y entregada su posesión. 7 Ea los desenvolvimientos que anteceden se advierte que distinguimos entre el inmueble y ei lote. Entendemos por "lotes" a porciones de un inmueble que todavía no son objeto de propiedad independiente. El desarrollo de esta idea exigiría mayores profundizaciones, que escapan al objeto de esta obra, tanto en lo atinente a lo que es un inmueble, como al concepto mismo de lote. Pero apuntamos estas directivas-. I. Inmi:-:bies. Los inmuebles pueden serlo por su naturaleza por accesión o por su carácter representativo. Claro está que aquí nos interesa hablar del ''suelo" (art. -314 Código Civil) que es el inmueble por antonomasia, único susceptible de "loteo" ea el sentido de ía ley 14.005, y nos interesa, prescindiendo de la idea de un "edificio" actual o futuro, porque desde que ésta aparece, aunque la división que se tenga en mira sea "vertical", salimos del terreno del loteo, para entrar en los problemas atinentes a la división llamada "horizontal" (infra, §65). Al inmueble al que nos escaraos refiriendo, bien podemos llamarlo "predio" utilizando el vocabulario de los

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Obsérvese que al hacer esta afirmación, no queremos en manera alguna negar la posibilidad de que quien adquirió un lote, pueda verificar operaciones que se refieran a él, conarts. 1534, 2973/4, etc., del Código Civil, y definirlo como una extensión de terreno dotada de individualidad jurídica real (empleando el calificativo de "real" en el sentido de las instituciones del Derecho de Cosas). Admitimos que esta definición necesita en si una explicación, que pasamos a darla: 1) En los sistemas donde el Registro Inmobiliario es constitutivo, la definición de io que es un predio o finca resulta mucho más sencilla, por io que ha podido decirse -con relación a tales sistem a s - que "finca es una porción delimitada de la superficie terrestre que se ha inscrito en ei Registro como finca independiente" (García Cantero, "La finca como objeto de derecho real", en Revista Crítica de Derecho inmobiliario, n" 435, pág. 290 • y nota 22). Pero, en los sistemas donde, como en el nuestro, el Registro es declarativo (específicamente: "perfeccionador", supra, §19, nota 19) la cuestión se complica y hay que distinguir entre un concepto sustantivo o material, y un concepto registral (véase: García Cantero, op. cit.). Nos parece, incluso, que dada la organización federal de nuestro país, las disposiciones locales, cuando no las municipales, y frente a ios antecedentes habrá que distinguir en lo extrarregistral, entre un concepto administrativo y otro civil. 2) Definimos al "predio" como una extensión de terreno dotada de individualidad jurídica real. Desde el punto de vista civil, esa individualidad estará dada por: a) sujeción a una propiedad (individual o en condominio) independiente respecto a las otras extensiones de terreno vecinas; b) una delimitación por líneas poligonales, según la descripción que resulta de títulos, que permite identificarlo físicamente, distinguiéndolo tanto de los inmuebles que pertenecen a otros como de los que pertenecen al mismo propietario, ya que nada impide que éste tenga dos inmuebles contiguos, cada uno con individualidad propia. Véase decreto-ley 20.440 sobre Catastro y D.L. 22.287. 3) Desde el punto de vista registra!, predio es el inmatriculado como tal (art. 12 decreto-ley 17.801 de 1968) en un folio real. Se advierte que el concepto registral puede no coincidir con el sustantivo, por diversas razones, y así: a) genéricamente, porque la realidad jurídica registral no coincida con la extrarregistral, lo que acontece, v.g., cuando una parte del predio ha sido transferida, pero el título no ha sido inscripto, o cuando habiéndose inscripto el título, falta todavía la tradición para que se opere la transferencia; b) cuando se han unificado inmuebles (art. 13, decreto-ley 17.801, segunda parte), unificación que puede desaparecer por proceso inverso, sin que en tal acto pueda verse un "loteo". II. Lotes. Por "lotes" entendemos una porción (art. 2326 Código Civil) de un predio, con las siguientes características: a) no es todavía objeto de una propiedad independiente, es decir, respecto a él no ha habido ni tradición ni escrituración. Si se hubieran dado estos dos actos, ya habría un predio en sentido sustantivo, aunque podría haber todavía un mero lote en sentido registral, mientras ¡a enajenación no llegara al Registro (a la inversa, habría un predio en sentido registral y sólo un lote en sentido sustancial, si suponemos que hay escritura inscripta y no tradición); b) ha sido ya de algún modo delimitado (v.g. en el terreno, colocando estacas, o con líneas en un plano) de tal modo que se encuentra, por así decirlo, espiritualmente, y en la intención del propietario (exteriorizada) separado del resto del inmueble. Partiendo de esta idea del "lote" se advierte que éste puede ir atravesando por diversas fases, "madurando" hacia un estado jurídico de predio independiente (v.g.: lote "ofertado", lote objeto de un boleto, lote escriturado pero no habiéndose hecho todavía tradición, etcétera)-.

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ceptuándolo como lote. Simplemente, estamos calificando el tipo de operación que verificará, y en consecuencia, determinando el régimen al que se someterá. Y así: o en el momento én el que se verifica la aludida operación, el lote dejó de ser tal para convertirse en un predio independiente, o todavía conserva ese carácter. Si el adquirente del lote ya se convirtió en propietario, al enajenarlo, lo que hará será una venta de inmueble (o en su caso boleto o preliminar de venta); pero si el adquirente del lote todavía no es propietario, lo que hará será una cesión de boleto (art. 10 de la ley 14.005) o, en su caso, una cesión de derechos emergentes de la compraventa (cuando ya tenga escritura, pero le falte todavía la tradición). 2. Amplitud del concepto Lote, es una parte cuantitativa de un inmueble. Lotes, son tanto los urbanos como los rurales. 8 Para la tutela de la ley no interesa ni el valor, ni el tamaño de los lotes, ni el numero de lotes adquiridos por una misma persona. No creemos que so color de que la ley es tuitiva, sólo proteja al adquirente humilde, pues la ley no distingue, bastando con que se dé la conceptualización del art. 1. Realmente, con el solo hecho del loteo que conduce a la formación de propiedades independientes, ya queda satisfecho uno de los intereses del legislador que advierte, en la subdivisión, la agilización de la propiedad inmueble. 9 IV. Los contratos de la ley: cuotas periódicas Es preciso que se haya pactado que el precio deba ser satisfecho en cuotas periódicas. La ley no ha definido lo que debe entenderse por precio satisfecho en cuotas periódicas, 10 por lo que habrá que recu8 E n el debate en la Cámara de Diputados se habló de la casa o del campo propios. Véase Gatti Alterini, op. cit., pág. 176. " 9 Véase nota 13. 10 En el art. 4, inc. c del texto sancionado por el Congreso (en ocasión de la ley 23.266) se hablaba de "cuotas mensuales", pero el fragmento que contenía esta especificación fue observado por el decreto de promulgación.

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rrir al concepto que del mismo se tiene en el uso del tráfico negocial (doct. art. 17, Código Civil). 1. Fraccionamiento del pago No es necesario que "todo" el precio deba ser satisfecho después, en forma fraccionada. Según nuestras modalidades, es usual un pago inicial, y fijación de cuotas por el saldo, y eso ha sido entendido siempre como precio en cuotas periódicas. Pretender lo contrario, equivaldría prácticamente a radiar toda posibilidad de aplicación de la ley 14.005, pues bastaría cualquier suma dada a título de entrada, para sacar la hipótesis de su ámbito. Por ello, el contrato, según el cual se pagan 12 cuotas de entrada, de las 132 que se hubieran, por ejemplo, previsto, adopta la modalidad de precio satisfecho en cuotas periódicas. En otros términos: se da la modalidad cuando todo el precio, o sólo el saldo, debe pagarse fraccionado por el sistema que en el tráfico negocial se conoce como de cuotas periódicas. Un sector de la jurisprudencia ha hecho sin embargo un distingo, según el carácter que asuman las cuotas de entrada. Se ha dicho que sólo habría precio satisfecho en cuotas periódicas, cuando las de entrada asumieran el carácter de seña 1 1 y a imputarse sobre las últimas cuotas. Pero pues la imputación se produce (art. 1202), el precio no resulta de un modo u otro totalmente pagado en cuotas periódicas. A nuestro juicio la disyuntiva es ésta: o se admite que el precio sea sólo parcialmente pagado en cuotas periódicas, o se exige que lo sea totalmente. Pero pues la segunda posibilidad, según la práctica de los negocios, dejaría sin aplicación la ley 14.005, sólo queda la primera, por la que nos decidimos, según lo ya expuesto. 2. Entidad del fraccionamiento Pero si no es necesario que todo el precio deba ser satisfecho por cuotas, es preciso sí, que el fraccionamiento previsto

Comp.: voto de Llambías en La Ley, t. 94, pág. 36.

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asuma una cierta entidad, como para que pueda conceptuaíizarse que se da la hipótesis mentada por la ley. Dicha entidad debe serlo en cuanto al saldo y en cuanto al número de cuotas: a) Cuando el precio, o el saldo del precio, deba pagarse en un solo acto, por largo que sea el plazo previsto, al faltar el fraccionamiento de la deuda, no cabe hablar de "cuotas". "Cuotas", en cuanto es un plural, supone por lo menos dos, pero igualmente nos negaríamos a ver en dos cuotas la existencia de "cuotas periódicas", pues la idea de "periodicidad" vinculada a la de "cuotas" sugiere una pluralidad mayor que presente una repetición tal de lapsos que permita apreciarla, y, en todo caso, no es eso lo que en los usos de los negocios se entiende por cuotas periódicas, ni la pluralidad que supone la ley a través del art. 9. En definitiva, es ésta una cuestión que en los casos extremos podrá dar lugar a un delicado problema de apreciación judicial para determinar si se da o no la modalidad indicada. b) Para tal apreciación constituirá un dato de interés la entidad del saldo que deba pagarse en cuotas. Pero no creemos que sea suficiente para rechazar la protección de la ley el hecho de que como entrada se haya pagado el 25% o más del precio, si por el saldo se han fijado, por ejemplo, 60 mensualidades. 1 - Desde luego que si se ha pagado como entrada el 25% del precio, algunas de las normas de la ley (arts. 7 y 8) perderán su interés, pero mientras perviva el de otras, no creemos que medie razón para desproteger al adquirente. En cambio, nos negamos a ver un precio satisfecho por el sistema de cuotas periódicas, si concurre la doble circunstancia de una parte importante pagada en el acto, y el resto en un número reducido de mensualidades. Una hipótesis de ese tipo escaparía a la función tuitiva de la ley. 13 r

- Contra: voto citado en nota anterior. " No se nos escapa que puede acusársenos de contradicción cuando a la pregunta de si está protegido el adquirente de varios lotes, contestamos afirmativamente y en cambio ahora decimos que cuando la entidad del precio pagado en el acto de la operación es grande, y el número de cuotas por el saldo es reducido, el adquirente no está protegido. Realmente pareciera que si en eí primer caso subsiste ei interés

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Puesto a buscar una pauta que pueda servir de guía, nos parece que puede aplicarse por analogía la doctrina que emerge del art. 1356, mutatis mutandi. Así como hay precio en dinero cuando lo que deba pagarse con él representa por lo menos la mitad del precio [supra, §49, VIII) así también diremos que hay precio en cuotas periódicas cuando por lo menos el saldo a abonarse así, represente la mitad del precio. V. La forma esencial: descripción Para que estos contratos entren en la protección de la ley deben tener una forma suficiente. Hemos dicho (supra, II, 1) que forma suficiente es o la "forma esencial" o la escritura pública. ¿En qué consiste la "forma esencial" de la ley, ésa de que habla el art. 1? 1. La terminología A tenor de dicho texto la "forma esencial" consiste en "las condiciones y requisitos" de que habla la ley. Bien mirada, es ésa una expresión bastante vaga para describir a la "forma esencial", y que deja bastante perplejo sobre el tema de decidir dónde termina la forma y dónde comienza algo que sea distinto de ella. A nuestro entender, la palabra "forma" ha sido tomada aquí en un sentido mucho más amplio que el que resulta del art. 973 del Código Civil, abarcando extremos que son propiamente "forma" del acto y otros que no son tales, si es que por "forma" debemos entender a un elemento del negocio, y precisamente a aquél dentro del cual se vierte el contenido. Veremos que esa "forma esencial" es la que resulta del art. 4. Quedan así abarcados extremos tan disímiles como éstos: la exigencia de un instrumento, la de cierto contenido del mismo y la de su anotación provisoria en el Registro de la del legislador en razón de que hay una subdivisión, debiera subsistir también en el segundo. Pero obsérvese que en el sistema de la ley no basta con que haya una subdivísiÓD. sino que es preciso que se haga por el sistema de cuotas periódicas.

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Propiedad Inmueble. Bien se advierte que, si en cierta terminología 14 todo eso puede ser llamado "forma", desde el punto de vista de la que hemos adoptado, sólo lo primero es "forma" del contrato, siendo lo segundo el contenido, y atañendo lo tercero a las llamadas "formas de publicidad". Un examen de la ley 14.005, que no discrimine cuidadosamente todos esos aspectos, dando a cada uno de ellos su función propia, corre el riesgo de asignar a la ausencia de uno, igual consecuencia que a la de otro. Bueno es recordarlo para cuando examinemos el tema de la "invalidez" por ausencia de la "forma esencial" de la ley, porque un criterio que no discrimine otorgará siempre un mismo tipo de invalidez, lo que no 'ocurrirá con una doctrina que mantenga separados los distintos conceptos, encerrando a cada uno en la esfera de acción que le es propia. 2. La "reinscripción" en el Registro Según el art. 2: 10 "El propietario del inmueble que desee venderlo en.la forma prevista en el artículo anterior hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas". A. Este texto emplea el verbo "anotar" y la ley, más adelante (arts. 3 y 5), habla de "anotación". Sin entrar a cuestiones terminológicas, 16 y al sólo fin de una más clara exposición, nosotros hablaremos de "reinscribir" y de "reinscripción", lo que en la exposición nos permitirá - a l utilizar nombres diferentesdistinguir entre este asiento de los arts. 2, 3 y 5 (al que llamaremos "reinscripción") que es registro de la declaración de someter el inmueble al régimen de la ley, y la "anotación" del art. 4 que es registro del contrato concreto referido al lote.

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Véase nuestro §19, nota 1. Transcribimos e! texto según !a redacción dada por ia ley 23.266, que, en este fragmento, no difiere sustancialmente del originario de la ley 14.005, por lo que la doctrina elaborada respecto ai anterior es trasladable al nuevo. 15 Sobre el tema terminológico, véase infra, nocas 20 y 25. lo

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B. Donde el artículo sub examen reza "desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior", un sector, de la doctrina lee "desee venderlo fraccionándolo en lotes y por cuotas periódicas". En sí, esta lectura no ofrecería mayores inconvenientes, si no fuera que se pretende concluir, de allí, que la reinscripción es integrativa de la "forma esencial" de que habla el art. I. 1 7 a) Pero esta lectura tiene, a nuestro modo de ver, dos inconvenientes: He aquí el primero: el art. 2 ha empleado por dos veces la palabra "forma", y ella aparece todavía una tercera vez en el art. 5 que se vincula con él. Leer, como lo hace esa doctrina, "en lotes y cuotas periódicas", donde la ley habla de "en la forma prevista en el artículo anterior" es por un lado desdibujar totalmente el concepto de forma y convertir en tal la descripción del contrato que exige la forma de que habla el art. 1, y, por el otro, abandonar la terminología de la ley. En otros términos: el art. 1 enuncia un supuesto de hecho, al hablar de ciertos contratos (los de lotes en cuotas periódicas cuando no hay escritura pública) y atribuye una consecuencia, al exigir, para ese supuesto, una "forma esencial". Por lo tanto, el art. 2 que alude a la forma prevista por el art. 1, no puede referirse a lo mentado en el supuesto sino a lo atribuido en la consecuencia. He aquí el segundo: si la exigencia del art. 2 integra la "forma esencial" del contrato de la ley, su ausencia trae la "invalidez" que resulta del art. 1. b) Por nuestra parte, aun a riesgo de que se nos acuse de sutilezas, propiciamos una interpretación literal que conceptuamos más valiosa, y donde el art. 2 habla de la forma del art. 1, entendemos por tal a la "forma esencial", con lo cual queda dicho que ésta ya sólo puede ser la del art. 4 de la ley,18 17

Comp.: Borda, Contratos, n° 429. Como io advertimos en el texto, no se nos escapa que puede acusársenos de sutileza, pues en el art. 4 figura la referencia a un lote (inc. b) y a cuotas (inc. c). Pero no es lo mismo decir que en el art. 2 la palabra "forma" puede ser reemplazada por "en lotes y cuotas periódicas", a sostener que allí "forma" significa sólo lo que —en su vinculación con el art. 1 - resulta del art. 4, que, entre otros datos del contenido, había de ¡otes y cuotas, pero sólo como uno de los datos necesarios 18

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puesto que hemos excluido que la integre la exigencia dei art. 2, y, en consecuencia, excluido la preceptiva de los arts. 3 y 5. Con ello obtenemos este resultado: la exigencia del art. 2 no es "forma esencial" del contrato que se celebre, sino un deber impuesto por la ley, cuyo incumplimiento da lugar a dos sanciones. Por un lado, la sanción de multa, a tenor del último párrafo del art. 2, según el cual la omisión de esa reinscripción "por parte del vendedor lo hará pasible, además, de una multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del año en curso, de todos los lotes que comprende el fraccionamiento." Estamos ante un deber legal impuesto a quien quiera concluir un negocio válido, como se supone que quiere concluirlo, según el principio general de buena fe. Por el otro, una acción a favor del "comprador". La declaración necesaria para la reinscripción puede ser coactivamente exigida por quien haya contratado con el propietario por instrumento privado fio que es técnicamente "forma") y con lo básico del contenido del art. 4. 19 Quien "desee" (art. 2) intratar así, debe reinscribir, y si contrató así, por la sola circunstancia de haberlo hecho, expresó su deseo, con lo que sólo le queda manifestar registralmente su declaración de voluntad, que ei adquirente puede exigir, pues es el cumplimiento de un debei", y los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados en los términos del art. 1198 Código Civil. De allí que la ausencia de la reinscripción no sea, a nuestro entender, causa de invalidez del contrato de la ley, sino

deí contenido, pues hay otros, aparte de mentar también la necesidad de un instrumetico y de su anotación provisoria. : 9 - Lo básico de ese contenido, según veremos, es entre otras cosas que el instrumento :-T.;a una referencia que permita concluir que el contrato versa sobre lotes en c'jn-ns periódicas. Se ve que sobre este aspecto Hedamos aparentemente por otro camino ai mismo punto que ia doctrina que hemos enunciado bajo la letra a) y que no compartimos. Pero que ambas maneras de razonar tengan supuestos comunes no significa que sean iguales en sus consecuencias prácticas. La doctrina que combatimos, partiendo del art. 2, va a tas expresiones '"lotes" y "cuotas periódicas" del art. 1, y tomándolas, sigue a la de "forma esencial", lo que le permite retornar al art. 2, conceptuando su previsión como integrante de la forma esencial... Nuestra tesis, en cambio, va del art. 2 a la expresión ''forma esencial" y de ahí al art. 4, dejando fuera de la idea de "forma esencial" al art. 2.

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ocasión de que el negocio celebrado y válido se despliegue en uno de sus sentidos, exigiendo el cumplimiento del deber omitido. Confirma esta interpretación la actual redacción del art. 2, que en su segundo párrafo prescribe que si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiese cumplido con la reinscripción, "luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión, pudiendo ser descontadas las sumas invertidas de los saldos pendientes de pago al vendedor". Si de "invalidez" quiere seguirse hablando, ya no será en el sentido de una invalidez directa del negocio, sino en este.otro más relativo: de invalidez indirecta, en cuanto el negocio no desplegará la plenitud de sus efectos mientras la reinscripción no se verifique, ya que, en ausencia de ella, habrá un obstáculo para que se proceda a la anotación del contrato de la ley. C. El propietario tiene el deber de predividir materialmente el inmueble en lotes, y esto lo hace según el negocio jurídico unilateral previsto en el texto sub examen. De esta manera prepara la posibilidad de ingreso al Registro de los contratos que celebre con los adquirentes. De esa declaración de voluntad se toma razón en el Registro provocando un asiento 2 0 que "inhibe al propietario para su enajenación en forma distinta a la prevista en esta ley,

20 La terminología en la ley 14.005 fue vacüante. En el proyecto del Poder Ejecutivo, en el art. 2 se decía "inscribirá" y en los arts. 3 y 5 se hablaba de "inscripción"', siguiendo una terminología uniforme, vocablos que fueron cambiados en el Senado por [os de "reinscribirá" y "reinscripción", partiendo de la base da que ios inmuebles ya debían estar inscriptos "requiriéndose una nueva reinscripción específica" (explicación del senador Samella), pero en la Cámara de Diputados, mientras en el art. 2 se reemplazaba el "reinscribirá" por el ''hará anotar'', y en el art. 3 la "reinscripción" por la "anotación", se empleaba en cambio el término "reinscripción" en el are. 5, modificaciones que fueron aceptadas en el Senado sin darles mayor importancia (véase texto y discusiones en Gatti Alterini, op. cit.). Pensamos que puede atribuirse gran parte de la vacilación de la terminología a la situación en que se encontraban entonces ios Registros de la Propiedad, regulados por las provincias, y siguiendo ia técnica del folio personal. La iey 23.266 unifica la terminología hablando de "anotación", pero en los textos de la ley 14.005 no afectados, subsiste la vacilación (infra, nota 25). Hoy que hay una normación nacional (decreto-íey 17.301/68) y la técnica del folio real, lo ideal sería acudir al sistema de división por confección de nuevas matrículas ¡art. 13, decreto-ley 17.801768).

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salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble" (art. 5) y supone que el declarante esté en condiciones de disponer y el inmueble libre de todo gravamen, o que en caso de estar hipotecado se obtenga la división de la carga real, voluntariamente o por vía judicial (art. 3). a) La reinscripción produce como efecto directo que el propietario queda "inhibido" (esto es, impedido) 21 de enajenar en forma distinta a la prevista por la ley. ¿Significará ello que los contratos que concluya en "forma distinta" serán plenamente nulos, de tal manera que no valdrán ni siquiera como preliminar de compraventa? Sostenemos que no, pues no encontramos razón alguna para que esos contratos, por el solo hecho de encontrarse reinscripto el inmueble, carezcan de efectos. Y así, si suponemos que se ha contrariado la preceptiva del art. 4, inc. b, y el negocio se ha concluido sobre un lote que no coincide con ninguno de los del plano del loteo, o incluso sobre el inmueble íntegro sin conceptuar lo loteado en modo alguno, o se ha afectado la normativa del art. 4, inc. c, y no ha habido forma alguna de pago, sino operación al contado, o se ha celebrado el contrato oralmente, no creemos que de ahí se derive una nulidad plena, y pensamos por el contrario que el negocio quedará sujeto a las reglas generales de los arts. 1185 y 1188, Código Civil. Las consecuencias del impedimento son otras, y en gran medida similares a las de la afectación que ocasiona un embargo (art. 1174, Código Civil, y supra, §15, VI) y consisten en esto: que quien celebre con el propietario un contrato en "forma distinta" a la de la ley deberá sufrir la oponibilidad del concluido por quien lo haya celebrado en dicha forma. b) Si la reinscripción produce ese efecto de "inhibir", la falta de ella deberá traer como consecuencia la ausencia del mismo. Faltando la reinscripción, veamos primero el régimen de los contratos concluidos en "forma distinta" a la de la ley: se-

Sobrs Los significados del verbo "inhibir", véase E. Carlos, en Enciclopedia lica Omeba, voz "Inhibitoria de jurisdicción".

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rán válidos. Sobre esto no cabe dudar, pues si, según hemos dicho en la letra anterior, eran válidos aun cuando se hubiera hecho la reinscripción del inmueble, con mayor razón lo serán en esta hipótesis. Estos contratos tendrán en tal caso una posición aun mejor, en el sentido de que no habiendo afectación alguna, no corren el riesgo de experimentar la oponibilidad de eventuales contratos que se concluyan en la "forma de la ley". Cabe, sin embargo, preguntarse qué ocurriría con estos contratos si celebrados mientras el inmueble no estaba reinscripto, se produce luego la reinscripción, y el adquirente en la "forma" de la ley, anota su instrumento. Pensamos que la respuesta debe darla el Registro 22 de tal manera que tiene primacía quien registra antes su situación. 23 Queda ahora por ver, faltando la reinscripción, cuál será la situación de los contratos concluidos en la "forma" de la ley, esto es, según las condiciones y requisitos del art. 4. En esta hipótesis, la falta de reinscripción va a traer como efecto indirecto que en un Registro bien llevado el instrumento del art. 4 no va a poder ser anotado, y será devuelto con la correspondiente observación. Pero ése es un efecto indirecto, en el sentido de que la ausencia de reinscripción constituye un obstáculo para la registración. Porque como efecto directo no puede decirse que el contrato concluido sea inválido. Valdrá entre partes, y dará acción al "comprador" para exigir la reinscripción. D. Según el art. 5, es posible el desistimiento de la declaración de sometimiento del inmueble al régimen de la ley, "expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble". La declaración de sometimiento es un negocio unilateral y puede ser dejada sin efecto por el desistimiento que es otro negocio unilateral. El asiento de desistimiento deja sin efecto el asiento de inscripción. 22

Todo el sistema de la ley depende del Registro. Verdad es que todavía hoy, hay registros reacios a aceptar boletos que no sean los de las leyes especiales, pero esto será un riesgo que corra el adquirente que acudió al boleto, apartándose de la forma del art. 1184 Código Civil! - 3 Respetándose los efectos retroactivos.

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Después de admitir la posibilidad del desistimiento, el art. 5 agrega: a) "Si ya se hubieran enajenado uno o más lotes o fracción, el desistimiento no producirá consecuencias sobre estas operaciones". Esto no necesita explicación. Surge evidente: el desistimiento nunca podría afectar a los contratos de la ley ya celebrados mientras existía la reinscripción. b) "El vendedor no podrá dar un destino distinto al originariamente previsto al sector que con su desistimiento se excluye." El desistimiento puede ser parcial. Deberá serlo cuando ya haya contratos celebrados. Pero también puede ocurrir que no se haya celebrado ningún contrato de la ley y que se piense celebrarlos, no respecto de todo el inmueble, sino de un sector del mismo, en cuyo caso, expresándolo así el titular, el sector excluido permanecerá en el régimen. c) "El ocultamiento y/o violación de estas últimas circunstancias hará pasible al vendedor de las sanciones previstas en el artículo 2." Supongamos que es el caso sub a. Si los contratos celebrados ya han llegado al Registro, de las constancias mismas de éste resultará que tales contratos no quedan afectados. Pero si éstos no han obtenido todavía la anotación provisoria del art. 4, el Registro no tendrá modo de saberlo, y los asientos hablarán de un desistimiento total, a menos de que el titular registral, al desistir, formule la aclaración. Si no formula la aclaración, incurre en el "ocultamiento" que menta el texto. El "comprador" que se viera afectado tendrá derecho a la rectificación del asiento de desistimiento (doct. art. 2 segundo párrafo, por la remisión del art. 4 in fine). El vendedor, además, se hará pasible de la multa del art. 2, tercer párrafo, a tenor de lo normado por el art. 4 in fine. Los afectados pueden ser múltiples, ya poi' ocultamiento, ya por directa violación (dando un destino distinto al sector excluido). Ya es afectado el Registro conducido a asientos inexactos. Puede serlo un "comprador" de lote anterior o posterior al desistimiento; puede serlo, incluso, un "comprador" por boleto de todo el inmueble.

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3. Forma en sentido técnico Forma es, en cambio, y técnicamente tal, la escrita. Sobre la exigencia de la misma, no cabe duda, pues la ley reiteradamente habla del "instrumento" (arts. 4 y 6), siendo evidente, por otra parte, que sólo los instrumentos llegan, como se prevé que éste llegue, al Registro (art. 3, decreíoley 17.801/68). A. Aquí, por hipótesis del art. 1, el instrumento del que se habla es un instrumento privado. ¿Cuál es en consecuencia el régimen al que se encuentra sujeta una compraventa oral de un lote en cuotas periódicas? . La respuesta es obvia: ese contrato es nulo. Es, diríamos, doblemente nulo. Nulo, en primer lugar, como compraventa, pues la inmobiliaria exige escritura pública {supra, §50, II), y nulo, en segundo lugar, como contrato de la ley 14.005 (art. 1), pues éste exige un instrumento. Pero que sea nulo como compraventa, o nulo como boleto de la ley 14.005 no significa que no valga a otros efectos. Partiendo de la base de que el negocio llegue a probarse, el adquirente oral gozará de la acción del art. 1188, para obtener como preliminar de primer grado, directamente la escrituración, y como preliminar de segundo grado, ínterin, el boleto de la ley sub pxamen (principios generales y doct. último párrafo del art. 4, texto según ley 23.266), y con ello la especial protección que la misma dispensa. B. El art. 4 aclara: "En las libretas de pago cuando existan, deberá estar transcripto el boleto de compraventa". Esto no puede ser conceptuado como "forma esencial" del negocio. Una transcripción del boleto de compraventa da por supuesto que éste existe por separado, y allí estará el negocio de cuya '"forma esencial" se trata. Las libretas de pago pueden existir o no, y lo que es de emisión facultativa no puede redundar en mayor pesadez de la "forma esencial". Para los fines de facilitar la prueba del pago, bastará con una correlación entre la libreta y el boleto de compraventa, en base a una referencia suficiente; después de todo, aún sin que exista una libreta de pago, los recibos que se dieran deberán llevar tal referencia.

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4. La forma de publicidad El instrumento debe ser anotado provisoriamente en el Registro (art. 4). a) La ley impone expresamente la obligación del registro al vendedor. 24 Su incumplimiento trae las consecuencias del último párrafo del art. 4. b) Consideramos que éste es un requisito de forma, pero de forma de publicidad (supra, §19, V), no de forma del contrato mismo. En la terminología de la ley es integrante de la "forma esencial de que habla el art. 1, y, en consecuencia, necesaria para la "validez". Pero tratándose de un tema de registración, resulta aplicable lo normado por el art. 20 del decreto-ley 17.801 de 1968: entre los contratantes no cabe aducir "la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado". De lo que se sigue que la falta de la anotación provisoria sólo producirá una ausencia de los efectos protectores del sistema, respecto de terceros (art. 6). La "invalidez" asume aquí el carácter de inoponibilidad. c) La anotación provisoria 25 debe hacerse "dentro de los 30 días de su fecha". ¿Qué pasa si un contratos^ presenta a la anotación después del plazo fijado por la ley? A nuestro entender, si en el ínterin no se ha producido otra registración incompatible, debe ser anotado. No hay razón alguna para negar la anotación, y no es creíble el suponer que la ley haya prescrito el plazo por una pura expresión de voluntarismo.

- 4 Según el art. 4 "el vendedor deberá proceder a la anotación provisoria del instrumento que entregue a! comprador". Con esa redacción pueden suscitarse dificultades, pues: a) si se trata del instrumento ya entregado al comprador ¿cómo lo va a registrar?; b) y si se trata de registrarlo aníes de entregarlo ¡ay del comprador que queda sin papeles en su poder! Esto podrá obviarse, en la práctica, acudiendo a tres ejemplares, de tal manera que, provisoriamente, el comprador tenga un instrumento sin la constancia de registración y luego se le entregue un ejemplar que la lleve. "° Aquí la terminología de la ley es también vacilante, pues se habla de anotación provisoria en el art. 4 (en el primitivo texto: anotación preventiva), de documento inscripto en el are. 6 inc. a) y de instrumento prenotado en el art. 6 inc. b).

§64. E n a j e n a c i ó n de lotes en c u o t a s periódicas

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Pero tampoco puede admitirse que tenga igual eficacia una inscripción dentro del plazo, que la efectuada después, pues tanto daría como sostener que la ley ha hablado inútilmente. La diferencia reside en esto: la anotación dentro del plazo tiene efectos retroactivos al día de la fecha del instrumento, y la efectuada después de vencido el plazo, sólo tiene efectos para el futuro. Es verdad que la ley no prevé expresamente ese efecto retroactivo, pero él surge, por un lado, del simple razonamiento de que siendo la manera de dar un sentido a la prescripción de la ley, ésta lo contiene implícitamente, por el otro, de que el efecto retroactivo no es extraño a nuestro sistema (para las escrituras públicas: art. 5, decreto-ley 17.801/68), y, finalmente, del hecho de que, por lo menos para un caso, la ley lo ha supuesto claramente, pues el conceder una protección al comprador a partir de "la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado" (art. 6, inc. 2), es decir antes de la anotación, sólo se concibe si se da efectos retroactivos a la anotación. El peligro de dar efectos retroactivos a la anotación de un instrumento privado no es tan grande como a primera vista pareciera. Por una parte, se supone que el inmueble ya está reinscripto en los términos del art. 2, es decir, afectado al sistema, con lo cual queda notablemente circunscrito el círculo de terceros que pueden agraviarse de una antedata; por el otro, para que el instrumento pueda llegar al registro, será preciso que las firmas estén autenticadas (art. 3 ¿n fine del decreto-ley 17.801/68), de tal manera que cualquiera que sea la fecha que indique el instrumento, verdadera fecha del contrato será la de la autenticación que es cuando se colocan las firmas sin las cuales no hay instrumento privado (art. 1012). 5. Contenido El contrato "deberá contener" las especificaciones que menciona el art. 4, referentes a los contratantes, al lote, al precio, a los títulos, a los gravámenes y a la competencia. 26 26 Según el texto sancionado por el Congreso, debía traer también "la designación del escribano interviciente por parte del comprador" pero el inc. e del art. 4, que así lo preveía, fue observado por el decreto de promulgación.

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§64. Enajenación de lotes en cuotas periódicas

A. Esto que constituye el contenido contractual, en el lenguaje de la ley integra la "forma esencial" requerida para la "validez". Cada una de las enunciaciones exigidas debe ser examinada en particular, si no se quiere llegar, por falta de alguna, a una "invalidez" reñida con el espíritu de la ley. Confirma esta interpretación el hecho de que el último párrafo del art. 4 prevé la posibilidad de sanciones para la omisión de "requisitos esenciales", dando a entender que los hay que no asumen tal carácter. B. Los requisitos que menta el art. 4 son de diversa clase. a) Lo del nombre y apellido de los contratantes constituye, sin duda, un requisito imprescindible, sin lo cual no podría determinarse quiénes son los sujetos del acto. Claro está que quien sólo tuviera nombre (véase art. 6 in fine, decreto-ley 18.248) cumplirá con indicar la denominación con la cual se lo conoce en la vida social. Por lo demás, no hay que llevar esta exigencia demasiado lejos, hasta el punto de exigir una suerte de sacramentalidad en la enunciación del nombre. Basta con que el instrumento que se presente al Registro "contenga" esos nombres, de modo que quede claro entre quiénes se celebra el negocio, y quién asume el papel de vendedor y quién el de comprador, sin que tenga importancia, v.g., que en el cuerpo del instrumento se designe a las partes sólo por su apellido, si pueden descubrirse los nombres a través, por ejemplo, de la legibilidad de las firmas o en todo caso, de la autenticación de las mismas. Si faltara la designación suficiente el contrato sería "inválido" en el sentido de que no podría llegar al Registro por invalidez del instrumento mismo (aplicación analógica del art. 1004, Código Civil). Se exige también la indicación de la nacionalidad, estado civil y edad de las partes, pero con ser útiles estas especificaciones, no creemos que su ausencia cause la invalidez del instrumento. Podrá dar motivo a una observación del Registro que se niegue a practicar la anotación de la ley hasta tanto el defecto sea subsanado, pero para dicha subsanación entendemos que no será siempre necesario un nuevo instrumento firmado por las partes, bastando con que los datos

§64. E n a j e n a c i ó n d e lotes en cuotas periódicas

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faltantes sean aportados de modo indubitable. 27 En todo caso, si se verificara la registración sin esos datos, ello no afectaría la eficacia de la misma. Simplemente, el Registro no informaría sobre los mismos. 2 8 Igualmente se requiere la indicación de la fecha y lugar en el que se otorga el instrumento. Será difícil que el instrumento no contenga alguna referencia a dichos datos, habida cuente, de que si falta en el cuerpo del mismo, resultará normalmente de la certificación correspondiente de firmas. En todo caso, pensamos que la enunciación de la fecha sólo tendrá valor si se pretende la retroacción de la anotación 2 9 pues, en defecto de ella, el instrumento tendrá la de su enriada al Registro; en cuanto a la enunciación del lugar, ello presentaba interés en la primitiva redacción del encabezamiento del art. 4 que preveía la posibilidad de ampliación del plazo para la registración en razón de la distancia. 3 0 Lo de la indicación del domicilio se refiere al real de las partes; no creemos que tenga la envergadura de un requisito cuya ausencia acarree la nulidad instrumental (comp. arts. 1001 y 1004 Código Civil). La indicación del domicilio re¿ri del "comprador" se conecta con la posterior previsión del inciso a, in fine: "El domicilio constituido del comprador deberá ser 3u domicilio real". Ésto debe ser entendido, no en el sentido de que deba constituirse domicilio, sino en el de que, si se constituye, el del comprador debe coincidir con su domicilio real. Computando que la ley es de orden público (art.14) pensamos que si no hubiera esa coincidencia, la cláusula sería nula, debiendo tenerse por no puesta. Por lo demás, y teniendo en cuenta el principio de buena fe, por "domicilio real" del comprador debe entenderse el que éste denuncie como tal.

2T Supongamos que no consta la nacionalidad, pero habiéndose mencionado e! documento de identidad, se obtiene el informe oficial... 28 Para el estado civil, tendría importancia a los fines v.g, del art. 1277 Código Civil. - 9 Contra: Borda, Contratos, a ' 429. m Borda, Contratos, a" 429.

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J 6 4 . E n a j e n a c i ó n de lotes en c u o t a s periódicas

b) Lo de la individualización del bien (inciso b), constituye un requisito imprescindible. Es la determinación del objeto de la venta prometida, requisito éste del contenido contractual que, derivado de la doctrina del art. 1148 (supra, §9), existiría aunque el texto no lo mencionara. Esa individualización debe ser "con referencia al plano de loteo", es decir, debe tratarse de un instrumento que hable por sí de una operación sobre lote. Si el instrumento no hablara de un Icte, sino del inmueble no fraccionado o de un lote que no es el del plano del art. 2 que acompañó la declaración de afectación (fundando la reinscripción) estaremos en la hipótesis del art. 5 a la que nos hemos referido en V, 2, C, a. Una individualización y descripción exhaustivas resulta aconsejable, y a ello apunta la exigencia de indicar "ubicación, superficie, límites". Pero la ausencia de estas especificaciones sólo tiene relativo valor, en cuanto la falta de alguna de ellas conspire contra la correcta individualización del bien que es lo que constituye la idea dominante. Si el plano contiene esas especificaciones, el contrato que se refiera al plano presentado en el Registro, las contiene por remisión. 31 La referencia a las "mejoras existentes" tiene el valor de que el Registro pueda informar sobre ellas. Como cuando no existen mejoras, la ley no requiere que se indique ese hecho, la ausencia de toda mención a mejoras traerá como consecuencia la presunción de que no las hay, lo que puede tener importancia, v.g. a los fines del art. 8 de la ley. c) Debe indicarse el "precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en moneda de curso legal en el país;... 32 la forma de pago e intereses convenidos". La mención del pi'ecio de venta constituye parte del contenido esencial, sin lo cual no cabría hablar de un boleto de compraventa. Según el texto debe estar expresado "en moneda de curso legal en el país". Pero, como con posterioridad a

31

Borda, Contratos, n° 429. El decreto de promulgación de la ley 23.266 observó el fragmento de este inciso a tenor del cual "la actualización de las cuotas mensuales no podrá superar el índice de aumento del salario real". 32

§64. E n a j e n a c i ó n de lotes en c u o t a s periódicas

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la ley 23.266 (que dio nueva redacción al art. 4 de la ley 14.005) fue dictada la ley 23.928 (de Convertibilidad del austral) que sustituyó el art. 617 del Código Civil, cabe inquirir si hoy la enajenación de un lote por un precio en moneda extranjera, entra o no dentro de la protección especial de la ley 14.005 modificada. Si no existiera el último párrafo del art. 4 contestaríamos que no entra, pues el art. 617 del Código Civil no dice que la obligación en moneda extranjera sea de dar sumas de dinero, sino que debe considerarse como tal. Pero de la doctrina del último párrafo del art. 4 de la ley sub examen resulta que a lo que prima facie no entra, puede hacérselo entrar, 33 con lo que el tema pierde interés práctico. La indicación de la forma de pago es necesaria porque la existencia de cuotas periódicas constituye una de las características del contrato protegido por la ley. Por descontado que a los intereses se los indica, si han sido convenidos, de lo que resulta que la falta de mención de los mismos significa simplemente que no lo han sido en el instrumento. d) La exigencia de que el contrato especifique la "correlación del título del vendedor y su antecesor en el dominio" carece ya de interés en los inmuebles incorporados a la técnica del folio real, pues en el asiento de inmatriculación constan los antecedentes dominiales (art. 12, decreto-ley 17.801). En todo caso, esto atañe a la individualización jurídica del inmueble, respecto a lo cual cabe aplicar lo que dijimos a propósito del inc. b. e) El texto sub examen, en el inciso f34 exige la "especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales que los certifiquen". Este texto suscita algunos problemas. He aquí el primero: si partimos de la base de que el propietario ha dado todos los pasos que la ley le marca, y que

•" El último párrafo del art. 4 remite a "las mismas sanciones contenidas en el artículo 2o". El plural empleado es idóneo para incluir la del párrafo segundo del art. 2. ^ El inciso e fue observado por el decreto de promulgación.

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§64. Enajenación de lotes en cuotas periódicas

ya ha reinscrito el inmueble, ¿cómo es posible que contrate con gravámenes (art. 4, inc. e) si por hipótesis la reinscripción sólo procedía si el inmueble estaba libre de todo gravamen (art. 3, primer precepto)? Pero, por un lado, una cosa son los gravámenes sobre el inmueble, que en principio obstan a la reinscripción y otra muy distinta los gravámenes sobre lotes que pueden advenir después de la reinscripción, y que incluso pueden ser el resultado de la subdivisión de otros anteriores (hipótesis de la segunda parte del art. 3); por el otro, pensamos que la misma preceptiva del primer párrafo del art. 3, no debe ser llevada más allá de extremos razonables, de tal manera que la exigencia de la ausencia de gravámenes sólo impere cuando el propietario se disponga a vender el lote como libre, y no cuando resuelva hacerlo tratándolo como afectado, en cuyo caso el adquirente, por la especificación que se haga en el contrato (art. 4, inc. f), de nada podrá agraviarse. Porque obsérvese que si se toma demasiado al pie de la letra el art. 3 se llegaría a la consecuencia que se obstaculizaría, sin motivo serio alguno, las operaciones sobre lotes, atento a la amplitud que la palabra "gravámenes" tiene en la terminología civil, donde se considera, por ejemplo, como tales, a las servidumbres prediales (arts. 2916, 3007 y su nota, Código Civil). Y he aquí el segundo: ¿cuál es la consecuencia que se sigue del hecho de que no se hayan especificado los gravámenes? Aparte de la observación que pueda formular el Registro, no creemos que traiga otra 3 5 que ésta: que resultará que el inmueble ha sido referenciado como libre, y si como tal no es escriturado, habrá un problema de incumplimiento. í) Finalmente, el inc g requiere que se indique la "competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien objeto del contrato". No creemos que la ausencia de esta indicación afecte el negocio, pues por la doctrina del art. 18 no podría fijarse otra competencia, de lo que se deduce que, no precisándose ninguna, será la de la ley. 35

Borda. Contratos, n° 429.

§64. Enajenación de lotes e n cuouv- : m ó d i c a s

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VI. Los efectos y protección legal Helos aquí-, según el articulado de la l: v. 1. Caso de conflicto con terceros Según el art. 6: a) "El comprador que tuviere instruí- .ento inscripto será preferido a cualquier acreedor para tu escrituración de la fracción adquirida" (art. 6, inc. 1). A tenor de este texto, si dos personas compraron por boleto el mismo lote, el que inscribió el coi1. rato es preferido, y ello, aunque el otro hubiera adquirido a posesión, pues la ley habla de "cualquier" acreedor, y ése Í s también un acreedor a la escrituración. En suma, la publ .cidad registral prevalece sobre la posesoria, solución qu ; i'ecogerá el decreto ley 19.724/72. Para que el texto sea aplicable, y p\u - se trata no de los efectos entre partes, sino respecto ele r rceros, debe haber habido la reinscripción del art. 2 (que * :-ae la consecuencia del art. 5). Es bajo esas condiciones qut- Ú comprende que ía publicidad registral venza a la . En defecto de ello, el régimen será el del art. 2355. 3 6 35

Garrido-Cordobera de Garrido (Compra cuatro hipótesis, una de ellas subdividida en dr niente verter nuestra opinión. I. Las dos prin e bido la reinscripción del art. 2, y que entran c sin posesión y uno no registrado pero con po»e-i publicidad registral y publicidad posesoria, lo t tu registrado vence ai adquirente posterior con pj te no registrado con boleto de fecha cierta an entendemos que mientras la colisión se produzc reinscripción, no interesa la fecha relativa y 11 sesoria, sea anterior o posterior. La publicidad terior a la reinscripción. 11. La tercera h i p ó t e refiere a la colisión entre dos adquirentes poi v t en dos: 1. Se han cumplido todos los requisit Aplican aquí el art. tí inc. 1, en lo que comea r mente la publicidad registral. El boleto regis^ri dése la posibilidad de retroacciones (supra \ requisitos de la ley, como "por ejemplo, ¡a autor ¿ v-o toteo". Los citados autores, recordando la °. reíenan a ¡ote "único para vivienda única tue observado por el decreto de promulgación.

§65. Contratos de enajenación en prehorizontalidad

I. Generalidades El decreto-ley 19.724, año 1972, legisla sobre el llamado período de prehorizontalidad. 1 No entra dentro de nuestro propósito el verificar un estudio integral de sus normas, y sólo nos limitaremos a algunas observaciones con fines de introducción, para luego examinar específicamente los contratos de enajenación a título oneroso de unidades en prehorizontalidad. 1. Clases de divisibilidad Con relación a las cosas y a los derechos reales sobre los mismos, podemos considerar tres clases de divisibilidad y, en consecuencia, tres formas de división civil:^ la material, ía ideal y la horizontal. 1

El mensaje de elevación ael decreto-ley ;_9.724 de 1972, describe el período de prehorizontalidad como ei que "comprende desde el momento en que se ofrece una unidad que todavía no está en construcción hasta aquel en que finaliza la edificación y se cumplen los trámites para adjudicar el dominio". Según ello, cabe distinguir dos etapas extremas y una intermedia. Las etapas extremas son, por un lado, la de la propiedad normal (dominio o condominio) regida por el Código Civi!, y por el otro, la da la propiedad horizontal, regulada por la ley 13.512; la etapa intermedia es ia de prehorizontalidad, donde subsiste la propiedad normal, pero donde hay ya un encammamiento hacia la propiedad horizontal. Ahora bien: nuestro sistema sería de relativamente simple metodizacióa, si tuviéramos la certeza de que esa etapa intermedia se encuentra exclusivamente regida por el decreto-iey 19.724/72, pero no es así, pues una multiplicidad de situaciones quedó excluida por el posterior decreto-ley 20.276 de 1973. - División "civil" es el término que emplea Pothier, en su Traite des Obligación;; (n° 237) para referirse, con un denominador común, tanto a la división en partes reales, como a la que se opera en partes intelectuales; aquí, empleamos el vocablo para abarcar también a la división horizontal. Fijando la terminología que emplearemos, entendemos que ¡a división "civil" es una clase de división jurídica, siendo ambas distintas de una mera división de hecho. Expliquemos brevemente estos conceptos: ai Así como sólo son hechos jurídicos aquellos acontecimientos que producen una consecuencia jurídica, solo merecerá el calificativo de "jurídica" aquella divi-

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§ 6 D 7 C o n t r a t o s de enajenación e n prehorizontaliciad

a) La divisibilidad material (esto es, la posibilidad de que la cosa sea efectivamente dividida) depende, según resulta del art. 2326, de una consideración física, y otra económica. Por un lado, la cosa debe ser susceptible de una parcelación en porciones reales, de tal manera que cada una de ellas forme un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma; por el otro, el fraccionamiento no debe convertir en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa. La divisibilidad constituye un presupuesto relativo de la división efectiva3 pues claro está que no es lo mismo el que una cosa sea divisible, a que quede dividida. Siendo la división material una clase de división jurídica, ella supone, además del fraccionamiento de la cosa, la aparición de titularidades distintas, sobre cada una de las porciones reales. sión que la acarree. El hecho de que un propietario coloque alambrados en su campo, dividiéndolo en cercos para comodidad de su aprovechamiento, o el hecho de que coloque una pared dividiendo dos porciones de su casa, no constituye una división "jurídica". En cambio, una división del mismo terreno, aunque no se explicitara in alambrados, ni en nada visible como ellos en el terreno, sería "jurídica" (aunque de hecho sólo estuviera sobre planos) si se tradujera en nuevos folios regístrales (art. 13, decreto-ley 17.801/68); b) Hecha así la distinción entre lo que es una división "jurídica" y una meramente de hecho, parece que también puede distinguirse entre un género y las especies, y h a b l a r de la "civil" como una especie particular de aquélla. En efecto: caracterizándose la división "jurídica" como una clase de fraccionamiento con efectos jurídicos, y pudiendo ser variada la clase de efectos que se producen, es posible distinguir una serie de clases y de grados. Así, si el propietario único ve fraccionado su inmueble en distintas parcelas catastrales, ello puede tener su trascendencia en una serie de aspectos distintos a los de la titularidad del derecho civil (por ejemplo tratamiento impositivo como inmuebles separados) y ello será ya una división jurídica (en el sentido de que tiene efectos jurídicos) que puede incluso reflejarse en el Registro Inmobiliario (arts. 12 y 13, decreto-ley 17.801 de 1968), pero que no será una división "civil" porque, para que advenga a ese rango, será preciso suponer una alteración en la titularidad (la que se daría, por ejemplo, si una de las parcelas se enajenara a otro titular). Se comprende la complejidad de situaciones, pudiendo darse (como hemos visto) una división "jurídica" registral sin que se haya operado una división "jurídica" civil, o una división de esta última índole que viva todavía extrarregistraimente, sin que haya llegado a la inscripción. J Decimos que es un presupuesto relativo, porque si de hecho las partes están contestes en una división material de lo indivisiblemente tal, y la efectúan, se habrá producido una división a la que habrá que juzgar, pero no negar. Un animal, un cuerpo vivo, por ejemplo, no es divisible, pues si se lo divide, queda destruido, pero practicada la división, dividido está. Sobre esto, y el problema de la divisibilidad e indivisibilidad de los inmuebles, véase la opinión de Savigny, que Vélez reproduce en la nota al art. 689.

§65. C o n t r a t o s de enajenación en p r e h o r i z o n t a l i d a d

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Si Pedro, propietario de 100 ha. enajena 20 a Juan, al hacer tradición de estas últimas habrá dividido materialmente. Y si dos personas son condóminas de un inmueble, pueden llegar a la partición fraccionándolo en dos parcelas, cada una de las cuales pasa a ser un inmueble, sujeto en el caso a una propiedad individual. b) La divisibilidad ideal (o intelectual o abstracta) es siempre posible, sin limitación alguna. 4 En consecuencia, la división ideal que consiste en la atribución de cuotas ideales (permaneciendo el inmueble sin dividirse materialmente) lo es también. Tal es lo que acontece cuando del dominio se pasa al condominio, donde cada uno de los condóminos es dueño de una "parte indivisa", (art. 2673), o cuando el número de los condóminos aumenta. c) La divisibilidad y la división horizontales tienen algo de la material y de la ideal. De la material, porque tienen referencia a la formación de porciones reales (v.g.: pisos, departamentos) con el valor de "unidades" sometidas a un derecho "exclusivo"; de la ideal, en lo que atañe al terreno sobre el que se asienta el edificio y las cosas de uso común o indispensables para mantener su seguridad, y con relación a las cuales se tratará de una titularidad por cuotas. La divisibilidad horizontal depende de que haya un edificio que reú.ia las características del art. 1 de la ley 13.512, que posibilite la eventual división. La división efectiva exige, como en el caso de la división material, la aparición de titularidades distintas, sobre las unidades. Ella supone la simultánea afectación ai régimen delaleyl3.512.5 4

Comp.: nota de Vélez al art. 679. Hay un acto de afectación al régimen de la ley 13.512, al que se refiere incidentalmente el art. 1 inc. d) del decreto-ley 20.276 de 1973. Corchon {Sistema jurídico argentino de la propiedad por departamentos, núms. 20 y sigs.) lo sitúa como uno de los requisitos de la divisibilidad del inmueble, pero a nosotros nos parece que se ubica en la etapa del proceso de división. Lamentablemente no resulta fácil el precisar en qué consiste exactamente ese acto de afectación señalando sus precisos alcances. En líneas generales se lo identifica con la inscripción del reglamento de copropiedad y administración, pero cuando se entra a su consideración en detalle, surgen múltiples problemas, de entre los cuales creemos oportuno señalar los siguientes: a) Contenido. La ley 13.512 establece un contenido mínimo para el reglamento 3

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§65. C o n t r a t o s de e n a j e n a c i ó n en p r e h o r i z o n t a l i d a d

2. División horizontal Circunscribiéndonos al terreno de la división horizontal, entendemos que todos los negocios que puedan verificarse prometiéndola para el futuro y sin dar los pasos definitivos, entran dentro del campo de la llamada prehorizontalidad, la que, salvo los casos de excepción del decreto-ley 20.276 de 1973, cae en la regulación del decreto-ley 19.724 de 1972. El que no se den los pasos definitivos, puede depender de circunstancias, ya de hecho, ya de derecho. El período de prehorizontalidad constituye el campo fértil

de copropiedad y administración (art. 9) no apareciendo en su detalle lo atinente a la "especificación de ias partes del edificio de propiedad exclusiva", lo que sin embargo, junto con otras enunciaciones no exigidas por aquel texto, surge como contenido de dicho reglamento, en el decreto 18.734 de 1949. Se dirá que lo que abunda, no daña, pero no se olvide que siendo el reglamento modíficable con una mayoría de dos tercios (art. 9 de la ley 13.512), establecer que la aludida especificación es contenido del reglamento, es ir más allá de lo que la ley quiso. Tal pareciera que el reglamento de copropiedad y administración del decreto 18.734/49 abarca en realidad dos tipos de materias, conteniendo, por un lado, lo que es meramente descriptivo de la división y, por el otro, lo que es regulador del sistema o, en otros términos, empleando un símil, diríamos que abarca tanto la anatomía como la fisiología de la horizontalidad concreta. Con razón Racciatti (Propiedad por pisos o por departamentos, a". 63) incluye entre las cláusulas inderogables por la convención, lo relativo a los derechos sobre partes comunes o exclusivas reconocidas por el título mismo de adquisición; b) Época del otorgamiento. Desde el punto de vista de una construcción metódica del instituto, éste es todavía un problema más complejo, que puede sintetizarse en ei siguiente interrogante: ¿qué es lo primero, el título del dueño en propiedad horizontal o el reglamento? El decreto 1S.734/49 en su art. 2 parte de la base de que el reglamento debe estar inscripto con anterioridad, o por lo menos simultáneamente con el título, lo que pareciera denotar una prioridad lógica del reglamento respecto al título, pero si por la ley 13.512 el reglamento es emanado ''al constituirse el consorcio de propietarios" (art. 9), pareciera que debiera concluirse, a la inversa, que son los títulos los que tienen prioridad lógica con relación al reglamento, pues mientras aquéllos no se den no habrá "propietarios" que se "constituyan" en consorcio emanante del reglamento. Nosotros pensamos que existe una recíproca compenetración, de tai manera que para que pueda hablarse de un régimen de horizontalidad, deben concurrir ambos simultáneamente. Antes de que haya t í t u l o s , sólo p u e d e h a b e r u n proyecto de r e g l a m e n t o , o u n r e g l a m e n t o provisorio, que sea receptado como reglamento por los títulos, y antes de que haya reglamento, sólo puede haber títulos incompletos pues el reglamento integra el titulo (E.D., t. 39, pág. 800, núms. 69, 71, 73, -75, 79, 83; Racciatti, op. cit., núms. 63 7). Todas estas dificultades se habrían evitado si dentro del reglamento se hubiera separado lo que hemos denominado la anatomía, de la fisiología del sistema, exigiendo únicamente que ei acto de afectación contuviera lo primero, y estableciendo para io segundo, un régimen supletorio para el caso de no llegarse a un acuerdo.

§65. Contratos de enajenación en prehorizontalídad

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de la preinstitucíón, donde todos los principios se ajustan a lo preparatorio y preliminar: a) Para la divisibilidad prehorizontal, no es necesario que haya un edificio en el sentido del art. 1 de la ley 13.512. Puede haberlo o no, pues el régimen del decreto-ley 19.724/72 se aplica tanto al edificio construido, como al en construcción, e incluso a los edificios a construirse, es decir situados en el futuro (art. 1). Sea o no el inmueble divisible horizontalmente, es sin duda predivisible, porque si no fuera lo primero, nada de imposible hay en que se lo dote en lo futuro de la edificación o de las características que pudieran faltarle hasta volverlo idóneo de una división horizontal. b) De la divisibilidad prehorizontal autorizada por el decreto-ley, se pasa a la división prehorizontal (o si se prefiere, a la predivisión horizontal), -cuando el propietario otorga la escritura de afectación que se anota en el Registro y los contratos con fines de adjudicación o enajenación que examinaremos en breve. Aquí se permanece en el terreno de lo preliminar, y pensamos que la afectación de que habla el decreto-ley (arts. 2/4) es propiamente una preafectación, exigiendo no un reglamento de copropiedad y administración, sino un proyecto de reglamento (art. 3 inc. e) o prerreglamento, y siendo los contratos, no títulos, sino pretítulos. Durante la predivisión hay un consorcio, pero ubicado en el futuro, con ciertas facultades (arts. 28/9). Puede llamárselo preconsorcio. Y durante ella, cabe hablar de una preunidad. 3. Objeto de este párrafo En los desenvolvimientos que siguen, nos ocuparemos de los negocios de enajenación a título oneroso, relativos a ia preunidad. Veremos que el decreto-ley 19.724/72 ha regulado un negocio típico sobre la preunidad, del cual, por de pronto, podemos afirmar dos cosas: a) La primera, que el negocio definitivo sobre la preunidad, constituye simultáneamente un negocio preliminar con relación a la unidad.

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$65. Contratos cié enajenación en prehorizontalidad

b) La segunda, que todo indica que puede haber también un negocio preliminar sobre la preunidad, que funcionará entonces con relación a la unidad, como preliminar de segundo grado. TI. El contrato de enajenación Limitándonos ai examen del contrato de enajenación a título oneroso previsto por el decreto-ley 19.724, podemos definirlo diciendo que es el contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer adquirir una unidad en propiedad horizontal a la otra, y ésta se obliga a pagar en razón de ello un precio cierto en dinero, concertándose el acto sujeto a registración integrativa, por escrito, y con un determinado contenido, mientras la unidad se encuentra en estado de prehonzontalidad. 1. Tipicidaal Eludimos emplear el vocabulario del art. 1324 Código Civil, y deliberadamente no decimos que el enajenante se "obligue a transferir" la propiedad, ni que el a d q u i r e n t e se obligue a pagar un precio por la cosa. Si hubiéramos empleado esa expresión, estaríamos encarando al contrato ele enajenación de la ley, como si fuera una compraventa (reserva hecha de discutir luego si se trata de un contrato preliminar o definitivo), siendo así que el análisis de varias de las disposiciones de la ley revela que una de sus preocupaciones más intensas atañe a relaciones que no eneran dentro de los moldes de la compraventa: a) Cuando lo predividido es un edificio ya construido, terminado, ya idóneo en sí para la división horizontal, los contratos que se celebren con los futuros consorcistas, podrán sí, ser examinados bajo el prisma de la compraventa. b) Pero distinta es la situación cuando se trata de edificios en construcción, y más clara aún la diferencia cuando se opera con relación a edificios a construirse en el futuro. Pues aquí cabría preguntarse si media una venta de cosa futura o una locación de obra o una combinación de ambos contratos

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(reserva hecha siempre del problema de determinar si son preliminares o definitivos).6 A nuestro entender, la conceptualización del negocio bajo el prisma exclusivo de la venta, dejaría totalmente en la sombra sus aspectos más interesantes, que se justifican precisamente en la obligación de realizar la obra. Como puede haber una locación de obra, en la que el locador provea la materia principal, como en el caso sería el terreno, según el ejemplo del Codificador en la nota al art. 1629 (supra, §42, X), pareciera que el negocio podría ser conceptualizado, en la hipótesis de que estamos tratando, como una locación de obra. Pero creemos que esto también importaría mutilar el problema, olvidando entre otras cosas que el decreto-ley 19.724/72 trae una regulación típica que abarca también la hipótesis mentada bajo la letra anterior (edificios ya construidos). De allí que hemos propuesto una definición lo suficientemente elástica como para abarcar tanto el aspecto de enajenación, como el de locación de obra. 2. Requisitos especiales Incluimos en la definición: a) Que el acto debe ser hecho por escrito y con un determinado contenido. Esto surge de la ley. Pero en lo que atañe a la forma, nos parece ele fundamental importancia poner de relieve que se trata de un contrato solemne relativo (infra, aquí, III). b) Que está sujeto a registración integrativa. Veremos, en efecto, que la registración es necesaria no sólo para la oponibilidad sino también para la plenitud de los efectos creditonos interpartes (infra, aquí, V). 3. Dualidad Finalmente marcamos un a modo de dualidad del objeto, pues hablamos de una unidad en propiedad horizontal, pero de un contrato celebrado mientras ella se encuentra en estado de prehorizontalidad. 6 Cornp.: Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pág. 90; Fontbona, F.I.S., Estado prehortzo.itai, pág. 13.

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Es eso lo que va a dar la explicación del negocio: definitivo en cuanto a la preunidad, y preliminar en cuanto a la unidad. III. Forma del contrato de enajenación La ley no se pronuncia expresa y directamente sobre el tema de la forma, exigiendo alguna en especial, pero implícita e indirectamente ella surge de su contexto, el que debe ponerse en correlación con lo preceptuado por el decreto-ley 17.801/68: a) No es necesaria una escritura pública (doctrina de los arts. 977/8 Código Civil), pero sí un escrito. Esto surge implícitamente de lo normado en el art. 14 del decreto-ley 19.724 que preceptúa que "Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible", previendo en su segunda parte la necesidad, en su caso, de una cláusula especial "firmada" por el adquirente. Si a ello se agrega que se impone al enajenante el deber de registrar el contrato (art. 12) resulta claro que lo que la ley tiene en mente, y regula, es un contrato escrito, pues sólo los escritos llegan al Registro. De allí que si se diera el caso de que un contrato de enajenación de una preunidad hubiese sido celebrado oralmente, y se lo probara (art. 1191), tal contrato no sería a nuestro enteader un contrato de enajenación en el sentido de la ley. No pasaría de ser un preliminar del contrato de enajenación de la ley, al que correspondería aplicar la doctrina de los arts. 1185/8 del Código Civil. O, en otros términos: no quedarían concluidos como contratos de la ley, pero sí como contratos en los que las partes se obligarían a otorgar la instrumentación de la ley. b) Del régimen registral (art. 3 in fine del decreto-ley 17.801, año 1968, y art. 80 ley 24.441) surge un requisito más. En efecto. El decreto-ley 19.724/72 prevé que estos contratos deben ser registrados, derivándose del hecho del registro efectos particulares que completan el círculo de tutela de la ley. Pero ocurre que por la normativa registral para que un contrato concertado por instrumento privado sea registrado,

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es preciso "que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público".7 Es evidente que el decreto-ley 19.794/72 no constituye un jus singularis cuyas consecuencias prácticas serían fáciles de prever, conduciendo a la aniquilación del régimen, al privar al Registro de un mínimun de seguridad. Concluimos en consecuencia, que éste de la certificación, es también un requisito, sin el cual el contrato de enajenación que se hubiera celebrado por instrumento privado 3 sería no registrable {infra, aquí, V, 1, c). Y a nuestro entender, si no existe una escritura pública, o un instrumento privado con firma certificada, no hay por lo tanto contrato concluido en el sentido de la ley, correspondiendo aplicar a la hipótesis la doctrina de los arts. 1185/8 Código Civil. IV. Contenido del contrato Según el art. 13 del decreto-ley 19.724, los contratos que regula "deben contener" las enunciaciones que prevé en sus ocho incisos. Pueden agregarse otras cláusulas. 1. Los ocho incisos De entre esos ocho incisos, los que llevan las letras f) y h) se refieren a enunciaciones cuya omisión en nada afecta la registrabilidad del contrato, sino que simplemente determina que lo que oralmente pudo haberse pactado al respecto, no forma parte del negocio, y no podría reclamarse su inclusión a

' En el texto sólo hablamos de la certificación por escribano público, ateniéndonos a la letra del art. 80 de la ley 24.441. La letra del art. 3 ín fine del decreto-ley 17.S01/68 es más amplia, pues con'empla la posibilidad de certificación por escribano y también por "juez de paz o funcionario competente". Cabe preguntarse si estas dos últimas posibilidades se encuentran derogadas por la lex posterior. En una interpretación sistemática pensamos que subsisten, a condición de que por la ley local se trate de jueces de paz o de funcionarios con función notarial. En otros términos: por "escribano público" no debe entenderse quien tiene título universitario de notario, sino el que por la ley se encuentra en funciones de tal. á Véase disposición técnico registral 1/73 en Gatti-Alterini, op. cit., pág. 285.

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§65. C o n t r a t o s de enajenación en p r e h o r i z o a t a l í d a d

través de la doctrina de los arts. 1185/8 del Código Civil. A tal consecuencia llegamos partiendo de una interpretación del art. 14 del decreto-ley. Pues si esas cláusulas, aún incluidas en el escrito, no tienen efecto si no han sido aceptadas en la forma prescrípta, a fortiori, si sólo h a n sido pactadas oralmente, carecen de efecto, valiendo como contratado únicamente lo escrito. Los restantes seis incisos contienen, en cambio, enunciaciones cuya omisión determina su irregistrabílidad. 9 Podrá dudarse de la razonabilidad de llegar a la consecuencia de la irregistrabilidad, cuando faltan algunas de tales enunciaciones, pero entrar en distingos podría resultar harto peligroso. 10 A quien tenga un contrato no registrable, le quedará siempre la vía de los arts. 1185/8 Código Civil, para salvar el obstáculo. Lo más que cabe admitir es que deben leerse las exigencias del art. 13 con espíritu restrictivo, satisfaciéndose con el mínimum indispensable para tenerlas por cumplidas, declarándose al contrato registrable, y que si de hecho el contrato ha llegado al Registro, no cabe impugnarlo so color de que al Registrador se le ha pasado por alto la omisión de algún requisito, con tal de que el negocio tenga lo esencial para dirimir el conflicto que se presentare. 2. Otras cláusulas En uso de su autonomía privada, las partes pueden agregar otras cláusulas. Pero las "que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades,

9 Para el caso del art. 8 inc. c), el decreto-ley preveía soluciones penales en el art. 32. Pero como lo señala Loizaga, E. ("La ley de prehorizontalidad: su obligatoriedad", en La Ley del 2 de abril de 1975) esta norma ha perdido eficacia en razón de lo dispuesto por la ley 20.509. 10 Al examinar el art. 4 de la ley 14.005, hemos seguido (supra, §64, V) un criterio más elástico. Pero aquí la situación es distinta, pues para la ley 14.005 funciona el principio a tenor del cual entre los contratantes el derecho documentado se considera registrado (art. 20, decreto-ley 17.301/68) en tanto que en el decreto-iey 19.724/72 rige la norma del art. 12.

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limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial" y las de los citados incisos f) y h) del art. 13, "sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste" (art. 14). Otro tanto cabe decir de la cláusula que determinara que el precio queda sometido a reajuste, en la que deben resultar "con toda claridad los criterios aplicables" (art. 15, primer precepto), siendo nula la que "deje librado el reajuste del precio a la "voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros vinculados a ellos, aunque actúen en calidad de arbitros" (art. 15, segundo precepto). 11 Deberá tenerse presente el impacto producido por la ley de convertibilidad.1-'

V. Registro del contrato y efectos E! decreto-ley dispone que el propietario enajenante debe registrar el contrato, y que el adquirente puede hacerlo en cualquier tiempo. Y ha señalado en diversos textos los efectos de la registración. Cuando en su lugar tratamos de las clases de inscripción en los Registros, según los diferentes sistemas (supra, §19, V) distinguimos entre inscripciones constitutivas y declarativas, y nos pronunciamos en el sentido de que la prevista por el art. 2505 Código Civil era "declarativa", lo mismo que

11 Sobre estas cláusulas: Bendersky, M., "Interpretación de la ley 19.724 de prehorizontalidad' en La Ley del 14 de septiembre de 1972; Moreira, L. A., "La ley de prehorizontalidad y las cláusulas especiales de los boletos de compraventa", en La Ley del 8 de marzo de 1972. 12 Por el art. 7 de la ley 23.928 no se admite "la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos y repotenciación de deudas", siendo "inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren to dispuesto", y por su art. 10 deróganse "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación...". Pero, por las razones que para casos análogos damos en otro lugar (infra, §127, 8, 4) esto no debe ser tomado "a la tremenda", de tal modo que se conceptuara sin aplicación el art. 15 de! que hablamos en el texto.

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§65. Contratos de enajenación en prehorizontalidad

la del decreto-ley 17.801/68, en la modalidad que calificamos de "perfeccionadora". Ahora nos encontramos con una registración que presenta una característica peculiar: entre otras funciones, cumple la de ser requisito necesario para que surjan todos los efectos obligatorios en su plenitud. Tiene por así decirlo, un modo de función "constitutiva" del derecho personal mismo. A esa registración que desenvuelve su papel en el ámbito de los derechos p e r s o n a l e s , parécenos que, por darle un nombre, podemos llamarla "integrativa", porque integra, completa, la virtualidad del contrato como causa fuente de obligaciones. 1. Distinciones Según el art. 12 del decreto-ley 19.724, párrafo segundo, "Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros". Pensamos que corresponde distinguir entre el contrato registrado, el no registrado pero registrable, y el no registrado e irregistrable. a) Cuando el contrato está registrado, da acción tanto al enajenante como al adquirente. Funciona como un contrato definitivo en todo lo que atañe a la prehorizontalidad, sin perjuicio de su fuerza como preliminar para obtener la escrituración en horizontalidad. b) Cuando el contrato no está registrado, pero es registrable, sólo tiene acción civil el adquirente. No es injusto negar acción al enajenante, pues en sus manos está el registrarlo antes de demandar, cumpliendo así con el deber que le impone la ley. No se diga que lo mismo podría predicarse del adquirente, pues la ley no le impone la obligación; él no debe, sino que "puede" registrar, y por ende puede también confiar en que el enajenante cumplió con su deber. Pero pensamos que el adquirente que demandara al enajenante, sin haber cumplido con sus propias obligaciones, u ofrecer cumplir, y que tuviera a su cargo deberes de plazo vencido, podría exitosamente ser rechazado por una exceptio non adimpleti. c) Cuando el contrato no está registrado, y no es registrable, entendemos que carecen de acción tanto el enajenante

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como el adquirente, como no sea para obtener el contrato registrable. Que carezca de acción el enajenante está fuera de toda duda, pues el contrato no está registrado. Pero tampoco la tiene el adquirente, pues aun cuando la ley se la acuerda al contrato no registrado, ello debe ser entendido en la inteligencia de que sea registrable. En efecto: sólo así se entiende la posibilidad de "deber" o de "poder" registrar, que explica la mecánica de la distinción entre contratos registrados y no registrados. A lo que cabe agregar que obraría con dolo el adquirente que, titular de un contrato no registrable, pretendiera sujetar al enajenante a su buen placer de dem a n d a r o no demandar, sin previamente proporcionarle, junto con un contrato registrable, la posibilidad de cumplir con el "deber" de registrar. Y obsérvese que lo de "no registrable" por derivar de requisitos impuestos por el Derecho, es algo que no debe ignorar el adquirente. 2. Funciones de la registración Además de su función "integrativa" en lo que atañe a las relaciones interpartes, la registración cumple un papel de publicidad, determinando la oponibilidad del contrato: a) Por el art. 12, párrafo tercero, "La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado". En otros términos: la publicidad registral prevalece sobre la publicidad posesoria, con lo cual el sistema de la ley especial se aparta del que resulta del art. 2355 Código Civil, párrafo agregado por la Reforma (sobre tal sistema, supra, §20, III, nota 10). b) En general, el contrato registrado es oponible a terceros (art. 12, segundo párrafo in fine, a contrario). Aplicaciones de ello se encuentran en el art. 4 in fine y 20. c) La registración confiere particulares derechos en los casos de ejecución por los acreedores (art. 24), y a nuestro entender es necesaria para la hipótesis del art. 1185 bis del Código Civil.

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VI. El contrato del decreto-ley frente a las doctrinas formalista y aformalista El decreto-ley no ha desdeñado llamar a estos contratos de enajenación "boletos" (art. 34 in fine). 1. Posible objeción de los "aformalistas" Los "aformalistas" {supra, §19, III) en su tendencia a identificar el "boleto" con la compraventa inmobiliaria, y a conceptualizar a la escritura pública como algo distinto de la compraventa, pareciera que pueden con cierta razón decirnos a los formalistas: he aquí un contrato referido a inmuebles, que sin necesidad de escritura pública confiere a las partes las acciones propias de la compraventa, y por lo tanto he ahí una compraventa que queda concluida como tal, sin la escritura, pues obliga a pagar el precio, y a entregar la unidad. 2. Réplica Pero lo que los "aformalistas" no podrán explicar, es: a) ¿Por qué si el contrato de compraventa inmobiliaria es "puramente" consensual (en el sentido de no formal: supra, §50) este contrato exige una forma: la escrita? Sólo podrán eludir el problema sosteniendo que el contrato de la ley puede ser oral, pero esto nos parece que equivaldría a pasar por encima de la preceptiva del art. 14. Y como en su lugar señalamos (supra, aquí, III y rV) ni siquiera basta cualquier escrito. Si algo trasuntan los arts. 13/14, es formalismo. b) ¿Por qué si el contrato de compraventa es "puramente" consensual, se exige el registro para que el enajenante tenga acción (art. 12)? Pues la compraventa es un contrato bilateral, si se sostiene que es "puramente" consensual, debiera concluirse que basta con el consentimiento expresado en cualquier forma para que nazcan acciones a favor de ambas partes. 3. Perspectiva "formalista" En cambio los "formalistas" aun admitiendo que ésta es una figura típica, tienen suficientes argumentos para mantener su perspectiva:

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a) Es verdad que no se impone la escritura pública para la inmediata exigibilidad del contrato de enajenación, pero de hecho, se requiere algo más que un mero instrumento privado, pues con el requisito de la certificación de firmas se pide una actuación pública con tal contenido, y con el registro, se une a un cierto grado de autenticidad, la publicidad. b) Lo que evidentemente ha preocupado al legislador es el tema de los edificios a construir o en construcción, donde el aspecto de las obligaciones atinentes a la obra (abstracción hecha del problema del terreno) es fundamental. Ahora bien: cuando sólo se trata de la construcción (sin suministro de terreno) no hace falta escritura pública a tenor del art. 1184 Código Civil.

C a p í t u l o XI: L a p e r m u t a

§66. La p e r m u t a I. Antecedentes Según en su lugar señalamos (supra, §3,1, 1), hay que distinguir entre la operación económica y el contrato que sirve de instrumento para realizarla. Como operación económica, la permuta (cambio de cosa por cosa) es sin duda mucho más antigua que la compraventa (cambio de cosa por dinero), lo que no necesita demostración, pues el dinero - e s a llamada mercancía intermedia, común denominador de todos los valores- no pertenece a los albores de la civilización; primero los hombres celebraron la operación económica "permuta", y luego en estadios m á s avanzados, la operación económica "compraventa", y es en este sentido que puede decirse que la compraventa deriva de la permuta. 1 Pero la cuestión es distinta desde el punto de vista de la operación jurídica, pues el contrato de compraventa obtuvo primero en el tiempo su reconocimiento como negocio típico, en tanto que la permuta quedó en Roma dentro de la teoría de los contratos innominados. 1. Distinción romana Desde el punto de vista jurídico, hubo en Roma estas diferencias entre la compraventa y la permuta: a) La compraventa fue reconocida como un contrato nominado y consensual. El vendedor no estaba obligado técnicamente a transmitir la propiedad, sino a vacuam possesionem tradere {supra, §43, II).

Digesto, libro 18, tít. I, 1.

§66. La permuta

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b) La permuta, en cambio, era un contrato innominado y, en consecuencia, real. Pertenecía al tipo de negocio do ut des, que sólo quedaba perfeccionado una vez que una de las partes hubiera efectuado la datio que le correspondía, pues antes de esa datio sólo había un pacto nudo. Pero a diferencia de la venta que no obligaba a transmitir la propiedad, aquí la datio exigía dicha transferencia. 2. Sabinianos y Proculeyanos Los juristas romanos se preguntaron si se justificaba esa distinción. Contendieron en el tema Sabinianos y Proculeyanos; los primeros sosteniendo la asimilación de régimen entre la permuta y la compraventa, en tanto que los segundos, afirmando la distición en la manera que h a quedado expuesta, que es la que triunfó en aquel Derecho. 2 Que los Proculeyanos tuvieran razón dentro del sistema romano, se encuentra fuera de duda. Pero no podemos menos que manifestar nuestra simpatía por los Sabinianos, quienes con la tesis de la asimilación buscaban beneficiar a ambos contratos, queriendo que la permuta fuera un contrato nominado y consensual, lo mismo que la compraventa, y queriendo que la compraventa versara sobre la transferencia de la propiedad, lo mismo que la permuta. 3 En todo caso, la evolución posterior de ambos contratos dio la razón a los Sabinianos, y prácticamente su sistema es el que ya recoge Pothier. 4

II. Concepto La permuta se encuentra definida en nuestro art. 1485 en los siguientes términos: "El contrato de trueque o permuta-

2

Digesto, ley citada en nota 1, fr. 1. Troplong, De l'échange, sobre el art. 1702, n° a. 4 Du Contrat de Vente, núms. 620 y sigs. Sin embargo, se ha observado que la oscuridad de algunas definiciones legislativas ha dado lugar a que algunos comentadores se preguntaran si no pervivía en el Derecho moderno la concepción de la permuta como contrato real (Tula, en Commentario, II, 1, pág. 143, nota 5). Sobre el tema en nuestro Código, aquí, supra, II, 1. 3

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§66. La permuta

ción tendrá lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa". La noción del contrato surge inmediata de esa definición, la cual, sin embargo, sugiere algunas observaciones: 1. Consensualidad En la definición de la ley hay una cierta oscuridad, pues parece permitir una lectura de la cual resultaría que una sola de las partes se obliga, en tanto que la otra da. De ser eso cierto, la permuta sería un contrato real y unilateral, como por una suerte de inercia de la teoría romana... Pero esto no es así. La permuta no es un contrato real y unilateral, sino consensual y bilateral. Ambas p a r t e s se obligan a dar, sin que sea requisito el que una de ellas dé actualmente. Esto es lo que surge no sólo de la doctrina del art. 1492 que conduce a las reglas de la compraventa, sino en particular del espíritu del art. 1486 que supone una cosa que ha sido prometida y otra que h a sido ofrecida. La oscuridad del art. 1485 debe disiparse en el sentido de que ambas partes se obligan a dar, y que el contrato es consensual. Pero, desde luego, no dejaría de ser permuta la que se concluyera manualmente, por las mismas razones que hemos dado para la compraventa (supra, §42,1, 2). 2. Las cosas permutadas La definición del art. 1485 habla de "cosa". Hay obligaciones recíprocas de dar "cosas". a) El problema se plantea con relación al dinero, el cual, en distintos artículos del Código (v.g.: 2323 y 2762) sin contar las notas (v.g.: nota al art. 616) es calificado como una "cosa".5 El problema se ahonda más todavía si se piensa que la moneda puede ser o no de curso legal en la República (art. 617), y en cualquiera de los casos haber sido tomada como moneda, o independientemente del valor que representa. •5 Sobre el dinero como "cosa", Llambías, Parte General, n° 1336. Entra en la categoría de las "cantidades" formando las "cuantías" (véase nuestro Derechos reales, §10, VII, 3).

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Descontado que cuando se trata de cambio de cosas que no sean dinero, hay permuta, y que cuando se trata del cambio de una cosa que no sea dinero, por dinero de curso legal, hay compraventa, pues a ello conduce la confrontación de los arts. 1323 y 1485, todavía quedan algunas situaciones a considerar. Por ejemplo: ¿cómo calificar el cambio de una cosa por dinero extranjero, tomado en su función de dinero? A nuestro modo de ver, después de la reforma introducida al art. 617, eso es una cuasi compraventa (supra, §47,1, 2) de particulares características. Y cuasi compraventa es el cambio de dinero extranjero por dinero nacional. 6 En fin, queda esta hipótesis: cambio de dinero nacional por dinero nacional (v.g.: billetes por monedas), o de dinero extranjero por otro dinero extranjero. Pensamos que dada la homogeneidad de las especies cambiadas, debe verse allí una permuta. 7 b) Pero si la homogeneidad de las especies cambiadas nos lleva a la permuta, la heterogeneidad no es suficiente paisa apartarnos de ella. No basta con la heterogeneidad para que haya compraventa (o cuasi compraventa), sino que es preciso algo más: que una de las prestaciones consista en dinero, tomado como tal. Con esto rechazamos para nuestro Derecho lo que por razones específicas enseñaron ciertos autores de la época feudal, quienes distinguían según que las prestaciones fueran homogéneas o heterogéneas, y veían por ejemplo, permuta en el cambio de un inmueble por otro inmueble, o de un mueble por otro mueble, pero se inclinaban hacia la compraventa, cuando el cambio era de un inmueble por una cosa mueble. 8 III. Caracteres La permuta es, como la compraventa, un contrato consensual (en unos casos, formal, y en otros, no formal), bilateral, 6

Véase art. 451, Código de Comercio. Rezzóníco, Estudio, I, pág. 299. Véase la crítica en Troplong, De l'échange, sobre el art. 1702, n° 4. Comp.: Pothier, Du Contrat de Vente, n° 628; Marcadé, Explication, t. 6, pág. 412. 7

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oneroso, declarativo y no traslativo de propiedad. Puede ser celebrada conmutativa o aleatoriamente. Y desde luego, así como puede haber u n a compraventa manual puede darse una permuta en similar situación. IV. Comparación con la

compraventa

Se p r e s e n t a n los mayores puntos de contacto e n t r e la compraventa y la permuta. Con razón se ha dicho que la permuta puede conceptualizarse como una compraventa en la que cada u n a de las partes asume el simultáneo papel de vendedor y de comprador, de tal manera que cada cosa, es al mismo tiempo, cosa y precio. 9 Pero, según ya lo hemos visto, hay dificultades en establecer la línea separatoria entre ambos contratos. De todos modos, en realidad, la cuestión no tiene sino u n a relativa importancia práctica, atento a lo normado por el art. 1492. 1. Permuta con saldo El caso más complejo es el de la llamada permuta con saldo, donde u n a de las partes se obliga a entregar una cosa, y la otra a pagar por esa cosa un precio que parte es en dinero y parte en otra cosa. Sobre el criterio de distinción en nuestro Derecho, ya dijimos lo esencial al examinar el art. 1356. 10 2. Indicación del valor La permuta no deja de ser tal por el hecho de que se haya indicado el valor en dinero de una o de ambas cosas intercambiadas, en tanto que esa determinación sólo tenga valor indicativo 11 o sirva para fines distintos a los de la calificación del contrato (v.g.: para los de la fijación del valor del mismo, a los fines fiscales).

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Rezzónico, Estudio, 1, pág. 296; Enneccerus Lehmann, Obligaciones, §119. Supra, §42, VII. 11 Troplong, De l'échange, sobre el art. 1702, n° 8. 10

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Distinto es el caso en el que las partes hayan querido en realidad una acumulación de compraventa y dación en pago, operación en sí, perfectamente posible. En efecto, si es factible que las partes, habiendo celebrado una compraventa (v.g.: tal fundo por $ 100.000) convengan después (en un tiempo posterior) que el comprador en lugar de pagar los $ 100.000, entregue, por ejemplo (dación en pago) otro inmueble, también es posible acumular ab initio ambas operaciones, pues la autonomía privada domina los negocios. 12 V. Comparación con las donaciones

mutuas

En seguida se advierte la proximidad entre las donaciones mutuas (infra, §78) y la permuta. Es de pensar, incluso, que históricamente (en lo que a la operación económica atañe) las donaciones m u t u a s hayan precedido a la permuta. Pero mientras las donaciones mutuas son dos contratos vinculados (supra, §5, II, 4), la permuta es un solo contrato unitario. 1 3 VI. Cambios

innominados

Los romanos agruparon a los contratos innominados según las categorías do ut des, do ut facías, fació ut facías, fació ut des. El do ut des ha generado nuestra permuta que es hoy un contrato típico (y, según vimos, consensual). Pero desde luego, hay otras operaciones de cambio que no son permutas. Así, un cambio de dinero por un faceré, se realiza a través de otros contratos consensúales y típicos (locación de servicios, locación de obra, mandato retribuido). Pero un cambio de "cosas" (que no sean dinero) por servicios, haría salir al

12 Pothier, Du Contrat de Vente, n° 617; Marcada, Explication, t. 6, pág. 414. Contra: Troplong, De l'échange, sobre el art. 1702, n° 9. 13 Comp.: Pothier, Du Contrat de Vente, n° 618.

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negocio de la órbita de la locación de servicios, y el contrato sería innominado, como lo recuerda el Codificador en la nota al art. 1485. 1 4 Innominado, desde luego, en el sentido de nuestro Código, que es distinto al romano (supra, §5, VII). VIL Régimen de la permuta Según el art. 1492 en todo "lo que no se haya determinado especialmente en este Título, la permutación se rige por las disposiciones concernientes a la venta". 1. El principio La norma debe ser bien entendida. Rigen las reglas de la compraventa en todo lo no determinado especialmente en ese Título o en otra parte del Código (así, arts. 2128 y sigs.) pero con la natural adecuación del carácter que asumen los copermutantes, cada uno de los cuales es simultáneamente vendedor y comprador. De allí que el costo del instrumento (art. 1424) corre en la permuta a cargo de ambas partes, por mitades. 2. Aplicaciones Bastaba con la norma genérica del art. 1492, pero el Código ha preferido sentar expresamente que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender (art. 1490) y que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse (art. 1491). De allí que haya que aplicar en cuanto a la capacidad, idoneidad del objeto y legitimación, lo que en su lugar dijimos sobre la compraventa. 3. Permuta de cosa ajena Por aplicación de tales principios, cabe decir que se aplican a la permuta las reglas sobre compraventa de cosa ajena (art. 1329) inclusive en lo atinente a la convalidación y ratifica-

14 Aubry et Rau, Cours, §360, nota 1; Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 973.

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ción, y se le aplican también los principios generales en torno al pago a non domino (art. 738). Rige también el art. 1425. El Código sin embargo ha preferido insistir, y de allí la norma del art. 1486. Cuando se permutó una cosa ajena, el copermutante puede pedir la nulidad 15 del contrato "aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida" (art. 1486), pero esto tiene la limitación que dimana del art. 1488. El art. 1488 se coloca en la situación de quien enajena la cosa que ha recibido en permuta, y lo hace a sabiendas de que ella no era de su causa habiente, y decide que no puede anular el contrato en cuya virtud la adquirió "mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición". La razón del texto es doble. Por un lado, el permutante que ya transmitió la cosa a un tercero carece de interés en la anulación mientras este tercero no se vuelva contra él; por el otro, el permutante, si obtuviera la anulación del contrato en cuya virtud adquirió la cosa, tendría que devolverla a su causa habiente, y por hipótesis no puede hacerlo pues no está ya en sus manos, ni puede recuperarla del tercero, por aplicación de la doctrina del art. 1329 tercer párrafo ("El vendedor después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa"). En su letra, el art. 1488 sólo prevé la hipótesis del copermutante que enajena la cosa "sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quien la recibió", pero la regla debe aplicarse también al copermutante que lo ignorara, por militar iguales razones.16 4. El art. 1487 Según el art. 1487: "La anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado". 15 Según Borda, Contratos, n° 480, se trataría de una resolución. Pero frente a la doctrina de los arts. 1329 y 738 no vemos razón para apartarnos del lenguaje de la ley. 16 Borda, Contratos, n° 480; comp.: Aubry et Rau, Cours, §360: "quoique sachant qu'elle n'appartenait pas á son copermutant".

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El texto, referido a inmuebles, debe ser interpretado en consonancia con el art. 1051. VIII. Evicción En materia de evicción el Código trae por un lado la disposición del art. 1489, y por el otro, la de los arts. 2128 y siguientes. Corresponde armonizarlas. 1. Evicción total Primus entregó un campo, y Secundus una casa, y he aquí que Secundus es vencido en un juicio reivindicatorío por Tertius. Secundus está evicto... ¿Qué es lo que puede reclamar?: a) El art. 1489 da a Secundus una elección, pues puede reclamar la restitución de la casa que entregó, o el valor del campo que perdió; en cualquiera de ambas hipótesis reclamará, además, el pago de los daños y perjuicios. Si Secundus reclama la restitución de la casa, Primus, su garante, deberá devolvérsela en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Y si la cosa hubiese sido enajenada por Primus, o hubiese éste constituido sobre ella un derecho real, habrá que distinguir si el acto fue a título oneroso o a título gratuito. Si fue a título oneroso, Secundus no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si lo fue a título gratuito, podrá exigir de éstos o el valor de la cosa, o la restitución de ella (art. 2130). b) A esas posibilidades (en el ejemplo: restitución de la casa, o pago del valor del campo) se agrega una tercera que dimana del art. 2128: el pago del valor de la casa, según el que tenía al tiempo de la evicción (art. 2128), más los daños y perjuicios. c) En definitiva, de la combinación de todos estos textos, surge que el evicto tiene en sus manos tres posibilidades: Primera: la restitución de la cosa que el evicto dio (en el ejemplo, la casa) más los daños y perjuicios. Segunda: el valor de la cosa que el evicto dio (en el ejemplo, de la casa) más los daños y perjuicios. Tercera: el valor de la cosa que el evicto perdió (en el ejemplo, del campo) más los daños y perjuicios.

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2. Evicción parcial En esta hipótesis se aplica el régimen de la evicción parcial en la compraventa (art. 2131). LX. Vicios redhibitorios En el contrato de permuta se aplica lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor (art. 2180), y por lo tanto, también lo atinente a la acción indemnizatoria (art. 2176). Sobre el régimen general de los vicios redhibitorios, remitimos al §41.

C a p í t u l o XII: D o n a c i ó n Título primero: Introducción

§67. El c o n c e p t o de d o n a c i ó n I. El problema de la definición ¿Qué es la donación? Entrar al examen de este tema en nuestro Derecho, equivale a penetrar en un verdadero laberinto, donde resulta fácil perderse si no se tiene el hilo de Ariadna. 1. Terminología La ley y la doctrina emplean el vocablo "donación" en diversos sentidos y según el punto de vista que las preocupa. Se habla de donación a propósito de: a) el contrato de donación (art. 1789); b) la oferta que en el contrato de donación verifica el donante (arts. 1792/7); c) ciertos negocios jurídicos que como la renuncia y la cesión gratuitas se asimilan al contrato de donación (art. 1791 a contrario); d) la atribución que se verifica con el contrato de donación o con los negocios asimilados al contrato de donación (arts. 3476 y 3479), o con la oferta en el contrato de donación (art. 1798). ¿Cómo dar una definición de la donación que abarque a tantas entidades distintas? A ello se debe, en no pequeña medida, gran parte de las dificultades conceptuales y expositivas. Y como si todo esto fuera poco, todavía cabe hablar de donaciones gratuitas y onerosas (infra, §68, IV), de donaciones directas e indirectas (infra, §80, II), y de negotium mixtum cum donationem {infra, §80, III). 1 1 El problema conceptual y expositivo no es exclusivo de nuestro Derecho. De Page {Traite, t. VIII, vol. I, n° 3) recuerda que algunos autores han podido afirmar que la jurisprudencia no ha llegado todavía a dar un criterio seguro y preciso de la

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Si el lenguaje jurídico hubiera elaborado términos distintos para designar a las diversas entidades que promiscuam e n t e son denominadas con el nombre de "donación", el problema desaparecería. Pero, lamentablemente, nuestro léxico tiene en esta materia una pobreza que causa alarma. Demos un ejemplo que conceptuamos altamente ilustrativo para poner de manifiesto la distinta aplicación que puede recibir el vocablo: de la cesión gratuita de un crédito podemos preguntarnos si es o no una donación, y si era correcto el primitivo texto del art. 1791 que lo negaba (antes de la Ley de Fe de Erratas), o si le asiste la razón al actual, que lo afirma, implícitamente, a contrario. Hoy, ambas respuestas pueden ser dadas, según el punto de vista que se adopte. La cesión gratuita no es un contrato de donación, por más que se someta a sus reglas (art. 1437), del mismo modo que la permuta no es un contrato de compraventa, por más que se rija por las reglas de éste (art. 1492), pues tanto en el uno como en el otro caso, esa supeditación a las normas de otro contrato, lo es en cuanto no se haya estatuido distintamente. Pero la cesión gratuita ocasiona un enriquecimiento, que merece ser llamado donación, a los fines de institutos como el de la colación y la reducción. 2. Donación-acto y donación-atribución Para evitar perderse en el laberinto, es preciso, en primer lugar, encontrar una terminología adecuada: si las palabras no existen, hay que crearlas, o reemplazarlas por expresiones significativas, aun corriendo el riesgo de que, por lo extensas, no resulten elegantes. En segundo lugar, es conveniente dejar a un lado el problema de las donaciones onerosas, para solo referirse con el nombre de "donación" a las gratuitas, reserva hecha de t r a t a r luego en forma específica, aquéllas. Y en tercer lugar, complica el problema, sin utilidad alguna, el empeñarse en utilizar la terminología de la ley, y hablar de noción de donación; Planiol (Traite Elémentaire, n° 3234) es de esa opinión, poniendo de manifiesto que hay actos considerados como liberalidad por aplicación de una regla determinada, y negado su carácter gratuito por aplicación de otra regla.

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donación a propósito de la oferta del donante, o de la atribución que por dicha oferta se verifica (consistente en la potestad de aceptar) por lo que corresponde prescindir de estas acepciones. Nos quedan en definitiva dos acepciones: la donación-acto y la donación-atribución (o, si se quiere: "atribución-donación"). a) Con la expresión "donación-acto" designaremos a la donación en sentido amplio, es decir a un género que abarca dos especies: el contrato de donación y los actos asimilados (en cierta medida) al contrato de donación (los que pueden consistir en contratos, como el de cesión gratuita, o en actos jurídicos unilaterales, como la renuncia gratuita). 2 b) Con las expresiones "donación-atribución" y "atribución-donación" designaremos al enriquecimiento que reuniendo ciertas características, emana de una donación-acto. II. La donación-acto Se advierte que allí donde hay una donación-acto, se produce una atribución-donación. Sin donación (en el sentido de atribución) no hay donación (gratuita, y en el sentido de acto). De allí que una definición aplicable a la donación-acto, necesariamente deberá referirse a la atribución que a través

Quizá podrá decírsenos que en lugar de la expresión "donación-acto", que es un neologismo que tiene el defecto de su construcción bárbara, podríamos utilizar la expresión "liberalidades por actos entre vivos". En este sentido, el cuadro y la terminología que trae De Page (op. cit., núms. 2 y sigs.), resulta a primera vista atrayente: a) divide a los actos en onerosos (donde hay cambio de riquezas o de servicios), y gratuitos (donde se atribuyen riquezas o servicios sin contrapartida; b) a los actos gratuitos, los subdivide en dos especies, según sean o no liberalidades; estima que sólo hay liberalidad en la transmisión de una riqueza, de un bien, y que hay acto gratuito sin liberalidad, cuando se trata de obligaciones de hacer o de servicios; c) finalmente, divide las liberalidades en dos clases, según sean por actos entre vivos, o por causa de muerte, identificando el primer concepto con el de donación, es decir con lo que nosotros denominamos donación-acto. Pero para nuestra ley, tal terminología no nos serviría pues de la letra del art. 3479 resulta que el concepto de liberalidad tiene una tal amplitud, que se superpone con el de acto gratuito (comp.: Savigny, Sistema, CXLIII). De allí que, para eludir anfibologías, hasta donde ello sea posible, preferimos crear directamente un término nuevo y hablar de donación-acto.

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de ella se alcanza. Proponemos la siguiente definición:3 Donación-acto es el acto jurídico entre vivos, referido a una relación patrimonial que no sea de garantía, y realizado con espíritu de liberalidad, por el cual una persona enriquece gratuitamente a otra, liberándola de un deber, o transfiriéndole un derecho cesible preexistente, o transfiriéndole u obligándose a transferirle un derecho real. 1. Examen de la definición propuesta Si examinamos esta definición en sus notas componentes, advertiremos que: a) La donación es un acto jurídico (negocio jurídico) y sólo los enriquecimientos derivados de un acto jurídico pueden merecer el nombre de donación. Ese acto jurídico puede consistir en un contrato (como acontece en el contrato de donación y en la cesión gratuita), o en un acto jurídico unilateral (como en la renuncia). Pero donde no hay acto jurídico, no hay donación, y por ello no son donaciones las hipótesis enumeradas en los incisos 3, 4 y 5 del art. 1791 (infra, V, 2/4). b) La donación es un acto jurídico entre vivos. Esta es la nota que separa a las donaciones de las disposiciones testamentarias, con las cuales, sin embargo, presentan múltiples puntos de contacto. c) Dicho acto debe ser realizado con espíritu de liberalidad y enriquecer gratuitamente al beneficiario. Son dos notas que deben darse conjuntamente. Si existiera el espíritu de liberalidad, pero no el enriquecimiento gratuito, caeríamos dentro de la problemática de las llamadas donaciones onerosas. d) El enriquecimiento puede producirse por una liberación (así: en la renuncia), o por una transferencia (como en la cesión) o por un obligarse a transferir (como en el contrato de donación).4 3 Todos los desarrollos en este apartado, y en general en este párrafo, se encuentran, en lo fundamental, inspirados, como podrá apreciarse, en los párrafos CXLIV y sigs. del Sistema, de Savigny. En cuanto a la definición que damos en el texto, comp.: Messineo, Manual, §139, 1 bis). 4 Según Savigny (Sistema, CXLV), las donaciones pueden efectuarse dando, obligando y liberando. Nosotros, en lugar de "dando" preferimos emplear el vocablo

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e) La relación patrimonial en juego no debe ser de garantía:) Por ello, no es donación el supuesto contemplado en el inciso 2 del art. 1791. Y cuando se trata de derechos cesibles, la relación debe ser preexistente, y no constituida ex novo; de allí que no sean donación los supuestos contemplados por los incisos 7 y 8 del art. 1791. Tratándose de los derechos reales susceptibles de constituirse por venta (supra, §42, I, 3), también es donación la constitución gratuita de ellos. 2. Fuente de la definición A esta altura, podrá preguntársenos: ¿de dónde se extrae esa definición? 5 Contestamos: de una sana interpretación a contrario del art. 1791, en su conjunción con el resto del articulado del Código, y según una lectura actual iluminada por la historia de nuestra legislación: a) El art. 1791 exige implícitamente la existencia de un concepto de donación más amplio que el de contrato de donación: si ese concepto no existiera, el art. 1791 no tendría razón alguna de ser. En efecto: el art. 1791 enumera una serie de actos que no son donación, pero si se examina la lista, se advertirá que ninguno de los actos en él enumerados son contratos de donación en el sentido definido en el art. 1789. Ahora bien: si el art. 1791 se limitara a decirnos que los actos que enumera (unos, simples actos; otros, actos jurídicos) no son "contrato de donación", sería completamente inútil, y en recta lógica debiera ser eliminado, pues sería tan inútil como un imaginario artículo que a continuación del definí torio de la compraventa, nos dijera que no son compra-

"transfiriendo", que nos parece que se ajusta mejor al esquema de la cesión de créditos, tal como la misma se encuentra estructurada en nuestro Código. 5 En la definición que hemos dado, no hemos creído necesario incluir como característica de la donación el que consiste en un acto de enajenación (comp.: De Page, op. cit., n° 12; Savigny, Sistema, CXLV). Nos ha parecido preferible una descripción de los actos (transferir, obligar, liberar) que la constituyen, sin ponerles a todos el común denominador de "acto de enajenación", que exigiría una previa definición que aclarare que tanto enajena el que transfiere, como el que se obliga a transferir, y como el que libera.

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venta, ni la permuta, ni la locación, ni el mandato... ¡Eso ya lo sabríamos con sólo consultar la definición de compraventa! Pero el art. 1791 no nos dice que los supuestos que enumera no sean "contrato de donación", sino que no son "donación", como dando por sobreentendido que hay un concepto más amplio que el de contrato de donación, y manifestando su voluntad de excluir tales casos de ese concepto. En otros términos, su sentido útil es el siguiente: los actos que se enumeran, no son contrato de donación (lo que es evidente), ni tampoco donación en sentido amplio (sobre lo que podría haber cavilaciones). b) La historia del artículo corrobora esta interpretación. Originariamente contenía diez incisos, de los cuales dos, que se referían a la cesión gratuita de un crédito, y a la renuncia gratuita de una deuda 6 fueron suprimidos por la Ley de Fe de Erratas. El decreto-ley 17.711/68 ha seguido el camino de la supresión de supuestos, derogando dos incisos más del art. 1791 con lo cual los casos han quedado reducidos a seis... La voluntad del legislador, o mejor aún, la voluntad que vive autónoma en el seno de la ley, es clara: los actos que antaño figuraban en la enumeración del art. 1791, y hogaño brillan por su ausencia, son donaciones. Pero no ha dicho que sean contratos de donación... ¿Cómo habría de decirlo, por ejemplo, para la cesión gratuita, que por más que se rij a por las reglas del contrato de donación, constituye un subtipo del de cesión (art. 1437) del cual no podría ser desvinculado sin que se rompiera toda la estructura del Código? La voluntad que se ha explicitado en la citada Ley de Fe de Erratas, y en el decreto-ley 17.711/68 es simplemente ésta: sin entrar a examinar si los supuestos suprimidos del art. 1791 son o no contratos de donación, lo cierto es que son donación-acto, es decir donación en sentido amplio. c) Y ¡cómo no habían de serlo en ese sentido amplio! P a r a d a r un ejemplo (que como m u e s t r a es a l t a m e n t e ilustrativo) fijemos la atención en el caso de la cesión gratuita de un crédito.

Léase: renuncia de un crédito (Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 75).

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La cesión gratuita de un crédito no es, lo reiteramos, un contrato de donación, sino un contrato distinto, pero es donación en sentido amplio. Si no fuera donación en sentido amplio, se llegaría a este absurdo: que se colacionaría la atribución g r a t u i t a de u n a cosa corporal pero no la de u n crédito, a u n q u e el enriquecimiento derivado de este último, fuera de igual o mayor valor. Y a esa absurda conclusión habría que llegar (en el caso de negar que fuera donación), pues lo que se colacionan son las donaciones (art. 3476). Pero el Código no quiere eso, y de la lectura combinada del art. 1791 con el art. 3479, resulta que la cesión gratuita está sujeta a colación, lo que por lo demás deriva de la norma del art. 1437. 3. Conclusión Con lo que antecede, queda claro que la definición que proponemos de la donación-acto deriva del sistema de nuestro Derecho. Las notas que sirven para estructurar el concepto de donación en sentido amplio, son aquellas que estando ausentes de los supuestos enumerados por el art. 1791, se encuentran genéricamente presentes en el caso del art. 1789. Decimos genéricamente presentes en el caso del art. 1789. Y nos explicamos: el contrato de donación (donación en sentido estricto) presenta notas adicionales especificantes, que permite distinguirlo de las otras donaciones (infra, aquí, III). III. El contrato de donación Queda claro entonces que el contrato de donación es una especie de donación-acto. Todo contrato de donación es una donación-acto, porque entra dentro de dicho género, pero no toda donación-acto es un contrato de donación. Partiendo de esa base, podemos definir brevemente el contrato de donación diciendo que es la donación-acto que se traduce en un contrato por el cual una de las partes transfiere o se obliga a transferir a la otra, un derecho real, que-

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dando sobreentendidas las demás notas no especificadas y que son comunes a toda donación-acto. Sobre esto volveremos en breve (infra, §68) al t r a t a r en particular del contrato de donación que es el objeto primordial de este capítulo. IV. La

donación-atribución

Después de lo dicho no parece necesario dar una definición de la donación-atribución. Brevemente diremos que la donación-atribución, es la atribución que se verifica a través de una donación-acto. Y si queremos ser más extensos, nos basta alterar levemente la definición dada para la donaciónacto y decir que es: el enriquecimiento gratuito de una persona, que otra verifica con espíritu de liberalidad, mediante un acto jurídico entre vivos, referido a una relación patrimonial que no sea de garantía, consistente en la liberación de un deber, o en la transferencia de un derecho cesible preexistente, o en la transferencia o en la obligación de transferir, un derecho real. V. Liberalidades

que no son donación

La definición dada de donación-acto nos permite entrar al examen de los diversos casos que a tenor del art. 1791 en su actual redacción, "no son donaciones". 7 1. Renuncia y otorgamiento de garantías No es donación: "La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente" (art. 1791, inc. 2). 7 Hay quienes (así, Spota, Contratos, VII, págs. 261 y 267) pretenden que el art. 1791 se encuentra derogado en su totalidad, afirmación que parte de la errada doctrina de la derogación tácita por obra de la ley 17.711 (sobre ello: supra, §36, VI y §26, III). Según ello, porque la ley 17.711 derogó expresamente dos incisos del art. 1791, ya derogó tácitamente a los restantes con lo que (para ser congruentes) de rebote quedó también derogado el art. 3479.

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La doctrina suele leer este texto sobreentendiendo la palabra "de" antes de "fianza", y concluyendo que él abarca dos hipótesis: renuncia de una hipoteca, y renuncia de una fianza. 8 Por nuestra parte aún admitiendo, como admitimos, que la renuncia de una fianza se rija por las mismas reglas que la de una hipoteca (pues en ambos casos se trata de derechos de garantía) entendemos que la ley no se ha referido expresa y literalmente a ella, sino al afianzamiento de una deuda, lo que constituye por cierto una institución distinta. Según la interpretación que damos, los casos que a tenor de este inciso no son donación, son los siguientes: renuncia de una hipoteca (y por analogía, renuncia de cualquier derecho de garantía) y otorgamiento de una fianza (y por analogía, otorgamiento de cualquier otra garantía). Pasemos a examinar esas dos series de casos: a) No es donación la renuncia a un derecho de garantía. La ley expresamente se ha pronunciado, en el inciso sub examen, negando el carácter de donación a la renuncia de una hipoteca, y por lo menos con referencia a ésta en la generalidad de los términos empleados quedan incluidos todos los casos, sin que interese que la hipoteca haya sido constituida por el propio deudor o por un tercero, ni que constituida por aquél, el inmueble haya pasado a manos de un tercero.

8 Leen en este sentido el inciso: Salvat, Fuentes, n° 1542; Borda, Contratos, n° 1498; Bibilom, Anteproyecto, VI, pág. 77. Para nosotros, según lo diremos en el texto, la renuncia de una fianza no es donación, pero no porque ello esté en la letra del inciso, sino porque resulta de su doctrina. Comprendemos que quienes pretendan que el inciso se ha referido literalmente a la renuncia de una fianza (y no al otorgamiento de una fianza) como pensamos nosotros, pueden intentar argumentarnos así: desde que la ley habla de fianza de una deuda no pagada, está claro que no se puede haber referido al otorgamiento de una fianza, pues qué sentido tendría suponer a contrario, el otorgamiento de fianza de una deuda ya pagada? Pero la objeción, de valer algo, tendría idéntica fuerza para el caso de renuncia, pues ¿qué sentido tendría el suponer a contrario, la renuncia a la fianza de una deuda ya pagada? Sí es inadmisible suponer que se afiancen deudas ya pagadas (con lo cual resultaría sobreabundante que el inciso hubiera exigido que estén impagas), igualmente lo es el hablar de renuncias, pues con el pago de la obligación principal se extingue lo accesorio. En cambio sí es posible distinguir entre deudas vencidas y no pagadas, y deudas todavía no vencidas y a pagar, y en cualquiera de estos dos casos tan es posible imaginarse renuncias como otorgamientos de fianzas.

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Es verdad que para el caso de la hipoteca, Bibiloni critica el texto de la ley, sosteniendo que él proviene de una indebida generalización de la obra de Savigny, y enseña que hay que distinguir dos supuestos. Según Bibiloni, sólo cuando la hipoteca haya sido constituida por el deudor, en la renuncia a ella debiera verse una liberalidad que no es donación, ya que quedaría subsistente la deuda pesando sobre el deudor, mientras que cuando la hipoteca fue constituida por un tercero, la renuncia a ella constituiría un beneficio para este tercero, que sería donación. 9 Discrepamos, y defendemos la doctrina generalizante del artículo. No es verdad que Savigny haya negado el carácter de donación sólo al primero de los supuestos propuestos por Bibiloni, siendo así que aunque en partes distintas, los ha contemplado a ambos. 1 0 Y si se busca la razón de la generalización, nos atenemos a las propias palabras de Savigny: si dar una garantía no es donar (como lo veremos en breve), renunciar a ella, tampoco puede serlo. Y se comprende que si no es donación renunciar a una gar a n t í a hipotecaria, tampoco puede serlo renunciar a u n a prendaria, ni renunciar a u n a fianza. En todos los casos, la razón es siempre la misma: la renuncia sólo es donación cuando versa sobre un derecho que no sea de garantía, pues si otorgar un derecho de esa especie no es donar tampoco lo es el renunciar a él. b) No es donación el otorgamiento de un derecho de garantía. La ley lo ha dicho expresamente, en el inciso que examinamos, con referencia a la fianza... Esta es la hipótesis que contempla Freitas en el art. 2122, inc. 3 de su Esbogo, y que trae Savigny en el §149 f de su Sistema. No hay razón alguna para olvidarla en nuestro Derecho, mediante la artificiosa introducción de una palabra ("de") que no está en la letra del inciso sub examen.

Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 78. Savigny, Sistema, CXLDÍ, d), e), f), y CXLVIII.

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Quien otorga una fianza (y analógicamente lo mismo podemos decir de cualquier otra garantía, como la hipotecaria), no dona al acreedor, sino que le da mayores seguridades para el cobro de su crédito. Tampoco hay donación hecha al deudor; sólo cabría ver donación, si pagando el fiador, renunciare luego a cobrar del deudor, pero entonces la donación estaría no en el otorgamiento, sino en la renuncia de un derecho que, dirigido contra el deudor, asumiría el carácter de principal. 2. Actitud respecto a las condiciones No es donación: "el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno" (art. 1791, inc. 3). 1 1 Dos son las razones por las que debe afirmarse que no hay donación en el hecho de dejar de cumplir una condición. La primera, que en el omitir una conducta prevista sub conditione, no hay un acto jurídico; 12 y la segunda, que incumplida la condición, d e b e r e p u t a r s e , en v i r t u d del efecto retroactivo, que el derecho nunca fue adquirido por el acreedor, y como nunca fue adquirido, mal puede estimárselo como donado al deudor. El acreedor que omite cumplir una condición que lo beneficia, ni libera ni transfiere, ni se obliga a transferir, pues esas actitudes suponen un desprenderse de algo que se tiene, mientras que en la hipótesis sub examen, el acreedor no se desprende de algo, sino que se niega a adquirirlo.^ La generalidad de los términos en los que se encuentra concebido el inciso, permite aplicarlo no sólo a los supuestos de omisión referidos a condiciones en los actos entre vivos, sino también vinculados a disposiciones testamentarias. De

11 Contemplan esta hipótesis: Freitas en su Esbogo, art. 2122, inc. 7; Savigny, Sistema, CXLV, r. Entiéndase bien: la condición prevista puede consistir en la realización de un acto jurídico (v.g.: "si se vende tal cosa"), pero el cumplimiento o incumplimiento de la condición, no es un acto jurídico con referencia a la obligación condicionada, pues la adquisición o no adquisición del derecho se produce por el hecho del cumplirse o el fallar la condición, y no por obra de la voluntad que pueda explicitarse en su cumplimiento.

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allí que no haya donación en el dejar de cumplir una condición a la que se encuentra subordinada la adquisición de un legado. 1 3 La letra del artículo contempla la conducta omisiva del beneficiario. ¿Qué decir de su conducta positiva, consistente en impedir el cumplimiento de una condición que lo beneficia? Pensamos que aunque la letra del inciso no contemple el supuesto, lo abarca su doctrina. En el impedir, no debe verse donación, 14 porque ello implica simplemente negarse a adquirir un derecho, y porque tal es lo que deriva de la doctrina a contrario de los arts. 537 in fine y 538. En suma, no debe verse donación ni en la conducta omisiva ni en la impeditiva del beneficiario de una condición. 3. Actitud respecto a la prescripción extintiva No es donación "La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella" (art. 1791, inc. 4). Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años (arts. 3059 y 3064), y para que ese efecto extintivo se produzca no interesa la voluntariedad de la omisión, pues se computa incluso el tiempo de impedimento por caso fortuito (art. 3059). En otros términos: para la ley, el no uso, no es un acto jurídico, pues la liberación se produce no por efecto de la autonomía privada, sino como consecuencia del hecho previsto, y aunque el titular no lo quiera. De allí que no cambie los términos del problema el suponer que en un caso determinado la omisión haya sido voluntaria, pues el efecto se hubiera originado igual, aunque no lo fuera. Como el no uso durante diez años no es un acto jurídico, el beneficio resultante a favor del dueño del fundo sirviente, no es donación. Pensamos que la doctrina del inciso es aplicable a cualquier otro caso de prescripción liberatoria. El acreedor que deja transcurrir el tiempo necesario para la prescripción liberatoria, no dona, porque la extinción no se opera en virtud del

Salvat, Fuentes, n° 1542. Savigny, Sistema, CXLV, t.

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acto jurídico. Pues para que haya un acto jurídico en el sentido del art. 944 es preciso no sólo una conducta voluntaria, sino que esa conducta vaya dirigida al efecto, y que el efecto se opere porque h a sido querido. Aquí la ley se desentiende de que la conducta haya sido dirigida o no hacia la extinción del derecho, lo que está demostrando que, en el régimen de la ley, la omisión de la especie, no es un acto jurídico. 4. Actitud respecto a la prescripción adquisitiva No es donación: "el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario" (art. 1791, inc. 5). Trátase aquí de la prescripción adquisitiva. Si alguien deja de interrumpir una prescripción, y de este modo otro llega a ser propietario, no debe verse en ello una donación que el primero verifica al segundo. La razón es la misma que para la hipótesis de prescripción liberatoria. No hay acto jurídico. 5. Prestación gratuita de actividad No es donación: "el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio" (art. 1791, inc. 7). La razón es que no hay aquí un derecho que salga ya existente del patrimonio del donante para trasladarse al del donatario. Quien se obliga a prestar gratuitamente un servicio, crea un derecho personal, pero tratándose de este tipo de derechos, no es en la creación que debe verse donación, sino en la transferencia de los ya existentes, según lo puntualizamos en la definición. 16 15

Además de los principios, hay razones prácticas que vuelven altamente aconsejable la solución de la ley en materia de prescripción. Si el curso del término comienza contra el acreedor y a favor del deudor y continúa con los herederos... ¿quién y a quién donó? 16 De Page (Traite, VIII-I, n° 13, B), se pregunta si al lado de lo que denomina donación-capital, es posible concebir una donación-trabajo. En el sistema de nuestra ley, la donación es siempre de capital, y quien se obliga a prestar gratuitamente un servicio, o lo presta gratuitamente, no dona. Distinto sería el caso de que alguien se hubiera obligado a prestar un servicio en forma onerosa (es decir, hubiera entrado en el terreno de la locación de servicios, o de obra, o del mandato oneroso) y luego renunciara a su crédito en razón del servicio; aquí habría renuncia de un crédito y donación-acto. También hay que distinguir entre la creación de un derecho a servicios gratuitos (que no es donación), y la cesión de este derecho ya exis-

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6. Ausencia de finalidad traslativa No son donación, según el art. 1791, inc. 8: "todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas". Las últimas palabras del inciso ("el dominio de ellas") deben ser entendidas con amplitud, y como comprensivas no sólo de la plena in re potestas, sino también de cualquier otro derecho real que no sea de garantía. El usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres prediales, son susceptibles de constituirse por donación (arts. 2814, 2949, 2992), y caen dentro de la idea genérica de "dominio", en cuanto por dominio se entiende también el "dominio útil" (art. 2661). En cambio, dar una cosa en comodato, a tenor del inciso sub examen, no es donar, porque no se t r a t a de un derecho real, sino de uno personal no preexistente. No debe verse donación ni siquiera en el mutuo gratuito, pues aun cuando él opere la transmisión de la propiedad de las cosas mutuadas, engendra u n a obligación de restituir (non idem, sed tantum), con lo que no reside en la transmisión la finalidad última del acto. 7. Los incisos suprimidos P a r a concluir con el examen del art. 1791, nos quedan por decir algunas palabras sobre los dos incisos suprimidos por el decreto-ley 17.711/68. a) E n el texto anterior, no era donación la "repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero" (art. 1791, inc. 1 derogado). El texto ha sido suprimido, a nuestro entender, sin razón suficiente, y sin darnos una norma clara en su reemplazo, lo que podrá crear en el futuro serios inconvenientes. Bien leído, el texto anterior no ofrecía dificultades, pues había que distinguir dos casos. tente (que es donación): no dona Pedro cuando se obliga a prestar gratuitamente un servicio a Juan, pero Juan dona si cede gratuitamente tal crédito a Pablo (reserva hecha de lo posible o no de tal cesión).

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El primero: Cuando u n a persona se limita a repudiar una herencia o legado, cualesquiera que fueran las razones subjetivas que la movieran a ello, y aunque tuviera la intención de beneficiar a sus coherederos, o al heredero de grado subsiguiente (en la repudiación de una herencia) o al heredero (en la de un legado), realmente no dona, sino que se niega a adquirir definitivamente un derecho. El segundo: Cuando una persona, en lugar de repudiar lisa y llanamente, declara que lo hace en favor de una persona determinada, hay donación. Y la razón es obvia: quien así obra, en realidad no renuncia; lo que hace es aceptar, y luego ceder su derecho a persona determinada. Y claro está que entre las dos actitudes descriptas hay una diferencia esencial. Si suponemos que los herederos son Cayo y Ticio el mismo resultado alcanzará Cayo renunciando lisa y llanamente a la herencia, como haciéndolo a favor de Ticio (es decir: aceptando y cediéndola). Pero la suposición hecha, no pasa de ser u n a suposición que parte de la base de que los únicos herederos sean Cayo y Ticio; pero suponed en cambio que Cayo haya hecho mal sus cálculos, y que de golpe aparece Sempronio, heredero ignorado, y reclama su parte en la herencia: se apreciará entonces que hay una enorme diferencia según que Cayo haya seguido uno u otro camino para beneficiar a Ticio. Ahora bien, como la correcta interpretación del hoy derogado inciso 1, conducía a que solamente no debía verse donación en la repudiación lisa y llana, ¿deberá sostenerse que la derogación implica afirmar que ahora es donación? Nos negamos a admitir esa conclusión. Para nosotros, antes como ahora, deben distinguirse los dos casos enunciados, y aplicarse la doctrina citada. La razón de la derogación no debe verse en la voluntad de la ley de afirmar que hoy sea donación la repudiación lisa y llana, sino en el deseo de suprimir un inciso que mal leído pudiera hacer pensar que tampoco es donación la renuncia con destino determinado declarado. b) Igualmente, en el texto primitivo, no era donación "el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor" (art. 1791, inc. 6).

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El texto ha sido derogado, siguiendo la crítica unánime de la doctrina Realmente, parece que si se paga lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, es decir, cuando se paga a sabiendas lo que no se debe, hay donación. Pero entiéndase bien: el pago de una obligación natural, no siendo pago de lo que no se debe (pues naturaliter se debe) no es donación. En cambio, el cumplimiento de un deber moral, es donación. 17

VI. Importancia de la determinación de donación-acto

del concepto

Las donaciones h a n sido tradicionalmente miradas con recelo. 18 Se ha dicho de ellas que constituyen un fenómeno anormal 1 9 y que ponen en juego la necesidad de proteger tres órdenes de intereses: los del donante, los de la familia y los de los acreedores. Y atendiendo a esa particular situación que ocupan las donaciones, se han explicado las reglas particulares a las que se encuentran sometidas, lo que ha conducido a decir que en definitiva, son donaciones todos los actos que dan lugar a dichas reglas. 2 0 En ello, hay un fondo de verdad. Pero en lo que a nuestra legislación respecta, conviene no exagerar. 1. El interés del donante En toda donación se encuentra en juego, en primer lugar, el interés del donante, a quien la legislación trata de poner al abrigo de desprendimientos precipitados y excesivos.

17 Hay que distinguir entre las obligaciones naturales, y los deberes morales (Busso, Código Civil, sobre los arts. 515/16, n° 106). Sobre el problema que traen las obligaciones naturales en el tema de la donación: De Page, Traite, VIII-I n° 5, quien recuerda que para Laurent, incluso en el pago de una obligación natural, hay donación. 18 De Page, Traite, VIII-I, n° 29. 19 De Page, Traite, VIII-I, n° 29. 20 Savigny, Sistema, CXLII.

