Teoría de

PEDRO ANGULO ARANA

EL CASO

PENAL BASE DE LA LITIGACIÓN EN EL JUICIO ORAL

GACETA &

procesal penal

PEDRO ANGULO ARANA

EL CASO

PENAL BASE DE LA LITIGACIÓN EN EL JUICIO ORAL

EL CASO PENAL Base de la litigación en el juicio oral pRIMERA Edición marzo 2014 5,790 ejemplares

© Pedro Angulo Arana © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-04398 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-311-135-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400270 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Miguel Ángel Salinas Arica

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Introducción El caso y su estudio, como una temática de la litigación que se realiza en el juicio oral, nos parece un tema tanto elemental como fundamental; en el primer sentido, elemental, puesto que solo a partir de la existencia del caso se podrá hablar de un imputado y de su derecho de defensa y, por lo tanto, de litigio, de contradictorio y de estrategia. Y es también fundamental en cuanto significa seriedad y rigor, pues las solas coincidencias y pareceres o convencimientos que no pudieran revestirse de objetividad mediante elementos de convicción o una suma de indicios, nunca podrían constituir un caso, y menos servir de pretexto para afectar a una persona humana. El tema del caso penal consideramos que en nuestro país ha venido siendo comprendido desde puntos de partida sesgados e, inclusive, errados, por sumar apreciaciones subjetivas, atribuibles a autores que solo habrían hecho exteriorización de formas de pensar propias de quienes realizan el ejercicio de la defensa, habiéndose hecho recepción, como casi siempre entre nosotros, acríticamente, de textos venidos de fuera, bajo tradiciones, mentalidades y hasta equívocos ajenos. Y referimos lo dicho a partir de que, contrariamente a lo que se sostiene en dichos textos, apreciamos desde la realidad cotidiana que el caso penal constituye una figura jurídica que le corresponde conocer, teorizar, estructurar, definir y trabajar básicamente al responsable de la persecución, esto es, al Ministerio Público (en adelante, MP), en general, y a los fiscales en lo penal, en particular; aunque es verdad que a la defensa le conviene estudiarlo y conocerlo. Lo expresado tiene consecuencias importantes dado que en el nuevo modelo procesal se han diferenciado tajantemente las funciones del Estado con relación al sistema penal de justicia y, por lo tanto, no solo calificar la presencia del caso, sino antes, la propia posibilidad racional de anticipar la reunión de sus partes componentes será algo que corresponderá enteramente a los fiscales, para comprometerse luego a realizar una investigación penal. Ello quiere decir que los fiscales deben de ser los receptores naturales y sustanciales del conocimiento de los hechos que se consideren delitos, en

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tanto ello sea razonable y lógico en el caso concreto, dado que les corresponde calificar técnicamente si los hechos poseen esa condición y, además, deberán conducir la investigación formal del delito, con miras a recolectar los elementos de convicción o suma de indicios necesarios para armar el caso penal y llevar adelante la acusación. Por lo dicho, el caso penal es un tema propio de los fiscales que ellos deben hacer suyo, conocer y manejar con sumo rigor y sin contaminación con perspectivas que no les correspondan, sobre todo si ello pudiera perjudicar la forma de entender su función, la forma de consolidar sus casos y la consecución de los objetivos que deben perseguir funcionalmente, tal como llegar al juicio oral y consiguiendo una sanción, combatir la impunidad. Así es que, a nuestro entender, la construcción del caso, contrariamente a lo que indica alguna literatura sobre litigación, no la consideramos en sí misma una actividad estratégica, ya que la estrategia no podría añadir nada a la posibilidad material o no de conseguir armar el caso, puesto que este objetivo es un trabajo que se debe efectuar con seriedad y objetividad siempre, dependiendo de los vestigios dejados por el autor o los autores y las capacidades y destrezas de los investigadores. Armar el caso es una obligación absoluta del fiscal si se ha producido un ilícito, y ello nace desde que tiene nada más la sospecha razonable de que se hubiera producido; y su obligación no es esforzarse por algo parecido al caso o por un medio caso. La tarea funcional es armar el caso como el todo que racionalmente será admisible para llegar al juicio oral; y lo debe armar, porque eso es lo razonable, racional y legal, para pretender llevar a una persona al juicio oral. Lo estratégico, a nuestro entender, solo ocurre previamente, cuando se trata de reconstruir la comisión del delito y ubicar sus vestigios o pesquisar y conseguir medios de prueba. Así pues, la investigación del delito es verdad que sí requiere el desarrollo de una estrategia. Ella se emplea para saber qué recoger prontamente, dónde empezar a buscar, qué encontrar, cómo recoger los elementos materiales, cómo conseguir testigos y cómo obtener sus testimonios y, en su caso, indicios. Así pues, la estrategia servirá para adquirir información y en tal reto la experiencia jugará un gran papel; y luego de conseguido el caso, también es verdad que su presentación en el alegato inicial, la forma de hacerlo, para que no se olviden los temas principales o se le recuerde, para sensibilizar y lograr una mejor comprensión, se podrá revestir de estrategia, tanto como la forma de la actividad probatoria que se ha de desarrollar a lo largo del juicio oral,

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en procura de demostrar la existencia de responsabilidad penal en la persona del acusado. En tal sentido, respecto del caso solo diremos que se conseguirá armar o no se conseguirá; y si es lo primero, se podrá ello en cualquiera de las dos formas en que hacerlo es posible: sea con elementos de convicción o mediante la suma de indicios. En el presente trabajo nuestra modesta ambición es despejar algunas dudas sobre el caso, indicar la forma de trabajarlo con seriedad, ilustrar sobre su relación con temas del nuevo modelo procesal y, cómo no, generar una provechosa discusión y más y mejores trabajos sobre tan interesante tema, central para la labor de los fiscales en lo penal y abogados defensores.

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Capítulo 1 Acerca del caso

Capítulo 1

Acerca del caso I. Generalidades Respecto a la palabra caso, advertimos que Corominas encuentra la palabra a principios del siglo XV, proveniente del latín cassus que significa caída(1), y Gómez de Silva expresa que significa: acontecimiento o suceso, proveniente de casus, participio pasivo de cadere, “caer”(2), poseyendo un significado de haberse apartado de la línea recta, teniendo pues un significado negativo, como de un hecho extraño a la regularidad de las cosas. Cierto es que en algún momento cualquier persona, sin necesidad de ser abogada o abogado, ha podido escuchar a otras referirse, o también personalmente se ha referido, a la existencia de un “caso penal”, resultando sencillo suponer que con tal expresión lo que se pretende es significar la realidad de un conflicto jurídico de índole penal, que ya vendría siendo materia de conocimiento por alguna autoridad (esto último lo convertiría en un caso). De otro lado, en la situación de índole legal y penal que se refiere, bien podremos encontrar diversas partes componentes de tal caso: personas naturales involucradas, mínimamente un hecho presuntamente calificado como delictivo, autoridades públicas interviniendo en calidad de investigadores y abogados, tanto de las partes materiales como del Estado, bajo diferentes modalidades y denominación, en resguardo de enfrentados derechos. El doctor Luis Reyna Alfaro, ingresando al caso como concepto genérico y luego refiriéndose al caso penal, nos ofrece el siguiente concepto: “Un caso es un conflicto, una disyuntiva de índole social y que puede comprender, en

Corominas, Joan. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana. Editorial Gredos, Madrid, 1983, p. 137. (2) Gómez de Silva, Guido. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2004, p. 152.

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algunos casos, únicamente a particulares (como ocurre en los casos civiles o en los casos penales por delitos privados) o, en otros, a un particular y la sociedad (como en los casos penales). En virtud a su condición de conflicto o disyuntiva social, el caso penal, puede presentar posiciones enfrentadas que deben ser resueltas concretamente por el operador de justicia” (3). Montoya Pizarro, destacando del caso su índole de producto de una investigación, lo define como: “(...) la descripción pormenorizada y exhaustiva de una situación real, que ha sido investigada y debe ser suficientemente clara de modo tal que facilita un amplio análisis e intercambio de ideas acerca de la misma”(4). Por su lado, Alarcón Menéndez, cuando trata el tema de la investigación del delito y refiriéndose a los diversos actos que dentro de aquella se realizan, indica que se efectúa: “(...) para el esclarecimiento del caso”(5), con tal expresión, hace referencia a un asunto, en los mismos términos que antes citamos del profesor Reyna Alfaro, involucrando un hecho con los componentes que constituyen un conflicto penal. Tales conceptos usuales de caso, que claramente entendemos, debemos considerarlos en su contexto, puesto que cuando pretendemos situarnos bajo la óptica del nuevo proceso penal y, más aún, de la litigación oral, que se corresponde con el Código adjetivo del 2004, haremos referencia a un nuevo sentido de entenderlo, vinculado con asimilar al principio acusatorio, como criterio configurador del nuevo proceso, en el que se requiere siempre de una acusación y una actividad del ente acusador, bajo índices de rigor y suma seriedad(6).

(3) Reyna Alfaro, Luis Miguel. El proceso penal aplicado, conforme al Código Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2011, pp. 440-441. (4) Montoya Pizarro, José Alberto. “Perspectivas sobre la nueva teoría del caso en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Vox Juris 15. Universidad de San Martín de Porres, Temas Penales, Lima, 2007, p. 327. (5) Alarcón Menéndez, Jorge Miguel. La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal Penal. Grijley, Lima, 2010, p. 77. (6) San Martín Castro, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: Cubas Villanueva, Víctor y otros (coordinadores). El nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 20.

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II. Un nuevo modelo procesal El modelo procesal penal acusatorio, instaurado en nuestro país, posee la virtud de efectuar una clara división de funciones y deberes entre las autoridades estatales que desarrollan las tareas de persecución y decisión de fondo, con relación a la justicia penal; encargando así al MP la primera tarea mencionada, y la segunda, al Poder Judicial (en adelante, PJ), lo que también se afirma que constituye: una nota esencial del modelo(7). Así es que el jus persequendi, queda separado del jus puniendi. En igual forma, ha quedado claro que, entre nosotros, no se ha optado ni deseado optar por un modelo acusatorio puro ni por un modelo radicalmente adversarial y, por ello, tampoco se ha pretendido adoptar el modelo anglosajón (adversary system); de modo que si coincidimos en tal conclusión, ello hace que concluyamos que son absolutamente falsos los reclamos de algunos autores, que pretendiendo tener dentro de sí la idea exacta de lo que es un modelo acusatorio, califican lo que no ingresa dentro de sus propias ideas del modelo, como “errores” o “resabios” inquisitivos en nuestro Código adjetivo. Así es que también, sin mayores fundamentos, explicaban la existencia de lo que definían como “yerros” de los padres del Código, como fruto de la mentalidad de sus autores, sin advertir que aquellos delinearon un modelo adaptado precisamente a nuestra realidad, por considerar la imposibilidad de realizar de inmediato un salto a un modelo tan radicalmente distinto, detrás del cual subyacen historia, mentalidades y culturas absolutamente diferentes a las nuestras. Luego de los impactos producidos por el cambio, en las regiones donde aquel ocurrió primero, y luego de que los ciudadanos de tales zonas, pagaran un alto precio, a partir de las interpretaciones normativas realizadas por quienes, por esa vía pretendieron instaurar el modelo que imaginaban perfecto, se aprecia que se viene fortaleciendo, en los últimos tiempos, la idea de que nuestro modelo posee una identidad propia o un singular sentido acusatorio(8) y, en todo caso, rasgos o tendencias hacia lo adversarial (9), lo que, como

(7) Talavera Elguera, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 5. (8) San Martín se refiere a “sus rasgos acusatorios y contradictorios” en el “Prólogo” al libro de Espinoza Goyena, Julio César. Nueva Jurisprudencia, 2006-2008. Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 18. Por nuestro lado, apreciando los principios involucrados en el código adjetivo, nos referíamos a un modelo procesal penal de tendencia acusatoria; Angulo Arana, Pedro. La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 22 y 23. (9) Talavera ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 5.

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identificación genérica, entendemos que indica el rescate, señalamiento o acento, respecto cierta presencia de lo adversarial(10). Ahora bien, sobre tal tendencia hacia lo adversarial, se estima que ello se vincula y explica en razón de la presencia y el funcionamiento del contradictorio, como principio; y con la dialéctica de las relaciones que, en razón del mismo principio mencionado, naturalmente deberán darse entre las partes enfrentadas en el proceso. De ello se tiene que el recurso a las técnicas de litigación oral y, por ende, el recurrir a una nueva noción de “caso” y emplearla con seriedad y rigor, constituiría una consecuencia lógica de tales relaciones dialécticas(11). En tal sentido, cabe precisar que bajo el principio acusatorio se requiere la existencia de una acusación para que se produzca el juicio oral; y ahora diremos que el conocimiento del caso, por parte de los fiscales y, dentro de ello, la comprensión y el manejo de los elementos que lo conforman, constituye una nueva obligación que debe otorgar seriedad y formalismo al desenvolvimiento de los procesos penales, de modo que se evite afectar indebidamente a los particulares y no se pierdan, además, inútilmente los recursos del Estado. Esto último es así, porque son las entidades del Estado, las que se encuentran encargadas de ofrecer el servicio de justicia penal y, para tal efecto, antes del procesamiento oral y de pretender imponer la sanción correspondiente al autor de un delito, se debe investigar y conseguir elementos de convicción o indicios de los hechos, para luego recién formular los cargos. Lo referido importa en realidad la necesidad de generar una nueva cultura, sobre cómo encarar de manera estricta el trabajo funcional por nuestras autoridades. Así es que las circunstancias del cambio normativo, se convierten en la oportunidad de oro para que entre nosotros se empiece a estudiar y trabajar el caso penal, con absoluto rigor, y los fiscales solo lleguen a presentar acusaciones,

(10) El interés por destacar lo adversarial deviene del acento que debe ponerse en el enfrentamiento necesario ante la acusación y la defensa, básicamente, en interés de guardar la distancia que debe exhibir el juez cuando se trata de la actuación probatoria; sin embargo, el deber de esclarecimiento, ha sido considerado para que el mayor acercamiento posible a la verdad, dentro del proceso penal, sea presupuesto y legitimación de la impartición de justicia peruana. (11) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo Proceso Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 20. Lamas Puccio refiere lo mismo. Lamas Puccio, Luis. “La dialéctica en el nuevo modelo procesal penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 18, Lima, diciembre 2010, p. 259 y ss.

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cuando logren consolidar sus casos y puedan razonablemente prever que conseguirán condenas.

III. Desarrollo y subdesarrollo de la litigación oral Puede decirse que, entre nosotros, los juicios orales y la litigación oral, que se realiza, resultan desempeños familiares y conocidos, pues se vienen desarrollando desde hace mucho tiempo; pero, a su vez, lo lamentable es que tal actividad no se realiza ni siquiera de un modo aceptable. Y tanto es así, que advertimos que cuando han llegado y hemos escuchado a expositores extranjeros, que desarrollan las técnicas de litigación oral, pareciera que nos hablan de algo nuevo que no se refleja en la litigación oral que conocemos. Igualmente, apreciamos que hay abogados y fiscales que no gustan o no se sienten cómodos y seguros como para litigar oralmente en público, y tenemos noticia de algunos fiscales superiores (a quienes correspondía naturalmente litigar oralmente en los procesos ordinarios, según el viejo modelo procesal) que no es que solamente no han podido acudir a los juicios orales (por la demasiada carga, que en realidad existe), sino que han eludido hacerlo, sistemáticamente, durante toda su carrera (muchos se jubilaron), no habiéndolo hecho nunca, siendo sus adjuntos los únicos que litigaron y, además, estos últimos lo aprendieron a hacer del simple ejercicio, sin mayor preparación previa, usando la imitación o la imaginación y la creatividad personales, sin mayor ejercicio técnico. En cualquier caso, para nadie es una novedad que las técnicas de litigación oral se han desarrollado bastante en los países de cultura anglosajona y, particularmente, en los Estados Unidos. Así es que los primeros textos que han trabajado ese tema han sido escritos en tal país y luego traducidos al castellano. Además, muchos de los actuales profesores internacionales en tal temática (puertorriqueños, colombianos y chilenos), han adquirido su formación en dicho país. Las técnicas de litigación oral, por nuestro lado, consideramos que se han desarrollado más y mejor entre los anglosajones, a nuestro modesto entender, debido a tres razones:

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1. La tradición del ejercicio de la acción penal privada(12), bajo un modelo adversarial que luego heredaron los fiscales, lo que motivó a que en tal cultura se realice siempre un enfrentamiento más directo, duro y riguroso, sin intermediarios, entre la acusación y la defensa. 2. El reto que han tenido tanto el acusador como el defensor de tener que convencer a un jurado no formado en Derecho, lo que motivó a que el ejercicio del contradictorio (la litigación oral), por ambas partes pudiera excederse, desarrollándose como consecuencias rígidas reglas para preservar a tan sensibles oyentes de informaciones maliciosas y falsas, a partir de las objeciones. 3. La actividad de los jueces, quienes han desarrollado una notable labor de preservación y depuración de las reglas de litigación, mediante un control bastante técnico de aquella, lo que ha generado un desempeño bastante riguroso tanto de defensores como de fiscales. En el caso del juicio oral tradicional nuestro y la litigación que en él se desarrolla, al contrario de lo que hemos expresado antes, han concurrido diversas circunstancias que han motivado a que nuestro contradictorio no se haya realizado con la debida seriedad, rigor y técnica; de modo que no puede sostenerse que nuestro contradictorio sea tan solvente como el desarrollado entre los anglosajones. Los defectos de nuestra litigación oral, en todo caso, consideramos que se explican en razón de las siguientes circunstancias: 1. La tradición del ejercicio de la acción penal pública, que nació de la apropiación por parte del Estado, de la pretensión del agraviado, para evitar los excesos de la venganza, lo que motivó a que entre nosotros ni siquiera pudieran realizarse los interrogatorios directos, sino a través del presidente de la sala o del director de debates. 2. El intervencionismo de los jueces, en nuestra realidad ha posibilitado cierto menor esfuerzo para los fiscales, y cuando han existido defectos (12) La acción penal privada es un recuerdo del proceso de partes germánico en que la sanción del delito era un asunto privado. “Esta forma pura del proceso de partes no existe hoy en día, no obstante sus elementos esenciales se mantuvieron en parte fuera del mundo germánico e incluso fuera de Europa: por ejemplo, la iniciativa privada respecto al proceso, la determinación de las formas de aportar las pruebas y la determinación del objeto del proceso y de los hechos que componen el objeto, inclusive las consecuencias jurídicas, por las partes consideradas como actor (víctima) y demandado (autor)”. Gossel, Karl Heinz. “Acerca del ‘acuerdo’ en el Proceso Penal”. En: La injerencia de los derechos fundamentales del imputado. Nº 1, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2006, p. 13.

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en el trabajo oral y la forma de litigar de estos, ello ha sido superado en la práctica por el desempeño inquisitivo de los jueces, que con gran ventaja al actuar como fiscales, han motivado a que exista poca depuración en el actuar técnico de los fiscales y abogados a nivel de la litigación oral. 3. El hecho de que los mismos jueces actuaran interrogando, ha imposibilitado que estos puedan realizar una conveniente labor de depuración respecto de los defectos de la litigación, ocurriendo que ellos mismos han caído en efectuar preguntas reiterativas, sugestivas, capciosas y todo el género de las que no se deben hacer. Ahora bien, respecto a lo mencionado, tampoco podemos decir que solo han sido problemas exclusivos del Perú, pues el mismo problema se ha encontrado en otras realidades(13) y, por ende, la actual coyuntura de reforma se manifiesta como la gran ocasión, para generar una actividad contradictoria oral, realmente seria y rigurosa; la cual se proyectará a cautelar el derecho de las partes de modo adecuado, generando respeto para las responsabilidades probatorias, tanto de la acusación como de la defensa, mejorando el desempeño y profesionalismo de fiscales y abogados, cultivando un mejor servicio de justicia.

IV. Asunto del órgano acusador Como bien expresan Fleming y López Viñals, a este respecto prima una concepción de orden clásico, en que los hechos invocados por la parte acusadora (el actor), conocidos como hechos constitutivos, deben ser probados por quien los invoca; mientras que corresponderá al imputado, probar los llamados hechos impeditivos, modificativos o extintivos(14). La labor acusatoria del MP, en función de la cual el fiscal debe dirigir la búsqueda de la prueba de cargo y estudiarla, desechar lo inútil o superfluo y calificarla, para su presentación en juicio, y que sirva para demostrar la

(13) En el caso de Chile se expresa: “La litigación se vio seriamente desmedrada por el diseño y lógica propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las partes, al punto de despreciar el debate directo y público, como método de interacción entre los actores del sistema de justicia dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez que concentraba las atribuciones de investigación, acusación y juzgamiento”. Blanco, Rafael; Decap, Mauricio; Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis-Nexis, Santiago, 2005, p. 16. (14) Fleming, Abel y López Viñals, Pablo. Ob. cit., p. 380.

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responsabilidad del acusado, constituye, para el MP, una labor casi universal(15); pero que, conforme al Derecho comparado, posee algunas relevantes diferencias de país a país, de las que debemos ser conscientes, para superar las prácticas negativas del viejo modelo procesal. Así, por ejemplo, la función de acusación obliga necesariamente a cautelar y buscar conseguir la configuración o el surgimiento del caso, lo que en la práctica podría ocurrir o no, pero que de todos modos impone la realización de un denodado esfuerzo de búsqueda, que se suele desconocer en razón de que aquel trabajo, casi siempre, ha sido dejado a la policía, siendo aquella la institución que casi en solitario ha conseguido armar los casos; tema que ha impedido la configuración aunque sea de una salvable mínima experiencia, respecto de ello, en los fiscales peruanos. En lo práctico, tampoco se ha valorado la comunicación entre los fiscales y la policía ni se han implementado orientaciones y requerimientos para que se recojan y/o respeten ciertas formas de recojo de elementos de convicción, lo que ha dañado muchas veces el producto conseguido, habiéndose permitido que se tengan que dejar de lado elementos relevantes ante los déficits en las actuaciones o porque no se imaginaron alternativas o porque nadie insistió en que se realizara, aunque sea tarde, lo que inicialmente no se pudo hacer. Debe entenderse que la responsabilidad de acusar obliga a que se deba orientar la investigación policial en relación con el cumplimiento de ciertas formas que podrían ser sustanciales para que se cumpla con los nuevos estándares de probanza, lo que reclamará actuaciones concretas de seguridad y cuidado en el recojo de vestigios y en la adquisición de elementos de convicción. Ello, precisamente, servirá para alejar consideraciones peyorativas que en algunos países latinoamericanos se han traducido en que se considere a los fiscales como quintas ruedas del coche. Entre los norteamericanos no ha existido el problema de considerar superfluo el trabajo fiscal, puesto que el fiscal anglosajón heredó la acción penal privada y con ello una preocupación y una labor permanente vinculada a conseguir armar el caso, haciendo seguimiento, control y coordinando con el personal policial. Entre nosotros no existe una tradición de hacerlo y resulta difícil generar la costumbre; cuando aumenta la carga procesal, hay poco personal de apoyo y no existe un buen diálogo entre ambas autoridades; sin embargo, es necesario enfrentar este último asunto para lograr desarrollar una labor (15) Fix-Zamudio, Héctor. Función constitucional del Ministerio Público, tres ensayos y un epílogo. Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2004, p. 158 y ss.