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§67. El concepto de donación

A evitar la precipitación obedecen las reglas estatuidas sobre la forma, exigiéndose la escritura pública para las donaciones que se estiman de una mayor peligrosidad. La forma, con su pesadez, cumple aquí el papel de un llamado de atención, dando tiempo a una madura reflexión, y asegurando la pureza de la voluntad. Pero, en nuestro Derecho, no toda donación es formal (infra, §72). Para paliar lo chocantemente excesivo de una donación, se encuentra el instituto del pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5), el cual sin embargo, sólo abraza las donaciones que se verifican obligando ("en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida"); y, en protección del donante, está el más genérico de la obligación alimentaria (art. 1837). 2. El interés de la familia Se encuentra también en juego el interés de la familia del donante. A ello obedecen los institutos de la colación y la reducción: a) En principio, toda donación-atribución está sujeta a colación. Tal lo que surge de la combinación de los arts. 3476 y 3479. Por excepción, algunas donaciones-atribuciones no lo están: art. 3480. b) Para la reducción, las normas no son tan explícitas en punto a generalidad. Se reducen las donaciones-atribuciones que emanan de un contrato de donación (arts. 1830 y sigs.). Pero, ¿qué decir de las otras donaciones-atribuciones? No vacilamos en afirmar que son también susceptibles de reducción por inoficiosidad. P a r a sostenerlo con relación a la emanada de una cesión de créditos, basta con la norma del art. 1437; en cuanto a las provenientes de otras donacionesacto, ello deriva del sistema de nuestro Derecho. En efecto, por un lado, todo lo que es colacionable, se encuentra eventualmente sujeto a reducción (arts. 3484, 3593 y 3602 con su remisión al 3477), con lo cual el problema queda limitado a aquellas donaciones-atribuciones que no emanando ni de un contrato de donación, ni de u n a cesión gratuita, h a n sido verificadas a extraños (es decir a personas no abarcadas por la colación); por el otro, y con relación a éstos, pensamos que

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la sana interpretación del art. 1791 constituye suficiente soporte, para leer la palabra "donación" en los arts. 1830 y sigs. con suficiente amplitud, partiendo de la base de que si la ley no ha querido que los herederos tutelados sean perjudicados por disposiciones testamentarias (art. 3601) no ha de haberlo admitido que lo sean por actos entre vivos. 3. El interés de los acreedores Y existe también el interés de los acreedores. A ello obedecería la regulación particular que tiene la acción pauliana respecto a las enajenaciones a título gratuito (art. 970). Pero cabe observar que, en nuestro Derecho, la protección dispensada a los acreedores es más amplia, pues ese régimen específico no sólo alcanza a las donaciones-atribuciones, sino también a liberalidades que no son donación (art. 964 y nota al mismo). 4. La causa ocasional Se h a dicho que la donación constituye un fenómeno anormal. Y esta afirmación tiene su médula. En todos los actos, sean gratuitos u onerosos, hay siempre una causa ocasional. Pero mientras en los actos onerosos, ella, como regla, no interesa, ya que la razón del acto aparece de su propia e s t r u c t u r a (v.g. el vendedor obra porque quiere el precio), otra cosa acontece en los actos gratuitos, ya que el espíritu no se satisface con que se diga que el acto recibe su justificación del animus de liberalidad. Esa desconfianza parece mayor cuando la liberalidad consiste en una donación-atribución. El animus donandi aparece como necesitado de una explicación ya que él en estado puro, sin un móvil que lo preceda, constituye un episodio exótico, estadísticamente despreciable, pues lo normal en las donaciones es que existan factores psicológicos que impulsan al animus donandi (deberes morales de caridad, motivaciones afectivas de familia, afán de ostentación, finalidades políticas, e incluso objetivos netamente deshonestos). Se entra con ello en el candente problema de la causa (infra, §73, VI).

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VIL Naturaleza jurídica y metodología Los temas de la naturaleza jurídica de la donación, y de la metodología legislativa y doctrinaria, son clásicos. 1. El episodio napoleónico La primera redacción propuesta para el art. 894 del Código Civil francés, definía a la donación como contrato. Discutido el texto en el Consejo de Estado, el primer cónsul objetó la redacción sosteniendo "que el contrato impone cargas mutuas a los dos contratantes que así esta expresión no puede convenir a la donación";21 los juristas presentes, sin rebatir al primer cónsul, se decidieron finalmente por definir a la donación como acto. Es evidente que Napoleón incurrió en un error cuando para negar el carácter contractual de la donación, redujo el campo contractual al terreno de lo oneroso, olvidando que existen también los contratos gratuitos, como lo es que los juristas presentes, por lo que se ha dado en llamar una debilidad de los mismos 22 no osaron poner de relieve dicho error. Pero a veces, con argumentos errados se alcanza una verdad y con silencios que pueden parecer equívocos, se obtiene una tesis más beneficiosa. A nuestro entender, y referido al sistema de nuestro Derecho, hay donaciones-atribuciones que emanan de contratos, y otras que provienen de actos que no son contratos. En el amplio sector de lo que hemos denominado donación-acto, hay contratos como el de donación, y el de cesión gratuita, pero también actos unilaterales, como las renuncias gratuitas, y los hay que aun cuando se verifiquen por contrato, no lo son por contrato con el donatario (v.g.: estipulación a favor de tercero que envuelve una donación indirecta). Y se comprende entonces que afirmar que la donación-acto es un acto jurídico, no envuelve ningún error, ni siquiera con referencia a la donación-acto que sea contrato, pues el término

21 22

Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n° 13. De Page, Traite, VlII-l, n° 377.

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"acto" es más genérico que el de "contrato", y j a m á s en la afirmación del género puede verse la negación de la especie. 2. Ubicación de la materia Si hay donaciones-atribuciones que no emanan de contratos, ¿dónde debe ser legislada y examinada la materia? Nuestro Código (y tras de él la doctrina) la ubica entre los contratos, a propósito del contrato de donación, y el método nos parece correcto, pues toma a la donación-atribución en la institución donde aparece con sus más clásicos caracteres, con su plena intensidad, sirviendo de paradigma a las otras especies. Es verdad que hay donaciones-atribución que no emanan de un contrato de donación, pero ello no parece suficiente razón para trasladar el estudio íntegro de la materia a la Parte General como lo quería Savigny, pues por un lado entre las distintas especies de donación-acto hay diferencias, que sería preciso marcar, y por el otro, con ese criterio, gran parte de las instituciones de lo que constituye la llamada Parte Especial de los Códigos, desaparecería. Así, por ejemplo, en materia de donaciones, habría que llevar a la Parte General no sólo el contrato de donación, sino también la cesión gratuita (rompiendo la unidad expositiva de ciertas reglas comunes a toda cesión) y a la renuncia gratuita; y con ese criterio, todavía cabría preguntarse si no correspondería idéntico traslado de todos aquellos preceptos que resultan comunes a las donaciones y a las liberalidades testamentarias, y más genéric a m e n t e todas las n o r m a s comunes a los actos a título gratuito. Bien se ve que igual suerte podrían correr los actos a título oneroso, en cuanto se pretendiera generalizar todos los principios que les son comunes. El Código Napoleón h a aproximado las donaciones a las liberalidades testamentarias, tratándolas conjuntamente, a partir del art. 893. No puede negarse que algo de explicable existe en el método adoptado, teniendo en cuenta los grandes puntos de

Savigny, Sistema, CXLII.

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contacto que unas y otras presentan, y partiendo de la base de que tanto en el uno como en el otro caso existen liberalidades que presentan problemas comunes. Pero las unas son actos intervivos; las otras, mortis causa. Y esta diferencia esencial no puede ser desconocida.

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I. Generalidades En el párrafo anterior hemos puesto de manifiesto las dificultades existentes para definir a la donación, y hemos llegado a la conclusión de que hay que distinguir entre la donación-acto y la donación-atribución, encontrándose ambos conceptos vinculados íntimamente en el sentido de que a través de la primera se verifica la segunda. En lo que atañe al contrato de donación gratuita, dimos la correspondiente definición (supra, §67, III) poniendo de relieve que es una especie de donación-acto. Con ello no hemos hecho sino aproximarnos a la problemática de la definición del contrato de donación, pues, en definitiva, el tema del contrato de donación onerosa ha quedado postergado. Es preciso avanzar más y encontrar un concepto que abarque tanto al contrato de donación gratuita, como al de donación onerosa. Ello viene impuesto por el sistema de nuestro Derecho. 1. La doctrina dominante Hay, es verdad, una manera fácil, y como tal atrayente, de evitar el problema, de tal manera que baste con el concepto de contrato de donación gratuita, sin que sea necesario elaborar uno más amplio que abarque también al de donación onerosa. Según dicho criterio, hay que distinguir dentro de los contratos con finalidad traslativa de propiedad1 tres grupos: los que son puramente gratuitos, los que son puramente onero1

Se trata, por ejemplo, de distinguir entre la compraventa y la donación con cargos consistentes en dinero, o la permuta y la donación con cargos consistentes en daciones de cosas, o la dación en pago, de la donación remuneratoria, o un contrato innominado de la donación con cargos consistentes en un faceré...

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sos, y los que son en parte gratuitos, y en parte onerosos. Y hecha esa distinción se afirma que en el primer caso media u n a donación, en el segundo no y en el tercero, la hay en la medida de la gratuidad. Tal es la respuesta que en general 2 dan nuestros autores, pero que, a nuestro entender, no se ajusta al sistema de nuestro Derecho. 2. Nuestra opinión Refiriéndose a un sistema de Derecho distinto al nuestro, se ha dicho 3 que donación es el negocio que da lugar a ciertas reglas específicas. Si todas esas reglas específicas debieran darse siempre juntas, o no darse ninguna, según que concurran o no ciertas características, tendríamos que dar la razón a la tesis dominante en nuestro Derecho, que hemos reseñado bajo el número anterior. Pero si se demuestra que puede acontecer que para ciertas hipótesis se apliquen todas esas reglas, y para otras hipótesis, alguna (o algunas de ellas) deje de funcionar, sin mengua de que sigan rigiendo las otras, habrá también que concluir que, si la donación es el fenómeno que da lugar a la aplicación de tales reglas, la elaboración del concepto puede llegar a conclusiones no siempre coincidentes, según que se trate de la aplicación de todas, o sólo de algunas de ellas. Es eso lo que vuelve necesaria la elaboración de un concepto de contrato de donación que abarque tanto a la donación gratuita, como a la onerosa. Cuando medie una donación gratuita, se aplicarán todas esas reglas, en cambio, cuando exista u n a donación onerosa, en la medida de la onerosidad dejarán de funcionar algunas de esas reglas, pero sobrevivirán, aun incluso en esa medida, las restantes. Apresurémonos a decir cuál es la nota distintiva del contrato de donación, y cuál la específica del de donación gratuita. A nuestro entender, la nota genérica, distintiva, de

2 3

Salvat, Fuentes, n° 1643; Borda, Contratos, n° 1575. Savigny, Sistema, §CXLII.

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todo contrato de donación, consiste en el ánimo declarado de liberalidad. Y la nota específica del contrato de donación gratuita consiste en que además de ello, se verifique una donación-atribución. Pero esto, desde luego, requiere mayores desarrollos que verificaremos en los apartados que siguen. II. La causa

suficiente

El problema sub examen, aunque presenta en nuestro Derecho sus características propias, se vincula con el de la causa suficiente que ha sido particularmente estudiado a propósito del tema de la forma. 4 1. Las promesas de dar en el Derecho Comparado Se ha observado, como un fenómeno con fondo común en todos los sistemas de Derecho 5 que las promesas de dar presentan una peculiaridad, pues se les exige un determinado uestimentum. Dicho vestimentum consiste en una forma o, en su defecto, en una causa suficiente para excluir la necesidad de la forma. Cuando hay una causa suficiente, no hace falta la forma. Si la causa es insuficiente, el negocio es de donación, y la forma es de rigor. 2. Nuestro sistema Con referencia a nuestro Derecho, existe similar problema, aunque, en cuanto referido a la forma, claro está que queda circunscripto a los casos en los que la donación es formal. P a r a los casos en los que no es formal, la sustancia del problema también existe, aunque vinculado, no ya a la forma, sino a la prueba, en cuanto a que las reglas sobre la prueba son también más rigurosas en materia de donación, que con relación a los contratos de cambio. 4 Son fundamentales, en este aspecto, los desarrollos que verifica Gorla en su obra El contrato, §8 y siguientes. 5 Gorla, loe. cit.

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a) Supongamos que se trate de la promesa de dar en propiedad un inmueble. Debe ser hecha por escritura pública: art. 1184. Pero si hay una causa suficiente para excluir la idea de donación, se aplicará el régimen del art. 1185. En cambio, si la causa es insuficiente, no regirá el art. 1185, sino la previsión más rigurosa del art. 1810. b) Y supongamos que estamos ante un caso en el que de haber donación, ésta sería no formal y encuadrable dentro de la hipótesis del art. 1813. Se advertirá el interés que presenta el tema de la causa suficiente: si la causa es insuficiente, rige el art. 1813, en tanto que si es suficiente, se aplica el art. 1193. Ahora bien ¿cuándo puede decirse que la causa es suficiente para excluir las reglas sobre la forma de la donación (o en su caso sobre la prueba)? Como veremos, grave es el problema, y el mismo debe ser estudiado dentro del sistema de nuestro Derecho. III. Lo gratuito y lo oneroso Para que una causa sea suficiente, es preciso, en primer lugar, que el contrato sea oneroso. Entiéndase bien: con lo dicho no queremos significar que baste con que el contrato sea oneroso. Queremos significar esto otro: que si no es oneroso, el contrato es de donación, en tanto que si es oneroso, ya hay razones para dudar, aunque no todavía para decidirse. Cabe preguntarse cuándo un contrato que genera obligaciones de dar es oneroso. 1. Tesis amplia Hay quienes llevan el concepto de onerosidad demasiado lejos, estimando que existe siempre que la promesa de dación se explica por una prestación que verifica el promisario, aun cuando la misma no sea apreciable en dinero. 6 6

Véase la cita de Mosco que verifica Gorla, op. cit, §10, nota 5.

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Con esta concepción se advierte que b a s t a r í a con u n a condición-cargo {infra, §76, I, 2) para que el negocio fuera oneroso. Esta tesis no puede encontrar cabida en nuestro sistema, pues del art. 1827 resulta que sólo los cargos típicamente tales, es decir consistentes en prestaciones apreciables en dinero, pueden plantear el problema de la onerosidad. De lo que se sigue, que cuando la prestación que se espera del promisario no es apreciable en dinero, la donación es gratuita. 2. Tesis estricta En nuestro sistema, p a r a que u n a promesa de dar sea onerosa, es preciso que el promisario, a raíz del contrato, verifique una atribución al promitente, o se obligue a hacerla (art. 1139), es decir, que otorgue una ventaja susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169). Dicha ventaja debe ser otorgada a raíz del contrato mismo, 7 pues si se la concediera por un contrato distinto, aunque vinculado, el negocio no sólo seguiría siendo donación, sino que incluso conservaría el carácter de donación gratuita. Es lo que resulta de nuestro sistema de donaciones mutuas (infra, §78) donde cada una de ellas, aunque vinculadas, sirve para verificar una donación-atribución susceptible de reducción (art. 1821).

IV. La donación onerosa y el contrato de cambio Cuando aparece la onerosidad, surge la necesidad de distinguir entre el contrato de cambio y la donación, a los fines de establecer si hace falta o no el requisito de la forma. El problema se presenta con caracteres nítidos en tres hipótesis: donación remuneratoria, donación con cargo, y negotium mixtum cum donationem.

7 En la donación con cargos, la ventaja es otorgada en el contrato mismo; en la donación remuneratoria, después del contrato desaparece toda posible acción por cobro de servicios.

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1. La donación remuneratoria Sin perjuicio de examinarla en su lugar (infra, §77) recordamos que, en teoría, hay quienes sostienen que cabe distinguir según que el promisario cuyos servicios se recompensan tuviera o no acción para exigir su pago, y concluyen que en la primera hipótesis (la del promisario que tenga acción) no hay donación sino un negocio de cambio, en tanto que en el segundo, hay donación remuneratoria. 8 Pero esta tesis no es aplicable a nuestro Derecho, que ha seguido un sistema completamente distinto, y ha calificado de donación remuneratoria, precisamente a la hipótesis en la que se trata de recompensar servicios prestados de los que dan lugar a acción para exigir el pago. La onerosidad aquí, lejos de excluir la idea de donación, es requisito ineludible para que haya una donación remuneratoria. El hecho de recompensar servicios de esa índole, no es por lo tanto, en nuestro sistema, una causa suficiente para excluir la idea del contrato de donación, en lo que atañe al requisito de la forma. No habrá, desde luego, en la medida del valor de los servicios una donación gratuita que dé lugar a reducción (art. 1832, inc. 2), pero ello no excluye que medie un contrato de donación desde el punto de vista de la forma. Claro está que la doctrina dominante formula todavía un distingo, según que lo donado exceda o no el valor de los servicios, y admite que haya donación en lo que excede o, en otros términos, la acepta, hasta allí donde el negocio verifica una atribución gratuita. Pero nosotros pensamos que el acto sigue siendo un contrato de donación aun en el supuesto de que resulte totalmente oneroso (infra, §77, III). La idea que inspira a nuestro Derecho en esta materia es la siguiente: aunque no medie donación-atribución (pues, por hipótesis, el negocio es, siquiera sea parcialmente, oneroso), hay espíritu de liberalidad, ya que quien promete dar (o en su caso da) no obra coaccionado, pues, por hipótesis, quien prestó los servicios no quiere cobrarlos. A la generosiTal era la enseñanza de Pothier que citamos en §77, nota 1.

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dad del que sirvió, contesta la generosidad del donante, y esto entra dentro de u n concepto amplio de donación, como "manera de gracia y de amor", nacido de "nobleza y bondad de corazón". La nota que no puede faltar aquí es el ánimo declarado de liberalidad. 2. Donaciones con cargo En su lugar examinamos en particular este instituto (infra, §76). Pero aquí corresponde anticipar algunas nociones. Sin duda alguna que la donación con cargo es onerosa en la medida del cargo, de lo que se sigue que si el cargo absorbe el valor total de lo donado, el negocio es totalmente oneroso. Pero esa onerosidad, a u n en el grado sumo, ¿será u n a causa suficiente para excluir la idea de donación a los fines de la forma? A esa conclusión llega la doctrina dominante en nuestro Derecho, interpretando que el art. 1828 conduce a la consecuencia de que en tal hipótesis no queda nada de donación. Pero a nuestro entender, una cosa es que no quede nada de donación gratuita, y otra muy distinta que no quede nada de donación. Pues, atendiendo al régimen específico que el cargo presenta, y en particular al sistema del art. 1854, se advierte que la onerosidad tiene siempre un límite, que al colocar al donatario en situación de protección contra la pérdida, sitúa al donante en la de una particular contemplación del tipo de atribución que verifica. Objetivamente, en la voluntad declarada, el acto ha sido verificado con ánimo de liberalidad, aunque de hecho resulte que ninguna atribución-donación ha resultado. Para otros argumentos sobre el tema, véase el §76,1, 4 y TV. 3. El negotium mixtura cura donationem Es la contrapartida de la donación con cargos {infra, §80, III). Aquí, lo decisivo es también la voluntad declarada, en cuanto que el acto h a sido querido como parcialmente gratuito. La forma más rigurosa de la donación se impone. 9

Frases de la Partida V, tít. IV, proem. y Ley I.

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V. La definición del art. 1789 El Código h a definido a la donación en el art. 1789 en los siguientes términos: "Habrá donación cuando u n a persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra la propiedad de una cosa". Esta definición presenta un amplio flanco a las observaciones. 1. El objetivo de Vélez Todo parece indicar que lo que Vélez quiso definir aquí fue el contrato de donación, no sólo por la ubicación metodológica, sino por la confrontación con el artículo siguiente, donde se opone el contrato al testamento, y en atención a lo dominante del articulado siguiente donde se está constantemente suponiendo un contrato. Y decimos que todo parece indicar, porque realmente la definición resulta bastante enigmática, y como si se hubieran colado de rondón todos los problemas atinentes a la determinación del concepto, de tal manera que esta definición, siendo siempre objetable, tanto pudiera aplicarse al contrato de donación, como a la donación-acto, como a la donaciónatribución. Lo más llamativo de la definición bajo este aspecto es la referencia al "acto entre vivos..." ¿Para qué decirlo, si los contratos son actos entre vivos: art. 947? He aquí la respuesta: porque la ley no admite el instituto de las donaciones mortis causa revocables hasta el momento del fallecimiento del donante. En su sistema, todas las donaciones, a u n las que llama "por causa de m u e r t e " (art. 1803; infra, §79) son "donaciones entre vivos" (terminología del art. 3476) y, por lo tanto, irrevocables por la sola voluntad del donante.* 0

0 Este concepto de irrevocabilidad para definir a las donaciones que no son entre vivos es el que fue adoptado por el legislador colombiano, cuya expresión jurídica califica Mucius Scaevola (Código Civil, XI-II, pág. 573), de dotada de "originalidad".

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2. Defectos de redacción Pero si lo que Vélez quiso fue definir al contrato de donación, hay que lamentar que haya empleado una fraseología que no condice con el sistema de nuestro Derecho. Tal como está redactado el texto, pareciera que, o el contrato de donación es real, o que, siendo consensual, tiene efectos reales. Sólo así se explicaría la expresión "transfiera... la propiedad de una cosa", pues esa circunstancia sólo puede darse en uno de esos dos casos... Ahora bien: a) El contrato de donación no exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa sobre la cual versa, y no es, en consecuencia, un contrato real (arts. 1140/2). Esto resulta claramente de textos como los de los arts. 1813 y 1833. D e s d e luego q u e p u e d e h a b e r u n a donación m a n u a l (infra, §72, V), pero ello no implica negar el carácter consensual de la donación, del mismo modo que no implica negárselo a la compraventa el hecho de admitir la posibilidad de una operación manual (supra, §42, IV, 1). Concluimos, en consecuencia, que pese a lo que pudiera surgir del art. 1789, la donación es un contrato consensual, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la forma (art. 1140). b) El contrato de donación no tiene tampoco efectos reales, no transfiere la propiedad. Es, como la compraventa, un contrato creditorio, y mejor hubiera obrado Vélez siguiendo en este punto la definición de Freitas 1 1 en lugar de inspirarse en la de García Goyena. 12 No tiene efectos reales. No puede tenerlos, porque una expresión tan incidental no puede haber dejado de lado el sistema de los arts. 577 y 3265.

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Esbogo, art. 2119: "Habrá donación, cuando, a efecto de transferir dominio una de las partes se hubiere obligado a entregar gratuitamente a la otra parte una cosa con valor en sí" (trad. castellana, edit. García Santos-Roldan). 12 Art. 940 del Proyecto: "Donación entre vivos es un acto de espontánea liberalidad por el cual se transfiere desde luego irrevocablemente al donatario la propiedad de las cosas donadas".

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Verdad es que el art. 1834 introduce en este punto una cavilación, Pero sobre este texto diremos lo propio en su lugar (infra, §74, II). 3. La amplitud de la definición Al texto del art. 1789 se le ha hecho una crítica que es o no correcta, según el punto de vista que se adopte. Se h a dicho que no se concilia con el concepto de "donación" que se extrae del art. 1791, ni por lo tanto con el concepto de "donación" que vale para la colación y para la reducción de las donaciones. Así, por ejemplo, se observa que en el art. 1789 se vincula la donación a la idea de un contrato que sirve para la transferencia de la propiedad de una cosa, olvidándose que con la cesión-donación se transfiere no la propiedad de una cosa, sino de un crédito u otro derecho cesible... Pero: a) Si la crítica va dirigida contra Vélez, resulta un tanto exagerada. Cuando el Código fue redactado, ni la cesión gratuita, ni tampoco la renuncia gratuita, entraban dentro del concepto de donación, pues así lo decía expresamente el art. 1791. Que hoy entren dentro del concepto, después de la Ley de Fe de Erratas (supra, §67, II, 2) es u n a cuestión distinta, pero entonces la eventual impropiedad del art. 1789 no sería obra del redactor originario, sino del legislador posterior que, modificando el art. 1791, dejó intocado el art. 1789. b) Dirigida la crítica contra el texto tal como ha sobrevivido intocado después de la Ley de Fe de Erratas e incluso del decreto-ley 17.711/68, que alteraron el art. 1791, es exacta a condición de que en el art. 1789 se vea una definición de la donación-acto que no se conciliaria con la que resultaría (a contrario) del art. 1791 y de su historia. En cambio, si se encara el art. 1789 como definí torio del contrato de donación, no se advierte por qué se lo va a considerar como insuficiente frente al art. 1791 que se ocupa de algo distinto. Razonar así, nos parece, tanto valiera como pretender criticar al art. 1323 por no haber empleado expresiones que abarcaran también a la cesión-venta.

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No, no es el art. 1789 el que -bajo este aspecto- deba ser materia de repulsa. No se podía esperar otra cosa sino que definiera el contrato de donación, que es algo distinto, por ejemplo, de la cesión-donación, como la compraventa es distinta de la cesión-venta. Lo que puede ser materia de observación es que dentro del título destinado a legislar sobre este contrato, vayan mezcladas reglas que se aplican no sólo al contrato de donación, sino a toda donación-acto, y de este tipo son las atinentes a la reducción de las donaciones, donde lo que debe tomarse en cuenta es toda donación-atribución, sea que ella se haya producido a través de un contrato de donación, o de otra donación-acto. 4. La libertad de conclusión Continuando con el examen del art. 1789 encontramos que, a su tenor, para que haya donación, el negocio debe emanar de "la libre voluntad". No h a y en nuestro Derecho donaciones "forzadas", habiendo en cambio ventas de tal tipo (supra, §44, II). Se dona actualmente o no se dona. De allí que - e s t i m a m o s - carezca de valor la promesa de contratar una donación (supra, §6, II, 3), la que, por lo demás, para la hipótesis del art. 1810 ha sido expresamente rechazada (infra, §72, II). 5. La gratuidad La transferencia tenida en mira, debe ser gratuita. Pero sobre ello se presenta la problemática de las donaciones onerosas de la que ya nos hemos ocupado (supra, aquí, IV). 6. Los derechos reales A estar a la ley, el negocio debe referirse a la "propiedad" de una cosa. Pero aquí cabe decir lo mismo que de la compraventa (supra, §42, VI) y también será donación el contrato referido a la constitución de ciertos derechos reales sobre cosa ajena. 7. Caracteres del contrato de donación Superando -del modo que h a quedado expresado- algu-

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nos equívocos a que pudiera dar lugar la definición del art. 1789, corresponde decir que el de donación es un contrato: a) Consensual, porque no requiere - p a r a su perfeccionamiento- la tradición de la cosa donada (supra, aquí, sub 2, a). b) En unos casos formal (infra, §77, II y III) y en otros no formal (infra, §77, IV). A este respecto, conviene recordar, una vez más, que - e n la terminología de nuestro Código- un contrato puede ser simultáneamente consensual y formal (supra, §50,1, 1). c) Unilateralmene creditorio, porque no da lugar a obligaciones recíprocas. Tienen tal carácter incluso las donaciones con cargo (supra, §5, II, 3, b) y las mutuas (supra, §5, II, 4, b) sin que pueda dudarse del carácter unilateral de las remuneratorias que son una respuesta a la generosidad del donatario, (supra, aquí, IV, 1). d) En ciertos casos gratuito y en otros oneroso (o, más específicamente, dando lugar a atribuciones de uno u otro carácter: supra, §5, III, 2), pero siempre con espíritu de liberalidad. Respecto a este carácter corresponde, también, recordar que un contrato puede ser unilateral y oneroso (supra, §5, III, 1). e) Declarativo y no traslativo de derechos reales, compartiendo este carácter con la compraventa (supra, §42, IV, 4) pues el contrato de donación no tiene efectos reales (supra, aquí, sub 2, b).

Título segundo: La a c c i ó n

§69. El c o n s e n t i m i e n t o I.

Generalidades

El contrato de donación, como todo contrato, requiere el consentimiento de las partes. Sin embargo, en esta materia existen algunos problemas y reglas particulares, que examinaremos en el presente párrafo. De entre estas últimas, las más relevantes son las de los arts. 1795 (infra, aquí, IV) y 1809 (infra, aquí, V) que constituyen un jus singular respecto a la normativa del art. 1149, y que aproximan la oferta de donación al testamento. II. La aceptación: su necesidad y

exteriorización

Es preciso que el donatario acepte, pero su aceptación puede exteriorizarse tanto expresa como tácitamente, sin perjuicio de lo que en su lugar diremos sobre la forma del contrato de donación. Tal es lo que resulta del art. 1792: "Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada". 1. Necesidad de la aceptación ¿Por qué es necesaria la aceptación? Según Troplong 1 la razón enseña que el que da "no puede forzar al donatario a recibir una cosa mal de su grado, y que él mismo no entiende abandonar sino a condición de que este último quiera aprovecharse de ella". 1

Troplong, Des donations et testaments, n° 1087.

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§69. E l c o n s e n t i m i e n t o

En un primer análisis la explicación cautiva; en un segundo, no parece en modo alguno convincente. Si la exigencia de aceptación por parte del donatario derivara de un principio de razón, debiera concluirse que no puede haber donacionesatribución emergentes de actos unilaterales; 2 pero otra cosa resulta de nuestro Derecho, y sus prescripciones en este terreno no parecen contradecir ningún principio de razón.3 La exigencia de aceptación reposa en un principio de razón, sólo en este sentido: todo contrato, por definición, supone la oferta y la aceptación. De allí que todas las veces que el Derecho positivo prescriba que una determinada donación-atribución sólo pueda verificarse por contrato, deberá exigir, como consecuencia lógica del punto de partida adoptado, que el donatario acepte.4 Si el art. 1792 sub examen se limitara a decir que la oferta de donación debe ser aceptada, se reduciría (en esta parte del texto) a consagrar una perogrullada, pues es evidente

2 Es lo que enseña De Page (Traite Elementaire, VIII-I, n° 385), para quien la aceptación es también necesaria en la estipulación para otro, y en la renuncia traslativa. Nosotros pensamos que aun cuando en ambos institutos cabe hablar de una aceptación, no se trata de una aceptación contractual. •> El principio de razón que formula Troplong, y que hemos transcripto en el texto, puede descomponerse en dos partes: a) no se puede forzar al donatario a recibir una cosa mal de su agrado; b) el donante no entiende abandonar la cosa sino a condición de que el donatario quiera aprovecharse de ella. En seguida se advierte lo débil de la segunda afirmación que implica imputar un condicionamiento de la voluntad que puede no existir; claro está que quien dice ofrecer espera una respuesta, pero nada contrario a la razón habría en que se admitiera que alguien pudiera quedar ligado con su sola declaración de liberalidad; la construcción contractual es de Derecho positivo. En cuanto a la primera afirmación, tampoco resiste al análisis: se t r a t a de atribuir y no de forzar a recibir, pues suponiendo que se admitiera la donación obligatoria por acto unilateral, al donatario siempre le cabría la posibilidad de renunciar. Y en lo que respecta a las donaciones que se verifican liberando, principio de razón por principio de razón, al de Troplong podría oponerse este otro: no se puede forzar al acreedor a que siga siéndolo tal si no lo quiere, por lo que hay que darle la oportunidad de renunciar por su sola voluntad, y en consecuencia, de verificar una donación liberando. 4 Tal es la tesis que nuestro Codificador vuelca en la nota al art. 1792 cuando nos dice que "La aceptación de la donación no es otra cosa que el consentimiento en el contrato por parte del donatario". Pero cuando agrega: "consentimiento que está sometido a las reglas generales de los contratos" formula una afirmación que debe ser tomada con beneficio de inventario {infra, IV, V, y lo dicho por el propio codificador en la nota al art. 1833).

§69. El consentimiento

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que la oferta de cualquier contrato debe ser aceptada para que haya contrato. Pero nos parece que aunque esta lectura también puede considerarse implícita, 5 el texto, en su conjunción con otros, sirve para algo más. El nos da uno de los soportes para concluir que en nuestro Derecho no vale 6 el preliminar de donación (infra, §72, VI). 2. La aceptación tácita La aceptación puede ser expresa o tácita. Después de haberlo así dispuesto, el artículo sub examen agrega una frase que lo convierte en enigmático, "recibiendo la cosa donada". a) Se ha sostenido que debe distinguirse entre la aceptación expresa y la tácita, pudiendo recurrirse a cualquiera de ambos métodos exteriorizantes de la voluntad, con la aclaración de que el Código sólo admitiría como aceptación tácita de la donación la que se exteriorizara por recepción de la cosa donada. 7 Pero la letra de nuestra ley no favorece esta interpretación. Si nuestro art. 1792 contuviera una coma después de la palabra "expresa" y no la tuviera después de "tácitamente", habría un buen fundamento para sostenerla. Pero no nos parece un buen método el suprimir una coma que está en la ley, y agregar otra que no está en ella, para llegar a una conclusión que implicaría en materia de donación un apartamiento de las reglas generales. b) En la redacción del artículo, la expresión "recibiendo la cosa donada" pareciera dominar tanto el supuesto de aceptación expresa como el de tácita. Si ello fuera cierto, sería 5

Implícita en este sentido: en las donaciones que la ley quiere que se verifiquen por contrato, siempre es necesaria una aceptación, sin que quepa formular distinciones exceptuando algunos casos. Habría aquí una influencia del comentario que pone García Goyena al art. 945 del Proyecto español en los siguientes términos: "observo con gusto que Gregorio López en la glosa 1 de la ley 4, partida 5, después de probar que por la ley 3, título 8, libro 3 del Ordenamiento (1 recopilada, título 1, libro 10) no se deroga la necesidad de la aceptación del donatario ausente". 6 Sobre la ineficacia del preliminar de donación: De Page, Traite, VIII-I, número 384. 7 Segovia, citado por Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 24 b, n° 1550, no compartiendo su doctrina.

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preciso siempre que el donatario recibiera la cosa donada, con lo cual el contrato de donación sería real. Pero esta lectura debe ser inmediatamente rechazada, porque, entre otros, del art. 1813 resulta que el donante queda obligado antes de que la cosa haya sido recibida por el donatario, es decir, sin necesidad de la tradición de la misma. c) Sólo queda una lectura como correcta, la cual no contradice los principios generales: lo de "recibiendo la cosa donada" ha sido puesto por la ley a título ejemplificativo. respondiendo a razones históricas. Frente a la disputa surgida en la doctrina francesa8 la ley quiso ser explícita y marcar que también puede inducirse una aceptación del hecho de recibir la cosa donada. 3. Orden de las declaraciones La declaración de voluntad del donatario envuelve una estipulación, en tanto que la del donante conlleva una promesa. Tanto la una como la otra pueden ser dadas por vía de oferta como de aceptación.9 Con esto queremos decir que el donatario (que adopta la posición de estipulante) puede hablar después que el donante, y entonces se dirá de él que ha aceptado, como hablar antes, y entonces su manifestación consistirá en una oferta-estipulante de donación. La posibilidad de que el donatario hable antes que el donante ha sido negada*0 en el Derecho francés. 8 El art. 6 de la Ordenanza francesa de 1731, exigió que la aceptación fuera expresa, y vedó que los jueces dedujeran de las circunstancias una aceptación tácita, aunque el donatario hubiere estado presente en el acto de donación, o lo hubiera firmado, o hubiera entrado en posesión de la cosa. Siguiendo esa línea de desconfianza hacia las donaciones, el art. 932 del Código Napoleón prescribió que la aceptación debía ser expresa. Interpretando el art. 932 Cód. Nap., Toullier (Le Droit Civil Frangais, III-I) sostuvo que la donación que es nula por defecto de aceptación queda confirmada si el donatario entra en posesión de la cosa; para llegar a tal conclusión argumentaba en esta forma: el Código no ha repetido la nulidad que traía la Ordenanza con relación a la entrada en posesión, y no habiéndola repetido, la ha rechazado. Pero Troplong (Des donations, n° 1090) debatió su argumentación, tachándola de "ligera". 9 Para la distinción entre estipulación y promesa, por un lado, y oferta y aceptación, por el otro, véase nuestro §7, III. 10 Demolombe, Traite des donations entre vifs et des testaments, III, n° 136.

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No creemos que esa doctrina deba ser recibida en nuestro Derecho. Es verdad que el art. 1792, al hablar de que la donación debe ser aceptada por el donatario, podría dar una base a quienes pretendieran que, pues el donatario ocupa el papel de aceptante, nunca puede tener el de ofertante. Pero la expresión de la ley nos parece harto incidental para ser concluyente en el sentido de un apartamiento de los principios generales. La ley simplemente se h a colocado en el caso que generalmente acaece, donde la iniciativa de la donación la toma el donante, pero no ha negado que pueda proceder del donatario, y para consagrar la posibilidad de tal mecanismo, basta con los principios generales. Pues en nuestro Derecho no existen las razones que podrían militar en el francés a favor de la tesis contraria. Allí el art. 932 es la continuación histórica del art. 6 de la Ordenanza de 1731, y respira como él un principio de aversión hacia las donaciones, 1 lo que ha hecho que imponga la exigencia de la aceptación expresa. Nada de eso acontece en nuestro Derecho, donde, según hemos visto, la aceptación puede ser expresa o tácita. III. Revocación de la oferta La oferta hecha por el donante puede ser revocada expresa o tácitamente, mientras la donación no haya sido aceptada: art. 1793. 1. Sistema de la expedición En un primer aspecto, el art. 1793 debe recibir idéntica lectura que el art. 1150. Según ambos, la retractación de la oferta es posible mientras no haya sido aceptada. Pero esto no quiere decir que el Código consagre en esta materia el sistema de la declaración, pues el art. 1793 debe ser leído, lo mismo que el art. 1150, a

Toullier, Le Droit Civil, III-I n° 188; Troplong, Des donations, n° 1087.

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la luz del principio aclaratorio del art. 1154: "La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". En suma, rige aquí también el sistema de la expedición. 12 2. Principio de revocabilidad En un segundo aspecto, existe una diferencia. Según el art. 1150, se pierde la posibilidad de aceptación cuando el ofertante hubiere renunciado a la facultad de retirar la oferta, o cuando se hubiese obligado al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada. El art. 1793 no contiene estas excepciones. Ello ha motivado la formación de dos tesis interpretativas: a) Quieren unos 1 3 que aun cuando las mentadas excepciones del art. 1150 no han sido reproducidas en el art. 1793 se las tenga también por existentes en materia de donaciones. b) Piensan otros, y esta es la tesis a la que adherimos, que el donante no pierde su facultad de retractar la oferta por el hecho de haber renunciado a hacerlo o haber convenido con el beneficiario que la mantendría durante un tiempo determinado. Pues si bien es verdad que para que no rija una regla general (como la que dimana del citado art. 1150) no basta con que no sea reproducida, sino que es necesario un pronunciamiento expreso o implícito contrario, también lo es que como bien lo enseña Salvat "la naturaleza propia de las donaciones parece exigir que el donante conserve en máxima medida la facultad de revocación". 14 Las razones que nos llevan a negar valor al preliminar de donación son las mismas que nos deciden aquí por este criterio (infra, §72, VI). 3. Clases: expresa y tácita La revocación puede ser expresa o tácita. Si el acto de revocación se verifica en presencia del intere-

Sobre el sistema de la expedición: supra, §11, IV. Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 30, n° 1554. Salvat, Fuentes, nota 30, n° 1554.

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sado, bastará con ello, pero de lo contrario será preciso utilizar un medio comunicante, en todos los casos en los que una comunicación sea de esperar, pues para la revocación y el alcance de sus efectos, vale también la teoría de la expedición (supra, §8, IV, 2 y §11, IV, 2). No vacilamos en afirmar que la revocación expresa puede ser hecha en un testamento y, en consecuencia, no dudamos que puede verse una revocación tácita en el hecho de que se legue a otro la cosa donada, 1 5 y tal declaración revocante existiría desde el día mismo del otorgamiento del testamento; contra ello no podría alegarse que el testamento sólo cobra valor el día de la muerte del testador, porque aquí no se t r a t a de juzgar del testamento como tal, sino como prueba de una voluntad revocante por acto intervivos. Y por la misma razón sostenemos que no interesa que el testamento sea nulo por defecto de forma, pues no se t r a t a de juzgar de la validez de un acto mortis causa, sino de la existencia de la revocación como acto intervivos. Pero con haber concedido tanto, dando esa fuerza al testamento, hemos otorgado todo lo posible, y corresponde conjugar esos principios con los propios de la teoría de la expedición: a) Mientras viva el que ofreció u n a donación, su voluntad revocante expresada en un t e s t a m e n t o valdría como revocación, pero carecería de eficacia mientras no hubiera sido m a n d a d a al beneficiario de la oferta (doctrina de la expedición). b) Una vez fallecido el ofertante-revocante todo cambia, y ya no es necesario el envío de la revocación. La razón del distingo reside en que si el beneficiario de la oferta puede aceptarla aún después de la muerte del oferente, es porque la donación vale como testamento (infra, aquí, IV), pero si vale como testamento, vale como tal, y no más, y de allí esta consecuencia: si para la revocación de los testamentos no rige la teoría de la expedición, no rige tampoco para la revocación de las ofertas de donación que valgan como legados.

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Demolombe, XX, n° 134.

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4. Clases: total y parcial La revocación puede ser total o parcial. Cuando la ley (art. 1793) enumera entre los hechos que implican revocación, los de vender, hipotecar, o dar a otros las cosas comprendidas en la donación, se plantea el delicado problema de determinar si debe estimarse que esos actos implican siempre revocación total, o si sólo deben ser conceptualizados como de revocación en la medida en la que resulten incompatibles con la declaración anterior. ¿Qué decidir en el caso de una hipoteca constituida por el oferente de la donación?, y ¿qué en el caso de u n a venta que sólo sea de parte de las cosas ofrecidas en donación? Pensamos que debe formularse un distingo: a) Cuando se trata de la venta o dación de una de las cosas comprendidas en la oferta de donación, hay que examinar los términos mismos de la oferta, para concluir sobre los alcances de la revocación tácita. Todas las veces en las que la interpretación conduzca a concluir que la oferta comprendía cosas separables (supra, §10, II, 2) habrá razón para afirmar también que la venta o dación a un tercero de una de ellas, sólo implica u n a revocación parcial. b) Pero cuando se t r a t a de la hipoteca de la cosa donada, pensamos que esa revocación tácita implica revocación total. Contrariamente al lenguaje empleado en el art. 3839, la ley ha dicho aquí que el acto queda revocado. 16 rV. Caducidad por

fallecimiento

Hay que distinguir según que se trate del fallecimiento del ofertante-promitente de donación o del destinatario de dicha oferta. 1. Muerte del donante Cuando el que fallece antes de que medie aceptación es quien asume el papel de donante, la ley posibilita la aceptaContra: Demolombe, XX, n° 135.

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ción por quien asume el papel de donatario. El art. 1795 es explícito en este sentido. Hay aquí una derogación a la regla del art. 1149. En efecto, según los principios generales, el fallecimiento del donante, antes de haber "sabido la aceptación", debiera producir la caducidad de la oferta. En cambio, según el art. 1795, la oferta subsiste, y el donatario puede aceptarla, estando los herederos del donante "obligados a entregar la cosa dada". El mecanismo tiene su explicación. Debe entenderse que la ley aproximando las ofertas de donación a los testamentos, h a hecho aplicación extensiva del instituto de la conversión, partiendo de la base de que quien quiso donar en vida, a fortiori quiso legar. Lo que no debiera valer como oferta (según los principios generales), vale aquí como legado. Pero, a nuestro entender, la aproximación que se verificaría entre las ofertas de donación y los legados, no es absoluta: la oferta sigue siendo oferta, aunque sujeta a un régimen especial. Y de allí est a s consecuencias: a) no es necesario que la oferta h a y a sido hecha con las formalidades de los testamentos (a diferencia de lo que acontece en la hipótesis del art. 1790); b) el tiempo para aceptar (en cuanto al lapso que puede mediar entre la oferta y la aceptación) se regula por las reglas generales; de allí que u n a oferta que no caduca por muerte del donante, puede haber ya caducado antes por transcurso del tiempo útil, o caducar después por igual causa; c) el fallecimiento del donante no hace caducar su oferta a condición de que se produzca después de que fue remitida (doctrina de la expedición). 2. Muerte del donatario Cuando es el donatario, en cambio, el que fallece antes de haber aceptado la donación, la oferta queda sin efecto, y sus herederos nada pueden reclamar (art. 1796). Esta regla es coincidente con la que trae el art. 1149 para la hipótesis de fallecimiento del destinatario de una oferta, y como ella, debe ser leída en consonancia con lo dispuesto por el art. 1154 (supra, §8, V, 2). O, en otros términos: mien-

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tras el donatario no haya enviado su aceptación, su fallecimiento provoca la caducidad de la oferta. La exigencia de que la aceptación sea enviada al oferente nos parece incontestable, por aplicación de los principios generales. Pero nos parece necesario, para evitar equívocos, el formular una aclaración respecto a aquellas aceptaciones que se hacen por escritura pública, sea que la forma se encuentre impuesta (art. 1811) o haya sido libremente elegida: a) Cuando se trata de escrituras que se inscriben en el Registro Inmobiliario no hace falta un especial envío al proponente (v.g.: no hace falta remitirle una carta acompañando el testimonio de la aceptación). Realmente, quien inscribe los actos que comprueban la existencia de la donación inmobiliaria, ya está por ese solo hecho enviando al proponente su aceptación, pues está empleando un medio idóneo para que la aceptación le llegue. Aún más, como según la práctica es el escribano autorizante el que normalmente verifica la petición de inscripción (art. 6, inc. a, decreto-ley 17.801/68), debe verse, en principio, en el solo hecho de suscribir la escritura de aceptación suficiente encargo al escribano para que así proceda y, por lo tanto, desprendimiento (envío) de la declaración de aceptación. b) Pero cuando la escritura no debiera llegar al Registro, y fuera uno de los casos en que el ofertante esperara una respuesta, el hecho de darla por escritura pública no excusaría la necesidad de enviarla por un medio idóneo. 3. Caso en el que la oferta emana del donatario En los desenvolvimientos anteriores hemos supuesto que quien hablaba primero, es decir, quien verificaba la oferta, era el que asumía el papel de donante. ¿Qué decir de la hipótesis en que la oferta emane de quien entiende asumir el papel de donatario? El caso evidentemente no encaja en las previsiones de los arts. 1795/6, y hay que aplicar directamente las reglas generales.

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V. Caducidad por

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incapacidad

Según las normas generales, la oferta contractual puede caducar por incapacidad del ofertante o por incapacidad del destinatario (supra, §8, V). Pero tratándose del contrato de donación, las reglas que se desgajan de una correcta interpretación del art. 1809 son parcialmente distintas. 1. Doctrina del art. 1149 Comencemos por precisar la doctrina del art. 1149, pues ello se vuelve necesario a los fines de dar al art. 1809 su recta inteligencia y sus verdaderos alcances: a) El art. 1149 supone que la oferta ha sido dirigida por una persona capaz a un destinatario capaz, y dispone que quede sin efecto, es decir, que caduque, si una de las partes perdiere su capacidad para contratar: "el proponente antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado". Obsérvese bien: no se t r a t a aquí de que se concluya un contrato nulo, sino de que el contrato no se concluye en modo alguno. b) Pero el art. 1149 no se aplica a la hipótesis en que la oferta dimanara de un incapaz hacia un capaz, o de un capaz hacia un incapaz, o de un incapaz hacia un incapaz. Es evidente que el supuesto no se encuentra abarcado por su letra, pues ésta, al suponer u n a pérdida de la capacidad, parte del presupuesto de que ella existiera antes. La oferta dirigida por un incapaz no es una oferta que caduca en razón de la incapacidad, ni tampoco una oferta que nace caduca ab initio, sino una oferta nula, que de ser aceptada conduciría a un contrato nulo, pero cuya nulidad sólo podría ser relevada por la parte incapaz. Y la oferta dirigida por el capaz al incapaz, es una oferta válida, pero que conducirá, si es aceptada por el incapaz, a un contrato nulo. Y parece innecesario agregar que también conducirá a un contrato nulo, la oferta dirigida por el incapaz al incapaz. Pero entre u n a oferta que caduca (supuesto que hemos examinado en la letra a) y u n a oferta que conduce a un contrato nulo, existe u n a profunda diferencia, pues mientras en el primer caso no puede formarse el contrato, en el se-

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gundo se forma, aunque sujeto a una nulidad relativa (arts. 1049 y 1164). Y la diferencia nos parece razonable, bastando con el siguiente análisis: el capaz que trató con un incapaz, no puede quejarse de que se forme un contrato cuya nulidad sólo puede ser invocada por éste; en cambio, el capaz que ofertó a un capaz, con justa razón se quejaría si luego, pese a la incapacidad sobreviniente, el contrato se considerara nulo, pero concluido; desde que sobreviene la incapacidad del destinatario, el ofertante debe quedar desligado. 2. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donante Con lo que antecede, nos encontramos en condiciones de interpretar el art. 1809. Y comencemos con su primer párrafo, a tenor del cual: "La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa". a) Directamente leído este texto, nos enseña que para la validez del contrato de donación es preciso que el donante haya sido capaz al tiempo en que prometió o entregó la cosa. Cuando la donación se verifica por promesa de entregar, el donante debe ser capaz al tiempo en que prometió, y si se concluye por directa entrega de la cosa (fusionándose promesa y cumplimiento), al tiempo de la entrega. Aún más: del texto resulta que si el donante era incapaz al tiempo en que prometió, pero luego es capaz al tiempo en que cumplió, la donación es válida; y en esto último no hay ninguna novedad (como en realidad tampoco lo hay en lo que antecede), pues se trata de la aplicación del principio del art. 1063. 1 7 b) Pero indirectamente el texto dice algo más, y en esto ya hay una novedad, pues al prescribir que la capacidad se juzga en cualquiera de esos dos momentos, está diciendo que basta con que haya existido al tiempo de la promesa, aunque se h a y a perdido después. Se consagra así un apartamiento de los principios generales, ya que, según éstos, cuando la promesa fuera formulada por vía de oferta, debie-

Comp.: Borda, Contratos, n° 1524.

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r a caducar si el oferente perdiera su capacidad "antes de haber sabido la aceptación": art. 1149. La ley no quiere que la oferta caduque por incapacidad sobreviniente del ofertante. ¿Por qué? 1 8 El motivo debe verse en el paralelismo entre la oferta de donación y el testamento, es decir, en una razón similar a la que ha llevado a nuestra ley a consagrar el principio del art. 1795 que también se aparta de la norma del art. 1149. Del mismo modo que en materia de testamentos la capacidad se juzga al tiempo del acto (art. 3613) sin atender a la incapacitación sobreviniente, así se opera en materia de oferta de donación. Pero debe hacerse esta salvedad: para que haya oferta, es preciso que la misma haya sido enviada (doctrina de la expedición aplicable a la oferta: supra, §8, I, 3). La capacidad debe subsistir por lo tanto al tiempo en que la oferta es enviada, pues realmente sólo en ese momento cobra valor como t a l , y sólo en ese i n s t a n t e p u e d e decirse que se h a prometido, ofertando. Y formularse esta aclaración: el citado apartamiento de la norma del art. 1149 se presenta cuando el donante es quien oferta. En cambio, cuando el donante a s u m e el papel de aceptante de la oferta-estipulante hecha por el donatario, la doctrina del art. 1809 conduce a idéntica solución que la del art. 1149, leídos ambos según la teoría de la expedición. 3. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donatario Y pasemos al examen del segundo párrafo del art. 1809, según el cual: "La capacidad del donatario debe ser juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada". a) Directamente leído este texto, dice algo de lo cual no debemos sorprendernos: el donatario que acepta, debe ser capaz en el momento de aceptar. Si no lo fuera, el contrato sería nulo. Desde luego que no interesa que h a y a sido incapaz al tiempo en que se le dirigió la oferta. Aceptando cuando ya es

No era así en el Esbogo de Freitas, art. 2128.

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capaz, concluye un contrato que no podría impugnar por razón de incapacidad. b) Indirectamente, el artículo dice algo más: después que haya aceptado, no interesa que caiga en incapacidad. Pero esto debe ser interpretado a la luz de la teoría de la expedición, con lo cual la solución que se adopta es similar a la que resultaría del art. 1149 en su combinación con el art. 1154. 4. Promesa bajo condición suspensiva Tenemos, en fin, el tercer párrafo del art. 1809 que h a sido objeto de la repulsa de la doctrina. Según él: "Si la donación fuese bajo una condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese": a) La doctrina lee este párrafo con el siguiente sentido: cuando el contrato de donación se encuentra sujeto a u n a condición suspensiva, la capacidad debe apreciarse al tiempo en que la condición se cumpliere. Y en seguida reacciona contra él, partiendo de la base de que resulta absurdo fijarse en el día en que la condición se cumpliere, pues el cumplimiento de la condición tiene efecto retroactivo. Tal repulsa hacia el texto lleva a leerlo en su sentido más restringido posible, circunscribiéndolo a t r a t a r de la incapacidad del donatario. 1 9 b) Es esa misma repulsa hacia lo que pareciera su primer significado, la que nos lleva a circunscribir el texto aún más. A nuestro entender, él no legisla sobre la oferta de donación condicional, sino sobre la oferta condicional de donación. Si se tiene presente la diferencia que media entre la oferta de un contrato condicional, y la oferta condicional {supra, §8,1, 2), se advertirá que cuando la oferta misma de donación sea condicional, la capacidad del donatario deberá ser apreciada también al tiempo del cumplimiento de la condición. Podemos dar el siguiente ejemplo: Pedro realiza una oferta condicional de donación a Juan; éste sólo puede aceptar si la condición se cumple. Sin duda que J u a n , al aceptar, deberá ser capaz, pues aunque no lo

Borda, Contratos, n° 1526.

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diga expresamente el precepto sub examen, ello surge de la simple consideración de que la aceptación es un acto jurídico. Pero además, en virtud del precepto sub examen, J u a n deberá ser capaz al tiempo en que, por el cumplimiento de la condición quedó firme su posibilidad de aceptar. En suma, el art. 1809 en su tercer precepto viene a decir que una oferta condicional de donación (bien entendido, bajo condición suspensiva) es doblemente condicional: está sujeta a la condición puesta por el donante, y sujeta a la condición que la ley misma coloca, consistente ésta en que el destinatario sea capaz al tiempo de su cumplimiento.

VI. Pluralidad

de beneficiarios

Cuando la oferta es dirigida a u n a pluralidad de beneficiarios, se plantea el problema de determinar si éstos gozan del derecho de acrecer. El tema no es de exposición fácil, ya que parte de la nebulosa que rodea la problemática del derecho de acrecer en las disposiciones testamentarias, se traslada al terreno de las donaciones. 1. El derecho de acrecer en los legados Comencemos con una exposición de lo que es el derecho de acrecer en los legados particulares, haciéndolo en forma sintética, y sin otras pretensiones que las introductorias. Cuando dos (o más) legatarios h a n sido nominados conjuntamente (es decir, cuando son colegatarios), la ley interpretando la voluntad del testador (presumida del hecho de que ha utilizado la conjunción) concluye que éste ha querido otorgarles el derecho de acrecer, consistente en el derecho que tiene un legatario de aprovechar la parte de su colegatario cuando éste no la recoge (art. 3811). P a r a que ese derecho exista, es necesario que el testador haya utilizado una conjunción. Pero, ¿cuáles son las conjunciones que permiten presumirlo? Siguiendo las líneas del Derecho romano, se distingue entre la conjunción re et verbis, la re tantum y la verbis tantum. Se da la conjunción re et verbis (en la cosa y en las palabras)

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cuando por la misma disposición testamentaria, se lega el mismo objeto sin asignación de partes a dos (o más) legatarios, como si se dijera: lego el fundo Cornelianum a Titio y a Mevio. La conjunción re tantum (sólo en la cosa) existe cuando por disposiciones separadas se lega la misma cosa sin asignación de partes a una pluralidad de legatarios, como si se dijera: lego a Titio el fundo Cornelianum, lego a Mevio el fundo Cornelianum. Finalmente, la conjunción uerbis tantum (sólo en las palabras) se da cuando en la misma disposición se lega la cosa con asignación de partes, a una pluralidad de legatarios, como si se dijera: lego un tercio del fundo Cornelianum a Titio y los otros dos tercios a Mevio. 20 De esas tres conjunciones, hay que descartar la tercera (la verbis tantum), porque de su utilización no resulta la existencia del derecho de acrecer (art. 3814), sin perjuicio de que la voluntad explícita del testador lo acuerde (art. 3819). E n los otros dos tipos de conjunciones (la re et verbis, y la re tantum), el otorgamiento del derecho de acrecer se presume, sin perjuicio de que por voluntad explícita del testador quede prohibido (arts. 3811/13, 3816 y 3819). Ahora bien: entre el modo de obrar del acrecimiento en la conjunción re et verbis, y el modo de obrar en la conjunción re tantum, los romanos hicieron una distinción, que condujo a que los intérpretes modernos 2 1 hablaran en el primer caso de un ius accrescendi y en el segundo de un ius non decrescendi. Cuando la conjunción era re et verbis el acrecentamiento era facultativo, pero con cargas, mientras que cuando la conjunción era re tantum, el acrecentamiento era forzoso, pero sin cargas. 2 2 Y así, cuando la disposición expresaba que se legaba el fundo Cornelianum con tales cargas a Titio y a Mevio, Titio, faltando Mevio, podría tener el todo facultativamente, pero con todas las cargas, mientras que cuando una disposi-

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Para los diversos ejemplos que damos, comparar: nota al art. 3812. Maynz, Cours, §525, n° 3. 22 Maynz, loe. cit.\ o como dice Pothier (Des donations testamentaires, n° 355), "disjunctis accrescit invitis et sine onere, conjunctis nonnisi volentibus, sed cum onere", expresión que se vuelve inmediatamente inteligible si se recuerda que a los conjuncti re tantum se los llama también disjuncti. 21

§69. E l c o n s e n t i m i e n t o

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ción rezaba que se legaba el fundo Cornelianum a Titio, y otra que se legaba el fundo Cornelianum con tales cargas a Mevio, Titio, faltando Mevio, era beneficiario ipso iure del todo y sin cargas. Se explicó esto diciendo que, en el primer caso, Titio aumentaba su parte con la de Mevio (ius accrescendi), mientras que en el segundo caso Titio no disminuía su parte (ius non decrescendi). Tal terminología es inapropiada 2 3 y equívoca. 24 Nosotros preferimos decir que el acrecimiento puede ser o facultativo o de derecho, con cargas o sin ellas. Nuestro Código ha unificado el régimen de la conjunción re et verbis con el de la re tantum, y tanto para la una como para la otra ha establecido un acrecimiento facultativo y con cargas (art. 3821), excluidas las meramente personales (art. 3822), 25 sin perjuicio de que la autonomía privada establezca un régimen distinto. 23 Según el punto de vista que se adopte, en todo acrecentamiento puede verse un no decrecimiento y en todo no decrecimiento, un acrecimiento. Si se toma como punto de partida del análisis la existencia de varios cobeneficiarios, como concursus partes fiunt, se puede concluir que cada beneficiario sólo tiene una parte, y que la desaparición de un cobeneficiario implica un aumento de esa parte (acrecimiento); pero si se toma como punto de partida el momento ideal anterior a aquél en el que concursus partes fiunt, se advierte que siendo el concurso lo que ha operado la disminución, el no concurso origina el no decrecimiento. Ambos aspectos (acrecimiento, no decrecimiento) se encuentran tan vinculados que nuestro Vélez en la nota al art 3812 inspirándose visiblemente en Marcada, pudo decir: "El acrecimiento no es otra cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tenga más de lo que les ha sido dado, sino sólo para que no tenga menos." 24 Decimos que es equívoca, porque pareciera que partiendo de una determinada concepción, las consecuencias fluyen naturales. Y así, pareciera que si se parte de la idea de un ius accrescendi, el acrecimiento se opera facultativamente y cum onere, mientras que si se adopta como punto de partida la idea de un ius non decrescendi, se llega a un concepto de acrecimiento ipso iure et sine onere. Tal es en el fondo la idea que alienta en Marcada (Explication, IV, n° 196) quien después de haber vertido la opinión (que casi literalmente transcribe Vélez en la nota al art. 3812) de que el acrecimiento no es en realidad otra cosa que un no decrecimiento, y que esta idea racional basta para resolver los diversos problemas, concluye que él se opera ipso iure y sin otras cargas que las ab initio impuestas. Pero Pothier, quien creía que el acrecimiento se producía más que iure accrescendi iure non decrescendi, concluía, sin embargo, que el mismo operaba facultativamente y cum onere (Traite des donations et testaments, núms. 340 y 355), y no nos parece que pecara contra la lógica, porque una cosa es la razón del acrecimiento, y otra las consecuencias, cuanto más que la producción ipso iure no se encuentra lógicamente vinculada a la no asunción de cargas, y puede darse la una sin la otra como se ve en el actual Código italiano (art. 676). 25 Que nuestro Código adopta un acrecimiento facultativo y cum onere, sin dis-

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2. El acrecentamiento en las donaciones Y pasemos ahora al estudio del acrecimiento en las donaciones. Desde luego que no debe confundirse una donación con un legado, y, por lo tanto, tampoco una oferta de donación con un legado. Pero ello no significa que no puedan existir en ciertos sectores, principios comunes o instituciones que puedan desplegar su acción en uno y otro campo. Es esto lo que ocurre en materia de acrecimiento, donde si hay diferencias, también existen contactos, hasta el punto que nos atrevemos a decir que sólo una especie de alergia hacia una eventual fusión de donaciones y testamentos ha llevado a algunos autores a sostener que mientras en los legados hay un ius accrescendi, en las donaciones lo que existe es un ius non decrescendi. Quizás el que se haya establecido esa radical separación explique la diferencia de método que adoptan nuestros autores cuando examinan el acrecimiento en uno y otro campo, pues mientras tratándose de los legados se lanzan sin vacilar al estudio de los tres tipos de conjunción (re et verbis, re tantum y verbis tantum), cuando enfocan el problema en las donaciones, prescinden totalmente de verificar un análisis similar, que, aún suponiendo que condujera a un resultado distinto, siempre sería de interés. Es en ese espíritu que distinguiremos también en materia de ofertas de donación, tres formas de vincular verbalmente a los beneficiarios. a) Verbis tantum: Este tipo de conjunción, que es el último del que hemos tratado a propósito de los legados, será el primero del que hablaremos en el tema de las donaciones. Una oferta puede h a b e r sido dirigida en los siguientes términos: ofrezco donar el tercio del fundo Cornelianum a Titio, y los otros dos tercios a Mevio. ¿Quién no advierte que la expresión utilizada guarda un evidente paralelismo con tinción alguna entre conjunciones re et verbis o re tantum, unificando el régimen de los conjuncti y de los disjuncti, surge de la letra del art. 3821, rechazando la distinción romanista que Aubry et Rau (Cours, §726, nota 43) habían defendido con calor (comp.: nota de Vélez al art. 3821). 2á Así, Salvat, Fuentes, n° 1553, nota del Codificador al art. 3810; comp.: Demolombe, XX, n° 157; Troplong, III, n° 1095.

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la que origina la conjunción verbis tantum en las disposiciones testamentarias? Tan lo hay, que la solución es exactamente la misma en ambos casos: no hay acrecimiento, salvo que la voluntad se explicite acordándolo (art. 3814 para los legados, y doctrina combinada del art. 1794, primer apartado, y del art. 1798 para las ofertas de donación). b) Re et verbis: es posible imaginarse una conjunción de este tipo en las ofertas de donación. Tal lo que acontecería si se dijera: a vosotros, Titio y Mevio, os ofrezco donar el fundo Cornelianum. Pero aunque las palabras sean similares (con la diferencia de que mientras en un caso se dice "lego" y en el otro "ofrezco donar"), el régimen es distinto. Pues para los legados la ley presume que se ha otorgado con esas palabras el derecho de acrecer, mientras que para las ofertas de donación la ley entiende que no se lo ha otorgado (art. 1798), salvo, tanto para una como para otra hipótesis, que la voluntad se explicite de otro modo. Se ha dicho que la diferencia de régimen obedece a un temor del legislador en aproximar demasiado las donaciones a los testamentos, 27 pero nos parece que más que en ese temor, el motivo debe encontrarse en la diferente inteligencia que las circunstancias dan a las mismas palabras. Pues como quien testa, a nadie prefiere sobre sí mismo (ya que no puede llevarse los bienes al otro mundo), sino que los deja a otros, resulta natural preguntar quién se beneficiará del vacío que provoca el beneficiario que no recoge su provecho, y buscar en la voluntad presunta del testador el nombre del mismo. En cambio, quien ofrece en donación una cosa, está prefiriendo a otro sobre sí mismo, y resulta entonces natural el suponer que el vacío provocado por quien no recoja su provecho sea cubierto por el propio oferente. c) Re tantum: también es posible imaginarse una conjunción de este tipo. Tal lo que acontecería si se dijera: a ti, Ti27 Trabajos preparatorios del Código Civil italiano de 1942, citados por los Stolfi en // Nuouo Códice Civile, a propósito del art. 320 del "Libro de las Sucesiones" (art. 773 del Código italiano).

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tio, te ofrezco donar el fundo Cornelianum, y a ti Mevio te ofrezco donar el fundo Cornelianum. Claro está que tales declaraciones deben ir contenidas en el mismo acto, de tal modo que Titio sepa que también la oferta fue dirigida a Mevio, y otro tanto acontezca con éste, pues si fueran hechas por actos distintos e independientes, habría en realidad u n a pluralidad de ofertas que plantearían el problema que t r a t a n de solucionar textos como los de los arts. 3269, 593, 596 y concordantes. Con la conjunción re tantum acontece lo mismo (y por iguales razones) que con la re et uerbis: mientras su uso en las disposiciones testamentarias induce la existencia del derecho de acrecer, el mismo uso en las ofertas de donación no lo induce, salvo explicitación favorable (doct. art. 1798). 3. Comparación Comparando lo dicho con relación a los legados, con lo expuesto a propósito de las ofertas de donación, extraemos como consecuencia que en ambos casos puede darse un acrecentamiento. 28 La diferencia entre el acrecentamiento en los legados y el acrecentamiento en las donaciones, más que de sustancia es exclusivamente de régimen, pues: a) En los legados, además del acrecentamiento derivado de una voluntad explicitada por el testador en tal sentido, hay uno que surge de su voluntad presunta y en razón del tipo de conjunción que ha empleado. En las donaciones, como nunca h a y acrecentamiento por voluntad presunta, no interesa el tipo de conjunción que se emplee. 2 9 b) En los legados, cuando el acrecentamiento deriva de la voluntad presunta, es facultativo y con cargas. En cambio,

28 Messineo (Manual, §10, 3), lejos de rehuir, verifica una generalización del tema del acrecimiento. 29 No obstante que el art. 3810 diga que el "derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias", lo cierto es que puede haber un derecho de acrecer en el terreno de las donaciones (art. 1798). Lo que no hay es el derecho de acrecer presumido, es decir el definido en el art. 3811, pero también es derecho de acrecer, v.g.: el del art. 3819.

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en las donaciones, como él derivaría de u n a voluntad explicitada, será a esa voluntad misma que habrá que interrogar si lo que se quiso fue acrecentamiento facultativo o ipso iure, y con cargas o sin ellas. Claro está que con afirmar esto no se h a resuelto el problema, pues puede ocurrir que la voluntad se haya explicitado a favor de la existencia de un acrecimiento, pero no haya dicho cuál será el régimen de él. Pensamos que la regla debe ser ésta: en la duda, el acrecentamiento se produce ipso iure y con cargas, porque tal parece ser el principio que dimana de los apartados segundo y tercero del art. 1794. 4. Modo de funcionar En cuanto al modo de funcionar ese acrecentamiento ipso iure y con cargas, nos parece que corresponde hacer un distingo: a) Cuando uno de los codestinatarios de la oferta de donación, con derecho de acrecimiento, ha aceptado, el acrecimiento se produce cualquiera que sea la causa por la cual el contrato no se forme con el otro codestinatario (trátese de la caducidad por muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario, o de la revocación de la oferta, o de su fracaso por no aceptación). b) Pero si el destinatario todavía no ha aceptado cuando se produce la extinción de la oferta, con relación a su codestinatario, los efectos de la aceptación que verifique dependerán de que subsista todavía a su respecto la oferta misma.

Título tercero: Los presupuestos

§70. Capacidad y l e g i t i m a c i ó n I. Capacidad de hecho Como regla, no habiendo disposición en contrario, todos los que pueden contratar pueden hacer y aceptar donaciones (art. 1804). 1 Conviene detenerse en el examen de algunos casos particulares. 1. Hijos de familia Según el art. 1807, inc. 7, no pueden hacer donaciones (es decir, actuar como donantes) "los hijos de familia sin licencia de los padres. Pueden, sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria". a) El primer apartado del inciso sub examen nos dice que los hijos de familia no pueden hacer donaciones sin licencia de los padres. Tal es la regla, y es correcta. Pero no sería prudente deducir por un argumento a contrario que los hijos de familia puedan donar con licencia de los padres. En ciertos casos los padres pueden donar en representación de los hijos (infra, aquí, III, 1, B) y en otros no. Correl a t i v a m e n t e pensamos que en la primera serie de casos podrán otorgar su licencia para que el hijo mismo contrate, 1

El Anteproyecto de Código Civil de 1954 no reproduce la norma del art. 1804 Cód. Civil. En la nota al art. 1349 de dicho Anteproyecto, se lee: "Dando por sentado que la donación es un contrato, resulta francamente inútil esta disposición que no hace sino explicitar la conclusión de un silogismo, a la cual se llega fatalmente desde cualquier ángulo." Por nuestra parte, pensamos que aun cuando el art. 1804 es inútil para el contrato de donación, no lo es para las donaciones-acto que no sean contrato.

§70. Capacidad y legitimación

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pero en la segunda no. De otro modo se dejaría al hijo completamente desprotegido, pues, ¿de qué valdría exigir al padre que para donar en nombre del hijo obtuviera autorización judicial, si le bastaría para alcanzar el fin perseguido con otorgar licencia al hijo que actuara bajo su natural influencia? Sumando u n a incapacidad (la del hijo) y u n a falta de legitimación (la del padre) no se puede pretender obtener un acto válido. El padre podrá otorgar licencia al hijo si se encuentra él mismo facultado, ya por el juez (art. 1807, inc. 3), ya por la ley (v.g.: art. 1881, inc. 8, en combinación con el art. 1870, inc. 1). b) Del segundo apartado resulta que el hijo de familia, sin licencia de los padres, puede hacer donaciones de lo que adquiera por el ejercicio de alguna profesión o industria. Esta norma debe ser interpretada en consonancia con lo preceptuado en el art. 283, y de allí estas consecuencias: La primera, que por "hijo de familia" a los efectos del segundo apartado del art. 1807, inc. 7, debe entenderse al menor adulto. 2 La segunda, que esa posibilidad de actuar sin licencia, debe ser entendida en el sentido de sin licencia expresa. La norma del art. 283, sobre la que reposa el precepto sub examen, no implica en realidad el otorgamiento de una capacidad, sino de una autorización presunta. Cuando el hijo se encuentra en la situación del art. 283, puede obrar a tenor del art. 1807, inc. 7, pues media aquí una doble autorización: la licencia presunta del padre al hijo, y la autorización de la ley al padre para que otorgue esa licencia; pero el hijo no podría obrar contra la voluntad del padre que ejercitara la patria potestad (reserva hecha en su caso, de la eventual protección de los terceros, por la teoría de la apariencia, cuando concurrieran sus extremos).

2 Sobre el concepto de "hijo de familia": Busso, Código Civil Anotado art. 127, n° 12. En el art. 1807 inc. 7 se advierte que el hijo de familia del que está tratando, es sin duda el menor adulto. Por un lado, sólo de él puede pensarse que actúe por sí, ya que por lo menos tiene discernimiento para los actos lícitos (art. 921), por el otro, su evidente vinculación con el art. 283 lleva a tal conclusión pues este último texto es expreso en el sentido de legislar sobre el menor adulto.

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§70. Capacidad y legitimación

La tercera, que esa licencia para donar no abarca indiscriminadamente todos los bienes que el hijo de familia haya adquirido por su profesión o industria, sino sólo aquellos que todavía se encuentran bajo su esfera de acción, quedando excluidos los que, aun cuando tuvieran tal origen, hayan pasado a la administración del padre. 3 2. Capacitados laboral o profesionalmente En una situación distinta se encuentran los capacitados laboral o profesionalmente {supra, §12, II, 1, b). Ellos actúan por disposición de la ley, no por una autorización presunta, que no la necesitan. Porque pueden disponer libremente de los bienes que adquieran con el producto de su trabajo (art. 128) pueden donarlos por sí. De lo que resulta que la esfera de acción del art. 1807, inc. 7, que hemos examinado en el número anterior, se circunscribe a los casos no asumidos por el art. 128 y la L.C.T.4 3. Emancipados Según el sistema introducido por el decreto-ley 17.711, hay dos clases de emancipados: por habilitación de edad y por matrimonio. Para ambos casos rige el art. 134, inc. 2, que veda a los emancipados hacer "donaciones de bienes que hubiesen recibido a título gratuito". De lo que se infiere, a contrario, que pueden donar los otros bienes, argumento a contrario que es legítimo, pues conduce a la regla general del art. 128, primer párrafo. 4. Inhabilitados No pueden disponer por actos entre vivos de sus bienes, sin la conformidad del curador (art. 152 bis, penúltimo párrafo) y, en consecuencia, no pueden hacer donaciones, salvo 3 Comp.: Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 283, n° 1, nota 1 y sobre el art. 293, n° 18. 4 Obsérvese además que la época de esta capacitación no coincide con la pubertad. Para la capacitación laboral hacen falta 18 años, mientras que la profesional es posible (por lo menos en teoría) a cualquier edad.

§70. Capacidad y legitimación

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aquellas que por no implicar disponer sino administrar, deban reputárseles permitidas (art. 152 bis, último párrafo, y doctrina que emerge del art. 1881, inc. 8). 5. Capacidad para aceptar donaciones En los números anteriores nos hemos referido a la capacidad para hacer donaciones. Tócanos ahora ocuparnos de la capacidad para aceptarlas, obrando por sí mismo. Los menores emancipados tienen amplia capacidad para contratar en la posición de donatarios, cualquier tipo de donación, pues la regla es para ellos la capacidad (art. 128, primer párrafo). Pero para los menores no emancipados, la regla es la inversa. Sin embargo, entendemos que para los capacitados laboral o profesionalmente debe admitirse su capacidad par a aceptar como beneficiarios aquellas donaciones que se vinculen a su esfera de capacitación. En cuanto a los hijos no capacitados profesional ni laboralmente, pero que ejercen alguna actividad (art. 1807, incs. 7 y 283), entendemos que deben reputarse también autorizados para aceptar aquellas donaciones que se vinculan con la misma. Finalmente, nos queda por considerar la situación de la mujer casada, al solo fin de observar que la norma del art. 1808, inc. 1, debe tenerse por insubsistente. Ya había sido derogada por lo normado en el art. 3, inc. 2, apartado h de la ley 11.357, y si bien el art. 3 de dicha ley ha quedado a su turno derogado íntegramente por el art. 3, inc. 2, del decreto-ley 17.711, no es del caso entrar al espinoso terreno de determinar si derogada la ley derogante renace o no la disposición anterior, pues la sustitución dispuesta por el decreto-ley 17.711/68 al art. 1 de la ley 11.357, y al art. 55 del Código Civil, no deja lugar a dudas de que ha desaparecido toda incapacidad de hecho de la mujer casada.

II. Capacidad de derecho La regla es que todas las personas son capaces de derecho, y que su capacidad comienza con la existencia.

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§70. Capacidad y legitimación

1. Personas futuras Sin la existencia, no puede hablarse de capacidad de derecho. De allí la lógica del primer supuesto del art. 1806: "No puede hacerse donación a persona que no exista civil ni naturalmente". Pero cuando se trata no del contrato de donación, sino de donaciones-acto, hay excepciones: a) Pueden hacerse donaciones con fines de fundación (art. 1806, segunda parte, y decreto-ley 19.836/72). b) En las donaciones indirectas que se verifican por vía de estipulación a favor de terceros, es posible dirigir el beneficio a quien en el futuro sea concebido (supra, §31, VI, 1, B). 2. Incapacidades Desde que una persona existe, es capaz de derecho. Las excepciones a dicho principio no son tan numerosas, como lo pretende la doctrina dominante, la que presenta u n a lista bastante extensa, por el procedimiento de considerar como incapacidades de derecho casos que entran dentro de la falta de legitimación. Desarrollando lo dicho en nuestro §12, III, 2, sobre los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un representante legal, conllevan para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho, podemos señalar que: los sujetos a tutela y cúratela son incapaces en la medida de que se trate de hacer donaciones para las cuales no se encuentran facultados los representantes, como lo son las personas por nacer (que tienen, sin embargo, amplia capacidad de derecho para recibir: art. 64), en cuanto se trate de donaciones que sus representantes no puedan verificar. En cuanto a los emancipados por matrimonio, en los casos en que no pueden donar (art. 134, inc. 2), r e s u l t a n incapaces de derecho, pues no pueden concluir el negocio ni por sí, ni con autorización judicial, y no hay r e p r e s e n t a n t e alguno que pueda obrar por ellos, ya que tanto la patria potestad como la tutela se extinguen con la emancipación (arts. 306, inc. 4, y 455, inc. 2). P a r a los emancipados por habilitación, creemos que la situación es similar, p u e s aunque la patria potestad no acaba con ella (supra, §48,

§70. Capacidad y legitimación

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IV, 4), se circunscribe su esfera de acción, terminando los poderes. III.

Legitimación

Trataremos aquí de los temas concernientes al poder de negociación y a las incompatibilidades (supra, §15). 1. Poder de representación Como regla, hace falta poder suficiente (art. 1797). Distinguiremos según que se trate de la actuación de un r e p r e s e n t a n t e voluntario o de uno necesario (padres, tutores, curadores), y según se t r a t e del poder para hacer donaciones, o para contratar en nombre del donatario, estipulando (lo que el Código llama: aceptar donaciones). A. Representación voluntaria a) Los apoderados voluntarios no pueden hacer donaciones sin un poder especial "con la designación de los bienes determinados que puedan donar" (art. 1807, inc. 6). Pero no hace falta que tengan un poder especial cuando se trate de donaciones que sean "gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administración" (art. 1881, inc. 8). b) Para estipular en nombre de sus representados, necesitan "poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones" (art. 1808, inc. 5). B. Representación por los padres a) La regla es que los padres no pueden hacer donaciones de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial (art. 1807, inc. 3). Realmente es difícil imaginarse que un juez otorgue esa autorización, pues si bien hay donaciones que entran dentro de los usos de la vida, es de e s p e r a r que ellas sean afrontadas por el progenitor, máxime cuando él en principio tiene el usufructo de los bienes del hijo, y son éstas, donaciones de la clase que se espera que sean atendidas con los frutos de los bienes. Pero si el padre no tuviera el usufructo de dichos bienes, pero mantuviera la administración, no po-

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§70. Capacidad y legitimación

dría negársele la facultad de donar en los términos del art. 1881, inc. 8 (art. 1870, inc. 1); cabría preguntarse si puede hacer las donaciones que el art. 450, inc. 5, permite al tutor, y nos parece que aunque de la confrontación entre los incs. 3 y 4 del art. 1807 pareciera fluir la negativa, pese a que la obligación alimentaria, de existir, gravitaría primero sobre el padre que sobre el hijo, y si bien los presentes de uso debieran correr a cargo del progenitor (art. 265), no lo es menos que cuando el padre, privado del usufructo, careciera de bienes, podría acudir con justa razón a las rentas del hijo, para atender lo que en definitiva constituirían necesidades del hijo. b) Los padres se encuentran genéricamente autorizados para aceptar donaciones, al no existir disposición alguna que lo vede. C. Tutores a) Los tutores no pueden hacer donación de los bienes de sus pupilos "sino en los casos designados en el art. 450, número 5" (art. 1807, inc. 4) y en los del art. 1881, inc. 8 (art. 1870, inc. 1). ¿Cuáles son los casos del art. 450, inc. 5? En él hay dos "casos" que implican donaciones que el tutor puede hacer sin necesidad de autorización judicial: pequeñas dádivas remuneratorias y presentes de uso. Realmente, para los presentes de uso no hace falta una autorización especial, pues e n t r a n dentro de la preceptiva general de los arts. 412, 416, 423 y 426, debiendo ser hechos según marca el uso, y teniendo en cuenta la posición y fortuna del menor; y tampoco hace falta una autorización judicial para las pequeñas dádivas remuneratorias, pues su poca entidad y su carácter oneroso (art. 1825) constituyen suficientes límites a los poderes del tutor, permitiendo englobarlas dentro del espíritu del art. 443, inc. 2. Pero hay otro "caso" que se presta a cavilaciones: el de la prestación de alimentos a los parientes del pupilo. Pensamos que cabe distinguir según que h a y a habido o no condena en juicio a prestarlos, pues en el primer caso el tutor no necesitará autorización alguna, m i e n t r a s que en el segundo sí.

§70. Capacidad y legitimación

569

b) Los tutores no pueden estipular en nombre de sus pupilos, "sin autorización expresa del juez" (art. 1808, inc. 2). No pueden aceptar una oferta de donación que tenga como beneficiario al pupilo, pero tampoco pueden rechazarla, por la doctrina del art. 443, inc. 4. 5 Pero, naturalmente, esto debe ser entendido con la necesaria flexibilidad que impone la vida, pues no sería de esperar que el tutor pida autorización al juez para aceptar en nombre del pupilo presentes de uso, bastando para legitimar su actuación el espíritu del art. 450, inc. 5, si bien convengamos que en la vida el caso raramente se dará, pues lo normal es que los presentes de uso se entreguen directamente al beneficiado, en cuya hipótesis la contratación se h a r á directamente con el pupilo y entrará a funcionar la norma del art. 1049. D. Curadores Distinguiremos entre curadores de incapaces, curadores de bienes, y curadores de capaces relativos por detracción: a) A los curadores de incapaces, se les aplican las reglas de la tutela (art. 475). El inciso 3 del art. 1808 debe ser interpretado con el sentido que hemos dado al inc. 2 del mismo artículo. b) Para los curadores de bienes, la ley h a estatuido en el art. 1807 inc. 5 que no pueden hacer donaciones de los mismos, y no es del caso el preguntarse si pueden "aceptarlas" atento a lo normado en el art. 1806 primer precepto. c) En cuanto a los curadores de los inhabilitados, ellos no pueden hacer donación alguna en nombre de tales capaces relativos por detracción, pues su función es la de prestar o denegar su conformidad a la donación que estos mismos quisieran hacer (doctrina del art. 152 bis, penúltimo apartado). Menos pueden "aceptar" donaciones, pues tratándose de adquirir, el inhabilitado es plenamente capaz. 5

El Código habla de capacidad de "aceptar" y su vocablo, que adoptamos en homenaje a la terminología del Código, no deja de ser equívoco. Normalmente el donatario es quien acepta, en el sentido de que es quien formula la declaración de voluntad que cierra el contrato, pero nada impediría que sea el que "oferte" (supra, §69, II, 3). Aquí, por "aceptar" debe entenderse genéricamente la declaración propia de quien asume el papel de donatario (trátese técnicamente de un oferente o de un aceptante).

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§70. Capacidad y legitimación

2. Incompatibilidades Y pasemos al tema de las incompatibilidades: a) La regla es la compatibilidad. Para una hipótesis que podría presentar alguna duda en cuanto a los alcances del acto, el Código la consagra expresamente en el art. 1805, declarando que el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean, y agregando que cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima. b) La excepción es la incompatibilidad. El Código expresamente preceptúa que no pueden hacer donaciones los "esposos el uno al otro d u r a n t e el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación" (art. 1807, inc. 1). En cuanto a los tutores (y otro tanto cabe decir de los curadores: art. 475) la disposición del art. 450, inc. 3 debe ser circunscripta a los límites que marca su razón de ser. El tutor no puede ser donatario de su pupilo, pero nada impide que autocontratando con autorización judicial (art. 1808, inc. 2) se convierta en su donante, e incluso obrando sin autorización alguna en las hipótesis en las que se t r a t a r a de donaciones que hechas por extraños (así: presentes de uso) él pudiera aceptar. La incompatibilidad que pesa sobre los tutores y curadores para ser donatarios de bienes del pupilo, subsiste, aun terminadas sus funciones, hasta la rendición de cuentas, y pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4). 3. La norma del art. 1807, inc. 2 A tenor de ella no puede hacer donaciones "El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio". Dadas las profundas modificaciones que h a sufrido el régimen de los bienes en el matrimonio, este texto no tiene ya el sentido que tuvo en su origen. Sigue siendo exacto, pero con otro sentido, resultando para un caso específico una simple aplicación de lo normado hoy en el art. 1277. Decimos para un

§70. Capacidad y legitimación

571

caso específico porque lo dicho para el marido, a tenor de los arts. 1276/7 debe aplicarse también a la mujer, y por cierto no circunscribirse a inmuebles. Por lo demás, es intuitivo que tratándose de donar, difícilmente será dada la autorización judicial de que hablan el inciso sub examen y el art. 1277.

§71. Aptitud del objeto y legitimación

I.

Generalidades

Examinaremos en este párrafo las disposiciones concernientes a la aptitud del objeto, y completaremos el estudio del tema de la legitimación. Con ser profundas las diferencias, existe un claro paralelismo entre el contrato de compraventa y el de donación. 1. El objeto mediato indirecto En ambos, el objeto mediato indirecto consiste en cosas, entendido este vocablo en el sentido del art. 2311. Legislando sobre el particular, el art. 1799 preceptúa que "Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y dicho texto puede ser admitido con una corrección y una reserva. He aquí la corrección: donde el art. 1799 habla de "cosas que pueden ser vendidas", es preferible leer "cosas que pueden ser objeto del contrato de compraventa". Ello es así porque el dinero (tomado en su fungibilidad), es objeto del contrato de compraventa en el aspecto compra, pero no en el aspecto venta. Con el dinero (tomado en su fungibilidad), no se opera como vendedor, sino como comprador; pero con el dinero, se actúa como donante. Y he aquí la reserva: las cosas futuras pueden ser objeto del contrato de compraventa (art. 1327), mientras que las cosas futuras que sean bienes futuros, no pueden serlo del de donación (art. 1800). 2. La donación y los derechos reales Ambos contratos (el de compraventa y el de donación) sirven de título al dominio y a otros derechos reales.

§71. Aptitud del objeto y legitimación

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Es verdad que a estar al art. 1791, inc. 8, pareciera que el contrato de donación sólo puede servir de título al dominio. Pero otros textos demuestran que tiene u n campo de acción tan amplio como el de la compraventa (supra, §67, V, 6). En particular, no cabe duda alguna de que el contrato de donación sirve de título para la constitución del usufructo. El Código mismo se encarga de recordarlo en el art. 1801, disposición que, por lo demás, resulta sobreabundante frente a la del art. 2814.

II. Extensión objetiva de la donación Según el art. 1800: "Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también los bienes futuros, serán nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o u n a porción conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legítimos". Este artículo se encuentra cargado de historia, y de él deriva la invalidez: a) de la donación excesiva de bienes presentes; b) de la donación de bienes futuros; c) de la acumulación de ambas donaciones. Examinaremos por su orden tales supuestos, en los apartados siguientes. III. La donación excesiva de bienes presentes La ley sólo autoriza la donación de todos los bienes presentes, cuando el donante se reserva, o el usufructo, o una porción conveniente para responder a sus necesidades. Bien se ve que cuando la ley llama al contrato concluido con tales reservas "donación de todos los bienes presentes", lo que autoriza como máximo es la donación de una parte prudente de tales bienes, la que se determina restando de la totalidad, o el usufructo, o una porción cuantitativa.

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§ 7 1 . A p t i t u d d e l objeto y l e g i t i m a c i ó n

Cuando la donación excede esos límites es inválida. Y en consecuencia, es inválida la donación de todos los bienes presentes sin reserva alguna, como lo es la donación de casi todos los bienes, y como lo es la de una parte exagerada de ellos. En todas esas hipótesis hay u n a donación excesiva. 1. Antecedentes La fuente de esta disposición relativa a las donaciones excesivas no se encuentra en el Código Napoleón, sino en el art. 953 del Proyecto de García Goyena, el cual en definitiva recoge una de las vertientes interpretativas que se habían formado en torno a la ley 69 de Toro. 1 La razón del texto debe encontrarse en motivos de política legislativa. El legislador quiere frenar la precipitación y la prodigalidad y poner una barrera contra las maquinaciones y seducciones de los beneficiarios. 2 2. Apreciación circunstancial La entidad de ese algo que el donante debe reservar para que la donación sea válida, se d e t e r m i n a caso por caso, atendiendo a las circunstancias, y constituyendo en definitiva una cuestión de hecho, sometida al prudente arbitrio judicial. Corresponde sí, señalar que, aun cuando la puntuación del art. 1800 pareciera sugerir que lo de "conveniente para

1 Por la ley 69 de Toro, "Ninguno puede hacer donación de todos sus bienes, aunque la faga solamente de los presentes". Los comentaristas de dicha ley se dividieron en el punto de determinar si era válida la donación de todos los bienes presentes con reserva de usufructo (véase Llamas y Molina en Comentario, sobre la ley 69). Antonio Gómez defendió la validez tanto en el caso de reserva de usufructo, como en el de reserva de una porción notable (García Goyena, sobre el art. 955). 2 Algunos comentaristas de la ley 69 de Toro pretendieron encontrar la razón de la misma en esto: no es válida una donación de todos los bienes porque ello implicaría privarse de la facultad de testar. Pero si se examina el argumento, debe rechazárselo más que por metafisico (como lo hizo García Goyena en su nota al art. 955), por la simple razón de que la ley de Toro prohibía aun una donación reducida a todos los bienes presentes, donde siempre quedaba la posibilidad de adquirir después nuevos bienes y testar respecto de ellos. La razón que indicamos en el texto es la que daba García Goyena y enseña entre nosotros Borda, en su Tratado de contratos, II, n° 1532.

§71. Aptitud del objeto y legitimación

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subvenir a sus necesidades" se refiere sólo a la reserva de u n a porción, ello es también aplicable (atendiendo a la razón del texto) a la reserva de usufructo, y que no podría decretarse la nulidad de una donación so pretexto de que no se ha reservado el usufructo total, si se lo ha hecho con una entidad tal, que resulte conveniente para las necesidades del donante. 3. Alcances de la anulabilidad La donación hecha contra la prohibición del artículo es anulable. Pero, ¿lo será en su totalidad o sólo en la medida en que resulta exagerada? Ambas tesis h a n sido sustentadas, pero nosotros nos inclinamos por la de la anulabilidad total, por dos razones: la primera, porque así parece sugerirlo la redacción del artículo que emplea un lenguaje condicional, 3 y la segunda, por que si la sanción se funda en una repulsa a la precipitación, a la prodigalidad, a la sugestión, ellas vician todo el acto. 4. Donaciones por actos distintos Pero para que una donación caiga bajo esa sanción total, es preciso que todos los bienes cuyo conjunto la tornan excesiva, hayan sido donados en un solo acto temporal. 4 Pues cuando los actos son distintos, tengan o no entre sí un nexo subjetivo, cada uno de ellos sigue su suerte. Es verdad que parte de la doctrina no acepta esto, y formula un distingo. Se sostiene así que la sanción legal recae sobre la totalidad de los actos separados e independientes de donación, cuando a través de ellos lo que se ha hecho es en realidad una donación de todos los bienes; pero se admite que cuando los actos son sucesivos, sin que haya relación entre ellos, la sanción puede no alcanzar sino a los últimos. 5

3

Borda, Contratos, II, n° 1532. Hablamos de un único acto "temporal", pues bien puede ocurrir que haya una pluralidad de negocios acumulados, como, por ejemplo, un contrato de donación y una cesión gratuita de derechos. 5 Salvat, Fuentes n° 1589. 4

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§71. Aptitud del objeto y legitimación

A nosotros nos parece que ni la ley ni su espíritu admiten esa especie de reunificación de actos separados, pues desde que hay separación, hay varias donaciones, cada u n a sujeta a su régimen. Sólo la donación que haya ido más allá de los límites prescriptos por el art. 1800 debe ser alcanzada por su sanción. 5. Carácter relativo de la anulabilidad La acción es de anulabilidad relativa 6 y corresponde al donante. La ley deja a salvo el derecho de los acreedores y herederos. Los acreedores tienen en sus manos la acción pauliana, pero la posibilidad de acudir a ella no debe cerrarles la de ejercitar la acción de anulabilidad por vía subrogatoria, la que en un caso puede serles de interés, como acontecería si se t r a t a r a de acreedores de fecha posterior a la donación. Los herederos tienen la acción que emerge del art. 1831. 6. El art. 800 inc. 5 No debe confundirse la hipótesis examinada del art. 1800 con la del art. 800, inc. 5. Uno y otro texto tienen su propia esfera de acción. 7 Para el supuesto del art. 1800, se toma en consideración la situación del donante en el momento en el que hace la donación, y si se superan los límites por él previstos, la donación se anula. Pero puede ocurrir que a la luz del art. 1800 una donación sea válida al tiempo en el que se promete la entrega de las cosas, y que, sin embargo, al tiempo en que las mismas deban ser entregadas, el donante, de cumplirla, debiera quedar sin lo indispensable para una modesta subsistencia. En ese caso, tiene contra el donatario acreedor el beneficio de competencia, que no conduce a la nulidad, sino a no obligár-

6 Mucius Scaevola {Código Civil, XI, II, pág. 807) piensa que la acción debiera ser pública. Nosotros, ante el texto de la ley, entendemos que la acción es de anulabilidad (porque supone una previa investigación de hecho) y relativa (concedida en el interés del donante). 7 Salvat, Obligaciones, n° 1526.

§71. Aptitud del objeto y legitimación

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sele a pagar más de lo que buenamente pueda, con cargo de devolución cuando mejore de fortuna (art. 799). IV. Donación de bienes

futuros

La donación de bienes futuros es nula, sea que abarque todos los bienes futuros, o alguno, o sólo uno. ¿Qué debe entenderse por bienes futuros?; ¿cuál es la razón por la cual la ley prohibe la donación de bienes futuros? He aquí dos interrogantes cuya respuesta debe encontrarse atendiendo al sistema de nuestro Derecho, y prescindiendo de doctrinas extranjeras que - p o r muy estimables que ellas puedan s e r - responden a construcciones distintas. 1. Bienes futuros y cosas futuras La expresión "bienes futuros" no debe ser confundida con la de "cosas futuras". Cuando se habla de "cosas futuras" se tiene en cuenta el objeto material (art. 2311), y lo de futuro se predica con relación a su estado físico (supra, §46, V). En cambio, cuando se habla de "bienes futuros", se toma al vocablo "bienes" en una de sus acepciones, en cuanto objeto inmaterial (art. 2312), y más específicamente, en cuanto derecho. De allí que lo de "futuro" no puede aludir aquí a un estado físico, sino a un estado jurídico. Ambos órdenes de lo futuro no son coincidentes. Si derecho futuro es un derecho que se espera que existirá, claro está que esa situación puede darse sobre cosas presentes (v.g.: las cosas ajenas) como sobre cosas futuras; y si por cosas futuras se entiende (en u n a de las acepciones: supra, §46, V) también las cosas que ya existen pero no del modo previsto en el contrato, claro está que puede haber un derecho presente sobre cosa futura. De ese análisis gramatical extraemos la siguiente conclusión: bienes futuros son todos los derechos que al tiempo del contrato de donación no existen en el patrimonio del donante, sea porque se encuentran en el patrimonio de otro, sea

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§71. Aptitud del objeto y legitimación

porque versan sobre cosas que no existen físicamente en modo alguno. Contra esa definición que hemos extraído del análisis gramatical de la ley, parece que pudiera hacerse la siguiente objeción: ¿por qué no leer, donde la ley dice "bienes futuros", cosas futuras, atendiendo a que la palabra "bienes" designa también, en u n a de sus acepciones, a las cosas: art. 2312? O en otros términos: ¿por qué elegir uno de los significados del vocablo "bienes" y no otro? Contestamos: porque así lo impone la lectura armónica con el art. 1799. En efecto: según el art. 1799 las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Y como según el art. 1327 pueden ser vendidas las cosas futuras, debemos admitir en consecuencia que también pueden, por lo menos en principio, ser donadas, y leer el art. 1800 con criterio restrictivo, por apartarse de la regla. Sólo no podrán ser donadas las cosas futuras que sean simultáneamente bienes futuros en el sentido del art. 1800. 2. Examen de la definición Pasemos a examinar la definición propuesta: a) En ella hay algo sobreentendido: que como estamos hablando del contrato de donación, cuando empleamos el vocablo "derecho" entendemos aludir a derechos reales susceptibles de donación (supra, §67, II, 1). Y todavía esto otro, también sobreentendido: que las cosas sobre las cuales se supone que recaerá el derecho futuro, deben ser cosas con un grado suficiente de determinación, el mismo exigido para poder predicarse de ellas que sean propias o ajenas (supra, §49, III). En efecto, del género y de la cantidad, no puede predicarse ni que sean presentes ni futuros, ni que sean propios ni ajenos. Y así, la donación de dinero, de trigo, no es n u n c a donación de bienes futuros, aunque de hecho, en el momento de donar, el donante no tenga ni una moneda, ni un grano de trigo. El género y la cantidad se encuentran siempre disponibles. b) Es donación de bienes futuros la que versa sobre derechos que se encuentran en el patrimonio de otro. Tal es el

§71. Aptitud del objeto y legitimación

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caso clásico de la donación de u n a cosa ajena, como lo es el de la donación de bienes que dependen de una sucesión aún no abierta. 9 c) Y es donación de bienes futuros la que versa sobre cosas que no existen físicamente en modo alguno. Si recordamos la clasificación de las cosas futuras, que hemos dado en el §46, V, advertiremos el sentido de esta expresión. Hay cosas futuras que ya existen físicamente en el patrimonio del donante, y las hay que todavía no existen. Sólo una donación que se refiriera a estas últimas sería donación de bienes futuros, porque respecto a las primeras, sí habría un derecho en el patrimonio del donante, susceptible de ser atribuido al donatorio, como bien presente. 3. Razón de la prohibición de donar bienes futuros Los antecedentes históricos nos ponen de manifiesto que en el decurso de los siglos la prohibición se h a mantenido por razones de técnica legislativa y de política legislativa. Pero la verdad es que hoy, y especialmente en el sistema de nuestro Derecho, las únicas razones son de política legislativa. Es preciso señalarlo, porque si existieran razones de técnica legislativa, el número de bienes que se califican de "futuros" podría quedar ampliado notablemente. a) Supongamos por un momento que nuestro Derecho hubiera estructurado a la donación como contrato real, es decir, como contrato que se perfeccionara re. 1 0 O para decirlo con otras palabras, supongamos que la conclusión manual de la donación no fuera, como es en nuestro Derecho, una forma {lato sensu) libre, sino impuesta. Si así fuera, por razones técnicas no podría darse en donación una cosa en su estado futuro, pues la tradición act u a l s e r í a i m p o s i b l e . S e r í a imposible la donación q u e

8

Demolombe, Cours, XX, n° 380; Planiol, Traite Elémentaire, n° 3569. Demolombe, Cours, XX, n° 380; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n° 1502; Planiol, Traite, n° 3569. 10 Tal fue la situación de las donaciones en una de las etapas del Derecho romamo: Troplong, Des donations, n° 1193. 9

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§71. Aptitud del objeto y legitimación

tuviera por objeto la cría a nacer de una yegua ya preñada, como de hecho es imposible el comodato con tal objeto. Pero en nuestro Derecho, la donación es un contrato consensual. No hace falta la entrega de la cosa sobre la cual versa. Desde el punto de vista técnico, en lo que a este aspecto se refiere, cualquier bien puede ser objeto de donación. b) Supongamos que en nuestro Derecho, el contrato de donación fuera traslativo de derechos reales, que tuviera efectos reales, es decir, que no fuera lo que es: un contrato declarativo, con efectos personales. Las consecuencias serían obvias: no podrían donarse, por razones técnicas, los bienes que no se tuvieran, porque no podría hacerse a su respecto la traslación que exigiría el mecanismo de la ley. c) A esta altura de los razonamientos comprendemos que se nos puede formular una pregunta: ¿qué fin persigue el suponer lo que no es? Contestamos: para demostrar que la nota al art. 1800 que da razones técnicas que no existen en nuestro Derecho, no se ajusta a nuestro sistema; y para poner de relieve el error en el que incurren quienes en mayor o menor medida dan por cierto lo que nosotros simplemente suponemos. 1 1 d) Pero si no existen razones de técnica legislativa que expliquen la prohibición de donar bienes futuros, sólo quedan las de política legislativa. Ellas consisten en esto: frenar la precipitación, la prodigalidad, poner un coto a las maquinaciones y seducciones de los beneficiarios. 12 En el momento de hacer una donación, es más fácil que alguien quiera desprenderse de los bienes futuros, que no de los presentes; aquéllos parecen "doler" menos que éstos, precisamente porque es más difícil avaluarlos y porque no hay a su respecto valor alguno de afección. Pero porque ello es así, son más fáciles la precipitación y las seducciones.

Comp.: Salvat, Fuentes, n° 1584. Borda, Contratos, n° 1529.

§71. Aptitud del objeto y legitimación

581

4. Sanción La donación de bienes futuros es nula, pero de una nulidad relativa. En efecto: si al momento de la promesa los bienes eran futuros, pero al momento del cumplimiento ellos son presentes, en ese cumplimiento debe verse más que una donación, la confirmación de una donación precedente. 5. Distinción No debe confundirse la donación de bienes futuros con la donación de bienes presentes a entregarse en el futuro. Sólo la primera se encuentra prohibida; la segunda es válida. V. Donación de bienes presentes y futuros Cuando la donación abarca simultáneamente bienes presentes y futuros, hay que distinguir: 1. Nulidad parcial Si no es excesiva respecto a los bienes presentes, sólo es nula en lo que atañe a los bienes futuros. 2. Nulidad total Pero, si además de abarcar bienes futuros, es excesiva respecto a los presentes, la invalidez es total. A fortiori, una donación que abarcara simultáneamente la totalidad de los bienes presentes y futuros, sería nula, no sólo por las razones antedichas, sino por esta otra adicional: quien así obrara, se privaría para siempre de la posibilidad de testar.

Título cuarto: Los elementos

§72. F o r m a y prueba I.

Generalidades

Elementos del contrato de donación son sólo la forma y el contenido. El contenido es lo que se dice; la forma, cómo se lo dice (supra, §19,1, 1). La prueba no es elemento del contrato. Sin embargo, para no romper el tratamiento unitario de los arts. 1810/18 que el Código h a englobado bajo la común rúbrica de "De las formas de las donaciones", trataremos aquí también del tema de la prueba. Ello se vuelve particularmente necesario para comprender el verdadero alcance de las disposiciones relativas a las llamadas donaciones manuales.

II. Donaciones formales del art. 1810 Por de pronto, son formales las donaciones enumeradas en el art. 1810: las de inmuebles y las de prestaciones periódicas o vitalicias (redacción según decreto-ley 17.711). 1. Exigencia de escritura pública Cuando esas donaciones no son hechas al Estado, la única forma posible es la de la escritura pública, y la única prueba admisible, la que resulta de dicha escritura: a) Hace falta una escritura pública. Es verdad que el art. 1810 se limita a decir que deben ser hechas "ante escribano público". Pero esto no debe ser entendido en el sentido de que baste cualquier tipo de actuación de un escribano público, porque de la correlación del art. 1810 con el art. 1811 re-

§72. Forma y prueba

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sulta que lo prescripto es una escritura pública, es decir el supuesto del inciso 1 del art. 979, no siendo suficiente con el del inciso 2 de dicho artículo (arts. 977 y 1183). b) Lo que debe constar en la escritura pública es el contrato ("bajo la forma ordinaria de los contratos": art. 1810), 1 es decir, tanto la oferta como la aceptación (art. 1811). De allí que cuando las declaraciones de voluntad se manifestaran entre ausentes, no bastaría con que la oferta hecha por el donante se hubiera expresado por escritura pública, y sería preciso que también la declaración del donatario se ajustara a tal forma (art. 1811). c) La forma requerida asume el carácter de solemne absoluta, y su inobservancia trae la nulidad plena (supra, §19, III, 6). Esto, bajo la vigencia de la primitiva redacción del art. 1810 había sido discutido, 2 pero después del decreto-ley 17.711 ya no cabe dudar, pues el texto es expreso en el sentido de que respecto de las donaciones de que estamos tratando, no rige el art. 1185. Si u n a donación de bienes inmuebles, o de prestaciones periódicas o vitalicias, se realiza verbalmente, o por instrumento privado, o incluso por un instrumento público que no sea escritura pública, no vale en consecuencia ni siquiera como obligación de escriturar. Y este principio es aplicable aun en la hipótesis de que una de las dos declaraciones de voluntad que integran el contrato se hubiera expresado por escritura pública. Así, supongamos que el donante ofertó por escritura pública, y que el donatario aceptó por carta. Como la aceptación del donatario que no es hecha por escritura pública, tratándose de las donaciones del art. 1810 no vale como aceptación, podemos afirmar que el donatario, que quiere realmente

1 La expresión "bajo la forma ordinaria de los contratos", a la que damos la utilidad que señalamos en el texto, ha sido, en la letra, tomada del art 931 del Código Napoleón. En el Código francés tuvo por objeto directo el repudiar la tendencia de la doctrina precedente que sostuvo, por un lado, que hacía falta un acto notarial, y admitió, por el otro, que a dicho acto le faltaran los requisitos del mismo. Véase Demolombe, XX, n° 10. 2 Comp.: Salvat, Fuentes, n° 1598, y su Anotador, nota 76.

584

§72. Forma y prueba

aceptar, deberá expresar su voluntad por escritura pública, bien entendido, mientras esté todavía en tiempo útil para hacerlo. 3 d) Como las donaciones del art. 1810 son formales, la única forma de probarlas es exhibiendo la escritura pública (art. 1812) que acredita por sí el cumplimiento de la forma (supra, §26, II, 2). 4 2. Donaciones al Estado En el número anterior hemos hablado de las donaciones del art. 1810 cuando no son hechas al Estado. ¿Qué decir cuando el contrato es concluido con el Estado? Según el último párrafo del art. 1810 "Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas":

3 P a r a Spota (Contratos, VII, págs. 231, 260, 283 y 286) la forma requerida para la aceptación por separado (segundo supuesto del art. 1811) es meramente ad probationem, lo que, en su terminología, significa que se aplica el art. 1185. Dejando a un lado el aspecto terminológico (véase, supra, §19, II, 2, lo que realmente son las formas ad probationem que no deben confundirse con las solemnidades relativas), enfrentemos el problema central. Según Spota, en los casos del art. 1810 hace falta la escritura pública y no funciona el art. 1185 porque el texto lo veda expresamente, pero cuando se da la hipótesis del art. 1811, segundo supuesto (aceptación por separado), ya se aplica el art. 1185, al no habérselo excluido expresamente. Estimamos que esa tesis es inadmisible, porque p a r a que tuviera algún valor, habría que suponer: a) que haya que distinguir entre la forma de la oferta y la forma de la aceptación, de tal manera que, para la primera, la escritura pública fuera (en nuestra terminología) solemne absoluta, y para la segunda, solemne relativa; sólo así tendría algún sentido el limitar el art. 1810 a la oferta, y hablar del art. 1811 como referido a la aceptación, pero no es eso lo que surge del art. 1810, donde se habla de una forma aplicable al contrato, abarcando oferta y aceptación, y sin hacer distinción alguna según que la aceptación se dé o no en el mismo acto; b) que el art. 1811 no tenga el claro sentido directo que surge de su primera lectura, donde la intención del legislador ha sido en insistir que siempre la aceptación (y no sólo la oferta) debe constar en escritura pública, con una redacción expresamente vinculada al "artículo anterior"; c) que el art. 1185 no se refiera a "contratos", sino a actos en general, pues sólo así cobraría algún viso de verosimilitud la pretensión de que una aceptación (que, por hipótesis no es contrato), valiera como acto que obliga (¿a quién?) a otorgar la escritura (¿de aceptación?) en los términos del art. 1185.

Spota (Contratos, VII, pág. 285) admite que pueda también probarse por confesión judicial, lo que estimamos inadmisible por implicar u n a confusión que rebaja las solemnidades viscerales al nivel de las formas ad probationem (las verdaderamente tales, como son las del art. 1193 y la del art. 1813).

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a) El primer problema que se plantea aquí, es el de determinar si nos encontramos ante un problema de forma, o meramente de prueba, o si se quiere, de forma ad solemnitatem o de forma ad probationem (con el sentido que damos a estas expresiones, supra, §5, V). Si la ley hubiera dicho que estas donaciones podrán concertarse en expedientes administrativos, no cabría duda alguna de su sentido; se habría fijado una forma opcional: o escritura pública o actuaciones administrativas. Pero la ley h a dicho que podrán "acreditarse", empleando un vocablo que se relaciona con el tema de la prueba, y que en un primer examen pareciera apto para inducir que las donaciones de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias, 5 cuando se hacen al Estado, no son formales. De las dos lecturas posibles, nos inclinamos, sin embargo, por la primera, por las siguientes razones: a') porque los antecedentes históricos del precepto demuestran que la elaboración jurisprudencial que se hizo en torno a la forma de las donaciones hechas al Estado, no pretendió establecer u n a separación t a n tajante entre ellas y las no hechas al mismo, sino dar a aquéllas un mayor campo de posibilidades; 6 b') porque si la voluntad de la ley hubiera sido la de regular a las donaciones hechas al Estado como no formales, carecería de toda corrección el encabezamiento del art. 1810. En efecto, tal como está ("Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad"), rige sin dificultad para las donaciones hechas al Estado, sin perjuicio de que p a r a las m i s m a s se otorgue también como forma opcional, la de las actuaciones administrativas. En cambio, si las donaciones sub examen fueran no formales, tal excepción hubiera exigido otra redacción (v.g.: agregando al final del encabezamiento: "salvo las hechas al Estado"; o diciendo en el último párrafo del art. 1810 que "se exceptúan"); c') Porque el penúltimo párrafo del art. 1810

5 Será rara una donación "vitalicia" al Estado, pero es posible, tomando como vida la del donante, o de un tercero. 6 Comp.: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n° 1601, nota 78.

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("Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185"), es genérico (dice "los casos previstos en este artículo") y no específico (no dice: "los casos anteriores"), y por lo tanto, abarca también los supuestos en que tales donaciones se hagan al Estado. En síntesis: cuando se trata de donaciones de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias hechas al Estado, la ley ofrece dos formas a elegir: o la escritura pública, o las actuaciones administrativas. Tales formas son solemnes absolutas. La prueba se hará únicamente a través de una de esas formas (doct. del art. 1812). b) El segundo problema que se plantea es el de determinar qué debe entenderse por Estado. No h a y ninguna dificultad en entender por "Estado" tanto al Estado Nacional como a las provincias, pues estas últim a s según el lenguaje del Cód. Civil son "Estados" (art. 2339). ¿Pero qué decir de las municipalidades? ¿Y qué de las entidades autárquicas del art. 33? Para contestar a este interrogante, es preciso dar previamente respuesta a otro: cualquier donación de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias que se haga al Estado Nacional, ¿puede acreditarse por las constancias de actuaciones administrativas? Entendemos que no, y que solamente quedarán incluidas aquellas que se hagan con un destino de afectación pública. Nos parece que el lenguaje de la ley, que habla de "actuaciones administrativas", induce a suponer que se está hablando del Estado que actúa en el campo del Derecho público. Y si esto es así, como lo creemos, entonces, por "Estado" en el sentido del art. 1810 deberemos entender a toda entidad pública que en la donación de que se trate, se mueva dentro del campo del Derecho público. III. Otras donaciones

formales

Para que una donación sea formal es preciso que una disposición de la ley así lo haya dispuesto (art. 974). Pero esto no significa que las únicas donaciones formales sean las del

§72. Forma y prueba

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art. 1810,' pues la exigencia de forma puede r e s u l t a r de otras disposiciones: 1. Convenciones matrimoniales y constitución de dote Según el art. 1184, inc. 4, deben ser hechas por escritura pública las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. Y en consecuencia, aunque no versen sobre inmuebles, aunque no se trate de donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, deben ser hechas por escritura pública las donaciones de los arts. 1217, inc. 3 (salvo la excepción del art. 1223) y 1241. A nuestro entender, aquí la forma es también requerida con el carácter de solemne absoluta. Pues cabe recordar que mientras la oferta no conste por escritura pública, no puede ser aceptada, y que mientras no pueda ser acept a d a , a fortiori el donante podrá volver sobre sus pasos (art. 1793). En consecuencia, estas donaciones deberán ser probadas con la escritura pública. Debe hacerse, sin embargo, u n a salvedad: basta con que la oferta conste en escritura pública, pues tratándose de donaciones por causa de matrimonio, se presumen aceptadas "desde que el matrimonio se hubiere celebrado" (art. 1814). Es evidente que esta regla tendrá interés cuando no se trate de donaciones hechas en las convenciones m a t r i m o n i a l e s , pues en éstas n e c e s a r i a m e n t e constará la oferta y la aceptación. 2. Donaciones remuneratorias A nuestro juicio, es también una donación formal la remuneratoria, pues si la forma no se observa, no es remuner a t o r i a , sino g r a t u i t a . La forma r e q u e r i d a aquí no es la escritura pública (como lo era en cambio en el primitivo texto del art. 1810), pero lo es la instrumental (art. 1823, y lo que decimos infra, §77, II).

Comp.: Salvat, Fuentes, n° 1601.

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IV. Donaciones no formales Reserva hecha de los casos excepcionales a que hemos aludido en el apartado anterior, podemos, como regla, afirmar que son no formales las donaciones que no son ni de inmuebles ni de prestaciones periódicas o vitalicias. O en otros términos: son no formales las donaciones mobiliarias de cumplimiento instantáneo (sean o no de cumplimiento diferido). Tal es lo que quiere decir el art. 1813 cuando comienza su preceptiva diciendo: "En todos los otros casos...". 1. La libertad de formas En estas donaciones no formales, las partes pueden elegir libremente la forma que prefieran, los más variados métodos exteriorizantes de la voluntad (art. 974). Puede la donación concertarse por escrito, v e r b a l m e n t e , por signos, y puede también recurrirse a la entrega y recepción de la cosa, como manera de manifestar la oferta y la aceptación. O para decirlo con otras palabras (cuya importancia se advertirá en la exposición que sigue), estas donaciones pueden ser hechas manualmente o no. Son manuales cuando se acude, como método exteriorizante, a la entrega de la cosa; son no manuales en los demás casos. 2. Importancia del medio exteriorizante Las partes pueden elegir cualquier método exteriorizante de la voluntad. La forma es libre. Pero esto no significa que tales donaciones puedan probarse por todos los medios. Aquí corresponde formular un distingo: a) Cuando como método exteriorizante del consentimiento se h a acudido a la forma libre no manual, para probar la donación es preciso, o instrumento público o privado, o confesión judicial del donante (art. 1813). La prueba de testigos queda totalmente excluida, aunque lo donado no pase de la tasa de la ley (es decir, de la tasa del art. 1193). 8

Tasa hoy ridicula, por la pasada hiperinflación.

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b) Cuando en cambio se haya utilizado como método exteriorizante el m a n u a l , no hace falta acto escrito alguno (art. 1815). 3. Oposición entre las donaciones manuales y las que no lo son La oposición entre las donaciones no manuales por un lado, y las manuales por el otro, surge de la confrontación entre los arts. 1813 y 1815. El art. 1813 supone que la entrega no ha sido efectuada, pues habla de que "si en juicio se demandase la entrega"; en cambio el art. 1815 parte de la base de que la entrega h a sido hecha, contextualmente. A fortiori, si hubo una donación no manual que luego fue cumplida con la entrega, no hace falta prueba alguna escrita. Pues si la prueba escrita no es necesaria cuando la entrega es contextual, sería inútil exigirla cuando la entrega se verifica a posteriori, ya que nada se ganaría con negar el acto precedente, si en el de cumplimiento ya habría donación. V. Donaciones

manuales

Con lo dicho, nos encontramos en condiciones de entrar al examen de las donaciones manuales en particular. 1. Concepto Las donaciones manuales contempladas en el art. 1815 se distinguen, sin d u d a a l g u n a , de las donaciones del art. 1810. Son donaciones mobiliarias instantáneas. Pero no se distinguen sustancialmente de las donaciones del art. 1813. Unas y otras son no formales, unas y otras versan sobre muebles. Constituiría un profundo error el suponer que las donaciones del art. 1815 (las llamadas donaciones manuales) versan sobre cosas muebles de poco valor; en nuestro Derecho el valor de los muebles, a este efecto, no interesa en modo alguno. 9 Y constituiría un profundo error el suponer que Para el tema en el Derecho francés: Demolombe, Donations, III, n° 57.

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el art. 1813 se aplica a los muebles de gran valor, cuando rige para todos. La única diferencia entre ambos artículos reside en esto: si hubo o no entrega. Si no hubo entrega, se aplica el art. 1813 y hace falta la prueba escrita. Si hubo entrega, rige el art. 1815 y no hace falta dicha prueba. 2. Régimen probatorio Las donaciones de las que estamos tratando tienen un régimen probatorio especial. La doctrina generalmente lo suele explicar como un régimen favorable al donatario, lo que constituye posiblemente la razón de que al enfocar el esquema del art. 1818, tropieza con serias dificultades interpretativas que la llevan a minimizar su papel. A nosotros nos parece que cualquiera que sea el sentido que las normas que examinaremos tienen en los modelos que sirvieron de fuente a nuestro Codificador, ellas deben recibir u n a hermenéutica que les dé sentido dentro del contexto de nuestro Derecho. En realidad, las normas de que trataremos, juegan a veces en favor y otras en contra del donatario. a) Supongamos que Pedro hizo tradición a J u a n de una cosa mueble, alegando, por ejemplo, que lo hizo a título de depósito, comodato, y pidiendo su restitución, o invocando que lo hizo a título de venta, y que la operación se encuentra resuelta por incumplimiento (pacto comisorio). ¿A quién corresponde el cargo de la prueba? El art. 1817 nos contesta dos cosas: el cargo de la prueba corresponde al accionante, y éste puede valerse de toda clase de pruebas. Con la primera respuesta (el cargo de la prueba corresponde al accionante), el art. 1817 no nos presenta ninguna novedad. E s a es, después de todo, la regla general, pues a quien afirma la existencia de la obligación de restituir, le corresponde siempre la prueba de la fuente de dicha obligación. Con la segunda respuesta (el accionante puede valerse de toda clase de pruebas), se nos presentaría, sí - s i fuera ciert a - toda una novedad, cuyo peligro es inmediatamente cap-

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table. Pero la verdad es que la afirmación contenida en el art. 1817 a tenor de la cual "toda clase de prueba es admitida", no es cierta, en la forma absoluta que parece presentar, pues ella debe ser leída en consonancia con el resto del articulado. Hará falta la clase de prueba que sea precisa para acreditar el hecho de que se trate y del cual derive la obligación de restituir. A veces, será "toda clase de prueba", y otras no. 1 0 b) Según el art. 1818, la donación "no se presume" sino en los casos siguientes: cuando se hubiese dado una cosa a persona a quien hubiese algún deber de beneficiar, cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro, cuando se hubiese dado a pobres cosas de poco valor, y cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad. La doctrina se h a preguntado qué función puede tener este texto después de lo que se h a prescripto en el art. 1817. Porque realmente ¿para qué hace falta presumir la donación en algunos casos, si por el art. 1817 ya está presumida en todos? Contestamos: Este texto funciona a favor del donatario cuando él quiere sostener la existencia de una donación. En principio, frente al donante, realmente tal presunción no le hace falta, pues ya goza de la inversión probatoria del art. 1817. Pero le puede ser de alguna utilidad para reforzar su situación, pues si el cargo de la prueba no pesa sobre él, a menudo le conviene probar, sobre todo cuando el transmitente alegue un título generante de la obligación de restituir, de la clase de los que se prueban por cualquier medio, y por lo tanto incluso por presunciones. Pero en seguida se advierte que este texto de hecho, puede resultar peligroso para el donatario, que cuando tenga que enfrentar la prueba de presunciones, sólo gozará de una presunción a su favor en las hipótesis mentadas del art. 1818. Pero si, después de todo, la utilidad del art. 1818 es muy relativa en las relaciones entre tradens y accipiens, ella es 10

Salvat, n° 1618.

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mucho mayor en las relaciones entre accipiens y terceros. En efecto: la regla del art. 2412 (posesión vale título), entre nosotros sólo protege al adquirente a título oneroso (art. 2778). De allí que frente a terceros, al accipiens no le interese probar que hubo donación, sino por el contrario acreditar que hubo un título oneroso. Es en este caso que el juego de los arts. 1817 y 1818 ampara al adquirente o lo perjudica, según los casos. Pues si es una de las hipótesis del art. 1818, el tercero que acciona por reivindicación podrá decir: se presume el título gratuito, y el demandado no puede ampararse en la regla del art. 2412. Pero si no es una de las hipótesis del art. 1818, el demandado podrá decir: yo no soy donatario. Igualmente al art. 1818 tendrá interés en las relaciones entre tradens y accipiens, cuando se trate de probar no que la donación no ha existido (para lo cual está el art. 1817) sino precisamente que ha existido en todos los casos en los que el interés del tradens esté en afirmarlo, y el del accipiens en negarlo, como sería el del art. 1858 inc. 3. 3. Requisitos Determinado el régimen probatorio de las donaciones manuales, nos queda por ver los requisitos necesarios para que él (en cuanto se aparta de los principios generales) se aplique: a) Es preciso que la donación verse sobre "cosas muebles o títulos al portador" (art. 1815). Las donaciones de inmuebles no tienen valor verificadas manualmente. Contra esto podría decirse que si cuando una donación de inmuebles que no h a sido hecha por escritura pública, pero ha sido cumplida voluntariamente, tal cumplimiento es irrepetible (art. 515, inc. 3), a fortiori debe ser irrepetible cuando el cumplimiento es contextual con el acto nulo. Pero una cosa es la irrepetibilidad, y otra el valor del título. El donatario del caso, por ejemplo, no tendrá un título que pueda invocar como "justo" a los fines de la usucapión breve (art. 4010), ni podrá decirse poseedor de buena fe (arts. 4009 y 2356). Las donaciones de títulos a la orden, o nominativos, tampoco pueden verificarse manualmente; el motivo es que ellos

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tienen un modo especial de transmisión que no se reduce a la simple entrega. b) Para la validez de la donación manual es preciso que ella presente todos los "caracteres esenciales del contrato" (art. 1816). No por ser manual la donación queda dispensada de las reglas generales en punto a idoneidad del objeto, capacidad, etcétera. c) Hace falta que la tradición "sea en sí misma una tradición verdadera" (art. 1816), o en otros términos, una entrega efectiva y real de la cosa. VI. Ineficacia del preliminar

de donación

Si el Derecho lo admitiera, el preliminar de donación sería un contrato (supra, §6, II) que obligaría al donante a concluir un contrato de donación. ¿Es eso posible? Creemos, con la communis opinio, que no. 1 2 Pero la verdad es que ningún texto del Código Civil proporciona directa y explícitamente esa respuesta negativa, a la que, sin embargo, podemos llegar en base a una construcción doctrinaria, atendiendo al espíritu de las reglas que norman la donación. 1. Punto de partida de la construcción doctrinaría: el art. 1810 Como punto de partida, examinemos las donaciones formales del art. 1810, el que ha sido expreso en el sentido de decidir que en esos casos no rige la normativa del art. 1185. 11 En consecuencia, siempre que por las leyes se exija un método especial de trasmisión -distinto de la mera tradición- debe concluirse que no es posible una donación manual, esto es una donación donde la voluntad del donante se exteriorice por la tradición de la cosa. Tal lo que acontecería en materia de automotores donde la transmisión se opera por la inscripción. Pensamos incluso que basta con la exigencia legal de una inscripción declarativa para que ya no entre a funcionar el estatuto de las donaciones manuales. Comp.: Salvat, Fuentes, n° 1613. 12 De Page, Traite, VIII-I, n° 369; Fragali, sobre el art. 1351 italiano en Commentario; Planiol-Ripert, Traite, III, n° 3277.

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Si comparamos, por ejemplo, una donación inmobiliaria con una compraventa inmobiliaria, encontramos una radical diferencia. En ambas hipótesis, faltando la forma, el negocio es nulo. Pero mientras la compraventa inmobiliaria desprovista de la forma, aparte de ser un negocio nulo, es además un preliminar válido, la donación inmobiliaria, sin la forma, no vale ni como donación ni como preliminar. O en otros términos: mientras el Derecho reconoce la existencia de boletos de compraventa inmobiliaria, niega la de boletos de donación. Y así, la donación inmobiliaria hecha por i n s t r u m e n t o privado, es una donación nula, y nada más que eso. Como donación nula, genera sí, obligaciones naturales, puesto que cae dentro de la preceptiva del art. 515, inc. 3. Pero no vale como preliminar, esto es, no genera la obligación civil de concertar el negocio definitivo llenando la forma. 2. Insuficiencia del art. 1810 Si sólo tuviéramos la norma del art. 1810 sub examen, ¿sería ello suficiente para concluir que nuestro Derecho no admite el preliminar de donación? Evidentemente no. a) Obsérvese, en primer lugar, que, tal como está redactado, sólo responde a un interrogante, a saber: ¿cuál es el valor que tiene una donación solemne si no se ha llenado la forma? La ley se limita a decir que en ese caso no se aplica el art. 1185, con lo que queda claro que, sin la forma, no puede haber ni siquiera un preliminar. Ese es el régimen propio de todos los contratos solemnes absolutos, donde se da a la forma prevista un tan alto valor, que no se permite que se pueda de alguna manera obviarla acudiéndose a un preliminar sujeto a una forma distinta. Si la donación inmobiliaria hecha en instrumento privado no vale ni como preliminar, podemos concluir, a fortiori, que un preliminar de donación hecho en instrumento privado carece de valor legal. Pero del art. 1810 solo, no podemos extraer ninguna respuesta definitiva a este otro interrogante: ¿es válido un preliminar de donación hecho por escritura pública?

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Se dirá que, en la práctica, hablar de un preliminar de donación concertado por escritura pública es colocarse en hipótesis de gabinete. Pero es este tipo de ejemplos el que permite que nos situemos en el nudo del problema, pues, si se llegara a admitir la posibilidad de un preliminar por escritura pública, quedaría claro que no sería el preliminar mismo el que se encontraría enjuego, sino la forma de él. b) Piénsese que, aun suponiendo que del solo art. 1810 pudiera extraerse directamente la invalidez de los preliminares de donación formal, todavía quedaría por preguntar qué pasaría con los preliminares de donación no formal. A su respecto sería inútil el pretender encontrar una respuesta en el art. 1810... 3. Argumentación Nosotros pensamos que en ningún caso tiene valor el preliminar de donación, sea él referido a u n a donación formal o a una no formal. Es todo el espíritu del contrato de donación el que se opone a su admisión: a) Tenemos en primer lugar la definición del art. 1789, a cuyo tenor el contrato de donación debe ser un acto de la "libre voluntad". Si se admitiera el preliminar de donación, resultaría que puede haber donaciones "forzadas", las que, en consecuencia, no serían actos de la "libre voluntad". Comprendemos que a este argumento pueden hacérsele dos objeciones: La primera: que para salvar el escrúpulo del art. 1789 bastaría con afirmar que ese requisito de la "libre voluntad" ha quedado explicitado en el preliminar. Pero para trasladar así un requisito que es de la esencia de la donación, habría que admitir que el preliminar mismo es ya verificante de u n a atribución-donación, la que consistiría en obligarse a hacer un contrato de donación. Se habría llegado por este camino a ver, en el preliminar mismo, no un contrato de donación, pero sí una donación-acto (supra, §67, II). Sin embargo, esto no es posible, porque las promesas de hacer no son donación (supra, §67, V, 5). La segunda: que la expresión que invocamos ("libre voluntad") contenida en el art. 1789, es por sí sola demasiado

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incidental, y no suficientemente definitoria. A ello contestamos que, si por un lado, algo ha querido decir la ley de particular cuando h a puesto el acento sobre la libertad de la voluntad, por el otro, ella cobra sentido unida a las disposiciones que en seguida examinaremos. b) La ley ha dicho que antes de que la donación sea aceptada, ella puede ser revocada (art. 1793; supra, §69, III). Desde luego que toda oferta, como regla, puede ser revocada antes de que haya sido aceptada {supra, §8, IV). Pero, precisándolo expresamente la ley para el contrato de donación, sin duda que ha querido decir algo más. Para el donante, prometer contratar una donación, sería obligarse a emitir la declaración de voluntad necesaria para el contrato definitivo. Pero, pues la ley ha dicho que para que la donación tenga efectos legales, debe ser aceptada por el donatario (art. 1792) y h a agregado que antes de la aceptación puede ser revocada (art. 1793), está en el espíritu de estas normas, vinculado a la idea de una "libre voluntad" (art. 1789) el que un preliminar de donación no produzca "efectos legales". En vano se dirá que, pues el preliminar es un contrato, la aceptación ya fue dada en él, porque una de dos: o el preliminar es ya verificante de una atribución-donación, o no lo es. Pero como lo primero (que el preliminar verifique una atribución-donación) es inexacto, según ha quedado demostrado (supra, aquí, sub a), sólo queda lo segundo, y entonces, queda también claro que esa aceptación no es la aceptación de una donación. c) Según el art. 1796, si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto "y sus herederos nada podrán pedir al donante". El "nada podrán pedir" se conjuga fácilmente con u n a doctrina que niegue valor al preliminar de donación, pues si se reconociere a éste eficacia, no se comprendería por qué los herederos del estipulante no podrían exigir el cumplimiento del precontrato. 4. Argumento corroborante El decreto ley 19.836/72 (sobre fundaciones) da u n nuevo

§72. Forma y prueba

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argumento a la tesis que venimos sosteniendo. De su contexto resulta que la validez que se otorga a las promesas de donación, es de carácter excepcional y derogatorio de los principios generales. En efecto, por el art. 6, "La fundación tendrá todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Cód. Civil". De allí surge que, como regla, hay excepciones oponibles a las promesas de donación, fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Cód. Civil, y que, como un régimen especial para las promesas de donación a que se refiere la ley, esas excepciones no son oponibles.

§73. El c o n t e n i d o y la c a u s a

I.

Generalidades

Desde el punto de vista de la descripción jurídica, el contrato de donación es un acto jurídico bilateral intervivos, verificado con ánimo de liberalidad. El Derecho ha debido tomar ciertos recaudos, para que no se desnaturalice el fin jurídico para el cual el mismo ha sido reconocido. 1. El común acuerdo Debe ser el fruto del común acuerdo. Pero no puede ignorarse que, desde el punto de vista de la realidad de los hechos, según lo que normalmente acaece, la voluntad del donante es la que domina la configuración del negocio. Bajo este aspecto, la donación se parece mucho al testamento, de allí que: a) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse libremente, éste se sentiría tentado a hacer, por donación, lo que no podría hacer por testamento. La ley, que no ha querido las sustituciones fideicomisarias en los testamentos, no ha permitido tampoco que su finalidad se alcance a través del mecanismo de las donaciones. b) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse libremente, habría que temer, o su debilidad al despojarse de los bienes, o su excesiva fuerza al utilizar el contrato como medio de dominación social atentatorio de la dignidad humana. Tal lo que acontecería si se permitiera que el donante impusiera como contenido del contrato una cláusula que le permitiera volver sobre sus pasos, de tal manera que el donatario quedara, para el futuro, sujeto a la constante amenaza de perder lo recibido.

§73. El contenido y la causa

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La ley, reaccionando contra ello, h a recogido el axioma donner et reteñir ne vaut, plasmándolo en el art. 1802. 2. El ánimo de liberalidad Debe ser hecho con ánimo de liberalidad. Pero, ¿existe ese ánimo en estado puro? ¿O más bien debe afirmarse que el donante siempre está movido por una causa ocasional y que es ésta la que tiene una particular relevancia en el contrato? 3. Objeto de este párrafo He ahí los diversos problemas que examinaremos en este párrafo. II. Las

sustituciones

La materia de las sustituciones es examinada en detalle a propósito de los testamentos, pero no es extraña al instituto de las donaciones, por lo que corresponde precisar aquí lo elemental. 1. Clases El Codificador en la nota al art. 3724, a propósito de los testamentos, enumera seis clases de sustituciones: la vulgar, la pupilar, la ejemplar, la recíproca, la compendiosa, y la fideicomisaria. Podemos despreocuparnos de la sustitución recíproca, de la compendiosa, de la pupilar y de la ejemplar, pues las dos primeras no son propiamente tipos distintos de sustitución, sino maneras de postular 1 las otras sustituciones (cuya posibilidad, por ende, depende de la de éstas), y las dos últimas encuentran su razón de ser en la constitución de la familia antigua. 2 1

Demolombe, Cours, XVIII, n° 70. Demolombe, Cours, XVIII, n° 56. Ya Pothier (Traite des substitutions, 1) se desentendía de ellas. Sobre la situación en el Derecho español, véase la nota al art. 3724 de nuestro Código. 2

600

§73. El contenido y la causa

El problema, por lo tanto, se reduce al de la sustitución vulgar, y al de la sustitución fideicomisaria. 2. Sustitución vulgar La sustitución vulgar se ajusta al siguiente mecanismo: hay dos beneficiarios, de los cuales uno lo es en primer término, y el otro en segundo, para el caso de que aquél falte. El beneficiado en segundo término (sustituto) recibe la atribución directamente del sustituyente: a) El estadio de la oferta de donación se presta para un mecanismo de esta índole. Tal lo que acontecería si el donante dijera: dono a Pedro, y para el caso de que Pedro no acepte, dono lo mismo a Juan. En tal hipótesis, habría dos ofertas de donación: la primera, incondicionada, dirigida a Pedro, y la segunda, condicionada, dirigida a J u a n . 3 Esto es posible en nuestro Derecho, no sólo según los principios generales, sino, incluso, a partir de la doctrina del art. 1794. b) El contrato de donación, en cambio, no se presta a ese mecanismo. Pues, una vez ya formado con la aceptación del donatario, ¿cómo imaginarse una sustitución para el caso de que no acepte, si por hipótesis ya aceptó? Pero es posible esta variante: que se pacte con el beneficiario en segundo término, una donación para el caso de que los bienes donados al primer beneficiario no debieran llegarle por el fracaso de una condición suspensiva, o debieran volver al donante por el cumplimiento de una condición resolutoria. 4 Examinaremos un caso de esta índole a propósito del art. 1843 (infra, §84). 3. Sustitución fideicomisaria La sustitución fideicomisaria supone en cambio este otro mecanismo: el beneficiado en primer término recibe el bien donado, y a su muerte, éste pasa al beneficiado en segundo término. 3 4

Demolombe, Cours, XVIII, n° 80. Demolombe, loe. cit.

§73. El contenido y la causa

601

Bien mirado, esa sustitución fideicomisaria no es propiamente u n a sustitución, pues el sustituto no recibe el bien del sustituyente, sino del sustituido, por lo que mal puede decirse que lo sustituye, siendo así que lo sucede. Nuestro Código no admite este tipo de sustitución en las donaciones: art. 1842 (infra, §84). III. La regla donner et reteñir ne vaut Dar y retener no vale. He aquí un axioma frecuentemente repetido en materia de donación, con orígenes concretos en el Derecho consuetudinario francés, y cuyo exacto sentido h a cambiado con los tiempos. Inspira la regla de nuestro art. 1802 que marca un límite a la autonomía privada en la determinación del contenido contractual. 1. Significado histórico Examinada la regla en un momento dado de su apogeo, ella significa dos cosas: debe darse haciendo tradición efectiva de lo donado, y esa dación hecha es irrevocable, de tal manera que el donante no puede volver sobre sus pasos. Si se buscan las razones que movieron al establecimiento de la regla, se encuentra la confluencia de distintos motivos. El principio de la irrevocabilidad es una reacción contra un sistema propio de la infancia de los pueblos donde todas las donaciones se entienden esencialmente revocables, 5 de tal manera que el beneficio otorgado podía luego ser retirado. Ello crea, por un lado, un estado de sujeción del donatario que compromete la dignidad personal, 6 y por el otro, una situación de inestabilidad de los bienes que conspira contra el interés de la sociedad. A ello se agrega una consideración de índole histórica: teniendo las liberalidades testamentarias el límite marcado por la reserva a favor de ciertos herederos, y no así las donaciones, si se hubiera permitido que éstas fueran revocables, se habría posibilitado que una per5 6

De Page, Traite, VIII I, n° 548. Baudry Lacantinerie et Colín, Des donations, núms. 27 y 1431.

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§73. El contenido y la causa

sona so color de una donación, hiciera, en realidad, una liberalidad más allá de la porción disponible. 7 Y la exigencia de tradición efectiva, como exteriorizante de la donación, asegura la efectividad de ella, sirviendo para descorazonar las donaciones irreflexivas, llamando la atención del donante sobre el punto de que está verificando algo irrevocable. 8 2. Significado actual Pero en la hora actual, y en nuestro Derecho, la regla, repetida por nuestros autores, ya no significa las dos cosas: a) Dar, ya no es hacer tradición efectiva. Basta con obligarse a hacerla. Para evitar toda duda que el peso de la historia pudiera provocar el Código ha creído necesario consignar la regla expresa del art. 1801 que examinaremos en el apartado IV. b) El no retener, en cambio, pervive, marcando el carácter irrevocable de la donación. Podría quizá preguntarse qué de nuevo hay en esto, con relación a las reglas generales de los contratos. Pues si todo contrato es intangible (supra, §27, I, 2), ¿vale acaso la pena el repetir el principio, consignándolo en un axioma? Sí: aquí se presenta con características especiales y distintas de las que concurren con relación a los contratos en general. Es una intangibilidad reforzada como resulta del art. 1802 que examinaremos en el apartado V. TV. Donación de la nuda propiedad y del

usufructo

Las posibilidades a este respecto son tres: donación de solo la nuda propiedad, donación de la nuda propiedad a uno y del usufructo a otro, y donación de solo el usufructo. El art. 1801 sólo ha contemplado las dos primeras, autorizándolas expresamente, pero constituiría un inadmisible ar-

Demolombe, Cours, XVIII, n° 25. Baudry Lacantinerie et Colin, Des donations, n° 26.

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gumento a contrario el concluir que la tercera no está admitida por nuestra legislación, por el solo hecho de no haber sido expresamente mencionada. Son, en efecto, razones puramente históricas las que explican la mención de solo las dos primeras hipótesis. En cuanto a la tercera, ella no estaba en tela de juicio, y no hacía falta, por lo tanto, una expresa referencia. 1. Donación de la nuda propiedad Frente a la regla donner et reteñir ne vaut tomada al pie de la letra, la donación de la nuda propiedad presenta un obstáculo: el donante que se reserva el usufructo no hace tradición efectiva de la cosa. Sin embargo, la donación con reserva de usufructo fue aceptada para los inmuebles, y luego también para los muebles, naciendo de allí la previsión del art. 949 francés que es fuente de nuestro art. 1801. Claro está que en nuestros tiempos la regla donner et reteñir ne vaut ya no significa que deba hacerse tradición efectiva de la cosa (supra, §68, V), de tal manera que el art. 1801 que autoriza esta donación sin tradición efectiva, ya no resulta necesario y su existencia sólo se justifica por razones históricas. Aunque él no existiera, sería posible la donación que describe, pues entraría dentro de los principios generales. Cabe sin embargo preguntarse si la distinción entre inmuebles y muebles sobrevive de alguna manera en nuestro Derecho. Podemos contestar que sí, pero con un sentido distinto: tratándose de cosa mueble, una donación con reserva de usufructo tendrá que ajustarse al esquema de las donaciones no manuales (art. 1813), porque el de la manual no sería posible (art. 1815) atento a que éste exige la entrega efectiva (supra, §72, V). 2. Donación de la nuda propiedad a uno, y del usufructo a otro De esta clase de donación puede predicarse, frente a la regla donner et retenur ne vaut, otro tanto que de la anterior. El donante no se reserva para sí el usufructo sino que lo da

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§73. El contenido y la causa

a otro. Pero claro está que en lo que atañe al donatario de la nuda propiedad, de aplicarse la regla donner et reteñir ne vaut en todo el sentido que tuvo en las épocas de su apogeo, habría el obstáculo de que a éste no se le hace tradición de la cosa. En nuestro Derecho, ya no hay allí un obstáculo. Es válida la donación de la nuda propiedad sin necesidad de la tradición efectiva, como en definitiva t a m b i é n lo es la del usufructo, porque el donatario de éste adquirirá el derecho a que se constituya el usufructo. 3. Donación del usufructo El art. 1801 no contempla la hipótesis de donación de usufructo reservándose el donante la nuda propiedad. Ninguna duda cabe de que puede disponerse del usufructo por acto entre vivos a título gratuito. Carecería de sentido el suponer que puede hacérselo cuando simultáneamente se dispone de la nuda propiedad a favor de otro (art. 1801) y no cuando se trata sólo de él. La duda recae en realidad sobre esto otro: ese acto, ¿es donación? El art. 1791, inc. 8, interpretado a contrario, pareciera negarlo. Pero para sustentar la calificación de donación (supra, §67, V, 6) basta con la norma del art. 2814 que abarca todas las hipótesis. V. Condiciones permitidas

y

prohibidas

Es en el terreno de las cláusulas donde funciona el principio donner et reteñir ne vaut. Se encuentra consagrado en el art. 1802 en los siguientes términos: "El donante puede imponer a la donación las condiciones que juzgue convenientes, con tal de que sean posibles y lícitas. No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos"..

§73. El contenido y la causa

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1. La regla El donante puede "imponer" a la donación las condiciones que juzgue convenientes con tal de que sean posibles y lícitas. No hay aquí nada de nuevo, pues ése es el principio general para todos los contratos. Recuérdese además que, mientras en otras legislaciones la condición prohibida se tiene por no escrita en las donaciones, entre nosotros invalida la obligación misma (art. 530). Cabe sin embargo hacer una excepción para la hipótesis del art. 1842. 2. Régimen especial Es en el segundo apartado del art. 1802 donde aparece el régimen especial, pues a través de él quedan prohibidas algunas condiciones que valdrían en un acto a título oneroso. Quedan, en efecto, genéricamente prohibidas todas las que dejan directa o indirectamente en poder del donante la posibilidad de influir sobre la donación efectuada. 3. La clasificación de las condiciones en la doctrina Para la exposición de este tema, es preciso elegir previamente una clasificación de las condiciones, fijando claramente los conceptos que se m a n e j a r á n . Y, desde luego, aquí surge una primera dificultad, porque en la doctrina no reina un exacto y uniforme acuerdo sobre la clasificación correcta, ni, a fortiori, sobre los conceptos que corresponden a cada una de las categorías. A grandes rasgos, podemos decir: a) Clasifican unos a las condiciones en casuales, potestativas y mixtas, y al subdividir las segundas, en puramente y simplemente potestativas, encuentran en definitiva cuatro categorías. 9

9

Freitas en su Esbogo, distingue según que el hecho incierto sea independiente o dependiente de la voluntad de los que tienen interés en el acto jurídico, hablando en el primer caso de condición casual, y en el segundo de potestativa (art. 569) para luego pasar a definir la mixta, entendiendo que se da cuando el hecho es en parte dependiente y en parte independiente de la voluntad (art. 570), apareciendo hasta aquí sólo tres categorías, pero más adelante (arts. 591 y sigs.), al hablar en

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§73. El contenido y la causa

b) Piensan otros que hay tres categorías, pues entienden que las llamadas simplemente potestativas caen dentro del grupo de las mixtas. 1 " c) Encuentran otros que sólo hay dos categorías, pues a las mixtas las engloban dentro del grupo de las casuales, con lo cual sólo quedan éstas y las potestativas. 1 1 d) Y no cesan desde luego allí las divergencias, pues todavía, de la exposición de los autores, no surge con claridad qué es lo que entienden por cada una de las categorías. 1 2 4. Criterio que adoptamos Lo dicho sirva para explicar por qué, siquiera sea a los fines del tema de las donaciones, nos vemos obligados a expon e r s u c i n t a m e n t e la clasificación y conceptualidad que adoptamos: a) Casuales son las condiciones que consisten en acontecimientos independientes de la actuación de los contratantes. O en otros términos: en hechos de la naturaleza, en actos de terceros. b) Potestativas, las condiciones que consisten en actos voluntarios de alguna de las partes. Puede haber, por lo tanto, potestativas para el donante (a pars debitoris) o para el donatario (a pars creditoris), o incluso para ambas partes conjuntamente. Dentro de las potestativas, distinguimos entre las puramente potestativas y las simplemente tales. En teoría general, la distinción viene impuesta por la norma del art. 542, y si bien en la práctica puede haber alguna dificultad para establecer el límite exacto entre una y otra, veremos que, a los fines del contrato de donación, el problema carece de inte-

particular sobre la condición potestativa, distingue dos clases de ella. En la doctrina francesa: Carbonnier, Droit Civil, IV, pág. 205; comp.: Planiol Ripert-Boulanger, Traite Elémentaire, II, n° 1353. 10 Entendemos que a este parecer puede adscribirse a Busso {Código Civil Anotado) a estar a lo que dice sobre el art. 542, en el n° 3, al identificar las potestativas con las que la doctrina francesa llama "puramente potestativas", y dada la descripción que verifica de las mixtas en el n° 5. 11 Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n° 297. 12 Sobre el tema: Giorgi, op. cit., n° 298.

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res, pues caen en el mismo régimen tanto la puramente potestativa como la simplemente tal. c) Mixtas son, en fin, las condiciones que resultan de una combinación de acontecimientos casuales y potestativos. 5. Las condiciones casuales y las potestativas para el donatario Señalado lo cual, resulta claro que las condiciones casuales no afectan la regla donner et reteñir ne uaut, no entrando en colisión, por lo tanto, con el segundo apartado del art. 1802. Otro tanto puede decirse de las condiciones potestativas para el donatario (lo sean pura o simplemente). Y ello, porque ni las unas ni las otras dejan directa o indirectamente la suerte de la donación en manos del donante. La condición podrá estar prohibida por otras causas (su imposibilidad o su ilicitud), pero no por afectación a la regla sub examen. 6. El problema Lo que ya no resulta simple es determinar, en las otras hipótesis, en qué medida la condición resulta atentatoria de la regla donner et reteñir ne vaut. Así, hay quienes afirman que sólo están prohibidas las puramente potestativas 1 3 para el donante, y no las otras, con lo cual el problema reside en saber dónde termina lo puramente potestativo, y dónde comienza lo simplemente tal. Y hay quienes sostienen 1 4 que están prohibidas tanto las puramente como las simplemente potestativas, y el problema se traslada entonces a saber dónde termina lo potestativo y comienza lo mixto. 7. Condiciones potestativas para el donante Comencemos por determinar el concepto de condiciones potestativas para el donante. Hay una graduación que va de

Autores citados por Demolombe, Cours, XX, n° 418. Demolombe, loe. cit.

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lo puramente potestativo a lo simplemente potestativo. Y, a nuestro entender, en cualquiera de los grados que enunciaremos, la condición es atentatoria de la regla donner et reteñir ne vaut, porque deja, ya directa, ya indirectamente el poder de incidir sobre la donación: a) En el primer grado se encuentra la condición "impuesta" por el donante en los siguientes términos: "si quiero". Es el ejemplo clásico de la condición puramente potestativa. Y resulta evidente el que una condición que consista en querer o no querer la donación misma, de ser admitida, colocaría en manos del donante, "directamente" la posibilidad de revocar la donación. Unánimemente todos están de acuerdo en que este tipo de condición anularía la donación. b) En un segundo grado se encuentran aquellos actos exteriores del donante que no implican declaraciones de voluntad, sino simples actos v o l u n t a r i o s , como si el d o n a n t e dijera: si viajo a Europa. Es el ejemplo clásico de condición simplemente potestativa que consiste en hechos que el deudor "puede o no ejecutar" (art. 542). A nuestro entender, esta hipótesis afectaría la regla donner et reteñir ne vaut, pues deja indirectamente en manos del donante la posibilidad de revocar la donación. Contra esto podría quizá decirse que las condiciones simplemente potestativas no son, en realidad, potestativas, sino mixtas, ya que no depende exclusivamente de la voluntad del donante, sino también de un hecho exterior, pues, en el ejemplo, el viajar a Europa no depende sólo de que se quiera hacerlo, sino de que se pueda. Pero bajo este punto de vista habría que rechazar, en última instancia, el que existiera incluso la categoría de lo puram e n t e potestativo, ya que t a m b i é n la manifestación "si quiero" dependería de hechos independientes de la voluntad (v. g.: el de la subsistencia de una voluntad capaz de querer). Si el Código hubiera querido limitarse a vedar lo puramente potestativo, no se explicaría una fórmula tan amplia como la del art. 1802, en lugar de acudir directamente a la circunscrita del art. 542. c) Con esto queda dicho que los grados intermedios quedan también vedados.

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Así, la condición "si voy a la otra cuadra", afecta sin duda alguna la regla donner et reteñir ne vaut. No podría decirse que es u n a condición puramente potestativa, puesto que depende de u n hecho exterior, teniendo la misma estructura que la de "si viajo a Europa", pero realmente es un hecho de t a n fácil realización que es u n a simplemente potestativa ilusoria. De todos modos, a nuestros fines, no interesa clasificarla, pues hemos afirmado que tanto las puramente potestativas como las simplemente tales, caen en la prohibición. Y así la condición "si hago tal oferta" cae también alcanzada por la prohibición. Tiene la estructura del "si quiero", pero se diferencia de él en que aquí la manifestación de voluntad no se dirige a la donación, sino a un acto distinto, aunque por vía refleja incida en la donación. Tanto da, pues trátesela como puramente potestativa, o como simplemente tal, afecta a la regla donner et reteñir ne vaut. 8. Las condiciones mixtas Permitidas las casuales, prohibidas las potestativas para el donante, examinemos las mixtas: a) No ofrecen problema alguno las mixtas que implican una combinación de lo potestativo para el donatario con lo casual. No estando vedada la casual sola, ni la potestativa para el donatario sola, a fortiori está autorizada la combinación de ambas. b) En cambio, lo trae la combinación de lo potestativo para el donante, con lo casual. a') Si lo mixto de la condición consiste en que haya una declaración de voluntad del donante y otra de un tercero: Pensamos que en este terreno cabe distinguir según que la condición sea suspensiva o resolutoria, y según que haya sido postulada positiva o negativamente. Cuando la condición es suspensiva, y el acontecimiento mixto ha sido postulado en forma positiva (v.g.: "si el donante concluye tal otro contrato con un tercero") basta con que falte el elemento potestativo (la declaración de voluntad del donante integrativa del contrato con el tercero) para que la condición fracase y, en consecuencia, resulte el derecho del

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donatario, no adquirido. En cambio, cuando el acontecimiento h a sido postulado en forma negativa (v.g.: "si el donante no concluye tal contrato con un tercero"), para el fracaso de la condición (lo que se produciría si se concluye el contrato con el tercero) haría falta no sólo el elemento potestativo (la declaración del donante) sino también el casual (la declaración del tercero). De lo que se sigue que sólo el primer caso afecta la regla donner et reteñir ne vaut, y no así el segundo. Cuando la condición es resolutoria, la situación se invierte. Puesta en forma positiva (v.g.: "si el donante concluye tal contrato con un tercero"), para que la condición se cumpla (y, por lo tanto, se opere la resolución) haría falta el elemento casual que no depende del donante. En cambio, formulada de modo negativo (v.g.: "si el donante no concluye tal contrato con un tercero"), basta para el cumplimiento con la voluntad del donante. b') En los otros casos de condición mixta, deben aplicarse principios análogos, y siempre que baste con la voluntad del donante para que quede afectada la donación, e n t r a r á en juego la regla donner et reteñir ne vaut. 9. Conclusión Después de lo dicho, no creemos necesario examinar la hipótesis en la que sea necesaria la concurrencia de una declaración o de un acto tanto del donante como del donatario. Cada especie deberá ser enfocada a la luz de los principios ya expuestos, a fin de determinar si queda en manos o no del donante el afectar a la donación. VI. El tema de la causa Presenta en materia de donaciones algunos aspectos dignos de u n a especial meditación. 1. La causa suficiente Tenemos, por de pronto, toda la problemática relativa a la causa suficiente. De ella nos hemos ocupado en el §68, II, al que nos remitimos.

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2. La causa fin Y está el de la causa fin, entendida ésta en el sentido tradicional. a) En la doctrina francesa, hay quienes entienden que la donación tiene como causa el animus donandi, es decir, una dirección abstracta de la voluntad que es siempre la misma en toda donación. Y de allí esta consecuencia: que la causa en las donaciones nunca puede ser ilícita, pues el animus donandi, en sí, nunca puede tener nada de contrario a la ley, a la moral ni a las buenas costumbres. Combinada esta doctrina con la regla francesa, según la cual las condiciones ilícitas se tienen por no escritas en las donaciones, se llega al absurdo de cerrar los ojos a las mayores desviaciones. Pues, si las condiciones explícitas se tienen por no escritas, ¿a qué preocuparse de las implícitas? Pero las modernas corrientes en F r a n c i a navegan por otras aguas, y entienden que en materia de donaciones la causa ocasional juega el papel de causa fin, en cuanto ella sea esencial, y determinante de la voluntad. La causa de las donaciones resulta ser así, no un animus donandi abstracto, sino concreto, valorado según el motivo esencial. b) En lo que a nuestro Derecho respecta, ya dijimos lo esencial al examinar el art. 502 (supra, §23, V). No hay razón alguna para circunscribirlo a un concepto preestablecido de "causa", y él, conjuntamente con el art. 953 es el gran instrumento moralizador de los actos. Sólo nos cabe recordar que, entre nosotros, no existe el obstáculo francés de que la condición ilícita se tenga por no escrita en las donaciones, pues la regla del art. 530 es genérica y abarca tanto los actos onerosos como todos los gratuitos. 1 5

Salvat, Obligaciones, n° 635, quien recuerda la nota de Vélez al art. 3608.

Título quinto: Obligaciones

§74. Obligaciones del d o n a n t e I. Obligación de entrega El contrato de donación es un contrato creditorio que genera la obligación de dar a cargo del donante. A ella se refiere el art. 1833 en términos que exigen alguna reflexión. El texto del art. 1833, tomado, con alguna diferencia, de Freitas, 1 literalmente expresa: "El donante que no hubiere hecho tradición de la cosa donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de ella desde la mora en que se hubiese constituido, no siendo, sin embargo, considerado como poseedor de mala fe". 1. Las donaciones manuales La ley habla del donante que "no hubiere hecho tradición de la cosa donada". Ello es así, porque si la cosa ya fue entregada, la obligación de dar ha quedado extinguida por cumplimiento. Es lo que siempre acontece en las donaciones manuales, donde la entrega es contemporánea al contrato. 2. La mora La obligación de entrega es con los frutos "desde la mora en que se hubiese constituido". 1

Art. 2160 del Esbogo: "El donante que no hubiere hecho tradición de la cosa donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de la mora, siendo, no obstante considerado como un poseedor de buena fe" (traducción castellana, edit. García Santos-Roldan). Se advierte que Vélez ha agregado la expresión "en que se hubiere constituido", y cambiado la final, poniendo en lugar de "considerado como un poseedor de buena fe", por la de "no siendo sin embargo considerado como poseedor de mala fe".

§74. Obligaciones del donante

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La última expresión ("en que se hubiese constituido") tenía su explicación en el sistema de Vélez, donde la mora exigía interpelación. Hoy debe ser leído en consonancia con el nuevo texto del art. 509. Constituido en mora estará también quien resulte interpelado por el almanaque. 3. Los frutos Grave es el problema relativo a los frutos que el donante debe entregar junto con la cosa. Por descontado que los pendientes al tiempo de la tradición, corresponden al donatario (art. 583). Pero, ¿qué decir de los frutos que estando pendientes al tiempo de la mora fueron percibidos por el donante antes de la tradición, y de los que en su caso dejó de percibir, o pudo haber percibido? a) Interpretan unos, aplicando el art. 2433, que el donante debe los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiere dejado de percibir. 2 b) Enseñan otros que el donante debe los frutos percibidos, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir. 3 c) Siguiendo cualquiera de estas tesis, laméntanse otros de que el Código no haya seguido las enseñanzas de ciertos sistemas de Derecho, donde teniéndose en cuenta las particularidades que presenta la donación en cuanto acto de liberalidad del donante, se dispone que él no responde, pese a la mora, ni por los frutos ni por los intereses. 4 d) Por nuestra parte, reflexionando sobre el art. 1833 llegamos a la conclusión de que el Código ha querido establecer para las obligaciones de dar por causa de donación, un régimen más benigno que el general. Pues si se hubiera atenido al régimen general, hubiera b a s t a d o con que dijera "con los daños e i n t e r e s e s " (art. 508) en lugar de hablar de "con los frutos", y aclarar todavía que el donante no será "considerado como poseedor de mala fe". 2

Salvat, Fuentes, n° 1681. Borda, Contratos, n° 1548. 4 Bibiloni, Anteproyecto, t. 6, pág. 110; Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 139 a, en número 1661. 3

§74. Obligaciones del donante

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La forma de expresarlo no es la apropiada que hubiera sido de desear, pues, realmente, no resulta exacto referirse al donante como un poseedor de cuya buena o mala fe se inquiera, lo que tan sólo tendría sentido si, como en otros sistemas, por el solo hecho de la donación el donante hubiera perdido la propiedad, pero de todos modos es suficientemente reveladora de que se quiere colocarlo en u n a situación más favorable. Esa posición más favorable reside a nuestro juicio en ésto: el donante no debe los "daños e intereses" por la mora en la entrega de la cosa, sino tan solo "los frutos de ella", y frutos de la cosa son únicamente los que ésta ha producido efectivamente. En suma, creemos que tiene razón la tesis que hemos reseñado sub b.

II. Sanción de la obligación de entrega Si el donante no entrega la cosa donada, puede ser compelido por el donatario, Bastan para ello los principios generales. Pero el Código trae el art. 1834 que introduce una cavilación. Textualmente dice: "Independientemente de la acción real que puede, según el caso, pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, él tiene siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecución de la donación". El texto ha sido tomado de Demolombe, 5 y allí significa estas dos cosas: que el donatario tiene siempre u n a acción personal contra el donante para obtener el cumplimiento de la donación, y que, además, en ciertos casos, tiene contra el mismo una acción real. Pero ubicado ese texto dentro de nuestro Código, no puede expresar el mismo sentido. Sin duda que el donatario tiene una acción personal contra el donante. Eso fluye de los principios generales.

5

Demolombe, Cours, XX, n° 542.

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Pero, ¿puede decirse que tenga una acción real contra el donante? Una acción de este tipo, dirigida a obtener la cosa del donante, sólo se concibe en aquellos sistemas en los que la donación tiene en ciertos casos efectos traslativos de propiedad, es decir, cuando a raíz del contrato mismo queda el donatario convertido en propietario de los objetos donados. Pero en un sistema como el nuestro, en el que antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere ningún derecho real (art. 577), sería contrario a todos los principios el otorgar al donatario una acción real. Ahora bien: leído el art. 1834, la expresión sub examen resulta demasiado incidental como para pretender derivar de allí que el donatario tenga una acción real contra el donante antes de la tradición. Sin violentar demasiado la interpretación, puede entenderse que se trata de la acción que le competerá después de la tradición si es desposeído ("según el caso"). Y si todavía se quiere dar a la expresión un sentido análogo al de la fuente, queda una hipótesis en la que un "donatario" {lato sensu) tendría una acción real contra el "donante" para obtener la entrega de la cosa, aun antes de la tradición: cuando se t r a t a r a de una cesión gratuita de herencia (infra, §95), en cuyo caso el cesionario es "donatario" de las cosas singulares comprendidas en la universalidad (doct. art. 3264). Y todavía esta otra hipótesis: cuando se trate de una donación con reserva de usufructo, extinguido éste, el donatario disfruta de una acción real. Saliendo ya de la normación originaria del Código Civil, parece que puede señalarse, en fin, esta otra hipótesis: la del donatario de cosa sujeta a registro constitutivo (art. 1, decreto-ley 6582/58; art. 2, ley 20.378) que tuviera título inscripto y le faltare la tradición.

III. Responsabilidad

por

pérdida

Se encuentra contemplada en el art. 1836. El donante (y por su muerte, sus herederos) responde por la pérdida debida a culpa, y carga con el caso fortuito después de la mora.

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Aparentemente son los mismos principios generales que rigen las obligaciones de dar (art. 579 y sigs.). Pero existe esta diferencia: el donante sólo responde por el "valor" de los bienes donados, y nunca por otros daños e intereses. 6 Se h a sostenido que esta limitación no rige cuando la donación es remuneratoria, 7 pero, a nuestro entender, tiene un carácter general. Quien verifica u n a donación remuneratoria obra sin estar coaccionado y es autor de una atribución con ánimo de liberalidad. IV. Responsabilidad

por evicción

En principio, el donante no responde por la evicción (art. 1835). Pero hay excepciones. 1. El principio Está consagrado en el art. 2145: "el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación". La justicia de la regla es evidente. Sería contra toda equidad que el donatario pudiera volverse contra quien obró ante él como un benefactor. 8 Pero: a) Si el donatario no tiene acción contra el donante, la tiene en cambio contra el causa-dante de éste, en todos los casos en los que de h a b e r sido evicto éste, h u b i e r a tenido acción contra su transmitente (art. 2154 y supra, §40, IV, 2). b) El donante debe la g a r a n t í a del hecho personal. Si bien no debe garantir la evicción obra de terceros, él personalmente no puede privar al donatario del derecho transmitido. 9 Si el donante transmitió al donatario u n a cosa ajena, y

6 7 8 9

Comp.; Busso, Código Civil, sobre el art. 579. Borda, Contratos, n° 1549. Demolombe, Cours, XX, n° 543. De Page, Traite, VIII-1, n° 598.

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luego h e r e d a al uerus dominus, no podría reivindicarla (art. 2504). c) Y el donante debe la garantía, en los casos de excepción que a continuación examinamos. 2. Garantía convencional Garantiza la evicción el donante que se comprometió expresamente a ello (art. 2146, inc. 1). La extensión de la garantía dependerá de las cláusulas del contrato. En definitiva, nada impide que se pacte, incluso, una donación subsidiaria totalmente distinta para el caso de evicción de la cosa donada por vía principal. ° Pero si la cláusula se ha limitado a expresar que el don a n t e garantiza la evicción, ¿qué decidir? Pensamos que siendo aquí la cláusula excepcional, y exigiendo la ley que debe ser pactada expresamente, la interpretación debe ser restrictiva, lo que conduce a aplicar, a la especie, las reglas que examinaremos en el caso de donación hecha de mala fe, 11 pues sería inadmisible el imponer al donante una responsabilidad más rigurosa que la de esta hipótesis. 3. Caso de mala fe El donante debe la garantía, cuando hizo la donación de mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art. 2146, inc. 2). a) En este caso, el donante debe indemnizar al donatario "de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado" (art. 2147). ¿Se circunscribe a éso su responsabilidad, o debe, además, reembolsar el valor de lo donado, para mantener el enriquecimiento que en virtud de la donación fue atribuido al donatario? La regla es que, salvo las hipótesis particulares de los arts. 2152/3, que luego examinaremos (infra, aquí, 7), sólo a éso se circunscribe su responsabilidad. El donatario pierde

Comp.: Demolombe, Cours, XX, n° 546. Borda, Contratos, n° 1552.

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el enriquecimiento fruto de la donación, pero queda indemne de todo gasto, de tal manera que será colocado como si la donación no se hubiera verificado. Es una protección del interés negativo. b) Pero el donatario no tendría "acción alguna contra el donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donación que la cosa donada pertenecía a otro" (art. 2148). 4. Donación con cargos Esta hipótesis (art. 2146, inc. 3) da lugar a algunas dificultades, pues el art. 2149 ha unificado todas las situaciones en una sola regla del siguiente tenor: "En las donaciones con cargos, el donante responderá de la evicción de la cosa donada en proporción del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados, sea que los cargos estén establecidos en el interés del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la evicción total o parcial". A. Evicción total Supongamos que la cosa donada valía $ 100.000 y los cargos $ 50.000, siendo evicto el donatario por el todo: a) El Código sienta una regla clara: el donante responde por la evicción en la "proporción del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados". En el ejemplo dado, esa proporción es de 1/2. Pero, habiendo dicho el Código en qué proporción responde el donante, no ha señalado de qué es lo que responde, esto es, cuáles son los rubros que abarca la garantía. b) Enseñan unos que de lo que se responde es del valor de lo donado, en la proporción de la ley, 12 de tal manera que en el ejemplo dado, el donante respondería por la mitad de $ 100.000, esto es, por $ 50.000. c) Quieren otros que de lo que se responda es del valor total de los cargos cumplidos. Aparentemente, en buenos números, esta solución es idéntica a la anterior, pues si por hipótesis los cargos insumen $ 50.000 y h a n sido totalmente

Salvat, Fuentes, n" 2310. Borda, Contratos, n° 1554.

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cumplidos, es por esos $ 50.000 que debe responderse. Pero mientras la anterior solución pareciera despreocuparse del hecho de que los cargos hayan sido o no cumplidos, ésta en cambio pone de manifiesto que el donante sólo debe responder en la medida del cumplimiento. d) Nosotros propiciamos u n a solución distinta, que creemos se ajusta mejor a la letra de la ley, y responde también mejor a las aspiraciones de justicia. Al marcar la ley que el donante responde "en proporción" ha quedado dicho que responde del todo, en una cuota parte. Es preciso, por lo tanto, establecer primero de qué es lo que responde, para luego determinar la proporción. Ahora bien, nos parece que, en cuanto a de qué responde, la solución debe hallarse en las reglas que regulan la garantía convencional, y que hemos marcado más arriba (supra, aquí, 2 y 3). En efecto: la garantía para el caso de la donación con cargos, al ser establecida por la ley supletoria (art. 2098), es en el fondo una garantía basada en la voluntad contractual, que nace del contrato, formando parte de su contenido implícito. Responderá, en consecuencia, el donante de todos los gastos que al donatario le hubiera ocasionado la donación, y, por lo tanto, entre otros, 1 4 de los cargos que hubiere cumplido, y no de los que no hubiere satisfecho, pues estos últimos no son gastos ocasionados. Pero responderá el donante "en proporción" (art. 2149). Y de allí esta consecuencia: que en el ejemplo dado, la responsabilidad del donante, en punto a los cargos será hasta la mitad, de donde se sigue que si el valor total de los cargos cumplidos fue de $ 50.000 sólo responderá a título de evicción por $ 25.000. A este modo de razonar que se ajusta a la letra de la ley no puede objetársele que conduciría a la injusticia de que el donatario, que nada retiene, sufre la pérdida de una proporción de los gastos. P a r a los gastos no derivados del cumplimiento de los cargos, la solución no debe sorprender. Si la donación hubiera

Contra: Borda, Contratos, n° 1555.

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sido totalmente gratuita, los hubiera perdido íntegros; porque es onerosa, recupérelos sólo en la proporción de la onerosidad. Y en cuanto a los derivados del cumplimiento de los cargos, por la suma que no sea satisfecho del donante, podrá volverse contra el beneficiario de los mismos, 15 en virtud de los principios del pago sin causa (art. 793), con lo que queda dicho que, cuando el cargo sea a favor del propio donante, será contra él que se dirigirá la acción. B. Evicción parcial Las mismas reglas deben aplicarse a la hipótesis de evicción parcial, donde entrarán a jugar dos proporciones. Supongamos (para seguir con el ejemplo básico) que la cosa donada era un inmueble que valía $ 100.000, con cargos por $ 50.000 y que el donatario fue privado de una parte del inmueble con un valor equivalente a un cuarto del total. Y partamos de la base de que los "gastos ocasionados" fueron por valor de $ 60.000 ($ 50.000 por cargos cumplidos y $ 10.000 por otros gastos). Y bien: si hubiera una garantía convencional por el todo, el donante respondería sólo por un cuarto (doct. del art. 2125 a la luz del art. 2116), o sea $ 15.000 ($ 12.500 por cargos cumplidos y $ 2.500 por otros gastos). Pero como aquí sólo media la garantía establecida por la ley supletoria, "en proporción" (art. 2149), debe, en el ejemplo, responder por la mitad, o sea, por $ 7.500 ($ 6.250 por cargos cumplidos, $ 1.250 por otros gastos). 5. Donación remuneratoria El donante responde también por la evicción (art. 2146, inc. 4) "en proporción al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los bienes donados" (art. 2150). Es, en definitiva, el mismo sistema que para la donación con cargos, y abarca, por ende, tanto la hipótesis de evicción total, como la de evicción parcial. 15 Para el caso de un cargo a favor de tercero, ésa es la solución que Borda, Contratos, n° 1554, considera justa de lege ferendae. Para nosotros, es la que deriva del sistema de la ley.

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6. Inejecución de una obligación del donante Por el art. 2146, inc. 5, el donante responde por la evicción cuando ella "tiene por causa la inejecución de alguna obligación que... tomara sobre sí en el acto de la donación. Como ejemplo, el art. 2151 da el siguiente: "Júzgase que la evicción ha tenido por causa la inejecución de la obligación contraída por el donante, cuando dejó de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario". Y el mismo texto, poniéndose en la hipótesis de que el donatario hubiera pagado la deuda para conservar el inmueble, expresa que "queda subrogado en los derechos del acreedor contra el donante". 7. Hipótesis de los arts. 2152 y 2153 Si la donación ha tenido por objeto "dos o más cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el donante debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le había entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donación se cumpla en las otras cosas" (art. 2152), y si se t r a t a r a de una cosa determinada sólo en cuanto a su especie, "tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie" (art. 2153). Disgústales tanto a algunos esta normación que llévalos a circunscribirla a la hipótesis en la que hubiera una obligación convencional de garantía, limitándose el texto a determinar la manera "de hacer efectiva la responsabilidad". 16 Pero la verdad es que ni la letra, ni la ubicación metodológica, ni la fuente, permiten llegar a esta conclusión. No la letra, que no distingue. No la ubicación metodológica, pues estos textos, insertados después de haber el Código legislado sobre los diversos casos del art. 2146, tienen hambre de generalidad. No la fuente, porque encontrándose ella en el art. 3561 del Esbogo, por el sistema remisorio que éste emplea, queda claro que su aplicación, refiriéndose a la hi-

16 Salvat, Fuentes, n° 2313. Sin embargo, con el sentido que sostenemos más adelante: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n° 2313, nota 95a; comp.: Borda, Contratos, n° 1559.

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§74. Obligaciones del donante

pótesis en la que no hay responsabilidad por evicción, a fortiori abarca incluso los casos en los que la hay, sin distingo alguno. Y si se busca la ratio de la disposición, nos parece que ella se encuentra en esto: en el momento de la donación, las cosas posibles estaban indiferenciadas, y si se permitiera que una mala elección del donante (o el dejar éste que el donatario hiciera una mala elección) fuera la raíz de que el donatario perdiera la atribución, se atentaría contra el principio de la irrevocabilidad de las donaciones. V. Responsabilidad por vicios redhibitorios De la combinación de los arts. 2165, 2172, 2176 y 2180, resulta que el donatario nunca tiene la acción estimatoria, y sólo le cabe la redhibitoria, en los mismos casos en los que hay lugar a evicción con el accesorio de la acción indemnizatoria.

§75. Obligaciones d e l donatario

I. De prestación de alimentos Corresponde distinguir diversas situaciones. 1. Donaciones gratuitas Cuando la donación es gratuita, "el donatario está obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia" (art. 1837). Si el donatario rehusa alimentos al donante, incurre en una causal de ingratitud, que es motivo de revocación de la donación (arts. 1858 y 1862; infra, §82, VII). Para ello es necesario que el donante no tenga medios de subsistencia (art. 1837) ni parientes en estado de suministrar los alimentos (art. 1862). Es controvertido en nuestra doctrina el punto de saber si además de la acción de revocación por ingratitud, el donante tiene una acción por cumplimiento. 1 Nosotros nos pronunciamos por la afirmativa. En efecto: por un lado, el art. 1837 habla de que el donatario está "obligado" y se refiere a su "obligación", y el efecto general de las obligaciones es el de conceder acción para forzar al cumplimiento (art. 505), y, por el otro, la expresión final del mismo texto que da al donatario la posibilidad de liberarse de esa obligación devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado, no se explicaría si no existiera dicha acción por cumplimiento, Porque si lo único que existiera fuera la acción de revocación, el donatario se limitaría a sufrirla, sin tener la oportunidad de liberarse

1

La admite: Borda, Contratos, n° 1565. La niega: Busso, Código Civil, sobre el art. 367, n° 82.

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§75. Obligaciones del donatario

devolviendo, lo que se concilia, en cambio, en una acción por cumplimiento. Cuando el donatario opta por devolver los bienes donados deberán aplicarse las reglas generales sobre restitución. Cuando se trate de restituir el "valor", pensamos que esto debe ser regulado de acuerdo con la doctrina de las obligaciones de valor, por lo que, en su caso, el valor que tenía la donación al tiempo en el que fue hecha debe ser computado de un modo análogo al que resulta de la doctrina de los arts. 3602 y 3477 {infra, §85, IV, 7) computándoselo al tiempo de la devolución. 2. Donaciones con cargo La ley ha impuesto la obligación alimentaria cuando "la donación es sin cargo" (art. 1837). Pareciera que, a contrario, debiera deducirse que cuando es "con cargo" el donante no puede esperar que el donatario le pase alimentos. Pero hay que distinguir: a) El donatario con cargo no está obligado, en el sentido del art. 1837. No procede, por lo tanto, contra él una acción por cumplimiento. Y a este respecto no interesa la entidad del cargo. Sea él grande o pequeño en su entidad económica, basta su existencia para desplazar la posibilidad de una acción, pues el art. 1837 no autoriza a hacer distinciones. 2 b) Pero si no hay la posibilidad de una acción por cumplimiento, hay en cambio el medio compulsivo indirecto que resulta de la acción revocatoria por ingratitud. Esa posibilidad dimana del texto expreso del art. 1863, y no debe sorprender que, habiendo negado el Código una acción por cumplimiento, otorgue en cambio la de revocación, pues ése es el sistema seguido en otras legislaciones, incluso para las donaciones gratuitas. 3 La revocación, en esta hipótesis, se presenta únicamente en la medida en que la donación es gratuita: art. 1863. Con lo que queda dicho, que en la medida en la que la donación

2 3

Contra: Borda, Contratos, n° 1563. Demolombe, Cours, XX, n° 643.

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con cargo es onerosa, la traslación de propiedad queda irrevocable por causa de ingratitud. 3. Donaciones remuneratorias Según cierta opinión 4 las donaciones remuneratorias se rigen, en esta materia, por los mismos principios que las donaciones con cargo. De ser ello cierto, habría que concluir que en la donación remuneratoria no hay acción por cumplimiento del deber alimentario y sólo queda la revocatoria por ingratitud. Pero no es eso lo que resulta del art. 1837 que no h a excluido a las remuneratorias de la acción de cumplimiento... A nuestro entender, el régimen es el siguiente: a) A tenor del art. 1837, que no las excluye, las donaciones remuneratorias engendran la obligación de prestar alimentos, y conceden, por lo tanto, al donante una acción para exigirlos. 5 Bajo este punto de vista las donaciones remuneratorias son tratadas como las gratuitas. Y la solución nos parece lógica, pues mientras en las donaciones con cargo hay un sacrificio del donatario, en las remuneratorias, más que un sacrificio en razón de la donación, hay la confirmación de un sacrificio que el que prestó los servicios estaba dispuesto ya a hacer, aun sin la donación, puesto que, por hipótesis, se supone que no q u e r í a cobrar los servicios p r e s t a d o s (infra, §77). b) El donante tiene, además, una acción por revocación, en el caso de que el donatario no prestara los alimentos. Esta se rige por las mismas pautas que la que se dirige contra la donación con cargos (art. 1863), lo que significa que, en la medida del valor de los servicios la donación queda firme. II. Obligación de cumplir con los cargos El Código recuerda la obligación que pesa sobre el donatario con cargos, de cumplir éstos, sea que los mismos ha-

4 5

Salvat, Fuentes, n° 1667. Comp.: Borda, Contratos, n° 1563.

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yan sido impuestos "en el interés del donante o de terceras personas" (art. 1838). Sobre el punto remitimos al §76 sin perjuicio de lo que en el apartado siguiente decimos a propósito de u n a situación particular. III. Obligación de pagar las deudas del donante Ha constituido una delicada cuestión en doctrina, la de determinar si el donatario se encuentra o no obligado a pagar las deudas del donante. 1. El principio Es éste: el donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso: art. 1839. a) Si hay pacto expreso, el donatario debe pagar las deudas, porque a ello se h a obligado, y ésa es la consecuencia de la autonomía privada. Pero una obligación de este tipo sólo podría ser asumida con dos limitaciones. La primera: que debe serlo por la vía no de una obligación principal, sino de un cargo, es decir, con la limitación que resulta del art. 1854, pues de no ser así la idea del contrato de donación quedaría desplazada (supra, §68, IV). La segunda: que esa obligación sólo se concibe con relación a las deudas presentes del donante al tiempo del negocio, y no de las que pudiera contraer después, pues si se admitiera que también pudieran quedar comprendidas las deudas futuras, se iría contra la doctrina del art. 1802, al dejar en las manos del donante la posibilidad de restringir o de neutralizar los efectos de la donación. 6 b) No habiendo pacto expreso, la regla es que el donatario no responde por las deudas, sin que haya que hacer distingo alguno, trátese de la donación de una cosa singular o de una parte determinada de los bienes presentes. En la cesión-donación de herencia veremos (infra, §95) que rigen reglas especiales, pero ello es así porque allí se encuentra en juego una universalidad jurídica. 6

Demolombe, Cours, XX, núms. 437 y 438.

§75. Obligaciones del donatario

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2. El art. 1840 Hemos visto que ni siquiera cuando se t r a t a de la donación de una parte determinada de los bienes presentes, el donatario responde por las deudas del donante. Sin embargo, pudiendo disponerse lo contrario por pacto de las partes, se plantea el problema de saber si cuando se ha verificado una donación de esa especie no han entendido tácitamente las partes convenir esa obligación. Si lo que el donante prometió fue una parte de los bienes, ¿no deberá entenderse que como bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno, por "bienes" se ha entendido el activo deducido las deudas"? El Código resuelve el problema en el art. 1840, del que resulta esta distinción: a) Antes de cumplir con la donación, el donante tiene el derecho de "retener un valor suficiente para pagar sus deudas, en la proporción de los bienes donados y de los bienes que le quedaban, con las deudas que tenía el día de la donación". Se trata de una situación que, sin ser el beneficio de competencia del art. 800, inc. 5, se parece mucho a él en su estructura. b) De lo que se sigue que, después de haber ejecutado la donación, ya nada puede reclamar el donante.

Título sexto: Algunas clases de donaciones

§76. D o n a c i ó n c o n cargas (cargo y condición-cargo) I. Concepto y

terminología

La terminología en la m a t e r i a es frondosa, y, en cierto sentido, imprecisa. La ley llama al modo (modus), a veces cargo, y otras carga. Y en la doctrina se alude a la donación con la modalidad que examinaremos, como donación modal, submodo, cum onere, o con cargos. Nosotros pensamos que conviene distinguir un concepto genérico, que se diversifica en dos específicos. Y sin forzar demasiado la terminología legal, nos parece que podemos emplear la palabra "cargas" para aludir al concepto genérico, reservando la de "cargos" para identificar a uno de los específicos, nombrando al otro con la expresión "condicióncargo". Diremos entonces que hay donación con cargas cuando el contrato impone al donatario u n a determinada actividad. Esa actividad puede consistir o no en prestaciones apreciables en dinero (art. 1852). Cuando la actividad consista en prestaciones apreciables en dinero, h a b l a r e m o s específicamente de "cargo". Cuando dicha actividad, por el contrario, no consista en prestaciones apreciables en dinero, hablaremos de condición-cargo. 1 Y claro está que la distinción que verificamos no responde al puro gusto de clasificar. De la diferente clase de objeto

1 Tomamos la expresión condición-cargo de la obra de De Page (Traite, VIII-1, n° 399), aunque sin seguirlo completamente.

§76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo)

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que tienen el cargo y la condición-cargo (según que la prestación sea o no apreciable en dinero), derivan consecuencias de gran importancia. 1. El cargo Es una carga con prestación apreciable en dinero. El objeto del cargo se adecúa a lo prescripto por el art. 1169, y, en consecuencia, el cargo es técnicamente una obligación, si bien una obligación excepcional y accesoria. Lo típico del cargo es que acuerda al beneficiario una acción p a r a compeler judicialmente al obligado (arts. 560, 1829, 1853). La imposición de un cargo puede tener, además, efectos resolutorios (art. 560). Esos efectos existen normalmente en la donación con cargos (art. 1849) para el caso de incumplimiento de los mismos, pero ellos no son esenciales, pues sin ellos (en el caso de que la autonomía privada así lo dispusiera) seguiría habiendo cargo, con tal que subsistiera la previsión de una acción por cumplimiento. 2. La condición-cargo Es una carga con prestaciones no apreciables en dinero. Técnicamente no hay una obligación y, por ende, no existe acción alguna para perseguir su cumplimiento compulsivamente (arts. 1169 y 1829, a contrario). Ello no significa decir que la condición-cargo carezca de efectos jurídicos. Le pertenecen los efectos resolutorios para el caso de incumplimiento (art. 1852). 3. Comparación Las cargas (trátese de un cargo o de una condición-cargo) no deben ser confundidas ni con los consejos ni con las condiciones (sean éstas suspensivas o resolutorias), ni con las obligaciones principales: a) El consejo es una recomendación, cuyo incumplimiento no acarrea ningún efecto jurídico. E n cambio, el incumplimiento de una conducta prevista en un cargo, en una condición-cargo, en una obligación prin-

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§76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo)

cipal, incluso en una simple condición, trae consecuencias jurídicas. 2 Con esto no queremos decir que el consejo carezca de toda trascendencia jurídica. Decimos simplemente que de su incumplimiento no se deriva ninguna consecuencia jurídica. Pero bajo otros aspectos, la existencia de él puede tener relevancia, en cuanto a través de él pueda descubrirse la causa o c a s i o n a l de la d o n a c i ó n , y en c u a n t o dicha c a u s a ocasional cobre valor ante el Derecho (supra, §73, VI). O en otros términos: la cláusula que contenga un consejo no tendrá valor jurídico en cuanto consejo, pero puede tenerlo en cuanto explicitante de un motivo. 3 b) Entre la condición suspensiva y la carga (trátese de un cargo o de una condición-cargo) media esta diferencia: la carga no es suspensiva, pues no impide la adquisición del derecho, y la actividad que se prevé es para después de que la donación sea cumplida. 4 Entre la condición resolutoria y la condición-cargo, las diferencias son más sutiles. Ambos institutos tienen efectos resolutorios, pero mientras que los de la condición son automáticos, los de la condición-cargo son facultativos (supra, §34, IV). Bajo el aspecto resolutorio, la misma diferencia existe entre la condición resolutoria y el cargo (cuando éste lo conlleva) Y entre la condición (sea suspensiva o resolutoria) y el cargo, hay esta diferencia fundamental: no hay acción para exigir compulsivamente el cumplimiento de u n a condición (como tampoco la hay para la condición-cargo), mientras que ella existe en la hipótesis de un cargo.

2 Se da toda una graduación. En la condición, la presión a favor del cumplimiento, es indirecta, pues si no se cumple la actividad prevista, la atribución no se adquiere (en la condición suspensiva) o se pierde (en la resolutoria). En la condición-cargo, esa presión indirecta se hace depender de un acto de voluntad del donante, y por ello es facultativa. En el cargo, además de darse (en el tema de las donaciones) normalmente esa presión indirecta facultativa, hay además la posibilidad de una presión directa, por la vía de una acción que tiende al cumplimiento. 3 Comp.: último párrafo de la nota al art. 558. 4 Messineo, Manual, §44, 9. Primero debe cumplir el donante, quien no dispone de la exeeptio inadimpleti contractos: Von Tuhr, Derecho Civil, III-l, 166 y nota 85.

§76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo)

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c) Ninguna posibilidad de confusión hay entre la condición-cargo y u n a obligación principal, pues aquélla, por hipótesis, no implica u n a obligación. En cambio, es preciso distinguir el cargo de una obligación principal, precisamente porque aquél es técnicamente una obligación. La diferencia radica en esto: el cargo es, sí, una obligación, pero excepcional y accesoria. Su imposición, a u n cuando tiñe al contrato de onerosidad, no le quita su carácter de unilateral (supra, §5, III, 2, c). La donación con cargos no es un contrato bilateral, sino u n i l a t e r a l m e n t e creditorio. 5 4. Donación y compraventa La afirmación que acabamos de verificar exige una mayor explicación. Supongamos que Pedro se obliga a transmitir la propiedad de una cosa a J u a n , y éste se obliga a pagar una suma de dinero a título de cargo. Ese negocio, ¿es compraventa o donación con cargos? Hay quienes piensan que es compraventa, si se dan estas dos características: que la suma de dinero deba ser pagada precisamente a Pedro, y que ella equivalga al valor de la cosa. Nosotros pensamos, por el contrario, que el negocio es, se den o no tales características, donación con cargos. Y lo pensamos porque negamos que el cargo, cualquiera que sea su dirección o entidad, pueda confundirse con una obligación principal. Por de pronto, advertimos que, a nuestro entender, para determinar si el negocio debe ser calificado como compraventa o como donación con cargos, resulta totalmente indiferente el determinar si la suma de dinero debe ser abonada al otro contratante o a un tercero. Pues si el deudor la debe a título de obligación principal el negocio será compraventa, aunque el beneficiario sea un tercero {supra, §31, VI, 2, y

5

Contra: De Page, VIII-1, n° 366; Demolombe, Cours, XX, n° 575.

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§76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo)

VIII, 1, b); y si la deuda fuera a título de cargo, no por ser dirigido a favor del otro contratante, variará su naturaleza. Igualmente estimamos que resulta indiferente, a los fines de establecer si el negocio es compraventa o donación, el monto de la obligación asumida. Lo decisivo es ver si media una obligación principal o un cargo. Pues así como u n a compraventa no deja de ser tal por el solo hecho de que el precio sea bajo (supra, §47, II), una donación con cargos no deja de ser tal por el solo hecho de que el valor del mismo sea alto. Se preguntará: entonces, ¿qué es lo decisivo? Contestamos: Lo decisivo es determinar si se h a querido un cargo o una obligación principal. Pues la obligación de pagar que asume el comprador, al ser una obligación principal, constituye la causa fin principal del actuar del vendedor (causa credendi); del vendedor puede decirse que quiere transferir la propiedad de una cosa porque quiere el precio. En cambio, en la donación con cargos la causa principal que se expresa es el ánimo de liberalidad, y el cargo sólo funciona como neutralizante (y no como explicante) de la donación. Por eso una donación con cargos no puede ser confundida ni con la compraventa, ni con la permuta, ni con ningún otro contrato bilateral. La diferencia de perspectiva se traduce en el régimen que distingue a los contratos bilaterales de los unilaterales con cargo. En los bilaterales, la imposibilidad de la prestación para una de las partes, trae la extinción del contrato, dando lugar a recíprocas restituciones (art. 895); otra es la regla para la hipótesis de un cargo, donde si el hecho llega a ser imposible sin culpa del adquirente, la adquisición subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno. En los bilaterales, se responde por todo el monto de la obligación, en tanto que p a r a las donaciones con cargo existe la regla del art. 1854. En los bilaterales, tiene sentido hablar del juego de la exceptio non adimpleti contractus, en tanto que la misma no podría ser opuesta por el donante al donatario. 6

6

Von Tuhr, loe. cit., aquí, en nota 4.

§76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo)

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II. Objeto y beneficiarios del cargo Según lo dicho, el cargo (no así la condición-cargo) debe consistir en prestaciones apreciables en dinero. 1. Objeto Objeto del cargo puede ser parte de lo mismo donado (o todo). Pero puede también serlo una cosa distinta que el donatario se obliga a dar, como puede serlo u n a actividad, distinta del dar. En otros términos, objeto del cargo puede ser todo lo que puede ser objeto de una obligación (arts. 1826, 564 y 1169). 2. Beneficiarios Destinatarios del cargo pueden ser, a tenor del art. 1826, tanto el donante como u n tercero. Y, a nuestro entender, puede ser beneficiario de un cargo incluso un tercero que todavía no existe (supra, §31, VI, 1, B). Se ha preguntado si puede ser beneficiario de un cargo el propio donatario. Nosotros pensamos que si se estipulara un cargo a favor del propio donatario, con los normales efectos resolutorios, lo que en realidad se habría hecho es convenir una condición-cargo. En efecto: lo propio y típico del cargo es que haya una acción para exigir su cumplimiento, a lo que se puede agregar que una de sus consecuencias es teñir de onerosidad a la donación. Pues bien: de una acción por cumplimiento que tuviera el propio donatario contra sí mismo, no cabría hablar, pues no pudiendo nadie reunir simultáneamente las calidades de acreedor y de deudor, la obligación se encontraría extinguida ab initio por confusión. Y tampoco cabe decir que el contrato se ha teñido de onerosidad, pues cuando el cargo es a favor del propio donatario éste por la reunión de ambas atribuciones recibe el todo de la donación. III. Las acciones por revocación y por

cumplimiento

Para el examen de la acción por revocación, nos remitimos al §81. En cuanto a la acción por cumplimiento, diré-

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mos de ella que tiende a hacer efectiva una obligación activa pasivamente personal, limitada en cuanto a su monto. 1. Sujeto activo El beneficiario es el sujeto activo de la acción por cumplimiento. Cuando el cargo h a sido estipulado a favor de u n tercero, sujeto activo del mismo es exclusivamente este tercero, sin que tenga acción el donante. Hay aquí un apartamiento de las reglas generales que rigen el contrato a favor de terceros, pues, según los principios, debiera tener acción tanto el tercero como el propio donante (bien entendido, accionando este último para que la prestación se cumpla en la dirección del tercero). Pero la ley es ley, y ha prescripto que sólo tenga acción el tercero (art. 1829). Naturalmente que cuando el cargo es a favor del donante, éste tiene dicha acción, pero no a título de donante, sino de beneficiario. La acción por cumplimiento pasa a los herederos del beneficiario, y es ejercible por los acreedores por vía subrogatoria. 2. Sujeto pasivo La acción se dirige contra el donatario, con la salvedad que enunciaremos sub 3. El cargo no se transmite como algo anexo a la cosa, que siga a la cosa en cualquier poder que pase. El cargo no es en este sentido una obligación propter rem, ni ob rem, ni escrita en la cosa, ni ambulatoria. 8 No deambula con la cosa. a) En caso de que el donatario enajenara la cosa a un subadquirente, el donatario permanecería como obligado a cumplir con el cargo, y el subadquirente no asumiría dicha obligación. 7

Contra: Spota (Contratos, VII, núms. 1634 y 1654) quien estima que el art. 1829 debe ser objeto de una interpretación correctora con base en los arts. 953 y 1169, de tal manera que el donante tenga acción. Sinceramente se nos escapa qué tienen que hacer los arts. 953 y 1169 contra la letra del art. 1829. 8 Comp.: Machado, sobre el art. 1855.

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Que el donatario sigue obligado a cumplir con el cargo, pese a la enajenación, se demuestra con el siguiente argumento: la ley admite que el donatario quede liberado, si la cosa "perece por caso fortuito" (art. 1854), pero en la enajenación, ni hay perecimiento de la cosa, ni mucho menos por caso fortuito, sino un acto del donatario. Del art. 1854 surge en consecuencia "a contrario", que el donatario sigue obligado en caso de enajenación, respondiendo entonces hasta el valor de la cosa que enajenó. 9 Y que el subadquirente no asume ninguna obligación en razón de la cosa, resulta del art. 1857. Es verdad que él debe sufrir la revocación; y que puede evitarla cumpliendo con las cargas, pero esto es algo muy distinto a decir que el sub adquirente se encuentre obligado, en el sentido de que contra él pueda dirigirse una acción por cumplimiento. Para llegar a esta conclusión (el subadquirente no es un obligado), basta con recordar que el art. 1857 sienta un régimen que vale también para la condición-cargo, donde si el donatario no estaba obligado (en el sentido de que contra él no había acción por cumplimiento), mal podría estarlo el subadquirente. En consecuencia, es evidente que un régimen que es común para el cargo y la condición-cargo, sólo puede dar una solución que no suponga una asunción de obligación por parte del subadquirente, y que se explique sin ella. Por ello creemos que la lectura correcta del art. 1857 es la siguiente: el subadquirente se encuentra en la situación de quien está sujeto no a un cargo, sino a una condición-cargo, pues lo que ambos institutos tienen de común es el aspecto resolutorio. Y el subadquirente puede evitar esa resolución, cumpliendo. b) El cargo pasa a los herederos del donatario, no en la medida en la que reciban la cosa, sino en cuanto son herederos. Tan sólo que su responsabilidad se limita a la cuota parte del valor de la cosa. De allí que, a nuestro entender, la acción por cumplimiento debe dirigirse por la cuota parte contra el heredero. Sólo cuando fuere indivisible podría irse por el todo contra un he-

Tai es la solución que, para un caso completamente distinto, da el art. 1837.

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redero, y entonces éste respondería por todo el valor de la cosa, reserva hecha de las acciones que le competerían contra sus coherederos (art. 676). 3. Hipótesis de revocación Cuando la cosa vuelve al poder del donante, en razón de la revocación de la donación, y el cargo es a favor de un tercero, éste tiene acción contra el donante (art. 1851). A nuestro entender, aquí el donante responde sólo hasta el valor de la cosa, del mismo modo que hubiera respondido el donatario. El tercer beneficiario no podría pretender frente al donante más de lo que hubiera podido exigir del donatario. Pero pensamos que no puede decirse que el donante responda en razón de que tenga la cosa. No; responde en razón de la estipulación a favor de tercero, y no podría -por la revocación causada en la inejecución de los cargos por parte del donatario- volver sobre la ley dictada respecto del tercero que no está en falta alguna. Que el donatario no merezca conservar lo donado, es u n a cosa; y que el tercero beneficiario no merezca recibir lo que se le atribuyó, otra distinta. Por el contrario, desde que el donante revoca la donación, es porque afea la conducta del donatario que no cumplió con el cargo, es decir, porque está en su ánimo que dicho cargo se cumpla. Esto, desde luego, debe ser entendido con sujeción a lo que decimos en el §81, V, 3. 4. Limitación de la deuda La obligación que emerge del cargo tiene un límite en punto a valor. Según el art. 1854 el donatario "responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no está obligado personalmente con sus bienes". Este texto debe ser interpretado en el sentido de que responde "hasta el valor" de lo donado. 1 0 Pues si bien es verdad que el art. 1854 habla no del valor, sino de la cosa donada,

10 Partiendo de la distinción entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad), la limitación que aquí se examina, se concentra en lo primero.

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u n a s a n a h e r m e n é u t i c a conduce al criterio que dejamos apuntado. En efecto: a) Si la cosa h a perecido, pero no por caso fortuito, el donatario está obligado (art. 1854 in fine, a contrario), y en este supuesto evidentemente no responde con la cosa (que por hipótesis no existe) sino h a s t a el valor de la cosa (y con todo su patrimonio). A esta hipótesis se asimila, según dijimos, el supuesto de enajenación de la cosa, donde el donatario responde hasta el valor de ella. b) Si la cosa aumenta de valor por inversiones que verifica el donatario, entendemos que no responde con toda la cosa, sino hasta el valor que ella tendría de no haber mediado dichas inversiones. Esto nos parece lo justo, pues si la cosa hubiera disminuido de valor por hecho del donatario, respondería por la diferencia de valor (doct. art. 1854 in fine, a contrario); luego, es razonable que si la cosa aumentó de valor por hecho del donatario, no se tenga ese valor como incorporado a los fines del límite de la responsabilidad. A esa consideración se añade esta otra: el cargo funciona como neutralizante de una donación, pero no como vehículo para que sea el donatario quien se convierta en donante. Y todavía esta otra: si el valor que incorpora el donatario, fuera computado, se estaría indirectamente obligándolo personalmente con sus bienes, en el sentido de que habría ya en la cosa un bien del donatario que no es el donado. c) Claro está que cuando la cosa está en el patrimonio del donatario, sin haber variado de valor, carece de interés el determinar si el cargo se limita a la cosa, o al valor de ella. Por una u otra vía, igualmente se determina el límite del cargo. Pero un interés existe en este aspecto: que si el beneficiario para ejecutar la sentencia que condena al cumplimiento del cargo, se dirigiera contra un bien distinto que el donado, el donatario podría exigirle que circunscribiera su embargo a la cosa donada, y agraviarse de que hubiera embargado un bien distinto (lo que tiene importancia en el tema de las costas). Pero pensamos que tal posibilidad a favor del donatario sólo existe si, tratándose de cosas no registrables, las

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presenta a embargo, pues si no las presentara, deberá tenérselas, según una presunción hominis, o por enajenadas, o por perecidas por hecho del donatario. 5. El caso fortuito El donatario queda liberado si la cosa perece por caso fortuito. En la hipótesis de perecimiento de la cosa, sólo caben dos alternativas: o la cosa perece por algo fortuito, o por hecho (positivo o negativo) del donatario. Decimos "por hecho" y no por culpa, porque ninguna culpa debe verse en el donatario que dispone de lo que es suyo. Así, v.g., si la cosa es consumible, y la consume, hace lo que tiene derecho a hacer. Pero ese derecho de obrar sobre lo suyo, no es un derecho a liberarse, y en adelante responderá con el valor de la cosa. Para que el donatario quede liberado en razón de la pérdida por caso fortuito, es preciso que la misma se haya producido antes de encontrarse en mora en el cumplimiento de los cargos (art. 513). 6. El abandono El donatario puede sustraerse al cumplimiento de los cargos "abandonando la cosa donada" (art. 1854). ¿En qué consistirá este abandono? A nuestro entender, el abandono de que habla la ley no puede consistir, ni en un abandono absoluto del dominio, ni en un abandono a favor de persona determinada. No puede consistir en un abandono absoluto (derelicción de la cosa), que permita a cualquiera apropiarse de ella (arts. 2526 y 2607). Ello implicaría burlar los fines del cargo, pues el que se apoderara de ella adquiriría un dominio originario. Por el contrario, pensamos que si el donatario obrara así, lejos de sustraerse a los cargos, quedaría obligado por el valor de la cosa, de tal modo que si no pudiera recuperarla arrepintiéndose del abandono, sufriría las consecuencias. Ni puede consistir en un abandono a favor del beneficiario del cargo (abandono relativo: art. 2529). Si eso fuer a lo que la ley tiene en mente, cuando la cosa valiera más

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que el cargo, se estaría imponiendo al donatario para sustraerse a la ejecución del cargo u n a actitud de empobrecimiento que no estuvo en las miras del contrato. Claro está que si el donatario quiere hacer ese tipo de abandono, haciéndolo, se sustrae a la ejecución de los cargos. Pero no se t r a t a de eso, sino de determinar si es necesario que h a g a tanto. A nuestro entender, basta con esto: que haga un abandono del tipo que verifica el tercer poseedor (art. 3169). IV. La donación y los actos a título oneroso El cargo (es decir la carga de prestaciones apreciables en dinero) tiñe a la donación de onerosidad. Pero, ¿hasta qué punto? 1. Grados de onerosidad Cuando el valor del cargo no absorbe el valor total de lo donado, la regla del art. 1827 es clara y terminante: la donación se rige por las reglas relativas a los actos onerosos, en la medida del valor del cargo, y en el excedente no absorbido por éste, se sujeta a las disposiciones por título gratuito. De allí que si suponemos una donación de una cosa que valga $100.000 con cargos por valor de $ 20.000, la regla será ésta: hasta $20.000 la donación se rige por las reglas de los actos onerosos, y por el excedente, o sea por $ 80.000, por las atinentes a los actos gratuitos. Bastaría con el art. 1827 para llegar a esta conclusión: si el valor de los cargos absorbe totalmente el de la cosa donada, la donación en su totalidad se rige por las reglas de los actos onerosos. Pero el legislador ha considerado preferible decirlo expresamente, en el art. 1828 en los siguientes términos: "Cuando la importancia de los cargos sea más o menos igual al valor de los objetos transmitidos por la donación, ésta no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas." En consecuencia, la donación de una cosa de valor igual a

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$ 100.000, con cargos por $ 100.000 "no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas". 2. Calificación del contrato Ambos textos (el art. 1827 y el art. 1828) se encuentran necesitados de una explicación que aclare su sentido, y que otorgue para todos los casos una solución que resulte congruente, rehuyendo interpretaciones que vienen a desconocer la voluntad de las partes y el sistema de nuestro Derecho. Para explicarnos, comencemos con un caso límite, pues es en los casos límites donde se ponen a prueba los principios: he aquí que J u a n dona a Pedro un inmueble, cuyo valor es de $ 100.000, con la carga de entregar $ 100.000, carga que se estipula precisamente a favor de J u a n . Hay la tendencia de sostener que en este caso el contrato no es de donación, sino de compraventa. Y se invoca en apoyo de esta tesis la letra del art. 1828. A nosotros nos parece que en esto hay una exageración. Por un lado, ya hemos visto que el contrato no puede ser calificado como de compraventa, precisamente porque no cabe confundir el cargo con una obligación principal (supra, aquí, I, 4 y §68, IV). Por el otro, bien leído el art. 1828, lejos de negar que el negocio es de donación, lo afirma. Lo que el texto prescribe únicamente es que no se le aplicarán ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. En lo que al donatario atañe, su situación es clara: él recibe una atribución totalmente neutralizada, y por eso es tratado, en el todo, como un adquirente a título oneroso, a los fines de la acción pauliana, la reducción, la colación, la evicción, los vicios redhibí torios. Pero no como un comprador (o un permutante, etc.) sino como un donatario con cargos, a los fines de artículos como el 1854, y el 565. El es donatario aunque no un donatario gratuito. Negarle su calidad de donatario y sustraerlo de la esfera de artículos como los citados, sería desconocer la autonomía privada. En lo que al donante atañe, su intención liberal, expresada en el negocio (precisamente por haber querido cargos y no u n a obligación principal), no puede ser ignorada. Por ello el contrato no es donación gratuita, pero es dona-

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ción. Es, por así decirlo, una donación gratuita neutralizada en su carácter de gratuita. Por ello, a nuestro entender, el contrato se encuentra sujeto a las reglas de forma, y en general a todas aquellas reglas que no resultan incompatibles con ese carácter neutralizado de la gratuidad (v.g.: arts. 1800, 1795, 800, inc. 5).

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I. Concepto La donación remuneratoria constituye un tipo negocial que ha sido expresamente definido en el art. 1822, en los siguientes términos: "Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante." Es partiendo de esa definición legal que debe estructurarse el instituto en nuestro Derecho, prescindiendo de doctrinas y enseñanzas extranjeras que no siempre se ajustan a nuestro sistema. 1 1. Naturaleza La donación remuneratoria es: 1 La exposición de Pothier {Traite du contrat de vente, núms. 607 y sigs., y Traite des donations entre-vifs, núms. 86 y sigs.) es clásica. Distingue dos clases de donaciones remuneratorias: a) las que se hacen por servicios apreciables en dinero, y por los cuales quien los prestó tenía acción para cobrarlos; b) las que se hacen por servicios por los cuales quien los prestó carecía de acción para reclamar su cobro. En cuanto a los del primer grupo, afirma que no tienen de donación más que el nombre, pues son en realidad daciones en pago, salvo que lo donado exceda el valor de los servicios, en cuyo caso habría donación por el excedente revistiendo el acto íntegro un carácter mixto; en cuanto a las del segundo grupo declara que constituyen donaciones puras. Esta descripción que, en mayor o menor medida, influyó en los autores posteriores, y entre otros en Troplong (Des donations entre vifs et des testaments, n° 1074) que nuestro Codificador cita en la nota al art. 1825, no nos es útil, sino con grandes reservas. Reducida a una expresión sintética viene a decir lo siguiente: cuando las partes hablan de donación remuneratoria, las reglas que se aplican son o las de la dación en pago o las de la donación pura. Ello equivaldría a afirmar que lo de donación remuneratoria es siempre un puro nombre, pues siempre habría dación en pago, o donación pura. Pero en nuestro Derecho no es así, pues no son dos sino tres los términos posibles: dación en pago (o negocio similar), donación pura y donación remuneratoria.

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a) Una donación, porque es un contrato hecho con espíritu de liberalidad que produce un empobrecimiento y un correlativo enriquecimiento, sin que quien verifica la atribución se encuentre constreñido a obrar. 2 Ello resulta de la letra del artículo definitorio que no sólo le da el nombre de donación, sino que presenta a la remuneratoria como u n a subespecie de las donaciones, al decir que "donaciones remuneratorias son aquellas". 3 Sería erróneo por lo tanto el suponer que la donación remuneratoria, en la medida en que es remuneratoria, no es donación. Por el contrario, y valga la insistencia, la donación remuneratoria, en la medida en que es remuneratoria, es donación, y en la medida en la que excede de ese carácter remuneratorio, sigue siendo donación, aunque no remuneratoria. b) Pero si es donación, lo es de una subespecie particular al tener carácter "remuneratorio", es decir, al ser hecha con fines de recompensa de servicios prestados susceptibles de tal forma de remuneración. 2. Servicios así remunerables ¿Cuáles son los servicios susceptibles de tal forma de remuneración? He aquí una pregunta clave, cuya exacta respuesta nos permitirá distinguir la donación remuneratoria de la donación gratuita, por un lado, y del pago e institutos afines, por el otro. P a r a contestarla, parece que podemos proponernos una primera distinción: hay servicios que no dan acción para cobrar judicialmente su valor, y los hay que engendran dicha acción. a) Veamos si los servicios del primer tipo (los que no dan acción) son susceptibles de originar una donación remunera2 La donación debe ser un acto espontáneo: Bibiloni, Anteproyecto, VI, página 107. O, como dicen los autores, quien dona debe haber actuado nullo jure cogente: Pothier, Traite des donations, n° 88; Troplong, Des donations, n° 1074; Stolfi, II nuovo Códice Civile, sobre el art. 317 del Proyecto. 3 Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 105.

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toria. En el sistema de nuestro Derecho, la respuesta negativa se impone. Claro está que esos servicios son susceptibles de ser recompensados por una donación. Nadie lo duda. Pero la donación que así se haga, será u n a donación simple, y no una remuneratoria. 4 Tal es lo que resulta de nuestro art. 1824. Lo que se dona por u n deber moral de gratitud, por servicios que no dan acción a cobrar judicialmente, implica u n a donación gratuita, por más que las partes la hayan llamado remuneratoria. b) Y vengamos ahora a los servicios del segundo tipo (los que dan acción). He aquí que Pedro prestó a J u a n un servicio de esta clase, cuyo valor es, digamos, de $ 1.000, y reclama su pago. Y he aquí que J u a n , compelido por dicho reclamo, le entrega los $ 1.000, sin n a d a aclarar. ¿Hay allí u n a donación remuneratoria? En manera alguna; eso no es ni donación remuneratoria ni donación gratuita, ni donación en modo alguno. Eso es pago, y nada más. Pero he aquí que Pedro, que prestó dicho servicio, nada quiere cobrar. Su generosidad provoca la de J u a n , quien responde recompensándolo con una entrega por igual valor o prometiéndosela. He ahí una donación remuneratoria. Es donación, porque J u a n no está obligado, ya que Pedro no quiere cobrar; es remuneratoria porque implica una retribución, pero no a título de pago, sino de recompensa. Esta es la doctrina del Código, que supone que la retribución ha sido hecha "en recompensa" (art. 1822). Y "recompensar" desde luego, no es "pagar", ni dar en pago, ni prometer pagar, ni nada que se vincule con el cumplimiento de una obligación precedente. 3. Requisitos Para que una donación sea remuneratoria, es preciso: a) Que el servicio h a y a sido prestado al donante (art. 4

Para el problema en el Código Napoleón: De Page, Traite, VIII-1, n° 401.

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1822). Si se recompensan servicios prestados a otro, no h a y donación remuneratoria, sino simple. b) Que se t r a t e de servicios por los cuales el donatario "podía" pedir judicialmente el pago (art. 1822). El tiempo verbal ("podía") empleado, tiene su fuerza. No se t r a t a de u n a donación remuneratoria sino simple, si después de ella el donatario todavía "puede" accionar. Una reserva que se hiciera en el sentido de que el donatario todavía puede cobrar, implicaría la negación del carácter remuneratorio. La ley exige que se trate de servicios "estimables en dinero". Pero esto no constituye un requisito distinto, sino el presupuesto necesario p a r a que pueda haber u n a acción judicial. c) Que la donación haya sido hecha en "recompensa" de tales servicios (art. 1822). Para ello es preciso que las partes se hayan explicitado en el negocio, haciendo constar en el instrumento "designadamente" lo que se tuvo en mira remunerar (art. 1823). A falta de esa designación, el contrato se juzga como donación gratuita (art. 1823). II. Forma Según la primitiva redacción del art. 1810, las donaciones r e m u n e r a t o r i a s debían hacerse por escritura pública. El nuevo texto del art. 1810 (redacción según decreto-ley 17.711) no impone este requisito, por lo que en consecuencia, la escritura pública sólo será de rigor cuando la donación verse sobre bienes inmuebles o consista en prestaciones periódicas o vitalicias. Pero ello no significa que en los demás casos una donación pueda hacerse con el carácter de "remuneratoria" sin instrumento alguno. A tenor del art. 1823 hará falta un instrumento donde conste "designadamente lo que se tiene en mira remunerar", de lo que se sigue que a falta de dicha designación instrumentada, no h a b r á donación remuneratoria, sino simple.

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Y esto, nos parece, implica un requisito de forma ad solemnitatem. III. Régimen A tenor del art. 1825 "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos". En la medida en la que "deben considerarse como actos a título oneroso", las donaciones remuneratorias ¿escapan a todas las reglas de las donaciones? Creemos que no. Son donaciones, aunque con un régimen especial: a) Pensamos que en cuanto recaigan sobre bienes inmuebles, o prestaciones periódicas o vitalicias, se encuentran sujetas a la regla del art. 1810. b) Pensamos igualmente que el donante goza del pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5). Es un donante; merece esa consideración. c) Se aplican en general las reglas de la donación, pues es una subespecie de ella, y así, reciben aplicación, v.g., reglas como las de los arts. 1795, 1800, 1802. Incluso pensamos que el donatario debe alimentos al donante (supra, §75, I, 3), sin que se oponga a ello el art. 1863 que sólo vedaría la posibilidad de revocación en la medida de la onerosidad (supra, §75, I, 3). d) No se aplican aquellos preceptos que toman en consideración más que el ánimo liberal, el enriquecimiento gratuito. Las donaciones r e m u n e r a t o r i a s en la m e d i d a de la onerosidad, no son susceptibles de reducción (art. 1832, inc. 2) y el donante responde por la evicción y los vicios redhibitorios (supra, §74, rV y V).

§78. D o n a c i o n e s m u t u a s

I. Concepto Según el art. 1819, "donaciones mutuas son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente e n un solo y mismo acto". 1 Nosotros preferimos decir que son m u t u a s las donaciones que quedan sujetas al régimen del art. 1821, al que puede llegarse tanto por una cláusula natural, como por u n a cláusula accidental. Se llega por una cláusula natural, cuando se d a n las tres características que enuncia el art. 1819: pluralidad, reciprocidad y simultaneidad. Y se llega por una cláusula accidental, cuando la simultaneidad falta, pero las p a r t e s quieren imprimir a las donaciones el carácter de m u t u a s . Expliquémosnos. 1. Pluralidad Para que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , es preciso que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de dos o más atribuciones queridas como donaciones. Dichas atribuciones pueden verificarse a t r a v é s de dos (o más) contratos de donación, o a través de negocios que no 1

En el Derecho francés las donaciones mutuas se encuentran permitidas tanto entre extraños como entre esposos, pero sujetas estas últimas a un régimen en parte distinto. Para marcar la diferencia, incluso desde el punto de vista terminológico, se las llama a las primeras "donaciones mutuas" y a las segundas, "dones mutuos" (así: Troplong, Donations, n° 1392 y especialmente n° 2682). Como entre nosotros (infra, aquí en el texto, III) estas liberalidades entre esposos están, no sujetas a un régimen especial, sino directamente vedadas, no hay necesidad alguna de reservarles un nombre técnico especial.

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siendo técnicamente contratos de donación, sirvan para verificar atribuciones-donación (supra, §67). Aún más: no encontramos inconveniente alguno en que dos liberalidades que no sean donación, queden sujetas a un régimen, si no idéntico, por lo menos análogo al de las donaciones mutuas (art. 1197). 2. Reciprocidad En segundo lugar, es preciso que intermedie entre dichas donaciones u n a reciprocidad. Aquí el término empleado por el art. 1819 ("recíprocamente") no tiene el mismo valor que el utilizado por el art. 1138. P a r a el caso del art. 1819, la reciprocidad no significa una dependencia total, sino meramente parcial (supra, §5, II, 4). Esta reciprocidad supone: a) Que una parte done a la otra, y ésta a aquélla. Si Ticio verifica dos donaciones a Sempronio, se da una pluralidad, pero no u n a reciprocidad. P a r a que se presente esta última, es preciso que donando algo Ticio a Sempronio, éste done también algo a Ticio. b) Que esas donaciones que el uno hace al otro, y éste a aquél, queden vinculadas en un régimen de dependencia bilateral (supra, §5, VII, 2). Este régimen, según veremos, puede resultar ya de una cláusula natural, ya de una accidental. 3. El tema de la simultaneidad. De los términos del art. 1819 pareciera resultar que para que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , hace falta una tercera característica, a saber que esa pluralidad de donaciones se verifique en un solo y mismo acto. Pero una interp r e t a c i ó n c o r r e c t a del t e x t o p o n e de r e l i e v e q u e e s a simultaneidad no constituye un requisito, sino meramente u n a de las maneras de expresarse la voluntad de sometimiento al régimen del art. 1821. 2 En efecto: 2

Comp.: Borda, Contratos, n° 1570; Demolombe, Cours, XX, n° 585.

§78. Donaciones m u t u a s

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a) He aquí que Ticio dona algo a Sempronio, y otro tanto hace éste a Ticio. No aclaran que se t r a t a de donaciones mutuas, pero obran en un solo acto, en una simultaneidad de declaraciones. Aquí el silencio es elocuente, pues el solo hecho de haber obrado en una unidad de acción, demuestra que las partes h a n querido la reciprocidad, como contenido natural de sus declaraciones. Y como el régimen del art. 1821 no es imperativo, nada impide que obrando como suponemos que obran Ticio y Sempronio, en el ejemplo, formulen una declaración de voluntad en el sentido de que no pretenden sujetar sus donaciones al r é g i m e n de las m u t u a s , y que las q u i e r e n en independencia total. En tal caso, aun cuando las donaciones aparezcan como simultáneas en el tiempo, no se aplicará el art. 1821. b) Podemos imaginarnos que dos donaciones hechas por separado sean sometidas al régimen de las mutuas, mediante una declaración en tal sentido. He aquí que Ticio y Sempronio quieren hacerse donaciones mutuas que versan sobre inmuebles. La pesadez de la forma notarial (art. 1810, inc. 1) les impide hacerlo en el acto, y cada uno tramita la escritura respectiva por separado, quedando los trámites listos para la una antes que para la otra. ¿Por qué no ha de aplicarse el régimen del art. 1821, si h a n mediado declaraciones de voluntad explícitas? II.

Comparación

El esquema de las donaciones mutuas se aproxima notablemente al de los contratos bilaterales, y específicamente al de la compraventa y al de la permuta. Históricamente, es posible que de la operación económica de la donación mutua se pasara a la de la permuta, y luego a la de la compraventa. 1. Grado de dependencia La diferencia radica en esto: m i e n t r a s la compraventa (como la permuta) es un contrato, del que resultan dos obligaciones recíprocas en dependencia total o interna, las do-

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§78. Donaciones mutuas

naciones mutuas son dos (o más) contratos de los cuales resultan obligaciones en dependencia parcial o externa. O en otros términos: las donaciones mutuas no son un contrato bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales. Aún más: las donaciones mutuas no sólo no constituyen un contrato bilateral, sino que ni siquiera puede decirse que la dependencia externa que entre ellas se establece, las convierta en contratos onerosos. Las donaciones mutuas son donaciones gratuitas. Están sujetas, es verdad, a la regla del art. 1821, pero ello no significa, según veremos, negar su carácter de gratuitas. Calificar a algo de "donaciones mutuas", o directamente de permuta, o de compraventa, puede constituir un delicado problema He aquí que Tirio se obliga a dar un inmueble a Sempronio y éste un automóvil a Ti ció... ¿Hay allí donaciones mutuas o permuta? El examen puede colocarnos en las siguientes hipótesis: a) Que las partes hayan dado un nombre a la operación, pero verificando una descripción del contenido contractual que no corresponde a ese nombre. En tal caso, la descripción prevalece sobre el nombre, según la doctrina del art. 1326. La operación será de "donaciones mutuas" aunque las partes hayan hablado de "permuta" si tiene el contenido de aquéllas, y a la inversa, será de permuta, aunque le hayan dado el nombre de "donaciones mutuas", si tal es el contenido descripto. b) Que sin dar las partes nombre alguno a la operación, se hayan explicitado suficientemente en las cláusulas de la misma, como para no dejar dudas sobre la calificación. c) Que habiendo sido lacónicas en cuanto al contenido contractual (de tal modo que ateniéndose únicamente a los efectos esquemáticamente descriptos, el intérprete tanto pudiera ver una permuta como donaciones mutuas) hayan tenido sin embargo cuidado de dar el nombre. En tal caso, habrá que estar al nombre dado (que implica en definitiva una sintética descripción del contenido) pues la doctrina del art. 1326 sólo vale cuando el nombre no responde a la descripción, pero no cuando sí puede corresponder.

§78. Donaciones mutuas

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d) Mas si el laconismo llega hasta callar el nombre, entendemos que la duda es fatal para la calificación de "donaciones mutuas". Ellas no son corrientes en la vida. 2. Interés práctico La distinción tiene grandes consecuencias prácticas. No constituyendo las donaciones mutuas un contrato bilateral, no juega la exceptio non adimpleti contractus; como ni siquiera entran en el concepto de contrato con prestaciones recíprocas (al no ser un contrato, sino la suma de dos o más contratos), no se les aplican las normas sobre pacto comisorio; como son actos a título gratuito, hay que aplicarles las reglas respectivas en los temas de la evicción y de los vicios redhibitorios; por ende, no cabe hablar en ellas, ni de lesión, 3 ni de excesiva onerosidad.

III.

Legitimación

Según el art. 1820 las donaciones m u t u a s no son permitidas entre esposos. Y en esto no hay nada de particular pues no sólo las m u t u a s , sino toda donación se encuentra prohibida entre esposos d u r a n t e el matrimonio (art. 1807, inc. 1). IV. El art. 1821 El régimen específico de las donaciones mutuas se encuent r a contenido en el art. 1821. De él resulta que dentro de ciertos límites, la suerte de una de las donaciones depende de la de la otra. 1. Propagación de vicisitudes Ciertas vicisitudes de una de las donaciones transmiten su influencia a la otra: 3

Borda, Contratos, n° 1570.

652

§78. Donaciones mutuas

a) "La anulación por vicio de forma" de una de las donaciones "causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte" (art. 1821, primer supuesto). Si Ticio dona un inmueble, y Sempronio un automóvil, empleándose la instrumentación privada, la donación inmobiliaria es nula por defecto de forma, y ello acarrea la nulidad de la donación del automóvil. No habiendo querido Ticio en la forma debida, en realidad no ha querido, y ha faltado su ánimo de liberalidad en contemplación del cual se hizo la donación del automóvil. b) "La anulación por vicio... de valor de la cosa donada..." causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte (art. 1821, segundo supuesto). Propiamente no se trata aquí de una anulación sino de una reducción (infra, §85, III). La hipótesis es la siguiente: si una de las donaciones debe reducirse a tenor del art. 1830 y sigs., la otra debe experimentar igual suerte por vía refleja, o lo que es lo mismo, aplicando el instituto de la compensación, la primera sólo debe reducirse en la medida en que su valor exceda de la segunda. c) "La anulación... por efecto de incapacidad de uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte" (art. 1821, tercer supuesto). 2. Ausencia de propagación En cambio, ni la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud, ni la que deriva de la inejecución de los cargos, afecta a la otra (art. 1821, cuarto y quinto supuestos). 3. La regla El art. 1821 sólo ha enumerado algunas de las vicisitudes posibles de las donaciones. ¿Qué decir de las otras? A nuestro entender, la regla debe ser ésta: las donaciones mutuas se encuentran recíprocamente condicionadas en su subsistencia, y recíprocamente limitadas en su valor, a los fines de determinar los efectos de las vicisitudes. Porque se encuentran recíprocamente condicionadas en su subsistencia, todas las causas que hacen caer a la una, producen igual efecto en la otra, debiendo sin embargo tenerse presente que según la doctrina del art. 538, combinada con la que emerge de los dos últimos supuestos del art.

§78. Donaciones m u t u a s

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1821, se considera cumplida la condición de subsistencia cuando el incumplimiento es atribuible a culpa del donatario. Cuando una de las donaciones se revoca por causa de ingratitud, o por inejecución de las cargas, hay una culpa en el donatario, y por eso esa extinción no puede ser invocada por él en cuanto a la donación que él ha hecho al revocante; en cambio, en la hipótesis de revocación por supernacencia de hijos, no hay culpa alguna, y la vicisitud tiene efectos sobre ambas donaciones.4 Igualmente, la nulidad o anulación de una de las donaciones, aunque no sea por las causales que enumera el art. 1821, tiene efectos sobre ambas donaciones. Y así como se provoca por vía de compensación una suerte de neutralización de las donaciones a los fines de la reducción, debe predicarse lo mismo, si no por iguales, por análogas razones, en la hipótesis de colación.

4

Pothier, Donations, n° 148; Toullier, Le Droit Civil, III (antiguo V), n° 308; Troplong, Donations, n° 1395. Contra: Baudry Lacantinerie et Colin, n° 1661.

§79. Donaciones por causa de muerte

I. El problema Según el art. 1803, no se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones que enumera. ¿Qué es una donación por causa de muerte? Se advierte de inmediato la importancia del interrogante, pues la ley no ha definido lo que es una donación por causa de muerte, pero ha dado por supuesto que hay unos casos admitidos y, a contrario, otros rechazados. Sabemos cuáles son los admitidos, pero para saber cuáles son los rechazados, hay que conocer previamente qué es una donación por causa de muerte. Ahora bien: 1. Doctrina que niega la distinción Algunos autores, imputándole a la ley un defecto de redacción, se desembarazan del problema.1 Para ellos, la dificultad no existe, por la simple razón de que no hay que distinguir entre casos admitidos por el art. 1803, y casos rechazados. Según ellos, el art. 1803 al sugerir (a contrario) en la literalidad de su encabezamiento, que hay casos rechazados, habría incurrido en un error, pues la verdad sería que con la enumeración de casos admitidos, se habría agotado toda la lista posible de donaciones por causa de muerte. Tales autores, parten de la siguiente constatación: En el Derecho Romano, las donaciones por causa de muerte abar-

1

Así, Salvat, Fuentes, n° 1625.

§79. Donaciones por causa de muerte

655

caban dos casos: a) las que se verificaban previendo posible el fallecimiento del donante en un lance determinado; b) las sujetas a la condición de la supervivencia del donante respecto del donatario. Con esa base, tales autores verifican el siguiente razonamiento: si en el Derecho Romano la mortis causa donatio se daba en dos casos, y esos mismos casos se encuentran reconocidos por nuestro art. 1803, quiere decir que están admitidos todos los casos posibles, y que no hay, por ende, casos rechazados. Para esta doctrina, en consecuencia, donación por causa de muerte es la que se hace bajo cualquiera de las condiciones de los incisos 1 y 2 del art. 1803, que agota toda la lista posible de casos. 2. Nuestra opinión No aceptamos esa tesis. A nuestro juicio, hay casos admitidos, y casos rechazados. Una cosa es que nuestro art. 1803 contemple los mismos dos eventos de muerte del donante de que hablaba el Derecho Romano, y otra muy distinta que, en la manera de contemplarlos, h a y a agotado la lista de las donaciones por causa de muerte del Derecho Romano. Así, para el Derecho Romano, la previsión del evento podía ser puesta como condición suspensiva, o como condición resolutoria, 2 en t a n t o que los supuestos contemplados en nuestro art. 1803 son solamente de condición resolutoria. Es necesario, por lo tanto, dar un concepto teórico-genérico de donación por causa de muerte, y u n a vez determinado éste, recién e n t r a r a i n d a g a r cuáles son los casos admitidos, cuáles los rechazados, y cuáles, en fin, los supuestos en los que no obstante hablarse del fallecimiento de alguien, no se presenta el problema de la mortis causa donatio.

2

Savigny, Sistema, CLXX, nota s; Jórs Kunkel, Derecho privado romano, §229.

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§79. Donaciones por causa de muerte

II. Concepto De los antecedentes históricos y doctrinarios, de la legislación comparada, del propio texto del art. 1803, de la doctrina del art. 1790, y de su confrontación con la del art. 947, nos parece que podemos extraer el siguiente concepto genérico: donación por causa de muerte es la que se hace colocando el fallecimiento del donante como integrativo de una condición. 1. La muerte prevista Hablamos del fallecimiento del donante. Esto es así, porque el problema de las donaciones por causa de muerte reside en separarlas conceptualmente de los testamentos. Unas y otros tienen de común el que se trata de negocios en los que quien verifica la liberalidad, obra pensando en su muerte. No es donación por causa de m u e r t e la que se verifica contemplando el evento de la muerte del donatario, o de un tercero. 2. El condicionamiento En la definición propuesta, nos referimos al fallecimiento del donante, previsto como integrativo de una condición. Esto requiere una explicación: a) El fallecimiento del donante (como cualquier otro fallecimiento) es un hecho futuro, pero cierto y fatal, pues sin duda, algún día morirá. Como tal, la sola previsión del fallecimiento del donante, no implica otra cosa que un plazo; es un plazo incierto, sí, porque no sabemos qué día exacto morirá, pero plazo al fin. Cuando el fallecimiento es previsto como determinante de un plazo, no hay donación por causa de muerte. b) Otra cosa acontece cuando el fallecimiento es mencionado como integrativo de una condición, para lo cual es preNamur, Cours, §464, al hablar de las donaciones por causa de muerte, cita la hipótesis contenida en el fr. 11, Tít. VI, Digesto XXDC, cuando alguien dona a causa de la muerte de su hijo. Pero ésta no es una donación por causa de muerte: Savigny, Sistema, CLXX, nota L.

§79. Donaciones por causa de muerte

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ciso suponer que se lo vincula con otros hechos, de tal manera que la realización del conjunto sea incierta. Entonces, hay donación por causa de muerte. Tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante fallece en tal combate". Aquí, es totalmente incierto que el don a n t e fallezca en esa oportunidad, pues puede t a m b i é n sobrevivir. Y tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante fallece antes que el donatario", pues la relativa realización de ambos eventos puede darse o no. 3. Clase de condición Desde que el fallecimiento del donante es previsto como integrativo de una condición, hay mortis causa donatio: a) Para calificar a una donación de "mortis causa", no interesa el determinar si la condición es suspensiva o resolutoria. 4 Es mortis causa donatio la que se verifica en estos términos: bajo la condición suspensiva de que el donante fallezca en tal combate Y es también mortis causa donatio la que se estipula así: bajo la condición resolutoria de que el donante sobreviva a tal combate. b) Cuestión completamente distinta es la de determinar si todos los supuestos de mortis causa donatio que derivan de este concepto genérico, están admitidos por nuestro Derecho. Veremos que sólo lo están algunos. Tal lo que pasaremos a examinar en los apartados que siguen. III. El primer supuesto del art. 1803 Según el art. 1803, inc. 1, constituye un supuesto de mortis causa donatio reconocido, el que se hace bajo la siguiente condición: "Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto". Savigny, Sistema, CLXX, nota s.

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1. La donación de Telémaco Como lo recuerda el Digesto,5 de esta clase fue la donación que hizo Telémaco a Pireo, la que ha sido inmortalizada por Homero, 6 en los siguientes términos: "Pireo, aún no sabemos cómo acabarán estas cosas. Si los soberbios pretendientes, matándome a traición en el palacio se repartieran los bienes de mi padre, quiero más que goces tú de los presentes, que no alguno de ellos; y si yo alcanzare a darles la muerte y la Parca, entonces, estando yo alegre, me los traerás alegre a mi morada". 2. Características Las características de este supuesto de mortis causa donatio en nuestro Derecho, son: a) La condición consiste en la supervivencia del donante a un lance previsto. Puede t r a t a r s e de un combate, o de cualquier otro riesgo, sea que se trate de un riesgo existente (v.g.: u n a enfermedad) o m e r a m e n t e temido por el donante (v.g.: sobrevivir a tal día). b) La condición admitida por la ley es la resolutoria. Ello surge del texto del inciso sub examen que habla de restitución (infra, aquí, IV, 2). c) Es totalmente indiferente el que al tiempo de cumplirse la condición, el donatario viva o ya haya muerto (infra, aquí, V, 2). Si vive, él restituirá; si ha muerto, lo h a r á n sus herederos. IV. El segundo supuesto del art. 1803 Según el inc. 2 del art. 1803, es una donación por causa de muerte reconocida en nuestro Derecho, la que se hace con la condición de que "las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobreviviere al donatario".

5 6

Fr. 1, Tít. VI, L. 39. Odisea-Rapsodia XVII.

§79. Donaciones por causa de muerte

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1. El acontecimiento La condición resolutoria consiste en esto: que el donante sobreviva al donatario. P a r a hablarse de "supervivencia" del donante, es necesario suponer que el donatario h a muerto antes. De allí que si ambos mueren al mismo tiempo, realmente el donante no ha sobrevivido y debiendo tenerse la condición por fracasada, la donación queda definitivamente firme. Tal era la solución del Derecho Romano. 7 ¿Qué ocurriría si el contrato se hubiera hecho previendo que la restitución debía producirse tanto en la hipótesis de supervivencia del donante, como en el de conmoriencia con el donatario? La ley es clara: el art. 1803 expresa que no se reconocen otras donaciones por causa de muerte que las enumeradas, y la de la pregunta no está enumerada. Realmente estipular que la restitución se producirá en la hipótesis de conmoriencia, equivale a decir que ella se verificará por los herederos del donatario a los herederos del donante, y esto constituye una cláusula prohibida (art. 1842). 2. El tema de la entrega De la letra de la ley surge que en caso de cumplirse la condición, las cosas donadas se "restituirán". El texto se h a colocado en la hipótesis de que las cosas hayan sido entregadas por el donante al donatario, y de que la condición opere con efectos resolutorios. a) Pero: ¿es necesario realmente que las cosas hayan sido e n t r e g a d a s ? Supongamos, por ejemplo, que concluido el contrato bajo esta condición resolutoria, y antes de que las cosas sean entregadas, fallece el donante y luego el donatario... ¿Se dirá que porque todavía no h a n sido entregadas, y no pudiendo hablarse de restitución, no se t r a t a de una donación mortis causa reconocida por el art. 1803? Algunos romanistas 8 enseñan que la entrega de las cosas en vida del donatario constituye un requisito de esta mortis Maynz, Cours, §532; Namur, Cours, §468-3. Comp.: Mackeldey, Elementos, §767.

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§79. Donaciones por causa de muerte

causa donatio, pero pensamos que las razones que pudieran abonar esta doctrina en el Derecho Romano no son trasladables al nuestro. De allí que interpretemos la referencia a la restitución que hace el art. 1803 en el sentido del art. 555: las cosas se restituirán si han sido entregadas. b) Lo que sí es evidente, es que el art. 1803 sólo admite en el inc. 2 u n a donación mortis causa bajo condición resolutoria. Otra cosa acontecía en el Derecho Romano donde la muerte del donante con relación a la del donatario podía ser prevista como condición suspensiva, de tal manera que el donatario tuviera las cosas si el donante no le sobrevivía. 3. El tema de la irrevocabilidad La hipótesis de mortis causa donatio de la que estamos tratando, era para el Derecho Romano revocable al mero arbitrio del donante. Incluso algunos piensan que si se la pact a b a irrevocablemente, dejaba de ser u n a mortis causa donatio para convertirse en una simple donación. 9 En lo que a nuestro Derecho respecta, la cuestión no ofrece duda: nada autoriza a suponer que las donaciones del art. 1803 sean revocables al mero arbitrio del donante. Nuestras donaciones por causa de muerte, son necesariamente irrevocables al mero arbitrio, pues como cualquier otra donación se encuentran sujetas a la regla del art. 1802. 4. Remisión En cuanto al régimen de este supuesto de mortis donatio, nos remitimos a lo que decimos en el §84.

causa

V. Autonomía y combinación de los supuestos del art. 1803 En los desenvolvimientos que anteceden, hemos partido de la base de que es posible tanto una donación por causa de 9 Savigny (Sistema, CLXX, nota j) enseña que a la mortis causa donatio se le podía añadir esta cláusula: ut ex arbitrio donatoris non revocatur; en análogo sentido, Maynz (Cours, §532, nota 32) y Namur, Cours, §464. Pero Girard (Manuel, pág. 961) se inclina a pensar que las mortis causa donatio eran necesariamente revocables al mero arbitrio.

§79. Donaciones por causa de muerte

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muerte que tenga únicamente la condición del inciso 1, como u n a mortis causa donatio que tenga únicamente la del inciso 2 del art. 1803. Ahora bien: 1. Carácter de la enumeración Queda por de pronto un interrogante que exige respuesta, y que podemos formular en los siguientes términos: ¿la enumeración de condiciones que verifica el art. 1803 es disyuntiva o copulativa? Obsérvese la diferencia que habría entre ambas lecturas del art. 1803. Si se estimara que la enumeración es copulativa, la única mortis causa donatio reconocida sería la que reuniera sim u l t á n e a m e n t e estas dos condiciones resolutorias: que el donante sobreviviera a un lance determinado, y que sobreviviera al donatario. Para que no se produjera la restitución bastaría por lo tanto con que el donante no sobreviviera al lance o que no sobreviviera al donatario. Nosotros nos hemos decidido porque la enumeración es disyuntiva, pues si bien es verdad que el encabezamiento del art. 1803 emplea el giro "bajo las condiciones siguientes", pensamos que el mismo debe ser leído como si dijera "bajo cualquiera de las condiciones siguientes". a) Porque la disyunción resulta de haberse enumerado las condiciones en incisos distintos, cuando si la voluntad de la ley hubiera sido que ambas debieran darse conjuntamente, no hubiera sido necesaria esa división. b) Porque la redacción del inc. 1 no se explicaría si para la hipótesis en él mentada fuera necesaria además la supervivencia del donante respecto del donatario. En efecto, suponer que el donante h a sobrevivido al donatario, equivale a afirmar que éste h a fallecido, siendo así que el inc. 1 habla del "donatario" que restituirá. c) Porque con relación al supuesto del inc. 2, limitarlo exigiendo que además de la supervivencia respecto del donatario, exista la supervivencia a un lance determinado, equivaldría a desoír todo el régimen del art. 1841 y sigs. que no establecen esa restricción.

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§79. Donaciones por causa de muerte

2. El fallecimiento del donatario Teniendo por firme que en la hipótesis del inc. 1, para que surja la obligación de restituir basta con que el donante haya sobrevivido al lance previsto, no siendo necesario en modo alguno que además h a y a fallecido el donatario de tal modo que pueda hablarse de una supervivencia del donante a su respecto, por lo que no cabe esperar otro acontecimiento que el mentado en dicho inciso para que surja la obligación de restituir a cargo del donatario, queda otro problema por resolver: ¿qué ocurre si de hecho ha fallecido el donatario antes del lance previsto? Obsérvese que si el donatario fallece después del lance previsto, no hay problema alguno, pues o el donante h a superado dicho lance, y habiendo nacido ya la obligación de restituir, ésta pasa a los herederos del donatario, o el donante ha sucumbido y la donación quedado firme. Pero cuando el donatario fallece pendente conditione, se presenta una dificultad. Por un lado, según los principios del Derecho Romano, estas donaciones quedaban resueltas en caso de predeceso del donatario; 1 0 por el otro, si el donatario ha fallecido, ¿cómo se podrá cumplir la previsión literal del inc. 1 del art. 1803 que supone que es el donatario quien restituye? Nosotros pensamos que a diferencia de lo que acontecía en el Derecho Romano, las donaciones del inc. 1 del art. 1803 no quedan resueltas por el predeceso del donatario. Cuando el texto habla del "donatario" que restituye, tal expresión incidental no puede tener como efecto el derogar la norma del art. 544, y su única función es la que hemos señalado en el apartado anterior: prescribir que no es necesario que el donatario haya fallecido para que se produzca la restitución. 11 10 Demolombe, Cours, XVIII, n° 34; Jórs-Kunkel, Derecho privado romano, §229; Maynz, Cours, §532. Resumiendo lo hasta aquí dicho en los números 1 y 2 de este apartado, con referencia al inciso 1 del art. 1803: a) si la condición resolutoria se cumple (es decir si el donante sobrevive al lance previsto) procede la restitución, viva o no el donatario; b) si la condición no se cumple (es decir si fallece el donante en el lance) la donación queda firme, viva o no el donatario.

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3. La autonomía privada Si la enumeración del art. 1803 es -como creemos haberlo demostrado- disyuntiva, nada impide que las partes en la convención r e ú n a n a m b a s condiciones c o p u l a t i v a m e n t e (art. 536). Pues si la ley protege una mortis causa donatio que incluye sólo u n a de las dos condiciones, a fortiori la reconoce cuando reúne a ambas. VI. Promesa para después del

fallecimiento

Según el art. 1790: "Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos". En un primer examen, la regla del art. 1790 parece de una claridad meridiana: la donación que cae en el supuesto mentado por el art. 1790 es nula como donación, pero por el principio de la conversión de los negocios jurídicos (supra, §34, V, 2) puede todavía valer como testamento, si se h a n respetado las formas del mismo. Cuando se examina el texto más a fondo, surge una serie de interrogantes. 1. La condición En primer lugar: ¿cuándo puede decirse que la donación ha quedado condicionada al fallecimiento? Según recordamos, la sola previsión del fallecimiento, por tratarse de un hecho fatal, da lugar a un plazo. P a r a que haya una "condición", de la cual dependa el "efecto" de la donación, según los términos literales del art. 1790, hace falta algo más. Ahora bien, ese algo más que convierte al fallecimiento en integrativo de u n a condición, se presenta en estas dos hipótesis que son precisamente el reverso de las mentadas por el art. 1803: a) Cuando se dice que la donación quede subordinada a la

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§79. Donaciones por causa de muerte

condición suspensiva de que el donante fallezca en un lance previsto. b) Cuando se contrata conviniendo que la donación quede subordinada a la condición suspensiva de que el donatario sobreviva al donante. 2. Conciliación de normas En segundo lugar, ¿cómo puede conciliarse la norma del art. 1790 con la del art. 3618? Pues he aquí que por un lado, el art. 1790 nos dice que un instrumento suscripto contractualmente por dos, puede valer como testamento, y por el otro, el art. 3618 proclama que un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas. La solución está en esto: hay casos y casos. a) Cayo verifica una donación a Ticio en los términos del art. 1790, y Ticio nada dona a Cayo. El acto puede todavía valer como testamento a tenor del art. 1790, y a ello no se opone la letra del art. 3618, pues no hay ni una disposición a favor de un tercero, ni disposiciones recíprocas y mutuas. b) Pero he aquí que Cayo y Ticio se verifican donaciones mutuas, previendo los respectivos fallecimientos in conditione suspensiva. En tal hipótesis, el acto no puede valer ni siquiera como testamento, porque choca contra la norma del art. 3618. Sería absurdo que la ley vedara un testamento recíproco, y validara a título de testamento las donaciones mutuas nulas. Lo nulo no puede ser convertido en otro acto nulo. 3. Requisitos En tercer lugar: ¿cuáles son los requisitos para que la donación nula como tal, valga como testamento? El requisito exigido por la ley es este: que se hayan observado las formalidades de los testamentos. En esto hay una profunda diferencia con el régimen del Esbogo, de Freitas, fuente de nuestro Código en la materia. P a r a Freitas, no basta con que se hayan observado las formalidades de los testamentos, sino que es preciso además que se haya pactado la donación como revocable. Según su sistema, cuando en las donaciones subordinadas al

§79. Donaciones por causa de muerte

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fallecimiento del donante se hubiera pactado la revocabilidad al arbitrio de éste, ellas todavía pueden valer como testamento (art. 2138 del Esbogo); en cambio, cuando se h a pactado que la donación no puede ser revocada al arbitrio del donante, el acto no puede valer ni como donación ni como testamento (art. 2139). Nuestro art. 1790 no distingue, y h a hecho bien. En efecto: a) Si se pactó la revocabilidad, la donación es doblemente nula, pues lo es no sólo por el art. 1790 sino también por el art. 1802. Sin embargo, ¿por qué no h a de valer como testamento - q u e es esencialmente revocable: art. 3824- si se h a n respetado las formas de los testamentos? Aquí la solución que da nuestro Código es congruente con la de Freitas. b) Si se pactó la irrevocabilidad, ¿a quién perjudica convertir a la donación en testamento, en lugar de negarle valor alguno? No al donante, que si quiso disponer irrevocablemente, con mayor razón lo hubiera hecho en forma revocable, es decir por testamento; y no al donatario, pues peor sería para él la doctrina de Freitas que niega al acto todo valor. VIL Otras hipótesis de previsión de

fallecimiento

Tanto al examinar el art. 1803 como al t r a t a r del art. 1790 nos hemos referido al fallecimiento del donante, como integrativo de una condición. Esos son los supuestos de mortis causa donatio, reconocidos los del art. 1803, y rechazados los del art. 1790, sin perjuicio, respecto a estos últimos, de su eventual conversión en testamentos. Pero el fallecimiento puede ser contemplado en otras formas que no den lugar a un problema de mortis causa donatio. 1. Hipótesis de plazo No hay inconveniente alguno en que las partes prevean el fallecimiento del donante como término:

Comp.: De Page, Traite, VIII-1, núms. 353 y siguientes.

666

§79. Donaciones por causa de muerte

a) Es válida la donación en la que se difiere la entrega de las cosas donadas para después del fallecimiento del donante. Por un lado, el art. 1790 no se refiere a esta hipótesis; por el otro, si es posible pactar un plazo cierto tan extenso que razonablemente sea de prever que se cumplirá después del fallecimiento del donante, parece obvio que puede fijarse la fecha de la muerte del mismo, como plazo incierto. b) Puede fijarse el fallecimiento del donante como término extintivo de una donación de prestaciones periódicas (art. 1810, inc. 2 y doct. del art. 2070). 2. Hipótesis de plazo (continuación) Tampoco lo hay, por ende, en que se fije como plazo la fecha del fallecimiento de un tercero. Como término extintivo, podría tomarse la duración de la vida del donatario (v.g.: donaciones vitalicias), y por excéntrico que pudiera parecer, no vemos inconveniente en que el fallecimiento de éste sea adoptado como término inicial de una donación que, por hipótesis, será exigible por los herederos. 3. Hipótesis de condición Y finalmente, no hay razón alguna para no admitir que el fallecimiento de un tercero, o del donatario mismo, sean contemplados como integrativos de una condición mientras no estén en juego al mismo tiempo, ni el fallecimiento, ni la supervivencia del donante.

§80. O t r o s c a s o s

I. Donaciones

ocultas

Donaciones ocultas, o disfrazadas, son las que q u e d a n encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fenómeno de la simulación relativa. Tal lo que acontece cuando las partes simulan u n a compraventa, cuando lo que quier e n en realidad, es u n a donación, o cuando simulan u n préstamo, persiguiendo u n a donación. Estas donaciones presentan un problema específico: el de la forma. 1. La doctrina francesa Según cierta doctrina, prevaleciente en el Derecho francés, las donaciones ocultas se encuentran dispensadas de las reglas de la forma, bastando con que se haya observado la relativa al negocio aparente. 1 Aplicada a nuestro Derecho, tal tesis traería esta consecuencia: una donación de inmuebles que es formal con solemnidad absoluta, si se encubriera bajo la apariencia de u n a compraventa y se concluyera por instrumento privado, el negocio aparente valdría como obligación de escriturar u n a compraventa (art. 1185) y probada la simulación, habría obligación de escriturar una donación. Nada de más absurdo. 2. Nuestra opinión Nosotros participamos de la tesis que enseñó F e r r a r a y sostiene Cámara: 2 p a r a que valga el acto oculto, es preci1

De Page, Traite, VTII-I, núms. 493 y siguientes. Ferrara, Simulación, n° 35; Cámara, H., Simulación en los actos jurídicos, n 66 y nota 21 citando a Freitas. 2

§80. Otros casos

668

so, por de pronto, que se hayan respetado las formas del mismo. Tal lo que acontece cuando el acto aparente tiene las formas del acto oculto; o cuando no teniéndolas el primero, las tiene por lo menos el contradocumento. Pues para que valga el acto oculto es preciso que no haya en él violación de la ley (art. 958). Y la ley manda que ciertas donaciones sean formales, con formas de solemnidad absoluta. II. Donaciones indirectas Las donaciones indirectas existen cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a través de otra persona. Ellas no son donaciones ocultas, pues se emplea un mecanismo ostensiblemente idóneo para el fin propuesto. Tal es lo que acontece cuando el donante acude al contrato a favor de tercero (supra, §31). Estas donaciones no se encuentran sujetas a las reglas de forma del contrato de donación. La razón es obvia: son atribuciones-donación (supra, §67, IV) que no se verifican utilizando el contrato de donación, sino un negocio distinto, ostensiblemente apto para producir el enriquecimiento. La única forma que debe emplearse es la del mecanismo utilizado. Tal es la doctrina que emerge del art. 2072 (supra, §31, VI, 2) y es la enseñanza que nos suministra el Derecho comparado. 3 Naturalmente que si la forma del mecanismo empleado es la de la donación (v.g.: donación con cargos a favor de tercero, donde se verifica una donación indirecta al tercero), habrá que ajustarse a las reglas sobre la forma de la donación, pero no porque haya una donación indirecta (al tercero en la donación con cargos), sino porque hay una directa (al donatario en el ejemplo dado).