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común con la policía, en favor de un mejor trabajo funcional y la más provechosa consolidación del caso. De otro lado, algo concreto que debemos combatir es nuestra propia cultura, en tanto naturalmente devendrá a generar prácticas negativas, con relación a las buenas que se deben desarrollar. Así, por ejemplo, entre los anglosajones, en la naturaleza no burocrática de los fiscales(16), el que se les conciba como abogados del Estado, no solo motiva a que actúen como abogados, sino que se verifica que no poseen una cultura particular, más allá de la correspondiente a la abogacía(17). Entre nosotros no sucede lo mismo, puesto que los fiscales poseen una cultura institucional en la que todavía se conserva recuerdos de cuando estaban regulados por la Ley Orgánica del PJ (ello se refleja en la denominación de magistrados, también para los fiscales), recuerdos de los antiguos principios de unidad e indivisibilidad, conductas inquisitivas y exageradamente jerárquicas, propias de quienes siempre fueron personal de la fiscalía; aunque advertimos que se viene generando otra cultura, que posee facetas positivas, del gran porcentaje de nuevos y últimos incorporados, quienes fueron anteriormente abogados litigantes, profesores o asesores de ejercicio independiente. Lo referido, con relación a la unidad de criterio, útil para enfrentar a cabalidad las nuevas obligaciones institucionales, puede ofrecer algunas dificultades(18). Así por ejemplo, las visiones “garantistas” de algunos fiscales chocan con las “inquisitivas” de los más antiguos; en otros casos, unos se acostumbraron al trabajo dentro del Despacho y resulta necesario, como impone el cambio, motivarles a realizar más trabajo fuera del mismo, para seguir el trabajo policial, entrevistar a los testigos personalmente, para valorar sus capacidades y defectos o debilidades, conocer la índole de la información que poseen y calificar la necesidad o no de presentarles. Es verdad que se puede continuar dejando de hacer todo lo mencionado y muchas otras cosas más que se deberían hacer, bajo la idea del cambio procesal penal; pero con ello se debilita todos los días al nuevo modelo, santificando malas prácticas y desvirtuando los objetivos del cambio; y perdiendo así, irremediablemente, una preciosa oportunidad de instaurar el liderazgo fiscal y

(16) Díez-Picazo, Luis María. El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. Ariel Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, p. 81. (17) Ibídem, p. 82 (18) Debemos recordar que para el caso de los abogados se ha dicho que no todos podrían necesariamente desempeñarse como litigantes. Reyna Alfaro, Luis Miguel. Ob. cit., p. 97 y ss.

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mejorar sustancialmente la justicia penal. Por lo demás, no se podrá anticipar de ningún modo que el nuevo trabajo sea mejor y superior al que ya se realiza. Así pues, la responsabilidad de acusar, constituye una motivación fundamental para enfrentar positivamente las serias dificultades que opondrán las antiguas prácticas y costumbres de índole institucional. En resumen, lo que obliga positivamente a enfrentar el caso es la responsabilidad de acusar, que determina la obligación, previa, de haber armado el caso fiscal. En otras palabras, si existe el delito y las pruebas o los indicios, el fiscal no puede nunca eludir la obligación funcional de presentar el caso fiscal. Sobre lo dicho, Higa silva ha escrito: “(…) el fiscal se encuentra encargado de saber exactamente qué ocurrió, lo cual implicará que él busque toda la evidencia que le permita determinar qué es efectivamente lo que ocurrió en la realidad. En su análisis del caso, el fiscal o instructor está obligado analizar la evidencia a favor y en contra de su hipótesis y solo podrá acusar al investigado si es que tiene elementos probatorios suficientes que demuestren que este ha cometido un delito, más allá de toda duda razonable”(19). Por ello es que se expresa: “Arribar al juicio oral supone por parte del órgano acusador contar con un relato acompañado de antecedentes que los respaldan; tales como declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador (…)”(20).

V. Presunción de inocencia y persecución La presencia en nuestro ordenamiento de la presunción de inocencia, a nivel constitucional, entendido como un principio que obliga a desarrollar en favor de los procesados un trato y consideración de inocentes mientras no les sea probada formalmente en proceso su responsabilidad penal, tiene como consecuencia que existiendo un organismo acusador la carga de la prueba queda depositada sobre sus hombros. Ello tiene reflejo y expresión, en el sentido de que tal principio: “(…) deposita el onus probandi sobre las espaldas del acusador –público o privado–. Ello significa que la iniciativa probatoria tendiente a demostrar la verdad acerca

(19) Higa Silva, César. Litigación, argumentación y teoría del caso. ARA, Lima, 2011, pp. 30-31. (20) Blanco, Rafael. Ob. cit., p. 16.

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de los hechos contenidos en la acusación, corresponde exclusivamente al órgano acusador”(21). Por lo referido, no interesa que la investigación, accionar o los frutos de las anteriores sean llamativos o logren convencer al ciudadano común, a las teleaudiencias o audiencias radiales, sino que el estándar debe prepararse por el fiscal, para convencer a un juez, dentro de un proceso penal formal, en el cual se activan y funcionan principios, derechos y facultades favorables al procesado y su defensa, determinando en paralelo ciertos cuidados y formalidades que se deben cumplir durante los actos de investigación, para que el producto de aquellos posea peso y legitimidad. Esto último quiere decir que debe realizarse un diálogo abierto y detallado con la Policía Nacional, de modo que esta se aboque a reconocer no solamente la normativa que regula la nueva investigación y la autoridad directiva que corresponde al fiscal, sino que pueda asumir en su diario desempeño los estándares que se exigirán al fiscal a nivel del juicio, para que estos sean respetados desde los momentos en que se realiza la adquisición del material que, posteriormente, será actuado para consolidar pruebas. Por ende, si los fiscales son los mayores interesados en que la policía cualifique mejor a su personal que trabajará codo a codo en la investigación del delito, en defecto del cumplimiento de tal obligación de capacitar a dicho personal, por los altos mandos policiales, corresponde que los fiscales mismos se organicen para capacitar de modo sostenido y permanente a los policías, tratando de conseguir que estos internalicen in profundis los estándares exigibles a nivel del juicio oral.

VI. Importancia para la defensa Desde el punto de vista de la defensa, a primera vista podría pensarse que no es del interés de aquella encontrar un caso fiscal consolidado; pero tal punto de vista puede ser harto desventajoso si presentándose así el caso fiscal, al inicio del juicio oral, al final apreciamos que a lo largo de las actuaciones probatorias sí se fue consolidando. Ello equivaldría a que fue una la tesis que enfrentó la defensa al acudir al juicio oral y otra resulta siendo la que se formula y enfrenta al final, en el alegato de clausura (más acabada y superior).

(21) Bovino, Alberto. “Juicio y verdad en el procedimiento penal”. En: Estudios sobre justicia penal. Libro homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232.

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A nuestro entender, pensamos que para desarrollar una opinión acabada de la estrategia a seguir o de, inclusive, saber qué recomendar al cliente es ventajoso tener muy claro qué es exactamente lo que se va a enfrentar para tener la oportunidad de pertrecharse de los elementos más útiles para sustentar las propias posiciones o buscar otra salida conveniente. Otra utilidad para la defensa será el hecho de conocer lo que debe ser “un caso” de modo teórico, pues aquello supondrá saber, por un lado, los elementos o partes que lo conforman y en la medida en que la defensa conozca exactamente lo que ello significa (el caso), tendrá la oportunidad de verificar la fortaleza concreta del caso ya armado, esto es, que podrá advertir o sus debilidades o sus fortalezas y hasta la ausencia de consolidación del caso; en razón de lo cual podrá, en la etapa intermedia, buscar el sobreseimiento. Igualmente, es posible que en razón de una construcción propia, manejando los hilos del caso, la defensa pueda oponer a las tesis fiscales una contratesis acabada, que podrá constituirse en una opción para el juez de la causa. Obvio es que ello importará una llamada de atención a la fiscalía, que habría dejado de lado importantes elementos de convicción. Entre nosotros, así se ha visto que el doctor José Urquizo consiguió la nulidad de la sentencia en el caso Miriam Fefer, defendiendo a Eva Bracamonte, a partir de generar una contratesis. Finalmente, consideramos que el conocimiento de lo que constituye el caso fiscal también servirá para que los abogados defensores comprendan las notables diferencias que existen entre tal figura y lo que les corresponde erigir para enfrentar al MP. A resultas de ello, consideramos que los abogados patrocinantes podrán advertir la necesidad de tomar distancia de las teorizaciones que pretenden normar como algo similar o parecido lo que deben construir fiscales y abogados, para disputar a nivel del juicio oral. Así será que se convencerán que lo que a ellos les corresponde elaborar es algo absolutamente distinto a lo que debe construir el fiscal, en el cumplimiento de su función persecutoria.

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Capítulo 2 El caso fiscal

Capítulo 2

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I. Generalidades Bajo el nuevo modelo procesal penal, el caso debe constituir una figura y un producto que deberá siempre adquirir el fiscal al finalizar la investigación preparatoria para, con legítima intención, poder acusar al procesado y, por lo tanto, comprometerse también a demostrar en la etapa intermedia encontrarse en posesión de elementos de convicción suficientes como para acudir al juicio oral y conseguir una condena. Tal caso, materialmente, ha de ser el producto resultante o final, de la investigación, y le posibilitará obtener un auto de enjuiciamiento. Ahora bien, dentro de la novísima disciplina, entre nosotros denominada como litigación oral, podemos distinguir la posibilidad de obtener dos tipos de aprendizajes: en lo teórico, se deben asimilar pautas y procedimientos técnicos, organizativos y de estrategia, para enfrentar los juicios orales; y además, en lo práctico, a través del ejercicio, se deben desarrollar habilidades y destrezas orales, que eleven el desempeño y mejoren la labor funcional, tanto de abogados como de fiscales. Y precisamente, una temática fundamental que da inicio a la litigación oral, según hemos referido, es la del caso. Si a partir de una denuncia concreta no es posible armar el caso, ello ha de ser así porque el hecho de que se trate no es delito o porque no ha sido posible recoger elementos de convicción o indicios o porque fueron recogidos de modo insuficiente, dadas las condiciones en que se produjo el ilícito, y que en algún caso podrían haber sido ventajosas para el sospechoso. Así pues, habrá situaciones en las que se no se podrán extraer elementos de convicción o indicios para armar un caso. Tampoco habrá problema alguno si siendo ilícito el hecho denunciado se hubieran presentado causas de justificación o si hubiera prescrito la acción

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penal o se hubiera llegado a soluciones alternativas dialogadas o terminaciones anticipadas. El problema sucede si en realidad estamos frente a un ilícito penal y a su presunto responsable; pero se incurriera en fallas al armar el caso, por defectos o incapacidades durante la investigación o desconocimiento de las posibilidades de adquirir pruebas o si se pierde el caso, al final, por no haber clasificado bien a los testigos o por problemas que podríamos haber saneado. Entonces, lo que no debe ocurrir es que por defectos salvables, y menos por dejadez o desconocimiento, se dejen de investigar o reunir elementos de convicción de los delitos y no se llegue a armar el caso. En otras palabras, a partir de la realidad de que se pierden casos que no debieron perderse es que podemos advertir la necesidad de desarrollar nuestro tema, presentando como alternativa el estudio del caso, la necesidad de comprender lo que es su estructuración para enfrentar el contradictorio con altas probabilidades de éxito. Por lo demás, bien sabemos que los mismos o parecidos defectos ocurren en el ejercicio de la defensa, a partir de que los abogados fallan en lo que paralelamente les corresponde(22). Obvio es que para optimizar la finalidad mencionada, el fiscal debe asumir mayor conocimiento y protagonismo real en la dirección de la investigación, debiendo fortalecer la coordinación con la policía y optimizar el trabajo policial, dando, por ejemplo, directivas concretas para planificar la investigación y conseguir elementos de convicción válidos.

II. Confusiones alrededor del caso La existencia de confusiones entre lo que se denomina teoría del caso, el caso y el planteamiento estratégico del caso(23), que terminan citados como si fueran lo mismo, a lo que se pueden sumar confusiones del caso con la acusación y el alegato de inicio, nos mueve a preocupación y nos parecen relevantes tanto en lo teórico como en lo práctico, apreciando felizmente que pasado el tiempo inicial de la recepción de las figuras y temáticas vinculadas a las técnicas de litigación oral, a la par que se empieza a trabajar con aquellas, también se ingresa a una etapa reflexiva, en que se analizan críticamente los conceptos recepcionados.

(22) Bailey, F. Lee. Cómo se ganan los juicios; el abogado litigante. Editorial Limusa, México D.F., 1995, p. 97. (23) Benavente Chorres, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Barcelona, 2011, p. 78.

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Por lo dicho es que comprendemos los avisos y las alarmas que ya se han empezado a expresar cuando, por ejemplo, se ha indicado: “(...) ha interrumpido en el léxico de los juristas una figura denominada ‘teoría del caso’, la que tiene su origen en el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región sin que se hayan realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a confundirla con los alegatos de apertura”(24). Sobre lo dicho bien podemos aseverar que es cierto que algunas personas consideran que en la presentación del alegato inicial, lo único que se hace es presentar el caso (se refieren también a la teoría del caso); y, en efecto, tendríamos que concluir que existe una confusión, puesto que no es cierto que la sola exposición del caso, agote el trabajo que se realiza en el alegato inicial, dado que esta última figura es en lo fundamental estratégica, persiguiendo objetivos de persuasión, memorización y de compromiso inicial. También debe guardarse cuidado entre el contenido de la acusación escrita y el caso que se debe presentar oralmente y sus elementos, pues si existe una buena concordancia, no existirá problema, ya que en la acusación escrita se debe expresar debidamente, en sus elementos relevantes, el caso del fiscal; pero, además, los medios de prueba en enumeración estricta y las pretensiones. Así, apreciamos las diferencias entre la acusación y el caso, a pesar de que ambas se dirigen tanto al acusado y a su defensa como al juez. La acusación escrita, por lo demás, tiene como sentido ofrecer una garantía a la defensa, dado que aquella podrá tener en sus manos y leer y releer la acusación y buscar y advertir los detalles a partir de los cuales el fiscal erige su caso, presentando los cargos respecto de los cuales se tendrá que ofrecer explicaciones y descargos. La regla debe ser la completitud y el detalle (necesario para la defensa). La acusación oral, en la que se presenta el caso del fiscal, es apenas un resumen altamente comprensivo del hecho de que se trata, sus delimitaciones, los elementos de convicción o suma de indicios que se presentarán y de la sanción que se espera se imponga. La regla es la claridad y la economía de palabras. Algo cierto es que la naturaleza del caso o sus características podrán servir para orientar el desarrollo del alegato, pues este último, se adecuará en sus márgenes estratégicos y tácticos al mismo y desplegará lo que convenga, en la

(24) Benavente Chorres, Hesbert. “Análisis de los principios y reglas del juicio oral”. En: Juicio oral, problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 22.

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presentación. Desde la óptica del alegato y su estrategia, en cambio, el caso, no puede ser manipulado ni alterado, para su presentación. El caso es o no es y nunca es elástico o maleable. Precisamente, en razón de lo dicho, hemos de agregar que se desprenden problemas y visiones erradas cuando de modo reduccionista, bajo una misma concepción, se pretende teorizar tanto el trabajo del fiscal como el de la defensa, el caso desde el fiscal y el “caso” de la defensa, bajo la denominada “teoría del caso”, a pesar de que ambas son elaboraciones diametralmente opuestas.

III. Los orígenes de la confusión El grave defecto que advertimos cuando se trata como si fueran lo mismo al caso del fiscal con el “caso” de la defensa, bajo la única denominación de “teoría del caso”, es que tal tratamiento deviene en un doble daño. El primero es que se daña, subordina y desnaturaliza el modo de entender el trabajo del fiscal en la elaboración de su caso; y, el segundo, es que se daña a la defensa, en cuanto se la prefigura elaborando y defendiendo también un “caso”, a pesar de que, en lo real, el trabajo de la defensa no requiere necesariamente dicha elaboración. A nuestro entender, parte sustancial del problema se habría originado también por dos razones, siendo la primera que las técnicas de la litigación oral, se habrían desarrollado a partir del trabajo y las elaboraciones teóricas de los abogados litigantes; pero que, a su vez, iniciaron sus reflexiones y estudios a partir de la realidad de los casos, tal cual los formulan los fiscales. En tal sentido, podemos advertir que los primeros textos que nos han ilustrado sobre la temática de la litigación oral, esto es, los que han sido traducidos al español, como el de Bergman y los textos de Mauet, tienen como denominador común, que han sido efectuados a partir de las visiones del “caso” de abogados defensores; sin que se hayan expresado salvedades, respecto a las diferencias entre la orientación o elaboración técnica que se corresponde con la labor de la acusación, en confrontación con la labor de la defensa. Sobre el trabajo de Bergman, que en inglés tiene como fecha de publicación al año 1989, al margen de la brillantez con que expone los temas fundamentales de la litigación oral, resulta relevante y sintomático, el hecho de que no trata nada sobre “el caso” o la “teoría del caso”; sino que se aprecia que aborda temáticas en un enfoque práctico, muy propio del abogado litigante y

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se advierte nítida la opinión del autor de que en el juicio penal, se enfrentan narraciones de historias(25). En parecido sentido, debemos destacar que Mauet explica que la proliferación de cursos universitarios de litigación oral tuvo como punto inicial de partida los reproches efectuados por un juez, en la Convención de invierno del Colegio de Abogados Litigantes de Norteamérica, cuando se refirió a las deficiencias de los abogados en el juicio oral(26). Además, se aprecia que cuando desarrolla brevemente algunas ideas sobre “el caso”, lo hace desde la perspectiva de la defensa(27). Genaro Carrió, igualmente hizo un texto(28), para abogados defensores. Igualmente, la mayoría de textos que se han desarrollado en Latinoamérica provienen de quienes tienen formación en Estados Unidos, y adoptan la posición de la defensa y desde allí se analiza y describe después el caso del fiscal, entendiéndolo como un guión, una historia, una versión o un enfoque, con los elementos que se entiende se corresponden con una visión de litigante. Así es que a nuestro entender, la reducción que se efectúa, no solo empobrece sino que desnaturaliza el caso del fiscal. Lo referido no lo señalamos porque consideremos, en contradicción a la lógica acusatoria, que la teoría que esgrime el fiscal sea de partida necesariamente “mejor” que la teoría de la defensa o ni siquiera que deba tenérsele como más confiable o como la verdad, puesto que ello implicaría como pauta, que todos los fiscales siempre estarían realizando un trabajo mejor que el de la defensa o de un absoluto alto estándar; siendo lo cierto, que ello no lo podríamos afirmar con seriedad ni lo podemos sustentar y menos demostrar. En nuestro país lo cierto es que nos movemos entre quienes cumplen su labor con entrega y sacrificio, pero también hay quienes endilgan su propio trabajo a otros, en razón de lo cual tenemos que apreciar siempre los casos concretos y, además, debemos considerar que estamos enfrentando un desafío novísimo como es el afianzamiento y consolidación del nuevo modelo procesal, en el cual persisten todavía graves problemas.

(25) Bergman, Paul. La defensa en juicio; la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. (26) Mauet, Thomas A. Estudios de técnicas de litigación oral. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 94 y ss. (27) Ibídem, p. 61 y ss. (28) Carrió, Genaro R. Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.

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Para nosotros, el hecho concreto sobre el que pretendemos llamar la atención es que abrazar una concepción del caso fiscal, que comprenda y asimile también la estrategia de la defensa o lo que podría constituir el “caso de la defensa”, bajo la denominación genérica de “teoría del caso”, desvirtúa de modo absoluto y hasta derruye el sentido, la importancia y la significación del caso fiscal. Por lo dicho, nos parece necesario indicar y considerar que el caso del fiscal no puede ser solamente una historia o una versión. Y ello lo consideramos así por cuanto ninguna persona podría ser, de modo serio y razonable, investigada, procesada y encausada solo porque se hubiera conseguido armar en su contra una buena historia, una magnífica versión o un guión de responsabilidad penal, aceptable en su contra. En tal sentido, entendemos que al fiscal, hablando de su caso penal, se le tiene que proponer un muy alto estándar para presentar una acusación; y su caso tiene que constituir una reconstrucción bastante autosuficiente, que exhiba suma coherencia, sistematicidad, verosimilitud, etc. Y detrás, como respaldo, debe además exhibir elementos que constituyan una soldadura muy sólida para su caso; sabiéndose que todo será poco, en razón de que se encuentran en juego afectaciones muy graves a los derechos fundamentales de la persona. Un fiscal, para procesar a una persona, debe sumar elementos materiales objetivos en su contra, a lo cual unirá una sincera convicción de encontrarse ante el autor material del delito. Por ende, diríamos que la convicción fiscal debe preceder a la del juez; y el fiscal debe tener capacidad y medios para transferirla al mismo juez, ocurriendo que de no presentarse todo el conjunto de elementos que generen su seguridad, no deberá presentar la acusación.

IV. Teoría del caso o teoría de la defensa El grave problema alrededor del concepto: “teoría del caso”, es que, por un lado, no constituye propiamente una teoría y, por otro, resulta conceptuando, en la versión de cada autor, asuntos radicalmente diferentes, según hemos de ver. Conforme a lo dicho, tenemos presente que Florencio Mixán, recordando a Kant, expresaba lo que aquel dijo de la teoría: “Se denomina teoría a un conjunto de reglas también prácticas, cuando son pensadas como principios generales y se hace abstracción de una cantidad de condiciones que, sin embargo, tienen influencias necesarias en su aplicación”. Y seguidamente expresó su concepto: “La teoría es un conocimiento de nivel abstracto, sistémico,

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explicativo, contrastable, predictivo y clasificable según el grado de abstracción correspondiente”(29). Además, Mixán expresó la finalidad de la teoría: “Una de las funciones descollantes de la teoría es proveer del nivel de conocimiento abstracto adecuado para el desempeño eficiente de la ‘acción racional’ (de la acción práctica)”. Y agregó: “(...) la teoría ha de realizarse mediante la práctica. Por consiguiente, la práctica es la medida tanto de la consistencia y veracidad de ella como de la falibilidad o incoherencia de la misma”(30). Retornando a la “teoría del caso”, Víctor León, por ejemplo, sobre este tema, ofreciendo una conceptuación etimológica, expresa: “La palabra teoría, tiene significancia respecto a: conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicación. O, también, serie de leyes que sirven para relacionar determinado orden de fenómenos; de teoría se deriva el término teorema, que significa proposición que afirma una verdad demostrable”(31). Y respecto a la palabra ‘caso’, igualmente, sostiene: “El vocablo caso, significa lance, ocasión o coyuntura. Casualidad, acaso. Especie o asunto real o hipotético que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen”(32). Por lo referido es que el autor citado define la teoría del caso como: “la ley que sirve para resolver un asunto real o hipotético, dentro de una causa judicial” o el planteamiento técnico que se desarrolla y argumenta, en defensa de una posición en sede judicial (33). Así pues, tomando el último concepto antes dicho, que se acerca a nuestra temática, apreciándolo desde la óptica de la defensa, la “teoría del caso” vendría a ser un planteamiento técnico y, sobre todo, estratégico, tanto como un enfoque ad hoc, una estructura con pretensiones de perfección, una construcción explicativa y jurídica, vale decir, un planteamiento, obra de la inteligencia y el conocimiento del Derecho, que posibilita defender la opción más favorable a los intereses del acusado, contestando a la acusación para salir con algunos beneficios o francamente airosos del juicio. Así pues, tal estrategia o planteamiento, se aleja de lo que es una teoría.