Ferrara, loe. cit.

§80. Otros casos

III. Negotium mixtum cum

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donationem

A nuestro entender, el negocio mixtum cum donationem es un contrato que las partes quieren parcialmente oneroso y parcialmente gratuito, y que concluyen tomando como punto de partida la estructura de un determinado contrato oneroso, y pactando prestaciones a cargo de una y otra que estiman no equivalentes, en la inteligencia que la diferencia de reciprocidad queda cubierta por una donación que una hace hacia la otra. 1. Análisis de la definición propuesta En un ligero análisis de la definición que proponemos, nos parece conveniente subrayar el motivo de algunas de las expresiones que empleamos: a) "A nuestro entender" Podemos dar un ejemplo de negotium mixtum cum donationem: la venta a precio bajo, concluida con fines de donación. 4 Pero no es fácil dar una definición, porque, para hacerlo, es preciso pronunciarse sobre el debatido problema de la naturaleza jurídica de la institución, tema del cual -por lo dem á s - depende el régimen mismo del negotium mixtum cum donationem. Más adelante veremos que sobre esto hay las más variadas doctrinas, y que la definición que proponemos implica una toma de posición respecto a ellas. b) "Tomando como punto de partida la estructura de un determinado contrato oneroso". El negotium mixtum cum donationem, en su aspecto económico es en cierto sentido la contrapartida de la donación con cargos. 5

4

Messineo, Manual, §139, n° 23, da como ejemplo tanto la venta a precio bajo como la a precio alto, lo que nos parece correcto, en cuanto haya un ánimo de liberalidad por la diferencia. En cambio, no nos parece que la venta con dumping (con la que también ejemplifica) sea un caso de negotium mixtum cum donationem, pues no advertimos en ella la intención de liberalidad. 5 Rubino, El negocio jurídico indirecto, pág. 22; Gorla, El contrato, pág. 131, nota 2 bis.

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§80. Otros casos

En la donación con cargos, los contratantes toman como punto de partida la estructura de un contrato gratuito (la donación) y proceden a teñirlo de onerosidad (con el cargo). En el negotium mixtum cum donationem, adoptan la estructura de un contrato oneroso (la compraventa) y proceden a teñirlo de gratuidad (bajando el precio). c) Los contratantes quieren un negocio "parcialmente oneroso y parcialmente gratuito". Obsérvese bien: no se t r a t a de que quieran dos negocios, uno oneroso y otro gratuito. Lo que quieren es un solo negocio, donde queden mezcladas la gratuidad y la onerosidad. Es posible que las partes quieran simultáneamente un contrato oneroso más uno gratuito, como por ejemplo que se venda una casa y se done unos muebles, o incluso que se venda una cuota ideal de u n a cosa y se done la otra. Tal modo de obrar da lugar al fenómeno de la acumulación de contratos, que puede aproximarse mucho al negotium mixtum cum donationem, pero que, a nuestro juicio, no se identifica con él. Pues para que haya un negocio mixtum cum donationem, es preciso una mezcla tal de la onerosidad con la gratuidad, que pueda predicarse que hay en realidad un solo contrato con causa mixta: onerosa y gratuita. 2. El desequilibrio de las prestaciones Su existencia en un contrato oneroso no lo convierte per se en un negotium mixtum cum donationem: a) Si la operación es sincera, el contrato es oneroso. Así, la v e n t a de u n a casa que vale $ 300.000 concertada por $ 150.000, pero concluida sinceramente como venta y por ese precio por las partes, es compraventa y no negotium mixtum cum donationem. b) La operación puede no ser sincera, y el negocio seguir siendo de compraventa. Tal es lo que ocurre cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen u n a compraventa aparente por $ 150.000, encubriendo una compraventa por $ 300.000. c) La operación puede no ser sincera en otro sentido. Tal lo que ocurre si las partes dicen que concluyen una com-

§80. Otros casos

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praventa por $ 150.000, y son sinceras en cuanto a que sólo $ 150.000 deben pagarse, pero ocultan el hecho de que ambas entienden que con esa suma no queda explicado el contrato, y que la diferencia queda cubierta por una donación que la u n a hace hacia la otra. 3. La doctrina de la simulación Hay quienes sostienen que en el negotium mixtura cum donationem hay una donación oculta 6 enfocando el problema bajo el ángulo de la simulación relativa. Pero a nuestro juicio, en esto hay u n error: a) El negotium mixtura cum donationem puede aparecer, sí, en una actividad simulatoria, como en el ejemplo que hemos propuesto bajo el número anterior, letra c, pero nada impide que se presente directamente a la luz del día. Tal lo que acontecería si contratando Cayo y Ticio, declaran abiertamente, sin callar nada, que persiguen u n negocio donde se mezcle lo oneroso con lo gratuito. b) Aun en los casos en los que el negotium mixtum cum donationem se presenta a través de u n a actividad simulatoria, lo oculto no es la donación, sino el negotium mixtum cum donationem, en la complejidad de sus aspectos onerosos y gratuitos. Se advierte que no es lo mismo el que encubierta por una compraventa haya una donación oculta, a que bajo el mismo velo haya un negotium mixtum cum donatione oculto. Así, si suponemos que bajo una compraventa por $ 150.000 hay una donación oculta, claro está que el donatario nada deberá pagar al donante, ni siquiera los $ 150.000; en cambio, si lo oculto fuera un negotium mixtum cum donationem, tendría que pagar precisamente los $ 150.000. 4. La doctrina de la acumulación Otros, explican 7 el negotium cum donationem reduciéndolo a la acumulación de un contrato oneroso más un contrato

6 7

De Page, Traite, VIII-I, n° 496. Objetan esta teoría: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, §124, II.

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§80. Otros casos

de donación. En la venta a precio bajo, habría una venta de parte de la cosa, más una donación del resto. Esta doctrina describe aproximativamente la operación, pero no alcanza a captar la unidad del negocio, ni a explicar el diverso régimen al que deben encontrarse sujetos, por un lado, la acumulación de contratos, y por el otro el negotium mixtum cum donationem. He aquí que Cayo contrata con Ticio en los siguientes términos: te vendo 3/4 partes ideales de esta casa, por $ 150.000 y te dono el 1/4 restante. Y demos por sentado que la casa vale $ 300.000. Con esos datos preguntemos por el valor de cada una de las atribuciones: a) Si partimos de la base de que la operación es sincera, tendremos que concluir que media allí una acumulación de contratos. Cada cuarta parte ideal de la casa vale $ 75.000 (1/4 de $ 300.000) y ha sido vendida por el precio de $ 50.000, puesto que los 3/4 han sido estimados en $ 150.000. En cuanto al 1/4 restante que ha sido donado, que -por hipótesis- vale igualmente $ 75.000, no podremos decir de él que h a sido donado (como en cambio cada uno de los otros ha sido vendido) por $ 50.000, pues en la donación, no habiendo precio, el único valor que puede contar es el de lo donado que -por hipótesis- es de $ 75.000. b) Pero si la operación no es sincera, si lo que se h a querido es un negocio único, en el sentido de un negotium mixtum cum donationem, n a d a nos autoriza a decir que los $ 150.000 titulados "precio" h a n sido por los 3/4 de la casa. No, en el ejemplo dado, lo donado es - nos p a r e c e todo lo que falta p a r a completar el valor de la casa. Así el valor de lo donado sería de $ 150.000, que reunidos a los $ 150.000 que deben pagarse, completan el valor del inmueble. 8 Con tal ejemplo vemos que pretender explicar el negotium mixtum cum donationem por la teoría de la acumulación, Comp.: Savigny, Sistema, CLIV-V.

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equivale a reducirlo a una operación distinta, alterando su sentido. 5. La doctrina de la remisión parcial No faltan quienes explican el negotium mixtum cum donationem, acudiendo a la idea de una remisión parcial. 9 Así, en la venta a precio bajo habría u n a venta con remisión parcial de la diferencia de precio. Pero: a) Por un lado, nos parece que la explicación no sirve cuando se t r a t a de la compra a precio alto (donde puede darse también un negotium mixtum cum donationem), pues ¿dónde estaría aquí lo remitido? 1 0 b) Por el otro, nos parece que esta teoría conduce a parecidos inconvenientes en punto a la fijación del valor de lo donado, que la teoría de la acumulación. Incluso, diríamos, que a más graves. En efecto: en el ejemplo que hemos dado bajo el número anterior, según la teoría de la acumulación, el valor de lo donado tendría que ser de $ 75.000, en tanto que para la teoría de la remisión, ese valor se reduciría a $ 50.000, pues acorde con ella, si se vendieron 3/4 por $ 150.000 equivaldría a decir que se vendieron los 4/4 por $ 200.000 remitiéndose $ 50.000. 6. La doctrina de la onerosidad reducida Quiérese también ver en el negotium mixtum cum donationem, la donación de un contrato de onerosidad reducida. Así, en la venta a bajo precio, habría la donación de la conclusión de un contrato a bajo precio. 11 Cualquiera que sea el valor que esta doctrina pueda tener en otras legislaciones, nos parece que en nuestro sistema conduciría a las siguientes consecuencias:

' Para una crítica de esta teoría: Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 4. Podría quizá verse una remisión en el caso de venta de cantidades, donde remitido sería la diferencia a una cantidad hipotética mayor, pero no cuando tratara de la venta de una cosa cierta. 11 Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 5. 10

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§80. Otros casos

a) El negotium mixtum cum donationem quedaría reducido a dos negocios distintos, encadenados en una sucesión lógica, aunque concluidos simultáneamente. Pero teniendo por objeto la donación, la conclusión de un contrato no podría caer en la regla de forma del art. 1810.12 b) Abrazando la donación la totalidad de la conclusión del contrato de venta, es la totalidad del mismo la que debería quedar alcanzada por la causal de ingratitud, reserva hecha de la condictio por enriquecimiento. 7. Nuestra opinión A nuestro entender el negotium mixtum cum donationem no es ni oneroso ni gratuito, sino la resultante de la combinación de ambas categorías, querida como una unidad. Por lo tanto, la venta a precio bajo con intención liberal, no es ni compraventa, ni contrato de donación, sino un contrato mixto (supra, §5, VII, 2). De allí estas consecuencias: a) En cuanto a la forma, debe respetarse la más rigurosa, en defecto de la cual, el contrato íntegro es nulo. b) El valor de la atribución-donación que se verifica, se mide por la diferencia entre el quantum de onerosidad y el valor de la cosa. c) La revocación por ingratitud funciona en la medida de la gratuidad (doct. del art. 1863). d) La resolución por incumplimiento (art. 1204) funciona como si se tratara de una venta. No creemos que podría forzarse al cumplimiento sólo de la parte que es donación-atribución, porque ello equivaldría a romper la unidad impresa al negocio. Con el mismo sentido total, entendemos que debe actuar la exceptio non adimpleti contractus. e) La garantía por evicción debe funcionar según la regla del respectivo contrato oneroso en el quantum de onerosidad y seguir las propias de las donaciones en el quantum de gratuidad. Dada la diferencia de sistemas, carece de interés en nuestro Derecho la réplica de Enneccerus-Lehmann, doct. cit., a Vera Tuhr. 13 Comp.: Enneccerus-Lehmann, op. cit., nota 8.

§80. Otros casos

IV. Donaciones por causa de

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matrimonio

Como todo esto es materia de examen exhaustivo por parte de los estudiosos del Derecho de Familia, sólo diremos aquí lo esencial a los fines de dejar sentada nuestra opinión. En el régimen del Código Civil, las liberalidades de este tipo, podían ser clasificadas en tres grupos: a) donaciones del futuro esposo a la futura esposa; b) donaciones de terceros; c) donaciones para después del fallecimiento. La reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 h a planteado un serio problema teórico: ¿subsiste la tercera categoría? Según n u e s t r a interpretación, hay que contestar afirmativamente, aunque con ciertas modificaciones respecto al régimen primitivo. 1. Donaciones del futuro esposo a la futura esposa Están expresamente permitidas en el art. 1217, inc. 3 que h a sobrevivido a la reforma. La ley las llama donaciones del esposo a la esposa, pero el lenguaje es erróneo, 14 pues del encabezamiento del art. 1217 resulta que no es el esposo, sino el futuro esposo, el que dona. A. No deben confundirse las donaciones entre novios, con las donaciones entre futuros esposos. Las donaciones entre novios, consistentes en objetos perecederos, o en presentes de uso y regalos de costumbre, son bien vistas por nuestras costumbres. Aunque generalmente las haga el novio, no son extrañas las que emanan de la novia. Las donaciones entre futuros esposos,'en cambio, sólo son tuteladas por la ley cuando provienen del futuro esposo, no de la futura esposa. Son extrañas a nuestras costumbres. ¿Qué diferencia hay entre ellas? a) Es donación del futuro esposo, la que se verifica bajo la condición si nuptiae sequantur; constituye una donatio ante nuptiae.

14 Idéntica observación para el Código Napoleón: De Page, Traite, VTH-I, ro 743.

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§80. Otros casos

Si esa donación la quisiera verificar la futura esposa, sería nula (arts. 531, inc. 3, 530, y 1802) al no existir para ella la norma autorizativa del art. 1217, inc. 3. La donación del futuro esposo es, en definitiva, hecha bajo la condición de que la donataria contraiga matrimonio con el donante. Esa condición funciona como causa futura de la donatio., b) Es donación entre novios la que no se sujeta a la futura celebración del matrimonio. Su causa es presente: el estado actual de novios. Tales donaciones no pasan de ser donaciones comunes. Es verdad que según nuestras costumbres, en el caso de ruptura del noviazgo, las donaciones no consumidas se devuelven. Pero protegido el noviazgo por las reglas de la sociabilidad (art. 165), a idéntico amparo queda sometida la devolución, y si se planteara en Tribunales la exigencia de restitución, la misma tendría que ser inmediatamente rechazada. B. Examinemos el régimen de la donatio ante nuptiae verificada por el futuro esposo: a) El art. 1217 la autoriza en las convenciones matrimoniales, pero cabe preguntarse si es posible una convención matrimonial que se reduzca exclusivamente a ella, o si es posible que la misma sea incluso verificada independientemente de aquélla. 1 5 La respuesta se obtiene a través del art. 1235: puesto que según su tenor, la donatio ante nuptiae no necesita ser aceptada por la esposa (rectius: "futura esposa"), su validez es independiente de la existencia de una convención m a t r i m o n i a l (la que - p o r h i p ó t e s i s - supone acuerdo de ambos futuros cónyuges). b) En cuanto a la forma de la donatio ante nuptiae, nos parece que debe respetarse siempre la impuesta para las convenciones matrimoniales. Pues del hecho de que -según lo señalamos- pueda verificarse independientemente de una convención matrimonial, no se sigue que pierda su característica de ser uno de los pocos objetos típicos de una conven-

Para el problema en el Código Napoleón: De Page, op. cit, n° 725.

§80. Otros casos

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ción de dicha clase, y sujetas en el espíritu de la ley, a la forma rigurosa de ésta. Carecería de sentido el que la ley les impusiera esa forma cuando hay aceptación y las dispensar a de ella precisamente cuando la misma falta. La forma de las convenciones matrimoniales resulta de los arts. 1223 y 1225, a cuya luz debe ser leído el art. 1184, inc. 4 (supra §20,1, 6). c) Según el art. 1235 esta donación no necesita para su validez ser aceptada por la donataria. Se ha dicho que la aceptación es tácita al tiempo de contraer matrimonio 1 6 pero a nosotros nos parece que la que contrae matrimonio ignorando la donación, mal puede decirse que acepta tácitamente, y sin embargo, aun entonces, tendrá derecho a la atribución ex art. 1235. d) En punto a capacidad: art. 1222. En cuanto al régimen: arts. 1230, 1238/40. 2. Donaciones de terceros propter nuptiae Las donaciones hechas por terceros por causa de matrimonio pueden serlo antes de las nupcias (en miras a su celebración) o posteriores a ellas, pero teniendo por razón el matrimonio. A. Donaciones antes de las nupcias. Estas donaciones: a) Sólo pueden celebrarse teniendo como beneficiaría a la mujer. 1 ' Sostenemos que no pueden tener como beneficiario al marido en base a estas consideraciones: a') La repugnancia que dimana del art. 1217, inc. 3 a lo que se h a dado en llamar la compra de un marido, que existiría tanto cuando la donación la hiciera la futura esposa, como cuando fuera obra de los próximos a ella; b') El principio general del art. 531, inc. 3 que sólo puede ser quebrado frente a u n a norma autorizativa, la que sólo existe para las donaciones que se hacen a la futura esposa, sea por convención con el futuro esposo (art. 1241) sea por contrato directo con la mujer (art. 1248).

Comp.: Machado, Exposición, III, pág. 589; Borda, Familia, n° 287. Comp.: Borda, Contratos, n° 297.

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§80. Otros casos

b) Llevan la condición implícita si nuptiae sequantur (art. 1248). En caso de nulidad del matrimonio, la esposa conservará la donación si es de buena fe (arts. 221/222, y doctrina del art. 1240). c) Se encuentran regidas por las reglas de las donaciones (art. 1248) siendo títulos gratuitos. 1 8 d) Pueden verificarse de dos maneras. La primera es ésta: por contrato hecho con el futuro esposo (art. 1241) en cuyo caso adoptan el esquema de un contrato a favor de terceros puro (supra, §31, I). Según la ley, en tal caso no puede ser probada sino por escritura pública. 19 He aquí la segunda: por contrato directo con la mujer (art. 1248). B. Donaciones después de las nupcias Ninguna duda cabe que los terceros pueden donar tanto al esposo, como a la esposa, como a ambos, pues el hecho de que hayan contraído matrimonio en modo alguno los convierte en incapaces para recibir donaciones. Pero, ¿puede haber donaciones en favor de las nupcias después de celebrado el matrimonio? Obsérvese que no es lo mismo una donación común hecha a una persona casada, que la que se le verifique teniendo en cuenta su condición de tal. Respecto de la mujer, la respuesta afirmativa se impone, pues el art. 1248 supone u n a donación subordinada a la con-

8 No es así en otras legislaciones. Comp.: nota de Vélez al título "De la sociedad conyugal". • 19 Según Borda (Contratos, n° 296) la forma es ad probationem, lo que permitiría accionar ex art. 1185. Nosotros pensamos que, literalmente leído, el art. 1241 no habla sobre la forma, sino sobre la prueba, por lo que nada tiene que hacer el art. 1185. En cuanto a la forma, nos parece que debe ser respetada la general de las donaciones ya que por tratarse de una estipulación a favor de terceros pura, sólo hay una donación, y no otro negocio que sirva de medio. Y de allí este sistema: a) cuando se trate de una donación que según las reglas generales exige la escritura pública, a través de ella simultáneamente quedará probada la donación (art. 1812) y su carácter de ser en favor del matrimonio (art. 1241). Pero no habiendo escritura, siendo inútil el hablar de donación, será también inútil el preguntarse sobre si es a favor del matrimonio; b) en los demás casos, la prueba del carácter especial será más rigurosa que la de la existencia de la donación.

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dición de que el matrimonio "se hubiere celebrado". En lo que concierne a las donaciones que se hagan al marido, la respuesta es también afirmativa, pues el art. 531 no veda este tipo de condición que no afecta la honorabilidad del matrimonio. 3. Donaciones para después del fallecimiento La norma del art. 1217 inc. 4 que las autorizaba, ha sido derogada por el decreto-ley 17.711/68. Pero no h a n sido derogados los arts. 1232/7. A. Sobre la existencia de estas donaciones en nuestro Derecho actual, se h a n sustentado estas tesis: a) Afirman unos que el decreto-ley 17.711/68 al derogar expresamente el inciso 4 del art. 1217, h a derogado también tácitamente los arts. 1232/7. 20 No compartimos el criterio. Según dijimos (supra, §36, VI) el método de redacción del decreto-ley 17.711/68 implica la subsistencia de todos los textos no directamente afectados, sin perjuicio de que los mismos, al ensamblarse con los nuevos, reciban una distinta lectura de la primitiva. b) Piensan otros que estas donaciones subsisten, amparadas por los textos no derogados, pero que no podrán ser materia de una convención matrimonial, y deberán ajustarse a la forma testamentaria, según el mecanismo del art. 1790. 21 En términos t a n absolutos, tampoco podemos compartir este criterio, pues subsistiendo el art. 1236, él nos habla de estas donaciones hechas en las convenciones matrimoniales. Proponemos el siguiente criterio: En lo sucesivo, podrán hacerse estas atribuciones gratuitas, pero emanando del futuro esposo, no de la futura esposa. Ya no existe el inciso 4 del art. 1217, pero subsiste el inciso 3, y las donaciones de que aquí estamos tratando, constituirán u n a especie dentro de su genérica previsión. En lo concerniente a las donaciones de la futura esposa al futuro esposo, no pudiendo entrar en la letra del art. 1217

Crespi, en Examen y crítica de la Reforma, pág. 45. Vidal Taquini, El régimen de bienes en el matrimonio,

n° 239.

§80. Otros casos

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inc. 3 y estando genéricamente vedadas las donaciones por el art. 1231, ellas deben ser juzgadas con arreglo a la doctrina del art. 1790. No valdrán como donaciones, pero sí como disposiciones testamentarias. Se dirá que con esta interpretación forzamos los textos. Pero cabe preguntar si alguna vez esos textos pudieron tener otra interpretación que no fuera violentándolos, habida cuenta de la terminante disposición del art. 1231 que prohibiendo "donación alguna" mal podía conciliarse con el derogado inc. 4 del art. 1217, ni con el art. 1235, ni con el art. 1236. De todos modos, antes como ahora, la discusión es académica, pues las donaciones de que estamos tratando son extrañas a nuestras costumbres. B. Régimen a) Si versan sobre bienes determinados, no podrán ser enajenados durante el matrimonio, sino con el consentimiento expreso de ambos cónyuges (art. 1233). Tal limitación no rige cuando la donación no es de bienes determinados. b) La donación puede abarcar bienes futuros, lo que constituye una excepción a la regla del art. 1800. c) Para la inoficiosidad, se aplica lo normado en los arts. 1830/1 (art. 1232). Pero pensamos que contra la regla del art. 1832 pueden demandar la reducción los hijos a nacer de la unión aunque no haya descendientes al tiempo de la donación.22 Llegamos a esa conclusión partiendo de la doctrina del art. 1237, pues si procede la reducción cuando lo donado es sólo el usufructo, a fortiori debe admitirse cuando entra en juego la plena propiedad. d) Quedan sujetas a las normas de los arts. 1232/7.

Borda, Contratos, n° 286.

Título séptimo: Vicisitudes

§81. R e v o c a c i ó n por inejecución de las cargas I.

Generalidades

En el §76, I, hemos explicado el concepto de "cargas". Recordamos que dicho vocablo es genérico y comprensivo de estos dos: cargo y condición-cargo. En el presente párrafo examinaremos la acción que compete al donante en el caso en el que el donatario no cumpla con u n a carga impuesta a la donación. Esa acción es la de revocación por inejecución de las cargas, que es el caso con el que el Código comienza el examen de los diversos supuestos enunciados por el art. 1848. 1. Cargo y condición-cargo Dicha acción compete sea que la carga incumplida sea técnicamente un "cargo", a que se t r a t e de una condicióncargo. El texto del art. 1849 es preciso en tal sentido, pues habla de "cargos o condiciones". Igual conclusión puede extraerse del art. 1852, que alude a todas las cargas, consistan o no en prestaciones apreciables en dinero. 1 2. Beneficiario de la carga La acción compete sea que la carga esté impuesta en interés del donante o de un tercero (art. 1852). Cabe preguntarse si la acción se da cuando la carga es en beneficio del propio donatario. Nosotros, que hemos ad-

1

La cuestión es discutida por los comentadores del Código Napoleón (De Page, VIII 1, n° 617), pero dada la diferencia de textos, el problema no puede plantearse entre nosotros.

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§81. Revocación por inejecución de las cargas

mitido la posibilidad de este tipo de carga, conceptualizándola como una condición-cargo (supra, §76, II, 2) contestamos por la afirmativa, pues lo que el donante pudo estipular directamente como u n a condición (con resolución automática) a fortiori, dentro del juego de la autonomía privada, puede pactarlo como u n a condición-cargo (con resolución facultativa). II. Sujeto activo de la acción Según el art. 1852, esta acción compete "sólo al donante y a sus herederos". 1. Falta de legitimación del beneficiario Nunca compete al beneficiario de la carga, el que sólo tiene la acción por cumplimiento (art. 1853) cuando la carga consiste en un cargo (es decir en prestaciones apreciables en dinero (art. 1829). Cuando la carga consiste en prestaciones no apreciables en dinero, el tercero carece de todo medio compulsivo tanto directo (acción para exigir el cumplimiento) como indirecto (revocación). Claro está que cuando el beneficiario de la carga es el propio donante, éste tiene la acción de revocación, pero no a título de beneficiario, sino de donante. 2. Situación de los acreedores Los comentadores del Código Napoleón discutieron en torno a determinar si la acción de revocación puede ser ejercida por vía subrogatoria por los acreedores del d o n a n t e 2 y la disputa ha sido trasladada a nuestro Derecho. 3 Nosotros nos inclinamos a favor de la tesis que niega derecho a los acreedores a intentar la acción de revocación por vía subrogatoria.. Tenemos en cuenta para ello que: a) La redacción del art. 1852 parece negar la posibilidad,

2 3

Véase la exposición de ambas doctrinas en Demolombe, Cours, XX, n° 595. Véase: Borda, Contratos, n° 1597, nota 2370.

§81. Revocación por inejecución de l a s c a r g a s

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al prescribir que la acción corresponde "sólo" al donante y a sus herederos. 4 b) Históricamente, la revocación por inejecución de las cargas h a sido concebida como un supuesto de revocación por ingratitud. 5 Si estas hipótesis se encuentran hoy separadas en nuestro Código, ello no significa que no conserven su común trasfondo moral. Ahora bien: de la revocación por ingratitud sabemos que no puede ser demandada por los acreedores del donante (art. 1864 e infra §82, IX). c) En materia de pacto comisorio hemos negado que los acreedores tengan derecho a d e m a n d a r la resolución por vía subrogatoria pues ello implicaría privar a su deudor de u n a opción que le corresponde (exigir el cumplimiento, o decidirse por la resolución). Por análogas razones 6 debemos concluir que los acreedores del donante no pueden ejercer por vía subrogatoria su potestad revocatoria de la donación. En efecto: La posibilidad del ejercicio de la acción de revocación por el donante pende como u n a amenaza sobre el donatario, apta para compelerlo indirectamente al cumplimiento de la carga. Si se permitiera su ejercicio por los acreedores, se privaría al donante de esta arma, cuya utilidad en tal sentido subsiste, sólo mientras no es efectivamente utilizada.

4 No se nos escapa que este argumento dado por Borda (Contratos, n° 1597), podría ser discutido contraargumentando que el "sólo" tiende a excluir al beneficiario del cargo, y que cobra ese sentido si se compara el art. 1852 que lo contiene, con el 1853. Pero ya es algo que el término exista en el texto, en tanto que no lo contiene el pasaje de Aubry et Rau, de donde visiblemente ha sido tomado (§707 bis, segundo apartado). 5 En el Derecho Romano, la potestad revocatoria por causa de ingratitud competía sólo al donante y no correspondía ni siquiera (como en cambio acontece en nuestro Derecho) a los sucesores (Maynz, §340, nota 22). E n t r e las causas de ingratitud se encontraba la negativa a cumplir con los cargos (Maynz, loe. cit.) sin perjuicio de que el donante tuviera también, frente al incumplimiento de un modus, la condictio causa data causa non secuta (Maynz, §341). 6 Decimos análogas, no i g u a l e s . P e n s a m o s que en el s i s t e m a de n u e s t r o Derecho, no puede confundirse la potestad revocatoria ex art. 1849 con la potestad resolutoria ex art. 1204 (supra, §36, nota 7 de las primeras ediciones y 10 de la cuarta edición).

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§81. Revocación por inejecución de las cargas

3. Los herederos La acción compete en cambio a los herederos del donante (art. 1852) sin que corresponda hacer distingos entre la acción que se haya abierto en vida del donante, o que se abra después. Cuando h a y pluralidad de herederos, pensamos que, lo mismo que la acción resolutoria ex pacto comisorio (supra, §36, II, 3, c), la de revocación por inejecución de las cargas debe ser ejercida por todos conjuntamente, no admitiéndosela por parte. 7 4. Caso de cesión No encontramos inconveniente alguno en que la acción sea cedida (art. 1444). Quien así obre, estará demostrando que h a perdido ya todo interés en forzar indirectamente al cumplimiento. 8 Y dada esta hipótesis, pensamos que u n a vez cedida la acción, ya no habrá inconveniente en un ejercicio subrogatorio de la misma, intentado por los acreedores del cesionario. III. Sujeto pasivo La acción se dirige contra el donatario (art. 1851) que es quien asumió la carga. 1. Los herederos del donatario Al fallecer el donatario, la acción -según los principios generales- deberá dirigirse contra los herederos, los que sufrirán la misma, sea que el incumplimiento se haya producido en vida del donatario, sea que resulte imputable a ellos mismos (doctrina del art. 562). Contra: Borda, Contratos, n° 1599, quien conceptúa que puede pedirla cualquiera de los herederos, teniendo los siguientes efectos: a) cuando el cargo es a favor del donante y sus herederos, y tanto los bienes donados como la prestación en que consista el cargo son divisibles, la revocación se opera proparte; b) en los demás casos la revocación se opera por el todo. 8 A favor de la cesibilidad: Salvat, Fuentes, n° 1694, y autores citados por sus anotadores en nota 167 b.

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Una dificultad se presenta en la hipótesis en que se trate de una carga intuitu personae. Supongamos que el donatario hubiera asumido u n a carga personalísima, que sólo él puede ejecutar, y que fallece sin haberla satisfecho, y sin que pueda decirse que estuviera constituido en mora. En un primer examen pareciera que no pudiendo hablarse de incumplimiento imputable del donatario (que no tiene culpa en haber fallecido) ni de los herederos (a quienes por hipótesis no pasa la carga) la solución debiera ser que la donación queda irrevocable; 9 pero nuestro Código ha sido preciso en este punto, y otorga la potestad revocatoria (art. 562). 2. El subadquirente de la cosa Si la cosa donada h a sido trasmitida a un tercero por actos intervivos (o se h a constituido sobre ella un derecho real), será conveniente que la acción dirigida contra el donatario (o sus herederos) sea entablada dándose intervención al subadquirente, de tal manera que sea oponible al mismo la sentencia que se dicte. 1 0 Si así no se procediera, sería preciso que el accionante, vencedor en el juicio de revocación, entablara una segunda acción contra el subadquirente, a fin de hacer valer los efectos persecutorios, y el subadquirente podría plantear ex novo todo el problema revocatorio, invocando el res ínter aliosjudicata. El subadquirente goza de la posibilidad conferida por el art. 1857. IV. Requisitos de apertura Es preciso que el donatario (o en su caso el heredero) se encuentre en mora. 1. La mora La ley exige que el donatario haya sido "constituido en

9

Sobre el tema: De Page, Traite, VIII 1, n° 632. De Page, op. cit., n° 648.

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mora" (art. 1849). Pero esto debe ser entendido de acuerdo con el régimen de la mora del art. 509. En punto al plazo dentro del cual deben cumplirse las cargas, habrá que estar a la doctrina del art. 561, régimen que conceptuamos aplicable aun tratándose de condición-cargo. 2. La imposibilidad A estar al texto de la primera parte del art. 1850, no interesa que el incumplimiento sea culpable o no, pues la revocación procede "aunque la ejecución h a y a llegado a ser imposible, a consecuencia de circunstancias completamente independientes de la voluntad del donatario". Y tal es lo que enseña un sector de la doctrina francesa.11 Pero la última parte del art. 1850 corrige esa impresión, pues deja a "salvo el caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes que él se hubiese constituido en mora". 1 2 Y de allí este sistema: a) Si el cumplimiento del cargo se vuelve imposible antes que el donatario se encuentre en mora, y dicha imposibilidad deriva de circunstancias independientes de su voluntad, no procede la revocación. Ello significa que el caso fortuito excusa al donatario, y como según el sistema de nuestro Derecho, entre el casus y la culpa no hay un tercer término (supra, §39, IV, 2) equivale a decir que el incumplimiento debe ser imputable. Si la imposibilidad definitiva excusa e impide definitivamente la revocación, parece evidente que la imposibilidad transitoria, mientras subsiste, impide la mora y posterga por lo tanto la posibilidad de revocación. b) Pero si la imposibilidad fuera posterior a la mora, la revocación procede. Tales son en definitiva los principios gener a l e s ( a r t s . 513 y 889), por lo q u e el a r t . 1850 en su alambicada construcción, no trae ninguna novedad.

11 Comp.: Baudry Lacantinerie et Colin, n° 1562; para el Derecho belga: De Page, n° 622. 12 Todo el texto, incluso la salvedad, está tomado de Aubry et Rau, Cours, §707 bis.

§81. Revocación por inejecución de las cargas

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3. Consecuencias en caso de imposibilidad En los casos en que la revocación no procede, y en los que, sin embargo, la ejecución del cargo es imposible, ¿cuál será la suerte de la donación? Para quienes piensan que la imposición de un cargo convierte a la donación en un contrato bilateral, la consecuencia debiera ser la que marca el art. 895, de tal modo que liberado el donatario del cargo tendría que devolver al donante todo lo que hubiese recibido, con lo cual se llegaría a la aniquilación de la donación misma. Pero nosotros, que hemos enseñado que la imposición de un cargo no convierte a la donación en un contrato bilateral (supra, §5, II) llegamos a esta otra consecuencia: el donatario queda liberado, y lo recibido en virtud de la donación permanece en sus manos, quedando la atribución irrevocable. Y nos parece que tal es la solución que dimana del art. 1850; negar la revocación es negar que los bienes donados vuelvan al donante, y sería burlar el sentido de la ley el pretender que los bienes deban volver, no a título de revocación, sino a título del art. 895, o a título de u n a condictio sine causa... No se nos escapa que podría proponerse una solución intermedia: que no vuelva todo lo donado, sino la parte cuyo valor equivalga al del cargo incumplido... Pero de u n a solución de este tipo pensamos: a) Por de pronto, ella resultaría inaplicable cuando la carga consistiera en una condición-cargo, es decir cuando la prestación no fuere susceptible de apreciación pecuniaria; en tal caso, por hipótesis, no habrá forma de valorar pecuniariamente y de determinar cuál es la parte de lo donado que debiera volver; b) en general, de las cargas entendemos que ellas consisten en una restricción, y que la imposibilidad (no culpable) al liberar de la restricción, deja la adquisición irrestricta. Y tal es la doctrina que resulta del art. 565 que, por lo expreso, excusa de mayores argumentos. 1 3

13

Sobre el art. 565, y el apartamiento de la regla del art. 895, véase Busso, Código Civil Anotado.

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§81. Revocación por inejecución de las cargas

V. Efectos de la revocación La revocación aniquila retroactivamente a la donación. Técnicamente, da lugar a u n a resolución (supra, §34, II, 2 y IV). 1. Entre partes La revocación opera, por de pronto, entre partes. El donatario debe devolver los bienes donados o, en su defecto, el valor de los mismos, según los principios que hemos sentado en el §76, III, 4. En la doctrina francesa, donde se encara la revocación como un caso de resolución ex pacto comisorio, se admite que el donante pueda, además, reclamar daños y perjuicios. 14 Pero tal posibilidad debe ser r e c h a z a d a e n t r e nosotros, atento a los claros términos del art. 1854; si el donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, al recuperarla el donante (o recibir su valor) nada más puede reclamar. 1 5 Únicamente admitimos que el donatario, además del valor de la cosa donada, responda por las costas, porque ellas derivarán de u n a conducta distinta: no haber hecho uso de la facultad de abandono, no haber devuelto los bienes extrajudicialmente y haber obligado al donante a litigar. 2. Respecto de terceros La revocación va a tener efectos respecto de terceros adquirentes, en lo que atañe a los actos de disposición, pero debiendo r e s p e t a r s e los de a d m i n i s t r a c i ó n (doct. a r t s . 2670/1). Esos efectos retroactivos respecto de subadquirentes conducen a que queden sin valor las enajenaciones y derechos reales limitados de todo tipo constituidos (art. 1855), siempre que, tratándose de inmuebles, constara la carga en el instrumento de donación (art. 1855) o que tratándose de

Baudry Lacantinerie et Colin, n° 1582. Borda, Contratos, n° 1601.

§81. Revocación por inejecución de las cargas

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muebles, el subadquirente conociera la existencia de la carga y supiera que la misma no estaba cumplida al tiempo de su adquisición (art. 1856). El subadquirente puede impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar la carga, cuando éstas no debiesen ser cumplidas precisa y personalmente por el gravado (art. 1857). Esa posibilidad de impedir los efectos de la revocación, la otorga la ley al subadquirente. El donatario, en cambio, debe sufrirla, sin que le quede recurso alguno para paralizar la acción que, una vez entablada, sigue su curso, salvo desistimiento del demandante. A estar al texto de la ley, la posibilidad de que disfruta el subadquirente de impedir los efectos de la revocación, jugaría siempre, con la única excepción de que la carga debiera ser ejecutada "precisa y personalmente" por el donatario. Pero el texto debe ser leído según su espíritu, y debe tenerse por cierto que queda también excluida la posibilidad de ejecución por parte del subadquirente, cuando, según el sentido de la carga, la prestación prevista sólo presentara un interés cuando fuera cumplida antes de determinada fecha, de tal manera que, pasada la misma, más que mora por parte del donatario, hubiera incumplimiento total, pues entonces se habría vuelto imposible su cumplimiento, tanto por el donatario como por otro. 3. El cargo a favor de terceros Cuando el cargo es a favor de terceros, median dos atribuciones: una en beneficio del donatario, y otra a favor del tercero. El derecho de dicho tercero nace con la donación misma, y se vuelve irrevocable con su aceptación (art. 504, supra, §31, VII). Ahora bien: la revocación por inejecución de las cargas, ¿tiene efectos respecto al tercero beneficiario? La ley ha sido precisa sobre el punto en el art. 1851, declarando que la revocación es relativa al donatario "y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o cargas hubiesen sido estipuladas por el donante".

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§81. Revocación por inejecución de las cargas

a) Cuando la donación es con cargo, revocada la atribución hecha al donatario, queda subsistente la atribución al tercero, quien s u s t e n t a en adelante su derecho contra el donante. El Codificador da como razón en la nota, que u n a donación con cargo a favor de terceros implica una doble donación, una directa al donatario principal, y otra indirecta al tercero, y atendiendo a dicha concepción, los efectos limitados de la revocación por inejecución del cargo, resultan lógicos, pues el d o n a t a r i o principal es el culpable, y no el donatario indirecto. A nuestro entender, la razón es más general. En efecto: por medio de un contrato a favor de tercero, puede hacerse una donación a ejste tercero, pero puede hacerse también otro tipo de atribución (supra, §31, VI, 4) y de allí que no corresponda extraer únicamente de la teoría de las donaciones el motivo por el cual la atribución hecha al tercero perviva no obstante la revocación de la atribución principal al donatario. La razón real es ésta: el derecho del tercero es un derecho independiente y directo, que sigue su propia suerte, y del cual sólo puede ser privado por causas propias (y, entre ellas, u n a revocación m i e n t r a s no h a y a sido aceptada la ventaja: art. 504; pero esta revocación es una revocación distinta de la revocación que opera frente al donatario por inejecución de las cargas). b) Cuando la donación es con condición-cargo, a estar al texto del art. 1851, correspondería la misma solución. Pero la verdad es que en tal hipótesis el tercero queda completamente desprotegido. E n efecto, ¿de qué le sirve el s u s t e n t a r u n a pretensión contra el donante, si en definitiva tal pretensión no es accionable (doct. a r t . 1829) por t r a t a r s e de u n a prestación no valorable pecuniariamente? VI. Prescripción de la acción La revocación se ejerce por vía de acción judicial (art. 559). ¿En qué tiempo prescribe la misma?

§81. Revocación por inejecución de las cargas

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Hay quienes aplican la prescripción adquisitiva, 16 pero nosotros pensamos que no se trata aquí de que el donatario adquiera nada, sino de que se libere de una restricción, y que la institución en juego es por lo tanto la de la prescripción liberatoria abarcada en la generalidad de los términos del art. 4023.

Comp: Baudry Lacantinerie et Colin, n° 1573.

§82. R e v o c a c i ó n por ingratitud

I. Antecedentes

históricos

En Roma, las donaciones que hacían los patronos a sus libertos eran al principio revocables libremente. Posteriormente esa genérica potestad de revocación fue limitada a dos supuestos: ingratitud y supernacencia de hijos. La causal de ingratitud, extendida a las donaciones que hacían los padres a los hijos, fue luego generalizada por u n a ley de Justiniano. 1 El Fuero Real (Lib. III, tít. XII, ley 1) y las Siete Partidas (Partida V, tít. IV, ley 10) recogieron la institución, y nuestro Código la ha receptado, si bien apartándose en más de un aspecto de los precedentes patrios, fuertemente influenciado por la doctrina francesa, y en particular por las enseñanzas de Aubry et Rau, en el §78 de su Cours. II. Fundamentación

filosófica

Hay quienes conciben a la potestad revocatoria por ingratitud, como una condición tácita, sobreentendida en el contrato, en cuya virtud el donante verificaría la atribución reservándose el derecho de revocarla para la hipótesis de que el donatario faltara a sus deberes de gratitud. Contra tal modo de encarar el instituto, se ha señalado que nadie al tiempo de donar se imagina siquiera que el donatario caerá en los excesos que autorizan a la revocación, pues si lo tuviera en mente, o no haría la donación, o escogería otro vehículo legal para beneficiar al donatario. 2 1 2

Maynz, Cours, §340. Savigny, Sistema, §149; Pothier, Des donations, n° 180.

§82. Revocación por ingratitud

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Más bien debe pensarse que la ley recoge, no la voluntad presunta del donante al tiempo de donar, sino su justa indignación al tiempo de la ingratitud, cuando ya no podría reaccionar contra el donatario innoble, si el Derecho no acudiera en su socorro. Es u n a idea de penalidad la que se encuentra de por medio, pues el donatario que afrenta a su benefactor, merece algo más que las sanciones ordinarias, ya que a la violación del Derecho, se une el desconocimiento de la gratitud. 3 Es ese carácter punitorio que explica las siguientes particularidades: 4 a) la potestad revocatoria se ejerce en vida del donatario {vindictam spirans); b) no puede ser ejercida por los acreedores, ni perjudicar a terceros; c) prescribe en un plazo breve; d) es independiente de otras acciones, y su utilización no impide que además se reclamen daños y perjuicios ex deudo, o que se aplique una sanción del Derecho criminal. 5 III. Las causas de

ingratitud

Las que la ley prevé consisten en actos graves contra el donante, moralmente imputables al donatario, a título de dolo. 1. La gravedad del acto Constituye una nota característica. En dos casos, la ley la presume sin más: atentado a la vida (donde desde luego la gravedad es evidente) y rehusación de alimentos. En las demás hipótesis (injurias, delitos) la gravedad debe ser apreciada por el juez, pues, según la preceptiva legal, no basta con cualquier injuria, con cualquier delito, sino que es preciso que se trate de una injuria grave (art. 1858, inc. 2), de un delito grave (art. 1860).

3

Pothier, loe. cit.; Demolombe, XX, n° 617; según Scaevola (Código Civil, XI, II, pág. 895), "La revocación por ingratitud arranca de la esencia misma de la naturaleza humana, y mientras haya donaciones y haya ingratos, la revocatio será el agua que apague el fuego de la indignación". 4 De Page, VIII, 1, n° 657. 5 De Page, Traite, VIII, 1, n° 657.

§82. Revocación por ingratitud

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Según gráficamente se ha dicho, a la ley no le basta con la ingratitud, sino que exige una "negra ingratitud". 6 2. La víctima Debe tratarse de actos contra el donante. Sobre esto: infra, aquí, IV, 3, y V, 4. 3. El autor Los actos deben ser obra del donatario. Por graves que sean las ofensas, no se computan las que emanan del tutor, del cónyuge, de los hijos, de los parientes del donatario. 7 Y no se las computa, ni aun en la hipótesis en que los autores de algún modo estuvieran disfrutando de la donación. Así, cuando se hace u n a donación a un menor in potestas, los padres n o r m a l m e n t e tienen el usufructo (art. 287), pero el donante, por las ofensas del padre, no podría revocar la donación, pues alcanzaría al menor inocente, y no podría ni siquiera, so pretexto de indignidad, privar al padre del usufructo, pues éste le viene de la ley; al tiempo de donar, pudo el donante haberse reservado el usufructo, o pudo haberlo atribuido al menor (art. 287, inc. 3); pero, por vía de revocación, ni puede recuperar el usufructo (pues tratándose de u n a servidumbre personal, es distinto el usufructo del donante, al del padre) ni atribuirlo al menor (pues en la revocación los bienes vuelven al donante). Y así, aun cuando el cónyuge del donatario se beneficie a título de gananciales, con los frutos de la cosa donada (art. 1272), su actitud contra el donante no autorizaría la revocación. 4. Dolo Los actos deben ser moralmente imputables a título de dolo: a) En punto a imputabilidad (capacidad de ser culpable), es preciso que al obrar, el donatario lo haya hecho con discernimiento. La sola minoridad no excusa (art. 1861) en tan-

6 7

De Page, n° 656. Pothier, Donations, n° 192.

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to se tenga el discernimiento exigido para los actos ilícitos (diez años: art. 921). J b) En lo atinente a culpabilidad, no se computan como ingratitud los actos hechos por negligencia, impericia, imprudencia (culpa) y se precisa una intención dirigida a la ofensa (dolo). Tal es lo que resulta de la economía de la ley que habla de "delitos" (sin mencionar los cuasi delitos) y de "intención de dar muerte", cuanto más que la idea subyace en la otra más general de que sólo la ofensa "grave" es computable y, realmente, sólo puede ser tachado de haber obrado con "negra ingratitud" quien actuó con dolo. 5. Los casos Al enumerar la ley las causas de ingratitud, nos habla de "tres casos" en el art. 1858. En realidad, o los casos son cuatro, atendiendo a lo que prescribe el art. 1860, o el supuesto del inc. 2 del art. 1858 debe ser completado con el del art. 1860. En los apartados siguientes examinaremos estas diversas hipótesis en particular. IV. Atentado contra la vida Hay ingratitud cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante (art. 1858, inc. 1). 1. Razón El hecho descrito es t a n grave que justifica por sí solo la disposición de la ley, la que ya con iguales, ya con parecidas características, lo ha computado como causal de desheredación ("atentado contra la vida": art. 3747, inc. 2), de revocación por ingratitud de los legados ("intentado la muerte": art. 3843, inc. 1) y de indignidad ("condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio": art. 3291). 2. Concepto civil Tratándose de la revocación de las donaciones, debe entenderse que hay "atentado contra la vida del donante , a

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§82. Revocación por ingratitud

tenor del art. 1859, cuando el donatario, por su obrar, "haya manifestado de una manera indudable la intención de dar la muerte al donante"., No es preciso que el donatario haya sido condenado en sede criminal, ni siquiera en sede civil. Hay en esto una diferencia fundamental con la causal de indignidad del art. 3291, que supone la condena. Hay atentado, tanto cuando se h a intentado causar la muerte, como cuando (con mayor razón) se la ha ocasionado. Pero por intentar, no debe entenderse necesariamente una tentativa en el sentido del derecho criminal (art. 1859). En síntesis: no interesa el juicio que el Derecho Criminal tenga del hecho, sino la valoración moral que hace que se lo juzgue como un acto dirigido contra la vida del donante; el autor podrá escapar a las sanciones del Derecho Penal, pero no a la justa reacción del ofendido; cuando sea indudable que la intención def donatario era la de provocar su muerte. No se computa como ingratitud la muerte ocasionada por imprudencia, negligencia o impericia (culpa: supra, aquí, III, 4, b). Tampoco se computa la que resulta de la legítima defensa, 8 pues realmente no hay allí la intención de dar la muerte al donante, sino la de defenderse. No es ingrato - e n el sentido de la ley- el que deja morir al donante por falta de cuidados durante una enfermedad contagiosa; 9 el hecho es moralmente reprobable, pero no es un "atentado", no llega a los límites de la "negra ingratitud", no revela la "indudable" intención del art. 1859. 3. El ofendido Al t r a t a r la ley en el art. 3291 de la paralela causal de indignidad, computa no sólo el acto dirigido contra la persona de cuya sucesión se t r a t a , sino el que va contra su cónyuge, o contra sus descendientes. ¿Corresponde hacer similar extensión para la causal de revocación del art. 1858, inc. 1?

8 9

De Page, n° 659. Salvat, Fuentes, n° 1712.

§82. Revocación por ingratitud

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Pensamos que no. El carácter de pena que tiene la previsión de la ley, no permite u n a tal extensión, pues el art. 1066 es preciso cuando preceptúa que a "ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". No bastará, por lo tanto, el atentado contra la vida de los allegados al donante, para configurar la causal sub examen, sin perjuicio de que pueda existir una injuria si concurren los elementos de la misma. V. Injurias Las donaciones pueden ser revocadas cuando el donatario ha inferido al donante "injurias graves en su persona o en su honor". La gravedad de la injuria será apreciada por el juez atendiendo a las circunstancias. 1 0 Pero, ¿qué debe entenderse por "injurias"? 1. Concepto Por de pronto, es injuriar el deshonrar o desacreditar a otro, verificando imputaciones que afectan a su honor. La injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en la que la conducta asumida por el ofensor pueda ser interpretada según las convicciones de la vida como un acto de menosprecio a la dignidad, a la reputación del ofendido. Toda injuria, aun la de hecho, implica una imputación; así, el salivazo en público puede v.g. implicar u n a imputación de cobardía. Afirmaron unos que el acto es injuria, aunque el hecho imputado sea cierto, y pensaron otros que sólo la configura cuando el hecho es falso. De este último parecer fue Pothier, apoyándose en la ley 18, Lib. 47, tít. 10 del Digesto.11 Desde el punto de vista práctico, la cuestión sólo tiene im-

10 11

Salvat, Fuentes, n° 1713. Pothier, Donations, n° 182.

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§82. Revocación por ingratitud

portancia en aquellos sistemas que admiten la exceptio veritatis, pues donde no se admite la prueba de la verdad de la imputación, sería inútil distinguir entre imputaciones falsas y verdaderas. E n lo que a nuestro Derecho respecta, constituye u n a cuestión problemática la de determinar, para la esfera de los actos ilícitos, los alcances de la exceptio veritatis que autoriza el art. 1089, 12 pero, tratándose de la injuria como causal de revocación, nos parece que la exceptio veritatis no puede ser admitida, en ningún caso, como derecho del ofensor. En efecto: el art. 1858, inc. 2, a diferencia del art. 1089, no ha condicionado la sanción de la ley al hecho de que no se pruebe la verdad de la imputación; contra esta conclusión no cabría argumentar con que, si la imputación es cierta (en la medida en la que ya por el Código Penal - a r t . 1 1 - ya por el Código Civil - a r t . 1089- se admita la prueba de la verdad) no habría sanción ex delicio, pues la sanción por ingratitud es una pena totalmente distinta. Sólo admitimos la posibilidad de que el ofensor pruebe la verdad de la imputación, cuando es el propio actor quien le ofrece la posibilidad, pues si aquél puede no intentar la acción por revocación, puede, en ejercicio de la autonomía privada, condicionarla a la prueba. 2. La calumnia y la acusación calumniosa En los arts. 1089/90, el Código h a distinguido entre la injuria, la calumnia y la acusación calumniosa. Evidentemente que la calumnia y la acusación calumniosa pueden configurar una causal de revocación a título de uno de los delitos genéricamente previstos en el art. 1860. Pero esta forma de tratarlas conduciría a resultados disvaliosos, pues por definición sólo puede haber calumnia, acusación c a l u m n i o s a , c u a n d o la i m p u t a c i ó n es falsa. E n cambio, tratando a ambas como un caso de injuria, se cierra el camino a la demostración de la verdad. El hecho de que el Código en los arts. 3293 y 3747, inc. 3, se haya desentendido

Aguiar, Hechos y actos jurídicos, V, págs. 102 y siguientes.

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de la verdad o falsedad de la acusación, señala un buen punto de partida, y es a una solución similar a la que debemos llegar en la especie, teniendo en cuenta, por un lado, que la revocación por ingratitud constituye una sanción distinta de la derivada ex delicto, y, por el otro, que habiéndose apartado la ley, para la injuria, de lo dispuesto en el art. 1089, desaparece la razón para suponer que queda en pie el resto del artículo y el subsiguiente, para el tema que estamos examinando. 3. El atentado a la memoria Se discute si el atentado a la memoria del donante puede o no constituir injuria. 1 3 Nos pronunciamos por la afirmativa en base a estas dos consideraciones: a) La ley habla de injurias al donante, "en su persona o en su honor". La doble expresión debe tener algún sentido, y nos parece que reside en esto: hay injuria a la persona cuando es inferida en vida, y hay injuria al honor cuando se verifica un ataque a la entidad a b s t r a c t a "honor", concebida como emancipada de la persona. La interpretación no nos parece violenta, y llega a una solución que es congruente con la del inc. 3 del art. 3843. b) Tratándose de actos ilícitos, cuando el delito sólo hubiera ocasionado un agravio moral "como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099). Si tal norma rigiera también para la revocación por ingratitud, es evidente que no podría computarse como injuria el ataque a la memoria del donante; pero en nuestro sistema, a diferencia de lo que quizás acontezca en otros, 1 4 tal principio no rige para la revocación por ingratitud, ya que el art. 1864 no contiene tal limitación. Y esto se explica, pues la revocación de la donación se produce no porque haya causado un daño moral, sino porque es índice revelador de la ingratitud del donatario, siendo más "negra" 13

Para la afirmativa: Borda, Contratos, n° 1614. Véase la afirmativa: Borda, Contratos, n° 1614, refiriéndose al art. 957 francés. 14

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ésta, cuando se pone de manifiesto después de la muerte del donante, cuando ya no pueden esperarse de él otros beneficios, y cuando con su presencia activa no puede destruir las imputaciones ante la voz pública. 4. Atentados contra los allegados Se discute también si los atentados contra los allegados del donante pueden constituir "injuria", en los términos del inciso sub examen. Y en esto nos parece que cabe formular un distingo. a) Los delitos contra las personas o los bienes de los allegados al donante, en cuanto tales delitos, no pueden constituir una causal de revocación. En vano se dirá que carecería de sentido el que la ley haya sancionado en el art. 1860 los delitos contra los bienes del donante, y no haya tomado en consideración los dirigidos contra allegados del donante. En vano, porque teniendo la revocación por ingratitud el carácter de pena, no puede extenderse a casos no contemplados por la ley. b) Pero los actos que tocan a las personas, o a los bienes de los allegados, pueden constituir "injuria",15 respecto del donante, si implican una actitud de menosprecio, de afectación a su prestigio, dignidad o decoro, según las convicciones de la vida, y ello independientemente de que el acto en sí sea con relación al allegado un delito o no. Así, si el donatario tiene relaciones con la hija del donante, ello puede no ser un delito contra la honestidad, y, sin embargo, envolver, en el sentido del art. 1858, una injuria contra el donante. VI. Delitos Según el art. 1860, los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocación de la donación. De Page, Traite, VIII1, n° 660, nota 6.

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VII. Rehusación de alimentos El rehusar alimentos al donante, es causal de revocación (art. 1858, inc. 3, y art. 1862).I Es preciso: 1. Ausencia de medios Que el donante no t e n g a medios de subsistencia (art. 1837). Pensamos que tiene medios de subsistencia quien puede obtenerlos con su trabajo (doct. art. 370). 16 2. Ausencia de otros obligados prioritarios Que no tenga padres o parientes a los cuales tenga derecho de pedirlos, o no estar éstos en estado de dárselos (art. 1862). Aunque el texto no lo contemple expresamente, debe entenderse que el donante tampoco debe tener cónyuge que pueda suministrárselos, pues siendo la obligación alimentaria sucesiva y colocado el donatario en un orden posterior al de los parientes, queda a fortiori después del cónyuge que está en primer término. 3. Reclamo previo Que los alimentos hayan sido reclamados por el donante, siquiera sea extrajudicialmente. 1 7 Aunque el requisito no surge del art. 1862, que pareciera conformarse con que el donatario hubiera adoptado una actitud negligente ("ha dejado de prestar"), deriva del art. 1858, inc. 3, que supone u n a actitud positiva ("rehusado alimentos"). VIII. Donaciones que pueden se revocadas por

ingratitud

Del art. 1863 deriva que las donaciones gratuitas pueden ser revocadas por ingratitud. En cuanto a las donaciones onerosas, sólo pueden ser revocadas en la parte que tengan el carácter de gratuitas. Borda, Contratos, n° 1563. Borda, Contratos, n° 1615.

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§82. Revocación por ingratitud

IX. Régimen de la acción Está legislado en los arts. 1864/7. 1. Sujetos activos de la acción Son el donante y sus herederos. a) El donante tiene acción por derecho propio. Puede intentarla o no; puede perdonar la ofensa y renunciar a la acción. b) Los herederos tienen también acción por derecho propio. No es necesario por lo tanto que la acción haya sido entablada en vida por el donante. Hay un caso, realmente, en que no se concebiría que la ley exigiera que la acción hubiera sido intentada en vida por el donante, para que pasara a los herederos: cuando el acto de ingratitud hubiera consistido en dar muerte al donante. En otras hipótesis, la ley pudo haber adoptado el sistema del art. 1099, pero ha preferido apartarse de él para todas, y en el art. 1864 no ha condicionado en modo alguno el ejercicio de la acción por los herederos al hecho de que haya sido intentada en vida por el donante. La disposición del art. 4034 corrobora esta interpretación. c) La acción no puede ser intentada por vía oblicua, ni por los acreedores del donante, ni por los acreedores de los herederos. La redacción del art. 1864, con su enérgico "sino", lo impide, marcando el carácter personalísimo de la acción. 18 Hay quienes en verdad distinguen, y negando que puedan intentarla los acreedores del donante, la admiten para los acreedores de los herederos, sosteniendo que en tal caso pierde parte de su carácter de personalísima. 1 9 No admitimos la distinción que el art. 1864 no autoriza: ella podría tener sentido en aquellos sistemas de Derecho donde la acción sólo puede ser intentada por el donante, de tal manera que al ser continuada por los herederos, perdería el carácter personalísimo, pero no en u n sistema en el que, como en el nuestro, puede ser ejercitada iure proprio por los herederos.

Borda, Contratos, n° 1616. Salvat, Fuentes, n° 1721.

§82. Revocación por ingratitud

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d) Se discute si la acción es o no cesible. Hay quienes contestan por la afirmativa, 20 otros por la negativa, 2 1 y quienes formulan este distingo: es cesible, pero el cedente conserva la facultad de perdonar, en cuyo caso la acción se extingue, y el cesionario tiene acción por evicción contra el donante. 2 2 Nosotros pensamos que la redacción del art. 1864 veda la cesión; la revocación no puede ser demandada "sino por el donante o sus herederos". 2. Sujeto pasivo de la acción Es el donatario. Si la acción no ha sido intentada en vida del donatario, no puede serlo contra sus herederos. Pero u n a vez intentada contra el donatario, puede ser continuada contra los herederos del mismo (art. 1865). Vindictam spirans. Por intentar la acción, entendemos u n a demanda judicial. No basta con un requerimiento extrajudicial, pues la ley habla de "demanda" (art. 1866). 3. Vía La revocación debe ser pronunciada por el juez, a quien corresponde apreciar la gravedad de la afrenta. 2 3 4. Efectos En cuanto a los efectos de la revocación: a) Respecto de terceros, no tiene efectos "por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda" (art. 1866). La ley dice: "antes de serle notificada la demanda"... Gramaticalmente, por el singular empleado ("serle"), la ley sólo puede haberse referido a la notificación al donatario. Sin embargo, en nuestra doctrina se enseña otra tesis: la notificación de que la ley hablaría sería la efectuada al ter20 21 22 23

Salvat, Fuentes, i>° 1721. Borda, Contratos, n° 1616. Limitándolo a la acción ya intentada: De Page, Traite, n° 669. De Page, Traite, a" 672.

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§82. Revocación por ingratitud

cero, la que se haría efectiva por la vía de anotación en el Registro Inmobiliario.24 Cualquiera que sea el mérito de tal interpretación, antes de la sanción del decreto-ley 17.801/68, nos parece que después de él debe ser admitida, por la doctrina que emerge de su art. 33. A ello se llegaría sin violentar el texto del art. 1866 y limitándose a completarlo con la nueva normación: se trataría de la notificación de la demanda al donatario, pero hecha pública por la anotación en el Registro Inmobiliario. Desde luego que tratándose de donación de cosas muebles, la anotación no sería posible, pero aquí también entrarían a jugar otros principios: arts. 2412, 2413 y 2671. Dentro de los muebles se encuentran, sin embargo, sometidos a un régimen distinto los automotores respecto de los cuales una anotación es posible y necesaria (art. 2 decretoley 6582/58), y, en ciertos casos el ganado (supra, §43, IV, 5). b) Entre las partes sustanciales, la revocación tiene completos efectos retroactivos (art. 1867). X. Prescripcióon de la acción Según el art. 4034, la acción de injuria hecha al difunto para pedir la revocación de un legado o donación, se prescribe por un año contado desde el día en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de los herederos". 1. Causal Literalmente, la ley pareciera referirse exclusivamente al supuesto de revocación por la causal de "injuria", pero con justo motivo la doctrina aplica el texto a todos los supuestos de revocación por ingratitud. 25 A favor de esta tesis militan, por un lado, la consideración de la similitud de situaciones y el antecedente del Derecho comparado, por el otro, la elasti-

Salvat, Fuentes, n° 1726; Borda, Contratos, n° 1619. Salvat, Obligaciones, n° 2244; Borda, Contratos, n° 1617 bis.

§82. Revocación por ingratitud

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cidad del vocablo "injuria", y, finalmente, el hecho de que la ley haya hablado no de la acción de revocación por injuria, sino de la acción de injuria, utilizando una expresión nueva dentro del contexto que permite una hermenéutica propia. 2. Cómputo El plazo se cuenta desde el día en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de los herederos. Cuando la injuria es hecha en presencia del donante, éste tiene inmediato conocimiento de la misma y, a partir de entonces, se cuenta el plazo, tanto para el donante como para los herederos. Si el donante no conoció de inmediato la injuria, el plazo se cuenta a partir de la fecha de su conocimiento,26 y si nunca la tuvo el donante, a partir del conocimiento que tuvieran los herederos. Cuando el donante y los que después hubieran de ser sus herederos la han conocido, nos parece que el plazo se cuenta a partir del primer conocimiento.

Salvat, Obligaciones, n° 2245.

§83. R e v o c a c i ó n por supernacencia de hijos

I. Antecedentes

históricos

E n el Derecho Romano clásico, las donaciones que hacían los patronos a sus libertos eran revocables al mero arbitrio; posteriormente, esta facultad de revocación fue limitada a dos supuestos: en caso de ingratitud y por supernacencia de hijos. La ley que previo la segunda hipótesis fue la célebre Si unquam... que literalmente se refiere al patrono que no teniendo hijos hace una donación a su liberto, y que permite al primero, cuando llega a tener hijos, demandar la restitución de lo donado. 1 Posiblemente hoy ya nadie discute que esa ley se aplicaba exclusivamente a las donaciones hechas por el patrono al liberto, 2 y así lo dijeron también, claramente, algunos escritores en el p a s a d o ; 3 pero lo cierto es que, por obra de la jurisprudencia 4 y de las leyes, la norma fue generalizada, y se entendió que todo donante que hiciera u n a donación cuando no tenía hijos, podía luego revocarla, si llegaba a tenerlos.

'- Data del año 355 y fue incorporada al Código romano como Ley 8, del Libro 8, Título 56. 2 Así lo enseñan Savigny (Sistema, §CLXVTU). MolLiot (A/an^e; Elíta&n.tam de Droit Romain, pág. 960, nota 7), Pothier (Des donations, a" 145), y ¡STamur (Cours d'lnstitutes, §319). 3 El ejemplo más relevante es el de San Agustín (que recuerdan Pothier en Des donations, n° 145, y Demolombe en Des donations, III, n" 718), quien se refirió al caso del obispo Aurelio de Cartago, el que devolvió bienes donados a la Iglesia por un donante que no tenía hijos al tiempo de la donación y que los tuvo después, juzgando San Agustín que ios hubiera podido retener sed jure fori, nonjure poli. 4 Véase Mackeldey (Elementos del Derecho romano, §444, 2, y nota 4), Aubry et Rau (Cours, §709, nota 1), Demolombe [Des donations, III, a" 718), De Page (Traite, VIII 1, a° 679) y en general los autores citados en nota 2.

§83. Revocación por s u p e r n a c e n c i a d e hijos

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En Francia, esa generalización ha llegado a ser atribuida a un episodio de la vida de Dumoulin 5 que constituyó, por así decirlo, el leading case generador de la jurisprudencia que luego fue receptada en la Ordenanza de 1731, de donde pasó al Código Napoleón. No es nuestro propósito el echar por tierra las encantadoras anécdotas que embellecen la historia. Pero no podemos menos que señalar que nosotros, venidos de la Madre Patria, teníamos el inmortal Código de las Siete Partidas, que data del año 1258, que ya consagró la solución generalizante (ley 8, Partida 5a, tít. IV); frente a esa fecha, que nos sitúa en el siglo XIII, ¿qué es el siglo XVJ en el que vivió Dumoulin, o el xviii de la célebre ordenanza francesa? No discutamos primacías históricas. Demos por sentado que, en un momento dado de la evolución, el principio excepcional de la ley Si unquam... ha quedado generalizado, resultando aplicable a todas las donaciones. Quedan todavía tres preguntas a formular: a) ¿Cuál es en el Derecho comparado la regulación concreta de la institución?; b) ¿Cuáles son sus fundamentos filosóficos; c) ¿Cuál es la respuesta que da nuestro Código? En los apartados que siguen, trataremos de esos problemas, por su orden. II. La legislación

comparada

Las variantes son numerosas. 6 Las examinaremos teniendo en vista, principalmente, como punto de comparación, la legislación de Francia, país donde la doctrina prácticamente las ha sugerido a todas, aunque, en definitiva, por imperio ° Según De Page (en Traite, VIII 1, n° 679), Dumoulin cuando era soltero donó la herencia de sus padres a su hermano, quien no supo responder con la gratitud debida. Dumoulin, habiéndose casado, reaccionó, y d e s c u b r i e n d o la ley Si unquam..., la invocó y triunfó ante los jueces. De Page observa que para un caso de ingratitud, quizá no suficientemente configurado, se hizo resucitar la revocación por supernacencia de hijos, no vacilando Dumoulin "en hacer jugar secretamente una institución para un fin diferente de aquel para el cual fue creada". 6 Véase un resumen en: G. M. Scaevola, Código Civil, XI, pág. 882.

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§83. Revocación por s u p e r n a c e n c i a de hijos

del Derecho Positivo, haya debido decidirse por una determinada posición. 1. La revocabilidad por supernacencia de hijos Constituye una cláusula que forma parte del contenido contractual. Pero, ¿obra de quién es la inclusión de esa cláusula? a) Antes de la sanción de la Ordenanza francesa de 1731, estimaron algunos autores que la inclusión de la cláusula debía darse por sobreentendida, en virtud de una ley supletoria, y sostuvieron en consecuencia que las partes podían convenir que'la revocación no tuviera lugar en caso de supernacencia de hijos. Se partió de la base de que una cláusula presumida por la ley en interés del donante bien podía ser excluida si éste manifestaba no tener interés en ella, renunciando por anticipado ai beneficio de la ley.' b) Pero ya en esa época hubo quienes estimaron, por el contrario, que la ley que preveía la cláusula era imperativa, y, en consecuencia, inderogable por voluntad de las partes. Se afirmó, por un lado, que dicha cláusula era estatuida no sólo en interés del donante, sino también en el de los hijos, y, por el otro, que no cabe renunciar a la protección que la ley establece en consideración a un estado futuro en el que no se encuentra -por hipótesis- quien declara su voluntad, dándose como ejemplo que el incapaz no puede renunciar, mientras es incapaz, a la restitución que le acuerda la ley en razón de la minoridad. 8 Es esta doctrina la que en definitiva triunfó en la Ordenanza de 1731, y fue luego receptada en el Código Napoleón, cuyo art. 965 estatuye: "Toda cláusula o convención por la cual el donante haya renunciado a la revocación por supernacencia de hijos será considerada nula, y no podrá producir ningún efecto". c) Al discutirse el problema en el seno del Consejo de Estado francés, hubo quienes pensaron que la ley no debía pre-

' Véase la referencia a dicha doctrina en Pothier, Des donations, n° 156. Ricardo, citado por Pothier, en Des donations, n° 156.

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§83. Revocación por s u p e r n a c e n c i a de hijos

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ver la cláusula, y apoyaron el precepto primitivo que negaba que la supernacencia de hijos condujera a la revocación. Quizá la regla, exactamente inversa a la de la Ordenanza de 1731, era en su redacción demasiado fuerte. 9 Quedaba, sin embargo, otro camino, que es el que preconizan hoy algunos comentaristas del Código Napoleón: 10 que la ley dejara el tema librado a la autonomía privada. Con ello se obtiene la siguiente posición que adoptan varios Códigos: la revocación no tiene lugar por supernacencia de hijos, a menos que se la haya pactado expresamente. u 2. Requisitos , Habiéndose decidido el Código Napoleón por establecer la cláusula en forma imperativa, ha establecido que para su funcionamiento es preciso: a) En primer lugar, que se trate de un donante que no tiene hijos ni descendientes. Pese al plural, se ha entendido que basta con que tenga un solo hijo, 1 " o un solo descendiente (v.g.: un nieto), y reaccionando contra una antigua concepción, la doctrina entiende que no interesa el sexo; 13 en cambio, según el art. 961, es preciso que se trate de un hijo ya nacido, no bastando con que esté concebido. 14 Se discute

9 Según el texto primitivo: "La supernacencia de hijos no operará la revocación de las donaciones, salvo la reducción a ¡a porción disponible"; Treilhard y Tronchet lo apoyaron, y Maleville y Cambaceres lo combatieron (Motifs, rapports et opintons..., por Poncelet, págs. 421/2). A nosotros nos parece que de ese texto, de haber sido aprobado, pudo (unido al principio de la irrevocabilidad de las donaciones) haberse concluido en la ilicitud de una cláusula expresa de revocación. 10 De Page, Traite, VIH 1, n° 680. 11 Es, según veremos, precisamente ¡a de! nuestro. En igual sentido: Código Civil de Colombia, art. 1481, de Paraguay, art. 1241, y de Uruguay, art. 1631. Según el Código de Perú, art. 1634, segundo párrafo; "La donación hecha por quien no tenía hijos ai tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si éstos sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condición". La forma de contemplación del caso se explica porque, en el primer párrafo, prescribe: "Queda invalidada de pleno derecho la donación hecha por persona que no tenía hijos, si resulta vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto." 12 Demolombe, Des donatíons, III, n" 724. 13 Demolombe, Des donatíons, III, n"725. 14 Sobre la discusión antes de la Ordenanza de 1731, Pothier, Des donatíons, n° 159.

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§ 8 3 . Revocación por s u p e r n a c e n c i a de hijos

sobre si debe tratarse de un hijo legítimo o ya legitimado antes de la donación, y sí bien algunos se pronuncian en este sentido, otros llegan a sostener que basta con la existencia de un hijo natural ya reconocido; 10 como se discute sobre si debe entenderse por hijo, al adoptivo. 16 b) En segundo lugar, es preciso que el donante, después de la donación, tenga un hijo legítimo, aunque sea postumo, o que legitime por matrimonio un hijo natural nacido después de la donación. Se discute sobre si debe entenderse a estos efectos como legítimo el hijo nacido de un matrimonio putativo cuando es el donante el que lo ha contraído de mala fe. 17 Por lo demás, aquí por "hijo" la doctrina entiende también al nieto o descendiente. 3. En Francia, la revocación se produce automáticamente, siendo juzgado el hecho desencadenante (la superveniencia de hijos) como una condición resolutoria. Pero en otros países el efecto no es automático, siendo necesario que el donante demande la revocación. 1 ^ III. La fundamentación

filosófica

La doctrina francesa se esfuerza en encontrar una explicación a la revocabilidad ex lege de las donaciones por supernacencia de hijos. Podría pensarse que la justificación residiría en esto: quien no tiene hijos, desconoce la potencia del amor paternal, por lo que la ley acude en su socorro y, atribuyéndole aquello de que carece, supone que al donar ha querido supeditar el acto a la condición de que el mismo quede revocado si luego llega a tenerlos. 10 Basta la existencia de un hijo natural reconocido, para Troplong (Des donations, n° 13S1V No basta para Demolombe (Des donations, III, n" 729) ni para Aubry et Rau (Cours, §709, nota 17). 16 Por la negativa: Demolombe (Des donations, III, n° 733), Aubry et Rau (Cours, §709, nota 19). 17 Por la negafiva: Demolombe (Des donations, III, n° 735). Por la afirmativa: Aubry et Rau (Cours, §709, nota 25). 18 Así, en la legislación italiana (art. 803) y mexicana (art. 2359).

§83. Revocación por supernacencia de hijos

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Si la explicación valiera de algo debiera llegarse a estas consecuencias, rechazadas por la legislación francesa: a) Quien fue beneficiario por la revocación y que, por hipótesis, con la supernacencia ya conoce la potencia del amor paternal, no debiera poder donar nuevamente lo restituido a la misma persona o a otra; b) En general, quien tiene hijos, no debiera poder donar. Contra esto, comprendemos que podría decirse que la ley se ha preocupado del que no conoce la potencia del amor paternal, y que, por lo tanto, no ha podido prever. Al que ya la conoce, lo deja en libertad... Pero si tal modo de argumentar fuera valedero, debiera llegarse a esta otra consecuencia: que quien no tiene hijos, pero que en otro tiempo los tuvo (conociendo por lo tanto la mentada potencia del amor paternal) no podría beneficiarse nunca de la revocación. Mas el árt. 960 francés rechaza expresamente esa consecuencia. IV. La legislación

argentina

Frente a la relativamente frondosa regulación del Código Napoleón (siete artículos), nuestro Código parece lacónico, pues sólo dedica a la institución un texto, el del art. 1868 que prescribe: "Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante después de la donación, si expresamente no estuviere estipulada esta condición". La existencia de la regla tiene su utilidad: por un lado, deja claramente sentado que rompe contra lo que fue nuestra tradición jurídica según las leyes de Partidas y, por el otro, disipa cualquier duda respecto a si una tal pacción afecta o no el principio de irrevocabilidad de las donaciones {supra, §73, III). Con ese criterio, examinemos el régimen: 1. Carácter de la cláusula Si nada se ha dicho, las donaciones no quedan revocadas por supernacencia de hijos. Para que tal efecto se produzca, es preciso un pacto expreso, es decir, es necesaria la existencia de una cláusula accidental de la donación.

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§83. Revocación por supernacencia de hijos

2. Donantes que pueden pactarla Esa cláusula puede pactarla cualquier donante. Es inútil el plantearse en nuestro Derecho las dudas que se h a n sugerido en el francés sobre el tipo de hijos o de descendientes que forman obstáculo a la revocación; allí las preguntas y las explicaciones detalladas se explican, por el sistema adoptado, de cláusula impuesta imperativamente por la ley. Pero entre nosotros, donde el tema ha sido librado a la autonomía privada, nos parece que debe dejarse a ésta el máximo de amplitud. Podrá pactarla el que no tenga ningún hijo, y podrá pactarla el que los tenga, en previsión de otros que pudiera tener después. 3. La autonomía privada En cuanto al tipo de hijos cuya supernacencia producirá la revocación, todo dependerá de la autonomía privada. Como regla pensamos que si sólo se h a hablado de "hijos", no estarán incluidos los nietos, pero en habiendo hablado de "hijos" quedarán abarcados tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales, pues la cláusula debe entenderse pactada en previsión a las afecciones y necesidades futuras. Mas, tratándose de una cláusula en la que se hable de "supernacencia de hijos", no deberán q u e d a r abarcados los adoptivos, pues de éstos no cabe hablar que "nazcan" sino que son incorporados, ya nacidos, a la familia. 4. Efectos de la supernacencia Sobre ellos, la ley no es clara, pues si por un lado habla de "condición" lo que parecería sugerir la resolución automática, por el otro supone que "pueden" ser revocados, y no que "quedan" revocadas, lo que aludiría a u n a revocación por declaración de voluntad. Pensamos que todo dependerá de la redacción de la cláusula, pues se abren ambas posibilidades a la autonomía privada. 5. Las donaciones onerosas y las mutuas De esta clase de revocación son susceptibles todas las donaciones, incluso las onerosas y las mutuas.

§83. Revocación por supernacencia de hijos

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a) Respecto a las onerosas, se ha pretendido que la revocación sólo puede alcanzarlas en la parte en la que sean gratuitas, y en apoyo de esa tesis se ha invocado el art. 1863. 19 De ser ello cierto, si se hace una donación cuyo valor es de $ 900, con un cargo que valga $ 300, la revocación por supernacencia de hijos sólo podría funcionar hasta $ 600, pues sólo hasta ese importe tiene el carácter de gratuita. Nosotros pensamos, por el contrario, que todo depende de la forma en la que la cláusula ha sido pactada, y que si las partes así lo convienen la revocación será total. En efecto: en la donación del ejemplo, hay una parte de gratuidad y otra de onerosidad. En la parte en que la donación es gratuita, si no existiera la disposición del art. 1868, podría dudarse (atento a la regla, donner et reteñir ne vaut) que sea susceptible de revocación por supernacencia de hijos en virtud de un pacto accidental, pero, pues existe el art. 1868, toda duda queda disipada. En cuanto a la parte en la que la donación es onerosa, realmente no hace falta alguna un texto que autorice al pacto, pues basta con los principios generales que permiten erigir en condiciones todo tipo de acontecimientos, de tal manera que no vacilamos en afirmar que si las partes lo quisieran podría erigir en condición la supernacencia de hijos en cualquier acto oneroso (v.g.: una compraventa). La regla del art. 1863 no puede aplicarse a este supuesto de revocación. Por un lado, ella se encuentra ubicada antes de la del art. 1868; por el otro, nos parece que, según su espíritu, ella se vincula a las causas de revocación previstas por la ley que se explican en la gratuidad del acto, y no en aquellas que encuentran en definitiva su exclusivo soporte en la autonomía privada, y que en cuanto tales pueden ser comunes a los actos onerosos y a los gratuitos. Si una donación con cargos es parcialmente onerosa, y parcialmente gratuita, una revocación total por supernacencia de hijos, operando como condición resolutoria del contrato, afectará tanto a la donación como al cargo, lo que de

Comp.: Borda, Contratos, a" 1595.

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§83. Revocación por supernacencia de hijos

hecho, si el cargo ya ha sido cumplido, producirá una consecuencia económica análoga a la de una revocación parcial sólo en la medida de la gratuidad. Pero el interés de la tesis que defendemos se pone de relieve no sólo cuando el cargo todavía no ha sido cumplido, sino especialmente cuando la cláusula (lo que es posible) ha sido de tal manera pactada, que la revocación sólo afecte a la atribución que verifica el donante, y no al cargo. En efecto, si es posible que en una compraventa se haya pactado u n a condición que sólo afecte a la atribución que verifique el comprador (con lo cual.el contrato ha sido previsto como aleatorio), también lo es que en las donaciones onerosas la condición sólo afecte a la atribución del donante. b) Respecto a las donaciones mutuas, no vemos inconveniente alguno en que se pacte la revocación por supernacencia. En ese caso, la revocación de una de las donaciones afectará a la otra (doct. art. 1821; supra, §78, IV), pero lo contrario puede ser pactado.

§84. Reversión de las donaciones

I. Concepto Reversión es la aniquilación retroactiva de una donación, prevista en una cláusula accidental de reversibilidad. Es una hipótesis de resolución automática (supra, §34, IV, 1). El Código (arte. 1841/7) autoriza y regula la cláusula de reversibilidad que consiste en esto: se subordina la donación a la condición resolutoria de que fallezca el donatario (o el donatario y sus herederos) antes que el donante. Cumplida la condición, el donante recupera la atribución que había verificado. Obsérvese bien: la condición no consiste en que fallezca el donatario, pues siendo cierto que algún día morirá, ello no sería una condición, sino un plazo incierto. La condición consiste en un acontecimiento que puede o no producirse: que el donatario fallezca antes que el donante (o que fallezcan antes el donatario y sus herederos, si la cláusula de reversibilidad también contempla a estos últimos), pues es evidente que si es cierto que el donatario morirá algún día, ya no lo es el que muera antes que el donante. 1. Carácter accidental de la cláusula La de reversibilidad no es una cláusula natural, sino accidental de la donación. No es una cláusula natural, porque lejos de considerarla implícita, la ley exige que sea explícitamente reservada, "sean cuales fueren los caracteres de la donación y las relaciones que existan entre las partes" (art. 1843). 2. Utilidad La utilidad de esta cláusula es evidente, y por ello ha sido empleada desde antiguo. 1 1

Demolombe, Des donations, III, a" 494; Troplong, Des donations. n° 1261; De Page, Traite, VIII, a° 565.

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§84. Reversión de las donaciones

Cuando la donación se hace sin esta cláusula, al fallecer el donatario le suceden en todos sus derechos sus herederos. De allí que si la cosa donada no h a sido todavía entregada por el donante, la entrega deba hacerse a los herederos del donatario; y de allí que si ya hubo tradición de la cosa, los herederos del donatario le sucedan en la propiedad de la misma. Pero el donante que no quiera ese efecto, que piense que beneficiado el donatario, no tienen por qué quedar a la muerte de éste también beneficiados los herederos, o que quiera limitar la transmisión del beneficio tan sólo a algunos herederos, tiene en sus manos el pactar la reversión, y estipular así: Si muere el donatario (o el donatario y tales herederos) mientras yo viva, quede sin efecto la donación, retorne a mis manos la atribución que he verificado; y así lo quiero, porque si entre mi persona y la del donatario he preferido la del donatario, entre las personas de los herederos (o de tales herederos) del donatario, y la mía, prefiero la mía. 2 II. Superviviente

beneficiario

Beneficiario directo de la reversión sólo puede ser el donante. Es él quien debe sobrevivir, y es a él a quien deben volver los bienes. La ley es expresa en este punto, cuando en la primera parte del art. 1842 prescribe: "'La reversión condicional no puede ser estipulada sino en provecho sólo del donante". 1. Prohibición de la sustitución fideicomisaria Está prohibida la estipulación exclusiva a favor de los herederos del donante, o a favor de un tercero; y está prohibida la estipulación copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero. a) No se permite la estipulación exclusiva a favor de un tercero. Si donando Primus a Secundus, se dijera "cuando " Salvat, Fuentes, a" 1675.

§84. Reversión de las donaciones

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fallezca Secundus lo donado pasará a Tertius a título de reversión", eso sería una estipulación prohibida. La razón de la prohibición es clara: lo estipulado no sería una reversión, sino una sustitución fideicomisaria. En efecto: ¿cómo hablar de reversión si los bienes no vuelven a su origen, sino que pasan a un tercero? Aquí se dan por el contrario todas las características de la sustitución fideicomisaria, que reprobada en los testamentos (arts. 3730/1) por razones de política legislativa, lo ha sido también en las donaciones por la vía del art. 1842; aparecen aquí los tres personajes de toda sustitución fideicomisaria: el fideicomitente (donante), el sustituido (donatario) y el sustituto (tercero). No debe confundirse esa cláusula prohibida, con esta otra combinación que es permitida: Primus dona a Secundus con cláusula resolutoria de reversión a su favor, y simultáneamente dona a Tertius la misma cosa, bajo condición suspensiva de que la reversión se haya producido.3 En efecto, en este caso permitido, para que la reversión se produzca, es preciso que Primus sobreviva a Secundus, no bastando con que sobreviva Tertius; de allí que con esta combinación, aunque Tertius reciba después del fallecimiento de Secundus, no recibe a título de reversión, sino de donación indep e n d i e n t e , sub conditione. No hay aquí r e a l m e n t e una sustitución fulminada por el art. 1842, pues Primus no da un heredero ni un legatario a Secundus, sino que se da a sí mismo un nuevo donatario para el supuesto de que, por la reversión, las cosas donadas vuelvan a su favor. b) No se permite la estipulación exclusiva a favor de los herederos del donante. Está prohibido estipular que cuando fallezca el donatario los bienes donados pasarán a los herederos del donante a título de reversión. La razón legal es, a nuestro juicio, exactamente la misma que para el caso de estipulación a favor de un tercero: el repudio a las sustituciones fideicomisarias. Es verdad que algunos niegan que pueda verse aquí una verdadera y propia sustitución fideicomisaria, pues razo3

Sobre este caso: De Page, Traite, n° 289 y a" 310.

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§84. R e v e r s i ó n de l a s donaciones

nan: para que exista u n a sustitución fideicomisaria, debe haber por lo menos tres personajes (fideicomitente, sustituido y sustituto), y aquí sólo habría dos, habida cuenta de que donante y herederos son una unidad, pues los herederos continúan la persona del causante... Pero eso de que los herederos continúan la persona del causante, no pasa de ser una ficción 4 que, como tal, no puede ser invocada para contradecir el hecho real de una sustitución fideicomisaria que nos parece evidente. 5 Los herederos del donante deben ser tratados aquí simplemente como terceros. 6 c) Es prohibida una estipulación copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero no heredero. La cópula de que aquí se trata (que prohibe expresamente el art. 1842 en su segunda parte) es, a nuestro entender, la que implica una vinculación sucesiva, como si se dijera: si el donante sobrevive, vuelvan los bienes a éste, y si no sobrevive, pero sobrevive Tertius, vayan los bienes a él. En tal caso, lo que hay en realidad es una acumulación sucesiva de dos cláusulas: una de reversión a favor del donante, y otra (en caso de fracasar aquélla) de sustitución fideicomisaria a favor de Tertius. Pero no estaría prohibida una copulación de simultaneidad como si se dijera: si sobreviven el donante y Tertius,

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Rébora, Sucesiones. §256. En la doctrina francesa se discute ampliamente en tomo a determinar si una estipulación exclusiva a favor de los herederos, o una exclusiva a favor de un tercero, o una copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, implica o no una sustitución. Hay quienes sostienen que existiría siempre, otros que niegan que la haya en ninguno de esos casos, otros, en fin, que la reconocen en unos y la rechazan en otros. La razón de la disputa reside en esto: en el Código Napoleón se encuentran en juego dos textos, uno, el del art. 896 que al prohibir las sustituciones anula ía donación misma, y otro, el del art. 900 que tiene por no escrita la condición prohibida y por válida la donación subordinada a ella. De allí que la cuestión sea: cuando se afecta el art. 951 (según el cual el derecho de reversión sólo puede establecerse a favor del donante), ¿se aplica el art. 896 o el art. 900? Sobre el tema: Demolombe, Des donations, III, núms. 108 y sigs.; De Page, Traite, VIII, n° 298. 5 Considerado el heredero como un tercero, cabe en cambio la posibilidad de una combinación de ia reversibilidad a favor del donante, con una donación bajo condición suspensiva a favor del heredero. 0

§84. Reversión de las donaciones

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sean los bienes donados la mitad de cada uno. Y no lo estaría, porque aquí por un lado se sujeta la reversión a mayores requisitos (dos supervivencias en lugar de una sola) y, por el otro, lo que Tertius recibiera, viviendo el donante, lo adquiriría en realidad no por reversión, sino por la combinación (implícita) de una reversión total a favor del donante, y una donación parcial bajo condición suspensiva a favor de Tertius, combinación ésta que, según dijimos (aquí, sub a in fine), es perfectamente lícita. 2. Sanción Pero si no obstante la prohibición, tales cláusulas prohibidas son estipuladas, ¿cuál es la consecuencia? a) La ley se ha pronunciado expresamente para el caso de estipulación copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, estableciendo que la cláusula será reputada no escrita respecto a los herederos y al tercero (art. 1842). Al dar esta solución el Código se ha apartado de la doctrina de los arts. 526, 530 y 1802, estableciendo un ius singulare. En efecto, según los principios generales, la donación entera debiera ser nula, pero aquí, ante el precepto expreso del art. 1842, debemos concluir que la donación es válida, y lo único nulo es la parte de la cláusula que habla de los herederos o del tercero. b) La ley no nos da en cambio una solución especial para el caso de que la estipulación no fuera copulativa, sino exclusiva. Frente a ese silencio, la doctrina se ha dividido, pues afirman unos que en ese caso la donación es válida, y la cláusula debe reputarse no escrita, 7 mientras enseñan otros que la donación íntegra es nula. 8 Pareciera que a favor de la validez de la donación pudiera darse como argumento la analogía que existe con la hipótesis del art. 1842, e incluso el paralelismo con el caso del art.

Borda, Contratos, n° 1586. Acuna Aazorena, en Saívat, Fuentes, nota 156a, a a" 1680.

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§84. Reversión de las d o n a c i o n e s

3730. Sin embargo, nos pronunciamos a favor de la tesis que sostiene que la donación íntegra es nula, por las siguientes razones: En primer lugar, porque constituyendo el art. 1842 un ¿us singulare, no puede ser extendido más allá del caso que contempla. De allí que, para esta hipótesis no mentada expresamente, debe aplicarse la doctrina que emerge de los arts. 526, 530 y 1802 que conducen a la nulidad de la donación misma, y no meramente de la cláusula. En segundo lugar, porque no hay verdadera analogía entre la hipótesis de una estipulación copulativa y la de una exclusiva. En efecto: en la copulativa, además de una verdadera y propia reversión, media una sustitución fideicomisaria, mientras que en la exclusiva sólo hay esta última. De allí que si en la copulativa se tiene por no escrita una parte de la cláusula (la que contiene una sustitución fideicomisaria), se tiene en cambio por escrita otra parte de la cláusula (la que pacta una reversión), con lo que se respeta por lo menos algo de la voluntad contractual, en cuanto se la quiere como condicionada. Pero se advierte que si en la estipulación exclusiva se pretendiera tener por no escrita la cláusula en cuanto contiene una sustitución fideicomisaria, habría que tenerla por no escrita en su totalidad (pues, siendo exclusiva, es íntegramente fideicomisaria), con lo cual nada de condicionado quedaría en la voluntad contractual. En tercer lugar, no parece que puedan acercarse tanto los testamentos a las donaciones como para aplicar a éstas el criterio del art. 3730. 9 III. El predeceso sub conditione En la cláusula de reversión se sujeta la subsistencia de la donación al fallecimiento del donatario (o al de él y de otras personas) antes de la muerte del donante.

Comp.: la referencia a Rogron en García Goyeaa, comentario al art. 637.

§ci4. Reversión de las donaciones

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1. Posibilidades En cuanto a la manera de contemplarlo, se presentan diversas posibilidades: a) Cuando se estipula la reversión "para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos" (art. 1844, primer supuesto) u otros descendientes. La condición queda cumplida cuando ha fallecido el donatario, sobreviviendo el donante; y la condición fracasa cuando fallece el donante antes que el donatario. Para tener por cumplida o, en su caso, fracasada la condición, no interesa la razón de la muerte, salvo que la misma sea obra de la otra parte (arts, 537/8). b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y sus hijos o descendientes, "la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario" (art. 1844, segundo supuesto). Para las donaciones efectuadas después de que entró en vigencia el nuevo texto del art. 240 (.según ley 23.264; y, pues las leyes se presumen conocidas, por "hijos" debe entenderse tanto los biológicos (matrimoniales y extramatrimomales) como los de adopción plena. 10 En cuanto a los de 10 Para las donaciones anteriores a las modificaciones introducidas por la ley 23.264: 1. Darnos por reproducido el texto de nuestra edición 19S5, donde dijimos: "Será materia de interpretación de la voluntad, la de determinar a qué clase de hijos, a qué ciase de descendientes han entendido referirse las partes. "En principio, por 'hijos' debe entenderse los de la sangre, matrimoniales, de tal manera que no debe considerarse que el donatario ha fallecido teniendo 'hijos' que le sobreviven, si éstos son extramatrirnoniales o adoptivos. Ello es así, porque las condiciones deben cumplirse 'de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse' (art. 533), y, según nuestras costumbres y concepciones de la vida, cuando se habla de que alguien llegue a tener hijos se alude a los de la sangre, y dentro de éstos a los de legítima cohabitación. "Pero otra cosa puede resultar de las circunstancias, las que si no sirven para establecer la existencia de la cláusula de reversión (art. 1843) valen para determinar sus alcances. Así, habría que inclinarse a considerar como 'hijos' a los extramatrirnoniales, si éstos ya existían antes de !a donación, y su existencia era conocida por el donante, e igualmente como 'hijos' a los adoptivos, si la adopción era anterior a la donación, y conocida por el donante (Aubry et Rau, Cours, §700). En cuanto a los hijos legitimados, sea que la legitimación se haya producido antes de la

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adopción simple, entendemos que quedarán incluidos en la categoría de "hijos" si la adopción es anterior a la donación y su existencia conocida por el donante. c) Si la estipulación es para el caso de muerte del donatario "sin hijos", la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en el caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante" (art. 1844, tercer supuesto). Se advierten los puntos de contacto y los de diferencia entre este caso y el anterior. En ambas hipótesis, si el donatario premuere sin hijos, la reversión se opera. Pero en la cláusula "para el caso de muerte del donatario y sus hijos", mientras vivan los hijos el derecho permanece latente y sólo se extingue a la muerte de los hijos, en tanto que en la cláusula "para el caso de muerte del donatario sin hijo", desde que quedan hijos, el derecho de reversión se extingue. 2. Carácter de la enumeración La examinada enumeración de casos del art. 1844 no es exhaustiva, y ya lo anuncia el art. 1841 que habla genéricamente de herederos. Pues si como superviviente (beneficiario directo de la reversión) sólo puede ser tenido en vista el propio donante, otra cosa acontece con las personas de cuyo predeceso puede tratarse en la cláusula de reversibilidad. El motivo de la diferencia de régimen entre ambas hipótesis debe verse en esto: ampliar el número de beneficiarios sería facilitar la reversión (y caer en la sustitución fideicomisaria que la ley no quiere), en tanto que ampliar el número de personas, de cuyo predeceso se trata, es dificultar la reversión. Todo lo que tienda a limitarla es lícito.

donación, o después, debemos considerarlos iguales a los legítimos, ante la norma del art. 319 (Aubry et Rau, Cours, §700; Demolombe, Des donations) III, n° 508)." 2. Respecto al último párrafo transcripto (relativo a la legitimación por subsiguiente matrimonio) no creemos que constituya un obstáculo la derogación del viejo art. 319, pues de lo que aquí se trata es de interpretar la voluntad de las partes según la legislación existente al tiempo en que la expresaron.

§84. Reversión de las donaciones

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De allí que conceptuamos posible pactar la reversión: a) Para el caso de la muerte del donatario y de su cónyuge, e incluso para el de la muerte del donatario sin haberse casado, en estado de soltería, bastando con que se hubiera casado, aunque luego hubiera enviudado, para que la reversión no pudiera tener lugar (por analogía con la hipótesis de reversión para el caso de predeceso del donatario sin hijos). b) Para el de muerte del donatario y sus padres, o del donatario y de sus hermanos u otros parientes. c) No contraría los principios el que se contemple el predeceso de todos los herederos ab intestato, pues la norma del art. 1841 es suficientemente amplia. Y yendo más allá, reputamos válida la cláusula de reversión para el caso de predeceso del donatario "sin haber testado", y sin haber dejado por ende herederos testamentarios. d) Tenemos por válida cualquier otra cláusula cuyo resultado sea limitar la reversión. Por ejemplo: el predeceso sin haber obtenido un determinado título profesional, o el fallecimiento no sólo antes de la muerte del donante, sino además antes de determinada fecha. 3. Problemas Nos toca ahora examinar dos delicadas cuestiones: a) Supongamos que se ha pactado la reversión para el caso de predeceso del donatario y de sus hijos, y he aquí que el donatario fallece, y sus hijos repudian la herencia, la que pasa a otros herederos. ¿Se opera o no la reversión? Una pregunta análoga podemos verificar para el supuesto de reversión pactada para el caso de premuerte del donatario "sin hijos". En definitiva, para que se compute que a la muerte del donatario quedan hijos en el sentido de la cláusula de reversibilidad, ¿debe entenderse "hijos que acepten la herencia", o simplemente "hijos'? Sostienen unos que cuando los hijos repudian la herencia, se opera la reversión pues se da la hipótesis que el donante no quiso, a saber, que ante sus ojos, en vida, los bienes pasan a personas distintas de las que él tuvo en mira. Ense-

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ñan otros que la reversión no se opera, pues si se trata de la cláusula "en caso de predeceso del donatario y sus hijos", todavía no se ha cumplido con la condición prevista, que era la de que premurieran también todos los hijos, y si de la cláusula "en caso de predeceso del donatario sin hijos", ya al haber hijos se ha extinguido la reversión. Distinguen otros, en fin, y afirman u n a solución para la reversión en caso de muerte del donatario sin hijos, en tanto que defienden otra para el supuesto de reversión en caso de muerte del donatario y sus hijos. 11 Pensamos que la regla debe ser siempre la misma: es totalmente irrelevante que los hijos acepten o repudien la herencia. En efecto: si se trata de la cláusula "en caso de premuerte del donatario y de sus hijos", lo cierto es que mientras los hijos vivan, no se habrá cumplido la condición que abre la reversión. Es verdad que el donante verá en vida pasar los bienes a manos distintas que las de los hijos del donatario, pero después de todo exactamente lo mismo pasaría si los hijos aceptaran la herencia y luego la cedieran a título gratuito, pues tal acto no les está vedado, como no les está el que directamente donen a su vez la cosa donada a su causante. El donatario puede donar en vida del donante, y pueden hacerlo sus hijos, y contra ello nada puede hacer el donante a quien sólo le cabe esperar a que se cumpla la condición de predeceso de todos. Es verdad que el donante al pactar la cláusula de reversibilidad ha dicho bien a las claras que a su persona sólo antepone las del donatario y de sus hijos, y no las de otros, pero no lo es menos que el hijo que repudia la herencia de su padre donatario, está precisamente, al disponer, ejerciendo su posición de preferencia, y no sería de extrañar que lo hiciera precisamente para conservar el beneficio, 12 como acontecería por ejemplo, si el hijo del ejemplo hubiera recibido ese bien de su padre, a título de donación o de legado (art. 3355).

Sobre estas diversas teorías: Demolombe, op. cit., n° 502. Demolombe, loe. cit.

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En lo aplicable, lo mismo debe decirse para la cláusula "en caso de predeceso del donatario sin hijos". Desde que hay hijos a la muerte del donante, queda fallida la condición, y su suerte ya no puede verse afectada por acontecimientos posteriores como son los de que se acepte o repudie la herencia. Esta es por otra parte la solución que la ley da para la hipótesis de que luego se produzca el fallecimiento de los hijos, en vida del donante, pues extinguido ya el derecho de reversión, éste no renace, y fatal e irremediablemente el donante ve que los bienes donados pasan a otros. En definitiva: para que el hecho de la aceptación forme parte de la cláusula de reversibilidad, sería preciso que así hubiera sido estipulado. b) Y vengamos ahora a otro problema. Supongamos que se ha estipulado la reversión para el caso de predeceso del donatario y de sus hijos, y que habiendo fallecido el donatario, le sobreviven sus tres hijos, pero luego muere uno de ellos antes que el donante. El problema consiste en esto: ¿Se produce la reversión parcial a la muerte de ese hijo, o basta con que sobrevivan los otros dos hijos, para que no haya ya reversión alguna? Hay quienes distinguen, según que a la muerte de ese hijo, le sucedan sus hermanos, o personas distintas, porque razonan: en el caso de ene sucedan los hermanos, se respeta la voluntad del donante en el sentido de que los bienes donados no vayan a parar a manos distintas que los hijos del donante, en tanto que cuando suceden otras personas se da el caso de que el donante, en vida, asista a un destino distinto de los bienes. 13 Pero nosotros pensamos que no cabe verificar distinción y que la reversión no se opera en forma parcial por las siguientes razones: porque el cumplimiento de las condiciones es indivisible (art. 535); porque la letra de la ley supone que han fallecido todos los hijos para que se produzca la reversión (art. 1844), y porque en definitiva, las razones que nos han llevado a negar que sea preciso la aceptación de la he-

Para estas teorías: Demoionabe, op. ctt., a" 504.

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§84. Reversión de las donaciones

rencia por parte del hijo, militan aquí también para negar que se produzca la reversión parcial a raíz del fallecimiento de uno de los hijos. 14 IV. Régimen de la reversión Se aplican las reglas estatuidas para la condición resolutoria. 1. Pendente conditione Mientras no llegue el caso de reversión, si la cosa no ha sido entregada por el donante al donatario, éste es un acreedor bajo condición resolutoria, y después de la tradición, es un titular de dominio revocable (art. 2668). Como titular de un dominio revocable, el donatario puede enajenar la cosa, sin perjuicio de que la suerte final de esa enajenación dependa de las reglas que más adelante examinaremos. ¿Puede el donante prohibir al donatario que enajene la cosa donada? Puede hacerlo en el acto de donación, pero con los límites y alcances que resultan del art. 2613. 15 2. Cumplida la condición Producido el predeceso que se ha tenido en consideración, la reversión se produce automáticamente, sin necesidad de demanda alguna, 1 6 pues tal es la regla general de las condiciones. Ese cumplimiento de la condición opera con efecto retroactivo, y según el art. 1847 hace "de ningún valor la enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libre de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido".

Demolomhe, loe. cit. Comp.: Borda, Contratos, n" 1590. Contra: Touüier-Duvergier, Le Droit civil, III, a" 292.

§84. Reversión de las donaciones

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Pero esta norma debe ser interpretada en consonancia con todo el sistema de nuestro Derecho. De ahí que: no se aplica a los muebles en la medida en la que el adquirente se encuentra protegido por la norma de los arts. 2413 y 2671, y en cuanto a los inmuebles es inoponible a terceros si la cláusula de reversión no ha sido registrada (doctrina de los arts. 22 y 33, segunda parte del decreto-ley 17.801 de 1968). En definitiva, se aplica el régimen de las condiciones resolutorias, y en particular las reglas sobre perecimiento de la cosa y frutos. 1 ' 3. Fracaso Igualmente, se aplican a la reversión las reglan sobre la condición fracasada. V. Actos de disposición sobre el derecho de reversión Pendente conditione, el donante disfruta de un derecho de reversión que puede ceder y al que puede renunciar. Ese derecho no es transmisible a los herederos, ni puede ser objeto de una disposición mortis causa. 1. Cesibilidad El derecho de reversión es cesible. Claro está que el cesionario lo ejercerá en las mismas condiciones en que lo hubiera ejercido el cedente. De allí que por el hecho de haber sido cedido, no cambia en modo alguno la condición prevista que seguirá consistiendo en el predeceso del donatario (o del donatario y sus herederos) y la supervivencia del donante. Para nada contará por lo tanto que el cesionario sobreviva o no, si no ha sobrevivido el donante. 2. Renunciabilidad El derecho de reversión es renunciable.

Borda, Contratos, n" 1591.

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a) La ley se ha encargado de recordarlo expresamente, estatuyendo que el derecho de reversión es renunciable "antes de llegar el caso de reversión" (art. 1845). Ante la letra de la ley ("antes de llegar el caso de reversión") cabe preguntarse si es posible una renuncia después de llegado el caso. A nuestro entender, ello ya no es posible, porque el cumplimiento de la condición ha producido la aniquilación ¿pso ture de la donación. Lo único posible sería verificar una nueva atribución, y de allí que, si en esa situación, el donante dijera que "renuncia" a prevalerse de los efectos de la reversión ya producida, el acto tendría que ser juzgado como envolviendo una nueva atribución-donación. b) La renuncia puede tener distintos alcances, y ser general o especial, absoluta o relativa, total o parcial. Estas clasificaciones responden a distintos criterios que son susceptibles de combinarse, y de presentar incluso otras variedades. De renuncia general cabe hablar cuando simplemente desaparecen los efectos de la cláusula de reversión; de renuncia especial, cuando ellos subsisten, pero circunscriptos, como si el donante dijera que la reversión no funcionará si antes de llegado el caso de ella, el donatario ya enajenó la cosa recibida en donación. Por renuncia absoluta entendemos la hipótesis en la que se benefician de la misma todos, y por renuncia relativa aquella en que pueden invocarla sólo algunos, de tal modo que otros deben sufrir las consecuencias de la misma. Lo de renuncia total o parcial, en fin, tiene vinculación con el alcance objetivo de la declaración del donante. Es total, si afecta a todo el bien que fue objeto de la donación, parcial, si algo del bien es susceptible de la reversión, quedando a salvo de ella otra parte, ya cuantitativa, ya cuali•itiva. Estos conceptos se apreciarán mejor en los desenvolvimientos que siguen. 3. La enajenación de la cosa Supongamos que el donatario quiera vender el bien dona-

§84. Reversión de las donaciones

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do, transfiriendo en consecuencia de ello la propiedad a un tercero. Puede sin duda hacerlo, sin consultar para nada la voluntad del donante, pero difícil le será el conseguir un adquirente (sobre todo t r a t á n d o s e de inmuebles) que acepte cargar con el evento de la reversión, y si lo encuentra, ello fatalmente se reflejará en el precio. La solución está en obtener la r e n u n c i a del donante, quien dentro del juego de la autonomía de la voluntad puede expresarlo en forma relativa o absoluta. Lo expresa en forma relativa si se limita a afirmar que no invocará el derecho de reversión contra el adquirente, pero que los herederos del donatario deberán el valor de la cosa. Lo dará en forma absoluta, si queda entendido no sólo que la enajenación será inatacable, sino también que, producido el predeceso previsto, nada le deberán los herederos del donatario. El hecho de que el donante preste su asentimiento a la venta, implica, según el art. 1846, primera parte, una renuncia absoluta, esto es, "no sólo respecto del comprador, sino también respecto del donatario" (y, por lo tanto, de sus herederos). Pero claro está que el donante, al prestar su asentimiento a la venta, puede limitar los efectos de la renuncia, de tal modo que ella sea meramente relativa con relación al comprador, a cuyo respecto la reversión resultará inoponible. Estimamos que lo que el Código estatuye para la hipótesis de asentimiento con la venta debe hacerse extensivo al asentimiento prestado a una permuta, a una donación. 4. La enajenación parcial Bajo el número anterior hemos razonado sobre la base de que el asentimiento fuera prestado respecto a la enajenación por el donatario de la propiedad de la cosa donada. Pero pudiendo versar el acto de enajenación sobre-una parte ya cuantitativa, ya cualitativa de lo donado, cabe preguntarse cuáles serán los principios aplicables: a) Si la enajenación versa sobre una parte cuantitativa de lo donado, entendemos que los principios conducen a esto: la renuncia que conlleva el asentimiento es parcial, esto es, el

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§84. Reversión de las donaciones

derecho de reversión sólo queda renunciado con respecto a la parte cuya enajenación se asintió. Pero dentro del marco de esa parte, funciona con carácter absoluto (esto es, tanto con relación al adquirente como el donatario mismo), salvo que por restricción fruto de la autarquía privada el donante diera a su asentimiento los alcances de una renuncia relativa, con efectos exclusivos a favor del adquirente. b) Análogos principios deben aplicarse cuando la enajenación versa sobre una parte cualitativa del bien donado. Tal lo que acontecería si el donante de la propiedad asintiera a que el donatario constituyera un usufructo o una servidumbre predial. En tal hipótesis, la reversión afectaría a la nuda propiedad, y sería en principio absoluta y, por excepción, relativa. -5. La constitución de hipoteca ~\-'~- 'Tratándose del asentimiento a la constitución del derecho de hipoteca, el Código ha sentado otros principios. Ningún inconveniente hubiera habido en que el Código indujera del asentimiento prestado por el donante, una renuncia parcial, sí, pero absoluta, de tal manera que el donante producida la reversión recibiera el inmueble con el gravamen hipotecario que estuviera obligado a respetar tanto frente al acreedor hipotecario como al donatario (sus herederos) mismo. Pero los términos dol art. 1846 en su segunda parte no dejan lugar a dudas, y lo que la ley induce del asentimiento prestado es una renuncia parcial con efectos relativos, esto es, únicamente a favor del acreedor hipotecario, lo que implicará que los herederos del donatario (que no pueden invocar a su favor la renuncia) se verán obligados a redimir la hipoteca, cuando de haber sido la renuncia absoluta, hubieran podido seguir disfrutando de la posición anterior del donatario, quedando el donante en la posición de un tercero (caución real). 6. Intransmisibilidad mortis causa El derecho de reversión no pasa a los herederos del donante. La razón reside en esto: falleciendo el donante an-

§84. Reversión de las donaciones

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tes que el donatario, la condición del predeceso de este último no se habrá cumplido, y en consecuencia el derecho de reversión se habrá extinguido y mal puede quedar transmitido, como mal puede ser objeto de disposiciones testamentarias. Pero una vez producida la reversión, el derecho a la restitución de los bienes donados, pasa a los herederos.

§85. Reducción de las donaciones

I. Las donaciones

inoficiosas

Por el art. 1830, repútase donación inoficiosa "aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el Libro 4o de este Código". 1. Concepto Una persona puede hacer liberalidades por actos entre vivos, y por testamento, dentro de los límites de la porción disponible de sus bienes, pero debe dejar a salvo otra porción de los mismos que constituye la legítima de sus herederos forzosos. Si no respeta esos límites, y hace por ejemplo, en vida, donaciones que van más allá de la porción disponible, lo que exceda de ese valor constituirá una donación inoficiosa, porque habrá sido hecha "contra el oficio, piedad o afectos"1 de los vínculos que le unen con quien será su heredero forzoso. 1 García Goyena, Concordancias, nota al art. 954. Cabe, sin embargo, una observación: el calificativo de ''inoficiosa" aplicado a una disposición testamentaria, resulta apropiado, pues bien puede decirse que el causante, al mantener hasta el día de la muerte su testamento, obra contra el oficio del afecto al preferir a extraños, dándoles más allá de la porción disponible, pues no puede ignorar lo que está haciendo ya que se supone que conoce la composición de su patrimonio. Pero con el donante ocurre algo distinto, pues al tiempo de la donación no puede saber cuál será la composición de su patrimonio al día de su muerte, época en la que recién podrá conocerse si "fueron inoficiosas las donaciones" (art. 1831), pues recién entonces se calculará la legítima con un método común, tanto para las disposiciones testamentarias como para las donaciones. Otra cosa acontecía, según algunos, en el Derecho Romano, donde el cálculo de la porción disponible se hacía de modo distinto según que se tratara de la auerela inoffícwsi testamenti o de la quereía inofficiosi donationis, pues para aquélla se tomaba en cuenta el patrimonio a! tiempo del deceso, y para ésta, al tiempo de la donación (Maynz, Cours, §474, nota 15, y 4475. nota 64; comp.: Windscheid, Pandette, §586).

§85. Reducción de las donaciones

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En tal caso, el heredero cuya legítima no sea salvada, tendrá en sus manos eí arma de la reducción. 2. Objeto de este párrafo La reducción procede tanto contra las donaciones (arts. 1830/2), como contra las disposiciones testamentarias (art. 3601). Aquí, desde luego, nos ocuparemos de la reducción de las donaciones, aunque por fuerza de las cosas, algo tendremos que decir sobre las segundas, tanto más cuanto que en gran medida las reglas son comunes. 3. Acción y excepción La llamada "acción de reducción" constituye un arma a veces ofensiva, a veces defensiva. 2 Será ofensiva, y por vía de acción, cuando se trate de atacar una donación inoficiosa ya cumplida, será defensiva, y por vía de excepción, cuando el heredero forzoso se encuentre frente a una donación que todavía no ha sido efectivizada, y cuyo cumplimiento demanda el donatario con posterioridad a la muerte del causante. Y esto debe ser tenido presente a los fines de la formación de la masa de cálculo. 3 4. Requisito del fallecimiento La impugnación de las donaciones inoficiosas sólo es posible después que el donante ha fallecido. Tal es lo que resulta dei espíritu del art. 1831 4 y de la letra misma del art. 1832 que otorga la acción1' a los herederos forzosos allí citados, tanto más cuanto que a tenor del art. 3602, la formación de la masa de cálculo supone, como uno de sus elementos, el valor del relictum. - Baudry Lacantinerie et Coün, Donations, a" 843. 3 Como la cosa donada no habrá salido todavía del patrimonio del difunto (art. 577), aparecerá en el capital efectivo, y será preciso tener en cuenta la deuda a los fines de establecer el valor líquido al que se agregará la donación (esto es: el crédito que el donatario tiene por cumplimiento de la donación) según la regla del art. 3602 a la que nos referimos luego en el texto. 4 Salvat, Fuentes, n° 1651. Vwentis nuila est haereditas (Tropiong, Donations, n° 903).

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§85. R e d u c c i ó n de las donaciones

En vida del donante, nadie tiene acción. No la tiene desde luego el donante, y no la tienen quienes serán sus herederos. Debe sin embargo entenderse que también puede intentarse la acción de reducción en el caso de fallecimiento presunto, pues si bien el art. 28 de la ley 14.394 sólo habla de "los bienes del ausente" y el art. 1831 del Cód. Civil, se refiere al donante "fallecido", la remisión del art. 1830 conduce al art. 3282 que coloca a la hipótesis en una línea similar a la de la muerte. 0 5. Funcionamiento tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato Para la acción de reducción no interesa el-que la sucesión sea ab intestato o testamentaria. 6 El art. 3602 supone, es verdad, un testamento, puesto que habla de los "bienes quedados por muerte del testador", pero ello es así porque la ley se está refiriendo a la reducción de las disposiciones testamentarias que ha previsto el artículo anterior. Pero por la genérica remisión que verifica el art. 1830, debe concluirse que el art. 3602 se aplica también a la reducción de las donaciones, sin que tenga trascendencia el que el donante haya muerto intestado, porque entonces la ley testa en su lugar, ya que no podría pensarse que el donante, por el hecho de no testar, venga a privar indirectamente al heredero forzoso de su legítima. 6. Amplitud La pretensión de reducción, circunscripta a una determinada donación inoficiosa, a veces la afecta totalmente, a veces, la circunscribe a sus justos límites. A primera vista pareciera que cuando se obtiene la afectación total, resulta impropio hablar de reducción, pues reducir, es disminuir, dejando algo... Pero, como bien se ha señalado' la expresión es correcta, no referida a una dona^ Salvar, Fuentes, a° 1651; Demolombe, Donations, n° 194 6 Bibiloni. Anteproyecto, IV, pág. 403. ' Baudry Lacantinerie et Colín, Donations, n* 844; Demolombe, Donations, n3 189; Aubry et Rau, Cours, §683, noca 1.

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ción concreta, sino a la suma de las donaciones que hubiera hecho el causante, pues siempre alguna donación, o alguna parte de ella, queda. Si el causante hizo una única donación, ésa no será afectada totalmente sino disminuida; si hizo más de una, podrán quedar afectadas las últimas pero alguna anterior subsistirá o subsistirá en parte. La reducción, en efecto, se da hasta que queda cubierta la legítima (art. 1831). II. Sujetos de la acción de reducción La reducción no puede ser pretendida por cualquier heredero. El art. 1832 circunscribe el número de sujetos de ella. 1. Heredero forzoso Es preciso, en primer lugar, que se trate de un heredero forzoso, es decir, de un heredero que tenga asignada por la ley una legítima (arts. 3591 y 3714). Esto, por lo demás, es obvio, pues sólo cuando hay legítima cabe plantearse el problema de si el donante excedió o no en sus donaciones, de la porción disponible. De la redacción de la ley resulta que es preciso que concurran ambas calidades, esto es, la de ser "heredero" 8 y la de serlo con el carácter de "forzoso". Al renunciante se lo juzga como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353) y en consecuencia no puede intentar la ac-

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Sea que haya aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario (Baudry Lacantinerie et Coíin, Donations, n° 860). La cuestión de saber si e¡ heredero que ha aceptado ia herencia pura y simplemente, podía o no accionar en reducción, ha dado lugar a algunas dificultades, como puede verse en Troplong, Donations, n° 940, cuando el heredero ha tomado posesión de los bienes sin inventario. Este último aspecto no deja de tener su interés atento a lo normado por el art. 1831 que supone que por el inventario se ha llegado a conocer que la donación resulta inoficiosa. ¿Sería del caso el concluir que, del hecho de no haber practicado inventario el heredero, debe deducirse que ha renumeiado tácitamente a la acción? Lafaille (Sucesiones, n° 242, nota 172) no lo cree, y seguimos su enseñanza; una cosa es que el inventario sea, a tenor del art. 1831, la oportunidad de conocer la ínoficiosidad, y otra muy distinta que el hecho de no haberlo verificado haga perder la acción.

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ción de reducción; a ello conducen los principios, habiendo sido derogada la disposición del antiguo art. 3354 que permitía repudiar la herencia y tomar la legítima.9 Pero podrán intentar la acción quienes acudan por representación del renunciante (art. 3554) lo mismo que los que lo hagan por representación del indigno (art. 3301) y del desheredado (art. 3749). Hay un caso límite: el del heredero preterido. Pues su legítima debe quedar a salvo (art. 3715), goza de la acción de reducción. 2. Hipótesisde la nuera viuda-ydelhijo-adoptivo La enumeración de los distintos casos de herederos forzosos y examen en particular de ellos, corresponde al Derecho sucesorio. Sin embargo, por las particularidades que presentan, hay dos hipótesis sobre las cuales creemos necesario detenernos a los fines de sentar nuestra opinión en lo que al tema en estudio interesa: a) El primer caso, es el del derecho concedido a la nuera viuda en la sucesión de los suegros, por el art. 3576. bis. Sobre la naturaleza jurídica de esta figura, se han sustentado las más dispares opiniones,10 y la cuestión tiene una enorme trascendencia desde el punto de vista de la acción de reducción, que en la letia de la ley ha sido concedida a los herederos forzosos (arts. 1832, 3600/1), por lo que el negarle a la nuera viuda, ya el carácter de heredera, ya el de legitimaria, conduciría, por vía de consecuencia, a negarle la posibilidad de intentar la acción de reducción, pues la ley

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Sobre la derogación del art. 3354: Moreno Dubois Tejerina, en Examen y crítica de la Reforma, coordinado por Morello Portas, pág. 35, y aHí, la opinión de Goyena Copello según quien el texto "salió por la puerta y entró por la ventana" del art. 3115. *" Poviña (Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, núms. 61 y sigs.) examina las tesis que afirman que: a) es heredera; b) hay una representación anómala; c) es legataría legal de cuota; d) es heredera de vocación limitada; e) es legitimaria no heredera; 0 es sucesora universal no heredera. Sobre el tema, véase: Moreno-Dubois-Tejerina, "Derecho conferido a la nuera viuda sin hijos en la sucesión de los suegros", en Examen y crítica... citado; Maffia, El derecho sucesorio en la Reforma del Código Civil, amas. 1\ y siguientes.

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exige la concurrencia de ambos caracteres. Nosotros entendemos que es una heredera forzosa de vocación limitada, cuyos derechos, incluso en materia de reducción se miden en la cuarta parte de lo que hubiera correspondido al esposo. Para considerarla heredera forzosa, nos basta con su inclusión en el capítulo III del título sobre el orden en las sucesiones intestadas, no porque creamos que en la interpretación sea decisivo el argumento del método, sino porque en este caso, el método tiene jerarquía legislativa, atento a lo prescripto por el art. 3592, el cual a su turno está incluido en el título destinado a tratar de la porción legítima de los herederos forzosos. b) El segundo deriva del régimen de adopción (arts. 311/40 según ley 24.779). u El problema no surge para el caso de la adopción plena, que tiene los máximos efectos, pues, por un lado, incorpora al adoptado a la familia del adoptante confiriéndole una filiación que sustituye a la de origen, y, por el otro, extingue el parentesco de sangre anterior con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 323). El adoptado, en consecuencia, deja de ser heredero forzoso o de tener herederos forzosos en su familia de sangre, y pasa a serlo y a tenerlos, en la de-adopción. La situación del adoptado pleno, desde el punto de vista del Derecho sucesorio debe ser juzgada como si hubiera sido engendrado por el adoptante (art. 240, según ley 23.264). El problema existe, en cambio, para la adopción simple, y bajo varios aspectos. a') El adoptante es heredero forzoso del adoptado "en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni ei adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito 11 En los puntos que trataremos, no hay innovaciones de interés respecto aJ que resultaba del establecido por el decreto-ley 19.134, por lo que conservan interés los desarrollos sobre este último de: Zannoni-Orquin, La adopción; MorenoDubois-Tejerina, "VocaciÓE sucesoria ab intestato del adoptante", en Examen y crítica... citado.