(29) Mixán Mass, Florencio. “La teoría. Necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer procesal”. En: Cómo prepararse para el nuevo proceso penal. Horst Schombohn y otros, Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 123. (30) Mixán Mass. Ob. cit., p. 129. (31) León Peralta, Víctor Orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal. Ecoe ediciones, Bogotá, 2005, p. 203. (32) Ídem. (33) Ídem

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El profesor Reyna Alfaro también ha hecho hincapié en que la teoría del caso (theory of the case), ha sido entendida de diversos modos: como una historia de cada parte, como perspectiva para observar la prueba o como una pura estrategia(34). En Urtecho Benites, se advierten dificultades cuando trata en términos similares la teoría del caso del fiscal y del defensor, puesto que se habla de tres niveles de análisis y se obligaría así a que la defensa tenga que presentar elementos de convicción(35), a pesar de que ello ni es obligatorio ni necesario para hacer una defensa. A nuestro entender, las perspectivas distintas y sus contenidos permiten entrever que cada quien, en cada diferente asunto, da razón de un elemento, al cual se le concede primacía. Cano Jaramillo destaca que la teoría del caso, es la hipótesis o tesis de solución que se da al problema jurídico, de modo fundamentado(36). De los conceptos vertidos bien podemos encontrar, en principio, que la denominada teoría del caso, como enfoque razonable de la defensa, es una construcción estratégica en absoluto, pues su sentido natural es ser favorable a la situación del acusado y además facilitar su defensa, adoptando una condición siempre divergente del caso fiscal (desde la óptica del acusado); pero a su vez con manifestaciones contingentes, en tanto adecuadas al caso concreto, variando desde el silencio y la absoluta pasividad hasta las acciones de total contradictoriedad y refutación. En sentido contrario, si pretendiéramos dar cuenta del caso fiscal, diríamos que este no pretende en sí mismo perjudicar al acusado, sino que propende a realizar justicia y, dentro de ello, posee pretensiones de objetividad, que se ajustan a principios tales como legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Además, como hemos referido antes, el caso penal no es una elaboración estratégica ni maleable, tampoco es convencional, siendo incontingente en absoluto, dado que resulta determinado por la realidad, objetividad y legalidad. Las radicales diferencias las advertimos en Jiménez Martínez, quien refiriendo para ambos, defensa y fiscalía, la teoría del caso, sin embargo, las diferencia al conceptuarlas. Así es que expresa: “Desde el punto de vista del (34) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigación Estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo proceso penal. Grijley, Lima, 2009, p. 109. (35) Urtecho Benites, Santos Eugenio. Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano. Idemsa, Lima, 2007, p. 157. (36) Cano Jaramillo, Carlos Arturo. Oralidad, debate y argumentación, oratoria forense, estructura de los alegatos. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2008, p. 160.

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Ministerio Público, la teoría del caso (...) son hechos subsumibles dentro del tipo penal y que además se tiene una buena prueba”. Y de otro lado: “Desde el punto de vista de la defensa, la teoría del caso es (...) una estrategia o planteamiento metodológico que permita desaparecer toda sombra de responsabilidad penal para su patrocinado, o al menos, lograr una respuesta por parte del sistema de justicia penal lo más favorable a su cliente”(37). Si a lo dicho sumamos que la teoría del caso posee más conceptuaciones, presentaciones y lecturas, se entiende que añadiríamos más confusión si pretendemos decir que los fiscales deben poseer una teoría del caso. Y en tal sentido, tomamos nota de la enumeración de conceptos que hace Salas Beteta, donde se aprecia una idea de “lectura adecuada” de los hechos y otra de perspectiva de “visión de la prueba”; sin embargo, también advertimos que estos conceptos son adecuaciones a enfoques concretos, que no son predicables ni exigibles para enfrentar cualquier caso fiscal o todo caso penal, pues en unas situaciones convendrá hacerlo a nivel de los hechos, tanto como en otras convendrá discutir los elementos de convicción recogidos. El profesor Callegari igualmente se expresa crítico de este concepto cuando en el prólogo del libro de Hesbert Benavente expresa: “(...) el pragmatismo y la persuasión ha venido permeando la enseñanza de la teoría del caso, comenzándose la duda del calificativo de ‘teoría’, dado que nos enfrentamos a una amalgama, inconexa y hasta confusa de postulados en torno a la elaboración de la versión a presentar a tribunales, que no alcanzan el nivel de principios, y que, usualmente, parten de la intuición del expositor así como de su experiencia en el litigio”(38). Igualmente, Leticia Lorenzo conceptúa la teoría del caso, como la versión del litigante(39); y Michael McCullough, citado por Quiroz Salazar(40), expresa que es tanto una historia como una trama. Por lo dicho, a nuestra vez, siendo inaceptable que el caso fiscal quede entendido como una versión desde una óptica de la labor persecutoria, consideramos que si debiera de hablarse de una “teoría del caso” (acomodada al trabajo fiscal), aquella será el estudio de los componentes o elementos que constituyen y pueden hacer constituir un caso penal; por ende, de su estudio se desprenderá, en confrontación con las denuncias que se presenten o hechos que (37) Jiménez Martínez, Javier. Aspecto jurídico de la teoría del caso. Teoría de la imputación penal. Angel editor, México D.F., 2012, p. 83. (38) André Luis Callegari, en el “Prólogo” a Benavente Chorres, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch editor, Barcelona, 2011, p. 16. (39) Lorenzo, Leticia. Manual de litigación. Ediciones Didot, Buenos Aires, 2012, p. 37. (40) Michael McCullough citado por Quiroz Salazar, William. Guía Metodológica para construir una teoría del caso. Imsergraf, Lima, 2011, p. 34.

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se conozcan, la posibilidad o capacidad para vislumbrar la viabilidad del armado del caso, y también servirá para orientar la investigación del delito, con miras a elaborarlo con plenitud; y, en tal sentido, la “teoría” o teorización de lo que es “el caso”, orienta a nivel de la construcción del mismo. Así, la información que ofrece lo que entenderíamos como teoría del caso del fiscal servirá para identificar y calificar su conformación, advertir a priori sus fortalezas y debilidades, otorgando, mientras el tiempo lo permita (durante el plazo de investigación), la posibilidad de amenguar sus vacíos; y, motivará a que el fiscal evalúe la presentación de su acusación, o no, a partir de la suficiencia o insuficiencia de lo reunido. En conclusión, la teoría del caso fiscal cumplirá un papel instructivo y de medida de un estándar tanto como orientador previo a la existencia del caso, siendo útil para comprender de qué se trata y para elaborarlo a partir de la reunión de sus piezas. Finalmente, con relación al manido y confuso concepto “teoría del caso” que a la vez pretende comprender al caso como una versión o historia(41) y a la teoría de la defensa, como una estrategia, consideramos que debería dejarse de lado, puesto que exige, para tratar de racionalizarse, demasiados malabarismos, y todo por el hecho de pretender comprender y reunir bajo un solo concepto al caso, que es una construcción rígida de la fiscalía, con la estructura jurídica que, como respuesta, crea la defensa y que es eminentemente estratégica. Precisamente, sobre esto, se afirma: “Es muy difícil que la defensa comparta con el fiscal la teoría del caso, es probable que en algunos casos los acepte, cuando advierta que la hipótesis resulte más creíble, fuerte y persuada al receptor del mensaje”(42). Como puede apreciarse, tal “aceptación”, será un recurso estratégico, y yendo más allá diremos que la defensa nunca compartirá el esquema o estructura que se denomina caso ni sus elementos ni los principios ni los valores que le informan. Es verdad, que en algunos casos, como indica en un cuadro Salas Beteta, se podrá generar algo parecido al caso fiscal con elementos identificables(43); sin embargo, ello no tendría que ocurrir siempre y así es que tal modo de organizar la defensa, no podría ser generalizado. Por ello, precisamente, es que cada autor viene aludiendo a cosas diferentes y diríamos, irreductibles. Más

(41) Ana Paulina Cruz Vélez, y Bethaida Seijo Ortiz en su Manual de litigación, citado por Ipanaque Ríos, Yuri Franz. Las técnicas de litigación en el nuevo Código Procesal Penal desde una visión moderna para una defensa exitosa. Studio Editores, Lima, 2009, p. 23. (42) Quiroz Salazar. Ob. cit., p. 64. (43) Salas Beteta. Ob. cit., p. 109.

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se ganaría si, a la elaboración de la defensa, se le denominara: teoría de la defensa o más liberalmente, estrategia de defensa. Esta “teoría” de la defensa, en realidad, es algo más que una simple narración, historia o versión, como bien expresa Benavente Chorres, dado que dota de un análisis estratégico que construye y articula a partir de todos los elementos obrantes (informativos), en cuanto necesarios, un modelo conceptual sistémico(44), para enfrentar al caso fiscal.

V. El caso fiscal El caso, a nuestro entender, el caso a secas, producto de la investigación penal, puede ser también denominado el caso penal o el caso fiscal, dado que da a comprender exactamente lo mismo, según se ponga el acento en su naturaleza penal o en que es producto de la labor funcional persecutoria del fiscal, quien para ello asume la dirección de la investigación; y esto último es relevante, para distinguirlo de otras concepciones, como la de Hassemer, citado por Pedro Bertolino(45), en la cual, el caso es la conjunción de historias que se va haciendo recién en el juicio oral y solo queda consolidado en esa etapa. Por nuestro lado, acogemos que el caso es obra y responsabilidad, para bien o para mal, del trabajo conjunto de los entes que persiguen el delito y, por ello, lo investigan para desentrañar sus múltiples relaciones necesarias para emprender la sanción penal de sus autores, en términos justos. Tal caso tiene su origen inmediatamente después de la denuncia o cuando se actúa de oficio o en flagrancia con los primeros actos de investigación. Precisamente, la información inicial que debe ponerse en conocimiento de un imputado, cuando fuera detenido (art. 71, 2, a) o cuando estuviera en trance de ofrecer una primera declaración (art. 87, 1), en la condición de cargos, vienen a ser precisamente los esbozos de lo que constituiría un caso penal. Así es que se indica que se le debe comunicar al imputado, en detalle, el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables.

(44) Benavente Chorres. La aplicación ... Ob. cit., p. 45. (45) Bertolino, Pedro J. El Derecho Procesal Judicial. Temis, Bogotá, 2003, p. 37. En la cita, expresa: “El citado Hassemer dice que el juicio oral sirve para producir el caso; esto es, para nosotros, la sobredicha conjunción de historias, claro está que miradas sobre todo ‘en haciéndose’, para utilizar una plástica expresión castiza corriente”.

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Así pues, se entiende, que desde un momento inicial y para citar a una persona a que preste su declaración en la condición de imputado, por lo menos deberán existir aquellos tres elementos básicos que irían conformando la necesidad de esclarecimiento. Ello importa que si solo hubo una denuncia del hecho, debería haberse trabajado y conseguido, por lo menos indicios o elementos de convicción que apuntarán hacia la responsabilidad del imputado. A esto se refieren Fleming y López Viñals, al expresar: “Debe quedar claro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole ciertas medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de derecho, la actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias”(46). El caso fiscal es la reunión del hecho acontecido, su calificación jurídica, y los elementos de convicción reunidos, constituyendo una elaboración rigurosa y técnica, de las autoridades de la persecución a partir de la información recogida que resulta legal, admisible y confiable, que por ello, según su naturaleza, cumplirá ciertas condiciones y superará filtros, terminando como una información sumamente formalizada, en respeto de los derechos fundamentales del procesado. El caso, listo para ser presentado en la etapa intermedia, dentro de la acusación, es la tesis final del fiscal, expresión reconstructiva, ordenada, objetiva y lógica del modo como ha concluido que se realizó el delito, reuniendo al hecho su calificación jurídica y los elementos de convicción o indicios que constituyen la base de la imputación de autoría contra quien es acusado. Debe poseer una buena capacidad de admitir ciertos reajustes. Dado que este estudio tiene como centro precisamente al caso, no diremos aquí ninguna otra cosa más de aquel, salvo afirmar categóricamente que armar el caso, si se ha producido un delito y existen medios de prueba, elementos de convicción o indicios, será una obligación para el MP, y como estructura, el resultado deberá exhibir un conjunto de elementos que, por su lado, la defensa no requiere reunir de ningún modo para enfrentarlo o hacer su trabajo de descargo. (46) Fleming, Abel y López Viñals, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 16 a 17.

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VI. Evitar las mezclas La temática de la teoría del caso, en la literatura que sobre el tema se dispone, entre nosotros, como antes advertimos, posee la grave limitación de que en su tratamiento y estudio se pretende abarcar al caso del fiscal y a la estrategia de la defensa, así como a la estrategia del tercero civilmente responsable, temas que deben ser disociados. Separar el caso fiscal de la estrategia de defensa resulta algo obligado, dado que es pernicioso pretender abarcar en una sola conceptuación y estudio la comprensión de temáticas, que a decir verdad resultan antípodas, puesto que tal ejercicio limitaría de modo grave el estudio, tratamiento y la comprensión del caso fiscal, impidiendo, además, la profundidad de su estudio técnico y el que se ingrese en detalles relevantes del mismo. A nuestro entender, se genera una importante ganancia, que beneficia también a la estrategia de la defensa, si se diferencia el caso del fiscal del “caso” de la defensa y si se les trata como asuntos diferentes, a cada uno por su lado, entendiéndolos, igualmente, como cosas distintas. Por ello es que, en este breve estudio, hemos de dejar de lado cualquier esbozo general u omniabarcativo de la denominada “teoría del caso”, para ingresar solamente a estudiar el caso del fiscal. En tal sentido, la teoría o teorización del caso que estudiaremos es la que permite acceder a comprender los elementos que conforman el caso, desde la óptica del MP, dado que los fiscales son las únicas autoridades a las que les corresponde plantear los casos penales ante el órgano jurisdiccional(47). Ahora bien, decimos que solo trataremos del caso fiscal, porque solo a tal autoridad le ha sido encargada la tarea de imputar formalmente los delitos; mientras que a la defensa, le corresponderá, examinar detenidamente lo que enfrenta y optará por la respuesta más apropiada desde la perspectiva del imputado. Por lo referido, precisamente, es que podemos concluir que el caso fiscal se basa en la afirmación de cuatro cosas: la existencia inicial de un hecho sospechoso de ser delictivo, la ilicitud penal demostrada de tal hecho, la recolección suficiente de elementos de convicción o de indicios de autoría y la atribución a una persona natural y concreta de dicho ilícito penal.

(47) San Martín Castro, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Víctor Cubas Villanueva y otros (coordinadores), Palestra, Lima, 2005, p. 14.

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Respecto al “caso” de la defensa, por el contrario, lo usual es que mediante aquel se pretenderá demostrar la inexactitud de una o varias de las afirmaciones efectuadas por la acusación, siendo que la tarea será negar la existencia del hecho o, en defecto de ello, negar el carácter ilícito de aquel o la participación y/o responsabilidad del acusado o, finalmente, negar la licitud, pertinencia, veracidad o solvencia de los elementos de convicción inculpantes, negándoles, en cualquier caso, capacidad de generar certeza. Por ende, mientras el fiscal genera con su trabajo la reconstrucción del iter criminis, para dar razón de cuanto resulta relevante y de detalles que sustentan la credibilidad del hecho; la defensa perseguirá desandar lo avanzado y encontrar razones, para poner nuevamente a la fiscalía en un punto de partida, en las dudas o en un nivel de confusión, que invalide lo supuestamente esclarecido. Finalmente, diremos que será raro o excepcional encontrar un caso, construido por la defensa, tal como lo son los casos fiscales, puesto que enarbolar tal trabajo ofrecerá las mayores dificultades, en tanto requeriría una investigación paralela a la fiscal, con resultados absolutamente disímiles; pues debería proponer la autoría de una persona distinta o desconocida u ofrecer explicaciones para todo cuanto ya resulta explicado orgánicamente por el caso fiscal. Además, si la defensa construye un caso, al modo del fiscal, queda comprometida a realizar la probanza de cuanto sostiene, colocando en ventaja al fiscal, quien respecto a tal caso solo debería señalar sus debilidades o defectos. Así, en esas condiciones, debería someterse al contradictorio, al igual que el caso del fiscal. La defensa en realidad sabemos que no tiene que someterse a demostrar nada, sino que el onus probandi corresponde a la acusación, por lo que presentar un caso, al modo del fiscal, significaría para un defensor obligarse al mayor trabajo posible, asumiendo las tareas del fiscal. Lo cierto es que un defensor solo se compromete de modo natural y lógico a presentar un caso cuando asume la responsabilidad de presentar una querella. Solo en un caso así, el abogado patrocinante se pone prácticamente en la condición de fiscal, para tratar de demostrar la responsabilidad penal del denunciado. Sin embargo, de lo referido, podemos igualmente advertir que cuando la defensa enarbola un caso lo que en sí genera es una contrateoría, esto es, que debe construir un caso al modo de lo que siempre debe hacer el fiscal, lo que genera características especiales en ese caso. Así, pues, advertimos nuevamente a este respecto que lo que trabaja la defensa posee una naturaleza y

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características disímiles respecto al caso de los fiscales. Ello es así porque la defensa posee una tarea básica de refutación.

VII. Estrategias de la defensa Las estrategias de la defensa deben ser un conjunto de acciones absolutamente diferentes entre sí, que aparecen como un abanico de posibilidades, que pudiéndose adecuar al caso concreto, se presentarán en cada situación como la alternativa concreta para enfrentar al caso fiscal. Precisamente, un teórico y expositor entendido en esta materia, Moreno Holman, aunque utilizando el concepto de teoría del caso, parece alejarse del mismo y acercarse a lo que sostenemos cuando explica su propio concepto de tal figura: “Para entenderla en su debida dimensión, habremos de pensar en un conjunto de actividades que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán decidir la manera más eficiente y eficaz de presentarlo a un tribunal”. Y agrega que: “Se trata de una metodología de trabajo, iterativa e incremental, que se retroalimenta en el tiempo hasta llegar a una versión definitiva con miras a enfrentar un juicio oral que como ya se dijo puede o no realizarse”(48). Si bien en el primer concepto, se advierte la índole del trabajo que debe dar vida al caso (desde el fiscal), en el segundo se advierte la índole instrumental, variable y estratégica, en lo fundamental, que es lo que se corresponde con el trabajo de la defensa y que va más allá, necesariamente –también lo explica Moreno Holman– de simplemente entender que se trata de una versión. Por ello, es que finalmente expresa su propio concepto, explicando que es: “el conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal y la manera más eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral”. Obvio es que un concepto así, se presenta sumamente abierto y funcional, más como una teoría de la defensa, que como una teoría del caso. Igualmente, esta posición abierta a las estrategias de defensa parece advertirla Higa Silva, quien indica: “Los abogados de parte, generalmente, no son neutrales y tampoco imparciales en su investigación. Ellos buscarán todas las pruebas que favorezcan la posición de su cliente, así como construir la (48) Moreno Holman, Leonardo. Teoría del caso. Ediciones Didot, Buenos Aires, 2012, pp. 27-28.

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historia que más convenga a los intereses que defienden. A ellos, en principio, no les interesa tanto la verdad de los hechos ni la justicia del caso, sino la defensa de los intereses de sus clientes”(49). Es en este mismo sentido, que el profesor Quiroz Salazar, explorando las posturas que libremente puede escoger la defensa, señala que esta no tiene como elegible una sola posición, tal como sucede con el fiscal, sino que la defensa puede optar por siete grandes líneas de trabajo, después de haber observado los hechos, la teoría jurídica aplicable y la proyección probatoria, para tomar el mejor camino(50). Por lo dicho es que Quiroz Salazar también prefiere al enfrentar la situación, empezar por estudiar lo fáctico, luego lo jurídico y finalmente lo probatorio, para poder identificar la estrategia adecuada al caso(51).

VIII. El caso como expresión de verdad El caso del fiscal, a contrario sensu de lo que sucede respecto al caso de la defensa, debe poseer un vínculo directo, con lo que se entiende como verdad, tanto desde la perspectiva de lo que busca la autoridad policial y la fiscal, como de lo que requiere el modelo procesal. Y tales exigencias de verdad, además, deben concatenar con lo que se desprenderá objetivamente de los elementos de convicción o de los indicios. Bovino indica a este respecto: “Como órgano estatal a cargo de la función persecutoria, en los delitos de acción pública, el Ministerio Público tiene el deber constitucional de conducir de manera exclusiva el proceso de construcción de la verdad acusatoria”(52). Fernández López, a su vez expresa: “El proceso, como marco institucional adopta, pues, la búsqueda de la verdad –a través del procedimiento probatorio establecido al efecto– como finalidad última y justificatoria de su propósito de resolución de conflictos sociales”(53). (49) Higa Silva. Ob. cit., p. 30. (50) Quiroz Salazar. Ob. cit., p. 47 y ss. Tales grandes líneas son: 1) Alegar que su defendido no estuvo en el lugar de los hechos. No fue la persona que causó el hecho. 2) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría tipicidad. 3) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría antijuricidad. 4) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría culpabilidad. 5) Alegar y solicitar la declaratoria de inocencia. 6) Alegar y aceptar ser responsable del delito acusado. 7) Expresar y alegar al juez que va a hacer uso de su derecho de abstenerse a no exponer alegatos de apertura. (51) Quiroz Salazar. Ob. cit., p. 63. (52) Bovino, Alberto. “Juicio y verdad en el procedimiento penal”. En: Estudios sobre Justicia penal. Libro homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232. (53) Fernández López. Ob. cit., p. 36.

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Cano Jaramillo refiere que uno de los fines inmediatos del proceso es el descubrimiento de la verdad, conjuntamente con la justicia y el restablecimiento de los derechos, considerando también que la resolución del conflicto debe hacerse teniendo en cuenta la realidad de los hechos(54). Obvio es que el caso del fiscal, autoridad que persigue la sanción del delito, entendido ello como una función con valor social, por tal razón y por seguir las finalidades del proceso, y sus valores, a través del caso, debe aportar coherentemente a ambas finalidades. Ahora bien, lo cierto es que no en todos los modelos acusatorios y menos en los totalmente adversariales, podría decirse que siempre se pretenda verificar la verdad. En Estados Unidos podría decirse que ello ha sido patente desde finales de los años noventa(55). Sin embargo, entre nosotros, la permanente referencia en las normas del nuevo Código de que se cautela y pretende que las expresiones vertidas, por las partes materiales y los testigos o peritos, sea la verdad de lo que observaron, hallaron o conocen, técnica y científicamente, según el caso, resulta algo objetivo. Por ello es que, inclusive, existen las fórmulas que obligan a juramentar o expresar su palabra de honor, lo que nos evita tener que fundamentar que lo perseguido entre nosotros, instrumentalmente, es la búsqueda de la verdad. Bien podemos decir que la verdad, concebida por la mayoría de autores, como finalidad del proceso penal(56), se traslada lógicamente al caso, en tanto este debe ser expresión sintética de aquella. Así, el caso construido por el fiscal y que este deberá fundamentar y demostrar en el juicio oral, no puede en ningún sentido ser solo una reconstrucción lógica, razonable y creíble de los hechos, sino que debe revestirse de algo más y ello es el convencimiento, como luego veremos, de que se está no ante la mejor explicación de lo que verdaderamente ocurrió sino ante la verdad. Obvio es que tal sensibilidad, convicción y seguridad pertenecen a cada fiscal y solo pueden ser comunicadas de modo objetivo a partir del lenguaje

(54) Cano Jaramillo, Carlos Arturo. Ob. cit., p. 75. (55) Pizzi, William T. Juicios y mentiras; crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Tecnos, Madrid, 2004, p. 193. (56) Oré Guardia, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1993, p. 190.