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de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres biológicos" (art. 333). Habrá que formar dos masas hereditarias 1 2 Y resulta evidente que el adoptante no podrá demandar la reducción de donaciones que el adoptado simple hubiere hecho con bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, las que no se computarán para calcular su legítima. 1 3 En suma, sólo podrá demandarse la reducción de las donaciones hechas con bienes que de no haber mediado las mismas, hubieran entrado en la masa hereditaria respectiva. b') En la sucesión de los ascendientes del adoptante, el adoptado y sus descendientes heredarán por representación pero no son herederos forzosos, y por ende, no pueden de-' mandar la reducción; en cambio, en la sucesión del adoptante, los descendientes del adoptado son herederos forzosos (art. 334) y gozan de la acción de reducción. 14 3. Existencia al tiempo de la donación No basta con que se trate de un heredero forzoso. La ley exige algo más, pues habla de los herederos forzosos "que existían en la época de la donación" (art. 1832. inc. 1). ¿Qué debe entenderse aquí por "existían"? a) Es preciso, en primer lugar, la existencia física en el momento de la donación. Esto es evidente, debiéndose tener presente que la existencia de las personas comienza desde la concepción (art. 70). 15 b) Es preciso, además, que esa existencia física esté acompañada del vínculo que otorgará la calidad de heredero forzoso. 12

Poviña, Sucesión de los cónyuges, cit., a" 80. Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., pág. 635. 14 En la 2a. edición, agregábamos que "para una y otra hipótesis, la posibilidad de heredar depende, tratándose de descendientes extramatrimoniales del adoptado, de que no se dé la prohibición hereditaria del art. 3582 del Código Civil". Suprimimos esa aclaración, en atención a que el art. 3582 ha quedado derogado por la ley 23.264. lo El art. 70 habla de la concepción "en el seno materno". Ante los nuevos métodos (que lamentamos) de fecundación in vitro, empleamos en el texto una fórmula más general, pues la concepción se produce extracorpóreamente. Dejamos constancia de que, en el momento en que escribimos esta nota, tramitan en el Congreso diversos proyectos regulando la fecundación in nitro. 13

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Esto resulta superfluo subrayarlo para los ascendientes y descendientes de la sangre, pues con el comienzo mismo de la existencia, surge el vínculo que otorgará la calidad de heredero forzoso. Pero otra cosa acontece con los que no tienen con el causante un vínculo de sangre: cónyuge, nuera viuda y parientes en razón de adopción. Quien ya existía como persona, pero no como cónyuge al tiempo de la donación, no puede demandar la reducción. 16 No puede demandársela en el caso de que el vínculo haya sido generado por adopción, si la liberalidad se hizo antes de la fecha a la que -según el art. 322- se "retrotrae la sentencia que acordó la adopción. Para la hipótesis de la acción intentada por la nuera viuda, el problema es más delicado. En definitiva se trata de saber si ella ejercita la acción de reducción que hubiera correspondido al esposo, o si lo que intenta es su propia acción de reducción. Nos inclinamos a p e n s a r que lo que ejercita es su propia acción de reducción. Que su porción legítima se mida en la cuarta parte de la que hubiera tenido el esposo 17 es una cosa; que en defensa de esa porción legítima así computada tenga derecho a intentar la reducción, otra distinta. Y concluimos de allí que para intentar la reducción, será preciso que la donación atacada se haya hecho después que ella adquirió la calidad de nuera viuda, es decir en una época en la que pueda predicarse que la actitud del donante ha sido contra el oficio del afecto a ella debido. En suma, las donaciones anteriores a su estado de viudez serán computadas en los términos del art. 3602 para calcular la porción legítima que hubiera correspondido al esposo, de vivir, y en base a ello, determinar el cuarto que corresponde a la viuda; pero una vez calculado ese cuarto, la reducción sólo podrá ejercitarse sobre los legados, y sobre las donaciones posteriores a su viudez, no sobre las anteriores que quedan inatacables. 1 8 Borda, Sucesiones, n" 974. Moreno-Dubois-Tejenna, op. cit., pág. 635. Este es un problema, nos parece, paralelo ai de ¡a colación, sin que e/lo signi-

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4. Supuesto de los nacidos después Al requisito de la existencia al tiempo de la donación, la ley formula una excepción en los siguientes términos: "empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". Se ve que la norma general es la necesidad de la existencia, sin duda porque el legislador no quiere limitar la generosidad del donante y poner en peligro las donaciones en mira a herederos forzosos que todavía no existen, 1 9 pero que aquí le ha parecido bien el establecer una excepción a favor de los descendientes nacidos después, que por una especie de vía refleja, se benefician de la acción que tiene el descendiente que ya existía al tiempo de la donación. Ahora bien: a) Para que un descendiente nacido después de la donación tenga derecho a ejercer la acción, es preciso que sobreviva al donante un descendiente que ya existía a la época de la liberalidad. Así, si el donante, teniendo un hijo, hace una donación, y luego el hijo fallece, no porque nazca después otro hijo, éste tendrá la acción de reducción, pues no se da el caso de supervivencia de aquél. Esto resulta del verbo empleado por el legislador: "si existieren". b) Cuando la ley habla de "descendientes nacidos después de la donación", la expresión debe ser rectamente entendida. Los concebidos antes y nacidos después, no son descendientes que tengan por vía refleja la reducción, pues la disfrutan directamente, ya que entran en la categoría de los que "existían" a la época de la donación, pues no sería de creer que de forma tan incidental el Código haya roto con la normativa del art. 70. De allí que por "nacidos después", debe entenderse "concebidos (y en consecuencia nacidos) después". fique confundir este instituto con el de la reducción. ¿Debe la nuera viuda colacionar lo recibido por el marido? Pensamos que debe computarlo como ya recibido por el marido para determinar qué es lo que éste hubiera podido esperar pero no está obligada a colacionar, y en consecuencia, no puede resultar deudora. Sobre este tema de la colación: Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., págs. 636/637. *" Borda, Sucesiones, n° 974.

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c) La ley no distingue entre descendientes matrimoniales y extramatrimoniales; unos y otros quedan incluidos. 20 d) En el concepto de "descendientes" debe incluirse (art. 240) a los que lo son por adopción plena (adoptado y sus descendientes) pues el así adoptado tiene, en la familia del adoptante, "los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico" (art. 323). Y, tratándose de la sucesión del adoptante, en la adopción simple, debe incluirse en el concepto al adoptado (art. 329) y sus descendientes (art. 334). e) Los otros herederos forzosos no quedan incluidos en la excepción, ni como sostenes de la acción, ni como disfrutadores de ella por vía refleja. La ley no se ha conformado con que existiere un heredero forzoso con derecho a ejercer la acción, sino que ha exigido que se trate de un descendiente, y en habiendo ese descendiente, no ha dicho que les compete la acción a los herederos forzosos que surgieren después, sino que ha hablado de los descendientes que nacieren después. 2 1 5. Los acreedores Se admite en general que la acción de reducción de las donaciones pueda ser demandada por vía subrogatoria por los acreedores del heredero forzoso, negándose que puedan utilizar esa vía los acreedores del causante salvo que el heredero hubiere aceptado la herencia pura y simplemente. 22 -° En la 2a. edición formulábamos distinciones -cuando los descendientes no eran todos de una misma clase- atento a lo proscripto por el art. 3596 del Código, y el art. 9 de la ley 14.367. La ley 23.264 derogó la ley 14.367 y el art. 3596. 21 Si al tiempo de la donación hubiere un cónyuge, él podrá intentar la reducción, pues es un heredero forzoso, pero su calidad no bastará para servir de soporte a la reducción que intenten los hijos, pues el cónyuge no es un descendiente. E igualmente, si al tiempo de la donación había un hijo, y luego el donante contrae matrimonio, aquél podrá ejercer la reducción, pero no el cónyuge supérstite. 22 Sobre estas situaciones se enseña: a) Los acreedores del legitimario pueden ejercer la acción: Pothier, Donations, n° 217; Troplong, Donations, n° 930; Demolombe, Donations, n° 210; Aubry et Rau, Cours, §685; Lafaille, Sucesiones, n" 241; Rébora, Sucesiones, §392. b) Los acreedores del causante no podrán intentar la acción mientras el heredero no haya aceptado la herencia pura y simplemente. Si son anteriores a la donación, tendrán la acción pauliana (dándose los extremos de la misma), pero no

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A nosotros nos parece que ningún acreedor (ni los del causante, ni los del heredero) puede pretender ejercer la acción por vía subrogatoria. Desde el punto de vista de la redacción de la ley, ella nos dice que la reducción "sólo" puede ser d e m a n d a d a (art. 1832) por las personas que enumera. Y desde el punto de vista de u n a idea ética, nos parece que no cabe violentar la actitud de quien respeta las liberalidades que el causante hiciera en vida, tanto más cuanto que históricamente la reducción respira un fondo de injuria.-- 3 Constituye un problema completamente distinto el de determinar si los acreedores del heredero, y si los acreedores que lo fueron del causante, pueden aprovechar del resultado de la reducción intentada con éxito por el heredero. Los acreedores del heredero, haya éste aceptado pura y simplemente, o bajo beneficio de inventario, pueden accionar sobre el emolumento obtenido en la reducción. 24 En cuanto a los acreedores del causante, pueden sin duda obrar igual, frente a un heredero que ha aceptado la herencia pura y simplemente, pues éste ha quedado convertido en su propio deudor. 25 podrán ejercer la de reducción; si son posteriores, ¿qué daño les ha causado la donación? Demolombe, Donations, n° 219; Troplong, Donations, n" 912; Baudry-Lac a n t i n e r i e et Colín, Donations, a" 872; LafaiUe, Sucesiones, n° 241; Rébora, Sucesiones, §392. c) Pero esos acreedores que lo fueron del causante, podrán intentar la reducción por vía subrogatoria, cuando el legitimario haya aceptado la herencia pura y simplemente, porque entonces se habrán convertido en acreedores de éste: Demolombe, Donations, n" 220; Troplong, Donations, n° 912; Aubry et Rau, Cours, §685; Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n° 874. Lo La querela inoffíciosae testamenti, en sus orígenes, suponía la prueba de que el accionante ''no había merecido la ofensa que el testamento le infligía" (Maynz, Cours, §475); moldeada la mofficiosae donationis con arreglo a ella, estaba "subordinada a la condición de que la exclusión fuera injusta" (Girard, Manuel, pág. 881). 24 Para la acción de los acreedores del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, dirigida contra los bienes de la sucesión, se plantea un problema, ante los derechos de los acreedores de la herencia (comp.: Borda, Sucesiones, n" 336). Pero dicho problema no existe cuando la ejecución se dirige contra el emolumento de la reducción, sobre la cual los acreedores de la herencia carecen de derecho. 25 Todos ios autores que enseñan que los acreedores de la herencia pueden intentar la acción por vía subrogatoria cuando el heredero ha aceptado pura y simplemente, s u s t e n t a n a fortiori, esta consecuencia. Nosotros, que le negamos la

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Pero si el heredero ha aceptado bajo beneficio de inventario, entendemos que el acreedor del causante no puede aprovechar del beneficio obtenido con la reducción. 26 El heredero sólo está obligado "hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (art. 3371) y el emolumento de la reducción no lo ha encontrado en la herencia, sino que lo ha conquistado del donatario. 27 III. Naturaleza jurídica de la acción de reducción La acción de reducción tutela la legítima. Sobre su naturaleza jurídica existe un problema en nuestro Derecho, cuya solución tiene trascendencia en múltiples temas de detalle. Se trata de saber si es una acción personal o real, y si se persigue con ella la restitución del valor excedente, o del bien mismo que fuera donado, en la proporción suficiente para cubrir la legítima. Para quienes piensen que la acción es real, irá de suyo que lo reclamado será el mismo bien donado, persiguiéndolo en manos de terceros. Para quienes entienden que la acción es personal, todavía quedan esos dos puntos a dilucidar. Pues por una acción personal puede demandarse la restitución en especie, 28 e incluso, con efectos persecutorios frente a terceros, sin que por ello quede confundida con una acción real. 29

subrogación, sólo admitimos que puedan aprovechar dei emolumento ya ingresado ai patrimonio de! heredero. 26 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n° 873; Borda, Sucesiones, n° 745. 27 Troploug, Donations, a" 924. 2S Así, por ejemplo, para Borda, Sucesiones, !a acción es personal (a" 161) pero persigne la restitución en especie, trátese de donaciones a extraños (n° 989) y estén en juego inmuebles o muebles (n° 990), como de donaciones a herederos (n° 996). Aunque no compartamos su tesis no podemos menos que poner de resalto la coherencia del pensamiento, que aplica constantemente la misma solución para las diversas hipótesis. Sobre la naturaleza jurídica de la acción de reducción véanse los interesantes desarrollos de di Castelnuovo en "Donaciones a terceros..." (Rev. Not., a° 916) y en "El distracto..." (Rev. Not., n° 919) donde se habia dei caso "Escary vs. Pietranera". i9 El interés de !a distinción se aprecia en caso de quiebra o concurso, pues no es lo mismo reivindicar que presentarse como acreedor.

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—§°5r Reducción de las donaciones

Hay que convenir en que el tema es arduo, ante una regulación no sólo insuficiente por parte del Código, sino hecha incluso a través de normas de difícil conciliación. Nosotros pensamos que se trata de una acción personal que pertenece al género de las acciones de inoponibilidad, de entre las cuales el ejemplo más relevante está dado por la acción pauliana {supra, §34, VI, 2). 1. El art. 3955 Si la solución de los problemas de Derecho positivo debe hacerse en base a los textos, no cabe prescindir, para el sub examen, del art. 3955. Sería contrario a toda sana interpretación el-tratar de construir una doctrina prescindiendo de él, para luego, al encontrarlo, pretender tenerlo por no escrito so pretexto de que no se ajusta a dicha doctrina, cuando, de haberlo valorado desde el principio, acaso se hubiera llegado a u n a construcción completamente distinta. No eludamos por lo tanto el desafío del art. 3955 y comencemos por transcribirlo: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante." El texto llama a la reducción "acción de reivindicación", y la acción de reivindicación es, sin duda, una acción real (art. 2757), presentándosela aquí con uno de los caracteres que la definen, que es precisamente la posibilidad de su ejercicio contra terceros. A mayor abundamiento podría recordarse que el texto ha sido tomado del §213 del Cours de Aubry et Rau, quienes expresamente han recordado en la nota 7 del §685 quáter, que, aun cuando con ciertas particularidades, la acción de reducción es una reivindicatoría. ¿Significará ello que la de reducción es una acción reivindicatoría en nuestro Derecho? Estimamos que no: a) Los textos se emancipan de sus autores concretos, y doblemente de sus fuentes respectivas.

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Si los textos no se emanciparan de sus autores concretos, tendríamos que concluir que, así como de la nota 7 al §685 quáter de Aubry et Rau, extraemos sin duda alguna que el pensamiento de éstos fue que la denominación dada de "acción de reivindicación" en el §213 era deliberada, pues se trataba propiamente de una reivindicatoría, así también tendríamos que concluir a la inversa, que en nuestro art. 3955 con lo de "acción de reivindicación" se alude a una acción personal, pues en la nota al art. 4023, Vélez ha dicho que la acción para pedir la legítima que corresponde por ley, no es una acción real... Se comprende que este modo de razonar, 'lejos de dar un argumento a la tosis que combatimos, lo proporcionaría a favor de la que defendemos. Pero, leales a lo que conceptuamos la correcta hermenéutica, no computamos ello a nuestro favor. Perseguimos encontrar el pensamiento autónomo que vive en el seno de la ley, y las notas del Código no son ley. b) El art. 3955 llama a la reducción "acción de reivindicación". Pero, ¡qué curiosa acción reivindicatoría ésta! La acción reivindicatoría "nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares" y se ejerce contra quienquiera se encuentre en posesión de ellas (art. 2758). Por de pronto, calificar a la acción de reducción como "reivindicatoría" en todas las hipótesis, no sería posible, pues "no son reivindicables los bienes que no sean cosas" (art. 2762), con lo cual habría que admitir que por lo menos cuando el acto impugnado es una cesión-donación, no cabe hablar de reivindicatoría. A ello se agrega que cuando se habla de reivindicación referida a cosas, quedan incluidos tanto los inmuebles como los muebles, pues unos y otros son susceptibles de este remedio protector. ¿Por qué el art. 3955 sólo alude a inmuebles? No se diga que, porque refiriéndose el mismo a los efectos reipersecutorios era inútil el hablar de los muebles, atento a la regla del art. 2412, porque acontece que en nuestro sistema, la regla del art. 2412 se encuentra iluminada por la doctrina del art. 2767 tomada del Código de Austria,

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de lo que resulta que hay reivindicación mobiliaria contra terceros adquirentes a título gratuito. 3 0 Por otra parte, si la acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, ¿dónde está el dominio que el legitimario tendría sobre los bienes donados? Podríamos admitir ese dominio si la reducción operara ipso ture, por ministerio de la ley, al producirse el fallecimiento del causante, en cuyo caso, ipso iure quedaría extinguido el dominio del donatario, conceptualizado como una propiedad revocable "por una causa proveniente de su título" (art. 2663). Pero no; aquí la reducción supone una pretensión intentada por el legitimario, de cuyo arbitrio depende, y sólo el éxito de ella posibilita la persecución frente a terceros. 3 1 A lo que se agrega que si lo tutelado es la legítima, ésta no implica un derecho sobre cosas particulares, sino sobre una parte, 3 2 que puede quedar satisfecha por los más distintos medios. Y finalmente, si fuera una reivindicatoría, ¿por qué se limita el art. 3955 a hablar de una persecución contra "terceros adquirentes de inmuebles"? La reivindicación, de ser tal, iría no sólo contra los terceros adquirentes, sino contra quienquiera estuviera en posesión de la cosa, y por lo tanto, también contra el usurpador del donatario. Se dirá que contra ese tercero podrá irse por vía subrogatoria (art. 1196), pero ejercer por subrogación no es tener la acción reivindicatoría, que, por hipótesis, pertenecería a otro... c) El art. 3955 establece que esa reivindicación "no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Luego, prescribe desde la muerte. Está en juego aquí la prescripción liberatoria, pero ocurre que la acción reivindicatoría no está sujeta a dicha prescripción bien que su ejercicio pueda quedar paralizado por una •^ Peña Ouzmán, Derechos reales, náms. 289 y 2172. 31 Demolombe, Cours, n° 191. 32 Decimos "pars" sin otro calificativo, para no tomar partido ea la cuestión de si ¡a legítima es una pars bonorum o una pars hereditatis (sobre esto: Zannoni, Derecho de las sucesiones, §128) que tanto ha agitado a auestra doctrina, y que creemos que !a s e g u i r á agitando, pese a la derogación del art. 3354. Con esto entendemos postular la validez del argumento con prescindeocia de ese problema.

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prescripción adquisitiva cumplida a favor del poseedor. Pero claro está que las consecuencias no son las mismas. 3 3 2. Nuestra opinión Leído el art. 3955, lo menos que podemos concluir es en que se contradice: llama "acción de reivindicación" a algo que, por la misma descripción que luego hace, no puede ser una acción de reivindicación en el sentido definido en el art. 2758. Es algo, sin duda, distinto a eso. El art. 1821 nos abre una puerta para continuar con el razonamiento, pues él nos habla de una anulación por vicio "de valor de la cosa donada" (supra, §78, IV). Combinando eí art. 1821 con el art. 3955, y dando a cada uno lo suyo, tendríamos que concluir que la reducción tiene por fin la "anulación" (art. 1821) con efectos persecutorios respecto a terceros (artículo 3955). Pero, ¿persecutorios de qué? Haciendo primar la letra del art. 3955 podríamos pretender que de la cosa, del mismo modo que las acciones de nulidad posibilitan la reivindicatoría, abriendo el camino a las mismas (art. 2778), con lo cual quedaría explicada la contradicción del art. 3955, ya que lo que prescribiría no sería la reipersecución, sino su antecedente lógico que sería la anulación. Mas, ¿por qué la cosa, si lo que está en juego es el "valor" (art. 1821) de la cosa? Para calcular la legítima se tienen en cuenta valores (art. 3602) y quien recibe el valor a que tenía derecho, no puede intentar la reducción. No parece correcto el suponer que quien no recibe ese valor, pueda intentar la reducción para obtener un bien concreto. 34

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Por ejemplo, no es lo mismo decir que la reivindicatoría se extingue a los 20 años, que afirmar que queda paralizada por la prescripción adquisitiva larga de 20 años. Si A (dueño) es privado por B, y pasados los 19 años, pero sin haberse cumplido los 20, B es desposeído por C, mientras este último QO haya cumplido en su cabeza los 20 años, sufrirá la reivindicatoría de A, puesto que no puede aprovechar de la posesión tenida por B, ya que, por hipótesis, éste no es su antecesor. 34 El argumento que con anterioridad a la Reforma diera Borda (Sucesiones, a" 989), a cuyo tenor el legitimario tendría interés en la restitución en especie ante e¡ fenómeno de la variación de valor pecuniario entre la fecha de la donación y la dei deceso, ya no es esgrimibíe ante la nueva redacción del art. 3602.

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Pero se dirá: ¿acaso las acciones de nulidad no son precisamente la antesala de acciones reivindicatorías? Contestamos: en el lenguaje de nuestro Código, no siempre, y es del lenguaje de él del que estamos hablando. Pues nuestro Código engloba bajo el nombre de "nulidad", también a la inoponibilidad como puede verse de los arts. 1044/5 donde se incluye en el concepto al supuesto que abre la acción pauliana, la que, como es sabido, no persigue la invalidación del acto, sino salvar el obstáculo que se opone al derecho del accionante. El interés es la medida de las acciones en justicia. De lo que se agravia el legitimario es del "valor" (arts. 1821, 1830, 3602); tenga ese_valor, y cese su interés. Naturalmente que esa inoponibilidad va a funcionar también frente a terceros, pues lo dice el art. 3955, por lo menos hasta allí donde otros principios detengan la persecución. Pero esto no significa que se trate de una acción reivindicatoría, pues la pauliana no es reivindicatoría y funciona frente a terceros... IV. Formación de la masa de cálculo Donación inoficiosa es aquella cuyo valor excede de la porción disponible (art. 1830). P a r a establecer lo que es la porción disponible, habrá que determinar previamente la masa (llamada masa de cálculo, masa a comparar) que sirva de cálculo tanto para la legítima como para la porción disponible. Pues en definitiva, la porción disponible es todo aquello que queda de la masa a comparar, una vez salvada la legítim a . Así, por ejemplo, si toda la m a s a a comparar, vale $100.000 y se trata de los hijos, cuya legítima es de los cuatro quintos (art. 3593), la porción disponible será del quinto restante, o --ea de un valor de $ 20.000, en el ejemplo dado. La masa de cálculo se forma según la regla del art. 3602. 1. Elementos que la forman La masa de cálculo se forma con el valor de tres grandes conceptos:

§85. Reducción de ias d o n a c i o n e s

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a) De los bienes quedados por muerte del testador, que constituyen el capital efectivo.^5 b) De las deudas que deben deducirse, constituyendo el pasivo computable. c) De las donaciones que hubiera hecho en vida el causante. 2. Orden en el que debe deducirse el pasivo He aquí un delicado problema. Se trata de saber si el pasivo debe ser deducido sólo del activo efectivo, o de la suma del activo efectivo más las donaciones. Cuando el activo efectivo supera o iguala al pasivo, el problema carece de interés, porque el resultado va a ser igual, ya se siga un criterio, ya sé adopte el otro. Si suponemos un activo efectivo de $150.000, un pasivo de $50.000, y donaciones por $200.000, el resultado va a ser de $300.000, sea que primero se reste el pasivo del activo, para sumar luego las donaciones ($150.000 - $50.000 + $200.000 = $300.000) o que se sume el capital efectivo más las donaciones para rest a r luego el pasivo ($150.000 + $200.000 - $50.000 = $300.000). La masa a comparar será siempre la misma, y en consecuencia, por cualquiera de los dos métodos se obtendrá igual cálculo para la legítima y para la porción disponible. Pero cuando el activo efectivo es inferior ai pasivo, todo cambia, y la forma correcta de determinar la masa a comparar, es deduciendo el pasivo sólo del capital efectivo, lo que conduciendo a un resultado negativo, debe ser computado como valor cero, con lo que se llega al resultado de que el valor de la masa a comparar queda exclusivamente formado por el de las donaciones. Ello es así, porque cargar el pasivo sobre las donaciones carecería de sentido, ya que el valor de éstas no responde por las deudas de la herencia. 3 6 Supongamos por ejemplo, que en la masa hay $150.000 de activo; $350.000 de pasivo, y $200.000 de donaciones. Si procediéramos a sumar el activo más los donaciones, restan35

"Masa efectiva" la llama Demolornbe, Donations, n° 251. Ea cuanto a si los acreedores de !a herencia pueden cobrarse del emolumento que se obtenga de la reducción, supra, nota 25. 36

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do recién el pasivo, tendríamos esta consecuencia: que el valor de la masa a comparar sería cero ($150.000 + $200.000 $350.000 = 0). Si ése fuera el resultado, parecería que el legitimario podría decir: siendo cero el valor de la masa a comparar, es también cero el valor de la porción disponible, y en consecuencia todas las donaciones deben ser aniquiladas. Pero en seguida se advierte que los donatarios podrían replicar que, siendo cero el valor de la masa a comparar, es cero el valor de la legítima. Varíese como se variare el ejemplo, se advertirá que mientras el pasivo sea mayor que el capital efectivo, el resultado que se obtendrá será un valor que no permitirá conciliar la porción disponible, así calculada, con la legítima tomada sobre la misma base. Así, si variando el ejemplo dado, suponemos que el pasivo sólo llega a $250.000, tendremos como r e s u l t a d o $100.000 ($150.000 + $200.000 - $250.000 = $100.000). Ahora bien: sobre $100.000, la legítima de los hijos (cuatro quintos) es de $80.000 y la porción disponible de $20.000. Si se tomaran en cuenta esos datos, resultaría que a los donatarios que han recibido $200.000, aún deduciendo los $80.000 p a r a s a l v a r la legítima, les quedan $120.000, superiores a la porción disponible, que por hipótesis es de S20.000; y si las donaciones sólo se respetaran basta $20.000 (porción disponible) se daría entonces a los legitimarios del ejemplo $180.000 es decir más de lo que la legítima les atribuiría. Evidentemente, no es ésa la forma de calcular. La correcta es ésta: del activo efectivo ($150.000) se resta el pasivo ($250.000 en el segundo ejemplo) con lo que se obtiene una suma negativa, que se computa jurídicamente como cero; hecha esta operación, se suman las donaciones (por hipótesis $200.000) y se tiene como resultado el de $200.000, que es el valor de la masa a comparar, en base a la cual se determina la legítima de los cuatro quintos ($160.000) y la porción disponible ($40.000). Y si en otras legislaciones, por la redacción de la norma 3 7 7

Es lo que ocurre en el Derecho francés, donde ia doctrina liega a la solución

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el tema pudiera prestarse a ciertas cavilaciones, el mismo no debe ofrecer dificultad en nuestro Derecho. Desde que la ley en el art. 3602 ha dicho que al "valor líquido" de los bienes hereditarios, se agrega el de las donaciones, resulta claro que la deducción del pasivo es previa a la agregación de las donaciones, y que los únicos resultados que se computan de esa deducción son los que arrojan un saldo positivo, pues la ley ha hablado de un "valor" líquido, y no hay valor si no existe algún importe positivo. 3. Partidas del activo efectivo En el activo efectivo deben figurar todos los bienes quedados por la muerte del causante (art. 3602)/ Se advierte que el legitimario tiene interés en que no se computen - a los fines de la acción de reducción- como formando parte del activo efectivo, los bienes que no representan un valor actual y cierto. Aquí examinaremos algunos problemas particulares respecto a ciertos bienes: a) Se considera en general que los recuerdos y papeles de familia deben quedar definitivamente excluidos del activo efectivo. 38 Pero como bien se ha señalado 39 no cabe exagerar el principio: ello será así en la medida en la que no representen un valor pecuniario digno de ser tomado en consideidción, y prácticamente sólo tengan un valor afectivo. b) Los créditos naturales están desprovistos de acción (art. 515) para exigir su cumplimiento, y no debe tomárselos en consideración a los fines del cálculo del activo efectivo. 40 Pero puede ocurrir que sean abonados por el deudor, en cuyo caso, al significar un enriquecimiento efectivo, habrá lugar a un reajuste del cálculo. 41 que propiciamos en el texto: Aubry et Rau, Cours, §684, nota 2; Troplong, Donations, n° 946; Demolombe, Donations, n° 397. En el Derecho argentino, la opinión que exponemos es pacífica: Borda, Sucesiones, n° 934; Ovsejevich, voz "Legítima", Enciclopedia Jurídica Omeba, nota 89; Zannoni, Sucesiones, §130. 38 Demolombe, Donations, n° 261. 39 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 882. 40 Demolombe, Donations, nu 284. 41 Demolombe, Donations, n° 284.

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Para descartar toda posibilidad de un reajuste posterior, los interesados (legitimario, legatarios, donatarios) pueden, de común acuerdo, fijarles un valor estimativo, en cuyo caso el cómputo se hace en forma definitiva por la suma así determinada. Pero se comprende que, en defecto de acuerdo, la fijación no podría ser hecha por el juez. c) En cuanto a los créditos incobrables por insolvencia del deudor, si al tiempo del cálculo se conoce ya este extremo, no se Los computa, o en su caso, sólo se tiene en cuenta su valor de dividendo. 42 Pero esa no computación no es definitiva, sino provisoria, pues jamás puede afirmarse de un modo indubitable que en el futuro el crédito no llegue a ser satisfecho. De allí que si en el futuro el crédito resulta abonado, habrá que hacer un reajuste, como lo hemos dicho para los créditos naturales; y análogamente podrá verificarse un cómputo definitivo por estimación de común acuerdo... Ahora bien: a la regla de que no se computan los créditos incobrables, cabe hacer dos salvedades. La primera: que nunca se considera incobrable el crédito del causante contra el propio legitimario. El legitimario se cobra y se paga a sí mismo y, ante sí mismo, nadie es insolvente. 4 3 La segunda: que en principio, tampoco se considera incobrable el crédito contra quien recibe dicho crédito en legado de liberación (art. 3782). La razón es la misma: el legatario se cobra y se paga a sí mismo. 4 4 Decimos "en principio", porque hay que hacer un distingo. Ello será así en la medida en que el crédito legado entre dentro de la porción disponible, porque si debiera ser objeto de reducción, asume, en todo lo reducido, el carácter de incobrable. 4 5 d) De lo expuesto resulta que el crédito contra el legitimario se computa sin que interese el que el mismo haya acep42 Demolombe, Donatwns, n° 276; Tropkrag, Donations, n" 948; Baudry-Lacantinerie et Colín, Donations, n° 883. 43 Demolombe, Donations, n° 266. 44 Troplong, Donations, n° 949; Demolombe, Donations, a" 277. 45 Tropiong, Donations, n° 950; Demolombe, Donations, núms. 278/ 9.

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tado pura y simplemente, o bajo beneficio de inventario. 4 6 No cabrá invocar, en su caso, los efectos de la confusión, para pretender de allí que el crédito ha desaparecido, pues la confusión no es realmente causa de extinción, sino de paralización de la acción, 47 y el legitimario que se libera, se enriquece, pagándose a sí mismo. e) Los créditos dudosos (y otro tanto cabe decir de los litigiosos) deben ser tratados como los incobrables. 48 No se los computa, reserva hecha del reajuste posterior si resultan cobrados, y sin perjuicio de una estimación definitiva de común acuerdo. Se admite que los legatarios y donatarios puedan exigir que tales créditos sean computados, otorgando garantías para el caso de que no resultaren cobrados 49 y la solución resulta apropiada, pues desde que hay garantías, el resultado final deja de ser litigioso. f) Los créditos bajo condición suspensiva no se computan, y los bajo condición resolutoria se computan, reserva hecha, en ambos casos, de la posibilidad de un reajuste posterior, según el resultado de la condición, y sin perjuicio de una estimación de común acuerdo. 00 g) Los frutos existentes al tiempo de la muerte del causante, se computan en el estado de maduración en que se encuentren, estéu, ya separados, ya formando parte de la cosa que los produce (en cuyo caso sirven para el cálculo del valor de la misma). Pero el mayor valor de esos frutos, por una maduración posterior al deceso del causante, o los producidos después, no se computan, ni siquiera en la hipótesis de que ellos sean los de una cosa legada a término o bajo condición. 51 46 Aubry et Rau, Cours, §684; Baudry-Lacantinerie et Colín, Donations, número 384. 47 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 884. 48 Demolombe, Donations, a" 280. Contra: Borda, Sucesiones, n° 924, quien enseña que se los computa por su valor venal. 49 Aubry et Rau, Cours, §684; Troplong, Donations, a" 948; Demolombe, Donations, núms. 282/3. 50 Demolombe, Donations, núms. 285 y sigs.; Ovsejevich, voz "Legítima", en Enciclopedia Jurídica Omeba, n" 32, e. 01 Demolombe, Donations, n6 271.

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h) Respecto a las cosas que el causante poseía en curso de prescripción adquisitiva a su favor, afirman unos que se computa su valor 5 2 y lo niegan otros. Nosotros pensamos que se debe tomar en consideración no el valor de la cosa, sino uno menor, adecuado al tiempo transcurrido del lapso de la prescripción. 53 4. Partidas del pasivo El pasivo está formado por todas las deudas dejadas por el causante. Aquí, el interés del legitimario es que figure - a los fines de la reducción- el mayor número de deudas en la masa del cálculo. Se presentan, como para el activo efectivo, algunos problemas particulares: a) Así como los créditos naturales no se computan en el activo, tampoco se deducen las deudas naturales. 0 4 Pero así como los créditos naturales se computan en el capital cuando h a n sido abonados cabría preguntarse si otro tanto debe predicarse de las deudas naturales. Hay quienes se pronuncian por la afirmativa cuando "fuera evidente la obligación moral del causante o de sus herederos... cuestión de apreciación judicial". 50 Nosotros entendemos que no deben computarse nunca, es decir ni siquiera en la hipótesis en la que el legitimario, haciendo honor a la memoria del causante, ya las hubiera abonado al tiempo del cálculo, de lo que resulta que tampoco correspondería reajuste si las abonara después. La razón reside en esto: el heredero que abona una deuda natural, y pretende luego descargarse de ella a costa de los legatarios y donatarios, no hace honor a la memoria del causante, sino que persigue que hagan honor a la misma dichos terceros, por lo que en cuestiones de esta índole es a ellos a quienes corresponde decidir. ° 2 Demoiombe, Donations. n° 259. ° 3 Borda, Sucesiones, a" 931; Ovsejevich, voz "Legitima", en Enciclopedia Jurídica Omeba, n° 32, d. 54 Demoiombe, Donations, a" 399. 00 Borda, Sucesiones, a" 942, con carácter excepcional; Ovsejevich, voz "Legitima", en. Enciclopedia Jurídica Omeba, n° 33. c.

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b) Son deducibles las deudas que el causante tenía respecto al legitimario, sin que interese que éste haya aceptado o no bajo beneficio de inventario. 56 c) Cuando las deudas del causante son litigiosas o dudosas, los interesados, procediendo de común acuerdo, pueden darles un valor estimativo. Pero, ¿cuál será el procedimiento a seguir si no se ponen de acuerdo? Demolombe 57 propone una de estas dos soluciones: o se deducen, dando garantía el legitimario a los donatarios y legatarios para el caso de que en definitiva no debieran ser pagadas, o no se deducen, siendo entonces los donatarios y legatarios los que deben proveer la garantía para la hipótesis de que las mismas debieran ser abonadas. Pero, por un lado, queda en pie el problema de determinar, en caso de contestación, de cuál de las dos soluciones debe partirse, y por el otro, nos parece que ninguna de las dos es la correcta. En efecto: si los créditos dudosos y litigiosos, provisoriamente no se computan, ¿por qué habrán de deducirse provisoriamente tales deudas? Lo congruente, es provisoriamente no deducirlas, siguiendo un criterio uniforme, y reserva hecha del reajuste posterior. Y así como para la no computación provisoria del crédito no se le pide al legitimario ninguna garantía, para la no deducción provisoria de la deuda, no debe pedirse garantía alguna a los legatarios y donatarios. d) Para las deudas solidarias e indivisibles, debe seguirse el mismo criterio que para los créditos: por la porción que en definitiva corresponda al causante. 5 8 e) Las deudas condicionales deben merecer igual tratamiento que los créditos: se computan las bajo condición resolutoria, no se computan las bajo condición suspensiva, reserva hecha del reajuste posterior. 09

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Demolombe, Donations, n° 401. Demolombe, Donations, núms. 402/3 Comp.: Demolombe, Donations, a" 404. 59 Demolombe, Donations, a" 404; Ovsejevich, voz "Legitima', en Enciclopedia Jurídica Omeba, n° 33, e. ol

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5. Las cargas de la sucesión Estas merecen una consideración particular, pues, con variantes doctrinarias, a veces impuestas por las respectivas legislaciones, quieren unos que ellas reciban el mismo tratamiento que las deudas del causante, integrando por lo tanto el pasivo de la masa de cálculo, ya frente a legatarios, ya también frente a los donatarios, en tanto que otros lo niegan, dejando sin embargo a salvo los gastos funerarios que declaran computables, o a la inversa, no declarando computables éstos y sí las demás cargas comunes. 60 A nuestro entender, las cargas comunes son "obligaciones que han nacido después de la muerte del autor de la herencia... tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios, tasación, etc." 61 y no deben computarse en la masa de cálculo: a) Desde el punto de vista de las fuentes, cabe señalar una radical diferencia entre nuestro art. 3602 y el art. 648 del Proyecto de García Goyena. Nuestro Codificador no ha reproducido las expresiones de García Goyena, a cuyo tenor debían deducirse las deudas y cargas. b) En su letra, el art. 3602 no contempla las cargas, y de su espíritu resulta que hay que estar al estado de los bienes al tiempo de la a p e r t u r a de la sucesión ("quedados por muerte del testador"). Si bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno, tomar en consideración el estado de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesión, es tratar también el pasivo a esa época, tanto más cuanto, por la remisión que el art. 3602 verifica al art. 3477, es a esa época que se van a valuar las donaciones. Ahora bien: las cargas de la sucesión son deudas que nacen después de su apertura, la que se produce con la muerte del autor de la sucesión (art. 3282). o0

Enseñan que deben computarse: a) Los gastos funerarios, pero no las cargas: Aubry et Rau, Cours, §684, nota 1. b) Los gastos funerarios y las cargas: Demolombe, Donations, núms. 415/18; Ricci, Derecho Civil, VIH, n° 289; Pothier, Donations, n° 226. c) Las cargas comunes, pero no los gastos funerarios: Ovsejevich, voz "Legítima" en Enciclopedia. Jurídica Omeba, n° 34; Borda, Sucesiones, núms. 944/5. 61 Nota de Vélez al art. 3474.

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c) Para computar las cargas que no son gastos funerarios en la masa de cálculo, no basta con la argumentación de que h a n beneficiado a todos recordando que de ellas depende que se fije el monto de la legítima y de la porción disponible 6 2 porque sobre de que ello no resulta muy convincente para los donatarios que ya hayan recibido los bienes donados en vida, cabe observar que una cosa es cómo se calculan la legítima y la porción disponible, y otra muy distinta la determinación de quién es el responsable del pago. Si al examinar la forma de deducir las deudas del causante, concluimos que el pasivo no podía ser cargado sobre las donaciones, pues el valor de éstas no responde por las deudas de la herencia, nos parece que no podríamos ahora deducir las cargas de la sucesión en la misma forma que las deudas, si se parte de un principio distinto, a cuyo tenor de algún modo el donatario también responda... d) Para el caso de los gastos funerarios hay un texto, criticable bajo más de un sentido pero que, por lo menos, sirve en apoyo de la tesis que sustentamos. Es el del art. 3795 a cuyo tenor, en la hipótesis que contempla, ; 'las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible". Ahora bien, si los gastos funerarios se sacan de la porción disponible, es porque se supone ya fijada la porción disponible, lo que a fortiori supone ya determinada la masa de cálculo sin deducción de los gastos funerarios. 6. Las donaciones Fijado el valor líquido de los bienes hereditarios (lo que se determina, según lo dicho, restando del capital efectivo, el pasivo computable) corresponde ahora sumar las donaciones. A. La ley ha hablado de "donaciones", y el vocablo, según vimos, tiene un sentido amplio y otro estricto (supra, §67). Aquí el término tiene un sentido amplio, debiendo quedar incluidas todas las donaciones-atribuciones aunque no hayan sido verificadas por un contrato de donación, y, en contó

Demolombe, Donations, n°418.

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secuencia, también las hechas v.g. por renuncia, y por cesión gratuita y las directas como las indirectas. Así lo impone la letra del art. 3602, con su previsión remisora al art. 3477, el que resulta evidente que abarca las donaciones-atribuciones (art. 3476: "Toda donación entre vivos"; art. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791"). Quedan por lo tanto excluidas del cálculo las liberalidades que no son donación {supra, §67, V) y las no colacionables.63^ B. Se computan tanto las donaciones hechas a extraños como las verificadas a los propios legitimarios, sean en este último caso en anticipo de herencia, o sobre la porción disponible. Cuando se trata de donaciones hechas a un legitimario en anticipo de herencia, no hay duda alguna de que la inclusión para el cálculo puede pedirla otro legitimario. Pero, ¿podrán pedirla un legatario, un donatario, contra los que se pretendiera la reducción? No vacilamos en contestar afirmativamente: el heredero que pretende la reducción sólo puede hacer el cálculo ateniéndose a las normas del art. 3602, y no puede quedar en sus manos el incluir o no una determinada donación, según su conveniencia: a) A esto no constituye obstáculo el principio de que la reducción sólo corresponde al legitimario (arts. 1831/2 y 3601). Los donatarios, los legatarios, no pretenden ninguna reducción, sino que, por el contrario, se oponen a ella. 6 4 b) Tampoco constituye obstáculo la norma del art. 3478 a cuyo tenor la colación no es debida a los legatarios, los que sólo podrían demandarla cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado pura y simplemente (art. 3483). Uno es el instituto de la colación, y otro es el problema de cálculo de la legítima y, con ella, de la porción disponible. Tan lo es, que si en base a dicho cálculo resultara luego que los legados entran dentro de la porción disponible, pero que,

63 Sobre el tema del art. 3480: Ovsejevich, voz "Legítima", en Enciclopedia rídica Omeba, n" 35, d. 64 Demolombe, Donations, n° 215; De Page, Traite, VIII-1, n° 1444.

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sin embargo, con el capital efectivo existente no puede abonárselos, los legatarios perjudicados no tendrían por ese solo cómputo 65 ningún derecho con relación a los bienes recibidos por el legitimario a título de donación entre vivos. 66 C. Se computan todas las donaciones cualquiera que sea la fecha de las mismas. 6 7 a) Sólo puede demandar la reducción el heredero que existía a la época de la donación, con la extensión autorizada en el art. 1832, inc. 1. Pero una cosa es demandar la reducción de una donación y otra muy distinta el requerir su inclusión para el cálculo • de la legítima. De allí que todas las donaciones, y, por lo tanto, incluso las anteriores a la existencia del legitimario deban ser computadas para la formación de la masa de cálculo. Una vez determinada la legítima y la porción disponible, será del caso el establecer si un determinado legitimario goza o no de la acción de reducción. Puede acontecer que la tenga uno (así: el cónyuge que ya estaba casado con el donante a esa época) y no otros (así: los hijos nacidos todos después), o que incluso no la tenga ninguno. Pero aun a aquel legitimario que no le aproveche la reducción, siempre le resultará útil el computar la donación anterior. Y así, si suponemos un relictum líquido de $ 80.000, y un valor del donatum de $ 30.000, integrado éste por $ 25.000 de donaciones anteriores, y $ 5.000 de donaciones posteriores, se advierte que el hijo legitimario, computando todas las donaciones, no podrá reducir las anteriores, pero podrá aniquilar en su valor total a las posteriores, efecto que no alcanzaría si no se tomara en consideración aquéllas, pues entonces, habiendo un relictum líquido de $ 80.000 y un donatum de $ 5.000, éste no excedería de la porción disponible (en la hipótesis de un quinto, esto es de $ 17.000).

63 Dejamos a salvo ei caso en el que el heredero hubiera aceptado pura y simplemente: Borda, Sucesiones, nota 1387. 6 ° Borda, Sucesiones, n° 949; Baudry-Lacantinerie et Colín, n° 902. 57 Por remotas que sean: Demolombe, Donations, n" 306.

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b) No interesa el tiempo que haya transcurrido entre la donación y la a p e r t u r a de la sucesión. Por antiguas que sean las donaciones, se computan y no sólo se computan sino que son susceptibles de reducción. 68 D. Las donaciones onerosas sólo se computan en la medida en la que resultan gratuitas. En lo que son onerosas, no se rigen por las reglas de los títulos gratuitos (arts. 1825 y 1827), y, en consecuencia, no se computan, y a fortiori, tampoco son objeto de reducción (art. 1832, inc. 2). E. En la doctrina francesa se discutió si los bienes comprendidos en una partición por donación entre vivos hecha por el ascendiente, debían o no computarse, prevaleciendo la afirmativa 6 9 y siendo ésta la solución que corresponde en nuestro sistema. Pues el hecho de que haya una partición, no impide que haya habido una donación. Cuestión completamente distinta es la de la imputación de esas donaciones, que en el sistema de nuestro art. 3524 se consideran siempre a cuenta de herencia, salvo cláusula de mejora en el testamento {infra, aquí, V). Y es distinta, porque, ya lo hemos dicho, para la formación de la masa de cálculo no interesa (a los fines de determinar la legítima y la porción disponible) el que la donación haya sido hecha a un legitimario a cuenta de herencia. F. Una grave dificultad plantea el texto del art. 3604, aun después de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68. El problema es éste: el art. 3604 ¿se aplica sólo a las donaciones disfrazadas bajo la apariencia de un contrato oneroso distinto (v.g.: compraventa) o también a las donaciones francamente verificadas? 68 Obsérvese que son dos cosas distintas el que se computen, al que sean susceptibles de reducción. Una donación puede computarse, y sin embargo no ser susceptible de reducción. Tal es el caso de una donación hecha antes de que naciere el legitimario {supra, aquí, en el texto, II, 3). En algunos sistemas, no son susceptibles de reducción las donaciones con una cierta antigüedad. Tal era el pensamiento de Freitas en el art. 2174 inc. 3 del Esbozo, donde sólo eran reducibles las donaciones hechas en los tres años precedentes al fallecimiento del donante y no las anteriores. Pero nuestro Vélez, que se inspiró en el art. 2174 del Esbogo para redactar nuestro antiguo art. 1832, no recogió ese principio. 69 Demoiombe, Donations, a" 319; Troplong, Donatwns. n° 964.

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Examinemos por separado ambas hipótesis, en lo que interesa al tema sub examen, es decir, a los fines del cómputo de la legítima y de la porción disponible. a) He aquí que el testador vendió en vida un inmueble a un hijo, con cargo de una renta vitalicia, o con reserva de usufructo. La ley presume iuris et de iure1® que ése es un acto gratuito. No interesa que las partes hayan hablado de venta. Es donación, y sería inútil la prueba tendiente a demostrar que hubo un acto real de venta, porque la simulación está presumida de modo irrefragable. Siendo donación, ex lege, se trata de saber si fue hecha en anticipo de herencia, o sobre la porción disponible. La ley, apartándose de la norma del art. 1805 decide que debe ser reputada hecha a cuenta de la porción disponible, hasta donde ella llegue, y el excedente ser traído a la masa de la sucesión. Aplicada el caso sub examen, la regla legal resulta explicable, pues si el transmitente se tomó la molestia de acudir a la apariencia de un contrato oneroso, cabe inducir que no quería que la atribución fuera computada como adelanto de herencia. Pero después de todo, este régimen no pasa de ser una presunción. Quizás el acto sea real... Y por eso la ley establece dos cosas: Primero, que esta imputación (a la porción disponible) y esta colación, no podrá ser demandada por los herederos que hubiesen consentido en la enajenación. La regla también resulta justa, pues con su consentimiento en la enajenación han puesto de relieve la sinceridad de la operación, y que el acto no era un contrato de donación, sino (en el ejemplo) una compraventa. Segundo, que esa imputación y colación no puede ser demandada, "en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima". Para la hipótesis sub examen, la regla también es lógica, pues la presunción de simu,0 Borda, Sucesiones, a" 953; Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pág. 252; Ovsejevich, voz "'Legítima", en Enciclopedia Jurídica Omeba, número 38, F). Contra, para ei Derecho francés: Baudry-Lacantinerie et Colín, Donations, n° 819.

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lación ha sido establecida en beneficio de los legitimarios y no de otros. Y de allí debemos deducir que, si ningún legitimario acciona ex art. 3604, el acto vale como aparentemente ha sido hecho, y no es donación, y su cómputo para la formación de la masa de cálculo no puede ser reclamado por otros donatarios extraños que tuvieran interés en su inclusión a los fines de demostrar que es con ese negocio que ha quedado afectada la porción disponible y no con la liberalidad que ellos recibieran. P a r a que esos otros d o n a t a r i o s e x i g i e r a n la inclusión sería preciso que previamente demostraran la simulación, no por la vía del art. 3604 que les está vedada, sino por la común, es decir, sin disfrutar de una presunción iuris et de iure.^ b) Y he aquí que el testador hizo en vida una donación a un hijo con reserva de usufructo. ¿Se aplicará el art. 3604? Hay quienes contestan afirmativamente. 72 A primera vista, pareciera asistirles la razón, pues la ley habla de entregar por contrato, y tan contrato es una compraventa (o una permuta, etc.) como una donación. Pero adviértase que esto traería dos inconsecuencias. La primera: Que esa donación, franca, se imputaría a la parte disponible, contra la regla del art. 1805. Comprende • mos que esto no es una objeción de fondo, pues después de todo esa regla puede tener una excepción. La segunda: que esa imputación y esa colación no podrían ser demandadas por los que hubieran consentido en la enajenación. Y esto iría ya abiertamente contra la regla del art. 3599 sin que se explique por qué la derogación sólo tendría este carácter excepcional para estas donaciones (francas). La tercera: que por vía de consecuencia, pareciera que los otros donatarios no legitimarios, tendrían que quedar inermes frente a estas donaciones, pues a ellos no les correspondería provocar ni esa "imputación" ni esa "colación". En consecuencia, no podrían exigir que se computen para la for¡1

Borda, Sucesiones. a° 953. ' 2 Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pág. 253.

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mación de la masa de cálculo, pues aun cuando una cosa sea el cómputo, otra la imputación, una cosa la colación y otra la reducción, es evidente que una atribución no imputable ni a la porción disponible ni a la masa, resulta en definitiva no computable. De lo expuesto, concluimos en que el art. 3604 no se refiere a las donaciones francas. La aparente amplitud de su primera parte queda circunscrita por la letra de la segunda, y, en consecuencia, por el contexto de donde surge la razón de la ley, la que sólo alcanza a los actos que se presentan con una tipicidad distinta a la de la donación. 7. Estimación de los elementos En los números anteriores hemos señalado cuáles son los elementos que forman la masa de cálculo, y qué bienes, qué deudas, qué donaciones son las que se computan. Tócanos ahora ocuparnos, en particular, sobre el criterio que debe seguirse para fijar los valores. Es lo que haremos en los números siguientes. Como observación general, nos parece conveniente recordar que una estimación supone dos pasos. Pues, en primer lugar, se debe comenzar por tomar el objeto a estimar (bien del capital efectivo, deuda, donación) captándolo en el estado en que se encuentra (estado tanto físico como jurídico) en un momento determinado; y se comprende que la fijación del momento en el que se tomará ese estado, es de importancia, habida cuenta que el tiempo no transcurre en vano para los objetos y su estado cambia (aumentos, deterioros, etc.). Y. en segundo lugar, ya decidido el estado que se va a tomar en consideración, se procede a fijar su valor, lo que implica relacionar ese objeto con otro objeto que sirva de medida de valor, siendo aquí importante el determinar a qué época se va a hacer esa apreciación, y siendo evidente que un mismo objeto, considerado exactamente con el mismo estado, puede valer más en una época que en otra. Esa variación posible del valor del objeto en el tiempo, desde el punto de vista del análisis que aquí verificamos, puede derivar de dos razones distintas (o de la acumulación de ambas). Pues el valor es una relación entre dos objetos,

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de los cuales el uno es el medido, y el otro la medida que sirve para valorarlo, y pues la medida misma tiene a su turno su valor acudiendo a otro objeto distinto para medirlo, claro está que un cambio del valor de un objeto, tanto puede depender de él mismo, como de las fluctuaciones que experimente la unidad de medida adoptada. Y así un producto que en época de abundancia del mismo vale $ 10, puede v.g. valer en épocas de escasez $ 100, y ese cambio de valor será debido a razones del objeto medido. Pero también puede ocurrir que el cambio sea debido no a razones del objeto medido, sino a fluctuaciones de la medida misma, como acontece en épocas de i n f l a c i ó n a n t e : e l fenómeno de la depreciación-monetaria, en las que un objeto determinado "vale" más en dinero, aunque de hecho no valga más medido con relación a otros objetos distintos, y, en particular, con relación a una moneda "ideal" que no fluctúe. Consideraciones de esta índole son las que han dado lugar a la conocida distinción entre obligaciones de valor y obligaciones de dinero, puestas las primeras al abrigo de las fluctuaciones monetarias, y sujetas las segundas al riesgo de las mismas. Y esas mismas consideraciones, para la claridad de la exposición que sigue, nos llevan a descomponer lógicamente la operación de fijación del valor en dos momentos: en un primer momento se fija el valor del objeto con arreglo a una moneda ideal, y en un segundo momento se traduce ese valor determinado en la moneda ideal, a la moneda real. Al primer momento lo llamaremos de determinación del valor, y al segundo, de traducción del valor en dinero. Ya se verá cuál es el interés de la distinción entre valor y valor en dinero. 8. Estimación del capital efectivo Las distintas partidas del capital efectivo se estiman según el estado que tienen al tiempo de la apertura de la sucesión y según el valor que les corresponde a esa fecha, 73 traduciéndolo a esa fecha a un valor en dinero:

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a) Decimos que se valúan según el estado que tienen al tiempo de la apertura de la sucesión. No interesa indagar por lo tanto si los bienes tuvieron aumentos o disminuciones en el tiempo anterior al fallecimiento del causante, ni tampoco si dichas variaciones han sido obra de él o independientes de su voluntad. 7 4 La ley manda que se atienda "al valor de los bienes quedados por muerte del testador" y, sin duda alguna, los aumentos han quedado, y las disminuciones no han quedado. Mejorado o deteriorado el bien con relación a una época anterior, en el estado en el que está al tiempo del fallecimiento, así debe estimarse. Independientemente de ese bien, podrá haber un crédito contra terceros (pot indemnización de deterioros) o una deuda frente a terceros (por mejoras), y entonces ello será computado en la forma que corresponda (supra, aquí, 3 y 4), y así estimado. Y no interesa tampoco indagar sobre las variaciones posteriores al fallecimiento. Pues, para el cálculo de la legítima, el estado de los bienes queda cristalizado a la época de la apertura de la sucesión. Cualquier variación no ha quedado por muerte del testador. b) Sostenemos que se estiman según el valor que dichos bienes tienen al tiempo de la apertura de la sucesión. Por un lado, es a ese tiempo que se toma en consideración su estado, por el otro, es en ese momento que se opera la transmisión y que se abre el derecho del heredero, y cuando surge, por ende, la necesidad de fijar la legítima y la porción disponible. c) Y decimos, finalmente, que ese valor se lo traduce en un valor en dinero, pues el dinero es el común denominador de todos los valores. Naturalmente que esa traducción en dinero se verifica también a la fecha del fallecimiento, ya que, en definitiva, sólo significa una forma de fijar el valor a esa fecha. Pero, a nuestro entender, esta última operación tiene una sustancia distinta a las dos anteriores. El estado queda cris-

Demolombe, Donations, n° 357.

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talizado a la fecha del fallecimiento; el valor queda también cristalizado a dicha fecha, pero con el valor en dinero no puede decirse que queda cristalizado. El valor en dinero no es más que una traducción del valor del bien, traducción que puede ser actualizada cuando ella haya dejado de reflejarlo, en todos los casos en que el sistema del Derecho mande tener en cuenta el valor y no el dinero. La Ley de Convertibilidad no afecta estos principios y el sistema de los arts. 3477 y 3602 permanece inalterado.' 5 9. Estimación del pasivo Del mismo modo que se estima el capital efectivo, debe hacerse lo propio con el pasivo, teniendo en cuenta el estado y el valor al tiempo de la apertura de la sucesión midiéndolo en dinero. 10. Estimación de las donaciones Estas son las que traen el problema que más ha agitado a la doctrina. Sobre ellas, el nuevo art. 3602 da la siguiente regia: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477". Y el art. 3477, tratando de la colación, nos dice que deben reunirse a la masa hereditaria "los valores dados en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas en dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". Estas normas han sido objeto de severas críticas. Lo menos que puede decirse del tema es que es espinoso. Pero, a nuestro entender, si se examina sin apasionamiento la redac••'' Sobre el tema, véase la obra Convertibilidad del Austral (publicación en cua:ro volúmenes, intitulados "series") coordinada por Moisset de Espanés, y allí, en la tercera serie, el trabajo de éste "La Ley de Convertibilidad. Su estudio en el Congreso de ¡a Nación" (págs. 34/5). En la misma obra, en la segunda serie, el de Trigo Represas 'Nominalismo, prohibición de actualizar y desindexación". Allí, en la cuarta serie (págs. 55/7) en sentido coincidente, aunque con otra perspectiva, Crespi, en su trabajo "Repercusión de la ley 23.928 -convertibilidad del australen los derechos de familia y sucesorio".

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ción de la ley, se advierte que, sin ser perfecta, ella contiene una suficiente elasticidad para dar, por obra de la aplicación concreta judicial, una solución a los diversos problemas. A. Para la estimación del capital efectivo, hemos visto que es decisivo el tomar la época del fallecimiento del causante. Es a ese tiempo que se toma el estado, que se fija el valor, y se lo traduce en dinero. Pero para las donaciones, hay dos tiempos a considerar: el del fallecimiento y el de la donación misma. A cada uno hay que darle lo suyo, y sería tan disvalioso el prescindir del uno como del otro. Ahora bien: la ley ha tenido en cuenta ambos tiempos, colocando su visual como encaballada sobre los dos: a) Que manda tener en cuenta el tiempo del fallecimiento, está fuera de toda discusión, pues el art. 3602 remite al art. 3477 y éste dice que los valores "deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión". b) Y que manda tener en cuenta el valor de las donaciones al tiempo en el que se las hizo, nos parece que es algo que fluye de la letra y del contexto, por las siguientes razones: Primera: porque el art. 3602 dispone agregar el valor "que tenían las donaciones", y este "tenían" algo debe significar. Segunda: porque la consideración del momento en el que la donación fue hecha, fluye del sistema del art. 3477, el que, regulando la colación, nos dice que deben reunirse los valores "dados" en vida" y que son "dichos valores" (no otros) los que deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Tercera: porque la aplicabilidad del tercer párrafo del art. 3477, al prever la posibilidad de un reajuste equitativo para ciertas donaciones, supone que de algún modo se toma en consideración los valores anteriores y el tiempo transcurrido, ya que donde no hay cambio, no cabe hablar de reajuste, y no podría haber cambio si no se supusieran dos momentos distintos. B. Según ello, y con arreglo a la división que hemos hecho para el tema de la estimación del capital efectivo, pasemos a considerar el aspecto relativo al estado de lo donado. ¿Cuál es el tiempo en el que debe ser considerado, habida cuenta

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que entre el de la donación y el del fallecimiento del donante, puede haber cambiado el estado jurídico o el estado físico del bien? a) Respecto al estado jurídico, en principio, debe tomarse en cuenta el existente al tiempo de la donación, sin que en principio interesen los cambios posteriores. La ley ha dicho, en efecto, que el cómputo se verifica, sea que los bienes "existan o no en poder del heredero" (art. 3477), lo que aplicado al caso del art. 3602, debe ser leído: "existan o no en poder del donatario", y, por lo tanto, aun cuando, por enajenación, existan en poder de un tercero. Decimos "en principio", porque hay uñ caso que merece un tratamiento especial: aquél en el que la cosa no existe en poder del heredero, porque ha sido objeto de expropiación por causa de utilidad pública. 76 Partiendo de la base de que el bien hubiera sido igualmente expropiado en manos del donante, de tal manera que aunque no hubiera mediado la donación, igualmente el legitimario no lo hubiera encontrado en el capital efectivo, sería inequitativo el tomar como valor el del bien, pues éste ha quedado subrogado por el precio de la expropiación, sobre el cual deben ejercerse todos los derechos de terceros (doct. art. 28 decreto-ley 21.499 y normas análogas en las legislaciones locales). Si la acción de reducción es una acción de inoponibilidad, el derecho de los legitimarios no va más allá de lo que pueda atribuirse a consecuencias de la donación. La expropiación no es una consecuencia de la donación, y tan solo lo es el hecho de que la indemnización abonada en razón de ella se encuentra en poder del donatario, y en ello ha quedado convertida la donación, que en adelante deberá ser juzgada como de un crédito (si la indemnización todavía no fue abonada) o de dinero si ya lo fue, abriéndose la posibilidad del reajuste equitativo en los términos del tercer apartado del art. 3477, suficientemente amplio para abarcar la hipótesis, pues ha dicho "tratándose de créditos o sumas de- dinero" sin especificar que deben ser esos mismos los donados.

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Sobre esta especie: Demante, Cours, TV. n° 60 bis.

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b) En, cuanto a los cambios en el estado físico del bien, en principio, tampoco interesan. Si por^cambios físicos la cosa ha aumentado de valor, o ha disminuido, o se ha reducido a cero, cabe aplicar el axioma de que las cosas crecen y perecen para el dueño... y que lo que el donatario debe presentar es el valor. Pues así como el legitimario no podría pretender computar el mayor valor de la cosa obra de mejoras introducidas por el donatario, tampoco el donatario pretenda que se deduzcan las destrucciones que haya hecho en la cosa. Decimos "en principio", pues entendemos que debe quedar excluido el perecimiento total o parcial de la cosa, obra del caso fortuito. 77 La ley no ha dicho que se compute el valor de las cosas, sea que ellas "existan o no", sino de que ellas "existan o no en poder del donatario". Si hubiera querido abarcar indiferenciadamente todos los casos de no existencia de la cosa, hubiera bastado con lo primero, pero pues ha agregado "en poder del donatario" dicha previsión, a nuestro entender, sólo cubre, literalmente, el supuesto de inexistencia en el patrimonio, lo que deja al intérprete una amplia latitud para la evaluación de los demás casos. C. Determinado el estado que se tomará en consideración, corresponde fijar su valor, y naturalmente que éste se fijará acorde con aquél. Cristalizado el estado al tiempo de la donación, pareciera que queda también cristalizado el valor, salvo las hipótesis en las que se tiene en cuenta el cambio del estado. Sin embargo, esto no es así, pues las cosas, aun permaneciendo inalterables en su estado, suponiéndolas hoy idénticas a ayer, pueden cambiar de valor, aun medidas con referencia a una moneda ideal que no fluctúe. Desde que la ley ha establecido que "dichos valores" deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, algo ha querido decir, y este algo se comprenderá al examinar la hipótesis siguiente. D. Pues es necesario traducir el valor en dinero: Ahora bien; parece que pueden adoptarse una de estas dos posiciones:

Comp.: Demolombe, Donations, n° 369.

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a) Hacer la traducción en dinero al tiempo de la donación, lo que implicará que se toma en consideración el estado y el valor a esa época. Ello podría conducir a una injusticia cuando lo que hubiera cambiado en el ínterin, y hasta la apertura de la sucesión, fuera el valor del dinero. Suponed, por ejemplo, que hay dos casas gemelas de las cuales una fue donada, y la otra aparece integrando el capital efectivo, y suponed que en el tiempo transcurrido, el dinero se ha depreciado a la mitad de su valor, y entonces tendremos el fenómeno de que la casa donada sea avaluada por ejemplo en $ 300.000 y la que quedó en peder del donante en $ 600.000. Ese no sería un procedimiento justo para calcular la legítima, y la porción disponible, pues aun cuando la medida adoptada (el dinero) tenga el mismo nombre, ya no e s l a misma medida. b) Reactualizar esa traducción en dinero, verificándola nuevamente al día de la apertura de-la sucesión, es decir, corrigiendo el efecto de la pérdida (o aumento) del valor adquisitivo de la moneda. Pero esto no dejaría de tener sus inconvenientes. Si el mismo día un donante dio a J u a n u n a casa cuyo valor en dinero era de $ 300.000, y a Pablo, $ 300.000 en efectivo, bien puede decirse que el valor de las donaciones al tiempo en el que fueron hechas era de $ 600.000. Pero pretender que esos $ 600.000 sean computados en la masa de cálculo como $ 1.200.000 (suponiendo una depreciación del dinero que lo ha llevado a la mitad de su valor) puede resultar razonable para el inmueble que conserva J u a n e irrazonable para el dinero que conserva Pablo, pues aquél tiene todavía un inmueble que sabemos que vale en dinero el doble, en tanto que éste tiene dinero depreciado, que medido con el módulo depreciado, vale igual. Se dirá que culpa es de Pablo, que pudo haber hecho una buena colocación de su dinero, de tal modo que quedara a cubierto de la inflación, pero, de haber permanecido el dinero en manos del donante, ¿la habría hecho éste? Pretender a la inversa que se actualice la donación del inmueble hecha a Juan, y no la del dinero verificada a Pablo, sería ignorar otras alternativas, y por de pronto, el hecho fundamental de que el dinero fue donado

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cuando valía más y no estaba depreciado, y de que incluso, por ejemplo, los intereses-que percibió el donatario por la suma colocada, eran de tipo inflacionario. La solución que da el art. 3477 en su último párrafo, al permitir un reajuste equitativo cuando se trata de créditos o sumas de dinero, según las circunstancias del caso, otorga una válvula de escape a situaciones de esta índole. Ni siquiera el criterio de la reactualización de la moneda sería equitativo para los bienes que no sean ni créditos ni dinero. Pues suponed que al tiempo de la donación la cosa valiera $ 10.000, y que por haberse depreciado el dinero correspondiera al tiempo de la apertura una actualización 4 $ 20.000, pero se advirtiera que no sólo hay que tomar en cuenta la depreciación de la moneda, sino también la depreciación de la cosa misma, de tal manera que si se demostrara que si hoy se adquiriera esa misma cosa en el mismo estado en el que se encontraba al tiempo de la donación, nadie daría ni siquiera los $ 10.000 de aquella época. Pues, como independientemente de toda variación del valor de la moneda (es decir, prescindiendo de todo fenómeno de inflación o deflación) es posible una variación de los precios de los bienes, no es difícil el imaginarse múltiples hipótesis de esta índole. Si en ese caso nos limitáramos a actualizar el valor en dinero, estaríamos acordando al legitimario más de ío que en recta justicia le corresponde, pues, de no haberse hecho la donación, lo que tendría sería ese bien... El art. 3602 a nuestro juicio, no permite esa injusticia pues mandando computar al tiempo de la apertura de la sucesión el valor que tenía la donación, supone que este último valor se actualiza, y por lo tanto, no sólo el valor de la moneda en que se ha medido dicho valor, sino el valor mismo de la cosa, sea que uno u otro hayan subido o bajado. 78 E. En suma, entendemos que la fórmula de la ley, si bien perfectible, no es inapropiada. Dispone tener en cuenta dos momentos, y deja una amplia elasticidad al juez para pronunciarse sobre las variaciones que entre ellos ocurrieran.

Sobre la Ley de Convertibilidad, véase nota 75.

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V. Determinación de la inoficiosidad Formada la masa de cálculo, una simple operación aritmética basta para establecer el quantum de la porción disponible. Por ejemplo, si el total de la masa de cálculo es de $ 1.000.000, y sólo concurren hijos, la porción disponible equivaldrá a $ 200.000. Ahora viene el segundo paso: comparar el monto de esa porción disponible; con la suma total de liberalidades hechas por el causante. Si esta última suma excede de la porción disponible^, deberá llegarse a la conclusión de que hay inoficiosidacy.ya.ftrt. una^ya-en-más-de-URa liberalidad. La determinación de la suma total de liberalidades, ofrece algunas particularidades: a) Mientras que para la formación de la masa de cálculo se toman en consideración sólo las donaciones, para la determinación de la suma de liberalidades, se van a tener en cuenta tanto las donaciones como los legados. Pues obsérvese que como los bienes legados figuran entre los "quedados por muerte del testador" (art. 3602), ellos van a formar parte del capital efectivo a los fines del cálculo. 79 Pero ahora, cuando se trata de saber si el testador ha excedido o no su porción disponible, su valor debe ser sumado al de las donaciones. b) Mientras que para la formación de la masa de cálculo se tienen en cuenta todas las donaciones, ahora, ya determinada la porción disponible, habrá que hacer la imputación de esas donaciones, pues las que valen a título de anticipo de herencia, no son consideradas para ver si el donante excedió o no su porción disponible, pues no es ésta la que ha sido utilizada para beneficiar. Ahora bien: la regla es que "toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante sólo importa una anticipación de su porción hereditaria" (art. 3476), por lo que en principio éstas no se

Baudry-Lacantiaerie et Colín, Donations, n" 885.

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computan para determinar la suma de liberalidades a los fines de establecer si fueron o no inoficiosas. 80 Otra cosa acontecería cuando el heredero ha sído dispensado de colacionar, porque entonces la donación se imputa a la porción disponible (art. 3484). En nuestra doctrina se discute si esa imputación a la porción disponible sólo puede ser hecha por el donante en su testamento (según resulta del art. 3484) o si puede ser efectuada en el acto mismo de la donación (como emergería del art. 1805). 8 1 A nuestro entender, puede ser verificada en u n a u otra forma, con resultados parcialmente distintos. Decimos que puede ser verificada en una u otra forma, pues no advertimos la razón para que se prescinda de un texto como el del art. 1805 que es explícito, tanto más que tampoco advertimos por qué el donante no pueda tratar al heredero forzoso, en el acto de la donación, como si fuere un extraño. Contra esto no cabe argumentar con que el art. 3484 afirma que la dispensa de colación "sólo" puede ser acordada en el testamento, pues los textos deben ser leídos en su contexto e influencia recíproca. Sería curioso que se negara al donante la posibilidad de imputar a la porción disponible una donación franca, y la ley estimara sin embargo, así hecha, u n a donación oculta (art. 3604, supra, aquí, IV, 6 F). Nos parece, que leído en el contexto el sistema del Código, la dispensa de colación sólo es ineficaz en el caso del art. 3524.

80 Como observa Demolombe (Donations, n° 477), ellas no afectan a la reserva, puesto que sirven para formarla y "lejos de abrir la reducción ellas la impiden o restringen sus efectos". Decimos en el texto, "en principio" porque aparte de la hipótesis de dispensa de la que allí a continuación hablamos, hay otra serie de casos que presentan una rica problemática: a) la donación hecha en anticipo de herencia, si el heredero renuncia a la herencia, se imputa a la porción disponible (doct. art. 3355; Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 159; Demolombe, Donations, n° 481; Ricci, Derecho Civil, VIII, n° 293); b) igualmente se computa a la porción disponible el anticipo hecho a un donatario que ha premuerto sin dejar herederos que lo representen (BaudryLacantinerie et Colin, Donations, núms. 961 y sigs.; Demolombe, Donations, n" 479; Ricci, Derecho Civil, VIII, a" 292). 81 Sobre el tema: Borda, Sucesiones, n° 684; Zannoni, Sucesiones, §160.

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Y decimos que los resultados de una u otra forma de imputación, son parcialmente distintos. En efecto, pensamos que, cuando la imputación resulta recién del testamento, ella no retrotrae a la fecha de la donación, lo que tiene importancia habida cuenta del orden en que debe hacerse la reducción (.infra, aquí, VI). En cambio, cuando la imputación se hubiere hecho en el acto mismo de la donación, tendría efectos a partir de entonces.82 VI. Orden de la reducción El art. 3602 ha sido explícito: "No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias." a) Dejemos de lado el tema en torno a cómo se reducen los legados que ofrece ciertos problemas particulares, y que escapa a nuestro análisis. 83 En lo que a nosotros interesa, hay algo de incontestable: a las donaciones no se llega mientras el legitimario pueda satisfacerse con la acción contra los legatarios. b) Pero queda en pie este problema: cuando haya que llegar a las donaciones, ¿en qué orden se las reducirá? Hay quienes sostienen que todas caen a prorrata 84 pero ha prevalecido la tesis de que se reduce primero la última, y si ello no es suficiente, la anterior y anteriores, en el orden inverso a aquél en el que fueron hechas. 85 La solución es justa, pues de no admitírsela se colocaría en manos del donante que ya hizo una donación, la posibilidad de afectarla en donaciones posteriores, contra la regla de la irrevocabilidad {supra, §73, III). 82 Suponer que una imputación hecha en el testamento tenga efectos retroactivos, equivaldría a dejar en manos del donante el afectar las donaciones anteriores hechas a extraños. M Lafaille, Sucesiones, n° 228. 84 Segovia, citado por Borda, Sucesiones, nota 1439. 85 Salvat, Fuentes, n° 1654; Borda, Sucesiones, n" 984.

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Este orden inverso supone que las donaciones han sido hechas en distintas fechas, o incluso en horas distintas, si esto último pudiera acreditarse. 86 Peip cuando las donaciones han sido simultáneas a distintos donatarios, corresponderá la reducción a prorrata, salvo que lo contrario hubiera sido estipulado estableciéndose un orden entre ellas. 87 c) Un problema particular se presenta en el caso de insolvencia de un donatario, al tiempo de la apertura de la sucesión. Tres sistemas se han propuesto: Según unos, la insolvencia del donatario contra el cual correspondería la reducción es soportada por el legitimario, cuando no acude en su socorro el efecto persecutorio de su acción.88 Otros enseñan la tesis inversa: la insolvencia es soportada por el donatario anterior, pues contra él se dirige el legitimario. 89 Y se ha sustentado esta tercera opinión: cuando el donatario contra el cual procedería la reducción resulta insolvente, el valor de esa donación no se computa para formar la masa de cálculo, lo que conduce en la práctica a que la insolvencia resulte soportada en parte por el legitimario, y en parte por el donatario anterior. Se parte de la base de que la disipación de los bienes por el donatario, es, con relación a la legítima, como la disipación que hubiese hecho el propio donante, por lo que siendo la insolvencia "imputable al difunto, es sobre su sucesión, en efecto, toda entera, que ella debe gravitar".90 A nuestro entender, es a la tercera de las tesis a la que le asiste la razón. La primera sacrifica la legítima, y la segunda la porción disponible, pero, debiendo calcularse tanto la

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Demolombe, Donations, pág. 586. Salvat, Fuentes, a° 1654. 88 Autores (Laurént, Mourloa) y fallos citados por Baudry-Lacantinerie et Colín, Donations,rí"1010. 89 Tbullier-Duvergier, Le Droit Civil Franjáis, III, a° 137; Rébora, Sucesiones, a" 389; Aubry et Rau, Cours, §684 ter, nota 12. 90 Baudry-Lacantinerie et Colín, Donations, n° 1007; Demolombe; Donations, n" 606; Pothier, Coutüme d'Oríeans, introducción al titulo XV, n° 81, Donations, n* 236. 87

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u n a como la otra sobre las mismas bases, sólo la tercera cumple con este extremo. VII. Otros problemas No para concluir, en esta materia cuyo estudio más completo debe hacerse en el Derecho de Sucesiones, sino para dejar sentada nuestra opinión, examinemos algunos otros problemas. 1. La aceptación de, la. herencia y la-reducción Para accionar en reducción es preciso que el legitimario haya aceptado la herencia, es decir que haya asumido la calidad de heredero. Y así, el renunciante carece de legitimación para accionar (supra, aquí, II, 1). Y de allí debe concluirse que quien acciona por reducción acepta tácitamente la herencia (art. 3319 in fine), no siendo este acto incompatible con el de una aceptación bajo beneficio de inventario, 9 1 por lo que ésta debe presumirse (art. 3363). Pero, si el intentar la acción de reducción no es incompatible con el beneficio de inventario, cabe en cambio preguntarse si la aceptación pura y simple de la herencia impide la deducción de la acción de reducción, debiendo esta última entenderse tácitamente renunciada. La razón de dudar reside en esto: que aceptando el legitimario pura y. simplemente la herencia, su patrimonio se confunde con el del causante, de tal modo que, estando personalmente obligado al pago de los legados, al de las donaciones cuya solutio el causante no hubiera hecho en vida, y al deber de respetar las transmisiones ya efectuadas, sería inútil el atacar las liberalidades, pues reducidas por un lado, las debería por el otro, en razón de la continuación de la persona. Pero con razón se ha señalado, que si la objeción fuera seria, valdría también para la hipótesis del legitima-

91

Deniaate, Cours, IV, n" 59 bis, IV.

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rio que acepta con beneficio de inventario, por lo menos en todo lo que concierne a la responsabilidad con los bienes quedados por muerte del testador; eHieredero debe respetar la voluntad del causante, pero en los términos en los que ella fue emitida, esto es, en la hipótesis, bajo la eventualidad de una reducción. 92 2. Divisibilidad La acción de reducción es divisible. Cuando son varios los legitimarios, cada uno puede intentarla por su parte. 9 3 *3. Prescriptibilidad Quienes estructuran la acción de reducción como una acción real, sólo la paralizan frente a la prescripción adquisitiva a favor del donatario, o del tercero a quien hayan pasado los bienes donados, entrándose entonces a discutir si el accionado puede o no invocar la buena fe, a los fines de disfrutar o no de la usucapión breve. 94 Quienes piensan, como entendemos nosotros, que se trata de una acción personal, le aplican la prescripción de diez años del art. 4023. 9 5 4. Prueba en la acción de reducción ¿A quién corresponde el cargo de la prueba en la acción de reducción? Se ha sostenido que al legitimario 96 y se ha enseñado que al donatario. 9 7 El abismo entre ambas concepciones sólo es aparente. Todo dependerá del punto que se trate de probar. Nos parece que, dependiendo la acción de reducción de la determinación de la legítima y de la porción disponible, pesará el cargo de la prueba sobre quien pretenda una inclusión o una exclusión en la masa de cálculo, de una de-

92 93 94 95 96 97

Demante, Cours, IV, a" 59 bis, III. Ricci, Derecho Civil, VIII, n" 284. Comp.: Troplong, Donations, a" 941. Comp.: Borda, Sucesiones, n" 1001. Troplong, Donations, n° 907. Ricci, Derecho Civil, n° 286.

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§85. Reducción de las donaciones

terminada partida. Pero como, siendo la acción divisible, bien puede ocurrir que la intente precisamente aquel heredero que'ya tiene a salvo su legítima, entonces pesaría sobre el accionado el cargo de la prueba en la excepción que opusiera sobre falta de interés del accionante (doct. art. 3600).

C a p í t u l o XIII: C o n t r a t o d e c e s i ó n

Título primero: Introducción §86. El método I. El método del Código El método adoptado por el Código es susceptible de observaciones: 1. La rúbrica del Título pertinente A estar a la rúbrica del Título IV de la Sección III del Libro II, su contenido está destinado a tratar de la cesión de créditos. Es a ella, sin duda, que se refiere el texto definítorio (art. 1434), como los artículos que fijan los subtipos y las reglas que los gobiernan (arts. 1435/7), y, como en fin, la mayor parte de todos los que les siguen, que hablan de "créditos". 2. Su real contenido Pero la cesión de créditos no es sino una especie dentr v de un género más amplio, constituido por la cesión de derechos (que pueden ser, o no, creditorios). Ahora bien: es evidente que en el Título IV sub examen -pese a la rúbrica del mismo- el Código se ha referido también a ese algo más amplio, 1 y ha sentado -entremezclándolas con las de la cesión de créditos- las reglas que gobiernan a toda cesión. Tal lo que resulta del examen de textos como los de los arts. 1438, 1444/5, 1449 y 1454.

1 Bibíloni, Anteproyecto, VT, pág. 49; Rezzónico, Contratos, II, pág. 308; Borda, Contratos, a" 486; Llambías, Obligaciones, n° 1301; Caseaux-Trigo Represas, Obligaciones, pág. 320.

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.

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3. Problemas Si ésta fuera la única fuente de complicaciones... Pero hay más: a) Según veremos, entre las variedades que puede ofrecer la cesión figura la cesión-donación. Ahora bien: a la cesión-donación hay quienes la denominan cesión impropia. Y aquí el nombre tiene su fuerza explosiva, pues se h a llegado a sostener que varias de las reglas que el Código trae a propósito de la cesión, no son aplicables a la cesión-donación. b) En el Libro TV del Código, su título preliminar lleva la rúbrica "De la transmisión de los derechos en general", y en el Libro III de&tinado-a-tratar de los Derechos reales, en medio de las disposiciones relativas a la tradición traslativa de la posesión, se habla de la tradición de rentas públicas, de acciones nominativas, endosables, al portador y de instrumentos de crédito (arts. 2390/1). Lo allí normado, ¿hasta dónde condice con lo regulado para la cesión, y hasta dónde lo contradice? c) En su lugar veremos (infra, §94) que hay cesiones que no tienen una finalidad traslativa de la plena titularidad del derecho. Se plantea el problema de determinar a qué reglas se encuentran sujetas. d) La cesión sirve para transmitir, tanto créditos como otros derechos. Pero de cesión se habla también con referencia a algo más complejo, donde lo transmitido es una posición jurídica, como acontece en la cesión de contratos (supra, §33, II) o una universalidad en la cesión de derechos hereditarios (infra, §95). Entran en juego las reglas de la cesión de derechos, pero... ¿sólo ellas? II. Las

opiniones

Todos están de acuerdo en que hay que depurar el método del Código. Pero en cuanto a la forma de hacerlo, hay distintas opiniones.

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1. Bibiloni En su Anteproyecto, consideró que la cesión estaba adecuadamente ubicada por nuestro Código dentro de los contratos, pero objetó la mezcla que éste hacía entre la cesión de créditos y la cesión de derechos, estimando que había que verificar ciertas distinciones necesarias. 2 De allí que destinara sendos capítulos para tratar de la cesión de derechos en general, de la cesión de créditos, de la cesión de derechos y acciones reales, y de la cesión de herencia. 2. Los proyectos posteriores Sobre éstos: A. El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 fueron más allá: a) Coincidieron en general con Bibiloni en que en la parte relativa a los contratos había que establecer las distinciones apuntadas. 3 b) Pero creyeron que un sector de las normas sobre la cesión debía ser extraída de la teoría de los contratos y llevada a la teoría de las obligaciones, 4 donde se pensó que tendría mejor cabida todo lo relativo a la transmisión de las mismas. B. El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 (arts. 1434/53) propuso sustituir el Título de "la cesión de

2 Bibiloni en su Anteproyecto, pág. 49 y siguientes, trae la siguiente división de la materia: "De la cesión de derechos": cap. I, De la cesión de derechos en general; cap. II, De la cesión de créditos; cap. III, De la cesión de derechos y acciones reales; cap. IV, De la cesión de la herencia. 3 El Proyecto de 1936 trae la siguiente división: Título: De la cesión de derechos: cap. I, Disposiciones generales; cap. II, Del efecto de la cesión, §1, De la cesión de créditos; §2, De la cesión de derechos y acciones reales; §3, De la cesión de herencia. El Anteproyecto de 1954, divide el Título de la cesión de derechos, lo mismo que el Proyecto de 1936, en dos capítulos, destinado el uno a tratar de las disposiciones generales, y el otro del efecto de la cesión de derechos; no subdivide a este último en los tres párrafos que trae el Proyecto de 1936, pero tanto da, pues la distinción resulta del orden interno de los artículos. 4 El Proyecto de 1936 dedica toda una sección a tratar de la transmisión de las obligaciones, destinando un título para la cesión de créditos, y otro para la transmisión de deudas. El Anteproyecto de 1954 dedica una sección a regular la Traslación de Obligaciones, examinando en sendos títulos la transmisión de créditos y la traslación de deudas.

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créditos" por una regulación general sobre la "cesión de derechos". Con algunas variantes, siguiólo el Proyecto de 1993 (arts. 1434/56).^ Por las mismas aguas, transitó el proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92. 6 El proyecto de la comisión creada por decreto 685/95 destina un capítulo a lo que denomina "contratos transmisivos" y, allí, sendas secciones para la transmisión de derechos, la transmisión de deudas y la transmisión de herencia para luego - e n el capítulo siguiente- prever la transmisión de la posición contractual. 3. La doctrina Entre tanto, nuestros autores se ven obligados a exponer el sistema actual del Código. Unos, enfocan el tratamiento de la cesión de créditos sin perjuicio de señalar que entre sus disposiciones se encuentran entremezcladas las relativas a la cesión de derechos; 7 otros, intentan encarar directamente a la cesión de derechos, sin perjuicio de indicar que hay disposiciones propias de la cesión de créditos. 8 III. Orden de nuestra

exposición

No estamos en función de reformadores, sino de expositores del sistema de nuesto Derecho. Obligados a exponerlo, nos parece útil -para la claridad en la descripción del fenómeno— seguir los siguientes pasos: tratar primero de la cesión de créditos (infra, §87 y sigs.), para examinar recién la cesión en general de derechos ya constituidos (infra, §93), la constitución de derechos por vía de cesión (infra, §94) y la cesión de herencia (infra, §95). 3 En los arts 3428 bis a 3428 quáter, trae la regulación de la cesión de derechos hereditarios. G Éste, dividió la materia en capítulos, destinando el I a las disposiciones generales, el II a la cesión de herencia, y el III a la cesión de la posición contractual. 7 En general, acontece asi con los que examinan el problema en las obras destinadas al Derecho de Obligaciones. 3 Así: Borda. Contratos, n° 486.

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No se nos escapa que, desde el punto de vista de una teoría general, tal método puede ser objeto de reproches, pues, si lo más general es la cesión de desechos, con su estudio debiera comenzarse. Pero pues en nuestro Código, la teoría general de la cesión debe formarse alrededor de la cesión de créditos, nos parece que a los fines didácticos es más prudente comenzar partiendo de lo suficientemente regulado (la cesión de créditos) para llegar recién a lo insuficientemente normado (la cesión de otros derechos). Generalizar, es ir de lo específico a lo genérico, lo que supone el previo conocimiento de lo primero.

Título s e g u n d o : La cesión de créditos

§87. Concepto I. Idea general En nuestro Derecho, la cesión de créditos es un contrato consensúal, celebrado entre cedente y cesionario, por el cual el primero transmite al segundo el crédito que le compete contra su deudor. La transmisión, se opera entre cedente y cesionario por el consentinueniají^ujéto a la forma debida), pero sólo es oponible a tercejws^en-Virtud de la notificación. II. Evolución histórica

"

'

A esa regulación positiva se ha llegado a través de una evolución histórica que no ha alcanzado todavía su culminación. 1. El Derecho Romano Los romanos no concibieron en un primer tiempo la posibilidad de transmitir créditos por actos entre vivos. 1 Concebida la obligación como un vínculo personal entre acreedor y deudor, ¿cómo era posible admitir un traspaso sin consultar a ambos, igualmente interesados, y ver, después del traspaso, el mismo crédito, si había cambiado uno de los sujetos? Pareciera que hay algo de contradictorio en afirmar que la relación pasa, cuando cambia uno de los sujetos... Pero las necesidades de la práctica empujaron contra esos rígidos principios. 1 Es de pensar que en las épocas más remotas del Derecho Romano, los créditos no eran transmisibles ni siquiera mortis causa, admitiéndose primero que pasaran al heredero, y después que fueran objeto de un legado: Espín Cánovas, Derecho Civil, III, págs. 226/7; Salvat, Obligaciones, a" 2316.

§87. Concepto

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a) Se utilizó la novación subjetiva por cambio de acreedor. Con esto se introdujo a los créditos en el terreno de la negociabilidad. Pero no había aquí ni remotamente todavía la idea de cesión. En efecto: por un lado, la novación exige el concurso de tres personas (el antiguo, el nuevo acreedor y el deudor); por el otro, la novación extingue la primitiva obligación con todos sus accesorios y garantías. No es esto lo que se busca con la cesión, donde se quiere un contrato en el que intervengan sólo dos personas (el cedente y el cesionario) prescindiendo de la voluntad del deudor, y donde se espera que el primitivo crédito no se extinga, sino que permanezca con todos sus accesorios. • b) Se acude entonces al mecanismo del mandato judicial, por el que el acreedor faculta a quien quiere transmitir el crédito para que reclame su pago del deudor. 2 Pero el mecanismo del mandato tiene sus inconvenientes. Por de pronto, en virtud de la actio mandati, el mandante tiene derecho a que el mandatario le entregue aquello que ha cobrado. Se obvia el obstáculo acudiendo a la procuratio in rem suam. El mandato es revocable, y se extingue con la muerte del mandante o del mandatario. La revocabilidad del mandato le era particularmente peligrosa al mandatario, pues ella recién cesaba con la litis contestatio eñ razón de los efectos novatorios de la misma. Para obviar estos inconvenientes, el Derecho Romano concedió al mandatario, en algunas hipótesis, acciones útiles. 3 Pero aun las acciones útiles mismas presentaban sus inconvenientes, pues se daban en concurrencia con la acción del mandante. El Derecho creó el sistema de la denuntiatio, por la cual el mandatario in rem suam, aun antes de la litis contestatio, podía obtener la fijación del derecho, comunicando al deudor la cesión operada. 4

2 Señala Maynz (Cours, §272) que a esto se llamó mandare o cederé actionem. Esto no era posible bajo el sistema de las acciones de la ley, pero lo fue cuando se introdujo el procedimiento formulario (Girard, Manuel, pág. 745). 3 Jors-Kunkel, Derecho privado romano, §127. 4 Jors-Kunkel, toe. cit.; Maynz, loe. cit.\ Namur, Cours, §233.

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2. Derecho francés El instituto experimenta también en él una evolución. a) En la exposición de Pothier, 5 la cesión de créditos constituye un contrato puramente creditorio. No transmite el crédito, sino que obliga a transmitirlo. Pothier es fiel a la teoría del título y el modo. Por eso puede establecer esta comparación entre la compraventa y la cesión: así como la compraventa no transmite la propiedad de la cosa, sino que obliga a transmitirla (la compraventa es título), operándose la transmisión recién con la tradición de la cosa (la tradición es modo), así también acontece con la cesión, que no transmite la titularidad del crédito, sino que obliga a transmitirla, produciéndose el traspaso recién con la notificación. He ahí en Pothier una interesante construcción del contrato de cesión y de sus efectos: el contrato de cesión sólo obliga a transmitir, es título; la notificación traspasa, es modo. b) La codificación napoleónica y los comentaristas posteriores, abandonan esa distinción entre el título y el modo. La abandonan para la compraventa. En el sistema francés, la compraventa por la sola fuerza.del consentimiento transmite la propiedad (supra, §43, III). Y abandonada la distinción para la compraventa, ¿cómo no habían de hacer lo propio para la cesión? La cesión también, por la sola fuerza del consentimiento, traspasa la titularidad del derecho. 6 La notificación de la cesión ya no sirve -como servía en cambio en Pothier- para el traspaso del crédito. Sólo sirve para volver oponible respecto de terceros, un traspaso ya operado. 3. Nuestro Derecho Para la compraventa, como para la permuta y la donación, nuestro Vélez permaneció fiel a la teoría del título y el modo. Pero para la cesión, no.

,:i 3

Pothier, Du contrat de vente, n" 554, Bigner, en Pothier, loe. cit.

§87. C o n c e p t o

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Es posible que Vélez haya querido adoptar el sistema de Pothier, como parecen sugerirlo algunos textos. Pero si así fue, el conjunto se rebeló contra su pensamiento y, en definitiva, es el sistema francés el que ha predominado: nuestra cesión es traslativa de créditos. No crea la obligación de transmitirlos; hace algo más: los transmite. III. La definición legal Según el art. 1434: "Habrá cesión de crédito, cuando una de Tas partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese". 7 La definición legal es inexacta y perturbadora. 1. Es inexacta En efecto: de la letra de la ley resultaría que en virtud del contrato de cesión, el cedente se obliga a transferir un crédito al cesionario. Esto no es así. La cesión hace algo más intenso que obligar al cedente a transmitir: transmite el crédito (arts. 1457 y 1459: infra, §90, I). Sin embargo, del error de la definición, algo útil puede extraerse, sólo explicable por la complejidad del mecanismo transmisivo, según que se trate de las relaciones interpartes o respecto de terceros. Este algo útil es lo siguiente: el cedente es un obligado-transmitente. Es un obligado a transmitir que cumple contextualmente su obligación de transmitir, teniendo ese cumplimiento eficacia interpartes; pero como el cesionario no obtiene la opo7 Toda la primera parte del texto está tomada del art, 2177 del Esbogo de Freirás. Para Freitas, la cesión no transmitía sino que obligaba a transmitir, es decir, la cesión era únicamente título; para el traspaso del derecho exigió un acto adicional que sirviera de modo, consistente en la transmisión de un instrumento más la notificación. Enfrentado Freitas al problema que presenta el hecho de que hay créditos instrumentados y créditos no instrumentados, zanjó e! problema exigiendo para los primeros la entrega del instrumento del crédito cedido (art. 3790), y para Sos segundos !a del instrumento que constataba la cesión (art. 3799).

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nibilidad del traspaso, sino a raíz de la notificación o aceptación del deudor cedido, queda, en todo lo que fracase esa notificación o aceptación, como acreedor del cedente. En un segundo aspecto, lo erróneo del art. 1434 puede llamarnos a la; reflexión: ¿habrá alguna hipótesis de cesión que no transmita y que sólo obligue a transmitir? Saliendo del ámbito de la-cesión de créditos, veremos que sí: infra, §94. 2. Es perturbadora La última parte del art. 1434 sub examen, prescribe: "entregándole el título del crédito, si existiese". Esta frase tortura a la doctrina: ,a) Podría-pensarse'que-la: l e y ha querido estructurar a la cesión como un contrato real, que sólo quedaría perfeccionado como el mutuo, el comodato, el depósito, la constitución de prenda y la de anticresis (art. 1142) con la entrega de las cosas sobre que versan (art. 1141). Aquí la "cosa" sería el instrumento representativo del crédito. El intérprete no tendría que sorprenderse de ello, pues después de todo, la constitución de prenda sobre créditos exige la entrega del instrumento (art. 3209 e infra, §94, III). Pero si la cesión fuera un contrato real, sólo serviría para transmitir créditos representados por instrumentos. Y, en este aspecto, el art. 1434 -pese a lo perturbador- es claro: la entrega del título es "si existiese". Expreso es por otra parte el art. 1444 en cuanto a que todo objeto incorporal es cesible. Se ceden créditos representados por instrumentos, y créditos no representados por ellos. La entrega no puede ser por lo tanto un requisito constitutivo del contrato. El de cesión no es un contrato real, sino consensual. b) Podría quizá pensarse que la ley ha querido, sí, un contrato consensual que quedara perfeccionado como contrato, sin la entrega de título alguno, pero que sólo tuviera como efecto el obligar a transmitir. Y entonces la entrega del título cumpliría esta otra función: no serviría para concluir el contrato, sino para cumplirlo. La cesión sería como la compraventa, un contrato obligatorio, y la entrega del título cumpliría el papel de tradición.

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Esta tesis podría pretender en su apoyo el texto del art. 1457. Y el sistema parece que tampoco debiera sorprender al intérprete, pues ¿no es él - a c a s o - el utilizado para la constitución de usufructo de créditos? (art. 2875 e infra, §94, II, i). Pero esta tesis tendría -aunque en otro momento- el mismo inconveniente que la anterior: de hecho sólo serían cesibles los créditos instrumentados. 8 Pues, ¿de qué valdría una cesión que obligara a transmitir un crédito no instrumentado, si luego la transmisión se volvería imposible, al no haber un instrumento sobre el que recayera la tradición? El art. 1434 no supone eso, pues habla de la entrega del . título "si existiese"; de similar lectura es el art. 1457 ("si existiere"). Y aquí, también, la letra del art. 1444 es expresa: todo objeto incorporal es cesible. Son cesibles los créditos, estén o no representados por instrumentos. Si los no representados pasan por la fuerza del consentimiento, así se transmiten, también, los representados. 3. Sentido de los textos Y entonces, ¿qué significan las expresiones contenidas en los arts. 1434 y 1457? Significan simplemente esto: que sin perjuicio de que el traspaso se opere por el consentimiento, el cedente queda además obligado a e n t r e g a r el título representativo si existiere. Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la existencia de su deuda, le será necesario al cesionario probarla, y para eso necesitaría del título. De algún modo u otro, el título, si existiere, tendrá que llegar a su poder, ya sea porque se lo haya entregado el cedente antes de toda contestación, ya sea porque tenga que presentarlo al ser citado en garantía de evicción. Además, la entrega del título proporciona al cesionario una utilidad adicional: despojado de él, al cedente le será más difícil pretender el pago por el

8 Preitas solucionaba el problema en la forma que hemos visto en la nota anterior. Pero evidentemente no es ése el sistema de nuestro Código.

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deudor cedido en el tiempo intermedio que se dé entre la cesión y la notificación.9 IV. Subtipos A estar a la letra de la ley, la cesión de créditos puede presentarse bajo tres subtipos fundamentales (arts. 1435/7): ce9 Nuestra doctrina es prácticamente conteste en el sentido de que la entrega del título sólo constituye un deber accesorio, y no es requisito para el traspaso del crédito. Véase: Colmo, Obligaciones, n° 1043; Lafaille, Obligaciones, n" 283; Llambías, Obligaciones, n° 1302; Rezzónico, Estudio, I, pág. 517; Borda, Contratos, n° 492; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones. II, 1, pág. 322; Arias, Contratos, pág. 407. Si a los argumentos negativos que hemos dado en el texto para demostrar que la entrega no puede ser ni requisito del contrato ni del traspaso del derecho, se pide que se agreguen argumentos positivos, nos parece que basta con éstos: a) el art. 1467 regula la situación "independientemente de la entrega del título constitutivo dei crédito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesión del título". La disposición es expresa, y dilucida cualquier duda que pudiera emerger de los arts. 1434 y 1457; b) el art. 1458 es corroborante de esta interpretación, al estatuir que ¡a cesión "comprende por sí" la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, sin mención alguna a la entrega del mismo; c) hay un caso en el que el Código pudo haber erigido la entrega del título en requisito, ya del perfeccionamiento del contrato, ya del traspaso del derecho, y en el que, sin embargo, no lo ha hecho, lo que nos parece una de las mejores demostraciones de que dicha entrega, con mayor razón no es requisito en las restantes hipótesis. Nos referimos a los títulos al portador, respecto a los cuales la ley ha dicho que "pueden ser cedidos por la tradición de ellos" (art. 1455) lo que a contrario implica que el derecho a que se refieren, puede ser cedido sin la tradición, y tan es así que el art. 731 inc. 6, al prescribir que el pago debe hacerse al que presentase el título de crédito si éste fuese de pagarés ai portador, ha dejado expresamente a salvo "el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador"; d) si realmente la entrega del título sirviera de tradición (como pareciera sugerirlo el art. 2390) no se explicaría que el art. 2391 prescindiera de la entrega material del instrumento, para remitirse a la notificación, lo que prueba la necesidad de tomar todos estos textos sobre la tradición, cum granum salís, pues veremos que tampoco la notificación es necesaria para el traspaso interpartes... (contra: Machado, Exposición y comentario, nota al art. 1457).

Porque quienes pretendan que para el traspaso interpartes hace falta un acto adicional distinto del contrato mismo, deberán dar respuesta a este interrogante: ¿cuál será ese acto? Obsérvese: a) no puede ser la notificación, so pretexto de lo afirmado por el art. 2391, porque ella funciona respecto de terceros (art. 1459) y es notificación de un quid que se supone ya efectuado, quid que en el lenguaje de la ley es indistintamente llamado "cesión", "traspaso", "transferencia" (arts. 1459 a 1468 inclusive. 1470 a 1474 inclusive); b) no puede ser la entrega del título, so pretexto de lo expuesto en la última parte del art. 1457, porque ello quedaría contradicho por el a r t . 1467, y dejaría sin explicación a la cesión de créditos no instrumentados.

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sión-venta, cesión-permuta, y cesión-donación. La lista es en realidad mayor. Cuando se examina cada uno de Tos subtipos se advierte que la diferencia radica en la causa por la cual la transmisión se opera. 1. Cesión-venta La cesión-venta se rige por las disposiciones sobre el contrato de compraventa que no estuviesen modificadas por las normas que regulan todas las cesiones (art. 1435). Hay cesión-venta: a) Cuando el derecho fuese cedido por un precio en dinero. Este es el supuesto en el que la aproximación con la compraventa se presenta más directa y clara. Se vende la propiedad de una cosa por dinero; se cede la "propiedad" de un crédito por dinero. Son propiedades distintas las que se encuentran en juego, pero la operación económica es sustancialmente la misma. Desde el punto de vista jurídico, no debe olvidarse, sin embargo, la profunda diferencia: las posiciones de comprador y cesionario son similares, en el sentido de que ambos están obligados a pagar un precio en dinero; pero son radicalmente distintas las de vendedor y cedente, pues el primero se obliga a transmitir, y el segundo transmite. b) Cuando el crédito es rematado. Aquí la comparación debe establecerse con la venta en remate público. Sin embargo, existe aquí un problema: ¿son rematables los créditos? Desde el punto de vista teórico, la respuesta es afirmativa. Lo dice la ley en el art. 1435, y es el procedimiento al que debiera llegarse en la ejecución prendaria, cuando la prenda verse sobre créditos (doct. art. 3224). Lo dicen los principios, pues nada se opone a que un crédito sea rematable. i o Desde el punto de vista práctico, un crédito rematado es un crédito desvalorizado... 10

Colmo, Obligaciones, a" 1089.

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Pero es la teoría la que tiene la razón. Si el remate es dispuesto por eí cedente, suyo es el derecho de acudir a él; y si la subasta es ordenada por los jueces, no se queje el titular del crédito y'ofrezca otros bienes en sustitución del embargo, o preséntese en concurso. 11 c) Cuando es dado en pago. Se trata de la cessio pro soluto, o in solutúm, de la cesión hecha con fines de pago, lo que supone que efe eedente-es deudor del cesionario y le entrega en pago un. crédito contra un tercero. 12 El art. 1435= nos dice que la cessio pro soluto se rige por las reglas de la compraventa, pero la disposición es demasiado absoluta y debenyerificarse algunos'distingos. Será sin duiáa"una cesión-venta cuando lo debido sea dinero y se pague 1 la-deuda transfiriendo un crédito (nomen iuris pro pecunia) o cuando se determine el precio por el cual el cesionario recibe el derecho (doct. del art. 781), es decir, será cesión-venta en todos los casos en los que de haberse entregado una cosa en lugar de haberse transferido un derecho, se hubieran aplicado las reglas de la compraventa. Pero cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de dar una cosa (nomen iuris pro re), no advertimos cómo pueda seguirse hablando de una cesión-venta. A nuestro juicio media allí una cesión-permuta. 13 Y cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de hacer o de no hacer (nomen iuris pro fado) pensamos que hay un subtipo de cesión innominada. d) Cuando es adjudicado en virtud de ejecución de sentencia.

11 La práctica, y un sector de la doctrina (véase: Rezzónico, Estudio, I, 3* ed., pág. 553, nota 16) quieren otra cosa: que el embargante de créditos no saque a remate lo embargado, sino que se subrogue en ¡os derechos de su deudor y cobre el crédito. Pero, ¿cómo se procederá cuando el crédito no esté vencido? Parece demasiado fuerte el obligar al embargante a esperar, frente al deudor recalcitrante... 12 Sobre la distinción entre la cessio pro soluto y la cessio pro solvendo: infra, §94, IV. 13 Sobre estas diferentes hipótesis: Giorgi, Obligaciones, VII, n° 300 bis.

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La razón del precepto reside en esto: la adjudicación mentada implica en el fondo una dación en pago.* 4 2. Cesión-permuta La cesión-permuta se rige por las reglas del contrato de permutación que no fueren modificadas por las contenidas en el título de la cesión (art. 1436). Hay cesión-permuta: a) Cuando el crédito fuese cedido por una cosa con valor en sí. Esta es, sin duda, la hipótesis de mayor aproximación con la permuta. Aquí, como para la comparación entre la cesión-venta y la compraventa, nos corresponde decir que el fenómeno económico es sustancialmente igual. Pero no el jurídico. La posición del cesionario es similar a la de uno de los copermutantes, pero la del cedente, no, porque la cesión t r a n s m i t e , en tanto que la p e r m u t a obliga a transmitir. Si el crédito fuese cedido por un precio en dinero y por una cosa, para determinar si hay cesión-venta o cesión-permuta, habrá que aplicar la doctrina del art. 1356. b) Si fuese cedido por otro crédito. La aproximación con el contrato de permuta es aquí mucho más tenue, por no decir totalmente figurativa. Pensamos que aquí, más que hablarse de cesión-permuta, debiera denominarse al instituto cesión-cesión. En efecto: en la cesión-permuta, el cedente transfiere un crédito, y el cesionario se obliga a transmitir la propiedad de una cosa. En cambio, en la cesión-cesión, ambas partes transfieren un crédito. Ambas son cedentes. 3. Cesión-donación La cesión-donación, 15 se rige por las reglas del contrato

l

* Freitas, Esbozo, arts. 1976 y 2178. Algunos califican a este supuesto de "cesión impropia". Giorgi, Obligaciones, VI, a" 52; Rezzónico, Estudio, pág. 315. 15

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§87. Concepto

de donación que no fueren modificadas en el título de la cesión (art. 1437). Según la ley, hay cesión-donación cuando el crédito fuese cedido gratuitamente. El texto es incompleto; si hay donaciones onerosas (supra, §68, IV) también puede haber una cesión-donación onerosa (art. 2157). 4. Otros casos De lo dicho surge que el número de subtipos es mayor que el que pareciera resultar de una primera lectura de los textos. Hay sí, u n a cesión-venta, una cesión-permuta, y una cesión-donación; pero hay también una cesión innominada, y hay una cesión-cesión, distinta de la cesión-permuta stricto sensu. V. Naturaleza

y caracteres

El negocio jurídico de cesión de créditos es un contrato consensual y formal, que puede ser oneroso o gratuito, y bilateral o unilateralmente atributivo. 1. Naturaleza Es un contrato: a) Para quienes defienden la tesis restrictiva sobre la definición del contrato (supra, §1, I) y sólo admiten que es contrato el negocio jurídico bilateral creador de obligaciones, esto debiera ser puesto en tela de juicio. En efecto: ¿cómo pueden hablar de un contrato, allí donde encuentran un negocio cuyo fin no es crear obligaciones, si no trasmitirlas? Acaso puedan decir que son contratos la cesión-venta y la cesión-permuta en sus formas más típicas, partiendo de la base de que en ellas por lo menos está obligado el cesionario (a pagar el precio, a entregar la cosa). Pero, ¿cómo ver, con esa tesis, un contrato en la cesión-donación gratuita, donde el cesionario no está obligado, y donde el cedente transmite un derecho? ¿Cómo ver un contrato

§87. Concepto

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en la cessio pro soluto (cesión con fines de dación en pago), donde u n crédito se extingue y otro.se transmite? ¿Cómo verlo en la cesión-cesión, donde hay Transferencias de ambas partes? Parece que sólo acudiendo al carácter complejo de la posición que asume el ceden te, de obligado-transmiten te (supra, aquí, III, 1), puede llegarse a tal afirmación. Son demasiadas complejidades. La tesis restrictiva obrará más francamente si reconoce que dentro de su concepción no encaja la naturaleza contractual de la cesión. 16 Y pues quienes la defienden, niegan que la tradición sea un contrato, h a r á n bien en negarlo para la cesión de créditos. b) Para quienes defendemos la tesis amplia (supra, §1, I) no hay problema. Pues admitido que es contrato todo negocio jurídico patrimonial, bilateral, sea que cree, modifique, transfiera, o aniquile derechos, la cesión de créditos entra dentro del concepto definido. Es un contrato. Ese contrato tiene los caracteres que pasamos a enunciar. 2. Consensual Como contrato, es consensual. Lo es, porque se perfecciona por el consentimiento del cedente y del cesionario, sin que sea necesario entrega alguna de'nada corporal (supra, aquí, III, 2). 3. Formal Es formal, según lo señalaremos en el §89. Ningún inconveniente hay en decir que es consensual, y afirmar simultáneamente que es formal, pues, según lo puntualizamos, en la terminología de nuestra ley, los contratos consensúales pueden ser formales o no formales. 4. Oneroso o gratuito Puede ser lo uno o lo otro. Es oneroso en los casos de cesión-venta y cesión-permuta.

16 Según Voa Ttihr, Obligaciones, §92, no constituye un contrato en sentido estricto, sino un acto de disposición.

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§87. Concepto

Pero puede darse aquí un negotium mixtum cum donationem (supra, §80, III). Es gratuito en la hipótesis de cesión-donación. Pero lo mismo que la donación {supra, §68, rVT) puede teñirse de onerosidacL 5. ¿Bilateral o unilateral? Según la doctrina, 17 puede ser bilateral (cesión-venta y cesión-permuta) o unilateral (cesión-donación). Nosotros lo admitimos, pero con esta aclaración: a) A la luz del concepto dado por el art. 1138, resulta forzado el calificar a la cesión, ya de bilateral, ya de unilateral-mente credifcériar En efecto: para, que un contrato sea bilateralmente creditorio, es preciso que ambas partes se encuentren recíprocam e n t e o b l i g a d a s . P e r o si el c e d e n t e no se obliga a transmitir, sino que transmite, ¿dónde estará la obligación por él asumida, que permita calificar a la cesión-venta y a la cesión-permuta, de bilaterales? Sólo acudiendo una vez más a la complejidad de la posición del cedente (obligado-transmitente: supra, aquí, III, 1) podría decirse que en la cesión-venta y en la cesión-permuta, ambas partes se encuentran recíprocamente obligadas, la una (el cedente) a transmitir un crédito, y la otra (el cesonario) a pagar un precio (en la cesión-venta) o a entregar una cosa (en la cesión-permuta). Pero si tenemos en cuenta el efecto primordial de la cesión, tendremos que negar que la cesión-venta y la cesiónpermuta sean bilateralmente creditorias, pues por hipótesis el cedente no se obliga, sino que transmite y falta entonces el requisito de que ambas partes estén obligadas. La cesiónventa y la cesión-permuta serían, bajo este punto de vista, unilateralmente creditorias. Y considerando ese efecto primordial, la cesión-donación no sería ni siquiera unilateralmente creditoria, pues ¿dónde estaría la obligación asumida por el cedente?

Borda, Contratos, a" 492; Rezzónico, Estudio, I, 3* ed., pág. 518.

§87. Concepto

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b) Pero, según lo señalamos oportunamente (supra, §5, II, 6) los contratos pueden ser clasificados en unilaterales o bilaterales, desde el punto de vista, no de las obligaciones, sino de las atribuciones que por su intermedio se verifican. Entonces, sí, podemos decir que la cesión-venta y la cesión-permuta son bilateralmente atributivas, y sólo unilateralmente atributiva la cesión-donación. 6. Traslativo De los contratos de compraventa, permuta y donación hemos dicho que tienen carácter declarativo. El de cesión, en cambio, reviste carácter traslativo (infra, §90,1) VI. Comparación con la novación Hay un punto de contacto entre la cesión de créditos y la novación subjetiva activa: en ambos casos se opera un cambio de acreedor. Pero mientras en la cesión, es la misma obligación la que permanece, en la novación hay extinción de una obligación y creación de otra. l.Elart. 817 Para saber si en un caso dado hay cesión o novación (y en consecuencia, para determinar si la obligación subsiste o es sustituida por otra) el Código nos da la regla del art. 817: a) si lo que se persigue es una novación, deben prest a r su c o n s e n t i m i e n t o tanto el antiguo como el nuevo acreedor, y el deudor; b) si en cambio se busca una cesión, basta con que manifiesten su consentimiento el cedente y el cesionario. 2. Sentido del texto Ello no significa que cuando en un instrumento que persiga un cambio de acreedor, veamos figurar sólo a dos personas, debamos concluir que porque no intervino el deudor hay cesión, pues bien puede tratarse de un negocio novativo

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§87. Concepto

en formación, que recién quede integrado cuando el deudor preste su consentimiento. Y tampoco significa que cuando en un instrumento que persiga el cambio de acreedor, veamos intervenir, suscribiéndolo, al deudor, debamos concluir que hay novación, pues bien puede la intervención del deudor explicarse con fines de aceptación de la cesión. Pretender lo contrario sería desconocer la intentio juris de los intervinientes. 3. Lo decisivo Lo decisivo para nosotros es la existencia o no del animus novañdi (conocido según la teoría de la declaración): a) Si en el acto se ha expresado con suficiente claridad que lo que se quiere es la extinción de la primitiva obligación y la creación de otra nueva, el negocio será o un contrato de novación (si intervino también el deudor) o una oferta de novación dirigida al deudor que fracasará o tendrá éxito según la posición que asuma éste. Si en esta última hipótesis, el deudor no presta su consentimiento para la novación, no habrá ni novación ni cesión de derechos. No puede haber novación porque falta el consentimiento del deudor (art. 817); y no habrá tampoco cesión de derechos, porque las partes que ya manifestaron su voluntad no han querido eso, y no han entendido con sus solas declaraciones dar por concluido el "contrato" (doct. del art. 817 que supone un contrato). b) Si en cambio en el acto no se ha expresado con suficiente claridad que lo que se quiere es una novación, no habrá razón para presumirla del solo hecho del cambio de acreedor, pues nada de incompatible hay en que el acreedor cambie y la obligación subsista (doct. art. 812). Ahora bien, en tal hipótesis, el deudor intervino o no intervino. Si no intervino, el contrato es de cesión (art. 817). Y si intervino, habrá que interpretar su declaración en conjunción con las de los otros actuantes. En tal hipótesis, el hecho de que asuma la calidad de "parte", consentido por los otros, es índice revelador de la novación; en cambio, si con-

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curriera a los fines de tomar conocimiento, se t r a t a r í a de una cesión. 4. Caso de duda Hay, por lo tanto, un insoslayable problema de interpretación. En la duda, hay que estar a favor de la cesión, pues por un lado, la novación no se presume (art. 812) y, por el otro, la vida demuestra que - e n la práctica- la novación subjetiva activa ha dejado de utilizarse para ser reemplazada en su papel económico por la cesión de créditos. 18 VIL Comparación con el pago con subrogación Grave es el problema, y gran parte de los desenvolvimientos que suele verificar la doctrina sólo implican eludirlo. En efecto: a) La subrogación a raíz del pago puede ser legal (art. 768) o acordada por el deudor, o acordada por el acreedor (arts. 769/70). Es evidente que aquí lo que interesa es comparar la cesión con la subrogación consentida por el acreedor, pues es de esta última que la ley dice que "será regida por las disposiciones sobre la cesión-de derechos" (art. 769). b) La cesión admite varios subtipos. Y aquí también es evidente que desde el punto de vista comparativo, ningún problema puede presentar la cesión gratuita. Aun la cesión onerosa misma no puede presentar problemas, en tanto que el cesionario se limite a obligarse a dar, pues entonces la diferencia con el pago con subrogación será neta, ya que en éste, el solvens, por definición, da. El problema real se presenta cuando enfrentamos el esquema de la cesión onerosa concluida de tal manera, que en el acto mismo el cesionario cumple con su obligación. Desde el punto de vista teórico, habrá siempre una diferencia, porque mientras en el pago con subrogación la trans-

Comp.: Rezzónico, Estudio, I, pág. 524.

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§81. Concepto

misión se opera porque lo quiere el antiguo acreedor en razón del pago, en la cesión la transmisión es lógicamente anterior al pago y éste es' una consecuencia de aquélla, no siendo pago de la deuda transmitida sino pago del precio de la transmisión. Pero en la práctica, decidirse por uno u otro carácter frente a un negocio concreto, será un problema de interpretación de las declaraciones, que en la duda, se resolverá a favor de la cesión.

§88. Capacidad, legitimación y objeto

I. Generalidades Examinaremos aquí conjuntamente los temas de la capacidad y de la legitimación. Para el del objeto, verificaremos una remisión. La regla genérica es ésta: a la cesión, se le aplican las normas sobre capacidad y legitimación en la compraventa, la permuta, y la donación, según que se trate de una cesiónventa, una cesión-permuta, o una cesión-donación. Dimanando esto de los arts. 1435/7, no hacía falta repetirlo, pero el Código ha preferido recalcarlo, para la cesión onerosa, en los arts. 1439, 1441 y 1452. La ley trae, además, algunas disposiciones particulares. Tales son las de los arts. 1440, 1442/3, 1450/2. Respecto a algunas de estas normas se plantean dos delicados problemas: ¿gobiernan tanto las cesiones onerosas, como las gratuitas?, y ¿se aplican tanto a las cesiones autónomas, como a las operadas implícitamente? En este párrafo comenzaremos por examinar esas disposiciones particulares tratándolas como si ellas fueran exclusivas para la cesión-venta, y una vez examinadas, pasaremos a contestar ambos interrogantes. II. Incapacidad de los emancipados El art. 1439 sienta la regla general sobre la aptitud para celebrar el contrato de cesión onerosa: "Los que pueden comprar y vender pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohiba". A continuación el art. 1440 dispone: "Exceptúanse los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización

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§88. Capacidad, legitimación y objeto

judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria, y créditos que pasen de quinientos pesos". De la secuencia de los textos resulta que el art. 1440 establece una excepción a las reglas generales sobre la aptitud. 1. Dificultad Ante lo normado por el art. 135 surge una dificultad interpretativa. En efecto: según el art. 135 (en su actual redacción) los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, con la salvedad de que para los adquiridos a título gratuito sólo tiene la administración, y para disponer de ellos ne'cesitan de la autorización judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad". A. La dificultad no está en conciliar el art. 135 con el art. 1439 que son perfectamente compatibles, ya que el segundo, especialmente con su previsión final ("no habiendo ley que expresamente lo prohiba") es suficientemente elástico como para dar entrada al segundo. La dificultad que surge es la de conciliar el art. 135 con el art. 1440, porque ambos se refieren a los emancipados y, en un primer examen, parecen s e n t a r reglas que entran en contradicción. B. Se advierte que esta dificultad interpretativa es parecida a la que señalamos al examinar el art. 1360 en su conciliación con el art. 135 (supra, §45, III). Aquí como allí, cabe imaginar tres posiciones: a) Según unos, debe tenerse al art. 1440 como derogado en virtud de la sanción del decreto-ley 17.711/68. Se afirma que el art. 1440 es incompatible con el art. 135 en su nueva redacción, y que en consecuencia debe aplicarse el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. 1 Por las razones que en su lugar dimos 2 no aceptamos esta tesis, pues a nuestro entender, los textos que no han sido expresamente 1 Borda, ea su trabajo sobre "Emancipación', publicado en El Derecho, t. 28, Dág. 842, aota 10. 2 Supra, §36, VI.

§88. Capacidad, legitimación y objeto

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derogados por la reforma, subsisten en su letra, sin perjuicio de que puedan ser objeto de una nueva interpretación. b) Según otros, el art. 1440 podría'convivir con el art. 135, pero reduciendo su esfera de acción a las hipótesis en que el art. 135 exige autorización judicial, es decir, para los casos en que los bienes hubiesen sido adquiridos a título gratuito. 3 A nosotros nos parece que esta interpretación no es legítima, pues conduciría (a contrario) a que los menores emancipados podrían disponer sin autorización judicial, de créditos adquiridos a título gratuito, con tal que el importe de los mismos no pasara de $ 500 nVn. Dejando a un lado lo ridículo de esa suma (infra, aquí, sub 2) pues ello no empece al te-, ma interpretativo, se advierte que una tesis de ese tipo hace algo más que circunscribir los alcances del art. 1440, pues directamente trastoca todo su sentido. El art. 1440 está dirigido a negar aptitud, y se lo pretende hacer funcionar de un modo que resulta confiriendo capacidad. c) Aquí, la lectura correcta 4 es esta otra: el art. 1440 es una excepción a las normas generales que confieren capacidad. En consecuencia: Para los bienes adquiridos a título oneroso, el art. 135 confiere al emancipado capacidad de administrar y disponer. El art. 1440, de esa genérica capacitación exceptúa a la cesión de inscripciones de la deuda pública, de acciones de compañías de comercio o industria, y de créditos que pasen de quinientos pesos. Se advierte que los textos son conciliables sin modificación alguna de su letra. El art. 135 habla de los actos en general, en tanto que el art. 1440 - a título de excepción- se concentra en un determinado negocio: el de cesión de derechos y postula la incapacidad para la de derechos que contempla. 5 3 Es la tesis que Cazeaux-Trigo Represas (Obligaciones, II, 1, pág. 327, nota 49) atribuyen a Borda, quien a nuestro juicio enseñó la que indicamos en texto, nota 1. 4 Se advertirá que siendo las tres tesis expuestas similares a las que examinamos a propósito del art. 1360 ísupra, §45, III") nos decidimos aquí por una distinta, pero ello tiene su explicación en la diferente redacción de los textos. 0 Comp.: Llambías, Obligaciones, a" 1306; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II, 1, pág. 327.

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§88. Capacidad, legitimación y objeto

Para los bienes adquiridos a título gratuito, el art. 135 distingue según que el negocio sea un acto de administración o de disposición: a) Si es un acto de administración, el art. 135 capacita genéricamente. Aquí entra a funcionar, completándolo, el art. 1440 que -por vía de excepción- afirma la incapacidad para la cesión que contempla. El emancipado podrá administrar los créditos (v.g. percibiendo los intereses) cualquiera sea su valor, pero no podrá ceder los contemplados por el art. 1440. b) Si es un acto de disposición, el art. 135 niega la capacidad, pues exige la autorización judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad". En este caso, se aplica únicamente el art. 135 y nada tiene que hacer el .art. 1440. En efecto: el art. 1440 es excepción a la regla sobre capacidad y mal podría hacérselo funcionar como excepción a una regla de incapacidad. 2. Análisis Entrando ahora al análisis del art. 1440, subrayamos: a) Por "menores emancipados", debe entenderse tanto los emancipados por matrimonio, como los habilitados. La ley no distingue y a ello debe llevarnos una interpretación actual del Código, en su contexto, después de la reforma. b) Por "quinientos pesos" debe entenderse $ 500 moneda nacional, es decir $ 0,00000000005 de Id moneda de hoy. 6 A raíz de la inflación, la suma ha quedado tan ridicula que, en la práctica, la incapacidad del menor emancipado funciona para todos los créditos. III. Falta de legitimación en los representantes Según el Código: 1. Los padres Es prohibido a los padres ceder las inscripciones de la s

Comp.: Llambías, Obligaciones, a" 1306, quien no es claro al respecto y pareciera sostener que (al tiempo en que escribió) debe leerse S 500 decreto-ley 18.188.

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deuda pública nacional o provincial pertenecientes a sus hijos bajo su patria potestad, "sin expresa autorización del juez del territorio" (art. 1451). La norma debe ser examinada en concordancia con la del art. 297. 7 2. Otros representantes "En todos los casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones" (art. 1452). 3. El marido Según el art. 1450 es prohibido al marido "ceder las inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, inscripta a nombre de la mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad, y sin consentimiento de ella y del juez del lugar si fuese menor". Cabe prescindir del estudio de esta norma, que ha quedado derogada por la ley 11.357 en virtud de lo dispuesto por su art. 9. IV.

Incompatibilidades

Ellas resultan de los arts. 1442/3, y las examinaremos alterando levemente el orden en el que están enumeradas. 1. Créditos de los mandantes o comitentes No puede haber cesión "a los administradores particulares o comisionados, de créditos de sus mandantes o comitentes". Comencemos por s i t u a r la hipótesis, en la que la ley habla de créditos de los m a n d a n t e s o comitentes, suponiendo, por lo tanto, que son los mandantes o comitentes los acreedores. He aquí que Primus tiene un crédito contra Tertius, y he aquí que Secundus es mandatario de Primus.

"' Sobre ésta, comp.: Busso, Código Civil Anotado, a propósito de la redacción anterior a la reforma introducida por la ley 23.264.

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§88. Capacidad, legitimación y objeto

Ahora bien, el art. 1442 no puede ser interpretado en el sentido de que Secundus nunca puede ser cesionario de dicho crédito. Podrá serlo, sin duda alguna, cuando sea Primus mismo quien se lo ceda, pues entonces, contratando Primus con Secundus, éste no actúa como mandatario de aquél, y no se da la hipótesis del art. 1442. En definitiva, lo que el art. 1442 no quiere, es lo mismo que no quiere el art. 1361 inc. 4 y el art. 1918: el autocontrato, sin autorización expresa. Y, en consecuencia, debe darse a l a r t . 1442, en esta cláusula, la misma interpretación que hemos señalado para el art. 1361, inc. 4 (supra, §48, III). <

2. Créditos contra los establecimientos y corporaciones No puede haber cesión "a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, de créditos contra estos establecimientos". Aquí la hipótesis, en la letra de la ley, es totalmente distinta a la anterior, en lo que atañe a la titularidad de los créditos de que se trata. No se habla en este artículo de créditos del establecimiento administrado contra terceros, sino de créditos de terceros contra el establecimiento. Lo vedado es por lo tanto el contrato en el que el administrador es el cesionario, y un tercero el cedente. 3. Acciones deducidas Ni se puede hacer cesión "a los abogados o procuradores judiciales de acciones de cualquier naturaleza deducidas en los procesos en que ejercieren o hubiesen ejercido sus oficios, ni a los demás funcionarios de la administración de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen''. Esta norma tiene una diferencia relevante con la del art. 1361 inc. 6, pues mientras para la venta debe t r a t a r s e de bienes en "litigio" (supra, §48, VII), para la cesión basta con que sean "acciones deducidas", "acciones judiciales", lo que involucra cualquier tipo de proceso, aunque no haya "litigio".

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En la terminología de la ley no es lo mismo "créditos" que "acciones", pues si por un lado hay acciones que no se refieren a créditos, por el otro, el crédito tío es una acción mientras no es deducida ésta en un proceso. De allí que pensamos que el art. 1361 inc. 6 puede conservar su esfera de acción aplicado a la cesión-venta (art. 1435) independiente de la del art. 1442. Y así, un crédito inventariado en un sucesorio, no es un bien "en litigio" en el sentido del art. 1361 inc. 6, ni una acción deducida en el sentido del art. 1442. 4. Los funcionarios y empleados Según el art. 1443: "Es prohibida toda cesión a los Ministros del Estado, Gobernadores de Provincia, empleados en las municipalidades, de créditos contra la Nación o contra cualquier establecimiento público, corporación civil o religiosa; y de créditos contra la Provincia en que los Gobernadores funcionaren, o de créditos contra las municipalidades a los empleados en ellas". Si fuéramos a atenernos a la impresión que produce una primera lectura del texto, tendríamos que concluir que no quedan alcanzados por la prohibición los funcionarios y empleados nacionales (salvo los Ministros) ni los provinciales (salvo los Gobernadores y quizá los Ministros), y que, en cambio, la sufren los empleados municipales en su totalidad, aun los de más humilde jerarquía. Pero una lectura que conduce a tan disvalíoso resultado, debe ser inmediatamente rechazada, cuanto más que, si algo cierto puede decirse del texto sub examen, es que se encuentra mal redactado, de tal manera que, para descubrir su pensamiento, es preciso un especial esfuerzo interpretativo. A nuestro entender, respecto a los sujetos a los que alcanza la prohibición, la idea dominante está dada aquí por la expresión "Ministros del Estado", entendida no como referida a los ministros secretarios del Poder Ejecutivo, sino en su sentido más lato de "administradores" de la cosa pública (comp.: art. 1442). Quedan por lo tanto incluidos todos los administradores de la cosa pública, sean nacionales, provin-

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ciales o municipales, pero sólo ellos. La situación, v.g., de un ordenanza de la Municipalidad, de un peón de limpieza de la misma, nada tiene que hacer con la razón del artículo. Y respecto de los créditos, la idea dominante está dada aquí por la segunda parte del artículo: la prohibición rige respecto a los créditos contra los entes cuyos bienes, los mentados funcionarios administran, o respecto a los cuales se encuentran en condiciones de ejercer sus jurisdicciones respectivas. Si del contexto resulta que un Gobernador de provincia puede ser cesionario de un crédito contra otra provincia, se advierte que podrá también serlo de un crédito contra un establecimiento púbüeo-de otra provincia o contra u n a corporación civil o religiosa que funcionare en otra provincia... En consecuencia, tratándose de créditos contra la Nación, tan solo no podrán ser cesionarios de ellos los administradores de la cosa pública nacional, incluyéndose en este concepto al propio Presidente de la República, al que una suerte de pudor legislativo hacia la alta investidura, ha eludido mencionar expresamente, prefiriendo implícitamente englobarlo dentro de la idea citada.

V. La cesión gratuita Las normas sobre capacidad y legitimación que acabamos de examinar se aplican a la cesión-venta, y sin duda también a la cesión-permuta, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1436 y 1492. Pero, ¿se aplican también a la cesióndonación? 1. Capacidad de los emancipados En cuanto al art. 1440 resulta evidente que en su literalidad, al vincularse con el texto del art. 1439 del que constituye una excepción, solo se aplica a la cesión onerosa. Para las cesiones gratuitas, corresponde verificar un distingo: a) Cuando el crédito fue recibido por título gratuito el emancipado no puede cederlo ni con autorización judicial (art 134, inc. 2).

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b) Cuando el crédito fue adquirido por título oneroso, pensamos que el emancipado no podrá verificar una cesión gratuita, en los mismos casos en que no podría cumplir una onerosa. Pues sería un poco fuerte que estándole vedado lo menos (lo oneroso) se permitiera lo más (la liberalidad). 2. Legitimación de los padres La limitación establecida en el art. 1451 al poder legal de representación de los padres, es aplicable a las cesiones gratuitas, pues el texto no distingue, ni nada en su redacción hay que autorice a la distinción, cuanto más que si no estuviera él, siempre estarían los arts. 297 y 1807, inc. 3 {supra, §70, III), 3. Legitimación de otros representantes La norma del art. 1452 nos parece que debe ser aplicada también a la cesión gratuita, pues ella habla de "cesiones" en general, sin distingos, y no vemos razón para hacerlos, pues no advertimos que haya incompatibilidad alguna en que se apliquen a una donación-atribución las limitaciones que en punto a poder de representación existen para la venta. Por el contrario, nos parece lógico que quien no esté facultado para ceder a título oneroso, no lo esté tampoco para la cesión gratuita. 4. Las incompatibilidades del art. 1442 Aunque hay quienes enseñan 8 que los supuestos del art. 1442 se aplican a la cesión onerosa, no vemos que en la ratio legis haya motivo para distinguir entre ella y la cesión gratuita, pues los peligros de esta cesión serían por lo menos iguales, cuando no mayores, que los de aquélla, a lo que se agrega que una correcta confrontación entre el texto sub examen y el art. 1441 que lo precede, conduce a esta conclusión. El art. 1441 nos dice que no puede haber cesión entre quienes no pueden celebrar entre sí el contrato de compra-

3 Comp.: Rezzóníco, Estudio, I, pág. 538, 3a. ed.; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II, 1, pág. 326.

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§88. Capacidad, legitimación y objeto

venta, y el art. 1442 expresa que "tampoco" puede darse en los casos que enumera. Suponiendo que el art. 1441 se refiriera sólo a la cesión onerosa, no habría motivo para deducir de allí que el art. 1442 que le sigue sólo abarcaría idéntico supuesto, pues ninguna incompatibilidad habría en que un texto establezca prohibiciones para la cesión onerosa, y a continuación otro, para todo tipo de cesiones. Pero la verdad es mucho más profunda: a nuestro juicio, el art. 1441 es también general, pues habla de "cesión" sin limitación alguna, a diferencia de lo que acontece con el art. 1439 que se ha preocupado de aclarar que sólo legisla para la cesión de créditos por título oneroso. Y esto no debe sorprendernos. Una es la posición de la ley cuándo nos dice quienes pueden ceder, y otra distinta cuando prevé quienes no pueden hacerlo^ : Cuando se trata de determinar quiénes pueden ceder, el art. 1439 es plenamente lógico: a título;oneroso, los que pueden vender. Hubiera sido ilógico que la. ley dijera que a cualquier título (oneroso o g r a t u i t o ) p u e d e n ceder los que pueden vender, pues ello hubiera conducido a dar una mayor facilidad para la cesión gratuita que para el contrato de donación. Pero cuando se trata de determinar quiénes no pueden ser cesionarios, ya no hay ilogicidad alguna en aplicar las reglas de la compraventa (art. 1441) a todo tipo de cesión. 5. El art. 1443 Con mayor razón el art. 1443 se aplica a las cesiones gratuitas, pues según la literalidad de su texto, regula "toda cesión". VL La cesión implícita Ciertos contratos involucran una cesión implícita. Así v.g. el contrato de compraventa (aún antes de que se verifique la tradición) conlleva la cesión implícita de la acción reivindicatoría, de la acción de desalojo, de los créditos futuros emergentes de una locación celebrada, en cuanto no resulte lo contrario de una razonable interpretación.

§88. Capacidad, legitimación y objeto

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Ninguna duda cabe que las normas que sobre capacidad y legitimación hemos examinado se aplican a los contratos que tienen por fin la transferenciaide créditos, pero, ¿se aplicarán también a aquellos contratos que persiguen un fin distinto (v.g. compraventa, permuta) pero que conllevan cesiones implícitas? Pensamos que no. Las cesiones implícitas son meras consecuencias del contrato que las involucra, y siguen su suerte. VIL Objeto La regla es que todos los créditos son cesibles. La excepción, la incesibilidad. Sobre todo esto remitimos al §93, III y sigs.

§89. F o r m a

I. Regla general Según el art. 1454: "Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste de instrumento público o privado". 1. Alcances La ley dice "toda cesión", pero no obstante la generalidad aparente de sus términos, esto debe ser entendido exclusivamente de los contratos de cesión, es decir de aquellos negocios jurídicos bilaterales que tienen por fin principal un traspaso de derechos. Con esto queremos decir que el precepto no se aplica a aquellos traspasos de derechos que se operan por vía de consecuencia y como parte del contenido que la ley supletoria inserta en otros contratos, donde el principio dominante con relación a la forma será el del contrato de que se trate, sea ella más rigurosa, o menos. Así, por ejemplo, el enajenante transmite al adquirente la garantía de evicción que tenía contra su causa dante, 1 como el que vende o dona, transmite implícitamente la acción de reivindicación, y para estas cesiones implícitas, la forma requerida es la del contrato de que se trate: a) Sea ella más rigurosa. Así, la donación de inmuebles exige como forma ad solemnitatem absoluta, la escritura pública. Sin la escritura, no hay donación válida (supra, §72, II) y en consecuencia, aunque existiera un instrumento pri-

1 Arts. 2096 y 2154 Cód. Civil; comp. nota del Codificador a dichos textos y al art. 2109; supra, §40, VII, 2.

§89. F o r m a

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vado, no habría ni cesión implícita, ni siquiera preliminar de cesión. • b) Sea ella menos rigurosa. Así,, la compraventa de muebles es no formal y puede ser celebrada verbalmente, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la prueba. Pensamos que, en este caso, la cesión implícita de los derechos involucrados no requiere la forma del art. 1454. 2. Extremos irrelevantes Para la exigencia de la forma escrita del art. 1454 no interesa el valor del derecho, ni tampoco el que conste o no en un instrumento público o privado. Y así, la cesión de un crédito emergente de un contrato verbal, o la de un crédito por indemnización de daños provenientes de acto ilícito, deberá ser hecha por escrito, cualquiera que sea su monto. 3. Sanción de la inobservancia El art. 1454 establece una exigencia de forma, una solemnidad. Lo dice la letra indudable del mismo: "bajo pena de nulidad". Pero la solemnidad no es absoluta, sino relativa (supra, §19, III). En caso de inobservancia de la forma, el contrato r o quedará concluido como de cesión, sino como contrato en el que las partes se obligan a otorgar la forma escrita (art. 1185). En síntesis: sin la forma escrita, no habrá contrato de cesión, sino preliminar de cesión (pactum de cedendo). El derecho no quedará traspasado, sino que las partes quedarán obligadas a traspasarlo, otorgando la forma.

2 Para este tema de la forma, en lo que atañe a la doctrina nacional, debe procederse con sumo cuidado al interpretar sus afirmaciones, habida cuenta de la variada t e r m i n o l o g í a que se u t i l i z a : a) s e g ú n S a l v a t , la forma es exigida ad solemnitatem (Fuentes, n° 653), lo que en la terminología que emplea significa que no se aplica el art. 1188 (sus Parte General, a° 1641, y Fuentes, núms. 128 y 150); b) para Borda (Contratos, n° 527) la forma es ad probationem, expresión que en él significa que se aplica el art. 1188 (Obligaciones, n° 1251); c) según Llambías (Obligaciones, a" 1304) se trata de un acto formal no solemne, con lo que entiende decir que se aplica el art. 1188. Pero nos parece que aunque Llambías, como Borda, en-

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§89. F o r m a

4. Clase de escrito El escrito del que habla -como regla general- el art. 1454, puede ser tanto un instrumento público como un instrumento privado. II. Exigencia de escritura

pública

Por el art. 1184 deben ser hechas por escritura pública la cesión de derechos hereditarios (inc. 6) y la cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (inc. 9). Dejando para su lugar {infra, §95) el examen de la forma que debe revestir la cesión de derechos hereditarios, pasemos a examinar la de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública. 1. Sanción de la inobservancia En este caso, regulado por el inc. 9 del art. 1184 no basta con el escrito del que habla el art. 1454, sino que es preciso que ese escrito sea una escritura pública. 3 Esta forma es también exigida con el carácter de una solemnidad relativa, de tal modo que su ausencia trae la nulidad efectual {supra, §19, III, 6) con la aplicación del régimen de conversión que dimana de los arts. 1185 y 1188. En defecto de escritura pública, y aunque haya un instrumento privado, no habrá cesión válida sino precontrato de cesión. 2. Casos abarcados Los derechos pueden estar consignados en escritura pública porque la ley lo impuso o porque de hecho, aun no hasene que funciona el art. 1188, hay entre ellos algo que más que una diferencia terminológica, pues Llambías piensa que antes de llenarse la forma no hay traspaso, en tanto que Borda lo admite. Nuestro criterio en este punto, aunque con otra terminología, es el de Llambías, coincidiendo en lo sustancial con el de Machado (Exposición y comentario, IV, §405), al cual sin embargo, Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, n" 653, nota 57) considera un tanto ambiguo. 3 Con la salvedad del encabezamiento del art. 1184: subasta pública. Sobre la posibilidad de una subasta de derechos: supra, §87, IV, 1, b.

§8S. Forma

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biéndolo impuesto, las partes hayan acudido a esa manera de expresar la voluntad. Ahora bien: cuando el art. 1184 inc. 9 exige la escritura pública para la cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública ¿abarca ambas hipótesis o sólo una de ellas? Nosotros pensamos que solo debe hacerse por escritura pública la cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública, cuando lo fueron porque la ley lo impuso, 4 y no cuando fueron consignados así, porque las partes meramente lo quisieron. A esta tesis nos parece que nos lleva la interpretación armónica de los arts. 1454 y 1184 inc. 9, pues el primero permite genéricamente cualquier escrito para la cesión de un derecho "aunque" él no conste de instrumento público o privado, y en consecuencia, "aunque" conste en escritura pública, en tanto que el segundo de los textos exige la escritura pública cuando el derecho traspasado provenga de escritura pública. La manera de dar a cada uno de los textos sub examen su campo de aplicación, es reservando el art. 1184 inc. 9 sólo para los casos en que el derecho debe constar en escritura pública, y acordando al art. 1454 la hipótesis en que de hecho conste sin que haya habido imposición jurídica de que constara.

III. Acciones

litigiosas

Para las acciones litigiosas no rige tampoco la norma del art. 1454, sino la más rigurosa del art. 1455, pues la cesión de ellas no puede hacerse "bajo pena de nulidad, sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente". 1. Sanción La forma es exigida con el carácter de una solemnidad re4

Rezzónico, Estudio, I, pág. 593, 3a ed.

§89. Forma

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lativa, por lo que es aplicable el régimen de conversión de los arta. 1185 y 1188. 2. Concepto de acciones litigiosas Por acciones litigiosas deben entenderse las deducidas en un proceso donde hay contienda al tiempo de la cesión. 5 No son acciones litigiosas aquéllas con relación a las cuales sea de prever que se suscite una contienda, mientras la misma no se Raya iniciado. 6 Tampoco lo son aquéllas sobre las que hubo una contienda que, al tiempo de la cesión, ya cesó. 3. forma requerida Tratándose de las acciones litigiosas, la ley da una elección limitada entre estas dos formas: escritura pública o acta judicial hecha en el respectivo expediente. A. Se ha dicho que basta con que la cesión sea hecha en un escrito firmado de común acuerdo, presentado al juez y ratificadas luego las firmas.8 Lo aceptamos, en la medida en la que-pensamos que a la expresión "acta judicial hecha en el respectivo expediente" puede dársele una máxima amplitud, entendiéndose que también es acta la actuación de ratificación, y que incluso las actuaciones pueden ser por separado para cada firmante del escrito. Pero no creemos que pueda llegarse hasta el extremo de sostener que basta con la presentación del escrito, aún no ratificado, ya que una cosa es dar a las palabras de la ley su máxima elasticidad de significado, y otra muy distinta prescindir por completo de ellas. Pero, desde luego, entendemos que no hace falta la homologación por el juez, requisito no exigido por la ley. 9 B. Esa posibilidad de elección no abarca todas las cesiones de acciones litigiosas. Corresponde excluir aquellas que, 3 6 7 3 9

Borda, Contratos, n° 528. Borda, Contratos, n° 528, nota 871. Borda, loe, cit., aotas 872/4. Rezzónico, op. cit., pág. 360 ( l a ed.), pág. 590 (3a ed.). Rezzónico, op. cit., pág. 360, nota 10 ( l a ed.); pág. 591, nota 10 (3a ed.).

§89. Forma

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de no haber sido litigiosas, hubieran debido ser contratadas por escritura pública, atento a lo normado por el art. 1184 inc. 9. 10 Si la calificación adicional de "litigiosas" hace que el Código exija una forma más rigurosa que la genéricamente establecida en el art. 1454, no podría admitirse que -para los casos del art. 1184 inc. 9—, esa calificación adicional de "litigiosas" condujera a un tratamiento más benévolo que el que le correspondería sin ella. IV. Títulos al portador • Los títulos al portador "pueden ser cedidos por la tradición de ellos" (art. 1455 in fine). La fórmula de la ley es autorizativa: o se respeta la exigencia del escrito impuesta por el art. 1454, o se hace tradición de los títulos mismos, tradición que debe ser efectiva (art. 2390). V. Endoso En todas las hipótesis en las que como forma basta con el instrumento privado, puede utilizarse la fórmula del endoso (art. 1456), utilizando por lo tanto el título mismo del crédito para consignar en él el traspaso, por vía de endoso. La ley aclara que el endoso "no tendrá los efectos especiales designados en el Código de Comercio, si los títulos no fuesen pagaderos a la orden". La aclaración es inútil, atento a lo que norma el art. 1438; incluso es inexacta, al hacer suponer que los efectos del Código de Comercio dependen de que el título sea a la orden. Es al Código de Comercio al que corresponde decir cuándo y por qué se producirán los efectos cartulares, y negarlos pese a que el título sea a la orden o acordarlos aunque sea nominativo.

Llambías Alterini, Código Civil Anotado, sobre ei art. 1455.

§89. Forma

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VI. Cesión de boletos de compraventa Algunos autores, al tratar de la forma de la cesión, se preguntan sobre la que debe revestir la de los boletos de compraventa. 11 Para nosotros, no es ésta la sede propia del tratamiento, pues la cesión de un boleto es cesión de un contrato (supra, §33, II y siguientes). Pero desde luego que, como la cesión de los boletos involucra una cesión de créditos, se deberán aplicar las reglas sobre la forma de la cesión de derechos. Bajo este punto de vista debe tenerse presente que el boleto de compraventa genera obligaciones de hacer y que, en consecuencia, bastará con que la cesión se verifique por instrumento privado, pudiendo tener la forma de un endoso (arts. 1454 y 1456).

11

Rezzónico. op. cit., pág. 361 ( l a ed.). pág 592 (3a ed.).

§90. Efectos entre partes

I. Principio

consensualista

Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del crédito por la sola fuerza del contrato de cesión (art. 1457). La generalidad de nuestros tratadistas así lo reconoce. Es el principio consensualista del Código Napoleón, que se ha introducido en nuestro sistema, del mismo modo que lo ha hecho en materia hipotecaria (art. 3135), abandonando Vélez inexplicablemente la teoría del título y el modo, y apartándose en esto de Freitas que fue su modelo en tantos otros aspectos. 1 El Código hubiera permanecido fiel a la teoría del título y el modo, si hubiera reducido el contrato de cesión a ser lo que debió ser: un mero contrato creditorio que no traspasara el crédito, sino que obligara a transmitirlo, dejando el traspaso para un momento ulterior, y fijándolo recién en el de la notificación. 2

1

Véase supra §87, III y notas 7, 8 y 9. Spota ("Contratos", VIII, págs. 259, 262, 313, 329) es de opinión contraria, afirmando que la cesión "hace surgir la obligación de efectuar la sucesión transmísíva del derecho", por lo que, para al traspaso (aún ínter partes) haría falta un acto adicional. Lo que no nos parece suficientemente claro en la exposición de dicho autor, es cuál sería ese acto adicional, y ello, por lo menos no se desprende de ia invocación que hace a los arts. 1435/6, 577, 2391 y 3265, porque: a) La aplicabilidad de las reglas de los contratos referidos a cosas es en cuanto no fueren modificados "en este título", por lo que los a r t s . 1435/6 no pueden ser invocados contra lo expresamente previsto en el art. 1457 (y sobre éste, véase lo que decimos en §87, III, 2); b) La invocación al art. 577 es forzada, pues se refiere a cosas y derechos reales; c) La del art. 2391 olvida que, sobre de referirse al instrumento y no al crédito, de valer algo destruiría la propia tesis de Spota, quien distingue entre la transmisión ínter partes y la oponibilidad a terceros; d) En cuanto a la del art. 3265, es demasiado general como para permitir prescindir de las disposiciones específicas (v.g.: la del art. 3135, y por ende, la del art. 1457). 2 Es el sistema que propugna Molinario en De las relaciones reales, n° 181.

820

§90. Efectos entre partes

Pero no ha' obrado así, y en nuestro sistema, según lo puntualizáramos, y lo veremos en su lugar, la notificación no sirve para el traspaso, sino para la oponibilidad de una transmisión ya verificada por el contrato de cesión. Incluso cabe recordar que ni siquiera hace falta la notificación para la oponibilidad en los supuestos del art. 72 de la ley 24.441 (infra, §91, DO II. Facultades

conservatorias

De ase sistema híbrido de una cesión acaecida entre partes, pero inoponible a terceros, resulta el juego de los arts. 14-72/3. 1. Del cadente Según el art. 1473, el cedente "conserva hasta la notificación, o aceptación de la cesión, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros, como respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del crédito". Si hubiera traspasado el crédito con oponibilidad erga omnes, el art. 1473 no se justificaría. Pero porque no hay oponibilidad, la situación del cedente es híbrida, y tiene interés en la conservación del crédito. Cuando la oponibilidad se produce, cesa ese interés, y la posibilidad de verificar actos conservatorios (art. 1473 a contrario: ""hasta la notificación o aceptación"). Si el cedente fuera más allá de los actos conservatorios y llegara a cobrar el crédito, tal acto no podría ser impugnado por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sería válido (art. 1468). Pero el cedente tendría que entregar al cesionario lo que h u b i e r a percibido, pues e n t r e p a r t e s el crédito queda transferido sin necesidad de la notificación o aceptación. 3 3 Según Troplong (Vente, a" 890), el cesionario se dirigiría en tal caso contra el cedente por la acción ex empto. Cabría, sin embargo, preguntarse cuáles de entre las acciones que nacen del contrato estaría en juego. A nuestro entender, dada la dual posición del cedente, que es un cbligado-transmiteíite, puede entrar enjuego

§90. Efectos entre partes

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Con esto se advierte que frente al deudor cedido y a los terceros en general, no sólo los actos conservatorios, sino cualquier otro acto que realice el Medente antes de la notificación o aceptación será válido, y se comprende entonces que el art. 1473 sub examen, que autoriza expresamente los conservatorios, tiene el sentido de justificarlos frente al cesionario. En cambio, los actos que no sean conservatorios, aun siendo inatacables, obligarán al cedente respecto del cesionario. 2. Del cesionario Con mayor razón el cesionario tiene facultades conservatorias aun antes de la notificación o aceptación del traspaso del crédito (art. 1472). Cabría preguntarse qué interés existe en concedérselas aun "antes" de la notificación o aceptación, ya que le bastaría con notificar, para obtener la oponibilidad erga omnes y proceder entonces como cualquier titular del crédito practicando todas las medidas que quisiera, y no sólo las conservatorias. Pero el interés 4 puede surgir en todos aquellos casos en los que existan dificultades de hecho para practicar una notificación inmediata (v.g.: incapacidad del deudor y ausencia de un representante legal). III. Intensidad del traspaso La cesión traspasa el crédito en la proporción en la que haya sido cedido, con todas sus características y accesorios. 1. Casos La cesión puede ser total o parcial.

tanto la acción por cumplimiento de la obligación de transmitir (de realización imposible en adelante, por culpa del cedente: art. 889), como la de evicción por hecho personal del transmitente. Comp.: De Page, Traite, IV, pág. 410. 4 Cabría, por ejemplo, la notificación a un fiador, o el registro de una hipoteca aún no inscripta. Comp,: Troplong, Vente, a° 894.

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§90. Efectos entre partes

Cuando la cesión es parcial, la ley decide en el art. 1475 que el cesionario "no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crédito". La expresión "no goza de ninguna preferencia sobre el cedente" es amplia, y susceptible de múltiples aplicaciones: a) Si el deudor cedido cae en quiebra o concurso 0 , el cedente y el cesionario parciales concurren entre sí en pie de igualdad en proporción a las respectivas partes; 6 b) Si el crédito parcialmente cedido es de prestaciones periódicas, ningún derecho asiste al cesionario parcial p a r a pretender que se le satisfaga su parte con la totalidad de las primeras cuotas a pagarse por el deudor, y tan solo puede pretender que de cada cuota se le entregue su proporción; c) Si el crédito parcialmente cedido es indivisible, cedente y cesionario quedan en la posición de coacreedores de una obligación indivisible (art. 686: "por contrato"), y el cesionario no podría agraviarse de que el cedente reclamara el cumplimiento íntegro, sin perjuicio de que la relación interna se reglara luego por lo estatuido en el art. 689; d) Cuando el cedente parcial cede luego el resto a otro cesionario, ambos cesionarios concurren por sus respectivas partes, en la misma manera en la que lo hubieran hecho cedente y cesionario parciales. 7 Por convenio entre cedente y cesionario parciales, aquél puede otorgarle a éste la "prioridad" con mayor o menor amplitud, o garantizarle de alguna manera el cobro de su crédito (art. 1475). Lo de otorgarle la "prioridad" debe ser rectamente entendido: en previsión del concurso o quiebra

D Aquí, como en otros lugares de la obra, empleamos la expresión "quiebra o concurso" (comp. art. 1185 bis) sin perjuicio de acudir, en otras oportunidades, a la expresión "concursos civiles o comerciales". En esta edición no hemos creído necesario corregir la redacción a la luz del régimen unificante de la ley específica (hoy, ley 24.522). 6 Para el Derecho francés, Aubry et Rau (Cours, §359 bis, nota 43) encuentran una diferencia con el régimen del pago con subrogación, pero ella no existe en nuestra legislación, atento a lo normado por el art. 772 que se ha inspirado en las críticas de Marcadé al art. 1252 del Código Napoleón. ' Aubry et Rau. Catirs, §359 bis, nota 45.

§90. Efectos entre partes

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del daudor cedido, el cedente puede otorgarle al cesionario parcial la "prioridad", en el sentido puramente interno de que lo que correspondiera a cedente y cesionario juntos en moneda de quiebra, se aplique primero a favor del cesionario, pero no en el sentido de que el cesionario tenga "prioridad" sobre otros acreedores del deudor. Sobre la obligación de entregar los títulos en la hipótesis de cesión parcial: infra, aquí, V. 2. Aspectos que abarca La cesión comprende, además del traspaso del crédito: . a) "La fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviera, aunque la cesión estuviese bajo firma privada" (art. 1458, primera cláusula). 8 b) Todos los accesorios del crédito, de los que la ley verifica una enumeración en el art. 1458, que debe ser entendida a título meramente ejemplificativo. P a s a n las fianzas, prendas, hipotecas. En el caso de la prenda, si la cosa prendada estuviera en poder del cedente, éste queda en adelante en la posición de depositario de la misma (arts. 3206/8). Pasan como accesorios (salvo pacto en contrario) los intereses vencidos y aún no cobrados. Con mayor razón, desde luego, pasan los a devengarse. El crédito pasa con el privilegio que le corresponda (art. 3877). La ley excluye del traspaso las ventajas que son "meramente personales" a las que el art. 1458 denomina tam-

á Aubry et Rau, Cours, §359 bis, nota 34. Para ese traspaso, no hace falta trámite alguno: ai No es preciso que haya habido notificación de la cesión, pues el hecho de que el cesionario se dirija contra el deudor, ejecutándolo, ¡a involucra; b) Ni es necesaria, tampoco, una especial autorización judicial. Sobre esto, observa Troplong (Vente, n° 924) que algunas antiguas costumbres exigían que previamente el cesionario intentara una acción para obtener que la obligación fuera ejecutoria, pero que Dumoulin declaró esas disposiciones ineptas; c) Todo elio a condición, desde luego, de que el cesionario justifique la fuerza ejecutiva del mismo modo que lo hubiera debido hacer el cedente, es decir, exhibiendo en su caso el instrumento (lo que supone que el cedente se lo haya entregado) o preparando la vía ejecutiva si esto hubiera sido requenble para el transmitente, pues si el cesionario tiene derecho a esperar que se io trate igual que al cedente, no puede pretender una posición mejor.

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§90. Efectos entre partes

bien "privilegios", pero empleando el vocablo en un sentido que se aparta-del técnico, debiendo entenderse por tales, no la entidad definida en el art. 3875, sino aquellas posiciones jurídicas que la ley acuerda en razón únicamente del titular y no del crédito, como podría ser el beneficio de la suspensión de la prescripción (art. 3981), y el derecho a ser demandado ante los tribunales federales en razón de la nacionalidad. 9 IV. Obligaciones del cesionario Según que se trate de una cesión-venta, de una cesiónpermuta, o de una cesión-donación, el cesionario quedará obligado en las condiciones de un comprador, de un copermutante, o de un donatario; Similar razonamiento asimilatorio h a b r á que verificar cuando se t r a t e de una cesión innominada. En la cesión-cesión, cada cesionario quedará en la posición de un cedente que transfiere en permuta. V. Obligaciones del cedente El cedente traspasa el derecho. Pero bajo ciertos aspectos es también un obligado. 1. Lo es, en primer lugar por todo aquello respecto a lo cual el cesionario no obtuviera la oponibilidad (suora. §87, III, 1). 2. Lo es, en segundo lugar, por la entrega del título del crédito (supra, §87, III, 3). En el caso de cesión parcial, el cedente no está obligado a la entrega del título del crédito cedido, pero lo estará a dar copia al cesionario y, en virtud de la garantía de evicción, cuando sea citado en juicio por el cesionario, deberá exhibir el título. 10

9 i0

Comp.: Salvat, Fuentes, zf 664; Colmo. Obligaciones, n° 1046. Salvat, Fuentes, a° 668.

§90. Efectos entre partes

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3. Lo es, en tercer lugar, por la garantía de evicción, en los casos y en la forma que señalaremos en los apartados siguientes. VI. Garantía de evicción:

generalidades

La garantía de evicción, en la cesión, presenta problemas particulares. 1. Las reglas generales Comencemos por recordar algunos conceptos de la teoría general de la evicción (supra, §40). Se habla de garantía de derecho, garantía de hecho, y garantía del hecho: a) Garantía de derecho es la que se debe en virtud de la ley supletoria, sin que sea necesario que se pacte explícitamente. A la garantía de derecho se la suele denominar también, "garantía legal". b) Garantía de hecho es la que las partes pactan apartándose de la ley supletoria, pues si está en sus manos el suprimir o restringir la garantía de derecho, también les cabe la posibilidad de ampliarla. Se la suele llamar también, "garantía convencional". 11 c) Mientras que con las expresiones anteriores ("garantía de hecho" y "garantía de derecho") se alude a la fuente de la garantía, o si se quiere, a la manera e intensidad con que la garantía es introducida como una cláusula del contrato (implícitamente en la garantía de derecho, y explícitamente, y modificada, en la de hecho), con la expresión "garantía del hecho" se alude a los atentados por los cuales se responde. Así, la garantía de derecho abarca tanto la garantía del hecho personal como la del hecho de terceros.

11 La denominación de "garantía convencional", para la de hecho, no está exenta de críticas, pues la "legal" depende en definitiva del pacto implícito, según señalamos a continuación en el texto.

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La garantía del hecho personal no puede ser excluida por convención (supra, §40, XII, 2, c). 2. Dificultades La aplicación de esos conceptos a la cesión de créditos presenta algunas dificultades, y no pequeñas, que enturbian la recta comprensión de las normas de nuestro Código: a) La primera dificultad reside en esto: que mientras para la evicción en general, lo que interesa es la existencia y legitimidad del derecho transmitido, aquí, en materia de cesión de créditos, a ese dato se suma, a veces, el de la solvencia del deudor (supra, §40, II, 2), respecto a la cual, todavía cabe distinguir, según veremos, entre la solvencia actual y la futura. Se dirá quizá que el problema sólo surge debido a la adopción de un erróneo método expositivo, y que él se obviaría si se t r a t a r a bajo el concepto de evicción exclusivamente el aspecto de la existencia y legitimidad, dejando para el de vicios redhibitorios, el de la solvencia. Pero en seguida se advierte que un tratamiento de esta índole, simplemente trasladaría los problemas, porque, entre otras razones: a') los vicios son defectos de "cosas" (art. 2164), en tanto que aquí se trata de "créditos"; b') los vicios son defectos "ocultos" (art. 2164), siendo así que la insolvencia genera responsabilidad, en la hipótesis del art. 1476, cuando ella es "pública"; c') La garantía por los vicios redhibitorios es lo normal en los contratos onerosos, y la de la solvencia, lo excepcional. Bien mirado, lo que se estudia como obligación de garantía en la cesión de créditos es una fusión de los principios de la evicción y de los vicios redhibitorios. 12 b) La segunda dificultad proviene de esto: el Código trae dos órdenes de regulaciones, pues, por un lado están los arts. 1476 a 1484, y por el otro, los arts. 2155 y siguientes. Podría, quizá, pretenderse que los primeros se refieren a la cesión de créditos, y los segundos a la de otros derechos, o acaso afirmarse que estos últimos son totalmente inútiles. 12

De Page, Traite, IV, pág. 411.

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Pero si aquello es rechazable atento a la generalidad de los textos, que incluso hablan de créditos (así: art. 2155), lo segundo nos parece un tanto exagerado? En efecto: el art. 1484 contempla la cesión gratuita, en tanto que los arts. 1476 a 1483 se aplican cómodamente a la cesión-venta pero no a la cesión-permuta (así: art. 1477) sobre la cual, en cambio, algo de específico dice el art. 2156, con una remisión que, veremos, presenta su interés, como, en definitiva, también la tiene la del art. 2157. Lo dicho nos conduce a esta consecuencia: que debe distinguirse, según se trate de cesión-venta, cesión-permuta, y cesión-donación. c) Y he aquí la tercera fuente de dificultades: la hibridez de la posición del cedente, que es un obligado-transmitente, y la multiplicidad de terceros contendores con los cuales puede encontrarse el cesionario, enfrentando ya al deudor, ya a un acreedor embargante, ya a otro cesionario del mismo crédito, y resultando, en razón de la litis, privado de lo que esperaba obtener. d) Todavía nos parece que cabe poner de resalto esta otra posible causa de dificultades: los arts. 1476 y sigs. funcionan cómodamente (o por lo menos con cierta comodidad) cuando se trata de cesión de créditos de dar sumas de dinero, pero en las demás hipótesis deben recibir una cierta adecuación, por lo menos en lo que atañe -nos parece— a la idea de "solvencia". VIL Garantía en la cesión-venta Cabe distinguir distintas hipótesis: 1. Cedente de buena fe La responsabilidad del cedente de buena fe se encuentra determinada en el art. 1476. Garantiza normalmente la existencia y legitimidad del crédito, y excepcionalmente la solvencia del deudor. La buena fe del cedente, se presume. A. La existencia y la legitimidad El cedente de buena fe garantiza la existencia y legitimi-

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dad del crédito, esto es, lo que suele denominarse la veritas nominis (la verdad del crédito). a) Los conceptos de existencia y legitimidad son inmediatamente captables. En línea de principio, un crédito no existe cuando nunca ha surgido, o cuando habiendo surgido, su advenimiento lo ha sido en un patrimonio extraño, no habiendo ingresado al del cedente, o cuando habiendo ingresado, ya se ha extinguido por pago, prescripción, compensación u otra causa, o cuando, en fin, sin extinguirse, salió ya del patrimonio del cedente. Y en línea de principio, un crédito no es legítimo, cuando hay abierta contra él una vía de impugnación, como podría ser en razón de incapacidad, vicios del consentimiento, etcétera. Decimos "en línea de principio", pues todo dependerá en definitiva de la clase de existencia y legitimidad que se haya atribuido al objeto cedido en la descripción contractual. Pues todo crédito puede ser cedido y por lo tanto pueden serlo los dudosos, claro está que si se ha descripto al crédito como "dudoso", el cedente no responderá por evicción (art. 1476). Pero debe tenerse presente que, pudiendo recaer la duda sobre diversos extremos, habrá que estar al objeto de duda que haya sido mencionado en el contrato, para decidir si queda relevado o no el cedente de la garantía, en el caso concreto. Y así si la duda sobre la legitimidad hubiera recaído sobre el hecho de que existiera una determinada causa de nulidad, el cedente respondería si la ilegitimidad del crédito no fuera por esa causal, sino por otra. Y si lo cedido fue descrito como el crédito correspondiente a una obligación natural, sólo responderá el cedente en estos términos, y no en otros. Una dificultad se presenta para el caso de cesión de un crédito como litigioso, pues mientras unos enseñan que la hipótesis se asimila a la de cesión como dudoso, 13 otros sostienen que quien se limita a ceder un crédito como litigioso, sin aclarar que es dudoso, no es de buena fe, y responde por

Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II-l, pág. 344, nota 114.

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ende, en los términos de los arts. 1478 y 1480 "según las circunstancias". 14 Se advierte que se entremezclarAiquí dos problemas. El primero reside en saber si el cedente del ejemplo es o no de buena fe, y esto es una cuestión de hecho. Se parte de la presunción de buena fe, pero las circunstancias pueden ser destructoras de ella. Si a quien cede un crédito como cierto, cuando en realidad no existe, no se le achaca por eso solo mala fe (doctrina del art. 1476), ¿por qué ha de atribuírsela a quien lo transmite como litigioso, cuando luego en virtud de la sentencia pasa en fuerza de verdad legal que el crédito no existía? El segundo consiste en determinar si ese cedente, considerado en la hipótesis de buena fe, responde por la existencia y legitimidad del crédito. A nuestro entender, no responde por la inexistencia (o ilegitimidad) que resulte de la pérdida del litigio que se describió. b) La existencia y la legitimidad garantizadas son las referidas, según el tenor del art. 1476, "al tiempo de la cesión". Con la expresión "al tiempo de la cesión" la ley ha querido sin duda referirse al tiempo en el que se concluye el contrato de cesión. Es a ese tiempo que el crédito debe existir legítimamente en los términos en los que haya sido descripto. Y esto responde a los principios de la teoría general de la evicción, pues sólo está evicto quien está privado por una causa anterior o contemporánea al hecho de la adquisición (art. 2091), lo que lleva a concluir que lo que se garantiza en toda transmisión, es la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la traslación. Sin embargo, surge aquí un problema, habida cuenta que, dado el sistema del Código, si bien el traspaso se produce con el contrato de cesión, la oponibilidad del mismo adviene recién con la notificación, y es de prever que pasará un tiempo entre la cesión y la notificación, durante el cual puede peligrar la subsistencia o la disponibilidad del crédito.

Colmo, Obligaciones, a" 1082.

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Supongamos, por ejemplo, que después de la cesión y antes de que el cesionario notifique, el cedente verifica una segunda cesión del mismo crédito, la que, por la notificación, obtiene oponibüidad. En ese caso: a') Partiendo de la base de que, entre partes, el traspaso se opera por la sola fuerza de la cesión, bien puede decirse que el primer cesionario h a quedado privado del derecho que adquirió. Es verdad que la privación se produce por una causa posterior a la adquisición contemplada, pero, en la hipótesis, como ella resultaría la obra del cedente, este debe responder (art. 2102); b') Pero, tomando en cuenta otra perspectiva, también podría decirse que, no estando notificada la primera cesión, el segundo cesionario que vence al primero, no lo priva de un derecho que a su respecto hubiera sido traspasado, sino que simplemente le impide adquirirlo. Bajo esta perspectiva, los principios conducen a acordar al primer cesionario la acción normal de cumplimiento, que, ante la imposibilidad del mismo, por culpa del cedente, se perpetuaría en la de daños y perjuicios (art. 889). Pues, después de todo, el cedente, si es un transmútente, es también un obligado; c') A nuestro entender, el cesionario disfruta de ambas acciones, pudiendo elegir aquella que, en el caso, le otorgue la más amplia satisfacción. El ejemplo propuesto nos lleva de la mano a esta otra hipótesis: ¿qué decir del caso de que antes de la notificación, trabe embargo un acreedor del cedente y que en definitiva llegue a hacerse pago con el crédito en detrimento del cesionario? La situación es bastante compleja, y es preciso hacer una serie de distinciones: a') Por de pronto, hay que determinar en qué consiste el real detrimento que experimenta el cesionario, para lo cual corresponde resolver el delicado problema de la concurrencia entre embargante y cesionario. En su lugar veremos (infra, §92, III) que el cesionario concurre en oposición, por el valor real del crédito cedido, por lo que, en consecuencia, el detrimento estará representado por la diferencia entre ese valor real y lo que efectivamente haya percibido; b') Es ese saldo impago el que el cesionario podrá reclamar del cedente in bonis, ejecutándolo en sus otros bienes, por la acción de cumplimiento; c) Pero realmente, no ca-

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be descartar el que se juzgue la hipótesis como de evicción parcial, partiendo de la base de que, pues se trata de un cedente solvente, la privación solo fue posible por hecho del mismo, que no presentó otros bienes a embargo..., aunque se advierte que aquí las posibilidades pueden ser variadas, pues el cedente pudo haberlos presentado y no haber sido aceptados por ser de más difícil realización todavía, o haber ignorado que los tenía, etc., y entonces no sería un hecho suyo imputable, el causante del evento. 15 cuanto más, que en múltiples casos será de preguntarse si en definitiva el embargo no ha sido posibilitado por la negligencia misma del cesionario en notificar; 16 d') Se advierte de allí el interés de recordar la multiplicidad de acciones de que puede estar dotado el cesionario: por cumplimiento, por evicción, e incluso por enriquecimiento. c) La garantía es de la existencia y legitimidad del crédito. Pero, ¿garantiza el cedente la existencia y legitimidad de los accesorios del crédito? ¿Garantiza, por ejemplo, la existencia y legitimidad de una fianza, de una hipoteca, de una prenda? La cuestión ha sido discutida. 17 Y a nosotros nos parece que corresponde formular ciertos distingos. Por de pronto, quede claro que si las partes se han explicitado, no debe haber ninguna dificultad. Si el crédito se cede diciendo que el cedente no garantiza la existencia de ningún accesorio, o de tal accesorio, eso es ley de las partes; y si por el contrario, se afirma en el contrato que se cede un crédito con tales accesorios, ninguna duda cabrá de que el cedente garantiza la existencia y legitimidad de los mismos, porque habiendo descrito así el crédito, para que no respondiera sería preciso una cláusula exonerante. Pero queda una tercera posibilidad: que de la descripción que se haya hecho del crédito, no surja en modo alguno que lo De Page, Traite, IV, trae esta hipótesis de garantía (pág. 411), y da sus razones, si bien termina con esta observación: "todo esto es, en el fondo, bastante discutible" (nota 2), ' 6 De Page, loe. a i . ; Giorgi, Obligaciones, a° 132. L ' Giorgi, Obligaciones, a" 134.

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el mismo tenga algún accesorio específico (hipoteca, fianza, prenda). Que esos accesorios, aun cuando no hayan sido mencionados, pasen al cesionario, no cabe duda, pues ello forma parte del contenido implícito de la cesión, establecido por la ley supletoria. Pero no creemos que el cedente responda de la existencia y legitimidad de ellos. Suponed, por ejemplo, que el crédito fue objeto de u n a fianza posterior, y que después de haber el acreedor renunciado a ésta, cede el crédito. ¿Podría pretenderse que el cedente garantiza la existencia de esa fianza? ¿Por qué habría de garantizarla, si en el momento en que contrató, la fianza no existía, y ninguna referencia hizo a ella, ni describió el crédito como garantizado? ¿Acaso es lo normal que los créditos estén afianzados, y acaso no pueden cederse los créditos que no lo estén? Se dirá que debe garantir la existencia, porque ese accesorio pasa por virtud de la ley, como contenido implícito... Pero en seguida se advierte que la ley sólo puede mandar que implícitamente pase lo que existe, no lo que no existe. Y otro tanto nos parece que cabe decir de la legitimidad de los accesorios que no han sido en modo alguno mencionados en la cesión. Al haber sido callados, no'fueron tomados en cuenta. Claro está que cuando hablamos de que los accesorios no han sido mencionados en la cesión, esto debe entenderse en el sentido de que de la descripción que se haga del crédito no surja, ni directa, ni indirectamente la existencia de ellos. Habría una mención directa, si se los citara concretamente, pero habría una indirecta y suficiente soporte de la obligación de garantía, si, sin citarlos, se describiera por ejemplo al crédito como el r e s u l t a n t e de tal instrumentación, si aconteciera que, en esa instrumentación, constara también el accesorio... B. Consecuencias de esta garantía Las consecuencias, cuando el crédito no existe, o no es legítimo, son: a) El cedente debe restituir el precio recibido, con indem-

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nización de pérdidas e intereses, pero el cesionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nominal del crédito y el precio de la cesión (art. 1477). Comencemos con el examen de este último precepto: el cesionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión. Comentando la justicia del precepto, la doctrina se h a dividido, pues mientras unos la comparten, otros la atacan. 1 8 A nosotros nos parece que corresponde previamente determinar con exactitud qué es lo que la ley niega, y qué es lo que ( acuerda. Realizado.este análisis, se advertirá que la solución de nuestro Código es la correcta. Lo que la ley niega es la diferencia entre el precio y el valor nominal, pero no entre el precio y el valor real. Que el cesionario no tenga derecho a reclamar del cedente de buena fe la diferencia entre el precio y el valor nominal, se explica, pues acordárselo equivaldría, en última instancia, a volcar sobre el transmitente la responsabilidad por la solvencia del deudor. El art. 1477 es explícito, negando el derecho a tal diferencia. Pero otra cosa acontece con la diferencia entre el precio y el valor real, que no es sino uno de los aspectos que sirven 1S Quienes sostienen la justicia de la solución a cuyo tenor el cedente de buena fe no debe la diferencia entre el precio y el valor nominal, dan diversos argumentos: a.) el disfavor con que ¡as leyes miran a los especuladores; b) la condición de buena fe del cedente; c ) el hecho de que si cuando el cedente garantiza la solvencia del deudor, no debe la diferencia, parece contradictorio que deba abonarla cuando sólo garante la exigibilidad. Véase: Giorgi, Obligaciones, a" 135; Duranton, Cours XV, n° 512; Marcadé, Explication, sobre el art. 1963, I; Borda, Contratos, n° 408; Rezzónico, Estudio, I, 3a ed., pág. 670, nota 142. A lo primero, cabe contestar con ¡a energía de Huc (Code Civil, X, n° 231) que "no comprendemos por qué motivos ciertos escritores miran la especulación operada por el cesionario con más severidad que la especulación operada por el cedente". A lo segundo, cabría observar que si el cedente es de buena fe, ¿qué decir del cesionario? En todo caso, con la tesis que más adelante desarrollamos, se establece una distinción entre el cedente de buena fe y el de mala fe, pues aquél debe la diferencia entre el precio y el valor real, en tanto que éste, entre el precio y el valor nominal. A lo tercero, en fin, cabe observar que quienes acuerdan al cesionario la diferencia entre el precio y el valor nominal, razonan sobre la base de que el deudor sea solvente, en cuya hipótesis el valor real coincide con el nominal. Bien leído, ésa es ia tesis que propicia, como justa, Salvat (Fuentes, n" 2323) aunque no cree que sea ¡a de nuestro Código. Véase: Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n° 822.

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para medir el monto de los perjuicios que experimenta el cesionario-, ya que, de haber sido el crédito existente y legítimo, hasta allí hubiera percibido. Para acordarle ese derecho al cesionario, nos parece que basta cor los siguientes argumentos: a') El art. 2158 remite a las normas sobre evicción en la venta, entre las cuales se encuentra la del art. 2121 que establece la necesidad de tener en cuenta la diferencia entre el.precio y el valor de la cosa, b') El art. 1477 habla genéricamente de "indemnización de pérdidas e intereses ", y, sin duda, esa diferencia es un perjuicio que experimenta el cesionario. b) En el concepto de pérdidas e intereses entra cualquier otro detrimento que haya sufrido el cesionario a raíz de la evicción. Para quienes piensan que el cesionario no tiene derecho a ninguna diferencia por arriba del precio de la cesión, resulta apropiado el incluir dentro del concepto de pérdida e intereses, a los intereses del precio abonado. 1 9 Pero nosotros, que concedemos al cesionario la diferencia entre el precio y el valor real, entendemos que corresponde la directa aplicación de la norma del art. 2118, de tal manera que deberá restituirse el precio "sin intereses" en la forma establecida para la compraventa {supra, §52, VI). Mas el cesionario tendrá derecho sí, a los gastos que haya verificado en el litigio en el que sucumbió (art. 2117, in fine, a contrario). C. Garantía por la solvencia El cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor, es decir, no garantiza lo que suele denominarse la bonitas nominis (la bondad del crédito), "a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública" (art. 1476 in fine). Esa hipótesis excepcional de garantía por la solvencia se hace extensiva a la de los fiadores.

i9 Cabe sin embargo observar que ea el Derecho francés, aun los autores que como Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit., n" 32, nota 1) y como Huc (op. cit., n° 230, nota 1) acuerdan al cesionario la diferencia entre el precio y el valor del crédito, piensan que éste tiene derecho a los intereses del precio. Pero como ambos apoyan su enseñanza en un viejo fallo en casación, cabe preguntarse si éste no se edificó en base a la tesis de quienes enseñaron que el cesionario no tenía derecho a la diferencia entre el precio y el vaior del crédito.

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a) Cabe preguntarse cuál es la razón por la cual la ley estatuye aquí esta garantía implícita. . Se ha enseñado que ello es debidcT'a una presunción de mala fe. 20 Esa presunción tendría su razón de ser en esto: si la insolvencia es pública, debe conocerla el cedente. Claro está que, de hecho, puede o no conocerla, y de ello se seguirían consecuencias distintas: si la conoce, responderá en los términos del art. 1480, y si la ignora, en los del art. 1479. Bien se ve que con la tesis que dejamos expuesta, cuando la insolvencia es pública, el cedente responde siempre, y, en principio, en los términos más graves del art. 1480, quedando a su cargo la prueba de la ignorancia del estado de insolvencia, para circunscribir su responsabilidad a los términos del art. 1479. No compartimos esa doctrina. No advertimos la razón de la inversión del cargo de la prueba, y entendemos que, cuando la insolvencia es pública, el cedente, como regla, responde a tenor del art. 1479; y sólo excepcionalmente, a tenor del art. 1480, cuando el cesionario prueba su mala fe. Pues obsérvese que, si bien es verdad que, siendo la insolvencia pública, hay razones para suponer que la conoce el cedente; bien mirado, las hay también para concluir que la conoce el cesionario. Si cedente y cesionario conocen, verifican sus cálculos en base a ello y todo lo que la ley hace es introducir como contenido implícito una cláusula de garantía en los términos del art. 1479, porque a eso conduce una interpretación verosímil según la buena fe (art. 1198) de la operación. 21 Para que el art. 1479 se vea desplazado, hace falta una prueba adicional, que permita ubicar al cedente en la hipótesis del art. 1480, en la forma que en breve veremos. b) Sobre la base de que el art. 1476 al imponer al cedente la responsabilidad por la solvencia, parte de su buena fe, se explica el sentido restringido que tiene su responsabilidad -° Borda, Contratos, a" 587. - 1 Existiría "un acto de locura o un acto de usura, si se entendiera garantir esta solvencia por una suma superior al precio de la cesión": Baudry-Lacantinene et Saignat, Vente, n° S22.

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a tenor del art. 1479: "se limita a la restitución del precio recibido, y al pago de los gastos hechos con ocasión del contrato". Se h a dicho que el cedente debe también los intereses, argumentando que los debe también en la hipótesis del art. 1477, y que no sería admisible que la ley hubiera adoptado una solución diferente. 22 Pero, por un lado, creemos haber demostrado que en el case del art. 1477 no se deben los intereses del precio (supra, aquí, B, b) y, por el otro, pensamos que los términos del art. 1479 son suficientemente explícitos en cuanto a su sentido limitativo. Los únicos intereses que deberá el cedente, serán los de la mora en cumplir con su obligación de garantía. 2. Cedente de mala fe Cuando el cedente es de mala fe, su responsabilidad se agrava. La mala fe del cedente consiste en el conocimiento del vicio por el que debe garantir, en el conocer el hecho de la inexistencia, de la ilegitimidad, de la insolvencia (doct. del art. 1480: "sabiendo que la deuda era incobrable"). Pero no debe olvidarse que, a tenor del art. 2106, si el adquirente de cualquier modo conoce el peligro de la evicción, nada puede reclamar a título de evicción (supra, §40, XI). Y de allí: a) Si la mala fe del cedente radica en el conocimiento que tiene de la inexistencia o ilegitimidad del crédito, entonces el cesionario puede exigirle "la diferencia del valor nominal del crédito cedido, y el precio de la cesión" (art. 1478). Pero si el cesionario conocía el peligro de evicción (art. 2106) sólo tendrá derecho a la restitución del precio (art. 2100: supra §40, XI). b) Y si la mala fe del cedente consiste en el conocimiento que tiene de que "la deuda era incobrable, será responsable de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario" (art. 1480). 22

Comp.: Borda, Contratos, n° 586.

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Para esta hipótesis no interesa el que la insolvencia sea o no notoria. Combinando este texto con el de los arts. 2100 y 2106 se advierte que para esta responsabilidad intensificada del cedente de mala fe, no basta con su conocimiento de la insolvencia, sino que es preciso, además, la ignorancia del cesionario. 3. Garantía de hecho Las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de, la evicción" (art. 2098). Tal es el principio general. De allí que el cedente pueda por convención con el cesionario asumir, por ejemplo, la garantía de la solvencia del deudor o de sus fiadores, aun para las hipótesis en las que normalmente no responda e incluso garantizar la solvencia futura (art. 1482). 4. Posición del cesionario Los arts. 1481/3 contienen algunas reglas sobre las que conviene detenerse: a) En las hipótesis en las que el cedente responde por la solvencia del deudor, el cesionario no puede dirigirse contra aquél "sino después de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito" (art. 1481). Se ha enseñado que no es necesaria la previa excusión de los bienes cuando el deudor ha sido declarado en estado de quiebra o de concurso, no teniendo en tal caso el cesionario que esperar el resultado de la liquidación de los bienes para reclamar aquello en que quedara insatisfecho, 23 pero a nosotros nos parece que esta doctrina conduce a una inadmisible analogía con la hipótesis del art. 2013 inc. 5, siendo así que el requisito genérico de toda evicción es el vencimiento, y que el cesionario no está vencido mientras no resulte cierto que no percibirá su crédito y esté acreditada la proporción

Borda, Contratos, a" 588.

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§90. Efectos entre partes

en que no lo hará. Obsérvese que el hecho de la declaración de quiebra no significa qv_¿e el cesionario no percibirá su crédito, pudiendo en definitiva resultar completamente satisfecho, especialmente si lo cedido fue un crédito privilegiado. b) El cesionario "pierde todo derecho a la garantía de la solvencia actual o futura del deudor, cuando por falta de las medidas conservatorias, o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban" (art. 1482). En tal hipótesis, el daño es atribuible a la conducta del cesionario. Pero no debe entenderse que hay culpa del mismo, en el hecho de acordar una prórroga al deudor "a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crédito" (art. 1483). VTII. Garantía en la cesión-permuta Por el juego de los arts. 1436 y 2156, entendemos que no cabe prescindir en esta hipótesis, de la alternativa suministrada por los arts. 1489 y 2128 (supra, §66, VIII). IX. Garantía en la cesión-donación En principio, cuando la cesión es gratuita, el cedente no responde ante el cesionario, "ni por la existencia del crédito cedido, ni por la solvencia del deudor" (art. 1484), pero esto debe ser leído a tenor de lo normado por el art. 2157, según el cual, a la evicción de "derechos cedidos gratuitamente, o por remuneración de servicios o por cargas impuestas en la cesión, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones de esas clases".

§91. Efectos respecto de terceros

I. Generalidades El contrato de cesión traspasa interpartes el crédito cedido, pero respecto de terceros existe la regla general de que la transmisión no es oponible sin un ~>lus adicional, que consiste: en la notificación, la aceptación o hechos equivalentes. 1. Concepto de terceros Comencemos por determinar el concepto de terceros. Desde el punto de vista de la teoría general, tercero es quien no es parte {supra, §28, III). Pero bajo el aspecto del que aquí estamos tratando, sólo nos interesa examinar la situación de los terceros interesados, es decir de aquellos "que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella" (art. 1459). En el grupo de terceros interesados entran: a) El propio deudor cedido, que se encuentra en una posición muy particular. El no es parte en el contrato de cesión, pero es el sujeto pasivo del crédito que se transmite. Tiene interés en saber a quién debe pagar, con quién debe entenderse para todo lo relativo a su obligación. b) Los acreedores del cedente, que ven alterado el patrimonio de su deudor. El traspaso del derecho no es invocable contra quienes embargan antes de la notificación o aceptación (art. 1465) ni contra la masa de acreedores, en caso de concurso civil o comercial, si la notificación (o aceptación) resulta tardía (art. 1464). c) Otros cesionarios del mismo crédito (art. 1470). d) El titular de un derecho de prenda sobre ese crédito ce-

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§ 9 1 . Efectos r e s p e c t o de t e r c e r o s

dido, que lo adquiere después de la cesión (art. 3209) y antes de que el traspaso le resulte oponible. 1 2. Función de la notificación Y pasemos a examinar a grandes rasgos el papel de la notificación o aceptación. Bajo este punto de vista, podemos imaginarnos tres sistemas: a) El de nuestro Código, que distingue según que se trate del traspaso del crédito interpartes o respecto de terceros interesados. Interpartes (y con relación a cualquier tercero que no sea un tercero interesado), el derecho pasa por la sola fuerza del contrato de cesión. Pero ese traspaso no es oponible a terceros interesados, con relación a los cuales hace falta la notificación o aceptación. 2 b) El que por vía de una futura reforma, sugieren algunos para nuestro Derecho. 3 Según éste, el crédito no debe pasar, ni siquiera interpartes, por la sola fuerza del contrato de cesión: para el traspaso, tanto interpartes como respecto de terceros, debe exigirse un acto que sirva de modo, quedando el contrato de cesión relegado a la categoría de mero título. c) El que constituye la antípoda del anterior, y concentra en el solo contrato de cesión toda la fuerza del traspaso y su oponibilidad. 4 Para ningún efecto hace falta la notificación o aceptación. 3. Los hechos equivalentes Hasta ahora hemos hablado de la notificación o aceptación como medios de oponibilidad del traspaso. Pero al co1 Esta es una categoría distinta a la de los acreedores del cedente. Cuando la prenda es dada por el propio deudor, coinciden las calidades de obligado y de sujeto activo del derecho prendado. Pero la prenda puede ser dada por quien no es el deudor de la obligación que se garantiza (art. 3221). - Es el sistema francés y el italiano (Messineo, Manual, IV, pág. 190). 3 Así, Molínario (De las relaciones reales, n° 174) sugiere, a nuestro juicio acertadamente, que debiera cambiarse el sistema introduciendo la distinción entre titulo y modo, extendiendo el principio de los arts. 577 y 3265 a la cesión de derechos. En el fondo, es la concepción que tenía Pothier (De la Vente, n° 554). 4 Es el sistema del Derecho alemán: Ennecerus-Lehman, Obligaciones, §80, nota 1.

§91. Efectos respecto de terceros

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menzar este apartado, hicimos una salvedad: o hechos equivalentes. Por hechos equivalentes entendemos todos aquellos que sin implicar notificación "ni aceptación llevan al conocimiento del traspaso, con efectos de oponibilidad. Sobre ellos, nos remitimos a lo que decimos en el apartado IV. 4. El régimen excepcional de la ley 24.441 También al comenzar este apartado, dijimos que "existe la regla general". Es a esa regla general que dedicaremos los apartados que siguen, hasta llegar al EX donde nos ocuparemos del caso excepcional introducido por la ley 24.441. «

II. La notificación La notificación es el acto jurídico unilateral idóneo para volver oponible el traspaso del crédito. La ley no ha sido suficientemente explícita sobre diversos e importantes aspectos de la notificación, los que deben ser construidos en base a los pocos textos existentes. 1. Sujetos notificantes ¿Quién puede notificar? a) Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y el cesionario, 5 pues entonces todo problema desaparece, sea que obren por sí, o que lo hagan por medio de un representante común, pudiéndose atribuir tal carácter al escribano que intervino en la escritura de cesión 6 cuando se acudió a esa forma de instrumentación. Pero la doctrina admite que pueda notificar el cedente solo, o el cesionario solo, y por ende, un acreedor actuando por vía subrogatoria. 7 b) Admitimos que puede notificar el cedente solo. Su posición se parangona a la de un "obligado" a transferir 8 de tal 5

De Page, Traite, n" 405. Llambías, Obligaciones, n° 1316, nota 40. 7 Giorgi, Obligaciones, VI, n" 64; Llambías, Obligaciones, n° 1316; Borda, Contratos, n° 540, Hezzónico, Estudio, I, pag 630, 3* ed. 3 Entrecomillamos lo de "obligado", pues no obstante derivar esto de la letra del 6

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§91. Efectos respecto de t e r c e r o s

manera que debe tener en sus manos todas las armas para que esa transmisión ya operada interpartes se vuelva oponible respecto de terceros y nada le pueda ser reprochado. Tal posibilidad dimana, por otra parte, del espíritu del art. 1473. c) No dudamos que puede notificar el cesionario solo. Aparte de constituir lo que generalmente acaece, y de ser el cesionario el principal interesado, eso es lo que la ley supone en el art. 1470. Un sector de la doctrina sostiene que cuando es el cesionario quien notifica, debe exhibir al deudor notificado, si no la escritura misma de cesión (que puede faltar, ya que como regla basta el instrumento privado) por lo menos una constancia auténtica emanada del cedente en que éste reconozca haber efectuado la cesión. 9 Desde el punto de vista ideal, ya lo hemos dicho: conviene que notifiquen cedente y cesionario. Habiendo adoptado ese p u n t o de p a r t i d a , admitimos que si notifica el cesionario solo, es conveniente que exhiba una constancia auténtica emanada del cedente. Pero de admitir que ello es conveniente, a erigirlo en una exigencia, media un abismo, que, por lo demás, volvería impracticable una notificación por el cesionario, cuando la cesión no fue hecha por instrumento público o no fue dada luego la conformidad auténtica del cedente. Pues lo real, lo legislado, es que el Código en ninguna parte exige esa exhibición, a los fines de que la notificación valga como tal. Si se discute el hecho de la cesión, no le bastará al cesionario con probar la notificación, sino que necesitará acreditar la cesión, pero esto constituye un problema distinto al de la eficacia de la notificación. El deudor que tenga sus dudas, dispondrá del arma de la consignación; pero a él no le será lícito pagar al cedente so pretexto de que el cesionario al

art. 1434, lo cierto es que la cesión transfiere. Pero de todos modos, como la cesión se rige - e n lo aplicable- por las reglas de los contratos obligatorios (venta, permuta, donación) el parangón es explicable. 9 Borda. Contratos, n* 539 a. y 543; Llambías, Obligaciones, 1315; Badenes Gasset, Compraventa, II, pág. 1074.

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notificarle no le ha acompañado una constancia auténtica emanada del cedente. 10 ^ d) Pueden notificar los acreedores del cesionario, y los acreedores del cedente, actuando por vía subrogatoria. e) Pueden notificar los representantes del cedente y del cesionario, y bien mirado, la verdad es que cualquiera puede notificar, obrando como gestor de negocios. 11 2. Sujeto notificado La notificación debe dirigirse al deudor (arts. 1459 y 1460), o al representante legitimado. 12 Si el deudor es incapaz, la notificación debe entenderse con su representante legal, pero dirigida contra el incapaz, sólo él (por medio de su representante) podría alegar la nulidad. 13 Cuando hay pluralidad de deudores, corresponde distinguir: a) Si la obligación es divisible, para que la notificación tenga efectos con relación a todo el crédito, será preciso notificar a todos los deudores, pues de lo contrario sólo los alcanzará respecto a la porción que corresponda al deudor o deudores notificados. 14 b) Cuando la obligación aun siendo divisible, es solidaria, surge un grave problema, al que no parece que pueda contestarse sin algunas reservas. Por descontado que lo prudente, lo aconsejable, es que se notifique a todos los codeudores. Pero, ¿es ello necesario para la eficacia de la notificación? 10 Exigirlo, volvería impracticable ¡a notificación por telegrama colacionado, y la verificada por los acreedores del cesionario. 11 Para Llambías (Obligaciones, a" 1316), la eficacia de la notificación dependerá de la ratificación, la que tendrá efectos retroactivos. Reconociendo que esa tesis puede encontrar su apoyo en lo normado por el art. 2398, nos parece que si la eficacia de la notificación hecha por el gestor dependiera de la ratificación, ésta no podría tener efectos retroactivos en perjuicio de un embargante o cesionario que hubiese notificado antes de ella (doct. art. 1936 segunda parte). Por nuestra parte entendemos que no hace falta la ratificación, bastando con el utiliter coeptum que es título de representación {supra, §30, XIII). 12 La legitimación del representante depende de que esté facultado para recibir notificaciones (supra, §29, III, sobre la representación pasiva). Comp.: Llambías, Obligaciones, n" 1317, nota 41. -'•> Giorgi, Obligaciones, VI, n° 67. 14 Baudry-Lacantinerie et Saignat, n° 772.

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Afirman unos que sí, y lo niegan otros. Estamos con estos últimos. Los que sostienen que hace falta que se notifique a todos los codeudores, dicen que los efectos expansivos de las causales de extinción no juegan para la transmisión, 1 5 y que admitir que pudiera valer una notificación dirigida a uno solo de los codeudores, sería caer en los inconvenientes que se ha querido evitar con este medio de publicidad, ¿pues qué ocurriría con el tercero que se entendiera con un deudor no notificado? 16 Doctrina por doctrina, eso de que los efectos expansivos nojuegan en la transmisión, no pasa de ser una-petición de principio, que quedaría por demostrar, y al que podría replicarse con la teoría de la representación recíproca entre los codeudores; 17 y en cuanto a eso de que se caería en los inconvenientes que se han querido evitar con este medio de publicidad, no vemos por qué se impondría la carga de notificar a todos, y se dispensaría al tercero de preguntar a todos, pues al fin y al cabo, el tercero que trata con uno solo de los codeudores corre siempre este riesgo: que la deuda ya haya sido pagada. Creemos por el contrario que están en lo cierto quienes enseñan que basta con notificar a uno solo de los codeudores para que el traspaso sea oponible erga omnes. Pero con esta reserva: siendo una cosa el traspaso del crédito y otra distinta el pago del mismo, el codeudor no notificado que de buena fe hiciera un pago, ya al cedente ya a otro cesionario, verificaría una solutio que no podría ser impugnada por el cesionario que no lo notificó. 18 c) Nos queda por tratar la hipótesis de las obligaciones indivisibles. Y en ésta, nos parece que corresponde formular un distingo, según que la deuda por su naturaleza sólo sea pagadera por uno de los codeudores, o sólo por todos juntos, o por cualquiera de ellos. 19 3

De Page, Traite, n° 409. Giorgi, Obligaciones, VI, n° 66. • Llambías, Obligaciones, n° 1185, nota 31 y n" 1317. • s Aubry et Rau, §359 bis, Baudry-Lacantínerie et Saignat, n" 772. L9 Sobre estas distintas hipótesis de concentración: Busso, Código Civil, sobre 6

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Cuando sólo puede serlo por uno de los codeudores, será necesaria y suficiente la notificación a éste; cuando sólo pueda ser satisfecha obrando todos de consuno, bastará con notificar a uno cualquiera; y cuando pueda ser satisfecha por cualquiera de ellos, pensamos que deben aplicarse los mismos principios que para las obligaciones solidarias. 20 3. Forma de la notificación Corresponde distinguir según que se trate de los efectos de la notificación con relación al deudor cedido, o respecto a otros terceros: a) Para que la notificación tenga efectos respecto al deudor cedido no se requiere forma alguna especial, pudiendo ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Desde luego que la prudencia aconseja elegir un método exteriorizante que facilite luego la prueba. b) Pero para que la notificación tenga efectos respecto de otros terceros, es preciso, a tenor del art. 1467, el acto público. Acto público es, desde luego, una escritura pública. Pero habiendo elegido la ley un vocablo que permite una gran elasticidad en la interpretación, no es de sorprender que se le haya dado por obra de la doctrina y la jurisprudencia una gran extensión. Gomo la notificación puede practicarse en juicio, y como las leyes procesales introducen cada vez con mayor facilidad la notificación por telegrama colacionado, 21 hay que admitir que también pueda utilizarse extrajudicialmente este método de notificación.2^ 4. Contenido de la notificación Basta con que, al notificar, se haga conocer el hecho de la cesión relacionándose lo necesario para que el deudor identifique el crédito de que se trata (art. 1460). el art. 686, n° 36 y sigs. Comp.: Llambías, Obligaciones, n° 1147, para quien las dos primeras serían de indivisibilidad impropia, 20 Contra: Llambías, Obligaciones, n° 1317. 21 Arts. 143/4, Cód. Prov. Civ. de ia Nación; art. 159, Cód. Proc. Civ. de Tucumán. 22 Borda, Contratos, n° 539.

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5. Oportunidad de la notificación Está en el interés del cesionario el notificar inmediatamente de convenida la cesión, no pudiendo hacerlo antes, 2 3 pero sí después, en cualquier tiempo, ya que no hay ningún plazo de caducidad fijado por la ley.24 Sin embargo, si se han producido otros acontecimientos distintos del solo transcurso del tiempo, corre el riesgo de llegar tarde: a) Llega tarde, si otro cesionario del mismo crédito obtiene la notificación o aceptación anterior (salvo la hipótesis del art. 1463) pues entonces no podrá oponer a dicho cesionario la existencia de la cesión (art. 1459). Podrá oponerla sí, a otros cesionarios que no hubieran notificado (art. 1465 in fine), lo que le representará un interés, si v.g., el que prima sobre él sólo fuera un cesionario parcial, en cuyo caso la oponibilidad valdría por el saldo. Si se hubieren hecho dos o más notificaciones en el mismo día "los diferentes cesionarios quedan en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas" (art. 1466). 25 b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crédito cedido (art. 1465). En este caso, el traspaso del crédito no es oponible a dicho acreedor embargante, pero lo es a otros acreedores que no hubieran pedido el embargo (art. 1465, segunda cláusula).Pero si el traspaso del crédito no es invocable contra el embargante anterior, lo es, sin embargo, el embargo que la notificación posterior opera (arts. 1467 y 1471: infra, §92, III, 2). c) Llega tarde, finalmente, en la hipótesis del art. 1464, a cuyo tenor: "En caso de quiebra del cedente, la notificación, o aceptación de ella, puede hacerse después de la cesación de pagos; pero sería sin efecto respecto a los acreedores de la 23 Una notificación anterior a la cesión sería inválida: De Page, Traite, n° 408; Baudry-Lacantinerie et Saignat, n° 778: contra: Huc. 24 De Page, Traite, a" 408. Y. en consecuencia, puede hacerse después del fallecimiento del cedente, del cesionario, y del propio deudor: Llambías, Obligaciones, n° 1321. - 5 El Codificador se ha apartado aquí de las enseñanzas de Marcado, a quien cita al pie del texto. Comp.: art. 3934.

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masa fallida, si se hiciese después del juicio de la declaración de quiebra". Por "juicio de la declaración de quiebra" en el sentido del artículo, debe entenderse la sentencia que declara la quiebra. 2 6 La notificación puede hacerse aun después de la cesación de pagos y mientras no se haya dictado la sentencia declarativa de la quiebra y, así practicada, la cesión es oponible a la masa. Pero naturalmente que si la cesión misma hubiese sido concluida durante el período de sospecha, estaría sujeta a los arts. 118/9 de la ley 24.522 sobre concursos y quiebras. Aun antes de la sentencia de 'declaración de quiebra la notificación podría resultar tardía si el juez hubiera adoptado una medida precautoria que la obstaculizara (doct. del art. 85 de la ley concursal). 6. Lugar de la notificación Si el notificante se entiende en la diligencia directamente con el deudor cedido, encontrándolo en persona, entendemos que la notificación es válida donde quiera que se lo encuentre, sea en su domicilio o en otro lugar. Pero si se ha empleado un método notificante (v.g. por intermedio de la justicia, por telegrama colacionado) que no implique esa presencia actual del deudor, la notificación sólo podría ser válida si se la cursa al domicilio del mismo. 2 7

III. La aceptación La aceptación es un acto unilateral que proviene del deudor cedido o de su legítimo representante.

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Salvat, Fuentes, a" 685. '"' Señala Molínano, De las relaciones reales, n° 91, nota 455, que no existiendo una norma en el derecho de fondo sobre cómo debe efectuarse la notificación, hay que aplicar por analogía las disposiciones procesales. Es sobre esta base que concluye ea !a posibilidad de notificaciones sin que esté presente el notificado, pero juzgándolo como sí hubiera estado, por una presunción juris et de jure.

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1. Dirección Consideran unos que la aceptación debe ir dirigida al cesionario, admitiendo otros que pueda serlo hacia el cedente. Pero si se parte de la base de que la sustancia de la aceptación consiste en la manifestación del deudor cedido de que tiene conocimiento de la cesión verificada, se llega a la consecuencia de que en realidad, no es precisa la presencia del cesionario, ni la del cedente, ni es necesario que la declaración tenga una dirección particular. 2 8 Con la actividad del cesionario que afirma tener conocimiento, basta. 2. Forma _ , . . Con relación a la forma de la aceptación, afirman unos que debe revestir la misma que la de la notificación 29 y lo niegan otros. 30 Los que niegan que la aceptación se encuentre sujeta a las reglas de forma de la notificación, la dejan librada al principio de libertad en cuanto a las formas (art. 974), argumentando con que: a) el art. 1467 sólo exige la forma del acto público para la notificación no comprendiendo en su letra a la aceptación; b) es lógico que se exija una forma para la notificación, que es acto del cedente o del cesionario, y a fin de evitar ]os fraudes a terceros, pero tratándose de la aceptación, ésta es un acto del deudor cedido, y las posibilidades de fraude son menores; c) sería injusto exigir una formalidad para el cedido, porque en defecto de ella no tendría valor el pago que éste hubiera verificado al cesionario, con relación a los acreedores del cedente. Nosotros participamos de la tesis que enseña que la aceptación debe ajustarse a las mismas reglas de forma de la notificación porque: a) Si bien es verdad que el final del art. 1467, en su letra, sólo se refiere a la notificación, la abarca en su espíritu, pues en ambos casos la forma es requerida cuando se trata de la oponibilidad a terceros distintos del deudor cedido. Texto por texto, si el art. 1467 ofreciera alguBaudry-Lacantinerie et Saignat, Obligaciones, n° 780. Rezzónico, Estudio, I, pág. 387. Llambías, Obligaciones, a" 1319; Borda, Contratos, n" 544.

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na duda, ella debiera quedar disipada por la, interpretación según el espíritu, por la simple confrontación con el art. 1470 que habla de "aceptación auténtica"; b) Para la exigencia de la forma, debe distinguirse según que se trate de los efectos con relación al deudor cedido o respecto a otros terceros. No hace falta una forma determinada ni para la notificación ni para la aceptación cuando se juzga la posición del deudor, pero otra cosa acontece cuando se trata de la situación de otros terceros. Desde que así se enfoca el problema, ya no es decisiva la afirmación de que la notificación es acto del cedente o del cesionario, en tanto que la aceptación lo es de un tercero, pues se trata de los efectos de la aceptación frente a terceros que no sean ese tercero; c) La observación de que exigir la forma en la aceptación sería injusto para el cedido que pagara al cesionario, puede ser objeto de estos contraargumentos: la misma situación se plantearía frente a una notificación no formal, aparte de que en realidad no hay ninguna injusticia, pues el pago que realizara (trátese de que obre después de una notificación no formal o de una aceptación no formal) sería válido mientras no se hubiera producido una nueva razón para no efectuarlo {infra, aquí, V). En síntesis: como en el caso de la notificación, hay que distinguir según que se trate de los efectos frente al cedido o frente a terceros. 3. Oportunidad La aceptación puede producirse en el acto mismo de cesión suscribiendo el instrumento el propio deudor cedido, y puede advenir después, por acto independiente. Pero para los efectos de la misma, deberá en cada caso estarse a lo dicho sobre la forma, de tal manera que si la cesión hubiese sido hecha por instrumento privado, la suscripción del mismo por el cedido sólo valdría como aceptación con efectos exclusivamente para él. 4. Régimen En general, la aceptación se rige por las mismas reglas que la notificación. Pero hay una relevante diferencia en el tema de la excepción de compensación {infra, aquí, VI, 3).

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IV. Hechos

equivalentes

La cesión se vuelve oponible a terceros por la notificación o aceptación. Ya hemos visto que esa oponibilidad puede tener sus grados, pues la notificación (o aceptación) no formales tiene efectos para el deudor cedido, y la formal lo tiene para él y para cualquier otro tercero. Se dan por lo tanto hipótesis de oponibilidad individual (para el deudor cedido) y de oponibilidad general (para todos los terceros incluido el deudor cedido). Pues bien, hay hechos equivalentes que sin producir la oponibilidad general, la generan individual (para un determinado tercero). 1. El conocimiento por el deudor Este, produce una oponibilidad individual para él. Realmente, si la notificación sirve para producir ese conocimiento, y si la aceptación es exteriorización de ese conocimiento, la exigencia de uno cualquiera de esos actos se vuelve completamente inútil si se prueba que sin ellos, el deudor conocía. Pero como ese conocimiento no está revestido de la forma que exigen los arts. 1467 y 1470, es natural que, en razón de él, sólo se produzca la citada oponibilidad individual. Ahora bien: existe un delicado problema para determinar cuál es el grado de conocimiento exigido para que se tenga al mismo, como hecho equivalente a la notificación o aceptación. El Código contiene sobre esto dos textos que deben ser armonizados: los de los arts. 1461 y 1462. De ellos se desprende que no basta cualquier noticia, cualquier rumor, sobre el hecho de la cesión, sino que es necesario que los mismos adquieran una consistencia que coloquen al deudor cedido en situación de mala fe, bastando con una imprudencia grave (culpa lata dolo equiparatur). Desde que el deudor está en esa situación de mala fe, "el traspaso del crédito, aunque no estuviese notificado ni aceptado, surtirá, respecto de él, todos sus efectos". 2. El conocimiento por otro cesionario El conocimiento que tenga otro cesionario se rige por las

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mismas normas de los arts. 1461 y 1462: produce a su res'pecto una oponibüidad individual (art. 1463). Pero corresponde formular un distingo: a) El cesionario al que se refiere el art. 1463 es el "segundo cesionario". Quiere decir esto que el hecho del conocimiento es oponible al cesionario que pretende adquirir por cesión un crédito que sabe que ya ha sido cedido con anterioridad (valiendo por "saber", el encontrarse en un estado de imprudencia grave). b) Pero el texto no abarca al primer cesionario que notifica después de una segunda cesión y después de haber tenido conocimiento de la existencia de*ella. El no es un "segundo" cesionario en el sentido del art. 1463, y su mayor diligencia en notificar, sólo es eso: diligencia. 3. Caso de los acreedores La regla que dimana de los arts. 1462/3 no se aplica a los acreedores del cedente que traban embargo. Por un lado, ellos no están citados en dichos textos; por el otro, su actividad es expresión de diligencia. V. Hechos sucesivos de oponibilidad Siendo distintos los medios de publicidad, y los grados de oponibilidad, es posible que los mismos se den sucesivamente. ¿Cuál de ellos primará? La solución es simple: prima el que reviste una mayor intensidad, con tal que llegue a tiempo. 31 Supongamos que ha habido una notificación verbal: Dejando a un lado el problema probatorio, y dando también por supuesto que hay una cesión anterior a la notificación, es evidente que el deudor en esta hipótesis no debe pagar al cedente y que debe entenderse con el cesionario. En consecuencia, el deudor cedido que paga ai cesionario, obra correctamente, y su pago en manera alguna puede ser im31

DePage, Traite, n"412.

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pugnado después, en razón de un embargo que se trabara o de la notificación de otra cesión que se practicara. Pero suponed que después de la notificación verbal, pero antes de que el deudor haya pagado, llega una notificación por acto público, de la que resulta que el crédito ha sido cedido a otro. El deudor cedido ya no podría pagar al cesionario que notificó verbalmente, y tendría que hacerlo al que notificó por acto público, 32 aunque esta notificación fuera posterior. VI. Los efectos respecto derterceros: el deudor Examinemos los efectos con relación al deudor, de que hablan los arts. 1468/9 y 1474. 1. El pago El deudor cedido que paga al cedente antes de la notificación (o aceptación, o hecho equivalente) se libera (art. 1468). Nada podrá reclamar contra él el cesionario que notifica tardíamente, y sólo le quedarán las acciones contra el cedente. En el aspecto probatorio surge aquí una dificultad: el deuJor cedido ¿puede probar que el pago ha sido anterior a la notificación exhibiendo un recibo otorgado en un instrumento privado sin fecha cierta? La razón de dudar es porque por el art. 1034 los instrumentos privados "aun después de reconocidos no prueban, contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos...". Por un lado, el cesionario es un sucesor singular, por lo que pareciera que puede invocar el art. 1034. Pero, por el otro, desconocer la fecha consignada en el instrumento que presente el deudor, equivaldría a dejarlo inerme, frente al hecho de que, en la práctica, nadie se preocupa de dar fecha cierta a los recibos. 32

De Page, Traite, a° 412.

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Diversas respuestas se han dado al respecto. Quieren unos que se aplique el art. 1034, niéganlo otros sosteniendo que el mismo sólo regula los instrumentos que se refieren a creación de obligaciones y no a extinción de las mismas, y formulan, los demás, distingos, ya en el sentido de que el recibo para ser oponible debe ser exhibido por el deudor en el acto de la notificación, ya en el de que se trata de una cuestión de circunstancias a ser apreciadas por el juez. 3 3 A nuestro entender, es la última opinión la que se encuentra en la posición correcta, como pasamos a demostrarlo. Para ello, partamos del siguiente ejemplo: He aquí que Primus concluye con Secundus un contrato de cesión en el que dice transmitirle el crédito que tiene contra Tertius, pero éste exhibe un recibo por instrumento privado según cuya fecha el pago se habría verificado con anterioridad no sólo a la notificación, sino a la cesión misma. Ahora bien: frente a ese recibo, ¿podría Secundus argumentar que al tenor del art. 1034, siendo él un sucesor singular, la verdad de la fecha no le es oponible? Para que Secundus pueda invocar el art. 1034 es preciso que sea sucesor singular, lo que supone que al tiempo de la cesión, el crédito subsistía, pues si el mismo ya hubiera sido pagado, ¿en qué sucedería? De allí que permitirle, en el ejemplo dado, invocar el art. 1034, implicaría una petición"de principio, pues equivaldría a dar por cierto que es sucesor singular, punto que es precisamente el que está en discusión. El art. 1034 no puede ser aplicado en aquellas hipótesis en las que de la credibilidad o no de la fecha consignada en el instrumento dependa la existencia o no de la calidad de la cual depende la posibilidad de invocarlo. De nada puede quejarse el cesionario, pues recibe el crédito si existe, y en su caso, en las condiciones en las que exista. Si afirma recibir un crédito cuya extinción puede probarse con instrumento privado, asume por ello los riesgos probatorios del crédito adquirido y cualquier razón que tuviera, deberá hacerla valer contra su enajenante. Lo contrario sería violentar la doc-

Sobre el tema: Rezzónico, Estudio, I, pág. 646, nota 94, 3 a ed.

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trina del art. 1195, perjudicando jurídicamente al deudor y desconociendo los efectos liberatorios del pago hecho en un tiempo en el que indudablemente sólo debía t r a t a r con el acreedor. Suprimido el art. 1034 en cuanto inidóneo para regir esa hipótesis, solo quedan los principios generales. El deudor, con el solo recibo prueba que ha hecho un pago, pero, ¿prueba también la fecha? A nuestro entender, todo depende de las circunstancias, que permitirán que el juez forme su convicción, ya con el solo recibo, ya con otros elementos de juicio aportados a la causa. Pero si esto es cierto para los pagos hechos antes de la ce. sión ¿por qué no ha de serlo para los hechos después de ella, pero antes de la notificación? Mientras la notificación no se verifique, es como si la cesión no hubiera tenido lugar, en todo lo que atañe a la posición del deudor. El art. 1469 viene a dar una confirmación de esta doctrina, pues en la generalidad de sus términos, faculta al deudor a invocar "toda presunción de liberación contra el cedente", es decir, hechos más alejados todavía de una directa prueba de la liberación, y sin exigencia alguna de fecha cierta. 2. Otros hechos No sólo el pago puede ser invocado por el deudor sino también cualquier otra causa de extinción de la obligación (art. 1469) o presunción de liberación (v.g.: la emanada del art. 878) anteriores a la notificación (o aceptación, o hecho equivalente) "como también las mismas excepciones y defensas que podía oponer al cedente" (v.g.: nulidad). Tal es lo que emerge del art. 1469. 3. Reserva Para que el deudor pueda oponer cualquiera de esas excepciones no es necesario que verifique reserva alguna ni frente a la notificación, ni en el caso de ser él quien tome la iniciativa, aceptando la cesión (art. 1474). Pero la ley formula una excepción, referida a la causal de compensación.

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La compensación es una de las causas de extinción de las obligaciones, la eventualidad de cuya producción asume como riesgo el cesionario, y sea que elipse haya ya producido con anterioridad a la cesión, o que haya advenido con posterioridad a la misma, y antes de la notificación o aceptación. Ahora bien: la compensación es invocable por el deudor cedido aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificación. Pero no es invocable si en lugar de una notificación ha mediado una aceptación pura y simple, pues entonces - e n la doctrina de la l e y - debe presumirse que ha renunciado a invocarla. VII. Efectos respecto de terceros: otros cesionarios He aquí las reglas aplicables cuando entran en conflicto dos o más cesionarios del mismo crédito: 1. Prioridad Entre dos o más cesionarios sucesivos del mismo crédito, es preferido aquel que notifica primero al deudor (por acto público: art. 1467) u obtiene primero de él su aceptación auténtica, sin que interese la fecha del contrato de cesión: art. 1470. Quiere ello decir que según quien sea el que obtenga primero la oponibilidad del traspaso, ora será preferido el primer cesionario, ora el segundo. Pero esto debe ser entendido con la limitación que resulta del art. 1463 (supra, aquí, IV). De allí que un segundo cesionario que fuera de mala fe (por el conocimiento que tuviera de la existencia de una cesión anterior, o por una imprudencia grave equivalente a la mala fe) no obtendría la preferencia aunque notificara primero (u obtuviera primero, la aceptación). Esta norma del art. 1463 debe aplicarse también a la hipótesis del art. 1466, de tal manera que si el mismo día notificara tanto el primer cesionario como el segundo, éste no quedaría colocado "en igual línea" que aquél, sino a condición de que fuera de buena fe.

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2. Situación del postergado El cesionario que, por el juego de esas normas se ve postergado, se encuentra evicto y (si se dan los requisitos) disfruta de la consiguiente acción contra el cedente, a cuyos efectos habrá que tener en cuenta también la buena o mala fe de aquél {supra, §90, VII, 2). VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores Sobre esto remitimos al párrafo 92. IX. La ley 24.441 Esta ley (a la que en adelante nos referiremos con la sigla L.F.), bajo la rúbrica "Reformas al Código Civil", trae - e n t r e o t r a s - las contenidas en sus arts. 70/2, que conciernen a la cesión de derechos y que serán examinadas en este apartado. El régimen establecido por esos textos constituye una lex specialis. Las dos particularidades relevantes son: la oponibilidad erga omnes de la cesión sin necesidad de notificación, y la limitación de las excepciones invocables contra el cesionario. 1. Lex specialis: supuesto de hecho Según el art. 70 L.F.: "Se aplicarán las normas de este artículo y las de los artículos 71 y 72, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para: "a) G a r a n t i z a r la emisión de títulos valores mediante oferta pública; "b) Constituir el activo de una sociedad con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; "c) Constituir el patrimonio de un fondo común de créditos." A. Aquí, la L.F. no pretende sustituir ninguno de los tex-

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tos del Código Civil, sino estatuir un régimen excepcional para el supuesto de hecho que describe. Los arts. 70/2 constituyen, según esto, una lex specialis. El art. 70 L.F. describe el supuesto de hecho ai que se aplica el régimen de los arts. 71/2. Dicho supuesto de hecho es complejo, abarcando los extremos que pasamos a precisar en las letras siguientes. B. Por de pronto, debe tratarse de la cesión de derechos "como componentes de una cartera de créditos". La cesión tiene, entonces, un objeto especial. Supone que hay una pluralidad de derechos cedidos y que éstos se ceden como componentes de una cartera de créditos. Es la pluralidad de derechos cedidos lo que despierta de inmediato la atención de la ley, atento a las dificultades que se seguirían - e n el comercio jurídico— de aplicarse a cada uno de los créditos individuales la totalidad del régimen que le sería propio. 34 Para la L.F. esa pluralidad debe ser cedida como una cartera de créditos. No define el texto lo que debe entenderse por "cartera de créditos" lo que permite entender la expresión con elasticidad: a) Por la elasticidad que le atribuimos, pensamos que no es necesario que el cedente transmita la totalidad de su activo creditorio. ni siquiera una parte especializada de él, bastando con que sea un conjunto de créditos que tengan la característica que precisaremos sub 4. Dado que los créditos deben tener esa característica, se comprende que si por "cartera de créditos" debiera entenderse el total del activo creditorio, se crearía una imposibilidad jurídica de cesión cuando ese activo estuviera compuesto por créditos con y sin esa característica. Aún más: estimamos que ni siquiera es necesario que se involucre todo el activo creditorio que tenga esa característica, pues es posible que sólo abarque una parte de

34 Ello motivó que, a propósito de los fondos comunes de inversión, se miraran con buenos ojos los arts. 1454/6 del proyecto de unificación civil y comercial de 1993 (con media sanción por la Cámara de Diputados) que abría -para ésa y otras hipótesis- ía posibilidad de una cesión oponible erga omnes, sin necesidad de notificación (Paclantonio, Fondos comunes de inversión, pág. 224).

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él, según resulta de la doctrina del primer apartado del art. 71 L.F. {infra, aquí, sub 2). b) Aunque el espíritu se sienta inclinado a pensar en una cartera de créditos perteneciente a una entidad bancaria, no vemos que del artículo sub examen surja limitación alguna respecto a quien pueda ser cedente. Cuestión distinta es si quien puede ser cedente podrá ser emisor de títulos ofertables públicamente. C. La traslación contemplada por la L.F, debe ser con una de las finalidades enunciadas en los tres incisos del texto sub examen: a) En el inciso a (''Garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública") entra, - a nuestro modo de v e r una gama de posibilidades y, entre ellas, la hipótesis de fideicomiso financiero. b) En el inciso b, la finalidad contemplada es la de "constituir el activo de una sociedad....". Un sector de la doctrina hace entrar, aquí, la hipótesis del fideicomiso financiero.35 Personalmente, preferimos ubicarla en el inciso a, pues nos parece que "constituir" es crear, lo que -en la hipótesis del inciso- supone crear una sociedad, pues si la sociedad ya está creada, tiene un patrimonio. Más bien nos parece que el inciso apunta a un paso previo de creación de un ente fiduciario por aporte de un paquete de créditos. c) En el inciso c, se trata de: "Constituir el patrimonio de un fondo común de créditos". Esto es algo que tiene que ver con los fondos comunes de inversión, institución distinta de la del fideicomiso financiero. Se ha observado que la denominación que emplea el texto "no es precisa" y que se ha querido hacer referencia "a los fondos comunes cerrados en activos creditorios" (art. 1 ley 24.083 mod. por la L.F) y a los fondos comunes cerrados de créditos de la resolución general 237 de la Comisión Nacional de Valores. 36 3o Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho pág. 423, noca 10. ' 6 Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho pág. 423. noca 1.0.

Privado, Priuado,

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Que, por ahora, tal sea la aplicación concreta, es una cosa, y otra distinta que el texto deba circunscribirse a ella en el futuro. Estamos ante una reforma del Código Civil (aunque no tenga número dentro de él) y un Código Civil, cuando facilita -como en la especie- el desarrollo de una institución (cesión de cartera de créditos), abre una gama de posibilidades. Partiendo de esta última reflexión, veamos lo que significa "constituir un patrimonio". "Constituir" es crear, dar vida a un patrimonio separado. Pero pensamos que no debe ser interpretado en el sentido de dar vida al mismo, sólo con el paquete cedido, tomando este objeto en exclusividad. Junto con la cartera de créditos podrán ir otros bienes, a los que se aplicarán las reglas de transmisión respectiva, pero para la transmisión de la cartera regirán las sub examen. 2. El contenido de la cesión Según el art. 71 L.F., primer apartado: "La cesión prevista en el artículo anterior podrá efectuarse por un único acto individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos, intereses y garantía. En su caso, se inscribirá en los registros pertinentes." Cabría observar que, en rigor, aada parece agregar este apartado a las reglas generales de la cesión, ya que, según ellas, también es posible que se acumule una pluralidad de cesiones en un solo acto. Pensamos, sin embargo, que la previsión tiene su importancia para la especie sub examen, donde podría pensarse que, pues se trata de una "cartera", bastaría con la descripción de la misma. Pero la cartera no es una universitas, sino un nombre para aludir a un conjunto de créditos. De allí que corresponda una adecuada descripción de los créditos concretos; sólo los créditos así individualizados quedarán abarcados. Dispone la L.F. que la cesión se inscribirá "en su caso" en los registros correspondientes. Es un sistema que prescinde de la notificación al deudor cedido, pero no de la inscripción cuando ella sea exigible atento a la clase de crédito cedido. Estamos ante una norma abierta que da entrada a las disposiciones particulares.

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3. La entrega de la documentación Según el segundo apartado del art. 71 L.F.: "Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarán al cesionario o fiduciario, o en su caso, a un depositario o al depositario del fondo común de créditos." En rigor, la obligación de entrega también existe según las reglas generales de la cesión. El interés del texto no está en esta recordación de las reglas generales, sino en la aclaración que hace sobre las posiciones jurídicas de quienes reciben los créditos. Se contempla una posición jurídica que, como la de depositario, no implica adquisición de la titularidad; 4. La oponibilidad Por el art. 72 L.F., inciso a: "No es necesaria la notificación al deudor cedido siempre que exista previsión contractual en el sentido. La cesión será válida desde su fecha." Esta es una innovación respecto al régimen general de la cesión. Se prescinde de la notificación. Pero para que ello sea posible, es necesario que haya habido u n a previsión contractual, que deberá estar (se sobreentiende) no en el contrato de cesión sino en el contrato que dio origen a la obligación cedida. Todas las obligaciones que componen la cartera cedida deben tener este rasgo común. El crédito que no tuviera esta nota estará sujeto a notificación. Lo de que la cesión "será válida desde su fecha" merece una observación, pues no estamos ante un problema de validez sino de oponibilidad. No quedan derogadas las disposiciones sobre fecha cierta. 37 5. Los efectos de la cesión Dispone el inc. b del art. 72 L.F.: "Sólo subsistirán contra el cesionario la excepción fundada en la invalidez de la relación crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesión;" ST Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado, pág. 424.

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La interpretación de este texto presenta sus dificultades. Según las reglas generales de la-cesión, el deudor puede oponer al cesionario "todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque la hubiese aceptado pura y simplemente, con sólo la excepción de la compensación" (art 1474 C. Civ.), incluso, apart e del pago " c u a l q u i e r o t r a c a u s a de e x t i n c i ó n de la obligación" (art. 1469). A. El texto sub examen, insertado en un régimen que prescinde de Ja notificación, limita las excepciones: sólo la fundada en invalidez de la relación crediticia y la de pago documentado anterior a la cesión. a) Lo de invalidez de la relación crediticia significa: invalidez del negocio que da origen a la relación crediticia. b) Lo de pago documentado "anterior", conduce, a contrario, a que no podrá oponer el pago posterior a la fecha de la cesión, aunque sea documentado. Si ésto se dijera para una cesión notificada, nadie se sorprendería: el deudor que sabe que el crédito ha sido cedido, paga indebidamente si lo hace en manos del cedente. Pero para la cesión de que estamos hablando, suena duro, ya que -por hipótesis- el deudor no ha sido notificado. Se ha querido superar la dureza de la disposición suponiendo que ella funciona cuando se ha comunicado la cesión al deudor "por cualquier medio". 38 A nosotros nos parece que ésto implica desoír la regla expresa del art. 72 L.F. inc. a, pues por ésta, no hace falta la notificación al deudor. No se diga que, admitiendo la notificación por "cualquier medio", ya se ha excepcionado a las reglas generales y dado su sitio a la L.F.; no se lo diga, pues las reglas generales, cuando se trata de la oponibilidad al deudor, se conforman también con cualquier medio, ya que la exigencia de notificación por acto público rige respecto a otros terceros. Al deudor que se viera sorprendido, pensamos que podrá decirle el cesionario, algo similar a lo que el adquirente ex 38 Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado, pág. 426.

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art. 2412 puede decir al dominas burlado: siguió la fe del cedente, recupere su confianza allí donde la ha depositado. Pero el cesionario deberá ser de buena fe. Y aquí cabe preguntar: ¿puede invocar buena fe contra el soluens, el cesionario que deja la documentación probatoria del derecho cedido en poder del cedente, y no ha obtenido su entrega en los términos del segundo párrafo del art. 71 L.F.? No lo creemos. Mientras la documentación probatoria esté en manos del cedente, debe presumirse un mandato tácito para seguir atendiendo los créditos. Por esta vía, el solvens prudente podrá obtener protección, exigiendo la devoluciqn de la documentación probatoria o una atestación en ella. B. Según la letra del texto "sólo" subsisten esas excepciones. ¿Quid de la excepción de prescripción? La razón indica que es invocable. En efecto: si la prescripción se cumpliera en cabeza del cesionario, sin duda que sería invocable contra él. Pues bien, una prescripción ya cumplida al tiempo de la cesión, si se dijera que la excepción no subsiste, sería una prescripción que se cumpliría en el instante lógico siguiente al de la cesión. 6. La titularidad del crédito Por el art. 72 L.F. inc. c: "Cuando se trate de una entidad financiera que emita títulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la entidad será el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio." Se trata aquí del caso de una entidad financiera que sea depositaría de valores mobiliarios y se la declara "propietario fiduciario" Hay aquí una cierta imprecisión en el lenguaje, porque un depositario no es propietario. Lo que se ha querido decir es que la titularidad figura a su nombre. Recibe aplicación el texto para los fondos comunes de inversión donde se habla de "depositario". Lo de que los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio, se explica porque los fondos forman un patrimonio separado.

§92. Efectos c o n r e l a c i ó n a los a c r e e d o r e s del cedente -.

I. Generalidades Los contratos perjudican materialmente a terceros (supra, §28). El perjuicio material que experimentan los acreedores del cedente comienza con el contrato mismo de cesión y se agrava con la notificación (o aceptación); para evitarlo, dentro de ciertos límites, tienen el arma del embargo. 1. El perjuicio El perjuicio comienza con el contrato mismo de cesión; no reside en el traspaso del crédito cedido (pues el contrato transmite el derecho interpartes, pero no respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestarlo, para cuyos fines hace falta la notificación), sino en el hecho de que a raíz del contrato aparece en escena otro pretendiente sobre el patrimonio del deudor, cuya posición es parangonable a la de un comprador o donatario.* Del mismo modo que a los acreedores perjudica materialmente el hecho de que su deudor contraiga la obligación de dar a título de compraventa o de donación (al a u m e n t a r el número de acreedores), así los perjudica el solo hecho de que haya cedido uno de los créditos de su patrimonio, aun antes de toda notificación o aceptación. El perjuicio se agrava con la notificación o aceptación. La posición de los acreedores del cedente es entonces parangonable con la de los acreedores del vendedor que hace tradición de la cosa mueble, pues entonces se enfrentan ante el

1 Aunque ei contrato de cesión traspasa el derecho, como ese efecto es inoponible a terceros mientras no haya notificación (o aceptación) la posición del cesionario es, respecto a esos terceros, parangonable a la de un acreedor.

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§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

hecho irremediable de que una parte de la prenda común ha salido del patrimonio del cedente, y en lo futuro ya no podrán ejecutarla ni individual ni colectivamente.2 2. El embargo Para evitar, o por lo menos para paliar el perjuicio, los acreedores tienen en sus manos el arma del embargo. Civilistas y procesalistas discuten diversos problemas en torno al embargo, los que con gusto eludiríamos3 si no fuera que una respuesta a ellos es necesaria para contestar diversos interrogantes que ofrece la teoría de los efectos de la cesión de créditos. Digámoslo de una vez: el embargo es una medida cautelar que genera una indisponibilidad relativa y total hasta el monto de la suma embargada;- sida disposición no se produce, da una preferendaemietJbrden de los embargos que desaparece en caso de ejeeutaóttf colectiva; si la disposición se produce, otorga una inopbnibilidad que beneficia al embargante. 4 2 Reserva hecha de que pueda haber una acción pauliana o, en su caso, la revocatoria concursal, y reserva también hecha, de que en lugar del derecho cedido pueda haber una deuda del cesionario frente al cedente cuando la cesión ha sido onerosa. 3 El problema no sólo es nuestro, sino que aparece en otras legislaciones, y en otros aspectos, donde los civilistas, en lo posible, tratan de evitar el problema, en una actitud de prudencia, para no comprometer las respuestas dadas en el plano civil, con los temas procesales. Comp.: De Page, Traite Elémentaire, IV, n" 435, nata 2, para este tema; Busso, sobre el art. 736, n° 52. 4 Algunas palabras sobre cada una de estas proposiciones, a fin de dejar sentada nuestra posición en este tema de lo que nuestra civilística llama "indisponibilidad", sobre el que conviene hacer algunos distingos, no siempre debidamente subrayados, y que ya en la segunda edición advertimos que no surgían claros de la primera edición de esta obra, tanto en el texto como en la nota respectiva, defecto que procedimos a salvar. En efecto: tratándose de embargo de créditos, conviene distinguir entre lo que llamaremos "indisponibilidad del crédito" y lo que denominaremos "indisponibüidad de la deuda". La indisponibilidad del crédito afecta a la posible enajenación que el acreedor haga de su derecho, en tanto que la indisponibilidad de la deuda atañe a la posibilidad del pago por el deudor a su acreedor o al cesionario de éste. I. El embargo es una medida cautelar. Esto es válido tanto para el embargo preventivo, como para el ejecutivo (Lodi, voz "Embargo" en Enciclopedia Jurídica Omeba, citando en apoyo a Carnelli y a Couture). II. Genera una indisponibilidad total hasta el monto de la suma embargada. 1. La indisponibilidad total del crédito: a) Afirmar la indisponibilidad no signifi-

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3. (¡Conflictos

En materia de cesión de créditos, Jos conflictos que pueden producirse son de distinta índoie. Un tratamiento metóca que el crédito no pueda ser cedido. Puede ser cedido, pero con la afectación propia del embargo, según resulta de la doctrina de los arts. 1174, 1179 que, aún cuando se refieran a "cosas", son aplicables a la cesión, por lo normado en los arts. 1435/7. Sobre el régimen de este aspecto del embargo, discurrimos en el texto, apartados II y siguientes; b) La indisponibilidad es total, no en el sentido de que todo el valor de lo embargado pueda beneficiar al embargante (lo que sería absurdo cuando el monto del embargo es inferior a dicho valor), sino en este otro: que el todo se sujeta al embargo, pues éste no se localiza en un sector (piénsese en el paralelismo con la indivisibilidad de la hipoteca, como carga real). Si se trata de un embargo sobre una cosa, sobre un crédito, la cosa misma íntegra, el crédito íntegro serán sacados a remate (art. 1435 sobre remate de créditos) y no una porción de ellos. En el texto, en el apartado III in fine, damos un caso en el cual se advierte que los cálculos deben ser hechos partiendo de la indisponibilidad total: se supone allí que concurren en "oposición" un acreedor embargante por $ 4.000 y un cesionario por $ 10.000, sobre un crédito por $ 10.000: pues bien, si el embargo por $ 4.000 sólo gravitara sobre $ 4.000 del crédito, la distribución final asignaría únicamente S 2.000 al embargante, en tanto que, gravitando sobre $ 10.000, la distribución le otorga $ 2.857,14; c) Esa indisponibilidad total que alcanza así a todo el crédito es hasta el monto del embargo. Rechazamos la postura de quienes no distinguen entre monto del embargo y monto del crédito protegido por el embargo. Si el primero supera al segundo, será inútil en el excedente, pero si es inferior, lo que vale es su monto. 2. La indisponibilidad de la deuda: a) Se trata aquí de saber si el deudor puede pagar a su acreedor (o, en su caso, al cesionario del mismo) el excedente no afectado al embargo. Por ejemplo: la deuda es por $ 10.000, y el embargo fue trabado por $ 4.000. Los partidarios de la indisponibilidad parcial contestan que el deudor puede pagar los $ 6.000; los defensores de la indisponibilidad total enseñan que lo que debe hacer es depositar en autos los $ 4.000 del embargo, y solicitar levantamiento, para poder recién pagar los $ 6.000 restantes. Hay que admitir que la cuestión es altamente dudosa; sobre el tema: Busso {Código Civil Anotado, a propósito del art. 736, núms. 67 y sigs.), Llambías (Obligaciones, a° 1487); b) Nosotros nos pronunciamos por la indisponibilidad total, entendiendo que el arma de que dispone el deudor que quiera liberarse es la del art. 757, inc. 5°, en un criterio que estimamos congruente con lo que afirmamos de la indisponibilidad del crédito, pues es el derecho íntegro, por el todo (y no en una parte de él) que responde hasta el monto del embargo. Pensamos, sin embargo, que no hay que llevar el principio hasta desembocar en un ritualismo inútil, y que si el deudor pone, en definitiva, a disposición del juzgado el monto embargado, de nada podrá quejarse el embargante (con lo que nos aproximamos a la teoría de la indisponibilidad relativa), pero obrando así, el deudor lo hará a su riesgo, en cuanto haya desinterpretado los alcances del embargo, o hecho mal sus cálculos; mientras esa suma no sea puesta a disposición del juzgado, aera el crédito íntegro el que eventualmente sea sacado a remate (sobre la posibilidad de un remate de créditos: supra, §87, TV); c) Por lo demás, cualquiera que sea la doctrina que se siga, no3 parece que la indisponibilidad será fatalmente total, cuando se trate de una obligación indivisible. III. La indisponibilidad es relativa. No hay incongruencia en sostener que la in-

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dico del tema nos parece que obliga a examinar las siguientes situaciones: disponibilidad, siendo total (en cuanto al objeto) es relativa (en cuanto a las personas que pueden invocarla). 1. El que embarga después de la notificación, llega tarde (art. 1465) y la indispombilidad "del crédito" producida por quien embargó a tiempo, no lo beneficia. 2. El que embarga después del pago efectuado por el deudor, llega tarde, y la indisponibiiidad "de la deuda' producida por quien embargó antes, no lo beneficia. Tal lo que resulta del art. 736 C. Civ.: "la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes". IV. Si la disposición no se produce, da una preferencia en el orden de los embargos que desaparece en caso de ejecución colectiva. * Según la apuntada distinción que hemos hecho entre indisponibilidad "del crédito" y "de la deuda", para situamos en la hipótesis de que la disposición no se produzca, hay que suponer que el titular del crédito embargado no lo ha cedido, ni el deudor !o ha pagado. El bien está como estaba al tiempo dei embargo, y permanece en el patrimonio del embargado. Si en ese estado lo alcanza una ejecución colectiva (concurso civil o comercial), lo embargado entra a la masa, sujeto al principio de la pars conditio creditorum, acorde con el cual los acreedores cobran a prorrata, salvo la existencia de causas de prelación. Pero mientras no haya un procedimiento de ejecución colectiva, el orden en el que se han trabado los embargos, es el que decide, y se hace pago del producto de lo embargado, primero el primer embargante, luego el segundo, etc.. en el orden en el que se hayan trabado los embargos con referencia al bien de que se trate. Esta preferencia concedida al embargante constituye la communis opimo en la doctrina y la jurisprudencia. De ella puede formularse una reflexión parecida a la que para otro tema verificara Giorgi: "constituye un tus receptum que no se combatiría con esperanza de victoria ante los tribunales" (supra, §17, nota 7 de la 4a. ed.). Quiso combatirla Lamadrid y experimentó la réplica de Ayarragaray, con la que la doctrina se dio por satisfecha, hasta que Francisco Martínez ("El pretendido privilegio del primer embargante" en J.A., 1960, VI, doct., pág. 27 y en Estudios de Derecho Fiscal, pág. 66), -eeditó la cuestión, sin que lograra plegar a ella a Liara bías (Obligaciones, n° 396), ni, a lo que sepamos, al resto de la civilística argentina. La importancia del trabajo, que constituye a nuestro modo de ver uno de los más serios estudios que se hayan hecho sobre el tema, es innegable, y nos obliga a algunas reflexiones, para señalar luego las razones por las cuales nos plegamos, sin embargo, a la doctrina dominante. En una muy escueta síntesis, pasemos a examinar algunas de las afirmaciones del Dr. Martínez, para quien, contra lo que argumenta la doctrina dominante, la preferenci -. íel primer embargante no surge de ningún texto ni nota del Cód. Civil: a) no de la : -.-¿a al art. 3882 que bien leída establece exactamente lo contrario, pues al señalar que "La prioridad del tiempo da ya la prioridad, o impone la inferioridad del orden", además de decir que puede producir la inferioridad, lo que está regulando es una cuestión de rango entre privilegios, que se explica por lo normado en ios arts. 3903 y 3926; b) el embargo no puede asimilarse a la hipoteca, pues no hay otra que la convencional, y ha sido repudiada la judicial (art. 3115 y su nota) ni a una prenda judicial, c) el art. 738 Cód. Civil no puede ser invocado para fundar la preferencia, como no pudo serlo en Francia el art. 1242 del Cód. Napoleón, "sustancialmente igual" según lo señalara Busso; es un error el suponer que la nulidad del

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a) Acreedores del cedente que embargan después de la notificación (o aceptación) de la cesión. La doctrina suele refepago aprovecha sólo ai primer embargante, cuando es útil para todos los embargantes anteriores al pago, como surge del plural empleado en el art. 736, que como el 1465 "precisamente supone la inexistencia de todo privilegio", siendo la nota al segundo de los textos "suficientemente ilustrativa" para señalar "hasta la evidencia" que la regla es el pago a prorrata entre los embargantes; d) del art. 1471 con la recepción del instituto de la "oposición" deriva la inexistencia de prioridad, siendo de subrayar que este instituto de la oposición aparece también en las normas sobre aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 3398); e) son inconstitucionales las leyes locales que establecen esa preferencia. Y demos ahora nuestros argumentos para explicar por qué seguimos la opinión tradicional. 1) Prescindimos de las notas del Código; el!;s no son ley; 2) Reconocemos que del art. 736 no surge la preferencia del primer embargante, y que erróneam e n t e se lo invoca a favor de ella, pero no creemos q u e dicho texto sea incompatible con un régimen de preferencia. Funcionó en Francia (antes de la ley de 1907) para un sistema de pago a prorrata entre embargantes, pero no vemos cómo no pueda funcionar para otro sistema. Entre nuestro art. 736 y el 1242 francés hay diferencias de redacción, de las cuales la más relevante es la referencia a una deuda "pignorada o embargada judicialmente", aproximándose en su redacción mucho más al art. 1044 inc. 2 del Esbozo de Freitas. Fuente por fuente, sí nos remitiéramos a Freitas (lo cual no significa que creamos que deba leerse a nuestra ley, según Freitas), habría motivos para pensar en una prenda judicial (art. 1079 inc. 5 del Esboco), tanto más si se reflexiona en la dudosa redacción de nuestro art. 2185 inc. 2, comparándolo con el correlativo 2601 inc. 2 del Esbogo, el que por lo demás, deja librado el tema del embargo a lo que se regia en el Código de Procedimientos, con lo que se sienta una suerte de declaración de incompetencia de la ley Civil; 3) Admitimos que del art. 1471 surge la recepción del principio de "oposición", pero según lo expresaremos en su lugar, entendemos que el mismo puede recibir una explicación distinta; 4) Realmente, el grueso de las argumentaciones del distinguido jurista Dr. Martínez nos ha impactado (sobre otro argumento, véase a continuación en esta nota, V). en la medida en que realmente del Código Civil no surge la preferencia. Pero ia legislación, en el estado en que la tomó el citado trabajo, ha evolucionado, aumentando el número de normaciones procesales que confieren la preferencia. Es verdad que lo inconstitucional no dejaría de ser tal -si lo fuera- por el hecho de su multiplicación, pero la pregunta es: ¿se trata de algo inconstitucional, o de algo librado al régimen procesal? Por un lado, los usos y costumbres tienen hoy un papel nuevo (art. 17 Cdd. Civil), por el otro, implícitamente (art. 22) el principio de prioridad parece que puede construirse a través de ia combinación de los arts. 2 inc. b y 19 del decreto-ley 17.801 de 1968. A ello debe agregarse la específica normativa del art. 72 del decreto-ley 17.285/67 (Código Aeronáutico). V. Si la disposición se produce otorga una inoponibílidad a favor del embargante. 1 La disposición "del crédito" se operará con la cesión del mismo. En tal caso, el que embargó antes de la cesión, estará en la situación de quien obtuvo, lo que, en el texto (infra, en este párrafo, sub IV) llamaremos "embargo precedente" y, a su respecto, todo ocurrirá como si el bien no hubiera salido del patrimonio del cedente, o, lo que es lo mismo, como si hubiera salido, pero con la afectación del embargo. 2. La disposición "de ia deuda" tendrá lugar, cuando el deudor pague al aeree-

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rirse a ellos con el nombre de embargantes posteriores, expresión que utilizaremos, aunque ofrece sus reparos.5 b) Acreedores que embargaron antes de la notificación (o aceptación), pero después de la cesión, es decir, en el tiempo intermedio que va entre la cesión y la notificación (o aceptación). La doctrina se refiere a ellos con el nombre de embargantes anteriores, y es la expresión que utilizaremos.6 c) Acreedores que embargaron antes de la cesión misma y por consiguiente con mayor razón antes de la notificación (o aceptación). Para identificarlos, los llamaremos embargantes precedentes. d) Acreedores.que no embargaron. e) Cesionario, considerado en la posición bifronte qué resulta de la ley (acreedor-propietario). II. Embargos posteriores Comencemos con la primera de las hipótesis que nos hedor (o al cesionario, en su caso). En tal hipótesis el pago efectuado es inoponibie al embargante. Tal lo que resulta de la doctrina del art. 736, si bien este texto alude a una nulidad (Llambías, Obligaciones, n° 1485). Ahora bien, en nuestro sentir, esta inoponibilidad es invocabíe por todos los embargantes anteriores al pago, y no sólo por el primer embargante, y en esto coincidimos con Francisco Martínez, pero desde luego, en la medida del daño ocasionado: si se trabaron dos embargos por $ 4.000 cada uno, sobre un crédito de $ 6.000, del hecho de que el segundo embargante sólo hubiera podido recoger $ 2.000 (en la doctrina de la prioridad de los embargos) no debe seguirse que no tenga - e n esa medida- interés en la inoponibilidad, y que no lo tenga incluso en el todo, si el primer embargante obtiene su satisfacción de otro modo que no sea con lo embargado. Pero esa inoponibilidad sólo beneficia a los embargantes. Con esto queremos decir que si después del pago hecho en violación al art.736, el embargado cae en concurso, el beneficio de esa inoponibilidad no entra en la masa (contra: Francisco Martínez, loe. cit), sino que permanece fuera de ella, como fuera de ella permanecería una acción que el acreedor tuviera contra el fiador del deudor concursado. 0 Siendo el cesionario, a raíz de la notificación, el último embargante (art. 1467), los acreedores que embargan después, y a los que la doctrina califica de "posteriores", embargan en el vacío, y en consecuencia no son embargantes. 6 Por no apartarnos demasiado de la terminología tradicional, no les damos el nombre que -por demás expresivo- preferiríamos: embargantes intermedios. Son anteriores al último embargo (el del cesionario), anteriores a la notificación (o aceptación), pero posteriores al contrato de cesión, es decir que están en el tiempo intermedio.

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mos propuesto: la situación de los acreedores del cedente que embargaron después de la notificación o aceptación. 1. Caso de única categoría Examinémosla suponiendo que frente al cesionario sólo se encuentra este tipo de acreedores embargantes. a) La respuesta es simple, y sobre esto hay acuerdo de todos los autores: 7 los acreedores del cedente que embargan después de la notificación (o aceptación), obran en el aire, inútilmente actúan, ya no tienen qué embargar, pues el derecho salió ya del patrimonio del cedente, y esa salida les es oponible (arts. 1459, 1465, 1467 in fine). Con la notificación o aceptación, el derecho ha quedado traspasado erga omnes, trátese de una cesión onerosa o de una cesión gratuita, pues el Código no distingue. Tampoco interesa si, tratándose de una cesión venta, el precio fue pagado por el cesionario, pues el traspaso del derecho se produce con el contrato de cesión, y su oponibilidad adviene con la notificación, sin que sea necesario el cumplimiento de las obligaciones que pudiera haber asumido el cesionario. 8 b) Por embargo posterior, en el sentido aquí utilizado, debemos entender no sólo el que ha sido pedido al juez después de la notificación (o aceptación) de la cesión, sino también el que habiendo sido pedido antes, e incluso decretado antes, fue notificado después. 9 c) En nada mejora la posición del embargante posterior, el hecho de que el cedente caiga luego en quiebra. La notificación que es oponible a las ejecuciones individuales, lo es al procedimiento concursal (art. 1464). 2. Concurrencia con otra categoría Para el supuesto en el que además de embargantes posteriores los haya anteriores, infra, aquí, VI. 7 Salvat, Fuentes, n° 707; Borda, Contratos, n" 564; Lafaille, Tratado, n° 296; Llambías, Obligaciones, a" 1336 b; Colmo, Obligaciones, n" 1077. 8 Para otros efectos puede interesar el que la cesión sea gratuita u onerosa (v. g.: acción pauliana, acción revocatoria concursal) o que siendo onerosa se haya pagado o no el precio (así: art. 143, ley 24.522 de concursos). Sobre si interesa para considerar al cesionario "embargante", infra, aqui, VI, 5 b. 9 Comp.: Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, pág. 359.

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III. Embargos

anteriores

Pasemos a examinar la segunda hipótesis, y supongamos que el cesionario de un crédito se encuentra - a l tiempo de la notificación (o aceptación)- con la existencia de embargos producidos antes de que el traspaso sea oponible erga omnes. Enfoquemos el caso de los embargos operados en el tiempo intermedio que va entre la cesión y la notificación o aceptación. Los textos de los arts. 1465, 1467 y 1471 hablan con elocuencia, pero la doctrina discrepa. 1. Prir.iera tesis Según un sector de la doctrina, cuando concurren el cesionario con un acreedor embargante anterior, cobra primero el acreedor y el saldo -si queda- lo percibe el cesionario. Esta doctrina se apoya en lo dispuesto por el art. 1465 a cuyo tenor la notificación o aceptación de la cesión "será sin efecto cuando haya un embargo sobre el crédito cedido". Para los autores que defienden esta tesis, si un crédito cuyo valor es de $ 10.000, es embargado por $ 10.000, cobra el embargante y nada recibe el cesionario. Y no encuentran en ello ninguna injusticia, pues después de todo, frente al embargante anterior, el cesionario no pasa de ser un embargante (art. 1467), que como tal, debe respetar el orden de prioridad de los embargos. 10 2. Segunda tesis Según los autores que la defienden, el embargante anterior y el cesionario entran en concurrencia, y cobran a prorrata. Así, en el ejemplo dado anteriormente (un embargo por 3 10.ÜUU sobre un crédito cuyo valor es de $ 10.000), el embargante cobraría $ 5.000 y el cesionario otros $ 5.000. Esta es la tesis que compartimos, a la que a nuestro entender se llega por una correcta coordinación de los arts. 1465, 1467 y 1471.

Llambías. Obligaciones, n" 1337.