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y enumerando los fundamentos que convencen de ello por reunir suficientes elementos de convicción; y solo con tales recursos objetivos se podrá tratar de conseguir el convencimiento del juez. Lo obvio entonces es que la convicción del fiscal debe ser racionalizada para que pueda, a su vez, ser materia de comunicación.

IX. Discrecionalidad, disposición y el caso La edificación de nuestro modelo con el hecho de que entre nosotros no rija el principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal o de legalidad estricta, que somete a los representantes del Ministerio Público a solo formalizar las denuncias sin ninguna otra opción, tal como sí sucede en Italia, motiva a que se faculte a los fiscales a realizar como tarea un control fiscal de la carga o racionalización de la misma, lo que posee un vínculo natural con la teoría del caso. El asunto es que la disminución de la carga tiene como reflejo lógico el disminuir la cantidad de asuntos judicializados, por ende, el objetivo encargado a los fiscales es el de llevar menos casos al PJ, siempre que ello sea razonable y justo, de modo que los recursos escasos, se concentren en el enjuiciamiento de los delitos más graves y/o los que revistan particular interés público en su persecución, permitiendo efectuar una política criminal eficaz, eficiente y estratégica. En la medida en que se cumpla lo referido, ello importará que se puedan trabajar mejor la elaboración de ciertos casos, esto es, los correspondientes a los delitos más graves y que ofrezcan mayor reto a la persecución. En tal sentido, en todas partes se pretende racionalizar la carga. Tal como entre nosotros, lo permite el nuevo modelo: “(...) esta obligación persecutoria reduce los márgenes de libertad –obliga a perseguir un mayor número de hechos punibles, y a disminuir la calidad de la presentación del caso ante la justicia penal– y resulta mucho más adecuada para un modelo de Derecho Penal máximo, antes que para el modelo de Derecho Penal mínimo (...)”(57). Por cierto que este importante objetivo todavía no se logra en nuestra realidad, y al contrario de lo que debería ser, se suelen llevar a juicio oral casos que realmente no son de los más relevantes sino al contrario.

(57) Bovino, Alberto. Juicio y verdad en el procedimiento penal. Ob. cit., p. 227.

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x. el caso y especialización Resulta claro que la especialización en el enfrentamiento de cierto tipo de delitos, poseerá un reflejo positivo en la elaboración de los respectivos casos fiscales, sobre todo rendirá buenos frutos cuando se trate de preparar los casos penales más complejos, pues la experiencia en enfrentar siempre investigaciones de un mismo tipo, contribuirá a afinar el criterio y la atención del órgano investigador de modo directamente proporcional a la casuística ya desarrollada. Si bien la hora actual exige de los fiscales un perfil completo que haga posible siempre un buen desempeño en la persecución del delito, tampoco se puede negar que la delincuencia actual ha elevado su organización, sus recursos y su capacidad de contestar jurídicamente dentro del proceso, explotando al máximo los discutibles criterios y errores de quienes pretendiendo actuar de modo “garantista” lo que practican es una irrazonable forma de estímulo a los delincuentes que devenimos en llamar “ultragarantismo”. Una forma de contrarrestar dicho fortalecimiento de la delincuencia es precisamente la especialización, que deviene, por ejemplo, en hacer válida la adopción de plantillas que permitan avanzar más rápidamente en la labor, pues la experiencia impedirá pasar por alto temas y detalles relevantes, lo que sí podría ocurrir cuando quienes pretenden actuar rápido o usar plantillas, carecen de experiencia suficiente, como para distinguir las complejidades y vicisitudes de cada caso distinto. En tal sentido, sabemos que los modelos o plantillas son útiles; pero, tampoco constituyen fórmulas adaptables a todos los casos, no pudiendo abandonarnos totalmente a ellas. La especialización motivará a desarrollar y afianzar con prontitud buenas prácticas organizativas y de gestión, así como de normativa menor, las que serán más fácilmente analizadas, estudiadas y depuradas, y cuando exista un buen liderazgo de los jefes o coordinadores se podrán debatir e intercambiar o tratar en cursos y talleres, validando y difundiendo su uso. Así se estarán proyectando metodologías proactivas, para que las mejoras de las formas de trabajo se desarrollen con rapidez y espontáneamente. Adicionalmente, a la larga se podrá contar con expositores especializados en temas concretos, respecto al armado y superación de dificultades (buenas prácticas), en la preparación de casos especializados (que beneficiará respecto de casos más sencillos), lo que devendrá en generar prácticas más específicas y nuevas plantillas. Luego serán los talleres y los trabajos con casos concretos (aprendizaje a través de casos o clínicas), los que serán más útiles en

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el futuro, para enfrentar las dificultades que ofrezcan la elaboración de los casos, en manos de los fiscales. Una interesante opción podría ser también especializar en fases dentro del despacho para que unos sean los que generen las hipótesis explicativas de los hechos, de modo que en esa fase inicial sean los que califiquen, lo que supone conocimiento de Derecho Penal, y solo después entreguen el caso a otro, que podría ser el especializado en proponer diligencias y actos de investigación, que debería conocer sobre la investigación y Derecho Procesal Penal. Otros podrían ser los que dirijan tales investigaciones, que implicaría un trabajo más cercano con la policía y conocimientos de criminalística. Finalmente, otros se especializarían en el juicio oral y las destrezas necesarias para llevarlo a buen puerto.

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Capítulo 3 Elaboración del caso fiscal

Capítulo 3

Elaboración del caso fiscal I. Generalidades Cuando hablamos del caso penal o fiscal, puede decirse que hablamos ya del caso que ha logrado armar o consolidar el MP, el mismo que se encontraría listo para ser presentado en la etapa intermedia, como fruto de la investigación preparatoria. Debemos tener presente que una cosa es la convicción que puede haber llegado a adquirir el fiscal respecto de su caso, pero la medida para que prospere este, llegando al juicio oral, es primero lograr la convicción del juez, quien realizará necesariamente la calificación de “causa probable”, o sea, que el fiscal debe conseguir que el juez se convenza de que en el caso que se le presenta muy probablemente será sancionado el acusado. Se estima, de todos modos, que el caso antes de estar preparado para ser llevado a la etapa intermedia pasa por etapas, calculándose que empieza a trabajarse, en su armado, desde la investigación policial, inmediatamente después de recibida la denuncia o con las acciones policiales de inicio en el caso de la flagrancia o cuando se realizan las primeras verificaciones en las denominadas diligencias preliminares. Sobre esto, y debiéndolo entender con las salvedades efectuadas en los capítulos precedentes, Leticia Lorenzo explica: “La construcción de un caso no es una cuestión menor; y es un tremendo error estratégico considerar que ‘sobre la marcha’ puede irse armando un caso. El momento para determinar si el abogado puede llevar adelante un caso o no, es el primer momento en que tiene conocimiento de él (...)”(58).

(58) Lorenzo, Leticia. Ob. cit., p. 38.

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II. La probanza de una conducta El trabajo fiscal, descartados los modos tempranos de composición del conflicto, siempre deberá estar dirigido a reunir elementos de convicción o una suma de indicios suficiente, para probar en el juicio oral, que se ha configurado una conducta ilícita, con su resultado lesivo, sancionado de modo claro por la norma penal, motivando a que el presunto autor sufra una pena. En tal sentido, se afirma que generalmente: “(...) toda investigación tiende a recabar testimonios y evidencias respecto al hecho, a fin de acreditar su ocurrencia, sus características punibles y la vinculación entre la conducta del investigado y la comisión del delito”(59). Así, toda la investigación perseguirá realizar diligencias, actos de investigación, experimentos e interrogatorios, a personas que habrían sido testigos presenciales de los hechos, para esclarecer la autoría. En todo caso, se debe recordar que el fiscal está obligado a efectuar una investigación integral, lo que importa que deberá averiguar lo que el imputado sugiere o presenta como descargo, puesto que no hacerlo, sería dejar a aquel en indefensión; sin embargo, tampoco se está obligado a averiguar lo absurdo o ilógico y cosas parecidas que a veces se tiende a presentar como explicación. Se debe también considerar que lo primero en averiguarse será que existan elementos de que el hecho fue expresión o resultado de una conducta humana; y que, por tanto, será atribuible a un alguien, persona de carne y hueso.

III. Las hipótesis iniciales Dado el hecho de que la investigación del delito, en lo práctico, casi se ha dejado enteramente en manos de la policía, lo cierto es que las iniciales hipótesis acerca de la producción de ilícitos penales, suelen ser las de la policía. En tal sentido, se debe reconocer que quienes tienen experticia en desarrollar las teorías explicativas de los hechos delictuosos, inicialmente son policías y han acostumbrado entregar sus conclusiones en los atestados.

(59) Salas Beteta, Christian. “Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante la Investigación Preparatoria, binomio necesario en la investigación criminal según el CPP de 2004”. En: Manual 1, Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia, problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 10.

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Los fiscales en el Perú se han perdido la oportunidad de aprender a erigir hipótesis que puedan dar razón de los hechos y elementos dejados como vestigios, desde el descubrimiento del delito; y se han perdido también las alegrías y las frustraciones cuando a través de las investigaciones, unas son reforzadas en sus señalamientos y conclusiones, mientras que otras van quedando descartadas, hasta que una sola sobrevive y se convierte, finalmente, en el caso, que en un atestado, el fiscal enarbola y hace suyo. Podría compararse la situación con la del anfitrión que recibe y degusta el almuerzo, que lo ofrece a otros, como una situación acabada y magnífica, y asume satisfacción y orgullo de lo ofrecido, recibiendo la admiración y las felicitaciones; igualmente, y salvando las distancias, el fiscal, recibía el atestado, formalizaba denuncia, acusaba y llevaba el caso y acaso conseguía condenas y era felicitado; pero, el nuevo modelo le pide que ingrese a las dificultades de la cocina y el fiscal debe aprender a cocinar. A este respecto, nos dice José Neyra: “(...) la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos”(60); pero, en tal sentido, debe considerarse que no es lo mismo que se inicie su construcción con que ya resulte configurada la teoría o que a los elementos que la constituirán los podríamos ya denominar teoría. Así pues, aquellos elementos surgen como hipótesis y la construcción se estará realizando inclusive cuando se descartan teorías, pero no quiere decir que ya esté hecha. A nuestro entender, el fiscal debe adiestrarse necesariamente en la elaboración de hipótesis explicativas del delito, lo que naturalmente sucederá cuando el fiscal se encuentre tempranamente en una escena del delito; y entonces debe cuidarse de escuchar y atender a quienes conocen o poseen reconocida experiencia en dichos temas, pues también podría ocurrir que, en un exceso de entusiasmo se causen daños, al desviar la atención de elementos relevantes más puntuales para esclarecer el caso o hasta podría quedar mal. Tiene que darse un trabajo del fiscal más cercano con la policía y que se asesore por ellos, de modo que ante los diversos tipos de casos resulte informado acerca de las posibles acciones a tomar del abanico de metodologías a emplear, de las opciones de pericias, seguimientos, etc., y dirija mejor, según convenga, escuchando a todos los que pudieran aportar algo. En tal condición, el fiscal se convertiría en un gestor o director real de la investigación.

(60) Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 740.

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1. Fase inicial 1.1. Subfase de verificación o descarte Algo capital que debe hacerse, ante la noticia del presunto delito, la sospecha de aquel o el hecho que parece sospechoso, es su verificación inicial. Para ello se deben descartar razonablemente todas las situaciones de hecho que eliminarían su carácter penal. Ahora bien, lo cierto es que estamos verificando un orden que se presentará en los casos más complejos, puesto que en los que se presenten más sencillos o se empiecen a conocer como resultado de una flagrancia podría que las que denominamos “subfases” se manifiesten todas a la vez y hasta no sean necesarias algunas, tal como la verificación, y aparezca rápidamente consolidado el caso, con sus cuatro elementos. De cualquier modo, el orden que proponemos es el siguiente: a) Producto de una conducta

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Como antes referimos, si de un hecho puede afirmarse categóricamente que tiene como origen una acción humana, entonces estaremos implicando que existió una voluntad y comenzaremos por tratar de verificar lo que pueda acreditar este inicial juicio, pues supondrá la existencia de un delito. Si, por el contrario, no puede afirmarse que haya existido una conducta humana que hubiera determinado el hecho, no podrán pensarse en castigar a alguien.



Lo referido acontece en los sucesos de la naturaleza o hechos absolutamente fortuitos, cuando el ser humano realiza movimientos reflejos, sin pizca de voluntad, o cuando la persona se encuentra en estado de inconsciencia, entonces no habrá delito, por no haber existido voluntad.



En ciertos casos las atribuciones a una persona, como en los casos de muerte o violaciones sexuales, en los que no suelen haber testigos, resultan polémicas y hay que llegar a estudiar los antecedentes, aspectos biográficos y psicológicos, y todo medio de prueba posible de rescatar para viabilizar una reconstrucción. Lo referido quiere decir que algunos casos solo podrán investigarse a partir de indicios y en tal apreciación, debe uno ser sumamente objetivo. Por ejemplo, el caso Ciro Castillo, aparecía discutible, a partir de ciertos indicios que posibilitaban muchas lecturas y demasiadas dudas.

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En muchos casos, la inviabilidad de acertar si hubo una conducta humana que produjo la muerte de alguien dependerá de los elementos materiales que puedan rescatarse de una escena de delito y antes de la persistencia de estas; pero si no se encuentran o si desaparecen, la inteligencia humana no podrá cubrir vacíos en ese tema.

b) Tipicidad Debe advertirse que el hecho, producto de la conducta humana, individualizada ya o todavía, para que sea delito, debe estar obligatoriamente señalada en la ley como tal. Si aparece en la norma penal, entonces deberemos concluir que el hecho es típico. En sentido contrario, podríamos encontrar que la conducta desarrollada por la persona es atípica y, por ende, no podrá ser delito de ningún modo.

A este respecto, debe considerarse que el principio de legalidad contenido en la Constitución, es absolutamente categórico al expresar un alto estándar para la tipicidad. Así es que el artículo dos, numeral 24, literal d, de la Constitución, expresa: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.



La conclusión es que el hecho para constituir ilícito penal debe estar así considerado en una norma penal, de manera expresa y, más aún, inequívoca, lo cual elimina toda posible elasticidad de la norma penal, por el contrario aquella es discontinua, y no caben en contrario interpretaciones ni criterio discrecional ni presunciones ni nada.



En tal sentido, para no generar un trabajo en vano, lo primero que podrá hacerse es estudiar detenidamente los hechos que se narren o se desprendan de la materialidad de lo recogido, y verificar si de ello no se desprende la exclusión de la tipicidad. Tal exclusión no negará que se haya producido el hecho, sino que permitirá afirmar que como totalidad son atípicos o que, por lo menos, falta alguno de los elementos descritos como parte de la conducta ilícita y en ausencia de tal, los elementos supérstites son insuficientes como para configurar el delito.



Así, lo que corresponde es analizar el tipo penal, descomponiéndolo en tipo objetivo y tipo subjetivo; y verificar en cada caso los elementos que deberían aparecer y que no aparecen: bien jurídico, medio empleado, relación de causalidad, etc., lo que no pueda apreciarse el dolo, por ejemplo, ante la aparición de un error de tipo invencible.

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c) Antijuricidad

Si bien podríamos haber avanzado en la investigación hasta verificar que existió una conducta y que, además, aquella se revela típica, esto es sancionada como delito, ocurre que podríamos luego encontrar que aquella se realizó mediando alguna causa de justificación.



Lo referido quiere decir que la presencia de determinados elementos convirtieron, acorde a derecho, la conducta materializada en la realidad, pudiéndose advertir que el hecho realizado constituyó un mal menor respecto al que de ese modo se evitó.



Así pues, se podría argumentar la existencia de una legítima defensa, las circunstancias de un estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho u obligación. En tal sentido, se habría registrado la presencia de una circunstancia que elimina la antijuricidad. El fiscal debería explorar ello hasta verificar su realidad y convencerse de su existencia, para hacer valer tal circunstancia, o advertir su inexistencia. Y evidentemente de no presentarse tal, se continuará la investigación y preparación del caso.

d) Culpabilidad Ocurrirá que en el hecho que se investiga podría suceder que hallemos la conducta y que también aquella sea típica y antijurídica y, por ello, reprochable; pero podríamos encontrar después que la persona que la causó no es imputable por poseer en un grado relevante, cierta distancia para con la persona normal, que es capaz de comprender la ilicitud de un acto suyo.

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En tal sentido, un inimputable no puede ser procesado como una persona normal y se entiende que no se le podrá reprochar su accionar, dado que no es capaz de reconocer el carácter delictuoso de su acto ni el mal que causa. Esto puede suceder cuando se descubre que el autor es un menor de edad. También puede tratarse de alguien que posee una grave anomalía psíquica. El informe del perito correspondiente despejará las dudas.



Podría haberse presentado también un error de prohibición invencible, un estado de necesidad exculpante; y podrían haberse presentado circunstancias ocasionales capaces de hacer que no se le pueda dirigir un juicio de reproche.

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Así, podrían presentarse elementos que acreditasen un estado de intoxicación total, alteraciones de la percepción o que ocurriera que hubiera actuado por un error, cuyo peso y significado habrá que graduar en concreto, pues podría eliminar la responsabilidad o disminuirla de modo relevante. Estamos entonces hablando de causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad, que podrían presentarse.

e) Punibilidad

Finalmente, podría ocurrir que se tratara de una persona con relación a la cual hay excusas absolutorias, según el caso y, por ende, su conducta no puede ser objeto de punición.



Así es que descartando lo mencionado, ya podríamos continuar, para verificar el tipo de hecho acontecido; para idear la forma en que podría demostrarse la responsabilidad y, por ende, las estrategias a desarrollar para recoger vestigios materiales y/o testimonios del evento.

1.2. Subfase de observación y reconstrucción Cada caso siempre es diferente, por lo que pueden ser fundamentales actos de investigación distintos, desde la detenida observación simple, que también es un paso dentro de la actividad científica, empleada con rigurosidad, pasando por acudir al lugar de los hechos para recoger los vestigios materiales del mismo (si es posible recogerlos), haciendo un detenido estudio o registro de detalles (fotografías, planos, videos, etc.), recojo de testimonios iniciales y apunte sistemático de cuanto sea relevante, de modo que mentalmente se irán reconstruyendo los hechos o incluso, realizar una efectiva reconstrucción de los mismos. A veces el objeto de observación y detenido estudio es través de la lectura, pueden ser documentos, archivos enteros o se deberá hacer seguimiento de personas. Una vez que se dan por “reconstruidos” los hechos, hasta donde se maneja la información inicial, se empieza mentalmente a “colocar” en estos al sospechoso de la autoría, actuando tal como hubiera referido su actuación, de modo que se apreciará si encaja o no dentro de ellos. Por ende, se realizará un trabajo de elaboración de hipótesis en que se tratará de colocar cuanta información se haya recopilado del sospechoso y testigos y se imaginará también objetivamente su actuación, a partir de las hipótesis.

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La persona sospechosa debe ser investigada en cuanto a sus antecedentes, biografía, historia, lugares de trabajo, bienes, necesidades, intereses, modo de vida, amistades, parejas y vínculos afectivos, enemistades, conflictos, fobias, perfiles psicológicos, psiquiátricos, costumbres, enfermedades, sexualidad, debilidades, vicios, gastos, sueños, virtudes, lugares donde vive y frecuenta, los amigos y enemigos que posee. Para ordenar la investigación pueden trabajarse una o algunas hipótesis a la vez, de modo que se acciona trabajando todas las posibilidades de corroborarla, hasta que se consolide o se descubra un elemento que al no encajar, la ponga en duda. En este último caso, deberá elaborarse una segunda hipótesis, que sustituirá a la primera y deberá ser trabajada como lo fue la inicial. Se dice que las hipótesis deben ser trabajadas o explotadas a fondo, de modo que se produzca el mayor acercamiento a la verdad de los hechos, sin olvidar que cada caso concreto poseerá sus retos y dificultades particulares. En unos casos bastará un solo investigador o hasta dos; pero en otros casos, poco será un equipo de varios de ellos y bastante experimentados. Habrá casos en que se recurrirá a la ciencia y en otros no será posible ello. Ahora bien, toda teoría del caso, para serlo antes fue hipótesis y como tales constituyeron afirmaciones respecto a los hechos, las condiciones de producción y forma, etc., que pueden ser verdaderas o falsas y que son útiles porque dan cuenta de lo que se requiere demostrar para tener por probado el caso y constrastar testimonios y elementos materiales nuevos.

1.3. Subfase de recojo de elementos Para estar en condiciones de comprobar una responsabilidad penal y lograr la sanción del autor por el delito cometido se tiene que poseer un conjunto de datos objetivos que incriminan al responsable del hecho. Tales datos obedecerán a la hipótesis que se maneje y serán el fruto de la investigación preparatoria y de diversas actuaciones que deberán realizarse, conforme a la naturaleza del ilícito penal de que se trate. Tales elementos de convicción, fruto de los actos de investigación realizados (art. 329, 1), se convertirán en prueba en el juicio oral, a través del debate contradictorio en el que el fiscal tendrá la oportunidad de probar el caso penal y dentro del mismo a la autoría del acusado; sin embargo, antes, como hemos referido, se deberán efectuar los actos de investigación pertinentes para recoger la información que sea relevante al caso.

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Lo orientador, entonces, serán los hechos que posiblemente configurarían el ilícito penal de que se trate y quiere decir que hay que descomponer los hechos, y seguidamente verificar respecto a los mismos qué material probatorio, se podrá obtener. Lorenzo, expresa: “En este momento la acusación buscará “llenar” la teoría del caso (a partir de identificar la prueba necesaria para cada hecho y determinar la posibilidad de obtener la misma) (...)”(61). En lo que sigue, mencionaremos los elementos, según los casos de que se trate, a los que se deberá prestar atención, puesto que serán relevantes para demostrar la responsabilidad penal. a) Elementos materiales o evidencia física a.1. Huellas, manchas, rastros, residuos o restos líquidos y físicos, humanos (sangre, semen, saliva, cabellos, piel) o no humanos, y todo tipo de vestigios dejados por la ejecución del delito o en la espera de aquella, tal como cigarros o consumo de alcohol y/o drogas. Inclusive, el cambio de lugares de objetos, grandes o pequeños, la desaparición de algunos o piezas de tales. Las roturas. a.2. Armas, instrumentos u objetos materiales cualquiera que pudieran haber sido utilizados como palancas, cuños o armas, para desarrollar el hecho o eliminar obstáculos, para atacar o hacer un arma o para defenderse. a.3. Dinero, bienes, joyas, provenientes del delito y otros como documentos, tarjetas, boletos, papel de desecho. a.4. Restos o elementos recogidos en el cuerpo del sospechoso o investigado, o en su casa o refugio o lugar en que se le encontró, conforme a los registros, allanamientos, inspección corporal o registro personal. b) Documentos b.1. Documentos de cualquier índole, recogidos en la escena de los hechos o donde se encontraron cadáveres u objetos vinculados al hecho, en el domicilio del investigado o en entidades estatales. b.2. Información, diálogos y/o escenas provenientes, de grabaciones, filmaciones, fotografías, videos o cualesquiera otros medios y cámaras de vigilancia. (61) Lorenzo, Leticia. Ob. cit., p. 40.