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

871

No admitimos la primera tesis, porque no da una respuesta satisfactoria sobre el papel que desempeña el art. 1 4 7 1 . u El art. 1471 nos dice que la "notificación, o aceptación después del embargo, importa oposición al que ha pedido el embargo". Y esta oposición, si algo significa, es que el cesionario concurre con el embargante. Contra esta tesis que defendemos, se han formulado dos tipos de objeciones: a) Se afirma que prescinde del art. 1465 y se apoya exclusivamente en el art. 1471, pues desobedece al primero de los textos al dar efectos a la notificación que según dicha norma no los tiene. Consideramos: que la interpretación a la que adherimos no incurre en contradicciones. El art. 1465 prescribe que la notificación o aceptación es "sin efecto" cuando hay un embargo sobre el crédito cedido. ¿Pero cuál es el "efecto" al que alude el art. 1465? Es aquel del que vienen hablando los textos precedentes, comenzando con el art. 1459: el traspaso erga omnes del derecho. El art. 1465 habla en singular del "efecto", y se refiere al efecto propio de la notificación que es la transmisión erga omnes. Y nosotros, a esa negación de dicho efecto la respetamos. Estamos de acuerdo con que respecto al acreedor embargante anterior, la propiedad del crédito no pasa al cesionario. No respetaríamos el art. 1465 si a pesar de él creyéramos que la propiedad pasa al cesionario con efecto respecto al embargante, lo que nos conduciría a darle todo al cesionario, y a negarle todo al embargante. Pero eso, no lo hacemos. Ahora bien: después que la ley ha dicho que el traspaso del derecho es "sin efecto" con relación al acreedor embargante anterior (art. 1465) pasa a tratar de un efecto distin11 Se ha querido dar esta explicación: e! art. 1471 funciona en el caso de quiebra del cedente, y el art. 1465 cuando el cedente está in bonis. Pero la verdad es que así leído el art. 1471 resulta muy poco convincente, pues suponiendo un cesionario que concurra a la quiebra de su cedente, entrará en oposición no sólo con el embargante anterior, sino con los otros acreedores, y no sólo con relación al crédito sino también a los demás bienes (comp. Liambías, sobre este argumento, Obligaciones, n° 1337).

872

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

to: "causa el embargo del crédito" (art. 1467), y a regular luego (art. 1471) los efectos que sobre ese embargo produce la notificación o aceptación que "importa oposición al que ha pedido el embargo". No hay traspaso (art. 1465), pero hay embargo (art. 1467) y oposición al embargo anterior (art. 1471). Nada de contradictorio hay en negar lo primero, y afirmar lo segundo. b) Se sostiene que la tesis que defendemos, al permitir que el cesionario que no es sino un segundo embargante (art. 1467) concurra con el primer embargante, viola el principio de prioridad de los embargos. No compartimos la crítica. Obsérvese que la tesis que defendemos se apoya directamente en el art. 1471. Y de allí esta conclusión: o el art. 1471 es, como sostienen algunos, 12 el mentís más absoluto contra la doctrina de la prioridad de los embargos (que al quedar destruida, no puede implicar objeción alguna), o siendo todavía cierta dicha doctrina, el propio Código le ha establecido aquí una excepción o (lo que creemos más correcto) se trata de una regla para un caso distinto. Pues debe observarse que la palabra "embargo" está tomada aquí en un sentido muy especial. En efecto, el embargo del que se habla siempre, es una medida "judicial", y de este tipo es el embargo de los acreedores, en tanto que el embargo de los arts. 1467 y 1471 (el del cesionario), es una medida extrajudicial, un efecto "legal" que se otorga a la notificación o aceptación. ¿Cómo puede decirse que la ley en el art. 1471 afectaría el principio de prioridad del orden de los embargos judiciales, si aquí no entrarían en conflicto dos embargos judiciales, sino uno judicial y otro legal? 3. Conclusión En definitiva, la solución es ésta: concurriendo un acreedor embargante anterior, con un cesionario que ha obtenido notificación o aceptación, ambos cobran a prorrata. 1 3 12

Así: Francisco Martínez. Véase ai respecto, aquí, nuestra nota 4, IV. Demos los siguientes ejemplos que nos permitirán confrontar las dos tesis en sus resultados prácticos, dada la cesión de un crédito de S 10.000, el que realizado, 13

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

873

Según veremos, la situación no cambia por el hecho de que luego el cedente caiga en concurso (infra, aquí, VI). 4. La pluralidad de acreedores Se presenta un problema cuando los acreedores embargantes anteriores son varios, y frente a ellos concurre, en "oposición", el cesionario. Supongamos por ejemplo que sobre un crédito de $ 10.000 que produce en definitiva $ 10.000, concurren tres acreedores embargantes, A, B y C, por $ 4.000, $ 8.000 y $ 2.000, respectivamente, y en oposición, el cesionario por $ 10.000. ¿Cuánto cobra cada uno? A nuestro juicio, las reglas a aplicar son éstas: a) ninguno de los embargantes puede retener más de lo que hubiera tenido de producirse el conflicto sólo entre embargantes, por lo que a priori podemos fijar como máximo (siguiendo el orden de prioridad de los embargos) S 4.000 para A, $ 6.000 para B, y nada para C, pues el valor del crédito ya ha quedado absorbido; b) la aplicación de esta regla cuando entra en oposición el cesionario, conduce a que entran en conflicto con él sólo aquellos acreedores (A y B) que de no haber habido tal oposición hubieran percibido total o parcialmente sus créditos, y hasta el monto en el que lo hubieran hecho. En la hipótesis, A y B de haber estado solos hubieran absorbido los $ 10.000, y es por esa suma que se enfrentan al oponente (cesionario). Ello conduce a que al cesionario se le otorguen $ 5.000, quedando para ambos embargantes los otros $ 5.000, y c) en cuanto a la forma de distribución de los $ 5.000 entre los embargantes, pensamos que el embargante A, no puede pretender tampoco más de lo que hubiera tenido si hubiera enfrentado sólo al cesionario. Si hubiera estado solo frente al cesionario, la oposición hubiera sido en-

produce $10.000: a) si el embargo anterior absorbe los $10.000, según la primera tesis, el embargante recibe los $ 10.000 no quedando nada para el cesionario; en cambio, para nosotros, concurriendo cada uno por $ 10.000, cada uno percibe la mitad; b) si el embargo sólo alcanza a $ 5.000, con la primera tesis, el embargante llevaría esos S 5.000, quedando al cesionario el saldo a título de propietario, o sea S o.000; en cambio, para nosotros, concurriendo en la hipótesis el embargante por 3 5.000 y el cesionario por $ 10.000 aquél llevaría 1/3 y éste los otros 2/3.

874

392. Efectos con relación a los acreedores del c e d e n t e

tre $ 4.000 y $ 10.000, con lo cual le hubiera correspondido a A $ 2.857,14, y es a eso a lo que tiene derecho, quedando el saldo de $ 2.142,86 para el embargante B. 1 4 IV. Embargos

precedentes

Y retrocediendo todavía más en cuanto a la fecha de los embargos, imaginémonos un embargo antes de la cesión misma. 1. La situación de estos embargantes precedentes no puede ser peor que la de los embargantes anteriores, pues aquéllos e m b a r g a r o n sin d u d a a n t e s dé la notificación o aceptación. Pero, ¿puede ser mejor? Estimamos que sí, pues ellos llegan no sólo antes de que el traspaso se haya vuelto oponible, sino antes del traspaso mismo, que no puede afectarlos en manera alguna, ni siquiera por la vía de la concurrencia del art. 1471. Su situación se encuentra amparada por la norma de los arts. 1174 y 1179. 15 2. En su lugar veremos que la situación no cambia en caso de concurso. V. Acreedores que no embargaron Dos palabras corresponde decir sobre éstos.

u Sería injusto pretender que, en el ejemplo, a A le correspondan 3 4000 para que se respete el orden de prioridad de los embargos. Pues demostrado que de haberse estado solo frente al cesionario sólo hubiera tocado $ 2857,14, el hecho de que haya un embargo después del suyo, si no puede perjudicarlo (con lo cual se respeta su prioridad) tampoco puede beneficiarlo. lo No creemos que pueda equipararse la situación de ¡os embargantes anteriores con la de los precedentes; pues aquéllos invocan ia inoponibilidad de ün traspaso ya efectuado (aunque no notificado), mientras que éstos se anticipan a oponer la inoponibilidad de un traspaso a efectuarse. En el primer caso el cesionario se encuentra con que contrató cuando el crédito no estaba embargado, en tanto que en el segundo lo encuentra ya al tiempo de la contratación con esa afectación, recibiéndole en consecuencia del cedente con esa disminución. Por eso debe respetarlo y no puede formularle oposición.

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

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1. En las ejecuciones individuales, de nada tienen que quejarse. No embargaron. Embarguen y su situación se juzgará según lo establecido. ~v 2. En la quiebra su situación cambia, a condición de que todavía el crédito se encuentre, a su respecto, en poder del cedente, para lo cual es preciso suponer que la notificación o aceptación es tardía en el sentido del art. 1464. VI. Concurrencia del cesionario con acreedores de distintas fechas y acreedores en general

embargantes

Entramos al terreno más complicado en materia de efectos de la cesión, donde es difícil verificar una síntesis de las opiniones vertidas, y quizá todavía más complejo el compararlas. 1. Dificultad en la síntesis Proviene de esto: Que son innumerables los sistemas propuestos, con sus distintos matices. Varios de entre nuestros autores examinan hasta cinco sistemas, pero advierten que el número es mucho mayor, llegando, según se dice, al de veintidós 16 cuando no al de cincuenta. 1 ' Hay para elegir. Y debemos hacerlo. 2. Dificultad en la comparación Reside en esto otro: que mientras unos están hablando de la concurrencia fuera de concurso, otros suponen que están examinando el tema dentro de un concurso, en tanto que algunos no aclaran si se refieren a la primera, a la segunda hipótesis, o a ambas. 3. Los sistemas Pero como para la exposición -siquiera sea con fines didácticos- hay que adoptar algún punto de partida, partiremos del ejemplo, y del cuadro que proporciona Colmo. 18 l6

_ De Page, Traite, IV, 1, pág. 417. ' Según Fraisaingea, citado por Arias, Contratos, I, pág. 430. 13 Colmo, Obligaciones, a° 1079.

l

876

§92. Efectos con relación a los a c r e e d o r e s del c e d e n t e

He aquí el ejemplo: A cede a B un crédito de $ 6.000 que tiene contra C; antes de la notificación, X -acreedor de A— traba embargo por $ 3.000, y después de la notificación, Z -acreedor también de A- traba embargo por otros $ 3000. Y he aquí el cuadro sobre la distribución que correspondería según los diversos sistemas que se examinan:

1er Sistema 9°

»

3er 4o 5o

"

Primer embargante

Cesionario

$2:000 $ 1.000 $ 1.000+500 $ 1.500 $ 1.500

$ $ $ $ $

4.000 4.000 4.000-500 3.000 4.000

Segundo embargante $ $ $ $

1.000 1.000 1.500 500

Examinando este cuadro comparativo,19 advertimos que: a) 1er. sistema En él, el crédito se distribuye exclusivamente entre el primer embargante y el cesionario. Nada se concede al segundo

19 P a r a Colmo {Obligaciones, n° 1079) estos sistemas sólo juegan en caso de concurso del cedente que es cuando corresponde el prorrateo y ubicado en ese terreno se decide por el segundo sistema; en cuanto a la hipótesis en la que no hay concurso no es explícito, pero de la combinación de lo que dice al final del n° 1079 con lo que expresa en el n° 1077, entendemos que se pronuncia por el primero. En la misma línea podemos ubicar a Salvat (Fuentes, n° 710), decidiéndose por el sistema primero cuando no hay concurso, y por el.segundo sistema cuando lo hay. Para Arias {Contratos, I, pág. 428 y sigs.), cuando media concurso se aplica el tercer sistema; si no hay concurso, interpretamos que no aplica ninguno de estos sistemas, y decide que cobre el primer embargante, y el saldo, si lo hay quede para el cesionario. A Llambías (Obligaciones, n° 1337) y a Borda (Contratos, núms. 566/7) creemos poder ubicarlos en la siguiente línea: a) si no hay concurso, cobra el primer embargante, y el saldo, si queda, el cesionario, es decir, la misma tesis de Arias; b) si hay concurso, todos cobran a prorrata, con lo cual el sistema que se acoge es el cuarto, con la aclaración de que concurren no sólo los embargantes, sino también los no embargantes. En cuanto a Rezzónico (Contratos), se decide en pág. 408 por el primer sistema cuando no hay concurso, y por el segundo sistema, si lo hay (sin embargo: véase pág. 406). Lafaiile (Tratado de obligaciones, n" 296) se decide por el primer sistema y, al parecer, tanto si media, como si no media concurso.

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

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embargante conceptuando que ha llegado tarde, cuando ya la cesión estaba consumada erga ornnes (art. 1465). La distribución entre el primer embargante y el cesionario se verifica a prorrata (art. 1471), según el siguiente cálculo: a) $ 3.000 (monto del primer embargo) + $ 6.000 (derecho del cesionario) = $ 9.000; b) habiendo a distribuir sólo $ 6.000 (monto del crédito), le corresponde al primer embargante 6.000 x 3.000 9.000

=

2.000 y al cesionario 6.000 x 6.000 9.000

=

4.000

b) 2o sistema En éste, se verifican dos prorrateos sucesivos. En un primer prorrateo se procede lo mismo que en el primer sistema, con lo cual se obtienen para el cesionario $ 4.000; en un segundo prorrateo se distribuye lo que le hubiera correspondido al primer embargante de haber estado solo ($ 2.000) entre él y el segundo embargante. Como cada uno de ellos embargó por $ 3.000, y la suma que queda a distribuir (una vez separados los $ 4.000 del cesionario) es de $ 2.000, se asignan $ 1.000 a cada uno de los citados embargantes. Para hacer concurrir a prorrata a ambos embargantes, se parte de la base de que entre acreedores quirografarios, no habiendo causa legítima de prelación (doct. art. 3922), no debe interesar el orden de los embargos. c) 3er. sistema Este sistema propugna, por así decirlo, un balanceo entre lo que pudo haber ocurrido y lo que ocurrió, y otorga una vía media. Lo que pudo haber ocurrido: Si los dos acreedores del ejemplo hubieran actuado antes de la notificación (o aceptación), trabando embargo cada uno por $ 3.000, hubieran concurrido ellos, y el cesionario, a prorrata, con lo cual hubiera habido que distribuir $ 6.000 (monto del crédito) entre $ 12.000 ($ 3.000 + $ 3.000 + $ 6.000), correspondiéndole entonces la mitad de su pretensión, o sea $ 1.500 al primer embargante, $ 1.500 ai segundo y $ 3.000 al cesionario. Lo que ocurrió: antes de la notificación sólo hubo un em-

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§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

bargo por $ 3.000. En concurrencia, de aplicarse la tesis segunda, al primer embargante le corresponderían $ 1.000 de los $ 2.000 vueltos indisponibles por el embargo. La comparación entre lo que pudo haber ocurrido, y lo que ocurrió, lleva a la consecuencia de que al primer embargante, lejos de beneficiarlo la falta de diligencia del segundo embargante, lo h a perjudicado en $ 500. Ello conduce a la tesis sub examen a propiciar una vía media, que consiste en esto: obtenga el segundo embargante todo lo que tendría según la tesis segunda ($ 1.000), pero reciba el primer embargante todo lo que tendría de haber embargado ambos a tiempo (.$ 1.500). Y ello se alcanza, dando al primer embargante una bonificación que se la calcula a costa del cesionario. Tiene así el primer embargante $ 1.500 ($ 1.000 + $ 500 de bonificación), el segundo embargante $ 1.000 y el cesionario el resto o sea $ 3.500 que de todos modos es más de lo que hubiera tenido de haber embargado ambos acreedores antes de la notificación. d) 4o sistema En éste, se verifica un prorrateo general entre todos (primer embargante, cesionario y segundo embargante). En definitiva, se resuelve la hipótesis como si se tratara de que •;odos los embargos fueran anteriores a la notificación. e) 5o sistema Con él se verifica un razonamiento análogo al del tercer sistema, y se bonifica al primer embargante, pero no a costa del cesionario, sino del segundo embargante. 4. Nuestra opinión Examinemos por separado las distintas situaciones que pueden presentarse: A. Si el cedente no se encuentra en concurso, pensamos que la solución correcta la da el primer sistema: el embargante anterior y el cesionario cobran a prorrata; en cuanto al segundo cesionario, entendiendo por tal el que embargó después de la notificación o aceptación, no percibe nada. En efecto: ese embargante posterior nada puede pretender frente al grupo formado por el embargante anterior más el cesionario, porque llega tarde. Nada puede tomar

§92. Efectos con relación a ios acreedores dei c e d e n t e

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de lo que le corresponda al primer embargante, porque no se respetaría el orden de prioridad de los embargos judiciales, y nada de lo que le corresponda al cesionario, pues en razón de la notificación, el cesionario es, a su respecto, propietario. Cuando los embargantes anteriores son varios, se los unifica según ha quedado dicho en el apartado III, 4. B. Si el cedente se encuentra en concurso, una de dos: o la notificación es anterior a la declaración de concurso, o posterior. a) Si la notificación es anterior a la declaración de concurso, siendo oponible a la masa, el crédito cedido no entr'a en el concurso, permaneciendo fuera de la acción colectiva. No entra ni siquiera en la hipótesis de que hubiera embargos trabados con anterioridad a la declaración de concurso, pues los únicos que pueden alegar la ineficacia del traspaso son los embargantes anteriores. 2 0 De allí que en tal hipótesis la situación se regule como un conflicto, aparte entre cesionario y acreedores embargantes anteriores que debe resolverse según las reglas establecidas más arriba para la hipótesis del cedente que no está en concurso, es decir, según el 1er. sistema. b) Si la notificación es posterior a la declaración de concurso, no siendo la misma oponible a la masa, todo se regula como si el crédito no hubiese salido del patrimonio del cedente, y entonces la distribución se verifica entre embargantes anteriores, cesionarios, embargantes posteriores, y cualquier otro acreedor quirografario aun no embargante, según las reglas de la pars conditio, respetándose las causas de prelación que pudieran tener otros acreedores.

-° No es esto io que generalmente se enseña, pero pensamos que es lo correcto. Una cosa es la preferencia que da el embargo y otra distinta la inoponibilidad relativa de los actos contra el embargo. Que la preferencia desaparezca en caso de concurso, es una cosa, pero que la inoponibilidad relativa se transforme en absoluta, otra distinta; no es eso, por lo menos, lo que resulta de la inteligencia del art. 736, según el cual el provecho es sólo para los embargantes. La ley concursal 24.522 establece sí, una hipótesis en la que la inoponibilidad relativa deviene absoluta, pero aun entonces con un régimen especial (art. 120).

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§92. Efectos con relación a los acreedores dei cedente

5. Otros problemas Quedan algunos problemas, y no pequeños, a examinar: a) Al tratar de la materia, hemos partido, por razones expositivas, del cuadro proporcionado por Colmo. Pero en él no figura el que hemos denominado embargante precedente {supra, aquí, I). ¿Cuál es su situación? Contestamos: en las ejecuciones individuales, él cobra antes que cualquier otro embargante que venga después, y antes que el cesionario, con quien no concurre. Que perciba antes que cualquier otro embargante que venga después, se explica por el orden de prioridad de los embargos, y que no concurra con el cesionario sino que. lo-desplace, se explica porque éste, en el momento mismo del contrato de cesión, ya adquirió el crédito sujeto a la afectación del embargo, que debe respetar, reserva de volverse luego contra el cedente. ¿Y si el cedente cae en concurso? Nos parece que hay que distinguir según que la notificación sea anterior o posterior al auto de concurso. Si es anterior al auto de concurso, el crédito no entra en la masa, y la situación se resuelve como si no hubiera concurso, lo que conduce a que cobre primero el embargante precedente, y sobre el saldo se distribuirá a prorrata el cesionario con el embargante anterior. Pero si la notificación es posterior al auto de concurso, entonces el crédito entra en la masa como si no hubiera sido cedido, y el embargante precedente sólo puede pretender cobrar en moneda de quiebra. b) Según lo que hemos visto, en ciertos casos el cesionario concurre a prorrata. ¿Por qué valor concurre? Según unos, concurre por el monto del precio de la cesión, exigiéndose incluso que el mismo haya sido abonado; según otros, por el crédito que tiene en razón de la garantía de evicción. 2 1

21 Del ejemplo que da Saivat (Fuentes, n° 709) surge que tiene en cuenta el precio. Para Borda (Contratos, n" 566) el cesionario es acreedor por la garantía de evicción. Guaglianone (La cesión del crédito embargado, pág. 46 y sigs.) estudia expresamente el punto, y enseña que los arts. 1467 y 1471 se aplican a las cesiones a título oneroso, cuando el cesionario ha cumplido la contraprestación a su cargo.

§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

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Se advierte que cualquiera de estas dos tesis conduciría a esto: que sólo tendría derecho a concurrir el cesionario a título oneroso y no el a título gratuito. A nosotros nos parece que en esto hay un error, como pasamos a demostrarlo. He aquí que un crédito, cuyo valor nominal es de $ 10.000 fue cedido por $ 8.000 que fueron pagados al cedente y al realizar el crédito se logran obtener $ 9.000 que resulta ser el valor real del mismo. Y bien; con la tesis de que el cesionario concurre por el valor de lo que efectivamente pagó, sólo tendría, en la hipótesis, derecho a concurrir por $ 8.000. Pero en seguida se advierte que en la cesión onerosa, lo que al cesionario se le debe es el derecho cedido, y que por el juego de la inoponibilidad resulta no cedido. Eso es lo que reclama, y no el precio que ha pagado, del mismo modo que el comprador lo que exige es la cosa y no la devolución del precio que ha pagado. Lo que exige aquí es el crédito cuyo valor nominal es de $ 10.000; si no se lo dan y lo obligan a concurrir a prorrata, lo hará por el valor real del mismo el cual -por hipótesis- sabemos que es de $ 9.000. Tan es así esto, que en la hipótesis más grave de la quiebra, lo que reclamará el cesionario in bonis que haya pagado el precio será "la prestación que le es debida" por el fallido (art. 143, inc. 2, ley 24.522), y no el precio pagado. Esto nos parece definitorio: lo que se reclama no es el precio ni el crédito por evicción, sino la prestación debida, el traspaso no operado. Claro está que encontrándose el cedente en quiebra, si el precio no ha sido pagado, el cesionario tiene la vía de la resolución en caso de quiebra (art. 143, inc. 3, ley 24.522 de concursos, sujeto al régimen del art. 144), pero en esta hipótesis no se presenta ningún problema de concurrencia del cesionario, quien nada recibe y nada da. Pero desde el momento en el que se llega a la conclusión de que en la hipótesis en la que el cesionario concurre a prorrata, lo hace por el valor real del derecho que se le cedió, se advierte también que para nada interesa que la cesión sea onerosa o gratuita. Y la verdad es que el Código no ha dis-

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§92. Efectos con relación a los acreedores del cedente

cinguido, y las reglas a este respecto son comunes para toda ciase de cesión. 22 La distinción entre cesión onerosa y cesión gratuita podrá interesar a otros efectos (v.g.: acción pauliana, revocatoria concursa 1, evicción) pero a éstos, no.

— No nos parece que pueda argumentarse en contra de esta tesis coa las fuentes francesas que no han generalizado ias reglas para toda cesión, tratando de ía merosa. Textos iguales, o parecidos, pueden funcionar de modo distinto según !os sistemas.

Título tercero: La cesión de derechos

§93. Contrato de cesión de derechos I. Concepto «

La cesión de derechos es el contrato que traspasa todos los derechos patrimoniales transferibles que no tienen por la ley un determinado procedimiento distinto de traslación. Constituye el género del cual la cesión de créditos es una especie. 1. El nombre La denominación que adoptamos C'cesión de derechos") puede ofrecer algún flanco a la crítica, pues ¿qué debe entenderse por "derechos"? Ai examinar el art. 1444 {infra, aquí, III) nos detendremos sobre el tema, pero es evidente que, debiendo elegirse alguna denominación, la que adoptamos tiene el mérito de estar consagrada por la doctrina y por la propia ley (v.g.: arts. 769 y 817). 2. Función Decimos que es el contrato que traspasa derechos patrimoniales transferibles, excluyendo aquellos que tienen un método distinto previsto por la ley. Los derechos pueden ser transmisibles por actos intervivos o intransmisibles (inherentes a la persona), y dentro de los primeros cabe hacer un distingo, pues hay algunos que siendo transmisibles, lo son por procedimientos jurídicos distintos al de la cesión.. Así el derecho de dominio es transmisible, pero el instrumento idóneo para verificar el traspaso no es la cesión, sino un contrato distinto (v.g.: la compraventa) seguido de tradición (o inscripción constitutiva, en su caso).

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§93. Contrato de cesión de derechos

3. Régimen Y afirmamos que es el género dentro del cual la cesión de créditos es la especie. Por el método seguido por el Código {supra, §86) las reglas de la especie (cesión de créditos) por vía de generalización (hasta allí donde lo permita la naturaleza del derecho) son aplicables al género. Y del mismo modo que la especie (cesión de créditos) presenta varios subtipos {supra, §87, IV) así también los ofrece el género (cesión de derechos), de tal modo que cabe hablar de una cesión-venta, de una cesión-permuta, de una cesión-, donación, e inckisTrderuna cesión innominada. II. Las reglas aplicables Según lo dicho, a la cesión de derechos se aplican, por una generalización, las reglas de la cesión de créditos hasta allí donde lo permita la naturaleza del derecho de que se trate. 1. Razones A ello conducen las siguientes consideraciones: a) El método del Código que ha entremezclado las disposiciones específicas dé la cesión de créditos, con las generales de la cesión de derechos, como dando a entender la unidad última de las mismas. b) La terminología de la ley, que habiendo hablado de "cesión de créditos" en el art. 1434, no vacila en emplear expresiones más genéricas en los arts. 769, 817, 1184, inc. 9, y 2155 y siguientes. c) La norma del art. 1438 que al mandar que las disposiciones del título IV no se apliquen a "acciones y derechos que en su constitución tengan designado un modo especial de transferencia", permite, a contrario, inferir que la cesión regula todas las transferencias de derechos patrimoniales que no tengan determinado por la ley otro método particular. 2. Conclusión Con esto queda dicho que la cesión de derechos no es un

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contrato innominado al cual corresponda aplicar primero las reglas generales de los contratos y-recién las de aquél con el cual guarde una mayor analogía (supra, §5, VII). No, a la cesión de derechos se le aplican, por generalización, directamente las normas de la cesión de créditos, en cuanto dicha generalización sea posible, atendiendo a la clase de derechos sobre la cual verse en concreto. III. Objeto: pricipio general Según el art. 1444 "Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito". 1. Terminología La ley emplea una trilogía ("objeto incorporal", "derecho", "acción") que ha sido criticada, sosteniéndose que con las tres expresiones se refiere a lo mismo, porque los derechos son objetos incorporales, y las acciones no son sino los derechos puestos en movimiento. 1 Nosotros pensamos que si hay alguna culpa en la ley, ella es feliz, pues lo cierto es que los autores no se han puesto de acuerdo en torno a la definición del derecho, 2 por lo que bien ha hecho la norma en emplear tres expresiones para describir, sin duda alguna, toda la rica extensión del instituto, de tal manera que quedara abarcado todo lo que de una manera u otra pudiera ser conceptualizado como una ventaja para el ser humano, como un bien del cedente, apetecible para el cesionario. 1 Comp.: Salvat, Obligaciones, a" 2322; Colmo, Obligaciones, a" 1027; Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 55. 2 Comp.: Roubier {Droits subjectifs et situations juridiques, pág. 127), para quien el concepto de "derecho", siendo tan esencial para la ciencia, todavía no ha sido precisamente definido; con referencia a las acciones, observa (págs. 54 y sigs.) que las hay dependientes (v.g.: la reivindicatoria) e independientes de un derecho (v.g.: la de nulidad).

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La ley quiso enumerar primero el principio de la cesibilidad en su máxima extensión, y para ello no consideró oportuno entrar en disquisiciones técnicas. De los tres términos, el más genérico es el de "objeto incorporal", pero si sólo esa expresión hubiera sido utilizada podría haber pecado por defecto o por exceso. Por defecto, para quienes pretendieran identificarla con "derecho", entrando en la problemática de determinar lo que es exactamente un derecho, dejando de lado situaciones dignas de consideración, y no sólo las atinentes a las "acciones" sino también las referentes a especies más problemáticas, como las posiciones jurídif as (cesión de contrato: supra, §33, II) y las universalidades (cesión de herencia: infra, §95). Por exceso, para quienes, a través de la amplitud de la expresión "objeto incorporal" pudieran preguntarse si las deudas entran o no dentro de la categoría. Hablando en cambio la ley como ha hablado, deja claramente sentada la amplitud en lo que atañe a la transmisibilidad del lado activo y, al mismo tiempo, con la ejemplificación, llama la atención sobre la cautela que debe adoptarse cuando se trata de encarar la transmisibilidad del lado pasivo, de lo que hemos tratado al examinar la cesión de contrato, y sobre lo que insistiremos al considerar la cesión de herencia. 2. Excepción a la transmisibilidad El principio es, pues, el de la cesibilidad de los objetos incorporales, pero ello con la genérica limitación que proporciona el mismo art. 1444: "a menos que la causa no 3 sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito". Nos parece inútil el preguntarnos aquí sobre el significado de la palabra "causa", pues el sentido de la ley fluye natural: 4 son cesibles los derechos en tanto ello no se encuentre prohibido. 3

El "no" está de más: Rezzónico, Estudio, I, pág. 548, nota 2. En su lugar, hemos insistido sobre la plurisignificación de la palabra "causa" (supra, §22) que puede significar... cualquier cosa. De allí que lo importante sea desentrañar e! sentido de la ley, y no entrar en disquisiciones terminológicas a este respecto. 4

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3. Ámbito de la cesión A esa limitación que surge del texto del art. 1444, debe agregarse esta otra: hay derechos qtíe siendo transmisibles por actos entre vivos, lo son por un procedimiento distinto. Esto fluye de comparar el art. 1444 con el art. 3265, pues ambos textos se limitan recíprocamente. Constituye un delicado problema en nuestro Derecho, el de determinar cuándo el instituto idóneo para el traspaso del derecho es la cesión, y cuándo lo es un contrato distinto, más la tradición. Sobre esto, nos remitimos a lo dicho en el §42, VI. Conviene sin embargo recordar que: a) Hay ciertos derechos, como el del dominio, cuyo traspaso por actos intervivos exige dos actos, uno de los cuales es el título (v.g.: la compraventa) y el otro el modo (la tradición, salvo para los automotores, y equinos de sangre pura de carrera, donde impera la inscripción constitutiva). b) Hay otros derechos, en cambio,_para cuyo traspaso basta con un acto: el contrato de cesión.0 c) Es posible que se acumule el caso a) más el caso b), como ocurre en el contrato de compraventa que conlleva implícita una cesión de la acción reivindicatoría que compitiera al vendedor. En tal hipótesis, el solo contrato no bastará para traspasar el derecho de dominio, pero él será suficiente para transmitir la acción reivindicatoría. IV. Objeto: derechos cesibles La ley no se ha contentado con señalar en el art. 1444 el principio de la cesibilidad. En otros textos ha enunciado una serie de casos de derechos cesibles, y la enumeración debe ser entendida a título ejemplificativo, pues, desde luego, la : ' No tomamos en cuenta la exigencia de notificación, porque ella no es un requisito del traspaso, sino de la oponibilidad. Por la misma razón, al referirnos, bajo la letra anterior, en el texto, al traspaso dei dominio, no hemos enunciado la inscripción del art. 2505.

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lista no se agota allí, y los supuestos no examinados expresamente, entran dentro del genérico principio del art. 1444. 1. Derechos modales, eventuales, litigiosos Son cesibles- los "créditos condicionales, o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos" (art. 1446): a) Discute la doctrina sobre si cabe hacer o no una distinción entre los derechos condicionales y los eventuales. 6 Nosotros nos pronunciamos por la afirmativa. Unos y otros se encuentran sujetos a un acontecimiento futuro e incierto,, pero difieren en cuanto a Ios-efectos de la producción o nó'producción del mismo. El acontecimiento incierto cuando es una condición, despliega su eficacia con efectos retroactivos, limitados si se quiere, pero retroactivos al fin. De allí que, pendente conditione, puede afirmarse que el titular tiene ya un derecho adquirido aunque incierto en su existencia definitiva. 7 En cambio, cuando se habla de un derecho eventual, como el evento opera para el futuro, en el ínterin no hay un derecho adquirido y tan solo cabe hablar de una situación jurídica en vías de formación.8 Señaladas tales diferencias, resulta en cambio más difícil entrar a una enumeración de los derechos eventuales, no porque no pueda darse algún ejemplo de los mismos 9 sino porque no se sabe hasta dónde se estirará el alcance de la categoría y si quedarán englobadas dentro de la misma todas las expectativas. Pero desde el punto de vista de la determinación del objeto de la cesión de derechos, la cuestión carece

s Distinguen: Salvat (Obligaciones, n° 2323), Rezzónico (Estudio, I, pág. 551), Borda (Contratos, n" 505, a). Identifica ambas categorías: Llambías (Obligaciones, n° 1309). ' El derecho condicional es algo superior a una expectativa (Messineo, Manual, §8, 6). Sobre la subsistencia de la categoría de los derechos adquiridos, pese al nuevo texto del art. 3 Cód. Civil, véase nuestro trabajo sobre "Irretroactividad de las leyes" en La Ley, 135, pág. 1485. 8 Comp.: Roubier (Droits subjectifs, págs. 417/19). 9 Suele darse el siguiente: el crédito resultante del saldo de una cuenta corriente mercantil (Salvat, Obligaciones, a." 2323; Rezzónico, Estudio, I, página 551).

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de interés, pues, o las expectativas son derechos eventuales y, como tales, cesibles a tenor deLart. 1446 sub examen, o son directamente objetos incorporales cesibles según la genérica regla del art. 1444. Cabe, sí, observar que hay derechos típicamente eventuales que se encuentran expresamente exceptuados de la posibilidad de ,una cesión. Tales son los derechos que dependen de una sucesión aún no abierta (arts. 1175 y 1449). b) Respecto a los créditos aleatorios, son tales los que derivan de un negocio aleatorio (v.g.: la renta en un contrato oneroso de renta vitalicia). Considerado aisladamente, y abstracción hecha de su causa fuente, un crédito aleatorio no se distingue, según los casos, de un crédito condicional o a plazo incierto (supra, §5, IV). El interés de la mención aparece cuando se generaliza el principio y se lo lleva a otros terrenos que el puro traspaso del crédito, advirtiéndose entonces que son transmisibles no sólo los contratos condicionales, sino también los aleatorios, o si se quiere, el haz de relaciones condicionales y el haz de relaciones aleatorias (cesión del contrato). c) La ley enumera expresamente los créditos a plazo entre los cesibles. La afirmación pareciera superflua, pero tiene el mérito de la insistencia frente al principio del art. 1444. d) La referencia, en cambio, a los créditos litigiosos, tiene su razón histórica, dada por el codificador en la nota al art. 1446. Al mencionarlos expresamente, la ley disipa toda duda sobre la posibilidad de su cesión. La norma es congruente con lo preceptuado a propósito de las cosas litigiosas en el art. 1174. e) No han sido enumerados los créditos dudosos, pero se los menciona luego en el art. 1476 y, en todo caso, la posibilidad de su cesión surge del art. 1444. f) Y claro está que aunque la ley habla en este art. 1446 de "créditos", ello debe ser entendido genéricamente, de todo objeto incorporal (art. 1444) . 2. Derechos relativos a cosas futuras Son cesibles los "derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble" (art. 1447).

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La ley habla de derechos sobre cosas futuras, y ejemplifica con los frutos naturales o civiles de un inmueble, pero claro está que quedan abarcados también los de cosa mueble 1 0 e igualmente los frutos industriales del art. 2424, todos los cuales pueden ser cedidos "con anticipación". Si partimos de la base de que el contrato de compraventa puede tener por objeto las cosas futuras, resulta evidente que cuando la ley habla de "derechos sobre cosas futuras" debe estar refiriéndose a una hipótesis especial, pues si no, se produciría una superposición entre dicho contrato y la cesión-venta. Por ello debemos suponer que lo que está enjuego en esta última, es un derecho creditorio a la dación de una cosa futura. De allí que si el propietario de u n inmueble dispone de los frutos naturales del mismo, a título oneroso, lo que estará enjuego será la compraventa y ñola, cesión. Pero si verificada la venta y antes de la tradición,; siendo todavía futura la cosa, el comprador quiere transmitir ese derecho, la operación que verifique será cesión. 3. Derechos respecto a convenciones no concluidas Son cesibles "los créditos que podrían resultar de convenciones aún no concluidas, como también los que resultaren de convenciones ya concluidas" (art. 1448). La cesibilidad de créditos resultantes de convenciones aún no concluidas, constituye una aplicación del principio de la cesibilidad de derechos eventuales contenida en el art. 1446 y de la regla general del art. 1444. He aquí que Cayo dirigió una oferta de venta a Ticio. Sin duda alguna que Cayo puede ceder a Sempronio el derecho que resultará contra Ticio (en este caso el crédito por el precio), si este último llegare a aceptar la oferta, y puede, en su caso también cederle la posición contractual que resultará en tal hipótesis. Pero, en el ejemplo dado, Ticio, que por hipótesis todavía no ha aceptado, ¿podrá ceder su potestad de aceptar? 1 1 ParRezzóp.ico, Estudio, I, pág. 558, noca 24. Cotnp.: Rezzónico, Estudio, 1, pág. 559, nota 25.

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tiendo de la base de que podría apoderar a otro para la aceptación, pareciera que debiera concluirse que puede también directamente ceder a ese otro la p'otestad de aceptar. Sin embargo, la respuesta no es tan simple, pues no es lo mismo un apoderamiento que una cesión, ya que en un contrato bilateral como el del ejemplo, si la facultad misma de aceptar pudiera ser cedida, resultaría que el contrato se formaría directamente entre Cayo y el cesionario, siendo este último el acreedor y el deudor contractual. Pero no es éso lo que Cayo ha querido al ofertar... A nuestro modo de ver, el ejemplo debe ser encarado con cánones similares a los que hemos sentado para la cesión del contrato. Pues si Ti ció, habiéndose ya formado el contrato, puede ceder su posición contractual, pero quedando en principio vinculado en cuanto al lado pasivo (supra, §33, rV, 3), a fortiori, la cesión de la potestad de aceptar no puede conducir a una no vinculación de Tirio. En definitiva, una cesión de ese tipo debe ser juzgada como una acumulación de dos negocios: Ticio da poder a otro para que acepte en su nombre (con lo cual Ticio quedará vinculado con Cayo), y simultáneamente le cede la posición contractual que resultará del negocio ya concluido (bien entendido, en cuanto esta misma fuera cesible). 4. Derechos mencionados en la nota de Vélez En la nota al art. 1443 se habla de la cesibüidad de diversos objetos incorporales. Las notas, desde luego, no son ley, pero en cuanto reflejan una doctrina que puede pretender el mismo valor que cualquiera otra expuesta por los autores, bien vale la pena el examinar la del art. 1445. a) La faz activa de las obligaciones naturales, esto es el crédito natural, puede ser cedido, pues es un objeto incorporal que entra dentro de la previsión del art. 1444. Claro está que el traspaso de un crédito natural se verifica sin que él mismo cambie de carácter, del mismo modo que un crédito condicional pasa al cesionario sin que se convierta por ello en puro y simple. De allí que el cesionario no tendrá frente al deudor mayores derechos que los que tenía el cedente. Gozará como éste

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de una excepción para retener lo que recibiera (arts. 515 y 516) y podrá exigir el cumplimiento de las relaciones accesorias como fianzas, hipoteca, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros (art. 518). b) La acción reivindicatoría es cesible. Pero el punto ofrece sus dificultades. Dejemos a un lado el problema atinente a la amplitud de la acción reivindicatoría* 2 que no incide sobre los temas que examinaremos, y supongámosla limitada a la tutela del dominio, para poder ejemplificar con tal caso. En su dirección principal, la acción reivindicatoría tiene por fin declarar la existencia del derecho de dominio, y obtener en consecuencia que la posesión- sea restituida al accionante. Se comprende que en este sentido es posible que haya una venta (o una permuta, o una donación) referida al dominio, y simultáneamente una cesión de la acción reivindicatoría (la que se entiende implícita), pues al ejercerla, el cesionario obtendrá la integralidad de esa dirección principal, haciendo que se declare que él es el dueño, y que a él debe restituirse. Lo que no puede admitirse es que haya una pura cesión traslativa de la propiedad de la acción reivindicatoría, que no comprenda simultáneamente un acto relativo a la propiedad de la cosa... En múltiples casos, la acción reivindicatoría se traduce en consecuencias indemnizatorias. No cabe duda que en los mismos, la acción reivindicatoría puede ser objeto de una cesión independiente. c) Según la nota al art. 1445, son cesibles las acciones negatoria y confesoria, pero no en su elemento principal (la comprobación de la propiedad libre, para la negatoria; el reconocimiento del derecho, para la confesoria) sino en la parte pecuniaria de la condenación. Pero, conforme al distingo hecho para la reivindicatoría, a nosotros nos parece que el elemento principal mismo es susceptible de una cesión implícita.

12 Esto es, en. cuanto al número de derechos reales que tutela. Sobre el tema: Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n° 2042.

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V. Derechos incesibles El Código Civil h a enumerado-oina serie de casos de incesibilidad, a los que se agregan los dispuestos por leyes especiales. 1. Regla Como regla, no pueden cederse las acciones "fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza" (art. 1445): a) Son incesibles los derechos inherentes a la persona. No es fácil el definir a los derechos inherentes a la persona, de los que el Código se ha ocupado en otros textos (arts. 498 y 1196). Hay la tendencia a ejemplificar con los derechos de la personalidad (como el del nombre, del estado, de la capacidad, del domicilio) y con las potestades de familia (como las del padre, del tutor, del curador). Pero, sin desconocer que estos derechos son incesibles, cabe observar que la incesibilidad deriva más que de su inherencia, de su carácter no patrimonial (doct. art. 1169 y supra, §14, II, 3), tanto que, cuando a raíz de ellos surge el aspecto patrimonial, aparece también la cesibilidad, y es así, v.g., transmisible el crédito por indemnización en razón del daño causado a ellos por delito o cuasidelito. 13 Bien se advierte que en materia de cesión, lo que interesa es determinar la inherencia de los derechos patrimoniales, y a este efecto pueden servir de mejor ejemplo los supuestos del art. 1449... Por el otro lado, hay la tendencia a dar una noción común de la inherencia, tanto para la acción subrogatoria, como para la transmisión mortis causa y para la cesión. Pero en seguida se advierte que, si bien, en líneas generales, los conceptos coinciden, hay también casos de inherencia para unos fines y no para otros. 14 A nuestro entender, lo de "inherente" es una de esas nociones elásticas que se sienten, más que se describen. Siem13 14

Borda, Contratos, u° 515. Sobre todo esto, véase Busso, Código Civil, sobre el art. 498.

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pre que se encuentre un derecho cuya transmisión contrariaría los fines para los cuales fue otorgado, debe considerárselo inherente desde el punto de vista de la cesión. b) Son incesibles los derechos que comprenden hechos inherentes ("hechos de igual naturaleza": art. 1445). Y así, cuando se trate de obligaciones de hacer, habrá que examinar el contrato para concluir si el crédito por el hacer es o no cesible, debiéndose declararlo inherente, cuando según una razonable interpretación del mismo, resulte que la persona del acreedor fue tomada en consideración especial por el deudor, de tal manera que no le es indiferente la persona para quien presta el servicio. 2. El uso y la habitación Son incesibles los derechos de uso y de habitación (art. 1449). Pero el derecho de uso de frutos, obtenido a título oneroso, puede ser cedido (art. 2959). En cuanto al derecho de usufructo, puede cederse el ejercicio del mismo (art. 2870). 3. Las "esperanzas de sucesión" No pueden cederse (art. 1449) La norma responde a las razones y preceptiva del art. 1175 (supra: 14, IV). 4. Montepíos y pensiones No pueden cederse "los montepíos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que por disposición de la ley puede ser embargada para satisfacer obligaciones" (art. 1449). Por montepíos debe entenderse 'ios depósitos de dinero formados ordinariamente de los descuentos que se hacen a los empleados con fines de previsión". 15 Esta disposición debe ser leída en consonancia con lo que dispongan las leyes sobre montepíos o pensiones, en punto a 15 Corte Suprema de Tueumán, jurisprudencia citada por Rezzónico, en Estudio. I, pág. 570, nota 47.

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embargabilidad, pues en la medida en la que sean embargables, serán susceptibles de cesión. Un sector de la doctrina pretende- que aun dentro del límite en el que es posible la cesión, ella sólo puede versar sobre los haberes ya devengados, y no sobre los futuros, que tendrían carácter alimentario. 16 No aceptamos la tesis, pues si la ley que regula la pensión de que se trate, permite el embargo de pensiones futuras ¿por qué razón las mismas no han de ser susceptibles de cesión en iguales límites? Aceptamos, en cambio, esta otra limitación: puesto que la cesibilidad está íntimamente vinculada con la embargabilidad, y puesto que la ley ha dicho que lo cesible es la "parte embargable" y no que el crédito sea cesible en igual proporción a lo embargable, claro está que la cesión y el embargo que hubiere, sumados, no podrán ir más allá de dicha parte. Y así, si lo embargable (y por ende cesible) fuere el 10%, una vez embargado ese 10% ya no podría pretenderse ceder otro 10% distinto. 5. Los alimentos No puede cederse el derecho a alimentos futuros (art. 1453). Pero los ya devengados, y todavía no cobrados, pueden ser objeto de cesión. Por lo demás, la ley no distingue, y abarca todo derecho a alimentos, cualquiera que sea su fuente. 1 7 6. El pacto de preferencia Es incesible el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453). Sobre este pacto, nos remitimos a lo dicho en el §58. 7. Disposiciones particulares Numerosas leyes especiales establecen la incesibilidad de diversos derechos. 18 16 Borda, Contratos, n° 518; Rezzónico, Estudio, I, pág. 571; Liambías, Obligaciones, n° 1310. 17 Borda, Contratos, n° 520; Hambías, Obligaciones, n° 1310. 18 Una enumeración de casos puede verse en Rezzónico, Estudio, I, pág. 577.

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Aquí no interesa el que se trate de una ley nacional o de una ley provincial. Es a la ley competente para determinar el derecho, a la que le corresponde establecer cuándo el derecho no es cesible. 19 VI. Evicción En el título XIII ("De la evicción") el Código trae todo un capítulo, el VI, para regular "la evicción entre cesionarios y cedentes". Dejando para el §95, XI, todo lo concerniente a la evicción en la cesión de herencia (arts. 2160/3) diremos aquí lo esencial sobre el resto del articulado (arts. 2155/2159). 1. El art. 2155 Según el art. 2155: "La evicción entre cesionarios y cedentes comprende la evicción de derechos dados en pago, remitidos o adjudicados, y los créditos transmitidos en virtud de subrogación legal". La redacción del artículo deja bastante que desear, y al parecer engloba dos inexactitudes (lo de derechos "remitidos", y lo atinente a la "subrogación legal") según veremos en breve. Pero, sin desobedecer abiertamente a la ley, es posible darle un sentido congruente con los principios, ya que bien leído el texto, lo único que nos dice es que puede haber evicción en los supuestos que enumera, pero no precisa cuáles serán las consecuencias de ello. Ahora bien: en ciertos casos puede haber evicción (como acontece como regla en la donación: art. 2145) y, sin embargo, no derivarse consecuencias típicas de la evicción. Con este criterio, examinemos los supuestos enumerados por el art. 2155:

19 Si la incesibilidad puede ser establecida por convención de partes con mayor razón puede derivar de una ley provincial, en cuanto el derecho encuentra su soporte en esa ley. Y así, por ejemplo, el hecho de que a tenor de las leyes 9511 y 14.443, existe la posibilidad de embargo (en ciertas proporciones) de una jubilación, no impide que la ley provincial (en cuya virtud se acuerde) establezca la incesibilidad total.

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a) Cuando se t r a t a de derechos dados en pago, o adjudicados, de los cuales se ve privado ekaccipiens o el adjudicatario, en caso de evicción la situación se regula según el principio del art. 1435, es decir, conforme a lo normado para la compraventa, según resulta del art. 2158. b) Pero, ¿qué decir, cuando el derecho es "remitido"? La doctrina en general se inclina a pensar que media aquí un lapsus, y que lo que la ley ha querido decir es "rematados", según resultaría de la confrontación con la fuente (el Esbogo de Freitas, art. 3562) y con el propio art. 1435 de nuestro Código. Pues no es violentar a la ley el corregir un lapsus de los evidentes, nos complacería la solución propuesta, si no fuera que nos asalta una duda: ¿puede haber "evicción" de un derecho "remitido"? Obsérvese, que si no puede haber evicción en ese supuesto, bien obra la doctrina que se limita a señalar y corregir el lapsus, y sigue adelante... Pero si puede haberla, algo debe decirse sobre la evicción de derechos "remitidos", y entonces el art. 2155 (que señala el hecho, sin precisar las consecuencias) tiene el mérito de plantear el problema. Bástenos este ejemplo para demostrar que puede también aquí hablarse de evicción, y que ello presenta su interés: el cesionario oneroso de u-.i derecho de crédito lo remite al deudor, verificándole u n a atribución-donación, y resulta del examen de la relación invocada, que ella no existía. En tal caso, no vemos por qué no haya de acordarse al deudor del ejemplo la posibilidad de accionar ex art. 2154 contra el cedente de quien el cesionario recibió el derecho que luego remitió. De no aceptarse esta vía (la que en definitiva se funda en la evicción) se dejaría al deudor del ejemplo, sin donación-atribución. c) El caso anterior nos lleva de la mano a esta otra hipótesis: a estar al art. 2155, puede encontrarse evicto el adquirente de "créditos transmitidos en virtud de subrogación legal". Remontándonos a la fuente del precepto, advertimos que el art. 3562 del Estoco de Freitas, habla de "subrogación

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convencional", y nada de extraño hubiera habido en que nuescro Código receptara idéntica expresic-n, atento a lo normado por el art. 769, según el cual la subrogación convencional, consentida por el acreedor, se rige por las disposiciones sobre la cesión de derechos. Pero el art. 2155 no habla de subrogación "convencional", sino de subrogación "legal". Y entonces surge la pregunta: ¿puede darse aquí un caso de evicción? En un primer examen pareciera que pudiera contestarse así: dei mismo modo que en la subrogación convencional, el accipiens responde por la evicción (doct. del art. 769), así la garantiza en la subrogación legal (art. 2155). Pero esa lectura debe ser rechazada. La garantía de evicción que es una cis usula natural del contrato que puede ser alterada por la voluntad de las partes (art. 2098), tiene sentido aplicada a la subrogación convencional, pero trasladada a la subrogación legai, no se conciliaria con la idea de un pago donde el régimen subrogatorio viene impuesto por la ley, como consecuencia de una solutio que el accipiens no puede obstaculizar. Una obligación "legal" de garantía sólo se concebiría aquí, en la medida en la que se t r a t a r a de consecuencias que, o derivan del principio de enriquecimiento sin causa o surgen de circunstancias que escapan a la previsión de la autonomía privada en materia de garantía, como son las atinentes a las privaciones que emanaran del hecho personal del accipiens. Concluimos de allí que, en la hipótesis de subrogación legal, el accipiens responderá por los principios del enriquecimiento sin causa (si cobró lo que no se le debía) o por la evicción derivada del hecho personal acornó v.g.: si después de haber percibido del soluens, lo hubiera cobrado del deudor). Y si el accipiens fuera un cesionario, el soluens tendría también, en su caso, la acción de los arts. 2096 y 2154. 2. Los arts. 2156/8 Las normas de los arts. 2156/8, parecen, prima facie, superfluas, atento a lo dispuesto por los arts. 1435/7. Sin embargo, la reiteración no deja de tener su interés, pues, aplicándose las normas de ía venta, de la permuta, o

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de la donación, según los arts. 1435/7 en cuanto no estuvieran modificadas en el título de la cesión, y habiendo en éste una preceptiva especial (arts. 1476/1484), podría haber motivos para pensar en un desplazamiento total de ellas. Pero pues están los textos reiterativos de los arts. 2156/8, las normas de los contratos de compraventa, permuta y donación, en el tema de la evicción, deben aplicarse en todo lo que no sea incompatible con la regulación específica. Y así, al interpretar los arts. 1476 y 1478 hemos podido aplicar la doctrina del art. 2118 ("sin intereses") y la del art. 2121 (sobre la diferencia entre el precio y el valor): supra, §90, VIL Y así, el aparente absolutismo del art. 1484 debe ser leído según la norma remisiva del art. 2157 que abre algunas posibilidades (las de la doctrina del art. 2146). Y así, también, la norma del art. 2156 nos permite hacer funcionar las distintas alternativas que se operan en la permuta (supra, §90, VIII), como, en definitiva, el art. 2158 nos permite hacer una adecuada aplicación de las normas sobre la evicción parcial en la compraventa. 3. El art. 2159 Tenemos, finalmente, el art. 2159 que literalmente prescribe ''Si la cesión fuese de determinados derechos, rentas o productos transferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la evicción del todo en general, y no está obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, sino cuando la evicción fuere de la mayor parte". Esta norma, inspirada en las leyes de Partidas, fue receptada en el art. 1463 del Proyecto español de 1851, de donde la tomaron nuestro Codificador, y el Código español (art. 1532). Insertado ese texto (con algunas modificaciones) en el sistema de nuestro Código, nos parece que debe ser interpretado con el siguiente sentido: a) Rige la hipótesis en la que se trata de la cesión de una pluralidad de derechos que se los ha reunido colectivamente en un todo único por un punto de referencia común, sin garantizar una consistencia determinada de ese todo. En esa hipótesis, la privación del punto de referencia común, en el todo, producirá una evicción total, como si se tratara de una

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pluralidad de derechos adquiridos por el cedente en un solo negocio, y se anulara ese título. Y allí es igualmente imaginable una privación parcial que afecte a todos los derechos que tienen un común origen, produciéndose una evicción parcial que se regirá por las reglas del art. 2158, b) Pero, pues se parte de la base de que el cedente no garantiza una determinada consistencia, la privación de uno o de varios de los derechos abarcados en el todo, no implica evicción, ni siquiera parcial en cuanto el todo permanece -como todo, como universitas facti- incólume. Pero la ley, haciéndose cargo de que la universitas facti, privada de toda consistencia, queda reducida a la nada, y privada de gran parte de la misma, cambia totalmente, formula una reserva y admite que haya obligación de saneamiento, cuando la evicción de los derechos singulares que la componen "fuere de la mayor parte", lo que debe entenderse en el sentido de su importancia económica.

§94. Cesiones sin fines- de traslación de la propiedad ^

I. Generalidades En los párrafos que preceden, hemos tratado de la cesión que tiene por efecto el traspaso de la "propiedad" (art. 1457} del derecho, es decir, de su titularidad plena. Pero la cesión puede tener por objeto otros fines, sobre los cuales nos toca expresar lo imprescindible, a efectos de dejar sentada nuestra posición. Se habla así de cesión en usufructo, en garantía, en cobranza. 1 ¿Qué decir de ellas? II. Cesión en usufructo y cesión con fines dé usufructo Del mismo modo que la compraventa (como la permuta, la donación) puede s^r utilizada para constituir un usufructo (supra, §42, I, 3), así también puede constituirse un usufructo por vía de cesión. Según la clase de bienes sobre los que deba recaer el usufructo, se acudirá a uno u otro método. La cesión sirve para constituir el usufructo, cuando el mismo deba recaer sobre bienes que no son cosas. El usufructo de derechos está legislado en el Código en los arts. 2838, 2875, 2904/7 y 2911. Las disposiciones del Código en la materia, son harto deficientes, y exigen una reelaboración. 2

1

Sobre estas clases de cesión: Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, 1, págs. 323/4. 2 Del propio art. 2838 surge la distinción entre el objeto "actual" y el objeto "futuro", que ha sido tomado por Vélez de los arts. 4547/8 del Esboco de Freitas. Es interesante subrayar que de acuerdo con el art. 4548 del Esboco, "cuando no estuvieran representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual, y su ob-

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§a4. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad

Por un lado, el Código supone que una constitución de usufructo sobre bienes que no son cosas, sólo es posible cuando los derechos están representados por instrumentos (art. 2838); pero por el otro, el art. 2904 parece sugerir que es indiferente el que los créditos estén o no representados por instrumentos. ¿Cuál es la verdadera teoría de la ley? A nuestro entender, corresponde distinguir entre la cesión en usufructo, por la cual el derecho real queda constituido, y la cesión con fines de usufructo, por la cual el derecho queda a constituirse. 1. Cesión en usufructo Cuando el derecho está representado por un instrumento, hay dos aspectos a considerar, pues por un lado está el instrumento, y por el otro el derecho representado por el instrumento. a) Tratando del instrumento, el Código encuentra en él una cosa fdoct. arts. 2313 y 2319 in fine) y advierte que el derecho de usufructo puede ser inmediatamente constituido sobre esa cosa, que viene a ser el "objeto actual" (art. 2838) del derecho de usufructo. 3 Pero, pues se trata de una

jeto futuro serán las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario", y decimos que es interesante subrayarlo, porque la redacción primitiva de nuestro art. 2838 (edición Nueva York), respondía a esa fraseología, habiendo sido la Ley de Fe de Erratas la que la corrigió, reemplazando la expresión "las cosas que en virtud de los instrumentos viniesen a poder del usufructuario", por la de ''las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho que viniesen a poder del usufructuario". Es evidente que con la corrección introducida por ¡a Ley de Fe de Erratas se ha obtenido una más clara expresión del principio, y declarado más abiertamente que pueden ser objeto de una operación con fines de usufructo todos los créditos aún los no representados por instrumento, con la diferencia de que los representados podrán ser objeto de una directa constitución de usufructo, en tanto que los no representados sólo podrán serlo de una futura (véase: Congreso Nacional, Cámara de Senadores, Sesión del 26 de julio de 1879, pág. 241). 3 Concebida así la cesión en usufructo, presenta respecto a la cesión en propiedad dos notables diferencias, pues la primera solo puede referirse a derechos instrumentados y exige la entrega del instrumento, en tanto que la segunda abarca tanto derechos instrumentados como no instrumentados, y no requiere la entrega del instrumento. Desde el punto de vista teórico, puede explicarse el distinto tratamiento en el hecho de que mientras el usufructo es un derecho real (de allí la exigencia de que haya la "cosa" instrumento), la propiedad de un crédito, la propiedad

§94. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad

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cosa, el contrato de constitución sólo es obligatorio, y para constituir el derecho real hace faltada tradición de la misma (art. 577). Mientras la cosa no haya sido entregada, el derecho de usufructo sobre esa cosa no podrá quedar constituido. b) Tratando del derecho representado por el instrumento, el Código advierte que hay algo más: su ejercicio va a producir valores económicos. Así, por ejemplo, el ejercicio de un crédito instrumentado, va a producir el ingreso de una cantidad de dinero, o de una cosa cualquiera. Se capta entonces la necesidad de,determinar quién va a ejercer ese derecho, dentro de qué límites, y cuál va a ser el régimen al que se va a encontrar afectado el valor ingresado. Sobre estos problemas, referidos no al instrumento, sino al derecho representado por el instrumento, la ley decide el problema con estas dos reglas fundamentales: la primera, que el usufructuario es un cesionario (art. 2911) con ciertas limitaciones (art. 2904 y especialmente art. 2875); y porque es un cesionario, aunque limitado, se explica que deba cumplir con el requisito de la notificación (art. 2875). La segunda regla es ésta: que después de percibido el valor económico, el usufructo se ejerce sobre lo percibido 4 según

de un derecho en general, no es un derecho real sobre el derecho, sino una manera de aludir a la titularidad del mismo, ya que si se pretendiera que la titularidad de un derecho fuera un derecho real distinco, habría que admitir una serie indefinida de derechos reales los unos sobre los otros (A. que es titular de un derecho de crédito, tendría un derecho real sobre ese crédito, pero siendo titular de ese derecho real, tendría a su turno un derecho real sobre esa titularidad, etc.); pero desde el punto de vista de la regulación concreta, nos parece que no hubiera habido inconveniente alguno en establecer para los derechos en general (instrumentados o no instrumentados), una institución que se rigiera por los principios del usufructo, fueralo o no. Ni el Anteproyecto de Bibiloni (III, pág. 427, art. 65) ni el Proyecto de la Comisión de 1936 (art. 1653), ni el Anteproyecto de 1954 (art. 1608) exigen que el derecho esté instrumentado. (Comp.: Mazeaud, Lecciones de Derecho ciuil, n° 1651; Wolff, Derecho de cosas, §120.) 4 No es aquí el lugar para tratar de esas limitaciones, ni para verificar un examen exhaustivo del régimen al que se encuentra sujeto el usufructuario de derechos. Remitimos a las obras de Derechos Reales: Salvat, Derechos Reales, n" 1663 y sigs; Lafaille, Tratado, a" 1417 y sigs.; Peña Guzmán, Derechos Reales, n" 1410 y sigs. Una aguda crítica al sistema del Código puede verse en Bibiloni, Anteproyecto, III. pág. 429 y siguientes.

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§94. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad

dimana del art. 2904. Quiere ello decir que si suponemos que se percibid-el total del capital, el usufructo que era antes sobre la "cosa" instrumento, se ha transformado en usufructo sobre l&srcosas percibidas. c) El examen; que precede nos lleva a la conclusión de que en la teoría de; nuestro Código,, cuando la constitución de usufructo es sobre derechos representados por instrumentos, hay dos objetos: uno actual y otro futuro. El objeto actual es el instrumento; el objeto futuro está constituido por las cosas que se obtengan a raíz del ejercicio del derecho representado por el instrumento. Para que quede constituido el usufructo sobre el pbjeto actual, hace falta la entrega del instrumento; para que pueda quedar constituido sobre el objeto futuro, hace falta que ese objeto futuro advenga a la existencia en el sentido querido.por la ley, a cuyos fines se otorga al futuro titular de esa'nueva variante del usufructo, la calidad de cesionario con limitaciones. 2. Cesión con fines de usufructo Examinada la hipótesis en la que los derechos están representados por instrumentos, nos queda por h a b l a r de aquella en que no lo están. En la teoría de la ley no es posible la constitución actual del usufructo, pero es posible su constitución futura. No lo es la actual, porque no hay un "instrumento" sobre el cual se ejerza el usufructo; pero es posible la futura, cuando a raíz del ejercicio del derecho, se incorpore un bien. Que la futura es posible, lo dicen, bien leídos, dos textos. Por el art. 2838, tercera parte: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro". Y por el art. 2904: "Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Respecto a lo "futuro" en consecuencia, es similar la situación, sea que se trate de créditos representados por instrumentos o de no representados por ellos. Para todo lo futuro,

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en consecuencia, no hace falta la entrega del, instrumento (lo haya o no), pues a ese respecto^ el usufructuario (art. 2904, que no distingue) es un cesionario limitado. 3. Comparación Nos queda por resolver finalmente una delicada cuestión: hemos dicho que respecto a lo futuro es "similar" la situación. Pero, ¿hasta dónde llega esa semejanza, y dónde se detiene? a) Cuando media instrumento entregado (cesión en usufructo), hay un objeto "actual" del usufructo que encierra en potencia, el objeto "futuro". La oponibilidad que la notificación causa respecto de terceros (doct. art. 1459) es indiscutible. Quienes pretendan embargar después de la notificación, se encontrarán con un usufructo ya constituido. b) Cuando no hay entrega del instrumento (cesión con fines de usufructo), aunque medie notificación, no hay usufructo constituido. Todo lo que puede haber con la notificación, no pasa de ser un embargo relativo al derecho personal a que el usufructo quede oportunamente constituido, por lo que los terceros que embargan después de la notificación, obran, a nuestro juicio, a tiempo. III. Pignoración de derechos y cesión en garantía El Código admite la pignoración de derechos (doct. del art. 3204), Y puede construirse una figura distinta de ella, que es la cesión en garantía. 1. Pignoración de derechos Solamente pueden darse en prenda los derechos que consten de un título por escrito (doct. art. 3212). En defensa de esta limitación, podría quizás aducirse que: a) del mismo modo que, como para la constitución de usufructo, la ley buscó una "cosa" como objeto actual, así lo ha hecho para la constitución de prenda, encontrándola igualmente en el instrumento que representa al derecho; b) como el contrato de prenda es un contrato real (art. 1142) es pre-

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§94. Cesiones s i n fines de ,raslación de l a p r o p i e d a d

ciso que haya algo (en el caso, el instrumento) susceptible de tradición, al modo de cualquier otra cosa mueble. Aunque ninguna de estas razones resulta convincente, ni encontramos otra que pudiera justificar la regla, 5 la ley es ley y debe ser obedecida: no es posible un contrato de prenda relativo a derechos, si el derecho no está instrumentado. 2. Cesión en garantía ¿Qué ocurrirá si, no estando el derecho instrumentado, las partes hubieran dicho que constituyen una prenda sobre el mismo? No valdrá como prenda, pero sí como otorgamiento de un derecho personal (art. 2502), y mediará una cesión en garantía. Ahora bien: hay quienes construyen esta cesión en garantía como una cesión en propiedad con pacto de fiducia, en cuya virtud el garantizado, una vez satisfecho su crédito, debe devolver al cedente el derecho transferido en garantía. 6 Tal construcción tiene esta consecuencia: que autoriza al garantizado a actuar como titular del derecho cedido en garantía, cosa que no podría hacer el titular pignoraticio. No nos satisface esa construcción, pues si las partes quisieron una prenda, donde según la ley no puede haberla, sería forzado el verificar una conversión del negocio que diera algo más intenso como es la traslación de propiedad, si bien neutralizada por un pacto de fiducia. A nuestro juicio, lo que las partes han querido es una prenda, y el negocio tendrá en consecuencia todos los efectos de una prenda que no sean incompatibles con la idea de un

3 En el Derecho italiano, la prenda puede versar sobre derechos no documentados (Messirteo, Manual, §104, 7). Sobre que un derecho real como el de prenda, sólo pueda versar sobre "cosas" véase lo que a propósito del usufructo de créditos decimos en nuestra nota 3 a este párrafo, y sobre eso de que el contrato de prenda es un contrato que se perfecciona re, todo depende de la estructura que le dé el Derecho, que puede también, v.g., prever una hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. 6 Busso, Código Civil, sobre el art. 736, n° 8 y sigs.; Von Tuhr, Obligaciones; Lafaille, Tratado de los Derechos Reales, n° 1818; comp.: Salvat, Derechos Reales, a" 2622.

§94. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad

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derecho personal. No gozará el garantizado de la preferencia propia de la prenda, pero tendrá una facultad paralela a la del cesionario con fines de usufructo: la percepción del crédito a fin de que lo cobrado sea el asiento de la prenda. En suma, de esta hipótesis nos parece que corresponde decir: no hay un objeto actual, pero hay un objeto futuro, y concretado éste, nace la prenda sobre él. IV. Cesión en cobranza De cesión en cobranza, o con fines de cobro, se habla cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que éste perciba la utilidad de un derecho para aplicarlo al pago de lo que se le debe. En lo que atañe a las relaciones internas entre cedente y cesionario, media una relación de mandato, en cuya virtud el cesionario debe cobrar el crédito y aplicarlo al destino previsto (la cancelación de la deuda que el cedente tiene con el cesionario). Bajo este punto de vista, distingüese netamente esta cesión en cobranza, denominada cessio pro solvendo, de la cessio pro soluto. En la cessio pro soluto {supra, §87, IV, 1, c) se traslada la propiedad del crédito pagando con ella al cesionario, en tanto que en la cessio pro solvendo, no se le paga, sino que se le dan los medios para obtener aquello con lo que se pagará. Pero en lo que concierne a las relaciones externas, ¿cómo obrará el cesionario? Si según las previsiones de las partes, debe actuar en nombre del cedente, es decir, obrar como representante, facultado para ello, desde el punto de vista externo (frente al deudor cedido y a otros terceros) no habrá en realidad cesión, pues por hipótesis, todo deberá funcionar bajo la perspectiva de que el crédito permanece en cabeza del acreedor primitivo. Sólo cuando, según el contenido del negocio, el cesionario deba actuar en nombre propio, habrá una verdadera cesión en cobranza, pues presentará frente a los terceros la imagen de una transmisión, aunque en realidad la situación deba

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§94. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad

regularse en última instancia por las reglas del mandato oculto o comisión civil. Tal es, a nuestro entender, la configuración que corresponde dar al instituto, si bien lo menos que corresponde decir en la materia, es que reina una verdadera anarquía de opiniones doctrinarias.

§95. Cesión de herencia

I. Concepto Definirla la cesión de herencia implica tomar una posición respecto a múltiples problemas que trae el instituto. Partimos de la DE.se de que la cesión de herencia es una subespecie del contrato de cesión de universalidades jurídicas, el cual a su turno es una especie dentro del género "cesión de derechos"'. Definimos a la cesión de herencia como el contrato traslativo del todo o una parte alícuota de una universalidad jurídica recibida a título de heredero o coheredero, y moldeada en el acto de concertarse el negocio. Y señalamos que la cesión de herencia puede presentar varios subtipos, con distintas variedades. Pasamos a desarrollar estas distintas afirmaciones. 1. Cesión de universalidad Es una subespecie del contrato de cesión de universalidades jurídicas. Hay, en efecto, otros casos de cesión de universalidades jurídicas, que acusan una notable semejanza y donde, en definitiva, parece que deben aplicarse reglas similares a las de la cesión de herencia: cesión de legado de cuota, cesión de la parte de gananciales que corresponde al cónyuge supérstite, cesión del acervo del presunto fallecido.1 La cesión de universalidades jurídicas presenta esta particularidad: el cesionario es un sucesor universal (infra, aquí, EK). 2. Cesión de derechos Entra dentro del género "cesión de derechos". La cesión de 1

Art. 3282 Cód. Civil y arts. 28/30 ley 14.394.

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§95. C e s i ó n de h e r e n c i a

universalidades jurídicas (y, por ende, la cesión de herencia) entra dentro del género más amplio de la cesión de derechos. Ello es así, sea que se conceptúe que lo transmitido es el derecho sobre la universalidad 2 o se entienda que el objeto está constituido por la universalidad misma. 3 La universitas es, en efecto, un objeto incorporal y, como tal, encaja dentro de la letra del art. 1444. Esta tesis sólo podría ser impugnada con éxito si, suprimiendo el concepto de universalidad jurídica, 4 se redujera la cesión a una suma de negocios referidos a cada objeto particular comprendido dentro de la herencia. La cesión de herencia sería la mera acumulación de una multiplicidad de negocios simultáneamente concluidos (v.g.: venta, o donación, o permuta, para las cosas, cesión para los derechos personales, delegación imperfecta para las deudas). Pero, a nuestro entender, tal criterio no sólo conduce a resultados disvaliosos, sino que no encaja dentro de la economía de nuestro Código, que habla de una cesión como contrato unitario.

2 Según Von Tuhr (Teoría general del derecho civil alemán, §18, VI) el patrimonio "representa el total de los derechos que competen a una persona, pero no es a su vez, objeto de derechos. El sujeto del patrimonio no tiene un derecho sobre la totalidad de esos derechos junto con ellos". Este autor mega que haya "una propiedad sobre el patrimonio, como dicen los legos" y aplica esta doctrina para negar la existencia de una propiedad de la herencia, y una pretensión que tenga por objeto como un todo, a la herencia (notas 51 y 52). Entre nosotros, ¡a terminología que conceptúa a las universalidades jurídicas como objeto de un derecho, y que habla de una propiedad sobre ellas, pertenece, no ya al idioma de los legos sino al lenguaje de la ley que se refiere ai derecho de propiedad de la herencia (arts. 3344 y 3365), a la posesión de la herencia (arts. 3410 y sigs.) y ai tenedor de la herencia (art. 3425) bien que los respectivos términos deban ser entendidos en un sentido especial. 3 Demante-Coimet de Santerre, Cours, n° 142 bis, I, tomo VII; Kasdaglis, "Cesión de derechos", reseña ten Diario de Jurisprudencia Argentina, n° 4617), n° 145 (J. A., 8-1970-331). 4 La herencia es una universalidad jurídica: Rébora, Derecho de las sucesiones, n° 221; Zannoni, Derecho de las sucesiones, §510; Planiol-Ripert, Traite Elementalre. I, n° 2521, y II, n° 2362; Mazeaud, Lecciones, núms. 284 y 839; Messineo, Manual, §193, 3. No faltan, sin embargo, quienes afirmen que es una universitas ex facti: Giorgi, Obligaciones, n° 320; Rezzónico (Estudio, I, pág. 581 de la 3a ed.) parece inclinarse a este último criterio, si bien en nota 69 cita opiniones que atribuyen a la herencia ei carácter de una universalidad de derecho.

§95. Cesión de herencia

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3. Denominación Se denomina cesión de herencia. El Código emplea una terminología variada, pues habla der'cesión de derechos hereditarios en los arts. 1184, inc. 6 y 2163, de cesión de derechos sucesorios en el art. 3322, y de cesión de herencia en el art. 2160. En general, se utilizan estas expresiones como sinónimas e intercambiables, si bien algunos reservan la de cesión de herencia para la hipótesis de que quien cede, invoque la calidad de único heredero, y la de cesión de derechos hereditarios, cuando el acto emana de quien invoca, no la calidad de heredero, sino la de coheredero. 5 Por nuestra parte, preferimos prescindir de la expresión "cesión de derechos hereditarios" porque dado el plural que emplea, presenta el inconveniente de no poner el acento en el carácter unitario de la uniuersitas transmitida, y vertida al singular ("cesión del derecho hereditario") podría ser apta para inducir en confusión y hacer suponer que de alguna manera se coloca en juego la calidad de heredero, siendo así que ella no se transmite. En cuanto a la expresión "cesión de derechos sucesorios", presenta análogos inconvenientes. Podría tener la ventaja de servir para incluir en la definición a la cesión de legado de cuota, pero aparte de que este caso se sustrae a ciertos problemas de la cesión de herencia, cabe observar que con una denominación tan genérica, caerían dentro de ella las transmisiones de otros legados (v.g.: el de cosa cierta) que no se refieren a universalidades, y que, por ende, son extrañas al fenómeno sub examen. De allí que prefiramos la de "cesión de herencia" como más apta para poner de manifiesto la característica primordial del negocio, en cuanto va referido a una universitas recibida a título de heredero o de coheredero. La expresión es gráfica, aunque desde luego, no exenta de críticas, correspondiendo poner de relieve que, en definitiva, esa universalidad resulta, de algún modo, moldeada en el acto de la cesión (infra, aquí, VIII). 3

Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n° 863.

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§95. Ceaión de herencia

4. Los subtipos De la cesión de herencia puede decirse lo mismo que de la cesión de derechos en general, y de la cesión de créditos en particular: presenta varios subtipos. Podrá haber,, por lo tanto, una cesión-venta, una cesiónpermuta y una cesión-donación. Podrá haber, también, una cesión-innominada y una cesión-cesión (supra, §87, IV). Es preciso recordarlo, para cuando se examinen las reglas a aplicarse, eludiendo caer en la fácil pero peligrosa pendiente de traer a nuestro Derecho, con carácter genérico, las enseñanzas francesas que han sido estructuradas para la cesión-venta,6 .. _ .„_„.,,„......... - -•,.— • 5. Las variedades En cualquiera.de los subtipos examinados en el número anterior, pueden presentarse diversas variedades, fruto de la autonomía privada: a) Cesión de la herencia, afirmándola como cierta, es decir, sosteniendo su existencia, y garantizando la calidad de heredero. Es la hipótesis del art. 2160 de nuestro Código, que los autores franceses consideran como de cesión de herencia por antonomasia,7 y que constituye el caso normal del cual hay que partir, salvo que de la convención de las partes resultara que se presenta alguna de las hipótesis que a continuación examinaremos. b) Cesión de herencia, contratándola como dudosa. Es la hipótesis a la que se refieren nuestros arts. 2161/2, y a la que los franceses denominan cesión de las pretensiones a la herencia.8 Se afirma que aquí lo cedido es non her-editas, sed incertum haereditatis veniit? En el sistema de nuestro Código, esta cesión se rige por las mismas reglas que la anterior*0 salvo en lo atinente a la responsabilidad en caso de evicción. 6 Advierten Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit, a" 862) que los artículos 1696/8 del Código Napoleón sólo se refieren a la cesión por un precio en dinero. 7 Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n" 864. 8 Baudry-Lacantinerie et Saignat, op. cit, a° 864; Duranton, Cours, 16, n" 520. 9 Troplong, Vente, a° 957; Pothier, Vente, a" 528. 10 Comp.: Aubry et Rau, Co*rs, §359 ter .

§95. Cesión de herencia

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c) Cesión de la herencia, contratándola coma cierta, y garantizando además una cierta consistencia, lo que acontece cuando se afirma que en la herencia- se encuentran determinados bienes.11 Se trata, en suma, de una cesión de herencia,, donde por una cláusula accidental se ha aumentado la garantía de evicción. d) Cesión de la herencia, contratándola como dudosa, pero garantizando que, de existir, tiene una cierta consistencia. 12 c) Quedan, desde luego, otras posibilidades,13 v.g.: que en cualquiera de los casos, la cesión no se haga por el toda qué corresponde al heredero, sino por una parte alícuota; que el cesionario deba responder ultra vires 14 que sean a favor del cesionario los aumentos en la cantidad de la herencia15 y a su cargo las disminuciones. 16

11 Marcadé, Explication, sobre el art. 1698, Troplong, Vente, n° 955, DemanteColmet de Santerre, Cours, VII, n° 143 bis, II. 12 No hemos encontrado este caso enunciado por la doctrina, ni siquiera por Marcadé (loe. cU.) que ha sido detallista en el examen de las distintas hipótesis. Pero evidentemente es posible, dentro del juago de la autonomía privada. Nada de contradictorio hay en que por un lado se disminuya la garantía de evicción afirmándose qué no se responde por la calidad de heredero, y por el otro, se pacte esa garantía respecto a una determinada consistencia. 13 Marcadé (loe. cit) examina éstas: que en cualquiera de loe casos que en el texto hemos enunciado bajo las letras a, b y c, la cesión se circunscriba exclusivaméate «1 activo, quedando entendido que el cesionario no debe hacerfrentea nada del pasivo. Pero a nuestro entender, un contrato de esa Índole sale ya del marco de la cesión de herencia, aunque pueda aplicársele, por analogía, algunas de sos reglas. Distinto seria el caso en el que sólo se excluyera alguna deuda, el cual, lo mismo que la hipótesis en que se excluyera algún bien, nos permite permanecer dentro del marco de lo que es una cesión de herencia, como transmisión de una universalidad jurídica formada por un activo y un pasivo. 14 Nosotros partimos de la base de que el cesionario, si nada se ha dicho, responde intra vires kinfra, XII, 2). Para quienes afirmen el principio opuesto, y tengan por cierto que el régimen normal es el de la responsabilidad ultra aires del cesionario, la posibilidad seria la inversa, esto es que la autonomía privada dispusiera la responsabilidad infra vires. 15 Valga lo dicho en la nota anterior, mutatis mutandi. Aquí partimos de la base de que, salvo cláusula en contrario, los aumentos corresponden al cedente. s ' Igualmente (véase nota 15) partimos aquí de la base de que las disminuciones son a cargo del cesionario.

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II. El método ¿Cuál debe ser la ubicación legislativa del instituto? 1. El Código francés El Código Napoleón trata de la cesión de herencia en los arts. 1696/8 al final del capítulo que dedica a la cesión de créditos. Esto ha sido objeto de críticas. Se ha señalado que tal método ha conducido al error de examinar el instituto en íntima vinculación con la cesión de créditos, olvidando las profundas diferencias que separan a ambos contratos; y se ha agregado que, como consecuencia de ese erróneo enfoque, este negocio es tratado por la doctrina en forma demasiado sucinta. i < 2. El Esboco Freitas, en su Esboco, conceptuó a través de la previsión del art. 1902, que los contratos sobre herencias debían ser reglados en el libro 4o que pensó dedicar a la materia de las transmisiones por causa de muerte, y que no alcanzó a redactar. En la concepción que trasluce a través de dicho art. 1902, los contratos sobre herencias debían regirse por las disposiciones especiales que se estatuyeran para los mismos, y en lo no previsto, por las disposiciones generales a todos los contratos. Pero lo cierto es que, sobre la marcha, el propio Freitas abandonó -siquiera sea parcialmente- el método que se había propuesto, y en el mismo libro 2o (es decir, sin esperar al mentado libro 4o), dedicó los arts. 3566/8 a proyectar normas sobre la evicción en la cesión de herencia. 3. El Código argentino Nuestro Codificador, posiblemente inspirado en Freitas, estimó, en la nota al art. 1484, que la regulación de esta cesión debía ser dejada para el libro dedicado a las Sucesiones, pero su propósito no quedó cumplido, presumiblemente

De Page, Traite, n" 449.

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por la premura con que redactó este libro 18 y sin la guía de Freitas, o quizá porque en el camino le aconteció lo que a su mentor, abandonando la idea originaócomo que al llegar al título de la evicción, destinó los arts. 2160/3 a regular la cesión de herencia. El resultado de todo ello es que hoy sólo tenemos sobre el instituto algunos artículos aislados (arts. 1175, 1184, inc.6, 2160/3, 3322 y 3732) más algunas notas (la del art. 1484 y la del art. 3423) sin valor legal. Si nos hiciéramos eco de las críticas dirigidas al Código Napoleón, y al texto de la nota a nuestro art. 1484, tendríamos que concluir que la cesión de herencia no se rige por los arts. 1434/84, y que constituye un contrato distinto al regulado en ellos. Se advierte la importancia que tendría esta conclusión en lo que atañe a la determinación de las reglas que rigen la cesión de herencia, ya que, a falta de disposiciones especiales (las que son escasas), habría que buscar las aplicables, lo que nos llevaría de lleno a la problemática de la regulación de los contratos innominados {supra, §5, VII). Pero una cosa es el pensamiento de Vélez (del cual, como vimos, no tenemos ni siquiera la seguridad de su permanencia) y otra el del Código que se emancipa de su redactor concreto. La nota al art. 1484 no es ley, y lo es, en cambio, el art. 1444 que declara cesible todo objeto incorporal; 19 la herencia es 2 " un objeto de esa índole. Con esto no queremos decir que la cesión de herencia sea una cesión de créditos. No. Queremos simplemente recordar que tanto la cesión de créditos como la cesión de herencia entran dentro de ese género más amplio que es la cesión de derechos, cuyas reglas se extraen de los arts. 1434/84 {supra, §93). III. Caracteres La cesión de herencia es un contrato: Borda, Sucesiones, n° 757. Comp.: Rébora, Derecho de las sucesiones, §221. Tropiong, Vente. n° 363; Demante-Colmet de Sancerre, Cours, VII, n° 142.

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1. Consensual Queda concluido con el consentimiento de cedente y cesionario, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma. 2. Formal La solemnidad es exigible con carácter solemne relativo. Puntualizamos que, en la terminología que hemos elegido, ningún inconveniente hay en afirmar, por un lado, que es consensual, y sostener, por el otro, que es formal (supra, §5, VyVI). 3. ¿Conmutativo o aleatorio? Se enseña7~eh general, que la cesión de herencia es un contrato aleatorio. 2 1 La afirmación debe ser tomada con ciertas reservas. Por de pronto, cabe observar que cuando la cesión es gratuita, sería inútil el preguntarse por su carácter aleatorio, puesto que, por hipótesis, lo de conmutativo o aleatorio, sólo se predica de los contratos onerosos. El problema, por lo tanto, se circunscribe a la esfera de las cesiones onerosas. Y aquí cabe distinguir entre la existencia (quien cede, ¿es o no heredero?), la cantidad (quien cede, ¿es el único heredero, o hay otros sucesores universales?), y la consistencia de la herencia (¿cuáles son las relaciones jurídicas concretas que abarca la universitas, de lo que dependerá el emolumento final de la misma?). Tanto en lo que atañe a la existencia, como a la cantidad de la herencia, la cesión onerosa es naturalmente conmutativa, y sólo accidentalmente aleatoria. Como regla, la atribución onerosa que verifica el cesionario al cedente, depende de que la universitas que se le dice ceder, exista, y en la cantidad que ha sido objeto del negocio. Es en el aspecto de la consistencia de la herencia, donde aparece el elemento de riesgo, en el sentido de que económica21 Marcada, Explication, sobre el art. 1698; Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 865; De Page, Traite, n° 454; Messineo, Manual, §193, 3, aunque en forma no terminantemente asertiva ("quizás"). Sin embargo: Planiol-Ripert, Traite, n° 3266.

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mente se ganará más o menos, según cual sea la composición concreta de la herencia transmitida. Bajo este punto de vista cabría observar que todo contrato-oneroso presenta algún aspecto de incertidumbre en cuanto a la utilidad que se obtendrá de la ventaja, sin que ello lo convierta en aleatorio, por lo que pareciera que, residiendo aquí la ventaja en la herencia transmitida en cuanto universitas, la incertidumbre sobre la utilidad que pudiera obtenerse de ella no tendría qua afectar su carácter conmutativo. Pero por otra parte se advierte que éste constituye un caso límite, donde el riesgo asume tal intensidad que domina totalmente a la universitas misma. En los objetos singulares, es fácil distinguir entre la ventaja (v.g.: la obligación de transmitir la propiedad en \¿. venta) y la utilidad que se extraerá de la misma, de tal manera que quepa circunscribir el alea, al riesgo que afecta la primera, pero tratándose de universalidades jurídicas, parece razonable concluir que el riesgo jurídico sobre los objetos singulares, de alguna manera es riesgo jurídico de la universitas misma, y no meramente riesgo económico. Se trata de un alea, por así decirlo, de tipo reflejo. 22 4. Traslativo La cesión de herencia tiene carácter traslativo: a) En un primer sentido, traslativo se opone a declarativo, en cuanto traslativo es el contrato que transmite el objeto, en tanto que declarativo, aquel que sólo obliga a transmitirlo. Bajo este punto de vista, la cesión de herencia es un contrato traslativo, en el mismo sentido en que lo es la cesión de créditos, y con las mismas reservas, en cuanto el cedente asume la posición compleja de un obligado transmitente (supra, §87, III, 1) . No era así en los tiempos de Pothier, donde la cesión de herencia tenía puros efectos obligatorios 23 lo mismo que la cesión de créditos; no traspasaba, sino que obligaba a tras22 Esta alea puede quedar circunscripta, cuando se incrementa la garantía y se afirma una cierta consistencia de la herencia (supra, aquí, I, 5, c y d). Comp.: Kasdaglis, reseña citada, n" 156. 23 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 872.

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pasar el derecho. Realmente, sería de desear que en una futura reforma, se volviera a esos viejos cánones. b) En un segundo sentido, se habla de traslativo, como opuesto a declarativo, atendiendo a la finalidad última perseguida. Así, por ejemplo, la compraventa es un contrato declarativo (atendiendo a su efecto inmediato: obliga a transmitir la propiedad), pero con finalidad traslativa {supra, §5, IX, 2) porque en última instancia lo que se persigue es que el comprador llegue a adquirir la propiedad. Con relación a la cesión de herencia, los autores están de acuerdo en general en que la misma tiene finalidad traslativa, pero hay quienes la admiten sólo cuando ella se verifica a favor de un extraño, no así cuando se opera por un precio en dinero a favor de un coheredero, en cuyos casos tendría el papel de una partición y asumiría el carácter declarativo de la misma. 2 4 No vemos que del hecho de que la partición tenga efectos declarativos (art. 3503), deba deducirse que cuando la cesión se verifica a favor de un coheredero por un precio en dinero, ella asuma ese carácter. Nos parece que, no siendo el objeto de la cesión los bienes de la herencia, sino la herencia como una universitas, el carácter declarativo de la partición respecto a los primeros, en nada empece a la finalidad traslativa de la cesión con relación a la segunda. A nuestro entender, una cosa es que la cesión de herencia suprima la necesidad de partir (cuando habiendo dos coherederos, el uno cede la herencia al otro) o disminuya (cuando los coherederos son más de dos) el número de futuros copartícipes, y otra muy distinta, que esa cesión sea partición. La disminución del número de herederos se produce igualmente cuando la cesión es gratuita. IV. Requisitos En materia de requisitos debe aplicarse a la cesión de herencia, en todo lo que no haya reglas especiales, lo dicho a 24 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 867; Digesto Jurídico, número 223.

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propósito de los requisitos de la cesión de derechos en general {supra, §93, II). Sin perjuicio de otros aspectos particulares que precisaremos en los apartados que siguen, cabe observar, en lo que atañe al tema de la legitimación, que la cesión de herencia hecha por el heredero aparente no cae dentro de las previsiones del art. 3430, resultando, en consecuencia, la misma inoponible al heredero verdadero. 25 V. La forma La ley exige como forma, la escritura pública. 1. Generalidad de la exigencia Con el texto vigente queda superado, en parte, un antiguo problema: a) La anterior redacción del art. 1184, inc. 6, sólo exigía escritura pública en los casos de cesión de herencia que importara la suma de mil pesos moneda nacional, o más. Sin embargo, muchos, invocando el art. 1184, inc. 1, entendieron que la escritura pública era requerida, aunque la cesión no alcanzara ese importe, si había involucrados bienes inmuebles. 26 Bien mirada, esa tesis resultaba congruente con el pensamiento de quienes, consciente o inconscientemente, no veían en la cesión de herencia la transmisión de una universalidad, sino la acumulación de una serie de negocios referidos a los objetos singulares que comprende la herencia. Y congruente, por lo tanto, con el pensamiento de quienes sostenían que el cesionario era un sucesor singular. Pero para nosotros, que concebimos a la cesión de herencia como cesión de una universalidad, tal tesis era errónea. Errónea desde el punto de vista de la universalidad, que exige fijarse en el todo, y no en los elementos singulares 25

Borda, Sucesiones, a" 496 y nota 771, comp.: Troplong, Vente, a." 960. Salvat, Fuer.tes, n" 716; Rezzónico, Estudio, l, pág. 594; Digesto Jurídico, voz "Cesión de derechos", a" 264. 26

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abrazados por ella. Realmente, a priori, de una herencia de- * terminada, transmitida como tal, sin alteración, no cabe anticipar que contenga o no bienes inmuebles, p a r a cuya transmisión haga falta una forma determinada. No puede afirmarse que contenga, puesto que, por hipótesis, no se debe garantía de bienes particulares (art. 2160), y tampoco que no contenga r pues nunca debe descartarse que exista algún bien inmueble ignorado, y que, sin embargo, deba quedar incluido dentro de lo omnicomprensivo de la herencia. Claro está que la voluntad de las partes puede introducir alguna alteración en este cuadro, pero entonces nos encontramos frente a fenómenos hijos de la autonomía privada. Errónea desde*el punto de vista de la posición del cesionario, el cual, según veremos, no es un sucesor a título singular, sino a título universal. b) Parecería que, habiendo establecido el nuevo inc. 6 del art. 1184 que la cesión se verifique en todos los casos, bajo la forma de escritura pública, la discusión anterior carecería de actual interés práctico. Sin embargo, a poco que se medite, el problema subsiste, porque u n a cosa es exigir la escritura pública porque la transmisión de la universitas lo requiera, con prescindencia de que involucre bienes inmuebles, y otra muy distinga por el hecho de que los involucre o pueda involucrarlos. En la primera hipótesis se exige la escritura pública para que el cesionario adquiera la posición de sucesor universal, en tanto que en la segunda, para que asuma la posición de sucesor singular respecto a los bienes concretos. Desde el punto de vista de la consecuencia que trae la inobservancia de la forma, con cualquiera de las dos tesis se llega a la misma, cuando la cesión es a título oneroso, pues en ambas hipótesis se aplica el art. 1185. Pero cuando la cesión es a título gratuito, no es lo mismo elegir una u otra tesis, pues la aplicabilidad del art. 1810 con el consiguiente desplazamiento del art. 1185, dependerá de que se vea en el cesionario un sucesor a título singular. Nosotros, fieles a la tesis de que el cesionario es un sucesor universal, sostenemos que, sea la cesión onerosa o gratuita, se aplica, siempre, el art. 1185.

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2. Insustituibilidad Bajo la vigencia del anterior texto se sostuvo, también, por un sector de la doctrina, que podía prescindirse de la escritura pública si se acudía a la forma de un acta judicial hecha en el respectivo expediente. 2 7 Se invocaron para ello los arts. 979 y 1455. Es de temer que la tesis pueda ser reeditada. Nosotros pensamos que el art. 979 no equipara las actas judiciales a las escrituras públicas 2 8 sino que regula su carácter de instrumento público, cosa que es por cierto bien distinta, como se advierte, no bien se lee el art. 977. Y en cuanto a la invocación del art. 1455, pensamos que está fuera de lugar. Por un lado, la cesión de u n a herencia no tiene por qué ser necesariamente la cesión de algo litigioso, y por el otro, el art. 1455 se vincula con el art. 1454, y es leyéndolo en ese contexto, que se advierte que él estatuye, para el caso de que las acciones sean litigiosas, no una forma más simple, sino más rigurosa que la común. Exigir un acta judicial -como forma más rigurosa- cuando de no mediar litigio hubiera bastado un instrumento privado, se explica, pero, conformarse con un acta judicial, cuando, de no haber mediado litigio, hubiera sido precisa u n a escritura pública, excede, nos parece, los marcos de una razonable interpretación. 3. El instrumento privado A fortiori, rechazamos la doctrina que se conforma con un instrumento privado, so pretexto de que resulta aplicable el art. 3346. 29 Nada tiene que hacer la cesión de herencia con la renuncia. 30 La renuncia es abdicación de la herencia, en tanto que la cesión es aceptación de la misma (art. 3322). Ni siquiera puede aceptarse que el instrumento privado cobre alguna virtud especial por el hecho de haber sido recoKasdaglis, reseña citada, a" 159 {E.D., 27-447). Digesto Jurídico, voz cit., a" 265, Kasdaglis, reseña citada, n" 157. Kasdaglis, reseña citada, n° 151.

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nocido en autos. 3 1 Rechazada la tesis que se conforma con un acta judicial, queda en igual situación la presente. 4. Efectos de la ausencia de forma Quede entonces como indubitable que la ley exige la escritura pública (art. 1184, inc. 6). Pero quede claro también que se aplica el art. 1185, y lo que no vale, en ausencia de escritura, como cesión, vale como promesa de tal. VI. La herencia: posibilidad de su cesión Sobre esto: 1. Las herencias futuras El Código no admite la cesión de una herencia futura (art. 1175; supra, §14, IV). 32 Hay que esperar, por lo tanto, a que se produzca la apertura de la sucesión, la que se opera con "la muerte del autor de la sucesión" (art. 3282 que asimila "la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley"). Ello marca el inicio de la posibilidad de una cesión de herencia". 3 3 2. La herencia abierta Abierta la sucesión, la cesión de herencia es posible. Bajo este punto de vista, son de ningún valor las disposiciones del testador que declaran "inenajenable el todo o parte de la herencia" (art. 3732). 34

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Lo admitió sin embargo, el fallo que cita Kasdaglis, en su reseña, a" 160. La Ley XIII, Tít. V, Partida V, permitía en un caso la venta de herencia futura: cuando no se nombraba a la persona de cuya herencia se trataba y el acto se referia "a todas las ganancias o derechos que les han de venir por razón de heredamiento". Las disposiciones de nuestros arts. 1175/6 son más absolutas. 33 Pothier, Vente, n" 525. Para la hipótesis de presunción de muerte: véase nuestra nota 1. 4 ° El art. 3732 se encuentra inspirado en García Goyena, quien, a propósito del art. 636 del Proyecto, y en lo que a nosotros nos interesa, cita como antecedente la ley 114, §14, libro 30 del DigesCo. Este último se refiere a ia inalienabüidad de co32

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A. Quien cede la herencia antes de haberla aceptado, por ese solo hecho se entiende que la acepta (art. 3322). Pero cabe preguntarse si debe entenderse que la ha aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario: a) Parte de la doctrina francesa formula un distingo, teniendo en cuenta la manera en que la cesión se verifica; si es sin reserva alguna en el hecho de la cesión debe verse una aceptación pura y simple; si la enajenación se verifica transmitiendo al cesionario la facultad de aceptar bajo beneficio de inventario, la posibilidad del mismo subsistiría. 35 Y no han faltado quienes afirmen que lo pierde siempre. 36 b) En lo que a nuestro Derecho respecta, entendemos que por aplicación del art. 3363, la aceptación tacita que resulta de la cesión (art. 3322) debe entenderse bajo beneficio de inventario 3 7 porque en el solo hecho de ceder no debe verse nada incompatible con dicho tipo de aceptación que permita concluir que ha mediado una aceptación pura y simple a tenor del art. 3329. 38 En consecuencia, medie o no la reserva de que habla la doctrina francesa, la aceptación es aquí bajo beneficio de inventario. El régimen a seguirse será el que señalamos a continuación para el heredero que ya aceptó bajo beneficio de inventario. Se advertirá que ésta, nuestra afirmación, es congruente con la tesis que ve en el cesionario un sucesor universal (infra, aquí, IX). La ley, al enumerar los actos que importan aceptación de la herencia, h a separado claramente los de disposición singular, sobre los que ha hablado en el art. 3321, de los de disposición universal, de los que habla en el art. 3322; y luego de ello, h a sentado en el art. 3363, prince-

sas singulares, pero nos parece que la letra de nuestro art. 3732 es mucho más amplia y comprende a la unwersitas misma. Para las cosas singulares ya está el art. 2613. 3o Duranton, Cours, n° 16, n" 528. 36 Coimet de Santerre, en Duranton {Cours), n° 142 bis ; Troplong, Vente, n° 974. 37 Dubois-Tejerina, Aceptación de la herencia coa beneficio de inventario en Examen y Critica de la reforma, coordinado por Moreüo-Portas, t. 4, voi. II, pág. 54. 33 Entendemos que la forma de coordinar el subsistente art. 3329 con el actual art. 3363, es limitando el primero a los supuestos de incompatibilidad.

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ra parte la regla de que "toda aceptación se presume efectuada bajo beneficio de inventario", declarando en la segunda p a r t e de dicho texto, que sólo es incompatible con la situación beneficiaría "la realización de actos prohibidos por este Código", entre los que no figura la cesión de herencia. Aún más: para quien afirme (como nosotros sostenemos) que el cesionario de herencia es un sucesor universal, hay razón suficiente para concluir que la cesión de herencia es un acto que, lejos de estar prohibido, está expresamente autorizado, según resulta de la letra del art. 3365: "transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con los derechos y obligaciones de su aceptación, bajo beneficio de inventario". Para quienes crean, en cambio, que el cesionario de herencia es sucesor singular, la consecuencia lógica debiera ser que la cesión hace perder siempre el beneficio. 3 9

,jí) Buen ejemplo ¡o da el análisis de la exposición de Pérez Lasala ¡.Derecho ¿? Sucesiones :i" 563), partidario de la tesis de la sucesión singular infra, aquí, nota 30! quien, para evitar el efecto acude al remedio de la autorización judicial. Pensamos que cor. ese remedio, sólo se sale de algunas brasas, para caer en el fuego, como pasamos a demostrarlo: I.- Solo de algunas brasas, porque: 1.- El remedio no sirve para [as cesiones gratuitas de herencia, ya que la autorización del juez sólo puede darse para el caso de venta íarts. 3393 y 3406). 2 . - Ni para las onerosas podra acudirse al sistema, mientras no se haya iniciado el proceso sucesorio, y, en buenos términos (dentro de la lógica de la teoría que combatimos), no bastará tu siquiera con la iniciación, y será necesario acreditar la calidad de heredero, y haber obtenido el pronunciamiento judicial de práctica (declaratoria, aprobación de testamento), e incluso, para que el juez pueda formar criterio, deberá haber inventario y avalúo • inventario que, por lo demás, queda siempre abierto). [I.— ¿e cae en el fuego, porque: 1.- Concebida la cesión-venta, como venta de objetos singulares, !a enajenación tendría que hacerse por s u b a s t a pública (art. 3393), sin que quepa argumentar que ese método está proscripto cuando hay inmuebles, ni la jurisprudencia que permite prescindir de la subasta pública, si la operación es conveniente y previa tasación, pues, no pudiéndose afirmar nunca en forma definitiva que no aparezcan inmuebles, ¿cómo se tasarán los inmuebles indeterminados de aparición siempre posible? 2.- Por otra parte ¿qué es lo que el juez autorizará cuando, habiendo pluralidad de herederos, sólo uno quiere ceder? No ha de ser la transmisión del dominio de cosas singulares ipor hipótesis, todas) porque ello implicaría despojar a los demás coherederos no cedentes, ni ha de ser una supuesta cuota ideal en el condominio sobre cada una de las cosas singulares, porque ello significaría coafundir comunidad hereditaria con condominio, y prejuzgar sobre la partición, con io que solo le restaría al juez denegar la autorización, y el supuesto remedio quedaría sin aplicación alguna.

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B. El que ya aceptó bajo beneficio de inventario puede ceder la herencia y este hecho por sí solo no le hace perder el beneficio. 40 En efecto: si el hecho de actuar por intermedio de un apoderado le permite continuar con el beneficio, ¿por qué habría de perderlo por el hecho de haber cedido? 41 Pero obsérvese: a) Si el cesionario, obrando sobre la herencia, realiza actos que de haber sido cumplidos por el heredero le hubieran hecho perder el beneficio, éste se pierde para el heredero, quien queda como aceptante puro y simple. De nada se queje Q1 heredero frente a'terceros. Lo mismo hubiera acontecido si el acto hubiera sido cumplido por un apoderado. Por el hecho de ceder, no ha dejado de ser heredero, con la posibilidad de la responsabilidad ultra vires, siempre en ciernes.4-40

3audry-Lacantinene et Saignat, Vente, n" 902. Troplong, Vente, n'J 974. '-" Este razonamiento no ha satisfecho a Pérez Lasala ("Derecho de Sucesiones", n° 663) quien comenta: ''...el resultado no puede ser más anómalo... Y que no se diga -como López de Zavalía- que lo mismo le hubiera acontecido si el acto hubiera sido cumplido por un apoderado, pues el contrato de mandato mantiene relacionadas a las partes, cosa que no sucede con los contratos enajenativos como es el de cesión de herencia". Por nuestra parte, observamos: 1.- No se ha sopesado debidamente nuestro argumento. A la observación de que es anómalo que alguien experimente las consecuencias de los actos de otro, creemos que es suficiente respuesta el recordar que no siempre es anómalo, como se prueba con los efectos de los actos del apoderado. La verdadera anomalía residiría en admitir que quien deposita su confianza en otro, pudiera quejarse de los actos de ese otro, a quien ha colocado en la posibilidad de cumplirlos. 2.- Por io demás, no entraremos en disquisiciones tendientes a demostrar que deben separarse los conceptos de apoderamiento y de mandato, e incluso los de apoderamiento y autorización, bastando, para el caso, con recordar que es una pura petición de principio el afirmar que la cesión de herencia no mantiene vinculadas a las partes, si por desvinculación se entendiera que el cedente puede despreocuparse de lo que haga el cesionario; para que el cedente se despreocupara, sería preciso sostener que el cesionario es sucesor singular i.y entonces, al perder el cedente, ineludiblemente, el beneficio de inventario -véase lo dicho en nota 3 9 - ya realmente no tendría de qué preocuparse por actos del cesionario) pero nosotros enseñamos precisamente lo contrario. 3 . - Cuando el heredero cede, colocando al cesionario en la posibilidad de realizar alguno de los actos prohibidos, ese acto del cedente solo puede ser interpretado en uno de estos dos sencidos: o que el cedente asume las eventuales consecuencias de pérdida del beneficio de inventario, o que no las asume. Si se interpreta en el primer sentido (como creemos que debe interpretarse) nada de anómalo hay en nuestra tesis; y si se in4i

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Claro está que en ciertos casos el heredero podrá volverse en razón de los daños contra el cesionario. Ello será así cuando en el acto de la cesión se ha convenido que el adquirente debe obrar con las mismas limitaciones que un heredero beneficiario. En tal hipótesis el cesionario no podrá decir que en virtud de la cesión él responde exclusivamente intra vires (infra, aquí, XII), porque es su incumplimiento a lo pactado con el cedente lo que ha llevado a éste a pagar más de lo que hubiera tenido que afrontar. b) Según el art. 3366, al heredero que ha aceptado la herencia bajo beneficio de inventario, le queda todavía una oportunidad de renunciar. Pero debe tenerse por cierto que después de ceder la herencia, pierde esa posibilidad de renunciar, la que no se concebiría, porque no podría privar al cesionario de lo que ya le transmitió. Ha renunciado a la potestad de renunciar y en adelante sólo le cabe ser o aceptante puro y simple o aceptante beneficiario. C. Con mayor razón el heredero que ya hizo el inventario y que quedó en la calidad de aceptante beneficiario puede ceder. D. El que aceptó pura y simplemente puede ceder. Contra ello, Messineo a p u n t a una dificultad de orden teórico, derivada del hecho de que con la compenetración de los patrimonios se disuelve el universum ius, por lo que pareciera que ya no es posible ceder lo que ha desaparecido...; la decide en el sentido de que ese universum ius revive precisamente como un efecto de la cesión. 43 La respuesta es elegantemente gráfica, no siendo ése, por cierto, el único caso en que el universum ius que es la herencia, revive, pudiendo citarse, también, la hipótesis de petición de herencia y la de separación de patrimonio. Cabría preguntarse tan solo si es que realmente revive, o que más bien, como acontece en otros casos de confusión, nunca ha

terprecara en el segundo sencido habría que concluir que al ceder, ya realizó un acto prohibido, pero esto iría en contradicción con el punto de partida, según el cual es un acto permitido, y una interpretación de este tipo, por ser intrínsecamente contradictoria, debe ser rechazada. 43 Messmeo, Manual, §193, 3, a.

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desaparecido 44 sino que ha perdido interés para la relación concreta de derecho de que se trate. Incluso veremos que ese' uniuersum ius, al revivir, puede sea;,moldeado de modo distinto por convención de partes (infra, aquí, VIII). 3. La posesión hereditaria Para la posibilidad de la cesión de herencia no constituye un requisito necesario el que el cedente se encuentre en posesión de la herencia. 45 4. La división de la herencia Se ha sostenido que la cesión sólo es posible hasta la división de la herencia, pues una vez ésta operada, la transferencia "de acciones y derechos a una herencia... no constituye cesión de derechos hereditarios, sino compraventa...". 4 6 A nuestro entender: a) Desde el punto de vista teórico, tal afirmación resulta insatisfactoria, pues el efecto de la partición es hacer cesar la indivisión, y si del hecho que ésta ha cesado, debiera deducirse que ya no es posible la cesión de herencia, habría que concluir que el heredero único no puede ceder la herencia, pues él no la tiene en estado de indivisión. Si la ley admite que el uniuersum ius reviva aun después de la aceptación pura y simple por el heredero únicc, no advertimos por qué razón no pueda revivir, cuando hay pluralidad de herederos, después de la partición. Desde luego que el cesionario deberá respetar el acto de la partición en los términos en que debe hacerlo el cedente, pero en ésto no hay nada de nuevo, pues debe también respetar una serie de otros actos que éste haya cumplido en su calidad de heredero (v.g.: de aprobación de inventario y avalúo). b) La verdadera dificultad surge, no con la partición, sino con la inscripción de los derechos singulares a nombre del heredero en los registros públicos, en cuyo caso el bien de

^ Sobre la naturaleza de la coafusión: Llambía3, Obligaciones, n° 1972. "3 Kasdaglis, reseña cit. n° 150 (J.A. 1971, sint. prov. 655, n a 7). ' 6 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, a° 715, nota 106.

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que se trate sufre una suerte de mutación registral. Pero esta es una dificultad registral, referida a ciertos bienes, y extraña por lo tanto a los efectos de la cesión de una universitas donde pueden estar incluidos bienes registrables y no registrables. Dentro de la obligación de entrega que tiene el cedente, entrará la de realizar todos los actos necesarios para que el cesionario asuma la posición registral que le corresponde, corriendo ínterin, éste, los peligros comunes a todo cesionario con relación a los actos que se verifiquen a título singular (infra, aquí, X, 2, C). c) Ni siquiera en la hipótesis de que se pactara que quedaran excluidos de la cesión los bienes partidos, y que éstos fueran todos los inventariados, podría decirse que ya no es posible una cesión habiendo ésta perdido su objeto. Quedando el inventario siempre abierto, no cabe excluir la posibilidad de la aparición de otros y, en consecuencia, siempre será posible ceder todo lo que advenga, y esto conceptualizado como universitas será siempre una cesión de herencia. 4 VIL La herencia: su cantidad Examinaremos las variaciones que puede experimentar la herencia en cuanto a su cantidad, sea que la misma aumente o disminuya. 1. Aumento por renuncia Si el heredero ab intestato ve aumentada su porción hereditaria en razón de la renuncia de un coheredero, ese aumento ¿beneficia al heredero cedente, o al cesionario? A. Para la cesión onerosa, se han formulado tres opiniones: 4 8 a) Sostienen unos que el acrecimiento beneficia al cesionario, porque: a') el acrecimiento es un accesorio de la he4

' Comp.: Kasdagíís, reseda cit. n° 146. Una exposición completa sobre los argumentos de las dos primeras tesis que a continuación exponemos en ei texto, puede verse en Pothier, Vente n" 546. Para tas tres tesis: Troplong, sobre el art. 1698, n° 972; Duranton, Cours, 16, a" 524. 48

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rencia, y cuando un coheredero renuncia a su porción, el otro la recoge con efecto retroactivo al tiempo de la apertura de la sucesión, lo que significa que láHenía al tiempo de la cesión; b') el cedente debe entregar al cesionario todo lo que reciba en virtud de la herencia, y c') el acrecimiento es como el aluvión, y del mismo modo que éste beneficia a quien tiene la cosa singular, aquél debe aprovechar al cedente que tiene la herencia. b) Afirman otros que el acrecimiento corresponde al heredero cedente, porque: a') sólo puede entenderse transmitido aquello sobre lo que se ha contratado, y verosímilmente no se puede entender que se ha querido contratar sino sobre la porción hereditaria que parecía tener el cedente; b') la obligación de entregar que tiene el cedente debe entenderse en el sentido de todo lo abarcado dentro de la porción transmitida, y c') no cabe identificar el acrecimiento de la herencia con el acrecimiento por aluvión, pues este último es físico, en tanto que aquél es civil y moral. El heredero que ha renunciado no tiene derecho al acrecimiento, pero el que ha aceptado sí, porque se considera que posee la herencia en razón del precio que tiene en sus manos. c) Entienden otros que todo es una cuestión de interpretación, y que el acrecimiento irá al cedente o al cesionario según los términos del contrato. Adherimos a esta tesis, aunque no creemos que ella sirva por sí sola para resolver el problema. En efecto, si las partes se han explicitado, previendo que el acrecimiento vaya, ya al cedente, ya al cesionario, 49 no habrá problema alguno y habrá que respetar la voluntad contractual, y no creemos que ninguno de los sostenedores de las dos tesis anteriores haya negado esto. El problema se presentará cuando no se hayan explicitado... Pues, cuando se han explicitado, ¿qué duda puede caber? Pero cuando no se han explicitado, se plantea un problema de interpretación contractual que, a nuestro entender, 49 No hacen taita términos sacramentales. Quien dijera: "cedo todos los derechos que tenga o ¡legare a tener en esta herencia", está transfiriendo también los aumentos que experimentare la cantidad de la herencia.

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en la duda, debe resolverse porque el acrecimiento corresponde al cedente y no al cesionario. En efecto, debe entend e r s e que l a s p a r t e s c o n t r a t a n en base a la situación existente al tiempo del negocio, sobre la cual pueden verificar sus cálculos; lo que se enajena es una universitas existente, cuya consistencia se ignorará, pero cuya extensión (el todo, un medio, un tercio, etc., del patrimonio del difunto) se conoce, y no la posilibidad más o menos remota de acrecentar esa universitas. Si, como se verá, la disminución de esa extensión genera responsabilidad en el cedente a título oneroso, no podría pensarse que el aumento fuera en beneficio del cesionario sin contraprestación alguna, porque rompería el equilibrio del contrato, y colocaría a una sola de las partes en la posición de ganar y no de perder. Eso es, por lo menos, lo que puede pensarse que las partes verosímilmente (art. 1198) entendieron o pudieron entender. B. Cuando la cesión es gratuita, rigen análogos principios. Si las partes no se han explicitado previendo que el aumento vaya al cesionario, no debe pensarse que el heredero haya querido hacer una liberalidad más allá de la cantidad de universitas que pensaba tener. 2. Aumento por disposición testamentaria Análogo criterio debe aplicarse cuando quien cedió ve aumentada su porción en razón de la aparición de un testamento que se ignoraba, de tal manera que de heredero ab intestato pasa a ser heredero testamentario y en mejor posición, o de coheredero testamentario pasa a ocupar, por un testamento posterior, una mejor situación. 3. Disminución Cuando la porción que se describió en la cesión, en lugar de aumentar, disminuye, como ocurriría si apareciera un testamento ulterior, se produce un caso de evicción parcial, que gravita sobre el cedente en la medida en la que éste deba responder por la evicción. Se advierte que la tesis que exponemos al respecto, es completamente congruente con el carácter normalmente conmutativo en cuanto a la cantidad que hemos asignado a

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la cesión onerosa, pues en rectos principios 5 0 si la cesión fuere esencialmente aleatoria, debiera llegarse a la solución exactamente inversa. Quede claro que en los casos en los que el cedente no responda por la evicción, como acontece normalmente en la cesión-donación (infra, aquí, XI, 4) y como es el régimen de la llamada cesión de las pretensiones a la herencia (cesión de herencia como dudosa: infra, aquí, XI, 4, b) la disminución gravitará en definitiva sobre el cesionario. 4. Observaciones Sobre el tema, conceptuamos oportuno verificar dos .observaciones: a) El aumento, o disminución de lo que correspondía al heredero por aparición o por desaparición de un legatario de cuota, se rige, a nuestro juicio, por las mismas reglas atinentes al aumento o disminución de la herencia. El legatario de cuota, aunque no sea un heredero, es en definitiva un sucesor universal, y de su existencia depende la cantidad de la herencia que corresponde al heredero cedente. b En cambio, no debe computarse como aumento o disminución de la herencia, el hecho de que j>or un testamento posterior aparezca un legado particular 0 1 o desaparezca el que se creía debido o el descubrimiento de que un heredero debía colacionar. 52 Todo eso ata.ñe, a nuestro juicio, no a la cantidad, sino a la consistencia de la herencia, y va en beneficio o perjuicio del cesionario. VIII. La herencia: su consistencia Lo cedido es el todo o una parte alícuota de una universalidad jurídica recibida a título de heredero o de coheredero, y moldeada en el acto de concertarse el negocio.

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Como.: Borda, Sucesiones, n" 768. Marcadé, Explication, sobre el art. 1698, II. ° Kipp, Derecho de Sucesiones, §97, I. 01

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La herencia así concebida, es un conjunto, una masa, donde hay un activo y un pasivo. 1. Bienes excluidos En uso de su autonomía (art. 1197) las partes pueden excluir de la cesión alguno o algunos de los bienes que integran la herencia 5 3 en el momento del negocio. Constituye un problema de interpretación del contrato el determinar cuáles son los bienes concretamente excluidos. Como pauta general puede admitirse que los recuerdos de familia (papeles de familia, retratos, condecoraciones, diplomas), que por su nulo o escaso valor venal ni siquiera se inventarían, quedan excluidos de la cesión, y ello, porque es verosímil (art. 1198), según nuestras costumbres, el suponerlo así. Pero las circunstancias pueden demostrar lo contrario, llevando a la conclusión que lo de más valioso que tienen, que es el aspecto afectivo, existe para el cesionario 5 4 en cuyo caso estimamos que deben considerarse incluidos en la cesión. Algunos piensan que los recuerdos de familia deben quedar en poder del cedente, aun en la hipótesis que tuvieran un valor considerable de mercado (v.g.: un retrato, obra de un pintor famoso), en cuyo caso el cesionario tendría que ser indemnizado. 55 Pero a nosotros nos parece que ese reemplazo del bien concreto por una indemnización, es contrario a la doctrina de los arts. 910 y 1324. A ese bien, o se lo excluye o se lo incluye, pero claro está que una exclusión fundada en una interpretación verosímil (art. 1198) será tanto más difícil de admitir, cuanto más considerable sea el valor del objeto, no sólo medido en sí, sino en relación al conjunto de la herencia. 2. Enajenaciones y constitución de derechos reales Se plantean diversas hipótesis: A. He aquí que el heredero, antes de la cesión, ha enajePothier, Vente, a" 539. Comp.: De Page, Traite, IV, n° 453, nota 1. Borda. Sucesiones, n° 772.

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nado a título oneroso un bien singular. En ese caso, debe al cesionario el provecho que hubiera ^obtenido, salvo que otra cosa resultare del contrato. Esa es la solución que corresponde según las leyes romanas 0 6 y la que da la doctrina francesa, apoyándose en el art. 1697 del Código Napoleón. 57 Es la solución justa, pues si nada se ha dicho que permita concluir en una consistencia distinta, sólo cabe interpretar que por herencia se entiende la entidad nacida al tiempo de la apertura de la sucesión (doct. art. 3279), donde las transformaciones posteriores se computan según la teoría de la subrogación real. Cabría preguntarse si lo debido por el cesionario es el precio obtenido, o el valor mismo del bien, que puede ser superior a aquél. 58 Pero partiendo de la base de que la herencia debe entregarse en el estado que se encuentra al tiempo de la cesión, y de que el cesionario no puede ignorar que en el transcurso desde la apertura de la sucesión hasta la transmisión, el heredero pudo válidamente actuar, cabe concluir que, pues el bien concreto no está en la universitas, debe admitirse lo que ha entrado en su reemplazo (el precio, o en su caso, el crédito por el precio). Por la teoría de la subrogación real, si en lugar de un precio en dinero, el heredero hubiera recibido otro bien en permuta, el cedente respondería por ese bien, y si el precio en dinero hubiere sido reinvertido en los bienes de la herencia 59 o adquirido con él otro bien (suponiendo por hipótesis que se probara la vinculación), sólo por la reinversión o por el nuevo bien. Y nos parece oportuno subrayarlo, porque bien puede ocurrir que luego el bien, o la reinversión, se pierdan por caso fortuito, en cuyo caso el cedente no respondería. B. He aquí que el heredero, antes de la cesión, ha enajenado a título gratuito un bien de la herencia:

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Pothier, Vente, a" 529. Marcada, Expíication, sobre el art. 1698, III; Duranton, Cours, 16, n° 522. Colmet de Santerre, en Demante, Cours, VI, n° 144 bls , I. 59 Con tai que se probara ese destino, en cuyo caso, no interesaría a nuestro juicio ia pérdida posterior sin provecho para el cedente. D7

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a) Según unos, el cedente nada debe al cesionario, -pues la liberalidad que hizo con anterioridad, no lo enriqueció. 60 b) Piensan otros que, salvo que lo contrario resultare del contrato, el cedente debe al cesionario el valor de los bienes enajenados, pues obtuvo ei provecho consistente en hacer un acto de liberalidad sin emplear su propio patrimonio 6 1 con las consecuencias del derecho a alimentos, y en su caso, a la revocación. 62 c) Admitiendo esa argumentación, formulan algunos 6 3 un distingo, según que el cesionario haya tenido o no conocimiento de la enajenación gratuita verificada con anterioridad, y liberan al cedente en el caso de conocimiento. Esta es. a nuestro entender, la tesis correcta, según una interpretación de buena fe (art. 1198), y esta solución no tiene nada de incongruente con la dada para el caso de una enajenación anterior a título oneroso. Pues, cuando la enajenación anterior fue a título oneroso, el cesionario que la conoce, puede esperar que dentro de la herencia se encuentre, por subrogación real, el precio obtenido, en tanto que si dicha enajenación fue a título gratuito, el cesionario que la conoce, obrando de buena fe, no puede esperar nada en la herencia, en reemplazo. 64 C. Distinto es el caso en el que el cedente enajena un bien singular después de la cesión, por un acto que resulte oponibie al cesionario. 60 Se da entonces una hipótesis de incumplimiento de la obligación que pesa sobre el cedente de hacer tradición de las cosas singulares (infra, aquí, XI, 2) comprendidas en la universalidad.

30 Duvergier et GuiUouard, citados por Baudry-Lacantinerie et Saignat. Vente, a" 876; Demance-Colmet de Santerre, Cours. Vil, n° 144 bl3 , IÍI. 51 B.'.:::* Sobre esto: supra, véase nota 38 y a su texto. -'^ Véase nota 105 y a su texto.

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cujus. Contra él procederá la acción de petición de herencia (art. 3422). c) El cesionario adquirirá la titularidad de los objetos particulares según las reglas de la transmisión de la universitas, por vía de consecuencia, según la doctrina del art. 3264, es decir, sin que sea necesario que se cumplan a su respecto los modos y publicidad prescriptos para la transmisión de los objetos particulares. d) La cesión no impedirá el funcionamiento del beneficio de inventario. X. Oponíbilídad de la cesión La cesión de herencia, lo mismo que la cesión de derechos en general, y que la cesión de créditos en particular, tiene efectos interpartes por la sola fuerza del consentimiento, sin necesidad de acto adicional alguno. Pero cabe preguntarse si respecto de terceros es preciso algún acto de publicidad... 1. Las tesis Se han sustentado diversas tesis: • a) Para unos, la cesión de herencia es la cesión de la acción que el cedente tiene contra sus coherederos en razón de la indivisión. 36 En consecuencia, lo mismo que cuando se trata de ceder derechos personales, es necesaria la notificación de la cesión, la que se dirige a los coherederos estimados como sujetos pasivos de las acciones (o en su caso, la aceptación de éstos). Esta tesis presenta un inconveniente teórico y otro práctico. Desde el punto de vista teórico, cabe objetársele que la cesión de herencia no tiene por objeto acciones, sino la herencia considerada como una universitas; el punto de vista práctico confirma la visual teórica, pues si lo cedido son las

í6 Jurisprudencia francesa citada por Baudry-La^antinerie et Saignat, Vente, a" 904.

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acciones que nacen de la indivisión, habría que concluir, o que la cesión no es posible cuando quien pretende ceder es el único heredero, o que siendo factible, no hay a quién notificar.87 b) Para otros, la cesión de herencia no es otra cosa que una acumulación de contratos relativos a cada uno de los objetos particulares que comprende la herencia. Así, si se trata de una cesión-venta, ella se disuelve en la acumulación de contratos de venta de inmuebles, de venta de muebles, de cesión-venta de créditos, etc. De lo que se sigue que con relación a cada uno de estos objetos particulares habrá que cumplir con los recaudos establecidos por la legislación (tradición e inscripción para los inmuebles, inscripción para los automotores, tradición para los muebles en general, notificación para los créditos...). 88 A esta tesis cabe objetársele el que rompe con el concepto de la universalidad. Sin embargo, tiene, a nuestro modo de ver, ciertos elementos aprovechables, que luego señalaremos. c) Entienden otros, que siendo lo transmitido una universalidad, y no habiéndose establecido por la ley ningún requisito de oponibilidad, no es necesario acto alguno de notificación ni de publicidad. 89 d) Algunos sostuvieron que hacía falta la inscripción en el Registro Inmobiliario 90 y esta ^esis cobra una nueva fuerza después de la reforma, máxime cuando varias leyes con carácter local prevén la anotación de las cesiones de herencia. 9 1 Pero a nuestro entender, la exigencia no surge del decreto-ley 17.801/68 y no podría ser directamente extraída del art. 2505 del Código Civil, salvo que se renunciara a un

*' Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, a" 904. ^ 8 Citado por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, tx° 905. ' 9 Jurisprudencia francesa citada por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n° 905, a; jurisprudencia argentina citada por Borda, Sucesiones, a" 763, a. 90 Comp.: Jurisprudencia citada por Borda, Sucesiones, a" 763. 91 Como en su hora lo hizo ei decreto-ley 17.417 (art. 58, inc. d) organizativo dei Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud. Véase arts. 103 y sgts. decreto 2080/80.

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concepto unitario de la cesión de herencia. 92 Esta tesis tiene, sin embargo, un elemento aprovechable, que luego señalaremos. e) Otros, en fin, sostuvieron que era preciso la presentación ante el juez del sucesorio. 93 2. Nuestra opinión Nosotros pensamos que debe seguirse una vía media que concilie ios distintos textos legales respetando los diversos intereses en juego. Se debe partir de la base de que el cesionario es un sucesor universal y de que, por vía de consecuencia, todo sucesor u n i v e r s a l es al mismo tiempo un sucesor particular respecto a los objetos comprendíaos en la universalidad. A. La transmisión de la universalidad exige una forma de publicidad que abarque a lo cedido como un todo ideal. Ese acto consistirá en la presentación del testimonio de la escritura de cesión, en los autos sucesorios. Con esa presentación se practica una notificación al juez del sucesorio, que es la persona idónea para que tome noticia de la toma de posesión de la herencia que ha efectuado el cesionario, porque es precisamente quien debe dar la posesión de la herencia a todos los que no la tienen ministerio legis (arts. 3412 y 3713), y porque es él quien tiene jurisdicción sobre todas las cuestiones relativas a la herencia f'doct. art. 3284). Ello significará que si al tiempo de la cesión, el juicio sucesorio no ha sido iniciado, deberá promovérselo, pues mientras no se presente la e s c r i t u r a de cesión, ella no será oponible a terceros. 94 B. Con ese acto notificante, la cesión se vuelve oponible a otros cesionarios de herencia, tanto respecto a la universalidad, como a los objetos singulares que conciernen a la misma. Como el cesionario de herencia sólo es suce92 Obsérvese que por el art. 2505, la inscripción tendrá que hacerse en todos los Registros Inmobiliarios para garantizar plenamente al cesionario. Comp.: Kasdaglis, reseña cit. n° 173. 33 Borda, Sucesiones, a" 763. 9 * Digesto Jurídico, voz Cesión, a" 246.

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sor particular respecto a los objetos que comprende la herencia porque es sucesor universal (art. 3264) claro está que el acto notificante con relación a la universalidad prevalece sobre cualquier otro acto que otro cesionario de herencia haya hecho con relación a los objetos particulares, y así, v.g., un segundo cesionario no podrá prevalerse del art. 2412. C. Distinto es el caso en el que el cesionario de herencia entra en conflicto con sucesores singulares del heredero, lo que da lugar a delicados problemas: a) La protección que dispensa el art. 2412 al adquirente de cosa mueble a título oneroso (doct. art. 2767) no tiene por qué ceder frente al cesionario. De lo que se sigue que el cesionario, mientras el cedente no le haya entregado las cosas muebles de la herencia, corre el peligro de tener que respetar una enajenación que haga éste, a título singular. Pero obsérvese que con esto no queremos afirmar que para que la cesión se vuelva opomble con relación a las cosas muebles haga falta la tradición de ellas (lo que equivaldría a caer en la tesis citada supra, aquí, 1, b, rompiendo el concepto de universitaa). No. La cesión es oponible sin esa tradición, y sin ella el cesionario ya es dueño de la cosa. Lo que ocurre es que cualquier dueño (y por ende, también el cesionario) está expuesto a perder su cosa confiada a otro, a raíz de una tradición a non domino a título oneroso íarts. 2412 y 2767). Adviértase que si se renunciara al concepto de la universitas y se exigiera para que el cesionario se convirtiera en dueño de la cosa mueble, el que el cedente le hiciera tradición de ella, su posición se volvería todavía más difícil. Si ei cesionario no es dueño de la cosa mueble, corre estos riesgos: a') Que el heredero cedente que estaba en posesión material de la cosa mueble y que la conservó, la enajene por acto a título oneroso y haga tradición de ella a un adquirente a título singular; b') Que el heredero cedente, no habiendo estado en posesión material de la cosa mueble, la obtenga después, y haga la tradición a non domino por título oneroso; c)

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Que la enajenación a título singular y tradición, sea por un acto gratuito. 9 5 Pero si se reputa al cesionario como dueño de la cosa y con derecho a oponer la cesión a partir de la presentación al sucesorio, sólo corre el primero de los riesgos, a tenor del art. 2412 leído según la doctrina del art. 2767. En efecto: el segundo de los riesgos (que el heredero adquiera después la posesión material) no lo corre, porque no se trataría aquí de una posesión confiada al heredero por el cesionario que todavía no la recibió, 96 sino directamente de una posesión que el heredero tomó sin derecho alguno, lo que ubica a la cosa en la categoría de robada. Y en. cuanto al tercero de los riesgos (que emerge de la doctrina del art. 592 que no distingue entre actos a título gratuito y oneroso) tampoco lo corre, porque ya es dueño y sólo debe temer al juego del art. 2412 aplicable a los actos a título oneroso. b) Lo dicho para las cosas muebles en general, nos permite entrar al examen de la regla paralela a la del art. 2412, sentada por el art. 2 del decreto-ley 6582/58: en materia de automotores, la inscripción vale título. Razonando de un modo paralelo al utilizado para las cosas muebles en general, creemos poder afirmar que el cesionario de herencia c ólo corre el riesgo del funcionamiento de esta norma cuando ha permitido que permanezca a nombre del heredero cedente una inscripción que éste hubiera verificado con anterioridad a la cesión. El bien, en ese caso, registralmente hablando, ya no figura en la umversitas, como algo que perteneció al causante, sino como algo de lo cual el heredero ya tomó posesión registral. Distinto sería el caso en el que la inscripción a nombre del heredero se hubiera verificado con posterioridad a la notificación de la cesión en autos, pues entonces -¡:os parece— se-

95 Para la doctrina del art. 592 no interesa la clase de título: Busso, Código Civil, sobre el art. 592, n° i4. Véase art. 3269. 9,5 Doctrina del art. 2767, y la regla meubles confies á un tiers n'ont pas de suite.

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ría el caso de decir que se trata de un automotor hurtado en el sentido civil. c) Y venimos ahora al caso de los inmuebles. En materia de inmuebles, no hay una norma genérica como la del art. 2412 para los muebles, y no sería del caso el aplicar la doctrina del art. 3430, pues por hipótesis, el heredero cedente, después de la notificación de la cesión, ha dejado de tener, erga omnes, la posesión de la herencia, por lo que el adquirente a título singular no podría invocar ese texto. Tampoco podría invocar el adquirente a título singular la doctrina del agregado al art. 2355, pues éste no tutela las adquisiciones a non domino {supra, §20, III, nota 10). Pero si el heredero, antes de la cesión, ha obtenido la inscripción del inmueble a su nombre en el Registro Inmobiliario, pensamos que con ese acto ha sacado al bien de la indefinición de la universitas, el cual en adelante queda regido por el principio del art. 2505. De nada se queje el cesionario, pues, como sucesor universal, toma la universitas en el estado en que estaba al tiempo de la cesión y debe respetar los actos cumplidos por el cedente, como si hubieran emanado de él (doct. art. 1195). De allí que si el cesionario del ejemplo comete la imprudencia de dejar además la posesión material del inmueble en manos del cedente, no re queje de que se lo trate como un sucesor singular frente a otro sucesor singular. Aquí la oponibilidad de la cesión encuentra el obstáculo de que media una registración anterior con eficacia también erga omnes. En cambio, si la inscripción obtenida por el heredero fuera postenor a la cesión notificada, entendemos que sería de aplicación la doctrina del art. 4 del decreto-ley 17801/68. Claro está que aún una inscripción de este tipo puede acarrear sus consecuencias desfavorables para el cesionario, cuando entren en juego principios como los del art. 1051, lo que demuestra que si la inscripción de la cesión de herencia no es necesaria para su oponibilidad, resulta siempre prudente para evitar el juego de otras normas protectoras de las transmisiones inmobiliarias.

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XI. Efectos respecto del cedente El cedente conserva la calidad de heredero y es un obligado-transmi tente. 1. La calidad de heredero El cedente no transmite su calidad de heredero, la que es indeleble: 97 qui semel haeres semper haeres. En consecuencia, sigue respondiendo por las deudas, sin perjuicio de que en caso de ser compelido a su pago, pueda reclamar luego el reembolso al cesionario, por un ajuste de cuentas. 9 ^- Entendemos que, demandado por el pago, puede hacer intervenir compulsivamente al cesionario, como tercero, y oportunamente ofrecer a embargo los bienes de la herencia. El cedente no puede sustraerse a su responsabilidad ultra vires frente a los acreedores, si se ha colocado, o ha sido colocado por el cesionario (supra, aquí, VI, 2) en la posición de aceptante puro y simple. 2. Obligaciones del cedente El cedente está obligado a realizar todos los actos necesarios para que el cesionario entre en el disfrute total de los diversos bienes que componen la herencia. 99 Deberá entregar aquellos que se encuentran en su posesión, y colaborar en los actos necesarios para que el cesionario entre, en su caso, en la posición registral. 3. La confusión Las relaciones jurídicas entre el causante y el heredero que se hubieran extinguido por confusión renacen a favor y en contra del cedente. 100 Así, si el cedente era deudor del causante renace su deuda, y lo será en adelante del cesionario. Análogamente cabe predicar, si el cedente era acreedor 97

Pothier, Vente, n° 529; Demante, Cours, VII, n° 142. Pothier, Vente, n° 529. 99 Pothier, Vente, n° 530. 100 Pothier. Vente, núms. 537, 542. 543.

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del causante, o si hubiera existido alguna servidumbre entre fundos del causante y del heredero. El renacimiento de las relaciones jurídicas extinguidas por confusión se produce, salvo pacto en contrarío y con todos sus accesorios (art. 867), salvo aquellos que implican garantías otorgadas por terceros (doct. art. 865) porque el contrato de cesión no podría operar (art. 1195) en perjuicio de terceros. 1 0 1 4. La garantía de evicción La garantía de evicción se rige por los arts. 2160 y siguientes, los que contemplan el supuesto de una cesión venta, como puede verse de la expresión final del art. 2160: "su responsabilidad será juzgada como la del vendedor". Tratándose por ío tanto de otra clase de cesión, habrá que aplicar muiaiis mutandi los principios que rigen los respectivos contratos a los que se asimile la cesión (art. 2116) no olvidándose que en principio la evicción se debe en los contratos onerosos, y que la evicción en la permuta se rige en gran medida por las reglas de la compraventa. En lo que atañe a la cesión venta: a) Como regla, el cedente sólo responde de la evicción que excluya su calidad de heredero, y no por la evicción de los bienes de que la herencia se compusiera (art. 2160). Esa obligación puede ser aumentada, disminuida o suprimida (art. 2098). Un aumento, puede darse en este sentido: garantizando una cierta consistencia, en cuyo caso el cedente viene a responder aun de la evicción de algún objeto particular. Una disminución, en este otro sentido: que el cedente no garantice los derechos hereditarios, esto es, no garantice su calidad de heredero, en cuyo caso, de producirse la evicción, el cedente no debe daños y perjuicios, pero sí el precio 'art. 2163). b) Cuando los derechos hereditarios son cedidos como litigiosos1'-'- o dudosos, el cedente no responde por la evicción Wl

Duraiuon, Cours, t. 16, n° 526; Marcadé, Explication. sobre el art. 1698, III. '~ SI art. 2161 dice legítimos, pero se iraca de un ¡apsus evidente, corno señalan todos los autores. 1,

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(art. 2161). En esta hipótesis, no sólo no debe los daños y perjuicios sino que tampoco debe restituir el precio, lo que la distingue del caso ya examinado del art. 2163. La razón es que aquí se ha hecho una cesión aleatoria, y el cesionario ha cargado con el riesgo. De allí que si el cedente "sabía positivamente que la herencia no le pertenecía... la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiese recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado" (art. 2162). XII. Efectos respecto del cesionario Helos aquí: 1. Calidad El cesionario es un sucesor universal (supra, aquí, X). 2. Responsabilidad intra vires El cesionario queda obligado a pagar las deudas, cargas, legados, en los términos señalados (supra, aquí, VIII, 5). Muchos enseñan que su responsabilidad es ultra vires cuando tal es la del heredero 10 ^ pero nosotros entendemos que es intra vires. * Si el cesionario fuera un sucesor singular de las diversas relaciones jurídicas comprendidas en la universitas, nos inclinaríamos a sostener su responsabilidad ultra vires, porque de un acto aislado de asunción de una deuda (en nuestro Derecho, por el mecanismo de la delegación imperfecta: art. 814), ¿cómo deducir una limitación de la responsabilidad? 1 0 5 103 Demante-Colmet de Santerre, Coitrs, a" 142 bis, t; De Page, Traite, n" 453; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n° 901. 104 Borda, Sucesiones, n" 784. lJ5 La conclusión a la que llevaría la tesis de la sucesión singular es tan insatisfactoria, que se Ka intensado eludirla, acudiendo a la teoría de las obligaciones proocsr rem e invocando el art. 3266 (así: Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, n° 663). Por nuestra parce decimos: 1. Aunque mucho habría que hablar de las obliga-

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Pero pues lo que adquiere el cesionario es una universalidad, pensamos que en una razonable interpretación del negocio (art. 1198) está el que el cesionario no se obliga a pagar más allá del valor de los bienes que recibe. No se concebiría que alguien pague (en una cesión onerosa) para luego encontrarse, no ya con que ha quedado absorbido todo el activo, sino con que las deudas lo superan, y no se ve qué

ciones propter rem (tema en sí bastante nebulósico) y de la interpretación a darse al art. 3266. aceptemos el punto de partida, y advertiremos que el art. 3266: a) señalaría lo que pasaría si la obligación fuera propter rem, pero de allí no resulta que las sub examen lo sean, por lo que a ese texto no se puede llegar sino después de haber calificado a la obligación de propter rem y no antes; b) de invocárselo, tómesele íntegro, y véase allí la palabra "representa" que destruiría la argumentación a la que nos hemos referido en nota 42. 2. Partiendo de la distinción entre deudas simples y deudas propter rem, estamos dispuestos a admitir que las que eran propter rem para el causante, lo sean para el heredero, y luego para el sucesor singular, pero ¿por qué razón, las que no tenían tal carácter habrían de adquirirlo por la cesión de herencia? Los sucesores singulares no están obligados propter rem por las deudas simples del causadante, y si así fuera, perdería todo sentido el régimen de la acción pauliana. 3. Pero, por vía argumental, aceptemos esa curiosa transformación, como por arte de magia, de las deudas simples en deudas propter rem, y preguntemos qué pasa si luego el cesionario de herencia vende un inmueble particular a un tercero. Lo propter rem debiera seguir siendo tal en cabeza del tercero, pero no creemos que nadie esté dispuesto a sostenerlo: se lo aceptaría si el cesionario cediera a su turno, pero no si vendiera. No comprendemos cómo, lo que era deuda simple en el cedente, se transforma en propter rem para el cesionario, y luego vuelve a transformarse en simple para el tercero, ya que si se pregunta al art. 3266, éste quedará mudo, porque por esfuerzos interpretativos que se hagan, ninguna de las dos transformaciones entra en su letra. 4. Desde que a estas deudas se las declara propter rem, cabe preguntarse: ¿son propter rem respecto al dinero y a los créditos? Si se contesta afirmativamente, tendremos obligaciones anexas al dinero, lo que nos parece inconcebible, y anexas a créditos, lo que escapa a la letra del invocado art. 3266 que habla de "cosas". Si se contesta negativamente, la explicación no sirve para el cesionario de una herencia, en la que solo haya dinero, créditos, derechos intelectuales..., y en todo caso, aun habiendo cosas, resulta inaplicable para los citados bienes. 5. Aun en el tema del "asiento" (llamémoslo así) de las obligaciones propter rem, queda un punto a dilucidar: habiendo pluralidad de cosas y pluralidad de deudas, ¿se asigna a cada cosa una deuda, o todas las deudas, o una proporción de cada deuda? Lo primero, aparte de lo impracticable (¿en base a qué criterio se hará la asignación?) suena a injusto, lo tercero nos parece aún más impracticable, y en cuanto a lo segundo presenta un defecto común a los tres casos: que el invocado art. 3266 sólo habla de las obligaciones "respecto a la misma cosa". Por lo demás, respecto a nuestra opinión sobre lo que son las obligaciones propter rem., véase nuestro Derechos reales, §6, donde hemos tratado el tema en profundidad.

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quedaría de la cesión gratuita si el pasivo debiera ser afrontado por el "donatario" más allá del valor del activo... No se diga que con esta tesis se rompe con el concepto de universalidad, pues pensamos que, por el contrario, se lo afirma. La universalidad constituye, por así decirlo, un todo cerrado, y es dentro de él que deben verificarse los ajustes: el activo responde por el pasivo. De allí que al transferir la universalidad, se lo hace con relación a las deudas incluidas en ella, con el grado de responsabilidad 106 que las mismas tenían. Para que el cesionario respondiera ultra vires, sería preciso, o un pacto en tal sentido con el cedente, o un acto propio que lo colocara en tal situación (así: si por acto del cesionario el cedente quedara en la posición de heredero aceptante puro y simple: supra, aquí, VI, 2, B). 3. Obligaciones El cesionario está obligado a cumplir con todo lo que se hubiera obligado en el acto de la cesión (así: a pagar el precio, si se trata de una cesión venta, a entregar la cosa en una cesión permuta, a cumplir con los cargos, etc.). Se pregunta si debe también reembolsar al cedente por los pagos que hubiera hecho de las deudas del causante. Seguimos en este aspecto las enseñanzas de quienes afirm a n 1 0 7 que debe hacerlo, constituyendo esa obligación el correlato del deber que tiene el cedente de rendir cuenta, ya del precio, ya del valor, de los objetos enajenados. Lo descripto ha sido "la herencia" y eso forma parte de la herencia. Es verdad que se ha observado en contrario 1 0 8 que el heredero que pagó una deuda, lo tiene en cuenta al fijar el precio de la cesión, y que admitir que pudiera luego exigir el reembolso sería favorecer el engaño. Pero por un lado, eso sólo serviría de argumento para la cesión onerosa, por

106 Ea el vínculo obligacional cabe distinguir entre la deuda (debitum, schuld) y la responsabilidad (haftung). l0 ' Duranton, Cours, n° 523. 108 Borda, Sucesiones, n° 780

§95. Cesión de h e r e n c i a

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el otro, no se trata de lo que el cedente conoce, sino de lo que describe. 1 0 9 4. Actuación procesal El cesionario tiene derecho a intervenir en el juicio sucesorio. La jurisprudencia lo admite sin vacilaciones en el caso de cesión total en cuya hipótesis el cesionario reemplaza al heredero en su actuación, pero lo permite sólo con ciertas limitaciones cuando se trata de un cesionario parcial. A nuestro entender, esa distinción no se justifica, pues las razones procesales que se invocan (la perturbación que resultaría de una pluralidad de intervinientes) pueden ser satisfechas con el régimen de unificación de personería, salvo que se presentara la situación de oposición de intereses, en cuyo caso no cabría negar al cesionario la legítima intervención en defensa de sus derechos. n 0

XIII. Efectos respecto de terceros Sobre ésto: 1. Acreedores de la sucesión \ los acreedores de la sucesión, la cesión no los perjudica, en el sentido de que conservan su acción contra el heredero cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si así lo prefieren, contra el cesionario. Se ha dicho en este sentido, que la cesión les es inoponible pero nosotros pensamos que el fenómeno recibe otra explicación. La explicación reside en esto: que el cedente conserva su calidad de heredero. Pero la cesión en sí (practicada la notificación por presentación en el sucesorio) es oponible a los acreedores de la sucesión, y tan oponible, que en adelante, en lugar de sufrir el concurso con los acreedores del here-

109 Para !as enajenaciones a título gratuito, hemos admitido (supra, aquí, VTIL 2, B) el valor del conocimiento, pero del cesionario, lo que es distinto, no Véase Borda, Sucesiones, n°7S2.

§95. Cesión de herencia

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dero, tendrán que sufrirlo con los acreedores del cesionario, salvo que todavía sea posible una separación de patrimonios (art. 3440), la que a nuestro juicio podría tener lugar mientras el cesionario no hubiera pagado el precio de la cesión y a fortiori cuando la cesión fuere gratuita. 2. Acreedores del heredero A los acreedores personales del heredero, les es oponible la cesión, a partir de la notificación por presentación al sucesorio. Pero tendrán en sus manos la acción pauliana, tanto más interesante si la cesión es a título gratuito. XIV. La cesión de cuota y la cesión parcial Para quienes siguen la tesis de la sucesión universal (como la seguimos nosotros), las hipótesis sub examen no ofrecen problemas especiales que no puedan ser resueltos de acuerdo con las reglas de la cesión. Que se haya cedido toda la herencia (por el único heredero) o una cuota hereditaria (por un coheredero) o una porción alícuota de toda la herencia (por el heredero único) o una porción alícuota de la cuota h e r e d i t a r i a (por uno de los coherederos), tendremos siempre el fenómeno de "cesión", y estaremos ante sucesoresuniversales. Pero entre quienes siguen la tesis de la sucesión singular, los hay que quieren encontrar una diferencia. Se ha sostenido 111 que cuando se trata de la cesión de toda la herencia (por el heredero único) se aplican los modos de adquisición de las cosas singulares (tradición, inscripción, notificación), en tanto que cuando media una cesión de cuota hereditaria, o una cesión parcial, ya de la herencia (por el heredero único) ya de la cuota hereditaria (por el coheredero), no regirían las reglas de las adquisiciones singulares. Nosotros, que no aceptamos en ningún caso la aplicabilidad de las reglas de la sucesión singular, vemos en ese dis1

Pérez Lasala, Derecho de Sucesiones, núms. 649/50.

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§95. Cesión de h e r e n c i a

tingo u n a notable aproximación a lo que estimamos los principios correctos, ya que pareciera que, así, la cuestión queda circunscripta a la hipótesis de cesión total por el heredero único. 112

ll ~ No alcanzamos a comprender la razón del distingo. Si cuando el heredero único cede toda la herencia, se pretende que debe sujetarse la transmisión a las reglas de las adquisiciones singulares, ¿por qué no decir lo mismo cuando cede una porción de toda la herencia? Si se transmite el dominio de las cosas singulares, y la titularidad de los créditos, también hay transmisión en condominio, y cesión de créditos parcial. Nos resulta difícil el comprender el que, en la cesión por el heredero único, el cesionario, si se trata del 100% deba transitar por los modos singulares, pero si está en juego el 99,99 por ciento, puede prescindir de ellos, y que, siguiendo la lógica de la construcción, el heredero único que cediera primero una porción (entrando en comunidad con el cesionario), y por acto posterior la otra porción, al mismo cesionario, lo liberaría de los modos singulares de adquisición. Pero, claro, nosotros miramos todo desde otra perspectiva, y pensamos que siempre lo cedido es o un universum o una parte ideal del mismo, y que las reglas a aplicarse son siempre las de transmisión de las uniuersitates iuris.

índice de textos del Código Civil citados

Art.

17 18 24 33 55 64 70 128

131 134 135

Párrafo §64, IV §49, II §58, III, 4 §72, II, 2 §48,IX, 2 §70,1, 5 §70, II, 2 §85, II, 3, 4 §45, IV §48, IX, 2; IV, 3 §70,1,2,3,5 §45, IV; V §48, IV, 3; V, 1 §45, III, 1; IV §70,1, 3; II, 2 §88, V, 1 §45, II; III, 1, 2;

IV 152 bis

165 180 201

211 213 217 221 222 226

§48, II, 1 §88, II, 1 §45, II; V §48, V, 1 §70, I, 4; III, 1 §48, II, 3 §80, IV, 1 §80, IV, 12 §48,II, 3 §48, EK, 5 §48, II, 3 §48, IX, 5 §80, IV, 2 §48, II, 3 §80, IV, 2 §48, II, 3

Art.

240 264 265 279 283 287 297 303 306 307 309 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322

323 324 325 326 327 328 329

Párrafo §84, III §85, II, 2, 4 §48, IV, 2 .§70,111,1 §48, IV, 2 §70,1, 1, 5 §82, III, 3 §48, IV, 2 §88, II, 1; V, 2 §48, IV, 1, 3 §48, IV, 4 §70, II, 2 §48, IV, 4 §48, IV, 4 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §84, nota 10 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2, 3 §85, II, 2, 4 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2, 4

Art.

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330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 370 397 412 416 423 426 434 439 443

§85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2, 4, 5 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §85, II, 2 §82, VII, 1 §48, IV, 1 §70, III, 1 §70, III, 1 §70, III, 1 §70, III, 1 §45. II, 1 §44, III §45, II, 1, 3 §48, V, 2 §70, III, 1 §45, II, 1 §70, III, 1, 2 §70, II, 2 §48, V, 2 §70, III, 1. 2 §48, II, 1 §48, V, 2 §42, I, 1 §93, V, 1 §42, VIII, 2 §73, VI, 2 §81, V, 3 §47, IV, 3 §75,1, 1 §74, I, 2 §52, III, 4 §54,11, 1;VI, 3 §56, III, 1

448 450 455 475 476 494 495 498 499 502 504 505 508 509

Art.

510 512 513 515 516 518 519 520- :--

521 522 526 527 530

531 533 535 536 537 538

Párrafo §63, V, 3 §74,1, 2 §81, IV, 1 §53,1, 2 §63, V, 3 §52, II, 2 §76, III, 5 §81, IV, 2 §63, V, 8; VI §72, V, 3; VI, 1 §93, IV, 4 §93, IV, 4 §63, VI, 2 §93, IV, 4 §63,.V, 7 §63, V, 7 §63, V, 7 §63, V, 7 §58,111,7 §61,1, 3 §84,11,2 §55, II §57, III, 4 §61,1, 3 §73, V, 1; VI, 2 §80, IV, 1 §84, II, 2 §80, IV, 1, 2 §46, V, 2, 4 §56, IV §59, II, 2 §84, III, 3 §79, V, 3 §67, V, 2 §84, III §46, V, 2 §47, IV, 3 §67, V, 2 §78, IV, 3 §84, III

Art.

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539

§47, IV, 3 §56, IV, 2 §47, IV, 3 §57, II, 4 §73, V, 4, 7 §47, IV, 2 §55, III, 2 §79, V, 2 §55, III, 1 §55, III, 2 §56, III, 1 §55, III, 2 §79, IV 2 §57, V, 4 §55, VI, 1 §55, VI, 3 §81, VI §76,1, 1 §81, IV, 1 §81,111,1 §76, II, 1 §76, IV, 2 §81, IV, 4 §55, V §52, III, 4 §63, V, 3 §64, II, 2 §42, XI, 1 §52, III, 1 §52, III, 5 §42, IV, 4; XI, 2 §43,1,1 §50, V, 4 §51, XI, 2 §57, V §58, V 2 §74, II §94, II, 1 §46, III, 2

579^-

§52, II, 2 §74, III §52, II, 3 §52, II, 2, 3 §74,1, 2 §55, IV, 2 §57, V, 4 §57, V, 4 §93, VI, 2 §43, IV, 1, 2 §95, X, 2 §43, IV, 1, 2 §62, III, 1 §69, VI, 2 §95, VIII, 3 §59, IV, 6 §59, IV, 6 §59, IV, 6 §62, III, 1 §69, VI, 2 §52, II, 1 §61, IV, 3 §52, II, 1 §61, IV, 3 §52, II, 1 §54, V §52, III, 6 §66, II, 2 §47,1, 2 §64, V, 5 §66, II, 2 §53,1, 3 §47,1,1,2 §63, V, 6 563, V, 6 §61, III, 5 §61, III, 5 §61, III, 5 §63, V, 7 §61,1,3

541 542 543 544 546 547 548 555 557 558 559 560 561 562 564 565 566 570 574 575'

576 577

578

580 581 583 584 588 589 590 592 593

594 595 596 602 603 607 609 610 613 616 617 618 619 626 629 632 633 634 655 656

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índice de artículos del Código Civil

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Art.

658 666

§63, V, 7 §61,1, 3 §63, VT, 2 §76, III, 2 §90, III, 1 §51, EX, 5

865 867 878 888 889

676 686 689 691 717 738 740 742 747 757 779 76S 769 770 780 781 784 790 791 793 795 799 800

812 817 818

§51, K, 5 §51, Di. 5 §49, VIII, 1 §66, VII, 3 S52, III, 1 §54, IV, 1 §54, IV, 1 §52, III, 5 §53, I, 3 §54, IV, 2 §42, VIII, 1 §87, VII §87, VII §93, I, 1; II, 1; VI, 1 §87, VII §42, VIII, 1 §87, IV, 1 §42, VIII, 3 §55, III, 2 §63, VI, 1 §74, IV, 4 §46, III, 7 §49, VI, 1 §71, III, 6 §67, VI, 1 §71, III, 6 §75, III, 2 §76, IV, 2 §77, III §87, VI, 3, 4 §87, VI, 1, 3 §93,1, 1; II, 1 §51, IX, 4

891 893 895

910 911 921 926 927 928 937 939 944 947 949 953 954 955 958 962 965 966 970 973 974

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§95, XI, 3 §95, XI, 3 §91, VI, 3 §46, III, 2 §46, V, 2 §81, IV, 2 §90, VII, 1 §46, III, 1 §52, II, 1 §46, III, 3 §47, I, 1 §55, VI, 3 §76,1, 4 §81, IV, 3, 4 §44, II §95, VIII, 1 §44, II §82, III, 4 §61, IV, 2, 3 §51, X, 1 §61, IV, 2, 3 §47, IV, 4 §44, II §67, V, 3 §68, V, 1 §79, II §73, IV, 1 §61, I, 2; III, 4 §73, VI, 2 §47, II, 2; III, 4, 6 §47, II, 1 §48, II, 5; IV, 5 §80, I, 2 §48, IX, 7 §48,1, 1; IX, 7 §48, IX, 7 §67, VI, 3 §63, IV, 2 §64, V, 1 §48, EX,6

índice de artículos del Código Civil

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977 978 979 1001 1004 1012 1034 1044 1045 1047 1049 1051 1053 1056 1060 1063 1066 1071 1089 1090 1099 1111 1138 1139

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Art,

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§57, IV, 2 §58, III, 2, 3 §59, IV, 2 §72, III; IV, 1 §91, III, 2 §65, III §72, II, 1 §95, V, 2 §65, III §72, II, 1 §95, V, 2 §63, IV, 2 §64, V, 5 §64, V, 4 §91, VI, 1 §48,1, 1 §61,1,2 §63, IV, 2 §48,1, 1 §61,1, 2 §63, IV, 2 §48, II, 6 §69, V, 1 §70, III, 1 §66, VII, 4 §95,X, 2 §55, III, 3 §49, IV, 4; XI, 1 §48, II, 6; VII §69, V, 2 §82, IV, 3 §63, V, 8 §82, V, 1, 2 §82, V, 2 §82, V, 3; IX, 1 §46, III, 6 §78,1, 2 §87, V, 5 §68, III, 2

1140

§42, IV, 1 §68, V, 2 §68, V, 2 §87, III, 2 §68, V, 2 §87, III, 2 §94, III, 1 §48, K , 1 §56, III, 1 §44, IV §47, IV, 6 §62,1, 3; II, 2, 8 §64, V, 5 §69, I; IV, 1, 2; V, 1,2,3 §69, III, 1, 2 §58, III, 1 §44,1, 1 §63, V, 4 §69, III, 1; IV, 2; V, 3 §48, III, 8 §69, V, 1 §45, II, 2 §68, III, 2 §76,1, 1, 2; II, 1 §93, V, 1 §46, II, 1 § 4 6, II, 1 §47,IV y 7 §46, III, 3 §61, IV, 3 §46, V, 2 §55, II, 2 §64, V, 2 §92, IV §93, IV, 1 §46, V, 1 §93, IV, 1; V, 3 §95, II. 3; VI, 1

1141 1142 1144 1146 1148

1149 1150 1151 1152 1154 1161 1164 1166 1169 1170 1171 1172 1173 1174 1175

Art.

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1176

§46, II, 1; III, 6 §49, X, 3 §49,1, 1; III, 2; EX, 3 §92, IV §63, IV, 2 §72, II, 1 §50, II; IV, 1 §53, II, 1 §57,111,3 • §58, IV, 1 §62, II, 8 §63, IV, 1, 3 §65, VI, 3 §68, II, 1 §72, III, 1 §80, IV, 1 §89, II; III, 3 §93, II, 1 §95,1, 3; II, 3; V, 1, 4 §57, IV, 3 §60, II, 2 §63,1, 1; II, 3, 4; III, 4; IV, 2, 3, 4; V, 2, 5, ES, 1,4 §64, V, 2 §65, III; IV, 1 §68, II, 1 §72, II, 2; VI, 1, 2 §80,1, 1 §89,1, 3; II, 1; 111,1 §95, V, 1, 4 §42, II §63, II, 2, 3; III, 3; V, 2; Di, 6 §65, V 2 §65, III; IV, 1

1187

1177 1179 1183 1184

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1185 bis

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1198

Párrafo §63, II, 3; V, 2, 6 §65, III; IV, 1 §63, II, 3; IV, 2; Di, 1 §64, V, 2 §65, n i ; IV, 1 §89, II, 1; III, 1 §65, III §50, III; V, 4, 5 -'• §63yII, 3 §68, II, 1 §72, IV, 2 §49, II, 4 §91, VI, 1 §95, X, 2; XI, 3 §48, II, 6 §57, IV, 4 §93, V, 1 §47,1, 2; III, 6 §62, II, 1 §63, V, 4; IX, 1, 5 §78,1, 1 §95, VIII, 1 §46, III, 5; V, 2, 4 §47, III, 4; IV, 5 §49, X; XI, 2 §51, VI, 2; VIII, 2 §52, II, 2, 3; III, 5; VI, 1 §53,1, 4 §54, IV, 1 §55, III, 3 §58, III, 1, 4 §59, II, 2 §61, III, 1 §63, V, 4; VI, 2 §64, V, 2 §90, VII, 1 §95. VII, 1; VIII, 1, 2, 3, 4, 5; XII, 2

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§54, II, 2, 3; IV §57, IV, 1 §63, V, 7 §64, IV, 1 §54, V; VI §55, VI, 3 §60, IV, 3 §63, V, 3 §80, III, 7 §72, III, 1 §80, IV, 1, 2, 3 §80, IV, 1 §72, III, 1 §80, IV, 1 §80, IV, 1 §80, IV, 1 §80, IV, 3 §80, IV, 3 §80, IV, 3 §80, IV, 3 §80, IV, 1, 3 §80, IV, 3 §80, IV, 3 §80, IV, 1 §80, IV, 1 §80, IV, 1, 2 §72, III, 1 §80, IV, 2 §80, IV, 2 §82, III, 3 §48, Di, 1 §70, III, 3 §45, II; III, 1; V §48,1, 1, 2; IX §70, III, 3 §48, IX, 5 §48, LX, 5 §48, IX, 7 §48, II, 3 §42,1; XI, 2

1202 1204

1217 1222 1223 1225 1230 1231 1232 1233 1234 1235 1236 1237 1238 1239 1240 1241 1248 1272 1276 1277 1291 1294 1298 1306 1323

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1325 1326

1327 1328 1329

Párrafo §66, II, 2 §68, V, 3 §44,11 §48, II, 5; IV, 6 §52, VI, 3 §62, II, 1 §65, II, 1

§95, vm, i

§42, VIII §58,1,1 §42, III; K , 2 §53,1 §55, VI, 2 §57, V, 2 §63, III, 4; IX, 1 §78, II §46,1 §71,1, 1; IV, 1 §46, III; IV §47,1, 1 §46, V, 1

§49

1330 1331 1332 1333 1334 1335 1336 1337

§57, V, 2 §62, III, 1 §63, EX, 4 §66, VII, 3 §49, VII §57, V, 2 §49, X; XI, 2 §42, K , 2 §46, III, 2; IV §46, II, 1 §46, II, 1 §46, II, 1, 3 §56,1; II, 1, 2; III, 1, 2 §61, IV, 1 §56,1; III, 2 §61, IV, 1

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índice de artículos del Código Civil

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Párrafo

1338

§56, III, 1 §61,IV §51, XI §54, IV, 1 §51, XI §51, XI §51, XI §51, XI §51, II; III; IV; V; VI; VII; VIH; IX; X, 1 §51,111,4,6; IV, 2; V, 2, 3; VI, 2; VII, 3; VIII; DC, 1;X, 1, 2, 3; XII §51, III, 4, 6; IV, 2; V, 3; VI, 1, 2; VII, 3; VIII, 1; IX, 1,3, 5; XII §51, VI, 1,2; VIII, 1; X; XII §51, VIII; IX, 3; XII §44,IV §47, III y 1, 2, 3, 4, 5; IV; V, 8 §47, IV y 3, 5, 7 §47, IV y 4 §47,IV y 2 §47, III, y 4, 5; V, 8 §47,111, y 4, 5, 6 §47, III, y 5, 6 §58,1, 3 §42, VII §47,1 §64, IV, 2 §66, IV, 1 §87, IV, 2

1357

§45,1 §48,1 §48,1, 1, 2; II §48,1 y 2; VI §45, III §48,1 §88, II, 1 §48,1 a VIII §88, IV, 1, 3 §48,1, 1; II, 6; 111,8 §55,1 §61,1, 2, 3, 4 §56,1; II, 1, 2 §57,1, 2, 3; III §58, II §57,1, 2, 3; VI §58,1; II §59,1 §55, II, 1; III, 1, 2,3 §59,1, 1 §60, III, 1 §55, II, 1; IV, 2 §57, IV, 1;V,1,2,4 §59,1, 1 §55, II, 2 §57,1, 2; II; III, 1,2 §60, IV, 3 §50, VII, 2 §54, VI §60, IV, 3 §54, VI §54, VI, 4 §60, IV, 1, 2, 3 §56,1; II, 1, 2; III, 2, 3 §54, VI §56,1; II, 2; III, 2

1339 1340 1341 1342 1343 1344 • 1345

1346

1347 1348 1349 1350 1351 1352 1353 1354 1355 1356

1358 1359 1360 1361 1362 1363 1364 1365 1366 1367 1368 1369 1370

1371 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378

índice de artículos del Código Civil

Art.

1379 1330

1381 1382 1383 1384 1385 1386 1387 1388 1389 1390 1391 1392 1393

1394 1395 1396 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406 1407 1408 1409

Párrafo

§56,1; II, 2; III, 2 §57, III, 4 §58, II, 4 §60, IV, 3 §57, II, 4; IV, 3; V,5 §57, III, 2; V, 3 §57, V, 4 §57, V, 4 §57, V, 4 §57, IV, 4; V, 2 §57, IV, 4, 6 §57, IV, 5; V, 2 §58, II, 2 §57, IV, 6 §57, IV, 5 §57, VI §58,1, 1, 4; III, 1, 2 3 §47, III, 6 §58,1, 5; III, 1, 3, 6; IV, 2 §58,1, 3; II, 2; III, 1, 2, 4, 8 §58, IV §58, II, 3; III, 5, 7 §59, V §59,1, 1 §59, III, 2 §59, II, 1, 2 . §59,1, 3; IV, 2, 3, 5 §59,1, 3; III, 1 §59, III, 3 §46, V, 3 §46, V, 4 §46, IV §46, IV §52,1; II §52,1; III, 1, 3, 4 §54, IV, 1

965

Art.

Párrafo

1410 1411

§52,1; III, 5 §52,1; V §53,1, 2 §52,1; III, 6 §54, V §52,1; III, 6 §52,1; V; VII §52,1; IV §53, II, 2 §52,1; II, 2, 4 §95, VIII, 3 §52,1; III, 2 §52,1 §54, II, 1 §52,1 §54, III §52,1 §54, V §52, I; III, 6 §54, V §52,1 §54, II, 2; V, 1 §52,1; III, 4, 6 §53,1, 1, 2, 3; II §54, II, 1 §57, V, 4 §63, III, 5; V, 4 §54, IV §66, VII, 3 §54, IV §52, III, 4 §54, II, 3 §50, VII, 2 §54, V, 2; VI, 1 §53, III §53, III §54, V, 2 §54, IV §86,1, 1 §87, III

1412 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1418 1419 1420 1421 1422 1423 1424

1425 1426 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434

.

966

Art.

1435

1436

1437

1438

1439 1440 1441 1442 1443 1444

índice de artículos del Código Civil

Párrafo §93, II, 1 §95, II, 3 §42, VIII, 1 §86,1, 1 §87,IV §88,1; IV, 3 §93, VI, 1, 2 §95, II, 3 §47,1 §86,1, 1 §87, IV §88,1; V §90, VIII §93, VI, 2 §95, II, 3 §67, I, 1; II, 2; VI, 2 §86,1, 1 §87,IV §88,1 §93, VI, 2 §95, II, 3 §86,1, 2 §89, V §93, II, 1 §95, II, 3 §88,1; V, 1, 4 §95, II, 3

m, I; II; v, i §95, II, 3 §88,1; V, 4 §95, II, 3 §88, I; IV; V, 4 §95, II, 3 §88,1; IV; V, 5 §93, IV, 4 §95, II, 3 §42, VI, 2 §62, II, 8 §81, II, 4

Art.

Párrafo

1445

1446 • 1447 1448 1449

1450 1451 1452 1453 1454

1455 1456 1457

§86,1, 2 §87, III, 2 §93,1, 1; III; IV §95,1, 2; II, 3 §86,1, 2 §93, IV, 4; V, 1; VI, 1 §95, II, 3 §93, IV, 1, 3 §95-, II, 3 §93, IV, 2 §95, II, 3 §93, IV, 3 §95, II, 3 §86,1, 2 §93, IV, 1; V, 3, 4; VI, 1,2 §95, II, 3 §88,1; III, 3 §95, II, 3 §88,1; III, 1; V,2 §95, II, 3 §88,1; III, 2; V, 4 §95, II, 3 §58, III, 7 §93, V 5, 6 §95, II, 3 §63, VIII, 2 §86,1, 2 §89,1; II, 1, 2; III, 3; VI §95, II, 3; V, 2 §89, III; IV §95, II, 3; V, 2 §63, VIII, 2 §89, VI §95, II, 3 §87, III, 2 , 3 §90,1

índice de artículos del Código Civil

Art.

1458

1459

1460 1461 1462 1463 1464 1465

1466 1467

1468

1469 1470

967

Párrafo

Art.

Párrafo

§94,1 §95, II, 3 §42, VI, 2 §90, III, 2 §95, II, 3; VIII, 3 §87, III, 1 §91,1, 1; II, 2, 5 §92, II, 1; III, 2 §94, II, 3 §95, II, 3 §91, II, 2, 4 §95, II, 3 §91, IV, 1, 2 §95, II, 3 §91, IV, 1, 2, 4 §95, II, 3 §91, II, 5; IV, 2, 4; VII, 1 §95, II, 3 §91,1,1; II, 5 §92, II, 1; V §95, II, 3 §91,1, 1; II, 5 §92, II, 1; III; VI, 3 §95, II, 3 §91. II, 5; VII, 1 §95, II, 3 §91, II, 3, 5; III, 2; IV, 1; VII, 1 §92, II, 1; III §95, II, 3 §90, II §91, VI §95, II, 3 §91, VI; IX, 5 §95, II, 3 §91,1,1; II, 1; III, 2; IV, 1; VII, 1 §95, II, 3

1471

§91, n, 5 §92, III; IV; VI, 3 §95, II, 3 §90, II §95, II, 3 §90, II §91, II, 1 §95, II, 3 §91, VI; IX, 5 §95, II, 3 §90, III, 1 §95, H, 3 §90, VI, 2; VII, 1 §93, IV, 1; VI, 2 §95, n, 3 §90, VI, 2; VII, 1 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 1,2 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 1 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 1,2 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 4 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 3,4 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; VII, 4 §93, VI, 2 §95, II, 3 §90, VI, 2; IX

1472 1473 1474 1475 1476 1477 1478

1479 1480

1481 1482

1483 1484

Art.

1485 1486 1487 1488 1489 1490 ' 1491 1492

1493 1495 L498 1569 1505 1629 1694 1789 1790 1791

1792 1793

Párrafo

Art.

§93, VI, 2 §95, II, 3 §42, VII, 3 §66, II §66, II, 1; IV; VII, 3 §66, VII, 4 §66, VII, 3 §66, VIII §90, VIII §66, VII, 2 §66, VII, 2 §66, II, 1; IV; VII, 1, 2 §67, I, 1 §88, V §42, VIII, 1 §42, IX, 2, 3 §48,IX, 8 §42,IX, 3 §45, II, 3 §42, X §65, II, 1 §45, II, 1 §67, I, 1; II, 2, 3 §68, V §72, VI, 3 §69, IV, 1 §79, II; VI; VI §80, IV, 3 §67, I, 1; II, 1, 2,

§69, III §72, III, 1; VI,

3,4 1794

1795

1796 1797 1798 1799 1800

1801 1802

3;V

1803

§68, V, 3 §71, I, 2 §73, IV, 3 §85, IV, 6 §67,1, 1 §69, II §72, VI, 3

1804 1805

ÍC7

T

i

Párrafo

§67,1, 1 §69, VI, 2 §73, II, 2 §67,1, 1 §69,1; IV, 1, 3; V, 2 §76, IV, 2 §77, III §77, III §67,1, 1 §69, IV, 2, 3 §72, VI, 3 §67,1,1 §67,1, 1 §69, VI, 2 §71,1, 1; IV, 1 §71,1, 1; II; III, 6; IV, 1, 3 §76, IV, 2 §77, III §80, IV, 3 §71,1,2 §73, III, 2; IV §73,1, 1; III; V §75, III, 1 §77, III §79, IV, 3 §84, II, 2 §68, V, 1 §79,1/V; VI, 1;

VII

1806 1807

§70,1 §70, III, 2 §85, IV, 6; V §70, II, 1; III, 1 §70,1, 1, 2, 5; III, 1,2,3

Art.

1808 1809 1810

1811 1812 1813

1814 1815 1816 1817 1818 1819 1820 1821

1822 1823 1824

Párrafo

Art.

Párrafo

§78, III §88, V, 2 §70,1, 5; III, 1,2 §69,1; V §47, II, 1 §68, II, 1; V, 3 §72,1; II; III, 2; V, 1; VI, 1, 2, 4 §77, II; III §78,1, 3 §79, VII, 1 §80, III, 6 §95, V, 1 §63, V, 4 §69, IV, 2 §72,1; II, 1 §72,1; II, 2 §68, II, 1; V, 2 §69, II, 2 §72,1; IV, 2, 3; V,l §73, IV, 1 §72,1; irl, 1 §72,1; IV, 2, 3; V, 1,3 §73, IV, 1 §72,1; V, 3 §72,1; V, 2 §72,1; V, 2 §78,1 §78, III §68, III, 1 §78, I; II; IV §83, IV, 5 §85, III, 3 §77,1 §72, III, 2 §77,1, 3; II §77,1, 2

1825

§70, III, 1 §77, III §85, IV, 6 §76, II, 1, 2 §68, III, 1 §76, IV, 1, 2 §85, IV, 6 §68, IV, 2 §76, IV, 1, 2 §76,1, 1, 2; 111,1 §81, II, 1; V, 3 §67, VI, 2 §78, IV, 1 §80, IV, 3 §85,1; III, 3; IV §71,111,5 §80, IV, 3 §85,1, 2, 4, 6; IV, 6 §77, III §85,1, 2, 4; II; IV, 6 §68, V, 2 §74,1 §68, V, 2 §74, II §74, IV §74, III §67, VI, 1 §75,1, 1, 2 §82, VII, 1 §75, II §75, III, 1 §75, III, 2 §79, V, 1 §84, I; III, 2 §73, II, 3; V, 1 §79, IV, 1 §84, I; II

1826 1827 1828 1829 1830

1831

1832 1833 1834 1835 1836 1837 1838 1839 1840 1841 1842

970

Art. 1843 1844 1845 1846 1847 1848 1849 1850 1851 1852 1853 1854

1855 1856 1857 1858 1859 1860 1861 1862 1863

1864

1865

índice de artículos del 'Código Civil

Párrafo §73, II, 2 §84,1 §84,1; III §84,1; V, 2 §84,1; V, 3 §84,1; IV, 2 §81,1 §76,1, 1 §81,1, 1; IV, 1 §81,IVT.2;.IV,.4§81, III; V, 3 §81,1, 1, 2; II §76,1, 1 §81, II, 1 §68, IV, 2 §75, III, 1 §76,1, 4; III, 2, 4, 6; IV, 2 §81, V, 1 §81, V, 2 §81, V, 2 §76, III, 2 §81, III, 2; V, 2 §75,1, 1; V, 2 §82, III, 1, 5; IV; VI; VII, 3 §82, IV, 2 §82, III, 1, 5; V, 2, 4; VI §82, III, 4 §75,1, 1 §82, VII §75,1, 2, 3 §77, III §80, III, 7 §82, VIII §83, IV, 5 §81, II, 2 §82, V 3; EX

§82, K

Art.

Párrafo

1866 1867 1868 1870

§82,EK §82,EK §83, III; EV, 5 §45, II, 1 §48, III, 3; IV, 1 §70, III, 1 §45, II §45, II, 1, 2 §70,1, 1, 4; III, 1 §48, III, 2 §48,1; III; IV, 1 §48, III, 6 §48, III, 8 §45, II, 2 §90, VII, 4 §79, VII, 1 §80, II §90, VII, 1 §52, VI, 4 §52, VI, 1 §93, VI, 1 §74, IV, 4 §90, VII, 3 §93, VI, 1 §95, XI, 4 §90, VII, 2 §49, VI, 1 §90, VII, 1 §52, VI, 1 §90, VII, 2 §42, VIII, 3 §74, EV, 4 §95, XI, 4 §90, VII, 1 §52, VI §90, VII, 1 §93, VI, 2 §52, VI, 1 §52, VI, 1 §52, VI, 1

1880 1881 1908 1918 1925 1937 1938 2013 2070 2072 2091 2093 2096 2098

2100 2101 2102 2106 2114 2116 2117 2118 2119 2120 2121

índice de artículos del Código Civil

Art.

2122 2123 2124 2125 2126 2127 2128 2129 2130 2131 2145 2146

2147 2148 2149 2150 2151 2152 2153 2154 2155 2156 2157 2158 2159 2160 2161 2162 2163 2176 2180

971

Párrafo

Art.

Párrafo

§90, VII, 1 §93, VI, 2 §52, VI, 3 §58, IV, 2 §52, VI, 1 §52, VI, 1 §52, VI, 2, 3 §74, IV, 4 §52, VI, 4 §52, VI, 2 §66, VII, 1; VIII §90, VIII §66, VIII, 1 §66, VIII, 1 §66, VIII, 2 §74, IV, 1 §93, VI, 1 §74, IV, 2, 3, 4, 5, 6,7 §93, VI, 2 §74, IV, 3 §74, IV, 3 §74, IV, 4 §74, IV, 5 §74, IV, 6 §74, IV, 3, 7 §74, IV, 3, 7 §74, IV, 1 §93, VI, 1 §93, II, 1; V I §93, V I §93, VI §93, V I §93, V I §93, V I §93, V I §93, V I §93, V I §66,EX §66, EK

2155 2156 2157

§90, VI, 2 §90, VI, 2; VIII §87, IV, 3 §90, VI, 2; EX §90, VII, 1 §95,1, 3, 5; II, 3; V, 1; XI, 4 §95,1, 5; II.3; XI, 4 §95,1, 5; II, 3; XI, 4 §95,1, 3; II, 3; XI, 4 §51, X, 2 §90, VI, 2 §74, V §61, IV, 2 §74, V §52, VII §74, V §52, VII §74, V §42, EX, 1; XI, 2 §46,1; III, 1 §71,1, 1; IV, 1 §71, IV, 1 §94, II, 1 §94, II, 1 §66, II, 2 §65,1, 1 §61,1, 2 §72, II, 2 §52,111,3 §42, II §63, II, 2, 3; III, 3; EX, 6 §64, VI, 1 §65, V, 2 §95, X, 2 §72, V, 3

2158 2160 2161 2162 2163 2164 2165 2167 2172 2176 2180 2311 2312 2313 2319 2323 2326 2337 2339 2351 2355

2356

Art.

Párrafo

Art.

2376 2377 2378 2386 2390

§46, V, 1 §52, III, 2 §63, V, 2 §46,1 §86, I, 3 §89,IV §86,1, 3 §49, II, 4; VIII, l;EX, 2 §61,1, 4 §72, V, 2 §82, IX, 4 §85, III, 1 §95, IX, 4; X, 2 §82, IX,4 §84, IV, 2 §93, IV, 2 §52, VI, 1 §52, VI, 1 §74, I, 2 §57, V, 4 §95, EX, 4 §95,IX, 4 §61,1, 2 §94, III, 2 §43, IV, 3 §55, IV, 2 §57, IV, 5; V §58, IV, 1 §65, V §95, X, 1, 2 §42, VI, 2 §42, VI,2 §55, V, 1 §49, XI, 1 §44, III §44, III §63, IV, 1 §76, III, 6 §76, III, 6

2556 2601 2602 2607 2610 2612 2613

2391 2412

2413 0

4'^4 2427 2431 2433 2441 2474 2475 2502 2505

2506 2507 2509 2511 2512 2524 2526 2529

2614 2661 2663 2668 2669 2670

2671

2673 2677 2680 2699 2757 2758 2762 2764 2767 2773 2813

Párrafo §57, V, 4 §63, IV, 1 §43, IV, 1 §76, III, 6 §44, III §61, I, 2, 3, 4 §61,1, 2 §84, IV, 1 .§61,1,2 §60, IV, 2 §67, V, 3 §57, V, 2 §49, XI, 2 §55, V, 1 §84, IV, 1 §57, V, 4 §45, II, 3 §51, X, 2 §55, IV, 2 §57, V, 2 §81, V, 2 §55, IV, 2 §81, V, 2 §82, IX,4 §84,IV, 2 §42, VI, 2 §49, X §49, X §45, II, 3 §85, III, 1 §85, III, 1; 111,3 §66, II, 2 §85, III, 1 §95,IX, 4 §85, III, 1 §95, X, 2 §72, V, 2 §85, III, 3 §42, VI, 2

Art.

Párrafo

Art.

Párrafo

2814

§67, V, 3 §71,1,2 §42, VI, 2 §94, II §44, III §42, VI, 2 §93, V, 2 §42, IX, 3 §87, III, 2 §94, II §95, VIII, 5 §94, II §94, II §94, II §94, II §94, II §64, V, 5 §42, VI, 2 §67, V, 3 §42, VI, 2 §93, V, 2 §42, VI, 2 §42, II §67, V, 3 §42, VI, 2 §64, V, 5 §67, V, 3 §67, V, 3 §85, IV §90,1 §76, III, 6 §54, IV, 2 §60, II, 1 §94, III §60, II, 1 §90, III, 2 §90, III, 2 §90, III, 2 §87. III, 2 §91,1, 1

3212 3221 3224 3226 3249 3263 3264

3269 3279

§94, III, 1 §60, II, 1 §87, IV, 1 §60, II, 1 §45, II, 1 §95, IX, 2 §74, II §95, EX, 3, 4; X, 2 §68, V, 2 §93, III, 3 §69, VI, 2 §95, VIII, 2; XI, 1

3280

§95, K, 1

3281 3282

§95, EX, 3 §85,1, 4 §95, VI, 1 §95, X, 2 §82, IV, 1, 2, 3 §82, V, 2 §85, II, 1 §85, VII, 1 §95, VI, 2 §95,1, 3; II, 3; V, 3; VI, 2 §95, VI, 2 §95, V, 3 §85, II, 1 §85, II, 1 §84, III, 3 §49, Vil, 3 §85, VII, 1 §95, VI, 2 §95, VI, 2 §95, VI, 2 §85, II, 5 §49, VII, 4 §49, VII, 3, 4 §49, VII, 4 §49, VII, 4 §95, X, 2

2820 2838 2861 2870 2873 2875 2894 2904 2905 2906 2907 2911 2916 2949 2959 2977 2992 3006 3007 3059 3064 3093 3135 3169 3177 3204 3206 3207 3208 3209

3265

3284 3291 3293 3301 3319 3321 33?2 3329 3346 3353 3354 3355 3363 3365 3366 3371 3373 3375 3393 3406 3412

974

Art. 3422 3423 3427 3429 3430 3440 3467 3476

3477

índice de artículos del Código Civil

Párrafo §95, IX, 4 §95, II, 3 §95, VIII, 3 §63, IX, 4 §63, IX, 4 §95, IV; K , 4; X,2 §95. XIII, 1 §44, V §67, I, 1;II, 2; VI, 2 §68, V, 1 §85, IV, 6; V §67, VI. 2 §75. I, 1 §85, IV, 5, 6,

8, 10 3478 3479

3480 3483 3484 3503 3524 3573 3576 bis 3591 3592 3593 3599 3600 3601

§85 ; IV, 6 §67, I, 1; II, 2; VI, 2 §85, IV, 6 §67. VI, 2 §85, IV, 6 §67, VI, 2 §85, V §95, III, 4 §85, IV, 6; V §48, IX, 5 §85, II, 2 §85, II, 1 §85, II, 2 §67. VI, 2 §85, IV, 6 §85, II, 2; VII, 3 §67, VI, 2 §85, I, 2; II. 2;

IV, 6 3602

§67, VI, 2 5 i o, ¡., i

§85, I, 4. 5: II. 2.

Art.

3604 3613 3618 3713 3714 3715 3721 3724 3730 3732 3747 3749 3782 3790 3811 3812 3813 3814 3816 3819 3821 3822 3824 3839 3843 3852 3875 3922 3955 3966 3969 3980 3981 4004 4005 4009

Párrafo 3; III, 3; IV, 2, 3.5,6,8, 10; V;VI §85, IV, 6 §69, V, 2 §79, VI, 3 §95, X, 2 §85, II, 1 §85, II, 1 §84, II §73, II, 1 §84, II §95, II, 3; VI, 2 §82, IV, 1; V, 2 §85, II, 1 §85, IV, 3, 5 §85, IV, 5 §69, VI, 1 §69, VI, 1 §69, VI, 1 §69, VI, 1. 2 §69, VI, 1 §69, VI, 1 §69, VI, 1 §69, VI, 1 §79, VI, 3 §69, III, 4 §82, IV, 1; V, 3 §48, VIII, 1 §90, III, 2 §92, VI, 3 §85, III, 1. 3 §57, IV, 3 §48, II, 5, 6 §57, IV, 3 §90, III, 2 §95,IX, 4 §95,IX, 4 §72, V, 3

índice de artículos del Código Civil

Art. 4010 4012 4023

Párrafo §63, IV, 1 §63, IV, 1 §48, II, 6; IV, 1 §51, X §57, V, 5 §63, V, 8

Art.

4030 4031 4034 4041

975

Párrafo §81, VI §85, III, 1; VII, 3 §51, X §48, IV, 1 §82, EK, 1; X §51, X

978

- en la donación - en la permuta - d e los sujetos - e n la cesión - e n la compraventa - e n la donación - en la permuta Arbitrio - d e parte - d e tercero Área de ¡os inmuebles Arrepentimiento (cláusula de) Arras Asentimiento conyugal

índice alfabético

§71 §66, VII §88 §45,1 §70 §66, VII §47, III, 6 §47, III, 2; IV §51, II §57, II §63, K , 5 .§48, K , 1,6; §70, III, 3

Atentado (a la memoria) Autocontratación

§82, V, 3 §48, I, 2; III, 3, 5, 6, 7; IV, 1 §43, IV, 2; Automotores 650. IV Autonomía privada §55, I Auxiliares (de la justicia) §48, VII

- d e lotes por mensualidades §64 - e n prehorizontalidad §65 §43, IV, 3; Buques §50, VI

C Cabida (ver área) Caducidad -del ejercicio del jus prelationis - d e la oferta de donación Calidad - d e las cosas - d e las personas Calificación, del contrato Calumnia Cantidad -del objeto cosa - d e la herencia Capacidad (ver aptitud) - d e disponer - d e inhabilitados - d e los menores emancipados

B Beneficiario (s) - d e la carga -superviviente Beneficio de competencia Bienes - e n litigio -registrables -futuros Boleto - d e compraventa

§76, II, 2; §81, I, 2 §84, II §75, III, 2 §48, VII, 2 §48, EX §71, IV §63

-de obligarse -laboral -profesional Carácter (es) - d e la cesión de créditos - d e la cesión de herencia -déla compraventa -del contrato de donación

§58, III, 4 §69, IV; V §61, IV §61,1, 5 §42, III §82, V, 2 §51, I, 1 §95, VII §45,1, 1 §45,1, 2 §45. §88, §45, §45, §45,

III, 4; II, V, 1 I. 2 V, 2 V, 2

§87, V §95, III §42, IV; §50,1 §68, V, 7

índice alfabético

Cargas - e n la compraventa - e n la donación - d e la sucesión Causa - e n la donación -suficiente Certificados de transferencia Cesión -con fines de usufructo - d e créditos -capacidad -concepto -forma -legitimación -objeto - d e derechos - d e herencia -del boleto de compraventa -donación - e n cobranza - e n garantía - e n usufructo -implícita -impropia -innominada -permuta -pro soluto -pro solvendo -venta - y compraventa Cláusulas - e n la compraventa - e n la donación Coacción

§55, VI §76 §85, IV, 5 §67, VI, 4; §73 §68, II; §73, VI §50, VII, 3

* §94, II, 2 §88 §86; §87 §89 §88 §88 §93 §95 §63, VIII; §64, VI, 3; §89, VI §87,3 §94, IV §94, III, 2 §94, II, 1 §88, VI §87, nota 15 §87, IV, 4 §87, IV, 2 §87, IV, 1 §94, IV §87, IV, 1 §42, VI §55 y sgts. §73, V; §84,1 §44, II

Compra -concepto en relación al de compraventa - d e cosa propia -manual -mercantil Compraventa (ver venta) -ad corpus -adgustum -ad mensuram - a distancia - a ensayo -aleatoria

979

§42, II §49, XI §42,1, 2 §42, V, 1 §51, §56 §51, §61, §56 §46, §55,

III IV II IV, 5; II

- aptitud del objeto §46 -aptitud de los sujetos §45 - a satisfacción del comprador §56 - a término §55, V -calificación §42, III -capacidad §45 -caracteres §42, IV -civil y comercial §42, V -con cláusula de arrepentimiento > §57, II -con cargo §55, VI -con prestación de obra, gratuita u onerosa §42, X, 3 -condicional §55, II; III; IV; §56, II, 1; §59,1, 3; §60, III, 1 -consentimiento §44,1 -contenido §51 - d e aeronaves §43, IV, 3; §50, V - d e automotores §43, IV, 2; §50,IV - d e buques §43, IV, 3; §50, VI - d e cosa ajena §49

980

índice alfabético

- d e cosa plural - d e cosa propia —de cosa singular - d e consumición

§51,1,1 §49, XI §51,1, 1 §42, V, 4 §50, VIII; §52, VII - d e inmuebles §43, IV, 3 - d e semovientes §43, IV, 4 -definición legal §42,1 - d e ganado §43, IV, 5; §50, VII -determinación - d e la cosa §46, II, 1 - d e l precio §46, II, 2; §47, III -forma §50 -legitimación §48; §49 -manual §42,2 §42, V, 3 -mixta -nombre §42, II; §44,1, 2 - p o r cuenta, peso, medida §51, XI - p o r el administrador de bienes ajenos¡ §44, VII - por ejecución judicial §44, VI - p o r expropiación §44, III - p o r junto §51, XI — precio §47 -terminología §42, II -variedad central §42, I, 4 -variedades colaterales §42, I, 4 - y cesión de derechos §42, VI consumición - y dación en pagía - y locación de cosas - y locación de obra

§42, V, 4 §42, VIII §42, IX §42, X

- y permuta - y suministro Condición -cargo - e n la compraventa - e n la donación Consentimiento - e n la compraventa - e n la donación Consensualismo Constitución de dote Consumidor Contenido -del boleto de compraventa - d e la cesión - d e la compraventa - d e la donación - d e la notificación - y pacto de preferencia Convalidación de la venta Convenciones matrimoniales Cónyuges Cosa (s) -ajena -esperada -fuera del comercio -futuras

§42,VII §42, XI §76, í, 2, 3 §55, II; III; IV §73, V; §79, II, 2, 3; IV, 1 §44,1, 1 §69 §43, III; §90,1 §72, §42, §50, §52,

III, 1 V, 4; VIII; VII

§63, §64, §65, §91,

LX, 4; V, 5; IV IX, 2

§51 §73 §91, II, 4 §58,1, 5 §49, VII §72, III, 1 §48, II; IX §49, III, 1 §46, V, 2

§61, I, 2 §46, V; §71, IV, 2 - indeterminadasi §46, II, 1, 3 - indivisa §49, X

índice alfabético

-inexistentes -muebles - y medida - y pacto de mejor comprador - y pacto de preferencia - y pacto de retro -propia -sujetas a nesgo Cuasicompraventa Cuotas periódicas Curadores Créditos (ver derechos)

§46, III

- d e tercero que fija el precio

- d e la permuta Derechos -aleatorios -cesibles -dudosos -incesibles -incobrables -inherentes -litigiosos - naturales Designación - d e escribano

§47, IV, 6

§51, XII §59, II, 1 §58, II, 4 §57, III, 4 §49, XI §46, IV, 1 §47,1, 2 §64,IV §48, V

- d e la cosa - d e l precio Deudas -dudosas -litigiosas -naturales División -horizontal -ideal -material -preh^rizontal Donación -acto -atribución -capacidad -con cargo

D Dación en pago - y compraventa Definición - d e la cesión de créditos - d e la cesión de herencia - d e la compraventa - d e la donación

981

§42, VIII §87, III §95,1 §42,1 §67, I; §68, V §66, II §93, IV, 1, b §93, IV §85, IV, 3, d §93, V §85, IV, 3, c §84, V, 6 §85, IV, 3, d; §93, IV, 1 §85, IV, 3, b §63, V, 4

-con condición cargo -concepto -condiciones en la -contrato -forma -indirecta -inoficiosa -manual -mutuas

§46, II, 1, 3 §46, II, 2, 3 §85, IV, 4, c §89, IV, 4, c §85, IV, 4, a §65,1, 1, c, 2 §65,1, 1, b §65,1, 1, a §65,1,2; §67,1, 2; II; VI ^ §67,1, 2; IV §70 §68, IV, 2; §74, IV, 4; §75, I, 2; §76 §76 §67, I/IV §73, V §67, III; §68 §72 §70, II, 1; §80, II §85,1 §72, V; §74, I, 1 §66, V; §78 §71 §80,1

-objeto -oculta - p o r causa de matrimonio §80, IV - p o r causa de muerte §79 -propter nuptias (ver donación por causa de matrimonio) -prueba §72

982

- remuneratoria

Dumping - y negotium mixtum

índice alfabético

§68, IV, 1; §72, III, 2; §74, III, 1; IV, 5; §75,1, 3; §77

- e n la donación - e n la permuta Exceptio non adimpleti Excepción de caducidad Expropiación

§74, IV §66, VIII §54, III §54, III §44, III

§80, nota 4 F

E Efecto -declarativo

§42, IV, 4; §66, III; §68, V, 7 -traslativo §43, III; §87, V, 6 Ejecución judicial §44, VI Empleados públicosi §48, VIII, 2 Energía §42, Di, 1; §46,1 Emancipados - por habilitación §45, IV; §70, I, 3; §88, II - p o r matrimonio §45, III; §70, 3; §88, II Embargo §92,1. 2 Emptio rei speratae §46, V, 2 Emptio spei §46, V, 3 Equinos - d e sangre pura de carrera §50, VII, 1, 2 -comunes §50, VII, 1 - d e pura raza §50, VII, 1 Error en la superficie §51, III, 5;X, 1 Evicción - e n la cesión §90, VT/IX; §93, VI - e n la compraventa §52, VI; §54, IV, 3

Fallecimiento - d e l comprador en la venta a satisfacción -del donante -como modalidad - y oferta - y reducción -del donatario - e n ia formación del consentimiento - e n la reversióni Forma -del boleto de compraventa - d e l ejercicio del ius prelationis - d e la aceptación. - d e la cesión - d e ¡a cesión de herencia - d e la compraventa - de buques mayores - d e publicidad -del acuerdo inscriptorio -de la comunicación

§56, IV, 2 §79, VIII §69, IV, 1 §85, I, 4

§69, IV, 2 §84, III §63, II, 3; §64, V; §65, III §58, III, 3 §91,111,2 §89 §95, V §50; §63, IV, 1 §50, VI, 1 §50, V, 5 §50, IV, 1

índice alfabético

en,el pacto de preferencia - d e la donación -déla notificación Frutos

Fuerza motriz

§58, III, 2 §72; §77, II; §80, II §91, III, 3 §42, K , 2; §74,1, 3; §85, IV, 3, f; §95, VIII, 3 §42, IX, 1

G Ganado -concepto §50, VI -equinos de sangre pura de carrera §50, VII, 1, 2 §50, VII, 1, 3 -común §50, VII, 1, 4 - d e pura raza Garantía - d e evicción (ver evicción) -por vicios redhibitorios (ver vicios redhibitorios) Gastos - d e la entrega §52, IV - d e recibo §53, II, 2

H Herencia -cesión de -cantidad de la -consistencia de la -futura Hijo adoptivo - y acción de reducción - y supemacencia

§95 §95, VII §95, VIII §95, VI, 1 §85, II, 2 §83, IV, 3

Hijo de familia Hogar conyugal

983

§48, IX, 4, 8

Idoneidad (ver aptitud) Incompatibilidades - d e los padres §48, IV; VI - d e los tutores y curadores §48, V; VI;, §70, III, 2 - d e magistrados y auxiliares de la justicia §48, VII; §88, IV, 3 - d e funcionarios administrativos §48, VIII, 2, 3; §88, DC, 4 - d e los administradores de establecimientos y corporaciones §88, IV, 2 - e n la representación voluntaria §48,111; §88, IV, 1 - e n t r e cónyuges §48, II; §70, III, 2 Ingratitud §82 Inhabilitados §45, V, 3 In iure cessio §43, nota 5 Injurias §82, V Inoponibilidad §48,1, 1; II, 6: IX, 7, 8; §49, II Inscripción -constitutiva §50, IV; VII, 2 - d e boletos §64, V, 4; §65, V -declarativa §50, V, 3; VI -integrativa §65, V - y reinscripción §64, V Instrumento de la venta §53, II

984

Interposición de personas lura in re aliena

índice alfabético

§48, IV, 5 §42,1, 3

J Jus iius) —acrescendi -non decrescendi -preiationis -protimiseos

§69, VI, 1 §69, VI, 1 §58 §58,1, 1

L Legitimación

Lesión Liberalidades que no son donación Libertades contractuales Locación - d e cosas y compraventa —de obra y compraventa -venta Lotes Lugar - d e l pago del precio - d e la entrega

§48, I, 1; §49; §70, III; §71; §78, III; §88; §63,IX, 5 §67

N §44, II §42, LX §42, X §60, III, 3 §64, III §53, I, 2, 3 §52, III, 5; §61, II, 3

M Magistrados Mancipatio

Marcas del ganado §50, VII, 2 Masa de cálculo §85,IV Medida - e n los inmuebles (ver área) - e n los muebles §51, XII Medio de publicidad §43, IV, 3 Mejoras §52, VI, 1, F Menores emancipados (ver emancipados!) Ministros §48, VIII, 3 Modo §43 Mohatra §44, I, 3; §61, V Moneda -actualización §47,1, 1; §85, IV, 8 -extranjera §47,1, 2 -nacional §47,1, 1 -pesos oro §47,1, 1 Montepíos §93, V, 4

§48, VII §43, nota 4

Naturaleza del (de la/s) -acción (es) - d e reducción §85, III - p a r a dejar sin electo la venta §51, X -boleto de compraventa §63, III; IV; LX,3 -cesión del boleto §63, VIII, 1 -cesión de créditos §87, V -donaciones mutuas §78, II -donación §67, VII -donaciones mutuas §78, II -donación remuneratoria §77, I, 1

índice alfabético

- pacto - d e mejor comprador - d e preferencia -reserva de dominio -promesas de venta -venta -con pacto de retro - d e cosas futuras Negotium mixtum cum donationem Nombre -del contrato - d e la compraventa Notificación de la cesión Novación y cesión de créditos Nulidad -acciones de (ver acciones) -efectual - y compraventa

• ' - y donación

§59,1, 1 §58,1, 2, 3 §60 §62, II, 1 §57, III, 2 §46, V, 5 §68, IV, 3; §80, III §44,1, 2 §42, II §91, II §87, VI

§61,1, 3 §48, I, 1; II, 6; III, 3; IV, 7; V, 1; VI; VII; VIII, 4; §49, II: §51, >. §61, I. •!; §63, \ í §71,111,2,5; IV, 4; V; §78, IV, 1

-precio en la compraventa - d e l cargo - d e la cesión Obligación (es) - d e escriturar - d e vender -del ceden te - d e l cesionario - d e l comprador -del donante -del donatario -del vendedor —propter rem Oferta (ver consentimiento) Opción - e inexistencia parcial Operaciones manuales - e n la compraventa - e n la donación -referidas a los iura in re aliena Oponibilidad - d e la cesión - d e la cesión de herencia Otorgamiento de garantías

O

§46

§47 §76, II §88 §63, V, 2/8; §64, VI, 2 §44, IV, VII §90, V §90, IV §53 §74 §75 §52 §95, nota 105

§46, III, 5

§42,1, 2; IV, I, 1, 2 §72, V §42, I, 3 §91, V §95, X §67, V, 1

P Pacto -comisorio

Objeto -cosa en la compraventa

985

- d e mejor comprador - d e mejor contratante

§54, V, 6; §63, EX, 5 §59 §59,1, 2

986

índice alfabético

- d e no concurrencia - d e no enajenar - d e preferencia - d e prelación - d e reserva de dominio - d e retroventa - d e reventa Pactum -••¿TI

- d e adquisición §61, III §61,1 §58; §93, V, 6 §58,1, 1 §60 §57, III, 4; IV; V; §58, II §57, VI

diem

addictio §59,1 -protimiseos #58, I, 1 Padres §48,IV Pago -a non domino §49, VIII, 1 - c o n subrogación y cesión de créditos §87, VII - p o r entrega de bienes §42, VIII, 3 Permuta §66 - y compraventa §42, VII - y donaciones mutuas §66, IV Plazo - d e ejercicio de la potestad resolutoria en ell pacto de retro §57, IV, 3 - d e l pacto de preferencia §58, III, 5 - p a r a la escrituración §63, V, 3 Pluralidad - d e donatarios §69, VI - d e inmuebles §51, VIH; IX - d e terceros designados para fijar el precio §47, IV, 5 - d e vendedores §57, IV,6; §59, III, 1 Poder

- d e disposición - d e representación Posesión libre Potestad resolutoria Precio -cierto -corriente -determinación del - e n cuotas periódicas - e n moneda extranjera —ficticio -irrisorio -justo - p o r medida -referido a -simulado -serio -único -vil Predio Preferencia - d e l primer comprador - e n el pacto de preferencia Prehorizontalidad Preliminar (ver promesa) Prenda - y cesión - y pacto de reserva de dominio Prescripción -cosas en curso de

§48, II, 1; V, 1 §48, II, 1 §48, III, 2; EX, 6 §52, III, 3 §57, I; IV §47, III §47, III, 2, 5 §47, III §64, IV §47, I, 2 §47, II, 1 §47, II, 2 §47, III, 6; IV, 4 §51, I, 2; III, 2, 7; V, 1 §47, V §47, II, 1 §47, II §51,1, 2; III, 2 §47, II, 2 §64, nota 7 §59, IV, 3 §58 §65

§94, III, 1 §60, II §85, IV, 3, g

índice alfabético

- d e la acción de revocación - p o r inejecución de las cargas - p o r ingratitud - e n caso de retroventa - y reivindicación Prestación gratuita de obra -unida a compraventa Productos Prohibiciones - d e comprar -de vender Promesa (s) - d e compra - d e compraventa - d e designación de tercero - d e donación - d e venta - d e cosa ajena - p a r a después del fallecimiento -unilaterales y bilaterales Proyecto de compraventa Prueba - d e la donación - e n la acción de reducción

§81, VI §82, X §57, V, 5 §85, nota 33

§42, X, 3 §42,IX, 3 §48, W; V; VII §48, VI §62, III §62, IV §47,IV, 6 §72, VI §62,11 §49, EX, 3 §79, VI §62 §63, VII, 3 §72 §85, VII, 4

R Redhibición §51, X, 2 Reducción de las donaciones §85 Registración (ver: inscripción) Registro - d e aeronaves §50, V

- d e automotores - d e buques -deiequinos de sangre pura de carrera - d e marcas y señales -genealógico Reinscripción Remate público

987

§50, rv §50, VI

§50, VII, 2 §50, VII, 3 §50, VI, 4 §64, V §48, IV, 6; §58, IV

Renuncia - d e garantías §67, V, 1 - d e l derecho de , §84, V, 2 reversión Repudiación de herencia o legado §67, V, 7 Resolución opcional §57, i Responsabilidad - d e l donante, por pérdida §74, III -intra vires §95, XII, 2 - p o r evicción (ver evicción) - p o r vicios redhibitorios (ver vicios redhibitorios) - p o r las deudas del donante §75, III - p o r los cargos en la donación §76, III, 4 Reversión §84 Revocación - d e la oferta de donación §69, III - p o r inejecución de las cargas §76, III; §81 - p o r ingratitud §82 - p o r supernacencia §83

Semovientes

§43, IV, 4

988

Señal (es) - a r r a s (ver arras) - d e l ganado Servicios —remunerables por donación Simulación Subasta pública - d e créditos Subtipos - d e cesión de créditos - d e cesión de herencia Sucesión - e n la obligación - e n la propiedad -universal Subsanación - d e la nulidad, Substituciones Suministro

índice alfabético

§50, VII, 2 §77,1, 2 §44,1, 3 §58, IV §87, TV, 1: §89, nota 3 §87, IV §95,1, 4 §49, VII, 3 §49, VII, 2 §95, K §49, VII, 2 §73, II; §84, II, 1 §42

T Tatuajes y reseñas §50, Tiempo (del/de la) -aceptación por e l deudor cedido §91, -arrepentimiento §57, -capacidad §69, - e n t r e g a de la cosa §52, -notificación §91, - p a g o del precio §53, Título y modo §45 Títulos al portador §89, Tradición -a non domino §49, -aspectos de la §43, Transmisibilidad - d e los derechos (ver derechos)

VII, 4 III, 3 II, 4 V, 2/4 III, 4 II. 5 I, 2/4 IV VIII, 1 II, 2

- d e la potestad resolutoria en el §57, IV, 5/6 pacto de retro Tutores §48, V V Venta (s): ver compraventa - a crédito -ad corpas -aleatoria -concepto - d e cosa esperada - d e esperanza -condicional - d e calidad determinada - d e res speratae - d e spes - e n la indivisión -forzada, forzosa o necesaria -impuesta por negocio jurídico -manual - mercantil -plurales - p o r ejecución judicial - p o r el administrador de bienes ajenos - p o r el condóniino - p o r expropiación -simuladas Vicios redhibitoríos - e n la compraventa - e n la donación - e n la permuta Vigésimo

§53,1, 3 §51, III §46, III, 2; IV §42, II §46, V, 2 §46, V, 3 §55, II §61, §46, §46, §44,

IV V, 2 V, 3 V

§44, II; §48, II, 5; IV, 6; §52, VI, 3 §44, IV §42,1, 2; IV, 4 §42, V, 2 §46, III, 4 §44, VI §44, VII §49, X §44, III §44,1, 3 §52, VII §74, V §66, Di §51, V, 2; VI, 1/2

í n d i c e general

Capítulo IX: La compraventa Título primero: Generalidades §42. Concepto 1. La definición legal: 1. Crítica; 2. Operaciones manuales; 3. Operaciones referidas a los iura in re aliena; 4. Definición propuesta II. El nombre del contrato III. La calificación por las partes IV. Caracteres: 1. Consensual; 2. Bilateralmente creditorio; 3. Oneroso; 4. Declarativo; 5. Ora formal, ora no formal; 6. Naturalmente conmutativo V. Compraventa civil y comercial: 1. Compra comercial; 2. Venta comercial; 3. Compraventa mixta; 4. La ley de defensa del consumidor VI. Compraventa y cesión de derechos: 1. Criterios rechazables; 2. Distinción VIL Compraventa y permuta: 1. Valor mayor de la cosa; 2. Valor menor; 3. Valores iguales VIII. Compraventa y dación en pago: 1. Aproximación; 2. Diferencia; 3. Régimen del pago por entrega de bienes LX. Compraventa y locación de cosas: 1. Provisión de fuerza motriz; 2. Frutos; 3. Productos; 4. Remisión X. Compraventa y locación de obra: 1. Teorías; 2. Doctrina dominante; 3. Casos

7 7 11 12

13 16 18 22 23 25 29

990

índice general

XI. Compraventa y contrato de suministro: 1. La conceptualización del suministro; 2. Nuestro Derecho §43. La teoría del título y el modo I. Límites de este párrafo II. El derecho romano: 1. El título; 2. El modo; 3. Relaciones entre el título y el modo III. El derecho francés: 1. La regla para las cosas ciertas; 2. Otras hipótesis IV. El derecho argentino: 1. Venta de muebles en general; 2. Venta de automotores; 3. Venta de inmuebles; 4. Aeronaves y buques; 5. Semovientes

31 38 38 38 41

44

Título segundo: La acción §44. La acción I. El consentimiento en la compraventa: 1. Aspectos sobre los que debe versar; 2. El nombre dado por las partes; 3. Simulación II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias III. Venta por expropiación IV. Venta impuesta por negocio jurídico: 1. Por contrato; 2. Por testamento V. Venta en la indivisión VI. Venta por ejecución judicial VIL Venta por ei administrador de bienes ajenos

46 46 50 52 54 55 56 56

Título tercero: Los presupuestos del contrato §45. La aptitud de los sujetos . I. El art. 1357: 1. Capacidad de disponer; 2. Capacidad de obligarse II. Los actos de disposición: 1. Punto de partida; 2. Conclusión; 3. Reglas especiales

57 57 58

índice general

III. La capacidad de los menores emancipados por matrimonio, para vender: X. El art. 135; 2. El art. 1360 IV. La capacidad de los emancipados por habilitación para vender V. Otras hipótesis

991

64 66 67

§46. La aptitud del objeto: la cosa I. Generalidades II. Determinación: 1. De la cosa; 2. Del precio; 3. De la cosa y el precio III. Cosas que h a n dejado de existir: 1. Pérdida total y pérdida parcial; 2. Ámbito del art. 1328; 3. Armonía con el art. 1172; 4. Venta de una pluralidad de cosas; 5. Opción en caso de inexistencia parcial; 6. Consecuencias; 7. Posición del comprador IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes: 1. Cosa sujeta a riesgo; 2. Riesgos computados V. Cosas futuras: 1. Concepto de cosa futura; 2. Res sperata; 3. Spes; 4. Asunción del riesgo en cuanto a la cantidad; 5. Naturaleza jurídica

69 69

§47. La aptitud del objeto: el precio I. Precio en dinero: 1. Precio en moneda nacional; 2. Precio en moneda extranjera II. Seriedad del precio: 1. Precio simulado y precio ficticio; 2. Precio irrisorio III. Determinación: 1. En una suma; 2. Al arbitrio de un tercero; 3. Con referencia a otra cosa cierta; 4. Al valor de plaza; 5. El art. 1354; 6. El art. 1355 IV. Arbitrio de un tercero: 1. Carácter del contrato; 2. Fijación por el tercero; 3. Ausencia de fijación; 4. Irrevocabilidad de la determinación; 5. Pluralidad de terceros designados; 6. Oportunidad de la designación; 7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171 V. Precio con referencia a otra cosa cierta

93

69

73 80 82

93 98

104

111 118

992

índice general

§48. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto 1. Generalidades: 1. Carácter de las hipótesis a examinar; 2. Razón de la ley II. Incompatibilidad entre cónyuges: 1. Carácter; 2. Fundamento; 3. Personas comprendidas; 4. Cosas abarcadas; 5. Negocio prohibido; 6. Sanción III. Incompatibilidad en la representación voluntaria: 1. Carácter; 2. Fundamento; 3. Ámbito; 4. Bienes alcanzados; 5. Autocontratación doble; 6. Supuestos; 7. Aclaración; 8. Sanción IV. Prohibición de comprar impuesta a los padres: 1. Fundamento; 2. Personas sujetas a ] a prohibición; 3. Cosas alcanzadas; 4. Hijos a que se refiere; 5. Interposición; 6. Remate público; 7. Sanción V. Prohibición de comprar impuesta a los tutores y curadores: 1. Límite al poder de adquisición; 2. El ejercicio de la tutela y de la cúratela VI. Prohibición de vender impuesta a los padres, tutores y curadores VIL Prohibición impuesta a los magistrados y auxiliares de la justicia: 1. Personas abarcadas; 2. Bienes comprendidos; 3. Tribunal que se contempla; 4. Sanción VIII. Otras prohibiciones: 1. Albaceas; 2. Empleados públicos; 3. Ministros; 4. Sanción IX. El art. 1277: 1. El consentimiento; 2. La posición jurídica de los cónyuges; 3. La razón de la ley; 4. Los actos de disposición; 5. Los bienes comprendidos; 6. El asentimiento conyugal; 7. Sanción tratándose de bienes gananciales; 8. Sanción en el caso del hogar conyugal §49. La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Continuación): Cosa ajena 1. Generalidades: 1. La coherencia del sistema; 2. Método de esta exposición II. La invalidez de la venta de cosa ajena: 1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula"; 2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena

120 120 122

127

133 139 140

141 147

148 165 165

índice general

es válida"; 3. La regla argentina; 4. Carácter de la invalidez III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329: 1. Concepto de "cosa ajena"; 2. Clases de referencia a la cosa; 3. Contratación en nombre ajeno; 4. Síntesis IV. Indemnización de pérdidas e intereses: 1. Comprador de buena fe; 2. Comprador de mala fe; 3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe; 4. Prueba de la mala fe V. La tercera cláusula del art. 1329: 1. La acción del vendedor; 2. Oportunidad VI. La cuarta cláusula del art. 1329: 1. La acción del comprador; 2. Comparación con la acción del vendedor VIL Convalidación de la venta: 1. Ratificación del dueño; 2. Sucesión en la propiedad; 3. Sucesión en la obligación; 4. Aceptación beneficiaria; 5. Oportunidad de la convalidación VIII. Venta de cosa ajena, tradición a non domino y evicción: 1. Pago a non domino; 2. Remisión IX. La venta de cosa ajena a n t e el derecho mercantil: 1. Casos; 2. Venta de cosa ajena; 3. Promesa de venta de cosa ajena X. La venta por el condómino: 1. La solución legal; 2. La entidad de la cuota ajena; 3. Posibilidad para el comprador XI. Compra de la cosa propia: 1. La regla; 2. Casos especiales; 3. Adquisición afirmando el derecho preexistente; 4. Adquisición de un derecho distinto

993

165

170

175 177 178

180 184 189 191

193

Título cuarto: Los elementos §50. La forma I. Generalidades: 1. Terminología; 2. El tema conceptual

198 198

994

índice general

II. Venta de inmuebles III. Venta de muebles en general IV. Venta de automotores: 1. El art. 1 del decreto-ley; 2. Los arte. 13 y 14 V. Aeronaves: 1. Registración; 2. Instrumentación; 3. La ausencia de instrumentación y los terceros; 4. La ausencia de instrumentación y las partes; 5. Síntesis VI. Buques: 1. Los buques mayores; 2. Los buques menores VIL Ganado: 1. Concepto y clases; 2. Equinos de sangre pura de carrera;3- El.ganado común; 4. Ganado de pura raza VIII. Compraventa de consumición

199 200

§51. El contenido I. Generalidades: 1. La cantidad del objeto "cosa"; 2. La forma de fijación del precio y la cantidad; 3. Otras posibilidades; 4. Distinción II. El área en los inmuebles III. La primera hipótesis de venta inmobiliaria: 1. Primer requisito: ausencia de indicación del área; 2. Segundo requisito: precio único; 3. Diferencias de medida; 4. Inexistencia de reclamos por diferencias; 5. Caso de error; 6. La indicación de área a título ilustrativo; 7. La indicación del precio por medida con fin ilustrativo IV. Segunda hipótesis: 1. Comparación; 2. Problemas V. La tercera hipótesis: 1. Enunciaciones necesarias; 2. Diferencias de medidas; 3. Importancia de la unidad de medida adoptada VI. La cuarta hipótesis: 1. Diferencia de medida; 2. Cálculos VIL Venta de parte de un inmueble: 1. Parte determinada; 2. Parte a determinar; 3. Reglas; 4. Insuficiencia VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles: 1. Venta de varios inmuebles, con designación del

214

200

204 207 209 213

214 217

218 224 225 230 233

índice general

área de cada uno de ellos, y por un precio común y único; 2. Venta de varios inmuebles, con designación del área de cada*'uno de ellos, y por un precio común, pero no único, sino a un tanto la medida IX. Venta de varios inmuebles (cont.): 1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio único y sin indicación del área; 2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio a tanto la medida, sin indicación del área; 3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio único; 4. Acumulación de ventas; 5. Hipótesis mixta X. Naturaleza jurídica de las acciones para dejar sin efecto la venta inmobiliaria: 1. La acción de anulación; 2. La redhibición; 3. La resolución XI. Venta por junto y por cuenta, peso o medida: 1. Casos; 2. Carácter doctrinario de los textos; 3. Cosas a que se aplican XII. La medida en los muebles

995

235

241 246 250 253

Título quinto: Efectos §52. Obligaciones del vendedor 1. Generalidades II. Obligación de conservar la cosa: 1. Cosas a las que se aplica; 2. Actos necesarios; 3. Cambio del estado; 4. Reglas aplicables III. Obligación de entregar la cosa: 1. Objeto; 2. Modo; 3. Posesión vacua; 4. Tiempo de la entrega; 5. Lugar; 6. Otras reglas IV. Obligación de pagar los gastos de la entrega V. Obligación de recibir el precio VI. Garantía por evicción: 1. Evicción total; 2. Evicción parcial; 3. Evicción en las ventas por

255 255 255 259 265 265

996

índice general

la autoridad de la justicia; 4. Evicción de una de las cosas compradas conjuntamente VIL Garantía por los vicios redhibitorios

266 277

§53. Obligaciones del comprador I. De pagar el precio: 1. Regla; 2. Simultaneidad; 3. Venta a crédito; 4. Entrega fraccionada; 5. Pluralidad de deudores del precio II. De pagar el instrumento y costos de recibo de la cosa: 1. Instrumento; 2. Gastos de recibo III. De recibir la cosa

278

§54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 1. Generalidades II. Exceptio non adimpletí a favor del vendedor: 1. El art. 1418; 2. El art. 1422; 3. El art. 1428 III. Excepción de caducidad a favor de vendedor IV. Exceptio non adimpleti contractus a favor del comprador: 1. Rehusar el pago del precio; 2. Inmueble hipotecado; 3. Temor de evicción V. Pacto comisorio tácito: 1. Potestad resolutoria a favor del comprador; 2. Potestad resolutoria a favor del vendedor VI. Pacto comisorio expreso: 1. Cosas muebles; 2. Naturaleza; 3. Efectos; 4. Pacto comisorio y cláusula de reserva de dominio

285 285

278 282 284

285 286 287 290 293

Título sexto: Cláusulas especiales §55. La autonomía privada I. Generalidades II. Las dos ciases de condición y el contrato aleatorio: 1. Contrato condicional y obligaciones condicionales. 2. Alea y condición III. Compraventa bajo condición suspensiva: 1. Pendente conditione; 2. Carácter de administrador; 3. Restituciones

296 296 296 299

índice general

IV. Venta bajo condición resolutoria: 1. Pendente conditione; 2. Condición cumplida V Compraventa sujeta a término: 1. Plazo resolutivo: 2. Prestación fraccionada VI. Compraventa con cargo: 1. Posibilidad; 2. Requisitos; 3. Cargo y obligación principal §56. Venta a satisfacción del comprador: Ad gustum y a ensayo I. Generalidades II. El género y las especies: 1. El género; 2. Las especies ' III. El régimen: 1. El agrado del comprador; 2. Modo de expresarlo; 3. La regla pendente conditione IV. La prueba, degustación o ensayo: 1. Clases de agrado personal; 2. Fallecimiento del comprador; 3. Interpretación §57. Clásusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa I. La resolución opcional: 1. Fuente de la potestad; 2. La potestad derivada de pacto consensual; 3. Agrupamiento en categorías II. Venta con cláusula de arrepentimiento: 1. La duda sobre la clase de cláusula; 2. La duda sobre los sujetos de la potestad; 3. Régimen; 4. Limitación temporal III. Pacto de retroventa (Concepto): 1. Oportunidad del arrepentimiento; 2. Efectos; 3. Oportunidad en que debe pactarse; 4. El pacto y las cosas muebles; 5. Limitaciones rV Pacto de retroventa (Potestad resolutoria): 1. Ejercicio; 2. La declaración de voluntad; 3. Plazo; 4. Transmisibilidad activa; 5. Transmisibilidad pasiva; 6. Pluralidad de vendedores V Pacto de retroventa (efectos): 1. Antes de la tradición por el vendedor; 2. Pendente conditio-

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303 305 306

307 307 307 311 315

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318

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325

998

índice general

ne; 3. Condición fracasada; 4. Condición cumplida; 5. Prescripción; tí. Cómputo de la posesión VI. Pacto de reventa

332 337

§58. Venta con pacto de preferencia I. Concepto: 1. El género; 2. Naturaleza; 3. Tipicidad; 4. Objeto; 5. Contenido II. Comparación con la retroventa: 1. Naturaleza; 2. Inoponibiiidad; 3. Intuitu; 4. Objeto III. Efectos: 1. Comunicación; 2. Forma de la comunicación; 3. Derecho del estipulante; 4. Caducidades. Plazo del pacto; 6. Requisitos del ejercicio; 7. Carácter; 8. Ausencia de comunicación IV. Venta en subasta y en remate público: 1. Subasta pública; 2. Remate público; 3. Razón de la distinción

338

§59. Venta con pacto de mejor comprador I. Concepto: 1. Naturaleza jurídica; 2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante; 3. Complejidad de la condición II. Limitaciones: 1. Prohibición para los muebles; 2. Duración III. Mejor comprador: 1. Tercero ajeno; 2. Ofrecimiento de ventajas; 3. Limitaciones IV. Régimen: 1. La oferta por el tercero; 2. Necesidad de una comunicación; 3. Respuesta del primer comprador; 4. Celebración de la segunda venta; 5. Violación de la preferencia V Carácter

353

§60. Venta con pacto de reserva de dominio I. Concepto II. La tesis del derecho de prenda: 1. ¿Prenda con desplazamiento?; 2. ¿Prenda sin desplazamiento? III. La tesis de la condición suspensiva: 1. ¿Comobligación condicional?; 2. ¿Trans-

361 361

338 342

343 348

353 355 356

358 360

362

índice general

misión condicionada?; 3. La tesis de la locaciónventa IV. La tesis de la condición resolutoria: 1. El Código Civil y el Código Aeronáutico; 2. Pretendida objeción general; 3. Pretendida objeción específica: 4. Régimen §61. Otras cláusulas y aspectos I. Pacto de no enajenar: 1. Inconvenientes y ventajas; 2. El sistema de nuestro Derecho; 3. Cláusula de no enajenar a persona alguna; 4. Cláusula de no enajenar a persona determinada; 5. Casos especiales II. Compraventas a distancia: 1. Generalidades; 2. El lugar de entrega III. Pacto de no concurrencia: 1. Como cláusula natural; 2. Como cláusula accidental; 3. Como contrato autónomo; 4. Validez; 5. Régimen IV. Venta de calidad determinada: 1. El método; 2. El laconismo; 3. Maneras de referencia a la calidad . V. Contrato de mohatra: 1. Combinación simulada; 2. Combinación real

999

364

367 372

372 378 382 385 389

Capítulo X: Promesas y boletos de compraventa §62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa I. Generalidades: 1. Remisión; 2. Clases; 3. Método de este capítulo; 4. Distinción entre preliminar y compraventa; 5. Distinción entre preliminar y opción II. La promesa de venta: 1. Valor; 2. Naturale2a jurídica; 3. Teoría de la compraventa condicional; 4. Teoría de la transformación; 5. Teoría del contrato-oferta; 6. Teoría del preliminar imperfecto; 7. Teoría del preliminar perfecto; 8. Requi-

391

391

1000

índice general

sitos y régimen; 9. Comparación con el pacto de preferencia III. La promesa de compra IV. Promesas de compraventa: 1. Valor; 2. Efectos y régimen §63. El boleto de compraventa I. Generalidades: 1. El problema; 2. Método de este capítulo II. Concepto del boleto de compraventa: 1. El boleto de compraventa es un contrato; 2. Es un contrato parcialmente típico;' 3. Debe ser concluido por escrito; 4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impuesto o declarado; 5. Obliga recíprocamente a las partes a escrit u r a r u n a compraventa inmobiliaria; 6. Las obligaciones naturales III. Naturaleza jurídica: La tesis aformalista: 1. Reducción a un silogismo; 2. El valor de los silogismos; 3. La premisa mayor aformalista; 4. La premisa menor; 5. La conclusión del silogismo aformalista IV. Naturaleza jurídica: La tesis formalista: 1. La compraventa inmobiliaria es un contrato formal; 2. El art. 1185; 3. Las fuentes del Código; 4. La sustancia del contrato preliminar V. El boleto como contrato preliminar: 1. Distinción con la compraventa; 2. Obligación de escriturar; 3. Plazo para la escrituración; 4. Designación de escribano; 5. Acción por escrituración; 6. Régimen de la obligación de escriturar; 7. Los daños y perjuicios; 8. Prescripción VI. El boleto como compraventa nula: 1. Obligaciones naturales de dar; 2. Posición del juez VIL Boletos provisorios y definitivos: 1. Distinción; 2. Preliminar de segundo grado; 3. Proyectos de contrato; 4. Otras posibilidades; 5. Conclusión

393 401 401 406 406

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440

índice general

VIII. Cesión del boleto de compraventa: 1. Naturaleza jurídica; 2. Requisitos; 3. Efectos entre partes y terceros en general; 4. Respecto al cedido (antes); 5. Respecto al cedido (después); 6. Cesión por el vendedor LX. Síntesis y otros problemas de los boletos: 1. La compraventa inmobiliaria; 2. Definición del boleto de compraventa; 3. Naturaleza jurídica; 4. Requisitos; 5. Vicisitudes; 6. Los arts. 1185 bis y 2355

1001

443

447

§64. Enajenación de lotes en cuotas periódicas I. Generalidades: 1. Antecedentes; 2. El ámbito II. Los contratos de la ley: la referencia a la escritura: 1. Sentido de la referencia; 2. Interés; 3. Alcances III. Los contratos de la ley: lotes: 1. Concepto de "lotes"; 2. Amplitud del concepto IV. Los contratos de la ley: cuotas periódicas: 1. Fraccionamiento del pago; 2. Entidad del fraccionamiento V. La forma esencial: descripción: 1. La terminología; 2. La "reinscripción" en el Registro; 3. Forma en sentido técnico; 4. La forma de publicidad; 5. Contenido VI. Los efectos y protección legal: 1. Caso de conflicto con terceros; 2. ínter partes; 3. Cesión del contrato; 4. Otros

453 453

§65. Contratos de enajenación en prehorizontalidad 1. Generalidades: 1. Clases de divisibilidad; 2. División horizontal; 3. Objeto de este párrafo II. El contrato de enajenación: 1. Tipicidad; 2. Requisitos especiales; 3. Dualidad III. Forma del contrato de enajenación IV. Contenido del contrato: 1. Los ocho incisos; 2. Otras cláusulas V. Registro del contrato y efectos: 1. Distinciones; 2. Funciones de la registración

483

455 457 460

463 479

483 488 490 491 493

índice general

1002

VI. El contrato del decreto-ley frente a las doctrinas formalista y aformalista: 1. Posible'objeción de los "aformalistas"; 2. Réplica; 3. Perspectiva "formalista"

496

Capítulo XI: La permuta §66. La permuta I. Antecedentes: 1. Distinción romana; 2. Sabinianos y Proculeyanos II. Concepto: 1. Consensualidad; 2. Las cosas permutadas III. Caracteres IV. Comparación con la compraventa: 1. Permuta con saldo; 2. Indicación del valor V. Comparación con las donaciones mutuas VI. Cambios innominados VIL Régimen de la permuta: 1. El principio; 2. Aplicaciones; 3. Permuta de cosa ajena; 4. El art. 1487 VIII. Evicción: 1. Evicción total; 2. Evicción parcial EX. Vicios redhibitorios

498 498 499 501 502 503 503 504 506 507

Capítulo XII: Donación Título primero: Introducción §67. El concepto de donación I. El problema de la definición: 1. Terminología; 2. Donación-acto y donación-atribución II. La donación-acto: 1. Examen de la definición propuesta; 2. Fuente de la definición; 3. Conclusión III. El contrato de donación IV. La donación-atribución V. Liberalidades que no son donación: 1. Re-

508 508 510 514 515

índice general

nuncia y otorgamiento de garantías; 2. Actitud respecto a las condiciones; 3.-Actitud respecto a la prescripción extintiva; 4?" Actitud respecto a la prescripción adquisitiva; 5. Prestación gratuita de actividad; 6. Ausencia de finalidad traslativa; 7. Los incisos suprimidos VI. Importancia de la determinación del concepto de donación-acto: 1. El interés del donante; 2. El interés de la familia; 3. El interés de los acreedores; 4. La causa ocasional VIL Naturaleza jurídica y metodología: 1. El episodio napoleónico; 2. Ubicación de la materia §68. El contrato de donación I. Generalidades: 1. La doctrina dominante; 2. Nuestra opinión II. La causa suficiente: 1. Las promesas de dar en el Derecho Comparado; 2. Nuestro sistema III. Lo gratuito y lo oneroso: 1. Tesis amplia; 2. Tesis estricta IV. La donación onerosa y el contrato de cambio: 1. La donación remuneratoria; 2. Donaciones con cargo; 3. El negotium mixtum cum donationem V. La definición del art. 1789: 1. El objetivo de Vélez; 2. Defectos de redacción; 3. La amplitud de la definición; 4. La libertad de conclusión; 5. La gratuidad; 6. Los derechos reales; 7. Caracteres del contrato de donación

1003

515

523 ¿326 529 529 531 532

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Título segundo: La acción §69. El consentimiento I. Generalidades II. La aceptación: su necesidad y exteriorización: 1. Necesidad de la aceptación; 2. La aceptación tácita.; 3. Orden de las declaraciones

541 541 541

1004

índice general

III. Revocación de la oferta: 1. Sistema de la expedición; 2. Principio de revocabilidad; 3. Clases: expresa y tácita; 4. Clases: total y parcial IV. Caducidad por fallecimiento: 1. Muerte del donante; 2. Muerte del donatario; 3. Caso en el que la oferta emana del donatario V. Caducidad por incapacidad: 1. Doctrina del art. 1149; 2. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donante; 3. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donatario; 4. Promesa bajo condición suspensiva VI. Pluralidad de beneficiarios.' 1. El derecho de acrecer en los legados; 2. El acrecentamiento en las donaciones; 3. Comparación; 4. Modo de funcionar

545 548

551

555

Título tercero: Los presupuestos §70. Capacidad y legitimación 1. Capacidad de hecho: 1. Hijos de familia; 2. C a p a c i t a d o s laboral o profesionalmente; 3. Emancipados; 4. Inhabilitados; 5. Capacidad para aceptar donaciones II. Capacidad de derecho: 1. Personas futuras; 2. Incapacidades III. Legitimación: 1. Poder de representación; 2. Incompatibilidades; 3. La norma del art. 1807, inc. 2

562

§71. Aptitud del objeto y legitimación I. Generalidades: 1. El objeto mediato indirecto; 2. La donación y los derechos reales II. Extensión objetiva de la donación III. La donación excesiva de bienes presentes: 1. Antecedentes; 2. Apreciación circunstancial; 3. Alcances de la anulabilidad; 4. Donaciones por actos distintos; 5. Carácter relativo de la anulabilidad; 6. El art. 800 inc. 5

572

562 565 567

572 573

573

índice general

TV. Donación de bienes futuros: 1. Bienes futuros y cosas futuras; 2. Examen-de la definición; 3. Razón de la prohibición de donar bienes futuros; 4. Sanción; 5. Distinción V. Donación de bienes presentes y futuros: 1. Nulidad parcial; 2. Nulidad total

1005

577 581

Título cuarto: Los elementos §72. Forma y prueba I. Generalidades II. Donaciones formales del art, 1810: 1. Exigencia de escritura pública; 2. Donaciones al Estado III. Otras donaciones formales: 1. Convenciones matrimoniales y constitución de dote; 2. Donaciones remuneratorias IV. Donaciones no formales: 1. La libertad de formas; 2. Importancia del medio exteriorizante; 3. Oposición entre las donaciones manuales y las que no lo son V. Donaciones manuales: 1. Concepto; 2. Régimen probatorio; 3. Requisitos VI. Ineficacia del preliminar de donación: 1. Punto de partida de la construcción doctrinaria: el art. 1810; 2. Insuficiencia del art. 1810; 3. Argumentación; 4. Argumento corroborante

582 582

§73. El contenido y la causa I. Generalidades: 1. El común acuerdo; 2. El ánimo de liberalidad; 3. Objeto de este párrafo II. Las sustituciones: 1. Clases; 2. Sustitución vulgar; 3. Sustitución fideicomisaria III. La regla donner et reteñir ne vaut: 1. Significado histórico; 2. Significado actual IV. Donación de la nuda propiedad y del usufructo: 1. Donación de la nuda propiedad; 2. Donación de la nuda propiedad a uno, y del usufructo a otro; 3. Donación del usufructo

598

582 586

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598 599 601

602

1006

índice general

V. Condiciones permitidas y prohibidas: 1. La regla; 2. Régimen especial; 3. La clasificación de las condiciones en la doctrina; 4. Criterio que adoptamos; 5% Las condiciones casuales y las potestativas para el donatario; 6. El problema; 7. Condiciones potestativas para el donante; 8. Las condiciones mixtas; 9. Conclusión VI. El tema de la causa: 1. La causa suficiente; 2. La causa fin

604 610

Título quinto: Obligaciones §74. Obligaciones del donante I. Obligación de entrega: 1. Las donaciones manuales; 2. La mora; 3. Los frutos II. Sanción de la obligación de entrega III. Responsabilidad por pérdida IV. Responsabilidad por evicción: 1. El principio; 2. Garantía convencional; 3. Caso de mala fe; 4. Donación con cargos; 5. Donación remuneratoria; 6. Inejecución de una obligación del donante; 7. Hipótesis de los arts. 2152 y 2153 V. Responsabilidad por vicios redhibitorios

612

§75. Obligaciones del donatario I. De prestación de alimentos: 1. Donaciones gratuitas; 2. Donaciones con cargo; 3. Donaciones remuneratorias II. Obligación de cumplir con los cargos III. Obligación de pagar las deudas del donante: 1. El principio; 2. El art. 1840

623

612 614 615

316 622

623 625 626

Título sexto: Algunas clases de donaciones §76. Donación con cargas (cargo y condición-cargo) I. Concepto y terminología: 1. El cargo; 2. La

628

índice general

condición-cargo; 3. Comparación; 4. Donación y compraventa ¿ II. Objeto y beneficiarios descargo: 1. Objeto; 2. Beneficiarios III. Las acciones por revocación y por cumplimiento: 1. Sujeto activo; 2. Sujeto pasivo; 3. Hipótesis de revocación; 4. Limitación de la deuda; 5. El caso fortuito; 6. El abandono IV. La donación y los actos a título oneroso: 1. Grados de onerosidad; 2. Calificación del contrato ,

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628 633

633 639

§77. Donación remuneratoria I. Concepto: 1. Naturaleza; 2. Servicios así remunerantes; 3. Requisitos II. Forma III. Régimen

642

§78. Donaciones m u t u a s 1. Concepto: 1. Pluralidad; 2. Reciprocidad; 3. El tema de la simultaneidad II. Comparación: 1. Grado de dependencia; 2. Interés práctico III. Legitimación IV. El art. 1821: 1. Propagación de vicisitudes; 2. Ausencia de propagación; 3. La regla

647

§79. Donaciones por causa de muerte I. El problema: 1. Doctrina que niega la distinción; 2. Nuestra opinión II. Concepto: 1. La muerte prevista; 2. El condicionamiento; 3. Clase de condición III. El primer supuesto del art. 1803: 1. La donación de Telémaco; 2. Características IV. El segundo supuesto del art. 1803: 1. El acontecimiento; 2. El tema de la entrega; 3. El tema de la irrevocabilidad; 4. Remisión V. Autonomía y combinación de los supuestos del art. 1803: 1. Carácter de la enumeración;

654

642 645 646

647 649 651 651

654 656 657 658

1008

índice general

2. El fallecimientodel donatario; 3. La autonomía privada VI. Promesa para después del fallecimiento: 1. La condición; 2. Conciliación de normas; 3. Requisitos VIL Otras hipótesis de previsión de fallecimiento: 1. Hipótesis de plazo; 2. Hipótesis de plazo (continuación); 3. Hipótesis de condición §80. Otros casos 1. Donaciones ocultas: 1. La doctrina francesa: 2. Nuestra opinión II. Donaciones indirectas III. Negotium mixtum cum donationem: 1. Análisis de la definición propuesta; 2. El desequilibrio de las prestaciones; 3. La doctrina de la simulación; 4. La doctrina de la acumulación; 5. La doctrina de la remisión parcial; 6. La doctrina de la onerosidad reducida; 7. Nuestra opinión IV. Donaciones por causa de matrimonio: 1. Donaciones del futuro esposo a la futura esposa; 2. Donaciones de terceros propter nuptiae; 3. Donaciones para después del fallecimiento

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669

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Título séptimo: Vicisitudes §81. Revocación *:or inejecución de las cargas I. Generalidades: 1. Cargo y condición-cargo; 2. Beneficiario de la carga II. Sujeto activo de la acción: 1. Falta de legitimación del beneficiario; 2. Situación de los acreedores; 3. Los herederos; 4. Caso de cesión III. Sujeto pasivo: 1. Los herederos del donatario; 2. El subadquirente de la cosa IV. Requisitos de apertura: 1. La mora; 2. La imposibilidad; 3. Consecuencias en caso de imposibilidad

681 681 682 684 685

índice peneral

V. Efectos de la revocación: 1. Entre partes; 2. Respecto de terceros; 3. El cargo a favor de terceros VI. Prescripción de la acción

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688 690

§82. Revocación por ingratitud I. Antecedentes históricos II. Fundamentación filosófica III. Las causas de ingratitud: 1. La gravedad del acto; 2. La víctima; 3. El autor; 4. Dolo; 5. Los casos IV. Atentado contra la vida: 1. Razón; 2. Concepto civil; 3. El ofendido V. Injurias: 1. Concepto; 2. La calumnia y la acusación calumniosa; 3. El atentado a la memoria; 4. Atentados contra los allegados VI. Delitos VIL Rehusación de alimentos: 1. Ausencia de medios; 2. Ausencia de otros obligados prioritarios; 3. Reclamo previo VIII. Donaciones que pueden ser revocadas por ingratitud EX. Régimen de la acción: 1. Sujetos activos de la acción; 2. Sujeto pasivo de la acción; 3. Vía; 4. Efectos X. Prescripción de la acción: 1. Causal; 2. Cómputo

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§83. Revocación por supernacencia de hijos I. Antecedentes históricos II. La legislación comparada: 1. La revocabilidad por supernacencia de hijos; 2. Requisitos III. La fundamentación filosófica IV. La legislación argentina: 1. Carácter de la cláusula; 2. Donantes que pueden pactarla; 3. La autonomía privada; 4. Efectos de la supernacencia; 5. Las donaciones onerosas y las mutuas

706 706

693 695 697 700 701 701 702 704

707 710

711

1010

índice general

§84. Reversión de las donaciones I. Concepto: 1. Carácter accidental de la cláusula; 2. Utilidad II. Superviviente beneficiario: 1. Prohibición de la sustitución fideicomisaria; 2. Sanción III. El predeceso sub conditione: 1. Posibilidades; 2. Carácter de la enumeración; 3. Problemas IV. Régimen de la reversión: 1. Pendente conditione; 2. Cumplida la condición; 3. Fracaso V. Actos de-disposición sobre el derecho de reversión: 1. Cesibilidad; 2. Renunciabilidad; 3. La enajenación de la cosa; 4. La enajenación parcial; 5. La constitución de hipoteca; 6. Intransmisibilidad mortis causa

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§85. Reducción de las donaciones I. Las donaciones inoficiosas: 1. Concepto: 2. Objeto de este párrafo; 3. Acción y excepción; 4. Requisito del fallecimiento; 5. Funcionamiento tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato; 6. Amplitud II. Sujetos de la acción de reducción: 1. Heredero forzoso; 2. Hipótesis de la nuera viuda y del hijo adoptivo; 3. Existencia al tiempo de la donación; 4. Supuesto de los nacidos después; 5. Los acreedores III. Naturaleza jurídica de la acción de reducción: 1. El art. 3955; 2. Nuestra opinión IV. Formación de la masa de cálculo: 1. Elementos que la forman; 2. Orden en el que debe deducirse el pasivo; 3. Partidas del activo efectivo; 4. Partidas del pasivo; 5. Las cargas de la sucesión; 6. Las donaciones; 7. Estimación de los elementos; 8. Estimación del capital efectivo; 9. Estimación del pasivo; 10. Estimación de las donaciones V. Determinación de la inoficiosidad VI. Orden de la reducción

732

715 716 720 726

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732

735 743

748 772 774

índice general

VIL Otros problemas: 1. La aceptación de la herencia y la reducción; 2. Divisibilidad; 3. Prescriptibilidad; 4. Prueba en la acción de reducción

1011

776

Capítulo XIII: Contrato de cesión Título primero: Introducción §86. El método . • I. El método del Código: 1. La rúbrica del Título pertinente; 2. Su real contenido; 3. Problemas II. Las opiniones: 1. Bibiloni; 2. Los proyectos posteriores; 3. La doctrina III. Orden de nuestra exposición

779 779 780 782

Título segundo: La cesión de créditos §87. Concepto 1. Idea general II. Evolución histórica: 1. El Derecho Romano; 2. Derecho francés; 3. Nuestro Derecho III. La definición legal: 1. Es inexacta; 2. Es perturbadora; 3. Sentido de los textos IV. Subtipos: 1. Cesión-venta; 2. Cesión-permuta; 3. Cesión-donación; 4. Otros casos V. Naturaleza y caracteres: 1. Naturaleza; 2. Consensual; 3. Formal; 4. Oneroso o gratuito; 5. ¿Bilateral o unilateral? 6. Traslativo VI. Comparación con la novación: 1. El art. 817; 2. Sentido del texto; 3. Lo decisivo; 4. Caso de duda VIL Comparación con el pago con subrogación

784 784

§88. Capacidad, legitimación y objeto I. Generalidades

801 801

784 787 790 794 797 799

1012

índice general

II. Incapacidad de los emancipados: 1. Dificultad; 2. Análisis III. Falta de legitimación en los representantes: 1. Los padres; 2. Otros representantes; 3. El marido IV. Incompatibilidades: 1. Créditos de los mandantes o comitentes; 2. Créditos contra los establecimientos y corporaciones; 3. Acciones deducidas; 4. Los funcionarios y empleados V. La cesión g r a t u i t a : 1. Capacidad de los emancipados; 2. Legitimación de los padres; 3. Legitimación de otros representantes; 4. Las incompatibilidades del art. 1442; 5. El art. 1443 VI. La cesión implícita VIL Objeto

801 804

805

308 310 811

§89. Forma I. Regla general: 1. Alcances; 2. Extremos irrelevantes; 3. Sanción de la inobservancia; 4. Clase de escrito II. Exigencia de escritura pública: 1. Sanción de la inobservancia; 2. Casos abarcados III. Acciones litigiosas: 1. Sanción; 2. Concepto de acciones litigiosas; 3. Forma requerida IV. Títulos al portador V. Endoso VI. Cesión de boletos de compraventa

312

§90. Efectos entre partes 1. Principio consensualista II. Facultades conservatorias: 1. Del cedente; 2. Del cesionario III. Intensidad del traspaso: 1. Casos; 2. Aspectos que abarca IV. Obligaciones del cesionario V. Obligaciones del cedente VI. Garantía de evicción: Generalidades: 1. Las reglas generales; 2. Dificultades VIL Garantía en la cesión-venta: 1. Cedente de

819 819

812 814 315 817 817 818

820 821 824 824 825

índice general

buena fe; 2. Cedente de mala fe; 3. Garantía de hecho; 4. Posición del cesionario VIII. Garantía en la cesión-permuta LX. Garantía en la cesión-donación §91. Efectos respecto de terceros I. Generalidades: 1. Concepto de terceros; 2. Función de la notificación; 3. Los hechos equivalentes; 4. El régimen excepcional de la ley 24.441 II. La notificación: 1. Sujetos notificantes; 2. Sujeto notificado; 3. Forma de la notificación; 4. Contenido de la notificación; 5. Oportunidad de la notificación; 6. Lugar de la notificación III. La aceptación: 1. Dirección; 2. Forma; 3. Oportunidad; 4. Régimen IV. Hechos equivalentes: 1. El conocimiento por el deudor; 2. El conocimiento por otro cesionario; 3. Caso de los acreedores V. Hechos sucesivos de oponibiíidad VI. Los efectos respecto de terceros: el deudor: 1. El pago; 2. Otros hechos; 3. Reserva VIL Efectos respecto de terceros: otros cesionarios: 1. Prioridad; 2. Situación del postergado VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores LX. La ley 24.441: 1. Lex specialis: supuesto de hecho; 2. El contenido de la cesión; 3. La entrega de la documentación; 4. La oponibiíidad; 5. Los efectos de la cesión; 6. La titularidad del crédito §92. Efectos con relación a los acreedores del cedente I. Generalidades: 1. El perjuicio; 2. El embargo; 3. Conflictos II. Embargos posteriores: 1. Caso de única categoría; 2. Concurrencia con otra categoría

1013

827 838 838 839

839

841 847 850 851 852 855 856

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índice general

III. Embargos anteriores: 1. Primera tesis; 2. Segunda tesis; 3. Conclusión; 4. La pluralidad de acreedores IV. Embargos precedentes V. Acreedores que no embargaron VI. Concurrencia del cesionario con acreedores embargantes de distintas fechas y acreedores en general: 1. Dificultad en la síntesis; 2. Dificultad en la comparación; 3. Los sistemas; 4. Nuestra opinión; 5. Otros problemas

870 874 874

875

Título tercero: La cesión de derechos §93. Contrato de cesión de derechos 1. Concepto: 1. El nombre; 2. Función; 3. Régimen II. Las reglas aplicables: 1. Razones; 2. Conclusión III. Objeto: principio general: 1. Terminología; 2. Excepción a la transmisibilidad; 3. Ámbito de la cesión IV. Objeto: derechos cesibles: 1. Derechos modales, eventuales, litigiosos; 2. Derechos relativos a cosas futuras; 3. Derechos respecto a convenciones no concluidas; 4. Derechos mencionados en la nota de Vélez V. Derechos incesibles: 1. Regla; 2. El uso y la habitación; 3. Las "esperanzas de sucesión"; 4. Montepíos y pensiones; 5. Los alimentos; 6. El pacto de preferencia; 7. Disposiciones particulares VI. Evicción: 1. El art. 2155; 2. Los arts. 2156/8; 3. El art. 2159

883 883

§94. Cesiones sin fines de traslación de la propiedad I. Generalidades II. Cesión en usufructo y cesión con fines de usufructo: 1. Cesión en usufructo; 2. Cesión con fines de usufructo; 3. Comparación

901 901

884 885

887

893 896

901

índice general

III. Pignoración de derechos y cesión en garantía: 1. Pignoración de derechos; 2. Cesión en garantía ^ IV. Cesión en cobranza §95. Cesión de herencia I. Concepto: 1. Cesión de universalidad; 2. Cesión de derechos; 3. Denominación; 4. Los subtipos; 5. Las variedades II. El método: 1. El Código francés; 2. El Esbogo; 3. El Código argentino III. Caracteres: 1. Consensual; 2. Formal; 3. ¿Con*mutativo o aleatorio?; 4. Traslativo IV. Requisitos V. La forma: 1. Generalidad de la exigencia; 2. Insustituibilidad; 3. El instrumento privado; 4. Efectos de la ausencia de forma VI. La herencia: posibilidad de su cesión: 1. Las herencias futuras; 2. La herencia abierta; 3. La posesión hereditaria; 4. La división de la herencia VIL La herencia: su cantidad: 1. Aumento por renuncia; 2. Aumento por disposición testamentaria; 3. Disminución; 4. Observaciones VIIL La herencia: su consistencia: 1. Bienes excluidos; 2. Enajenaciones y constitución de derechos reales; 3. Frutos; 4. Mejoras, pérdir das y deterioros; 5. Deudas, cargas, honorarios, impuestos IX. El cesionario es un sucesor universal: 1. La nota al art. 3280; 2. El art. 3263; 3. El concepto de sucesor universal; 4. Importancia de la cuestión X. Oponibilidad de la cesión: 1. Las tesis; 2. Nuestra opinión XI. Efectos respecto del cedente: 1. La calidad de heredero; 2. Obligaciones del cedente; 3. La confusión; 4. La garantía de evicción XII. Efectos respecto del cesionario: 1. Calidad;

1015

905 907 909 909 914 915 918 919

922 928 , 931

937 943 949

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índice general

2. Responsabilidad intra vires; 3. Obligaciones; 4. Actuación procesal XIII. Efectos respecto de terceros: 1. Acreedores de la sucesión; 2. Acreedores del heredero XIV. La cesión de cuota y la cesión parcial índice de textos del Código Civil citados índice alfabético índice general

Esta tirada de 1.000 ejemplares se terminó de imprimir en Talleres Gráficos Leograf S.R.L., Rucci 408, Valentín Alsina, en enero del 2000

* 951 954 955 957 977 989