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b.3. Mensajes de datos provenientes de telegramas, télex, telefax, Internet, correos electrónicos. b.4. Prueba trasladada. c) Otros c.1. Los elementos provenientes de las pesquisas policiales, seguimientos y datos de informantes a corroborar. c.2. Actuaciones anticipadas de prueba, tales como los reconocimientos en rueda. c.3. Prueba preconstituida, como los test de alcoholemia, actas diversas de actuaciones policiales, efectuadas con regularidad y cumpliendo los requisitos como documento. d) Prueba personal d.1. Testimonios presenciales y testimonios de peritos. d.2. Testimonios de oídas, testigos de conducta anterior o posterior. e) Pruebas decretadas de oficio e.1. Reconstrucciones de la ejecución del delito o de la actuación presunta del inculpado, según su propia defensa lo sostenga. e.2. Inspecciones oculares, debiéndose tener en cuenta, solo cuando hay incoherencias en los hechos o las explicaciones de aquellos y los presuntos autores, o cuando es relevante verificar las situaciones y condiciones de visibilidad, cercanía, lejanía entre autor, víctima y testigo o capacidades físicas y obstáculos o fuerza desempañada y otros fines por el estilo. Todos los elementos considerados en la relación y otros, como la entrega vigilada o el agente encubierto, que se mostrarán como testimonios, contribuirán a posibilitar la probanza del caso en juicio oral; sin embargo, debe cuidarse mucho la legitimidad de aquellos, en su recojo, en su cadena de custodia, en su ingreso legal o su presentación en juicio oral, para que surtan efecto y permitan probar el caso.

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1.4. Subfase constructivo-depurativa En esta fase se va generando la hipótesis que debe organizar la investigación del caso del fiscal, y ello se hará a partir de los elementos inicialmente reunidos; y se depura la información escogiendo entre la que permite avances en el desarrollo del caso, respecto de la que no aporta o hasta desvía la atención de lo que va apareciendo como relacionado al caso. Obvio es que habrán situaciones en que de inmediato se tendrá una imagen acabada del delito o se podrá reconstruir de modo sencillo al mismo, mientras que en otros casos se requerirá hacer investigaciones lentas, sobre tipificaciones alternativas (art. 336, 2, b). Por lo demás, sabemos que podrán presentarse siempre hechos nuevos, los cuales ya en un extremo pueden hacerse presentes hasta en pleno juicio oral (art. 374, 2) o nuevas circunstancias, algunas que constituirán información que corregirán errores, cuyo sino no es modificar esencialmente la imputación (art. 387, 3); otras que sí modificarán la pena o la reparación (art. 387, 2); otras sí podrían requerir acusaciones complementarias y modificarían la calificación jurídica (art. 374, 3), de modo que se refleja una posibilidad de depuración casi permanente, adecuada a las vicisitudes del caso concreto.

2. Fase final 2.1. Subfase consolidativa En esta última fase, el caso queda consolidado y listo para ser enviado al juez de la investigación preparatoria, por lo que aparecerán todos sus elementos y sobre todo los elementos de convicción, lo que podría suceder temprano y sin requerir posteriores modificaciones, pero sí algunos reajustes poco relevantes. Lo ideal es realizar una buena investigación que alcance todo cuanto es relevante para tener por determinados los márgenes del caso fiscal. Obvio es que esto no está necesariamente en todos los casos, en manos ni de la policía ni del fiscal, y lo deseable es el máximo de esfuerzo por consolidarlo pronto.

2.2. Subfase de acusación Resulta claro que la señal final de que el caso fiscal se encuentra terminado en su estructuración y detalles relevantes será cuando se presente la acusación escrita, puesto que el fiscal debe haber evaluado el conjunto de lo que presentará y, dentro de ello, su propia convicción, así como que conseguirá

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superar los cuestionamientos de la defensa contra el caso y que logrará convencer al juez de haberlo consolidado. Debe considerarse que, en otros casos, tales como un caso formulado a partir de una probanza por suma de indicios o un caso de acusaciones alternativas o subsidiarias, habrán elementos consolidados, en lo básico, tal como la existencia de un ilícito penal y el señalamiento del presunto autor; sin embargo, la consolidación que se espera ocurrirá a nivel probatorio, y motivará la realización de reajustes en la tipificación, por ejemplo. Así pues, la acusación lo que determina de todos modos es únicamente el señalamiento conclusivo de ciertos elementos fundamentales del caso, al margen de elementos que podrían esperar a definirse en un momento posterior. De cualquier forma, lo que habría inicialmente es lo que serviría siempre para justificar un juicio oral.

IV. Estándar policial y estándar fiscal La necesidad de trabajar cercanamente con la Policía Nacional se advierte también a partir que se le debe convencer de los nuevos estándares que se requieren, para satisfacer las exigencias judiciales y lograr un auto de enjuiciamiento, colocándose en la condición de sumar una alta probabilidad de ganar el caso. El reto es desplegar un nuevo desempeño: más eficiente y riguroso, de modo que lo que antes –en la opinión policial tradicional–, constituyó un trabajo bien realizado, que permitió la captura de una banda, podría ahora solo satisfacer a la opinión pública y hasta podría superar algunos análisis críticos de periodistas suficientemente informados y analíticos; pero lo que debe asegurarse es que con tales insumos, el fiscal tendrá que de probar en juicio la responsabilidad. Podemos en parte expresar que las tensiones entre ambas instituciones, obedecen también: “(...) a los diferentes criterios que la legalidad les impone en su actuación: mientras que la primera opera sobre la base de indicios fiables (probable cause), el segundo, debe probar la culpabilidad del imputado más allá de toda duda razonable (beyond any reasonable doubt); es decir, para ejercer la acción penal con posibilidades de éxito, las condiciones son más exigentes (...)”(62). (62) Díez-Picazo, Luis María. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. Ariel Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, p. 77.

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En tal sentido, como bien expresa Duce, citado por Gonzalo del Río, lo que se tiene que hacer es mostrar a la policía que sin una debida coordinación, respecto lo que debe conseguirse en el trabajo persecutorio, los resultados de las investigaciones podrían valer poco o nada(63). Y, en tal sentido, poco o nada se gana informando a la ciudadanía que se han esclarecido los hechos criminales mediante resultados presuntamente buenos cuando se desconoce o se arriesga a que aquellos no aprueben el estándar del nuevo proceso; y peor será si una institución culpa a la otra de la falta de condenas, pues solo la delincuencia sacará provecho de tales disputas. En tal sentido, resulta clave también que se convenza a la policía que su labor de investigación no se debe realizar solamente bajo un estándar calificado como operativo y solo a nivel fiscal surja la exigencia de cumplir un estándar jurídico(64). Ello resulta obvio que no es así, pues la actuación persecutoria policial tiene que respetar lo jurídico tanto como el Ministerio Público y si bien es verdad que la policía está facultada a emplear la fuerza y hasta usar sus armas, ello también resulta sometido jurídicamente, en cada caso concreto, a los principios de razonabilidad, legalidad y proporcionalidad. Por ende, los representantes de ambas instituciones, tanto como los operadores, deben reunirse y escucharse mutuamente para prepararse a realizar un trabajo bueno en lo jurídico y coordinado, para no terminar echándose mutuamente la culpa respecto a elementos de convicción que no podrán utilizarse por vicios en sus adquisiciones. No se trata, por lo tanto, de quién es mejor ni más importante, ya que ambas labores, la policial y la fiscal, son delicadas e importantes, sino que ambas instituciones deben trabajar como una sola, para cumplir sus finalidades y responsabilidades comunes.

V. Apropiarse del caso A los fiscales les corresponde desarrollar una estrategia de apropiarse de los casos, en el sentido de asumir la dirección de la investigación, pero no por el hecho simple de aparecer como director de aquella, sino por dos razones fundamentales: primero, para conocer y manejar bien el caso; y segundo, para (63) Del Río Labarthe, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Ara Editores, Lima, 2010, p. 43. Cita A Mauricio Duce, en: Reforma procesal penal y reconfiguración del Ministerio Público en América Latina. (64) Aliaga Lodtmann, Cluber Fernando; Aliaga Lodtmann, Juan Edwin; Armas Camino; Pedro Aarón. La Investigación del delito (teoría general), investigación técnica y científica del delito. Gráficas A&M, Lima, 2008, p. 91.

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agregarle valor, en términos de la futura prueba, haciéndola menos vulnerable a la crítica y al trabajo contradictorio de la defensa; y así si ello se consigue, será mucho mejor que un gran discurso de apertura o de cierre. Además, se podría conseguir que la policía haga suyos diversos modos y formas de proceder, en la investigación policial, así como que respeten los formatos jurídicos; lo que pasará previamente, por la observación que deben realizar los fiscales y el aprendizaje también de las formas actuales o tradicionales de actuación policial. Todo parte, a nuestro entender, de la decisión de los fiscales de asumir el compromiso de intervenir lo más posible en la investigación y, por tanto, en la real preparación del caso, tema que, como hemos aseverado, resulta nuevo para el MP, puesto que lo que ha sucedido siempre, salvo en algunas especialidades como Tráfico Ilítico de Drogas, es que el fiscal ha esperado pasivamente que la policía le entregue el producto de su trabajo en solitario y la calificación, cuando antes solo verificaba la entrega de un caso o no. La idea ahora es asimilar las estrategias de investigación que se emplean en descubrir las responsabilidades, y ello ayudará a ver, por ejemplo, no lo que alguien “desde fuera” estima como el tiempo que ello podría tomar, sino que, desde dentro, se asimilará si es fácil o es difícil, y cuánto es el tiempo que realmente se toma (y por tanto, si los plazos dados por el código son buenos o malos). Esto tendrá como fruto que se valore el trabajo de investigación y se supere la mala práctica, de dejar toda la elaboración del caso en manos de la policía. Una verdad de Perogrullo es que la policía, en términos generales, sabe investigar muchos casos, incluso con respeto escrupuloso de los derechos del imputado, en ciertos asuntos concretos, a partir de su experticia y, por ende, no en todos los casos será exigible que el fiscal tenga que estar presente “dirigiendo” o deba hacer un seguimiento demasiado directo; lo que querría decir que deberán calificarse los casos en los que el fiscal sí deba iniciar una trabajo más cercano con la policía. Obvio es que si el fiscal se asoma al caso, desde el periodo inicial de la investigación, irá conociendo todo un género de dificultades, técnicas, usos y costumbres, artificios que ignora aún y que son las cosas que diariamente enfrenta y maneja la policía, en su cometido de investigar el delito; por lo demás, el que vea el fiscal ello, con la experiencia de su labor, podría ser sumamente estimulante para su creatividad y para que pueda sugerir importantes soluciones a la policía.

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Como una opinión objetiva, que podemos sumar a lo que ahora expresamos, podemos ofrecer lo equivalente que se recomienda a los abogados litigantes: “Los cimientos de una buena preparación consisten en una buena investigación. Lo malo es que los buenos investigadores son aún más raros que los buenos abogados litigantes, que de por sí son muy escasos. A los estudiantes de leyes se les proporcionan tan pocos conocimientos en materia de investigación que difícilmente podrán juzgar si el trabajo que entrega un investigador es excelente, bueno, mediocre o incompetente. Por lo tanto, si usted desea ser un buen abogado litigante, tiene que aprender a trabajar como investigador y este tipo de capacitación, lo necesita buscar usted mismo”(65).

VI. Trato al imputado El nuevo modelo procesal fortalece el respeto a los derechos del imputado, de modo que tiene que radicalmente descartarse el recurso al engaño del investigado como medio para conseguir de él mismo elementos de convicción o indicios en su contra o su misma confesión que pueda configurar el caso penal. Por ello se afirma: “La idea de éxito en la investigación y el esclarecimiento de los hechos queda supeditado al deber de rectitud, que constituye un principio cuyo respeto garantiza la necesaria confianza en la Administración de Justicia”(66). Efectivamente, si el modelo procesal ha de exhibir legitimidad, debe cumplir estrictamente con el respeto a la persona humana y evitar siempre lesionar el principio pro homine en sus actuaciones. Por ende, debe recomendarse a la Policía Nacional, que las técnicas policiales tradicionales, que no guarden comunicación con el nuevo modelo, deben ser dejadas de lado, puesto que aquellas no constituyen recursos que puedan dar origen a elementos de convicción inculpantes ni a indicios. Por ejemplo, debe descartarse el uso de las preguntas capciosas(67), puesto que mediante ellas no se considera que razonablemente pueda obtenerse la verdad. Ello es así porque la persona, únicamente, podría ser presa de la confusión y se podría complicar, inclusive siendo inocente, mientras que otros podrían también hacerlo, solo por no hablar con lógica (no construir sus expresiones con cuidado) o por no ser tan coherentes en su comunicación verbal. (65) Bailey, F. Lee. Ob. cit., p. 98. (66) Revilla Gonzales, José-Alberto. El interrogatorio del imputado. Tirant Monografías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 106. (67) Aliaga Lodtmann. Ob. cit., p. 129.

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Todo esto podría no suceder con personas cultas; pero sí acontecería con analfabetos o personas poco instruidas. No se debe mentir como estrategia para obtener una declaración, como cuando se indica que el otro detenido ya confesó y firmó un documento que inculpa al que estamos entrevistando(68), puesto que tal primera mentira lo que podría desencadenar en compensación es otra mentira y no necesariamente la verdad. En resumen, debemos comprender que una persona que cree que con una mentira se le está perjudicando también podrá decidir mentir para “limpiarse” y no estará revelando una verdad, sino “vengándose” o confundiendo. Por lo referido, se advierte que solamente las técnicas y el trato, en general, respetuoso de los derechos del imputado, o que no se centre en obtener de él su autoinculpación, podrá obtener resultados incriminantes y válidos para la configuración del caso.

(68) Ibídem, p. 135.

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Capítulo 4 Características del caso

Capítulo 4

Características del caso I. Generalidades Cuando un fiscal manifiesta explícita o implícitamente que ha logrado armar un caso contra la persona investigada, lo que estará sosteniendo es que ha logrado consolidar, en lo básico, una estructura explicativa y reconstructiva del iter criminis y de la autoría del hecho, sumamente sólida, que ha conseguido convencerle de haber llegado a averiguar la verdad de lo acontecido, de tal modo que podrá comprometerse a sustentarlo en juicio oral. Respecto a lo dicho, debemos relievar que el fiscal debe estar convencido de poseer elementos de convicción o indicios suficientes como para convencer de lo mismo al juez. Además, el caso que presentará el fiscal, que le ha convencido de poder asumir los desafíos que importará tratar de demostrarlo públicamente, resulta que debe exhibir ciertas condiciones, que ha estudiado ya la doctrina y que son las que revisaremos ahora. En general, debemos considerar que nos vamos a referir a características que a la vez pueden constituirse en virtudes en el momento de la comunicación, que reclamará capacidades como las de descripción y narración; sin embargo, habrán diferencias, respecto a lo que debe ser la estrategia de la defensa, pues esta última debe ser estrictamente persuasiva. Por su lado, el caso fiscal, no consideramos centralmente que tenga que ser un relato persuasivo; y si lo ha de ser, tal persuasión, se ha de desprender de modo natural de las características de ser lógico, coherente, verosímil y sencillo. Por otro lado, el caso, debe adaptarse en estricto a los hechos y evidencias de modo que debe exhibir objetividad.

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Así es que podremos decir que estamos ante un caso fiscal cuando fruto del trabajo de la policía y del MP, la hipótesis explicativa consolidada, posea las características que siguen.

II. Sencillez El caso que ha de sustentar el fiscal ante el juez, en tanto reconstrucción de lo realmente sucedido, descripción ordenada o cronológica de los hechos, si cabe, y señalamiento de la autoría del ilícito penal, que incorpore cuanto detalle sea relevante para delimitar también la sanción penal del autor, debe constituir algo sumamente sencillo, que facilitará en su momento la exposición oral de aquel, debiendo ambas cosas manifestarse de modo simple. Parte de la sencillez podrá ser el concluir que la mejor hipótesis explicativa o reconstructiva del hecho será la que pueda erigirse a través del menor número posible de proposiciones, la que requiera igualmente menos razones y argumentos y obligue a tomarse menos tiempo para explicarla. Para calificar la sencillez, vale que se aplique: “la tijera” del filósofo del siglo XIV, Guillermo de Occam, que ha devenido a conocerse y difundirse como principio de la parsimonia (en el sentido de moderación) o de economía. En tal sentido, se desprende de lo que expuso dicho autor, que debe adoptarse siempre como la mejor entre dos teorías capaces de explicar un hecho a la más sencilla. Y bien podríamos desprender de su principio lo siguiente: “No es necesario buscar muchas explicaciones para aquello que puede ser explicado suficientemente de un solo modo”; siendo, en tal sentido, que Occam, busca descartar siempre lo superfluo o redundante, en cuanto esto último alejaría de la verdad del conocimiento. Igualmente, podríamos decir que: “resulta ilógico buscar razones para explicar aquello que una expresión de la razón ya explicó de modo claro y sencillo”; y de esta manera, hallaríamos que, en sentido contrario a lo encontrado, quien pretendiera ir contra la explicación más sencilla lo que perseguiría es ocultar la verdad de los hechos, por un interés concreto o criterio de conveniencia, tal como sucede con algunos defensores, que ofrecen explicaciones enrevesadas. Así es que la tijera de Occam, modernamente, sirve para medir la calidad, fortaleza y suficiencia de las teorías, y ayuda al investigador a escoger y preferir la hipótesis más sencilla y no a la más compleja. Obvio es que a un fiscal le corresponde proceder del mismo modo.

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Además, hay otras ventajas en la explicación más sencilla y ello es que siempre será más fácil de sustentar y, por tanto, de convencer a los oyentes; por lo demás, la expresión sencilla del caso importa eliminar los tecnicismos, latinazgos y cualquier adorno que no permita una sencilla comprensión. En función de la sencillez o simplicidad(69), se podrá también hacer resúmenes y expresar lo sustancial del caso en pocas palabras. No debe perderse de vista que habrá casos que serán imposibles expresarlos de manera sencilla, lo que tendrá que ver, como explica Moreno Holman, con aquellos que exijan una mayor actuación probatoria(70), por ejemplo, puesto que pueden exigir elementos de convicción y razonamientos que se alejan de la experiencia común y diaria.

III. Lógica Resulta obvio que la reconstrucción del hecho, que ofrece dentro de sí el caso como solución al delito cometido, debe poseer lógica de modo absoluto; y ello es así dado que dentro del Derecho los fundamentos para las respuestas legales obedecen siempre a la lógica. Entonces, resulta claro que el caso debe poseer consistencia lógica (consistency) que podrá ser definida como la ausencia de contradicciones. En tal sentido, por ejemplo, deben cuidarse los tiempos en la explicación de los hechos. Así, si el acta de detención del imputado, se da a las 3:00 p. m., el registro corporal mismo es razonable que se hubiera registrado como efectuado a las 3:15 p. m. y es aceptable que el registro domiciliario se haya efectuado a las 3:30 p. m.; esto es en una relación cronológica razonable y aceptable por ello. En todo ellos existe lógica. Precisamente los problemas de validez de las pruebas, entre otros temas, ocurren cuando por error, descuido o desinterés, en las actas que acreditan las actuaciones, se han consignado tiempos contradictorios que no resultan ajustados con los pasos cronológicos que se tendrían que haber dado, en la realidad, y que motivan a que se desconfíe de lo actuado y se considere que se han “sembrado” elementos de convicción.

(69) Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 99. (70) Moreno Holman. Ob. cit., p. 35.

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Igualmente, será ilógico que una persona que fue atacada por la espalda, habiéndolo señalado una y otra vez, después sostenga que reconoció a su atacante; puesto que se le preguntará, cómo puede haberlo visto, si todo el tiempo estuvo de espaldas a él y si ha expresado que fue sujetada para que no se moviera. Así, tal aseveración será puesta razonablemente en duda y ante tan grave contradicción, en ello no podrá basarse un juez para condenar. Lo mismo sucederá con las afirmaciones de quienes reconocieron al agresor, pero luego se advierte que estuvieron lejos de la escena respecto a la cual tampoco les favorecía la luz como para haberlo visto, con claridad, conforme se aprecia, y la defensa lo destaca, en la reconstrucción de los hechos, en que se discute inicialmente la distancia a la que siempre afirmaron haberse encontrado respecto del lugar donde se suscitó la agresión. Igual será ilógico que se afirme una autoría de robo cuando los elementos de convicción solo manifiesten una pelea, originada posiblemente en razón de celos o conflictos sindicales, argumentándose sin lógica que se sustrajo dinero, un reloj y un celular. Así, pues, para dar por sucedido todo lo que se atribuye tendrían que existir elementos de convicción que lo indicasen puesto que de otra manera se tendrá, conforme a la regla de la experiencia, que tales afirmaciones solo son argucias para “agravar” la situación del inculpado. Lo referido quiere decir que el caso que expone el fiscal, en tanto reconstrucción del hecho y exposición detallada de la participación de sus partícipes, sumando detalles y datos corroborantes, debe poseer la calidad de ser lógico, en cuanto manifestarse creíble y que no pueda objetarse, espetándose por ser fantasioso, artificioso, incoherente y hasta inaceptable, por contradecir el sentido común, las experiencias humanas o las ciencias conocidas, y casi por exigir fe, para que se le dé por cierto, pues todo lo último, contradice a la lógica. Debe considerarse que actuaciones propias de buena fe, sin considerar cómo serán tomadas por los juzgadores, podrían dar motivo a generar dudas. Así por ejemplo, pretender “traducir” un testimonio y registrarlo en el papel de modo “claro”, tendrá un costo enorme, cuando en el juicio oral, al escuchar a una persona que habla de modo oscuro, poco coherente o como quechuahablante, se creerá que el testimonio fue “armado” o “fingido” para imputar. El hecho es que se llevará a pensar que el testigo, solo firmó el documento. En conclusión, el fiscal debe ser absolutamente escrupuloso y respetar la forma en que hablan las personas, recomendar que se registren las horas reales, que las personas sean llevadas a la escena del delito y allí expliquen sus testimonios y, en suma, solo ha de inculpar con lo que aparezca objetivo y lógico, solo ello conformará el caso y lo demás no; precisamente, para evitar los

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errores en que quisieran hacer caer a las partes, existe su propio rigor en la calificación de las pruebas. Rafael Blanco, por lo dicho es que sostiene que en la configuración del caso, deben emplearse: “(...) reglas elementales de la lógica, conocimientos científicamente afianzados, y/o máximas de la experiencia adquirida por cualquier ciudadano”(71).

IV. Verosimilitud La verosimilitud debe ser una característica esencial del caso. También se le denomina credibilidad, sosteniéndose lo que sigue: “(…) los argumentos del litigante solo serán efectivos si convencen al tribunal. Y es difícil convencer a los jueces de que crean razones en las que ni siquiera el abogado que las representa cree. Teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez valora libremente la prueba la palabra clave que rige toda la prueba es credibilidad”(72). Podemos con facilidad entender que un caso será más fuerte y sólido si es más fácilmente creíble, en razón de que las personas que escuchan la reconstrucción del hecho lo considerarán como muy cierto o innegable. Ello obedecerá a que lo que se les indica lo consideran muy posible y que, además, se les presentan claros elementos de convicción para demostrar los asertos; sin embargo, lo cierto es que podría suceder un hecho, o dentro del hecho, algunos elementos del mismo, que a primera vista fueran difíciles de creer. La verosimilitud es una necesidad del caso, puesto que se sabe que el fiscal no estuvo en el lugar de los hechos y, sin embargo, tratará de convencer de que las cosas sucedieron tal como él lo expresa. Por ello, sus asertos, para él y los demás, han de constituir la reproducción o reconstrucción exacta del hecho y de las acciones de sus intervinientes. Entonces, se requiere que primero se convenza el mismo fiscal y luego que convenza también al juez. La verosimilitud deberá hacerse fuerte, precisamente, por tener que preparar y cautelar el reto que significa generar el convencimiento del juez, el que debe conseguirse, en abierto y franco enfrentamiento a la oposición que presentará la defensa, la que se esforzará en atacar cuanto afirme el fiscal o parte

(71) Blanco, Rafael; Decap, Mauricio; Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 22. (72) Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 99.

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de ello, poniendo a prueba los márgenes relevantes de su caso, aunque solo sea para tratar de generar alguna duda razonable. El juez, a quien sabemos consciente de que el fiscal no estuvo en el lugar, durante los hechos acontecidos y sabedor de que aquel buscará convencerle de que ha llegado a saber cuanto ocurrió, resulta natural que analice y examine lo expuesto por el fiscal y sus conclusiones con algo de escepticismo, como para descubrir si aquel no se estará dejando llevar por el interés persecutorio de su cargo o habrá sido sorprendido por equívocos. Esto último se debe tener claro sin aspavientos. Quiroz explica: “No confundir que “creíble” solo tenga que ver con el relato o discurso que expondrá ante el juzgador, lo más importante es la credibilidad de la prueba a presentar, hay factores que típicamente influyen sobre la credibilidad, en el testimonio (consecuencia con la experiencia común, consecuencia interna, consecuencia con los hechos conocidos y detalle) y la de los testigos (conocimiento experto, motivo, comportamiento y jerarquía o status socioeconómico)”(73). El desafío resulta de alto grado cuando solo se consiguen indicios para demostrar el caso y ningún elemento de convicción, por lo que se tendrá que echar mano de las inferencias y juicios bastante rigurosos para tratar de reconstruir cuanto sucedió. Allí, los puntos de partida son los datos ciertos y se valorará el hecho de que ante cada afirmación elaborada no existan otras explicaciones alternativas como respuestas, pues si ello sucede, no habrá caso. Resulta claro que en la prueba por indicios es donde la verosimilitud deberá alcanzar mayor fortaleza, apoyada en los datos ciertos y en la buena construcción de las inferencias. Finalmente, no podemos pasar por alto que si el caso es verosímil el expositor también lo debe ser y ello tiene que ver con que no se estén en la práctica forzando los casos y presentando en estrados judiciales asuntos incompletos y sin forma. En tal sentido, se dice: “(...) contribuyen a aumentar la credibilidad, el respeto que el profesional ya ha ganado en sus intervenciones en otros debates, en los cuales ha mostrado su integridad, cordialidad y seriedad en los asuntos en los que ha intervenido”(74).

(73) Quiroz Salazar. Ob. cit., pp. 301 a 302. (74) Cano Jaramillo. Ob. cit., p. 127.

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V. Suficiencia La suficiencia, también denominada autosuficiencia(75), como característica supone que en la explicación que ofrece el caso no existirán vacíos o, por lo menos, no vacíos relevantes en cuanto a hechos o detalles que pudieran ser discordantes o aparecer en el aire, respecto al planteamiento central del caso fiscal. Lo dicho importa que la narración del caso será capaz de dar razón y colocar en un lugar concreto de los hechos, cuanto tenga que ver con la actuación del acusado y de sus cómplices, puesto que de no ser así, quedaría como una hipótesis defectuosa. En otras palabras, no puede ser que un caso penal, visto como un todo, solo ofrezca espacio explicativo y asimile en su engranaje solo una parte de los hechos sucedidos, que se conoce que acontecieron precisamente por elementos materiales que los demuestran; pero que carezca seguidamente de capacidad para explicar elementos o situaciones, de los cuales también hay noticia, que resultarían contradictorios (al caso mismo). Higa refiere que el caso debe ser comprehensivo: “El caso debe abarcar todos los hechos relevantes de la historia contada a la autoridad organizados de manera armoniosa, sin que aparezcan contradicciones, vacíos o disonancias en la historia”(76). Por ejemplo, podríamos inculpar a José por un hurto, en razón de que estuvo trabajando días antes en el inmueble donde se produjo el hecho. Y se diría que no se produjo fractura, pues él se habría apoderado de una llave de la casa y que desapareció mientras él todavía estuvo trabajando allí. A lo dicho, se podría agregar que testigos dicen haberlo creído ver, el día que se produjo el hecho, cerca del inmueble afectado. Así, pues, la hipótesis de que fue José el autor del hecho es coherente con lo hasta ahora relatado; pero ¿qué pasa si debe dar cuenta de otros detalles más? Así es que si José presenta un boleto en el cual se consigna que el día del hurto viajó al Cuzco, la pregunta es: ¿cómo es asimilado ello por la narración del caso? La suficiencia quiere decir que el caso, tal como es presentado y narrado por el fiscal, poseerá suficiente fuerza explicativa respecto al hecho o los hechos que componen el asunto a dilucidar, así como respecto a las diversas

(75) Moreno Holman. Ob. cit., p. 33. (76) Higa Silva. Ob. cit., p. 25.

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aristas y detalles que también lo componen y requieren ser “colocados” y explicados en sus relaciones relevantes. También debería de dar respuesta a objeciones que tendrían como sentido, contrariamente a lo dicho, demostrar que alguna parte del caso, no ocurrió como se relata. No debemos dejar de preguntarnos respecto a los detalles –antes de presentar el caso fiscal–, si todos ellos ya fueron comprendidos y si no ha quedado de lado alguna pregunta relevante, puesto que nos arriesgamos a que en el juicio oral recién se haga una pregunta crucial y se acredite que no tenemos un caso. La suficiencia del caso es un elemento que nos indicará si debemos acusar o no, puesto que las preguntas y observaciones sobre la insuficiencia del caso lloverán en el juicio oral.

VI. Flexibilidad Un buen trabajo del fiscal da como fruto un caso que debe ser una estructura sólida dentro de la cual deben aparecer vinculados en armonía, de modo coherente, los hechos acontecidos, los vestigios y elementos de convicción encontrados, incluidos los testimoniales, y también las acciones en detalle de las personas que intervinieron y a quienes se les atribuye los diversos grados de responsabilidad. A pesar de lo dicho, del caso se afirma que debe de ser flexible en ciertos términos. Ello importa sostener que el caso de modo calculado debe ser presentado y narrado, desde un inicio, de modo tal que luego pueda asimilar o admitir reajustes no sustanciales dentro de sí mismo, sin mayor problema; lo que supone que debe evitarse, cuando se le narre, una rigidez excesiva en los detalles que impida alguna aclaración posterior respecto a algún hecho. Así es que se afirma: “Tampoco se debe cambiar el esquema en forma radical, es necesario apreciar las premisas mayores de cada acto o hecho y con ello a las subordinadas, es posible que la carencia esté en una de ellas y no en el conjunto de la integralidad de la prueba”(77). Lo que puede suceder en lo práctico es que no todas las afirmaciones que se debieran hacer tendrán base sólida como para hacerse con detalle y, por ello, es mejor expresarse de modo genérico aunque suficiente, como para omitir lo desconocido; cumpliendo así con no fallar al pretender especular respecto de (77) León Peralta, Víctor Orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal. Ecoe ediciones, Bogotá D.C., 2005, p. 206.

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aquellos, ya que elementos febles podrán ser contradichos y hacer quedar mal a quien asumió el riesgo al afirmarlos. Así, por ejemplo, podríamos tener que afirmar que un delito se realizó con pistola o con revólver teniendo un testigo que dice haber visto un revólver y otro que considera estar seguro de haber visto una pistola. Así, si tuviéramos testigos contradictorios, sin que se hubiera hallado el arma, mejor es no arriesgarse por ninguno. El hecho es que en un caso como el mencionado lo mejor podría ser referirse a un arma de fuego y no explicitar nada más, y dejarlo, por tanto, a las resultas de una discusión o actuación posterior, como podría ser un debate pericial, y ocurrirá que nunca sostuvimos algo contradictorio, que pudiera ser explotado por la parte contraria. Igualmente, debería averiguarse si en el caso de los testigos, se sabe diferenciar entre una y otra arma, lo que no tiene que ser algo obligado y se supliría con una descripción más o menos detallada de lo que vio. Así pues, la idea es que no nos yugulemos con afirmaciones temerarias, puesto que para rellenar vacíos imaginamos y con ello completamos el caso. Un caso armado con intuiciones, probabilidades, apuestas o adivinanzas nos puede hundir, dado que se desconfiará al final de todo cuanto hemos afirmado y ningún juez amparará en esos momentos la sanción penal. Baytelman y Duce narran una situación en la cual la fiscalía perdió un juicio porque ya en pleno debate oral fue dejando sin explicar nuevos hechos relevantes que salieron a luz durante la etapa probatoria, por ello es que respecto del caso fiscal, expresamos con palabras de los autores citados, lo siguiente: “(...) debe poder explicar cómoda y consistentemente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte”(78). Un caso estará bastante mejor armado si resulta flexible y fácilmente asume nueva o última información y detalles.

VII. Único El caso del fiscal, para constituir un producto terminado pasible de presentarse en la acusación, es una estructura que debe dar cuenta explicativa de los hechos, explicitando la participación de los responsables, y no puede coexistir con otra explicación, siendo en tal sentido, que debe ser único. El caso lo es (78) Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 102.

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porque ha descartado cualquier género de otras explicaciones y solo queda él con suficiente potencia como para convencer de que fuera de él no existe otra. Por ello es que Holman indica: “Se tratará de determinar si la imputación formulada es la única explicación razonable o plausible del caso, de no ser así siempre deberá absolverse, independientemente de que exista o no una tesis alternativa fáctica de la defensa y cuál haya sido el éxito de la misma para imponerse en la mente del juzgador”(79). Al describir la responsabilidad de los participantes y responsables del hecho se deben reunir, con rigor y detalle, la correlación entre elementos materiales y acciones humanas, esto es, las acciones que se atribuyen con exactitud. Y obvio es que respecto a todo ello no pueden haber expresiones dudosas de tipo hamletianas o meras especulaciones, sino afirmaciones categóricas que después se sustentarán con los correspondientes elementos de convicción. En todo caso, en nuestro código se admite como una excepción justificada la posibilidad de que se efectúen acusaciones alternativas o subsidiarias, esto es, cuando el fiscal no pueda descartar razonablemente entre dos posibles calificaciones penales para un mismo hecho, dado que existirían elementos de convicción que pueden hacer evidente a cualquiera de las dos, como buenas explicaciones, entonces podrá presentar ambas tesis. Tal posibilidad de acusar, mediante la calificación de la conducta atribuida al imputado, bajo dos tipos penales, sea de modo alternativo o subsidiario (art. 349, 3), podría haber tenido antecedente a nivel del inicio de la investigación (art. 336, 2, b); pero, ello no sería un requisito previo, estando a las expresiones de Maier(80), quien defiende que no tienen que figurar las dos calificaciones desde el auto de procesamiento (entiéndase disposición de inicio de la investigación preparatoria). A nuestro entender, la solución –tomada del profesor argentino Maier– es lógica y razonable, dado que no se puede pedir al fiscal, en tanto persona que no ha sido testigo del hecho y que tiene que reconstruirlo en todas sus relaciones, que termine la duda que se le suscite, eligiendo por vía de la adivinanza o de un sorteo. Por ende, lo mejor es explorar con detenimiento las posibilidades que se consideran serias.

(79) Holman. Ob. cit., p. 49. (80) Maier, Julio B. J. “Acusación slternativa o dubsidiaria”. En: El proceso penal contemporáneo. Antología. Palestra, Lima, 2008, p. 710.

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Por lo demás, ello también contribuirá a que definan más rápido los procesos puesto que se dejará en su momento de lado el tipo que se descarte y proseguirá la causa, respecto al hecho que sí encuentre verificación concreta. Y respecto a esto debe tenerse cuidado, puesto que se ha incurrido en errores, por lo que Jauchen indica: “Las figuras de robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre un mismo objeto, tienen una relación de alternatividad y, por consiguiente, de exclusión; son calificaciones legales alternativas que corresponde asignar a un único suceso. Por lo tanto, no pueden dictarse resoluciones de tipo contrario respecto de un mismo objeto procesal en base a los diferentes –y demás alternativos– encuadres típicos asignables al mismo”(81).

VIII. Brevedad La palabra brevedad, proveniente del latín brevitas y brevitatis, en el Diccionario de la Real Academia Española, significa de corta extensión o duración; y respecto a la característica del caso, supone una exigencia que se debe siempre de tratar de cumplir, aunque en último caso, la imposibilidad de hacerlo, será material debido a las circunstancias que hacen la identidad del caso. A este respecto, Holman explica: “La narración a ser presentada ante los jueces debe elaborarse teniendo a la vista las limitaciones y restricciones de un juicio, como son su extensión, la capacidad de concentración de quienes intervienen en él, entre otras, todas las cuales nos llevan a recomendar a que ella, obviamente considerando las particularidades del caso concreto a litigar, sea lo más breve posible, que se eliminen de ella todas las cuestiones que no sean jurídicamente relevantes o que no aporten información de credibilidad relevante”(82). Obvio que se trata de la capacidad de hacer un esfuerzo de síntesis, cuya utilidad se podrá advertir al momento de la presentación escrita tanto como oral, y se ganará cuando el caso sea comprendido sin problemas por los jueces. Seguro se recuerda aquella frase que dice: “lo bueno si breve, dos veces bueno”, que nos recuerda las dificultades de tiempo que posee la justicia en una realidad donde la carga, siempre desborda y el tiempo es oro para atenderla. No debe perderse la atención de que el caso tiene una misión de ofrecer información y para que sea valioso lo expresado, debe tener cualidades que

(81) Jauchen, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 393. (82) Moreno Holman. Ob. cit., p. 36.

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permitan su fácil asimilación y en tal caso, la brevedad, tiene una bondad siempre reconocida y buscada.

IX. Coherencia La coherencia es la calidad que impone que el caso una vez narrado: “(...) no debe presentar fisuras internas o externas, es decir, cada una de las evidencias que los justifican y todas ellas analizadas en su conjunto deben llevar inequívocamente al tribunal a la conclusión de que los hechos ocurrieron de la manera esbozada (...)”(83). Se implica, por ejemplo, que dentro de cada actuación, a partir de los medios de prueba, debe aparecer información complementaria con la que ofrecerán los otros elementos de convicción, de modo que entre todos exista armonía respecto a la información que ofrecen los demás medios, dada porque todos apunten en un mismo sentido inculpatorio, por ejemplo. También se indica: “Diríamos, por ejemplo, que es incoherente el comportamiento de un hombre que para salir de una estancia, en vez de hacerlo a través de la puerta, excava con la uña un agujero en el suelo (...)”, y también: “Cuando la coherencia se predica de comportamientos parece que esta tiene algo que ver con la llamada racionalidad instrumental: se dice que los medios son incoherentes respecto a los fines o a los objetivos que se persiguen, esto es, que son inadecuados para su consecución”(84). A este respecto, debe cuidarse que la coherencia no puede motivar a que en la investigación “se recorten” los datos o información obtenida, para que aparezca un producto aceptable en la condición de “caso”. Ello no servirá de mucho y traerá grandes problemas, pues en el juicio oral, podrían aparecer con mayor fuerza y grave perjuicio, tales puntos o temas que fueron dejados de lado. Por lo dicho, recordamos las expresiones de Baytelman y Duce: “El juicio oral es tremendamente vertiginoso; cada instante produce nueva información, y esa información debe ser capturada y procesada, puesta en relación con el todo y con cada una de las otras piezas probatorias. El litigante debe reaccionar a ese átomo de información de una determinada manera, y para todo ello

(83) Moreno Holman. Ob. cit., p. 34. (84) Comanducci, Paolo. Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Médico D.F., 2004, p. 58.

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no cuenta más que con un instante; al instante siguiente habrá que procesar el próximo pedazo de información”(85).

X. Objetividad La objetividad constituye una calidad que necesariamente debe poseer el caso, en cuanto aquel debe ser fruto exacto de lo que pudiera haber sido recuperado o conocido de algún modo y que reflejara la materialidad del hecho, la calificación legal este y de lo que indiquen los medios de prueba y los elementos de convicción o indicios. Así, pues, en el caso fiscal, nada debe ser ni artificial ni forzado, pues lo que se verifique y enarbole tiene que ser producto de la acción de la persona a la cual se le acusa y de ninguna manera se le podrá atribuir lo que no fuera su factura, pues en sentido estricto ello sería injusto. Esto se vincula con el Derecho Penal de acto. Así es que, la suficiencia jurídica supondrá siempre que los hechos deben objetivamente encontrar amparo en la norma (encuadrarán en ella), y ello seguirá fielmente al principio de legalidad; igualmente, respecto al sustento probatorio, esto es, la parte del caso que refiera la forma de producción de los hechos y respecto a la responsabilidad del acusado, ambos deben encontrar un sustento objetivo, en cuanto a los elementos materiales que los corroboren. Claro que es posible que el fiscal, en algún caso, pueda optar por imputar lo que considere posible de demostrar, advirtiéndose que en ello no se cede en cuanto fingir la autoría de algo que no se hizo. Lo que ocurre es que, según la materialidad del caso, más sencillo podrá ser probar la autoría respecto al uso del documento falsificado que la misma falsificación del documento y, por ende, desde el interés persecutorio se preferirá comprometerse a demostrar lo que es más sencillo y de todos modos implicará una condena. En lo referido no hay nada que signifique ceder en la preocupación o respeto por la objetividad, pues siempre la autoría se vinculará objetivamente al tipo penal conveniente. Si bien hay cierto margen de posibilidad de escoger, no puede funcionar ni la analogía ni la elasticidad del tipo penal, pues ello, como bien sabemos, no existe.

(85) Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 103.

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XI. Revestirse de verdad Esto importa que si la finalidad, aunque sea instrumental del proceso, es llegar a la verdad, con la edificación del caso y su presentación, no puede razonablemente apuntarse hacia otra cosa. Y de lo dicho, se desprende que el caso, debe constituirse en expresión de la verdad de lo sucedido y con esa convicción es que lo debe presentar el fiscal. Mendaña, sobre el tema, expresa: “No se puede dejar de reconocer en el juicio ese espacio vital, en el cual las partes, el juez, los órganos de prueba y el público, participan para hacer posible la búsqueda de la verdad de un modo más eficaz y controlado y en el que el conflicto primario se redefine (...)”(86). Bajo tal convicción es que se indica: “(...) el Ministerio Público, en tanto órgano público de la acusación, tiene el deber de investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual, (...)”(87) y se agrega: “(...), pues su interés no es el de lograr cualquier condena, sino –como se acaba de puntualizar– el esclarecimiento de las circunstancias fácticas relativas a la hipótesis delictual objeto del procedimiento, conforme a una actuación presidida por el principio de objetividad (...)”(88). Por ello es que en el proceso, desde el punto de vista fiscal, no interesa cualquier hecho y su probanza, sino que interesan ciertos hechos; no interesan todos los que constituyeron la realidad de lo sucedido, sino aquellos escogidos hechos que poseen vínculo jurídico con el asunto o conflicto penal, que constituyen el caso. Por ello se dice: “debe tratarse de un hecho relevante. Para Liebman esto significa que los hechos deben ser tales ‘que la demostración de su existencia o inexistencia aparezca como de influencia para la decisión de la causa’”(89).

(86) Mendaña, Ricardo J. “La Reforma Procesal Penal y una nueva relación del Ministerio Público con las víctimas del delito”. En: Cómo prepararse para el nuevo proceso penal. Horst Schönbohm y otros, Ediciones BLG, Trujillo, 2006, pp. 79 y 80. (87) Arocena, Gustavo Alberto; Balcarce, Fabián Ignacio y Cesano, José Daniel. Prueba en materia penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 48. (88) Arocena y otros. Ob. cit., pp. 48 y 49. Otra es la visión del juez, y para comprenderla, se cita a Andrés Ibáñez, quien expresa que la vigencia como regla de juicio: “impone al juez el deber de asumir desde la neutralidad, la acusación como una hipótesis que solo puede llevarle a la afirmación de culpabilidad a través de la comprobación cuidadosa del fundamento probatorio de cada uno y de todos los elementos de la imputación, según lo que resulte del juicio”. (89) Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal, La etapa intermedia o de preparación del juicio, la prueba, la etapa del juicio oral, los recursos, los procedimientos especiales, ejecución de las sentencias condenatorias y de las medidas de seguridad, la acción civil en el proceso penal. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 132.

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XII. Bien jurídico tutelado En el caso, se entiende que se debe destacar un bien jurídico tutelado por la norma, que si en lo penal se le ha prestado atención, ello se hizo puesto que es realmente importante y cada caso penal es precisamente una oportunidad para preparar un discurso especial señalando su importancia e interés del modo más creativo posible. Así pues, cada caso y el bien protegido será una oportunidad para redescubrir una más fuerte forma de protegerle y cautelarle. Rafael Blanco expresa: “De lo que se trata es de entregar al juzgador otros elementos, valores o bienes jurídicos reconocidos por la sociedad en su conjunto, que se encuentran en juego en el caso que ellos deben resolver, entregándoles así una razón adicional fundada en nuestras creencias, necesidades y convicciones como sociedad, para fallar en nuestro favor”(90). Respecto a este tema, bien se aprecia en la práctica que se vincula algo con la persuasión, puesto que el tema jurídico se destaca en cuanto el interés social y público también en su particular cuidado y en la represión de las conductas que lo violentan; sin embargo, este tema se descuida, aparentemente, como si se diera por supuesto que el bien protegido, siempre generará interés en protegerle, sin necesidad de recalcarlo. Entre los norteamericanos se aprecia, a este respecto, un incisivo tono por el cual se resalta el bien jurídico en juego, en el caso concreto, haciéndole ver como si fuera el más importante, al momento de discutirse. Así de pronto lo es o lo será sucesivamente la salud de la persona, el dinero honradamente ganado, el honor o la vida misma.

(90) Blanco. Ob. cit., p. 23.

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Capítulo 5 Las partes componentes

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Las partes componentes I. Generalidades

Un caso fiscal, listo para ser presentado mediante una acusación escrita, para requerir la causa probable y más tarde presentarlo también en el alegato de apertura, consideramos que requiere reunir cuatro componentes esenciales que, de no encontrarse, implicarían que no se ha logrado armar el caso. Así es que los componentes son: el hecho, basado en lo que fue inicialmente señalado o denunciado y que tuvo apariencia de delito y por lo que se determinó la realización de las investigaciones. Seguidamente, obrará la calificación del hecho anotado como delito, acción efectuada, en cuanto el hecho resultó subsumido en una norma penal; seguidamente, se deben considerar los elementos de convicción, que puedan haberse recogido y que pretenden vincular a un presunto autor del ilícito penal(91) y finalmente a una persona pasible de imputarle la comisión del hecho. Los teóricos colombianos asumen que el caso es analizado a tres niveles; empezando por el nivel jurídico (no por el hecho, como empiezan los teóricos de otros países), continúa por el nivel fáctico y termina en el nivel probatorio(92); a lo cual consideramos que debemos agregar el nivel criminológico, para referirnos al imputado y cuanto se pueda esclarecer del origen de su decisión criminal y las motivaciones que hubiera tenido.

(91) Talavera Elguera, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Manual del Derecho Probatorio y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 45. (92) Fiscalía General de la Nación y otros. Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Manual para operadores jurídicos. Ana Montes Calderón y otros, consultores. Bogotá, Colombia, 2005, p. 105. Puede apreciarse que en sus análisis no parte del hecho, sino desde un encuadramiento jurídico del hecho, esto es que el hecho que motiva los actos de investigación es el hecho subsumido en la norma penal aplicable. Así es que para ello el elemento fáctico (en segundo lugar), aparece para sustentar lo jurídico; y lo probatorio, deviene a sustentar lo fáctico.

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A nuestro entender, todavía no se ha considerado al imputado como elemento del caso dado que, como advertimos desde un inicio, la teorización del caso se ha realizado desde las perspectivas de la defensa, a la cual evidentemente le resulta difícil asimilar, inclusive teóricamente, la preexistencia de un vínculo objetivo de autoría, que debe existir o perfilarse objetivamente para que el fiscal realice la acusación. El nuevo Código adjetivo también se refiere de algún modo, aunque no sistemáticamente, a los cuatro elementos que enumeramos, apreciándose que cuando el fiscal califica la investigación preparatoria, podría ya tener casi armado el caso; pero si acaso faltara todavía la identificación del autor, se le habilita que pueda encargar tal tarea a la Policía Nacional (art. 334,3), sin lo cual no podrá seguir accionando. Posteriormente, cuando se hace referencia sobre el desarrollo del juicio oral, se expresa que luego de instalada la audiencia, y habiendo el juez de la causa enunciado la información básica del proceso, acto seguido, el fiscal realizará su exposición y se menciona lo básico que se ha de indicar, diferenciándose claramente los elementos del caso (art. 371, 2) y entendiéndose que tiene que existir una persona señalada como presunta autora. Así, se dice que: “expondrá resumidamente”, en clara referencia a que presentará su alegato inicial, en el cual centralmente se requiere entonces la presentación (como contenido) del caso fiscal, enunciando a sus componentes: los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas (obvio es que se hace referencia a los elementos de convicción destinados a convertirse en prueba). Además, en la acusación se manifiestan un conjunto de solicitudes que importan las consecuencias del delito, en el sentido de la pena a aplicar, la reparación civil y otras, que debe allí señalar el fiscal, según las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, que concurran, respecto a cada acusado. En términos de información, sea que se le descubre por la autoridad o que se recibe, más o menos formalmente, la noticia del ilícito penal, todo empieza con el conocimiento del hecho que lesionó un bien jurídico, que el Estado protege por haber sido considerado en el Código Penal; lo siguiente, es la verificación de que es un ilícito penal y se deberá recoger todo aquello que demuestre que tal hecho ha sido causado por una persona capaz de responder penalmente. En los capítulos que siguen, precisamente, hemos de prestar atención a los elementos que deberán de tenerse en cuenta en la configuración del caso; analizando el hecho, su calificación penal, los elementos de convicción y al

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imputado, y revisaremos, también, someramente, cuanto debe agregar la investigación preparatoria. En lo que sigue, estudiaremos en términos genéricos, sobre todo las referidas al nuevo Código adjetivo, las configuraciones conceptuales de las figuras que hemos de utilizar en los capítulos siguientes.

II. El caso y la acusación fiscal Entre nosotros, el caso será un elemento a expresar dentro de la acusación, tanto de la escrita como de la oralizada, en el alegato de inicio, en una relación continente contenido, debiéndose considerar que en la acusación deben presentarse otros elementos tales como las pretensiones (art. 394, 2). No se debe descuidar que si bien el caso es un elemento central (con sus requisitos de detalle) a los fiscales les corresponderá atender a otros elementos que exige la acusación (art. 349). El hecho es que en la práctica se puede demostrar inexperiencia o los casos se pueden perder en razón de diversas formas de descuido respecto de detalles relevantes de los cargos que se obvió colocarlos en la acusación escrita, pues el fiscal se confió en que los podría expresar al presentar su caso, en el alegato de inicio, ocurriendo que en este, muchos jueces, solo requieren un resumen, donde no se puede ingresar en detalles que, para el imputado serán necesarios, conforme a los requerimientos de su defensa. Lo que debe hacerse es concordar la acusación escrita con el caso fiscal, de modo que por escrito y oralmente se ofrecerán los detalles de lo que sea notable y útil y que más tarde se podría reprochar por no haberse mencionado. Lo que se buscaría es que la defensa, después no pueda aducir indefensión o alguna violación al principio de concordancia o congruencia. Así pues, el fiscal debe anticipar en el alegato, que luego no se aduzcan indefensiones. No se debe descuidar que bajo el principio de concordancia, igualmente la acusación, a su vez, debe tener en cuenta y debe referirse a los hechos y a las personas que fueron incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque podría variar la calificación jurídica del hecho (art. 349, 2). Respecto al contenido de detalles a tener en cuenta en el caso penal, que incrementan la constitución del caso, los veremos en los capítulos que continúan.

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III. El caso penal y el hecho Apreciamos en la norma nacional adjetiva que el hecho al cual nos referimos, que es el que da origen a las acciones o actividades de investigación de los órganos de persecución del delito, resulta siendo presentado con diversas expresiones, pero haciendo referencia a lo mismo. Consideramos que ello obedece a que se ha pretendido usar la riqueza de la lengua española, para no hacer aburrida la lectura. Así en principio, apreciamos que se hace referencia al hecho; pero mencionándose a: “(...) un hecho que reviste los caracteres de delito” (art. 329, 1). Y, en el mismo sentido, se habla del: “hecho punible” (art. 326, 2, b) y también, aunque en plural, se habla de: “los hechos delictuosos”. Por tanto, cuando en el Código Procesal Penal, se habla del hecho, se trata de un hecho con características singulares. Además, apreciamos que también se hace referencia a los: “elementos esenciales del hecho”, inicialmente recogidos (art. 331, 1). La referencia última nos permite advertir y considerar que la norma implica que un hecho podría comprender dentro de sí, en muchos casos, a varios elementos que lo conformarían, en cuanto actividades diversas, varias conductas desplegadas o acciones múltiples desarrolladas dentro de un solo ilícito penal, siendo por ello que, a veces, los hechos aparecen designados en nuestra norma de modo plural, aunque solo se trate de un hecho material (presunto ilícito penal) a investigar. Lo anteriormente dicho sucede, por ejemplo, cuando se hace referencia a las diligencias de investigación, que se indica serán: “(...) conducentes al esclarecimiento de los hechos” (art. 322, 1); y cuando se hace referencia al informe policial, que debe efectuar: “(...) el análisis de los hechos investigados” (art. 332, 2) o cuando se hace referencia a la denuncia, que debe contener: “una narración detallada y veraz de los hechos” (art. 328, 1) y cuando se indica que las diligencias preliminares están destinadas a determinar: “si han tenido lugar los hechos (…)” (art. 330, 2) y cuando se hace referencia a la actividad del fiscal, vinculada al: “lugar de los hechos” o la “realidad de los hechos” (art. 330, 3). Las referencias a los hechos en plural, en realidad, son muchas, y no se refieren, en sentido estricto, a la comisión de varios ilícitos a la vez, sino a uno solo de ellos (arts. 335, 1; 336, 2, b; 337, 3, a; 337, 4; 338, 1), que pueden exhibir diversas acciones.

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Casi para terminar, hemos de ver también que el hecho de que trata la investigación formal o preparatoria, termina calificado simplemente como delito (arts. 322, 3; 326, 2, a; 331, 1 y 2); aunque se aprecian también casos en los que tal denominación aparece más justificada; en cuanto los hechos que conforman el ilícito penal, resultan claramente acreditados, desde un inicio, con uno o varios indicios o elementos de convicción, que poseen sumo peso, entendiéndose ello cualitativamente. Así es que se hace referencia a la existencia de delito (art. 336, 1) o a la realidad del delito (art. 336, 4). Finalmente, no debemos pasar por alto que la norma faculta al fiscal, para que, dentro del curso del juicio oral, poniéndole como límite no haber culminado la actividad probatoria, pueda efectuar una acusación complementaria. Esto es que el fiscal tiene una última opción, cuando en el juicio oral advirtiera que se han presentado hechos nuevos o circunstancias que modificarían la calificación legal efectuada o que integrarían un delito continuado (art. 374, 2). Por tanto, queda claro que habrá casos en los cuales rápidamente podrá quedar evidente que lo cometido es un delito, no requiriéndose, por superfluo, en tales casos, que se haga referencia solamente a un hecho, puesto que ello se hace de manera inicial, cuando ha de investigarse para dilucidar tal condición. En lo práctico, habrá casos en que ello es innecesario. La única manera de prevenir vacíos es haciendo más exhaustiva la investigación preparatoria; sin embargo, por diversas razones, sea cantidad de carga o imposibilidad de acudir a todos los actos de investigación, siempre se suscitarán ausencias de información o vacíos. Por ello se dice: “La inclusión del nuevo hecho, implica el conocimiento de un nuevo dato que se introdujo durante el juicio y que se desconocía en la investigación preparatoria. Por ejemplo que el acusado confiese que el delito lo cometió con arma de fuego y no fue por simple arrebato, por tanto, el hecho se deberá calificar por robo agravado y ya no como por hurto simple”(93). En países que poseen normas muy parecidas se expresa que ello es necesario (la acusación complementaria) como en la práctica se ve entre nosotros, en razón de que en el juicio oral se realizan descubrimientos y modificaciones.

(93) Gálvez Villegas, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 734.

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Así es que se expresa: “La ley establece que se puede ampliar la acusación por nuevos hechos o nuevas circunstancias, es evidente que en el juicio, al establecerse en el mismo la inmediación, contradicción, etc., en cantidad de ocasiones es en dicha fase que se logra una mayor precisión espacio-temporal de la acción (o hechos acusados), se logra una mejor circunstanciación de los mismos, incluso se descubren en la audiencia oral, a menudo (en especial en casos de menores), errores temporales que hacen que los hechos acusados no se encuentren acordes con el marco histórico (espacial o temporal) logrado; en dichas hipótesis si los hechos no pueden enmarcarse en la acusación debe estar pronto el actor (MP o querellante) a efectuar la corrección del caso, pues de otro modo no le quedaría al tribunal más que absolver (…)”(94).

IV. El caso fiscal y la norma aplicable La norma que califica al hecho debe ser dilucidada desde un inicio por el fiscal, dado que se trata de verificar: “si la conducta incriminada es delictuosa” (art. 321,1) o si no lo es. Y de otro lado, también se deberá verificar si el hecho de que se trata es de su competencia, puesto que deberá calificar si el ejercicio de la acción penal es de carácter público (art. 326, 1). Si acaso se trata de un ilícito notorio, la calificación penal podría ser que no sea siquiera discutible, sino que el sentido común podría calificarla; sin embargo, en la mayoría de los casos se requerirá dilucidar mediante las investigaciones, la calificación pertinente al hecho, tema que le ha quedado reservado al fiscal en el nuevo modelo. Seguidamente, luego de efectuadas las diligencias preliminares destinadas a saber si se trata de un determinado delito o no, podría ser que se descarte la condición de ilicitud, por lo que procederá al archivo (art. 334, 1). Por otro lado, podría ser que se alcance a verificar la delictuosidad del hecho, lo que importará una calificación del mismo. Así la norma indica que la disposición de formalización de la investigación preparatoria, contendrá: “(...) la tipificación específica correspondiente” (art. 336, 2, b). La norma también se pone en el caso de que el fiscal no pueda calificar si se trata de una figura típica o de otra; esto es, que acabadas las diligencias preliminares, inclusive, no estaría en capacidad de escoger entre dos posibles de cuál ilícito penal se trataría. (94) Fix-Zamudio, Héctor. Función constitucional del Ministerio Público, tres ensayos y un epílogo. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2004, 79 a 80.

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Una circunstancia a tener en cuenta en la presentación del caso es que al fiscal también se le ha facultado a que pueda realizar acusaciones alternativas o subsidiarias, lo que implica que podría presentar dos casos penales en su alegato de inicio. Ello se entiende que ocurriría, como antes indicamos, cuando todavía no podría haber descartado la producción de alguno de los dos ilícitos, en función de los cuales se inició la investigación; aunque podría haberse producido la indecisión, con posterioridad, a pesar de haberse investigado sobre una sola figura. Finalmente, será al presentar la acusación, que el fiscal nuevamente deberá efectuar la calificación del hecho y deberá mencionar el artículo de la ley penal en el que se tipifique el hecho (art. 349, 1, f). Ahora bien, hay dos circunstancias que modifican lo anteriormente establecido, puesto que el fiscal está facultado por la norma adjetiva para, en su caso, presentar los hechos incluidos en la disposición fiscal, de inicio de la investigación preparatoria; pero, pudiendo hacer en la acusación una distinta calificación jurídica (art. 349, 2), que entendemos deberá fundamentar, si acaso escoge hacer ello. Por ende, se da por descontado que la defensa no podrá argumentar indefensión en el entendido que los hechos respecto a los cuales ha podido esclarecer los cargos a nivel de la investigación preparatoria son los mismos que se le presentan y solo variará la calificación jurídica de aquellos. En tal sentido, lo que puede ocurrir es que, luego de realizada la investigación preparatoria no hubiera podido dilucidar, entre dos ilícitos penales, cuál de estos habría sido el que se produjo; pero también podría ocurrir que considerara efectuar una acusación principal, por el hecho de que, como convicción personal, asumiera que se ha producido un ilícito grave, aunque de difícil probanza, estando a los elementos de convicción recogidos; sin embargo, teniendo convicción de tal gravedad, se arriesga a presentar dicho caso y, en caso que no lograse probar aquel, para que la conducta ilícita no quede impune, presenta una acusación subsidiaria, con una segunda calificación del hecho. Jauchen, respecto a esto expresa que se debe anticipar al debate y a cuanto surja, pues: “(...) puede desprenderse que el delito doloso fue culposo, que varían los elementos subjetivos u objetivos, que la participación no fue primaria sino secundaria, etcétera, con lo cual se logra que el imputado y la defensa técnica están tempestivamente alertados de tales incriminaciones a los efectos de

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su respuesta adecuada y el tribunal habilitado para poder resolver sobre ellas sin violar la congruencia ni sorprender a la defensa (…)”(95). Esta posibilidad de acumular acusaciones no necesariamente está a favor del fiscal, sino que ha sido establecida en favor de la comunidad toda interesada en la persecución y la sanción de los delitos, y en que no queden impunes aquellas personas que han logrado eliminar los elementos de convicción que los hubieran incriminado o tuvieron suerte de que tales hubieran desaparecido en el tiempo. Debe considerarse que la norma requiere explícitamente que se nombren: “las circunstancias de hecho (...)” que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto (art. 349, 3). En tal caso, hemos de advertir que la calificación penal en un tipo distinto, como posibilidad, no se desprenderá del capricho del fiscal, sino de los elementos de convicción objetivos que presentan la posibilidad que se hubieran producido cualquiera de los dos hechos que califican como delito y respecto de los cuales no se estaría en condiciones de dirimir de cuál se trata. Por lo demás, en la etapa intermedia, luego de presentada la acusación, en la que el fiscal expone su caso penal, podrá efectuar modificaciones, aclaraciones o integraciones no sustanciales (no modificativas del hecho; pero sí de la calificación jurídica que hubiera efectuado). Por lo demás, en la etapa intermedia, luego de presentada la acusación en la que el fiscal expone su caso penal, podrá efectuar modificaciones, aclaraciones o integraciones no sustanciales (no modificativas del hecho; pero sí de la calificación jurídica que hubiera efectuado). Además, en estos casos, debe considerarse que el fiscal confiará en que durante el juicio oral se podrán incorporar nuevos elementos de prueba que esclarezcan los hechos y el tipo penal aplicable (artículo 352, 4). Ello es así porque bien se sabe que en el juicio oral los exámenes de testigos y peritos serán más exhaustivos. Lo que se estima en varios autores es que en la acusación final, esto es, luego del juicio oral, evaluando todas las actuaciones de este, ya no podrá hacerse una acusación alternativa o subsidiaria, sino que deberá elegir el fiscal entre ambas de las que hubiera formulado. Por ende, en el alegato final, sí debería abordar un solo caso.

(95) Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 69.

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Finalmente, hemos de advertir que al juez le cabe la posibilidad de desvincularse de la calificación penal efectuada por el fiscal, de modo que puede advertir tanto al fiscal como al defensor que los hechos admiten una nueva calificación jurídica (art. 374, 1) no considerada. Se advierte que es un tema delicado y posiblemente los jueces no lo aplicarían mucho, puesto que ello mismo prácticamente les pondría en condición de tener que demostrar su propio caso, pues el fiscal podría no ser del mismo parecer y podría continuar tratando de probar su caso, ya que no está obligado a admitir lo que sostiene el juez.

V. El caso fiscal y los elementos de convicción La configuración del caso fiscal importa siempre que se debe haber logrado reunir un importante conjunto de datos o información incriminante, que todavía no posee la calidad de prueba; pero que se convertirá en ella, como producto de su actuación en juicio oral, siendo en tal confianza, que el fiscal formula su acusación penal. Así es que la norma indica que la misma investigación preparatoria, a través de sus diversos actos de investigación, persigue como objeto: “(…) reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación (…)” (art. 321, 1). Además, se estima que aquellos pueden presentarse de modo razonable o como fundados y graves (art. 268, 1, a), de modo que hasta pueden determinar el cumplimiento de presupuestos, para que se solicite y dicte una prisión preventiva, y solo nuevos elementos de estos posibilitarán su cesación (art. 283, segundo párrafo). El código refiere que el fiscal formulará acusación: “siempre que exista base suficiente para ello” (art. 344, 1); por lo que se desprende que la evaluación de aquello mismo, ha de ser algo objetivo. Así es que apartando de nuestra reflexión, las razones para justificar el sobreseimiento, por ausencia de tipicidad, causas de justificación o de inculpabilidad y otras; debemos considerar dos circunstancias que tienen que ver con el recojo de elementos de convicción. Un tema particular es cuando se concluye que: “No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación”. Así, al margen de que no existan o existan pocos elementos de convicción, la idea concreta es que se evalúa y concluye, que en el devenir posterior no se podrá adquirir nueva información relevante al caso; y por ende, no se podrán obtener elementos de convicción útiles y pertinentes.

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Ello obedecerá, en lo fundamental, a la falta de testigos del hecho (que en todo caso no se conocen) y también a la ausencia de vestigios útiles. De tal evaluación, de la imposibilidad objetiva de incorporar nuevos datos, directos o indirectos al hecho, se desprende la inviabilidad de la investigación, en tanto se estima que mediante aquella, aunque se extienda más en el tiempo, no se alcanzará a proveer a su objeto. La conclusión será que es ocioso postergar su duración y que lo que corresponde es sobreseer la investigación. De otro lado, también podría ocurrir que en un momento se evalúe que los elementos de convicción recogidos no alcanzan para solicitar el enjuiciamiento; por ende, de lo que se trata es que los elementos de convicción reunidos no son suficientes y hacen pensar que aunque se acuse, el juez podría considerar que no hay causa probable de condena y disponer el sobreseimiento. En este punto: “causa probable significa que hay razón para creer que el denunciado cometió el delito que se le imputa”(96). En todo caso, una última consideración que podría sumar de su lado el fiscal es considerar, en ambos casos –en el de la inviabilidad de obtener nuevos elementos de convicción y en el de la insuficiencia de los elementos de convicción ya recogidos–, que en el juicio oral razonablemente se podrán incorporar “nuevos elementos de prueba” (art. 352, 4), pues si ello es así, lo podrá sostener ante el juez de la investigación preparatoria y debería motivar a que se dicte auto de enjuiciamiento. En todo caso, en la acusación y para configurar el caso fiscal, se podrán sumar a los medios de prueba personales que se ofrecerán, esto es, testigos directos, respecto de la producción de los hechos, así como documentales y testimonios de peritos; como únicas excepciones: las pruebas preconstituidas y las pruebas anticipadas. El hecho es que de la evaluación del conjunto que exista, que puede ser mucho o poco, se deberá apreciar el peso cualitativo que podría tener lo recogido; por ejemplo, una prueba de ADN, a partir del semen dejado en la víctima de violación, es una prueba por sí sola contundente, en contra del acusado. Igualmente lo es, por ejemplo, la sangre encontrada en las uñas de la empresaria asesinada Miriam Fefer y que pertenece al colombiano Alejandro Trujillo Ospina, al margen de lo que aquel sostenga.

(96) SANTIAGO, Wanda L. “El sistema de justicia criminal en Puerto Rico”. En: .

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VI. El caso fiscal y el imputado El imputado, al interior del caso penal, es un elemento que también es una precondición para que pueda prosperar y consolidarse el caso, debiéndose advertir que el nuevo modelo procesal, cuyos principios inspiran al Código, respira garantismo por todas partes, rompiendo con el viejo esquema inquisitivo y centrando el proceso alrededor del respeto al procesado. No nos equivocamos al sostener que las normas favorables al derecho de defensa del procesado inundan de modo más que suficiente al Código adjetivo y ello es absolutamente visible, cuando apreciamos, por ejemplo, que las diez normas del Título Preliminar poseen dentro de ellas sendos mandatos favorables al procesado y sus derechos(97). Asimismo, en el Libro Primero, Disposiciones Generales, Sección IV, sobre los sujetos procesales, el título II se refiere al imputado y el abogado defensor, y se explaya en el tratamiento pormenorizado de sus derechos, los del abogado defensor y sobre el momento, carácter y forma en que debe desarrollarse sus declaraciones, ocupando diecinueve grandes artículos. Así, pues, la elaboración del caso resulta que se debe desarrollar superando vallas altas de resguardo del interés y derechos del imputado, lo que obliga necesariamente a estudiar la ley, para verificar en estricto lo que es permisible de lo que no lo es, en el momento de la investigación, que es también cuando se empieza a generar al caso y respecto a esto debe considerarse que (97) El artículo I se refiere a la imparcialidad y al plazo razonable; al derecho a un juicio previo, oral público y contradictorio, desarrollado conforme a la nueva normatividad; al principio de igualdad procesal. El artículo II trata sobre la consideración y trato de inocente al imputado y respecto a la suficiente actividad probatoria de cargo para enervar dicha inicial consideración y a que antes de ello, no debe ser presentado como culpable. El artículo III prohíbe la persecución penal múltiple. El artículo IV indica la obligación del Ministerio Público de realizar la persecución penal con objetividad, indagando también lo que pueda beneficiar al imputado y controlando a la Policía Nacional y motivando sus peticiones al juez para actuaciones jurisdiccionales en ciertos actos de investigación. El artículo V refiere el principio de legalidad de las penas. El artículo VI indica las condiciones legales para las medidas restrictivas de derechos, requiriendo resolución motivada, a instancia de parte legitimada, bajo el principio de proporcionalidad. El artículo VII consagra que la Ley procesal, referida a derechos individuales que sea más favorable, se aplicará retroactivamente. También se interpretará restrictivamente, la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales. Se establece el in dubio pro reo. El artículo VIII requiere el respeto al procedimiento constitucional, para la obtención e incorporación de pruebas al proceso penal, bajo sanción de su no valoración en caso de incumplimiento y sanciona que carecerán de efecto legal las que violenten el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de reglas en todo caso, no podrán hacerse valer en perjuicio del imputado. El artículo IX se explaya en el derecho de defensa del imputado, indicando que no estará obligado a declarar y que no puede ser inducido a ello o a reconocer culpabilidad. El artículo X expresa que todas las normas anteriores serán utilizadas como fundamento de interpretación.

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la persecución solo tiene una oportunidad de procesar y, por ello, es que debe hacerlo muy bien (art. III del Título Preliminar). Si bien, con los problemas de la violencia en el norte, hay voces que ponen en la balanza al garantismo contra la seguridad, creemos que esa visión no es certera, puesto que se implica que para dotar de seguridad a la ciudadanía hay que disminuir las garantías (las que se indican en el Código) y sobre esto, consideramos errado dicho juicio. En todo caso, lo que se debe combatir es el ultragarantismo, es decir, las interpretaciones de la ley, cubriendo vacíos dentro de ella, que realizadas por algunos magistrados, suelen ir más allá de las garantías que ya ofrece el Código, bajo la creencia de que “eso es garantismo” y que, por lo contrario, es lo que se ha sumado a generar la mayoría de problemas. Otra situación cierta es que la investigación a realizar no debe ser ciega, y solo preocuparse por lo que sea de cargo y luego de reunido un cúmulo de ello, la defensa lo lleve todo al suelo, cuando tenga la oportunidad de descargar o de presentar algunos elementos de convicción. En tal sentido, si bien algunos sostienen que el fiscal no podrá investigar el descargo, pues tiene trabajo suficiente con lo que es de cargo, advertimos que posee ventaja también investigar lo segundo, pues servirá para decidir archivos tempranos y no tener sorpresas después y perder tiempo y recursos. En tal sentido, la formación del caso no debe ocurrir en función de ignorar aquello que sirva al descargo, descuidar aquello que debería verificarse a partir de pedidos de la defensa o descartar por simples pareceres aquello que se solicita investigar, pues es verdad que existen sucesos poco verosímiles pero que efectivamente suceden, y hay elementos para demostrarlos, por lo que debe ocuparse tiempo en verificarlos.

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Capítulo 6 El hecho

Capítulo 6

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I. Generalidades El hecho viene a ser el acontecimiento supuestamente producido por obra humana y que se percibe o alguien sostiene que constituiría un ilícito penal; y sobre este solo figura una información inicial, ofreciendo datos que posibilitan que se pueda lograr un mayor conocimiento de aquel, profundizando en él con miras a proceder a su reconstrucción. El caso más especial ocurre cuando el hecho todavía se está produciendo y resulta descubierto por la autoridad policial, a lo cual se le denomina flagrancia, la cual se puede dividir en distintos tipos. Otras situaciones particulares se presentan cuando el autor del hecho ilícito, sin que se conozca de su producción y autoría, lo confiesa, y conjuntamente, presenta los elementos de convicción que acreditan su propia actuación. En tales casos, mediante la investigación solo se efectúan corroboraciones periféricas, si acaso son necesarias, antes de armar el caso. Igualmente, el trabajo se aligera si los autores y partícipes son varios y alguno de ellos confiesa, sea por hacerse acreedor a beneficios o por sentimientos de culpa. En tales casos, el trabajo de investigación se facilita mucho y evidentemente son circunstancias deseables que se produzcan o se debe generar políticas y trabajo para producirlas. También pueden conocerse los hechos mediante la derivación de documentos o antecedentes, por ejemplo, por parte de la Ocma, de la Fiscalía Suprema de Control Interno, de la Contraloría, de una Sala Penal que acabara de terminar un juicio oral o de modo común, a través de una denuncia, sea del agraviado directamente por el hecho, de algún familiar de este, de un testigo directo, por información de un funcionario público obligado por su cargo, o profesional o por noticia o información periodística.

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En realidad el hecho es fundamental porque es el punto de partida de todo el trabajo persecutorio; por ello es que Pablo Sánchez, sostiene que el centro de la teoría del caso son los hechos y la actividad probatoria(98). Además, existe una característica: “(…) no puede forzarse el hecho para adaptarse al delito. La claridad que el litigante tenga sobre el hecho ocurrido determinará en forma directa su posibilidad de seleccionar en forma adecuada al tipo penal”(99). Así, pues, conocido el hecho se requiere efectuar algunas preguntas al denunciante o hacer verificaciones in situ, para descartar que aquel solo posea la apariencia de delito; de modo que tempranamente se descarte la ilicitud; pero, de no ser así, sino que se añaden indicios que le presentan como delito, se requerirá entonces tomar acciones concretas. El hecho relevante en lo penal, según el código, es aquel que: “reviste los caracteres de delito” y solo cuando se sospecha (nada más) la comisión de tal hecho, es suficiente para que el fiscal inicie actos de investigación. Por tanto, los actos de investigación deben realizarse siempre, apenas exista una sospecha –se entiende, razonable– de que alguien ha cometido un delito. Por lo menos este es el estándar de nuestro código. De modo que aquello que pueda ofrecer información relevante, para el caso, debe ser separado separado de la esfera de influencia, de quienes podrían alterarlos en favor de su propia impunidad. Otra cosa es que convendría, en algunos casos no tan sencillos, o respecto quienes carecemos de experiencia previa, asesorarnos o acceder a personas a las cuales consultar, para considerar las formas en que se deberá recuperar información, recoger vestigios o evidencias de los delitos de modo que nos encontremos en mejores de condiciones de profundizar la investigación y, además, sugerir ideas o intercambiarlas, con quienes –efectivamente– recogen los datos y estar en mejores condiciones de supervisar el trabajo. Es verdad que todos tenemos clara la necesidad de involucrarnos con el caso, sin embargo, no se hace en razón principalmente de la carga que se maneja, pero con ello se perjudica de modo grave los casos y a nuestra mejora profesional, así como al control efectivo que se debe realizar de los demás actores.

(98) Sánchez Velarde, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 197. (99) Loreto, Leticia. Ob. cit., p. 141.

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II. El hecho delictuoso El hecho que inicialmente debe motivar una investigación de índole penal es aquel que, en términos de sentido común, posee características que cualquier persona podría interpretar que justifican la atención e investigación de las autoridades. Para resolver un caso es fundamental conocer bien los hechos. Siempre se ha sostenido que las normas sin los hechos quedarían inertes, ya que son estos los que le dan palpitante vida a las normas. “Comprendidos los hechos y narrados correctamente, está resuelto buena parte del problema”(100). El hecho relevante en lo penal es el que puede ser calificado de sospechoso o delictuoso. En el Código, cuando se establece la facultad de denunciar, se menciona que los denunciados serán los: “hechos delictuosos” (art. 326, 1) y cuando se norma las diligencias preliminares, se indica que estas tienen por finalidad inmediata, determinar la delictuosidad de los hechos que la motivan (art. 330, 2). Así es que las actuaciones de verificación, pesquisa o investigación se iniciarán para tener en claro –primero– si hubo delito o no, puesto que la sospecha solo es un indicativo no confirmado, elemental, superficial o muy intuitivo de la índole criminal del hecho. La sospecha, en todo caso, permanecerá mientras no se presente una explicación razonable para el hecho o se descubra que existiendo un conflicto, sin embargo, aquel no ingresa dentro del ámbito de lo penal, sino que deberá atenderse en otra vía. Cada hecho tiene características diferentes y los más difíciles de esclarecer son los que no tienen testigos ni tampoco muchos vestigios, de modo que la reconstrucción es más lenta y compleja; y obedecerá a la experiencia previa del investigador, pero si progresan los descubrimientos, se habilitará que se constituyan mayores injerencias o limitaciones más o menos razonables en la libertad de las personas investigadas y sobre sus derechos fundamentales. La experiencia resulta fundamental para aligerar pasos, idear hipótesis, ir señalando sospechosos y sus perfiles, tales como: formación, necesidades, motivación, forma de vida y actuación, primarios o expertos; a través observaciones como su cuidado o descuido, planificación o espontaneidad,

(100) Cano Jaramillo. Ob. cit., p. 300.

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violencia o timidez, seguridad o nerviosismo. Y es obvio que ello constituirá un gran avance. De otro lado, para que se archiven las denuncias, lo que debería de suceder es que –precisamente– aquella sospecha de que alguien cometió un delito hubiera sido razonablemente descartada. Ello sucederá cuando los elementos de convicción no señalen al investigado, sean insuficientes, acusen a otro, y se descarte que aquel requiriera el apoyo de otros, por lo que tampoco habrá participación. Lo cierto es que cuando se investiga en razón de una sospecha, pronto se advertirá si aquella estuvo bien encaminada o no, pues si así es, en el desarrollo de la investigación se irá generando una convicción razonable, en tanto la apuntalarán razones basadas en datos concretos. Así puede verse que el sentido de la investigación bien orientada, en relación al autor, siempre será progresivo.

1. El hecho externo Sobre este tema se expresa que: “[l]os hechos objetivos o externos se configuran como aquellos que el sujeto lleva a cabo –u omite, en el caso de los delitos de comisión por omisión y de omisión pura– como condición necesaria para la realización de la conducta típica. En este sentido, puede decirse que los hechos constitutivos externos son los que permiten determinar, en primer lugar, que se ha cometido un hecho que podría ser delito y, en segundo lugar, que el sujeto que lo ha cometido es el acusado, teniendo siempre en cuenta que ello incluye, al mismo tiempo, la determinación del grado de participación en los hechos”(101). Debe apreciarse que el hecho externo es el primero que se descubre y si es claro y evidente, como punto de partida, se denomina hecho asentado. “Los hechos asentados son aquellos que teniendo la condición de relevantes, no admiten discusión, (...)”, agregándose: “Un ejemplo claro de ello, en un proceso por homicidio, es la realidad de que hay un muerto. No será lógico que la defensa discuta que no hay muerto cuando es un hecho evidente”(102). Por lo demás, existe un orden de correspondencia, entre los hechos que se deben advertir, como producidos materialmente, y los que figurarán

(101) Fernández López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 205, p. 57. (102) Solórzano Garavito, Carlos Roberto. Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D. C., 2010, p. 136.

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constituyendo la figura típica penal de que se trate y los elementos de convicción que posibiliten su reconstrucción, de modo que tales hechos puedan hacer parte de la acusación.

2. El hecho interno Otro conjunto de hechos que, según cada caso, se deben acreditar son los internos, también denominados “subjetivos” o “sicológicos”. Así es que se dice: “Con dicha denominación se hace referencia a lo que, en términos generales, puede considerarse la voluntad y las creencias del sujeto en el momento de cometer una acción –u omisión– delictiva o, si se quiere, en un sentido más amplio, al conjunto de circunstancias que conforman en dicho momento su estado mental respecto de la producción del hecho delictivo (tales como la intensión de producir el resultado, si este fue previsto, si hubo alevosía, si el agente sabía que actuaba en forma contraria al Derecho, etc. Estas circunstancias son, por tanto, las que en el campo de la dogmática penal configuran el elemento de la culpabilidad que, como señalan Cobo del Rosal y Vives Antón, incluye a su vez el dolo, la imprudencia (como formas de la culpabilidad), la imputabilidad y la exigibilidad”(103). Evidentemente, este tipo de hechos no son fáciles de advertir a través de los sentidos y tampoco se les percibe por mucho tiempo ni suelen dejar huellas materiales, siendo por ello que parte de la doctrina se refiere a estos como juicios de valor. Y vinculado a ello figura el tema de la probanza de tales hechos, también reconocido por la doctrina, sin dejar de reconocer que por reflejos perceptibles, reglas de la experiencia conforme a la casuística y, entre otros métodos, es posible acceder a conocer el dolo.

III. El tema de la verdad Hace tiempo que algunos autores proponen que la verdad en el proceso penal es algo que no puede hallarse y, en concreto, manifiestan que es imposible hallar la verdad absoluta, la verdad histórica o saber todo cuanto sucedió. La conclusión lógica que se pretende vender, en la expresión de tales voces, es que debería renunciarse a pretender sancionar mediante el proceso penal.

(103) Fernández López. Ob. cit., pp. 58 a 59.

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A nuestro entender, lo referido no pasa de constituir un esfuerzo facilista propio de algunos pocos abogados defensores que pretenden socavar la voluntad del fiscal, de pretender reconstruir la verdad de los hechos; y, en pro de ello, apelan a contagiar o provocar tanto escepticismo como inmovilismo o desconfianza para con los resultados de la investigación, y por ello es que apelan al uso de conceptos como la verdad absoluta o la verdad histórica, pero esto último pasa por alto varias cosas. En primer término, debemos puntualizar que la verdad absoluta es un tema propio de la filosofía, pero se debe afirmar que actualmente ninguna corriente filosófica actual considera que es posible acceder a conocer la verdad absoluta. En la disciplina histórica sucede lo mismo, ya que ninguna escuela de historia actual trata de efectuar una reconstrucción completa de cuanto sucedió con la aspiración de constituirse en la verdad histórica. En tal sentido, un procesalista regularmente informado no podría pretender que el proceso penal sí intenta encontrar la verdad histórica o absoluta, y lo cierto, además, es que no existe un teórico serio del proceso penal al que se le haya ocurrido sostener que mediante el proceso penal se persigue tal género de verdades ni otra parecida. Por lo demás, otro asunto es que no existe razón para que al proceso penal le interese de algún modo la verdad absoluta (filosófica) o la verdad total (histórica) ni otra parecida, puesto que constituiría un trabajo demasiado difícil, además inútil e impropio de las finalidades del proceso penal. Respecto a lo último, se debe considerar que dentro del proceso penal con seguridad se hallará información incompleta, vacíos y se sabe existen quienes apelan al engaño, la malicia y la mentira. Concluimos así que dentro del proceso penal lo que interesa es una parte de la realidad o de los hechos acontecidos, en la medida en que tales hechos concretos poseen relevancia penal. Precisamente esa calidad de poder quedar reflejados en una figura típica no será algo propio de todo lo acontecido, sino de parte de ello, esto es, lo que resulte importante para definir las responsabilidades y participación en el ilícito que requiere la sanción penal correspondiente. Cuando dentro del caso se habla de la verdad se alude es a que en la reconstrucción de cuanto sucedió no se pretende caer en contradicciones con lo que realmente sucedió y menos imputar alguna autoría o participación de un modo lejano a las acciones efectivamente desarrolladas por las personas, convertidas en los actores materiales de los hechos.

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Así es que el objeto del proceso penal, en relación a la búsqueda de la verdad de lo sucedido, es bastante más modesto que buscar una verdad total, aunque también más delicado e importante, en la medida que no se quiere cometer una injusticia y violentar derechos fundamentales. Solo en el sentido mencionado es que se acude a verificar o investigar la parte relevante de los hechos, en cuanto permiten reconstruir las acciones de los investigados, lo que importará adquirir información solo respecto a un conjunto suficiente de trozos de la verdad, necesarios para que el juez decida en justicia. Entonces, sí es posible conocer bien la verdad dentro del proceso penal, basta que se tomen, aíslen y reconstruyan solo cierto conjunto de hechos respecto de los cuales deben reunirse indicios o elementos de convicción que los reconstruyan. Obviamente que estos elementos no se crean ni inventan, sino que se piensan como posibilidad producida de hecho y seguidamente se descubren, advierten, revelan, trabajan y constituyen. Existen elementos de las acciones humanas, tales como las motivaciones, que son subjetivas y estando dentro de las personas no son visibles materialmente y muchas veces tampoco dejan manifestaciones externas, pero sí hacen parte de la verdad de los hechos porque los explican al dar cuenta de las razones que originaron las acciones humanas. Respecto a lo dicho, cierto es que no se puede recurrir a la tortura para descubrir lo que motivó el caso y solo en algunas ocasiones podría no ser relevante lo interno; de esta forma, cuando se posee seguridad sobre lo acontecido (por ejemplo, ante la prueba irrebatible de un homicidio mediante video y audio) no consideramos que sea relevante que se ignore la motivación del autor. Así, pues, para la necesidad penal buscar el todo de la verdad podría ser superfluo cuando lo que se requiere es un núcleo menor (o conjunto) suficiente de actos, relativos al hecho, que requieren ser esclarecidos y que bastarían para la decisión penal, debiéndose tener presente que la verdad que se desea conocer es solo una verdad instrumental y, vale decirlo, una base de verdad suficiente que solo se requiere que no se contradiga con la verdad histórica. Lo referido es coherente con que el hecho que se investiga, no es el todo de lo que sucedió un día, sino –como expresa Taruffo–, solamente la: “porción de experiencia” que nos ocupa(104).

(104) Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 93.

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IV. Los hechos dejan huellas Existen principios en relación a los hechos y estos se originaron en las observaciones efectuadas hace mucho tiempo a partir de los primeros que debieron reconstruirlos. Uno de los principios que permite averiguarlos es el del intercambio, el cual expresa que la coincidencia de dos cuerpos materiales en un mismo espacio físico –de modo que se interrelacionen entre sí, rozándose– motiva a que generen un intercambio y de ello emana el principio de que dicho intercambio genera huellas, restos, residuos. Por lo referido es que en las escenas de los delitos de sangre, por ejemplo, se hace lo posible por proteger el lugar o aislarlo, para que seguidamente los especialistas se fijen en los objetos presentes, la disposición de las cosas, sus cambios de lugares, recojan objetos, huellas, fibras, cabellos, líquidos etcétera, lo que será relevante para esclarecer el ilícito. Otra fuente de información importante serán las personas. En el nuevo modelo se trata de proteger con rigor la escena y hacer un recojo con sumo cuidado, de modo que se cumpla con la denominada cadena de custodia y así se eliminen objeciones por parte de la defensa, en el sentido de que pueda haberse desvirtuado, alterado o dañado lo recogido, pues lo que se pretenderá es negarle valor o legitimidad probatoria. También es cierto que cada tipo de elemento tiene a su especialista y debe dialogarse con ellos, cercanamente, para poder valorar, en forma debida, los elementos de convicción que nos entregan, los grados de seguridad en que lo hacen o las debilidades y dudas que podrían enervar su valor. En tal sentido, antes de ofrecer el medio de prueba, debemos estar debidamente informados del valor y peso de cada elemento de convicción. Se debe considerar que los hechos tienen que ser reproducidos mentalmente de modo continuo no solo para dar cuenta de cuanto sucedió, sino para incorporarlo a la reconstrucción del hecho e ir completando la imagen del caso.

V. Relación clara y precisa La norma exige que el hecho atribuido que indique el fiscal sea descrito de forma clara y precisa (art. 349, 1, b), lo que importa es que haya sido investigado, estudiado y reconstruido en sus detalles más relevantes, como para poder exponerlo debidamente, en la acusación escrita. Relatar un hecho, en

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sus relaciones de causalidad, que es lo que requiere la norma, importa hacer una reconstrucción y poder describir el desarrollo cronológico de la acción de sus autores. Ello es así, en razón de que una acción humana tendría tres partes distinguibles mínimas: el inicio de la actividad o acción, el desarrollo del accionar y la culminación de esta. Y lo referido es lo que debe ser descrito, sobre todo cuando ofrece dificultades de comprensión o análisis, puesto que de no estar claro y preciso, podrían generarse dudas favorables al reo o a los investigados, de modo que la persecución no tendría –necesariamente– un buen fin. Tal reconstrucción debe obedecer básicamente a dos actividades que ocurrirán en paralelo: el estudio del lugar del hecho, a partir de lo cual surgirán detalles relevantes para su reconstrucción; y el empleo de la imaginación, en función de lo cual (empleando la experiencia previa) se lanzarán las primeras hipótesis, las cuales se irán llenando, poco a poco, de detalles y se compararán con los elementos de convicción que aparezcan, para fortalecer una tesis y dejar de lado otras. En función de ambos trabajos –el primero que señalará detalles firmes e indubitables y la segunda, que permitirá especular y hacer búsquedas coherentes– se logrará reconstruir el hecho. Además, la norma exige que se describan las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores del hecho, se entiende, en relación al presunto autor. Así es que en ese momento se solicitan los elementos de convicción con que se cuente, que faciliten la reconstrucción a la que se ha llegado. Como bien se dice: “El litigante debe hablar al tribunal en el lenguaje de los hechos, debe ser claro y puntual al explicar al tribunal qué ocurrió y por qué están reunidos (...)”(105). Por lo tanto, por estrategia, lo primero que se podría manifestar sería la reconstrucción de la historia del hecho ilícito, en sus rasgos fundamentales, para después avanzar hacia otra cosa, como los autores y sus participaciones; sin embargo, la relación clara y precisa de los hechos es algo que se obtiene o no de la investigación, y no es algo sobre lo que se debe especular hasta la adivinanza.

(105) Lorenzo, Leticia. Ob. cit., p. 53.

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Lorenzo explica: “Trabajar sobre los hechos no es un trabajo menor ni de mala calidad. Trabajar sobre los hechos es el desafío más grande que se impone al litigante en un sistema que nos ha acostumbrado a trabajar sobre las abstracciones. Una persona no actúa con dolo porque el litigante afirme que “actuó dolosamente”, actúa con dolo si el litigante afirma que “días antes había manifestado a José Juárez que tuvo una discusión con la víctima y que este era un tipo que no merecía estar en este mundo. Adicionalmente concurrió a la armería ‘el tiro chueco’ y consultó sobre los precios de distintas armas llevándose un revólver y el día del hecho se ocupó de llamar a la secretaria de la víctima para preguntarle a qué hora estaría solo en el consultorio ‘su amigo’, resultando que la muerte se produjo por un disparo del revólver que él había comprado, a la hora que la secretaria señaló telefónicamente”(106). Por ende, debe hacerse lo humanamente posible para conseguir la información o desprenderla indiciariamente. Esto es que si tenemos lo fundamental de la acusación, lo que ya no es tan fundamental lo podremos desprender, agregar indicios y sumarlos como hipótesis fuerte.

vi. La participación específica La participación del encausado individual o de cada uno de los encausados debe ser debidamente reconstruida, para que pueda ser exactamente atribuída a cada partícipe la actuación que le cupo en el ilícito, puedan defenderse de los cargos y para que, de ser el caso, las sanciones sean proporcionales a sus actos y no constituya un exceso. Ahora bien, se entiende que deberá señalarse ello siempre que se pueda, pero podría ocurrir que no se logre individualizar la participación de cada uno en función de que solo los partícipes lo saben. Suponiendo que se ha realizado un robo, cometido solo por dos personas y ambos atribuyen al otro la jefatura, la planeación y dirección del evento, así como el haber llevado un arma y disparar durante la huida, matando a un policía en el hecho, pero como ambos usaron guantes gruesos y mucha ropa no hay residuos de pólvora en los 5 días posteriores, cuando se realizó la captura de ambos. La pregunta sería entonces: ¿no podremos acusarlos? A nuestro entender, sí podrán ser acusados y para ello se emplearían ya sea acusaciones alternativas o una principal y otra secundaria, de modo que se

(106) Ibídem, pp. 53-54.

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cubra cualquiera de las dos circunstancias, esto es que cualquiera de los dos quede identificado en el juicio oral, ya sea uno como el jefe y autor de los disparos y el otro como quien fue dirigido y no mató. La idea es que no podría impedirse una acusación solo por no conocer específicamente el grado de participación, puesto que se puede entender que fue absolutamente igualitaria y espontánea, y en la acusación debe estarse a lo que impute el MP y no tiene que afectársele el grado de conocimiento que solo él hubiera descubierto y se comprometa a demostrar. Por lo demás, teóricamente ello ocurre siempre dado que es él quien establece su hipótesis, hasta donde le puedan acompañar y respaldar los elementos de convicción. Por lo tanto, no debe ser que solo por no poder establecer los detalles concretos de la participación deba archivarse el caso y premiar a los autores con la impunidad. En tales casos se debe atribuir una participación genérica, expresándose el desconocimiento de más detalles exactos sobre las acciones efectuadas. Dicho tema –a nuestro entender– es igual al de la motivación, que solo aparece en el plano subjetivo. Cada uno sabe qué fue lo que lo estimuló para cometer el delito. Entonces, tal incentivo solo puede saberse por la confesión del autor, espontánea y libre, o por existir testigos y grabaciones y poder intuir o concluir, de tales observaciones, conjuntamente con los antecedentes, la motivación exacta y poderla fundamentar. Igualmente, la participación exacta solo la pueden conocer quienes se dividieron el trabajo y, teóricamente, podría ser el secreto que les salvaría de cualquier represión mientras esas participaciones no se conozcan y así generar impunidad. Por tanto, la salvación de cualquier banda sería convocar a varios a participar, ingresar a un establecimiento, asaltar y si son sorprendidos, matar a todos los testigos, que saben sus acciones y grados de participación, pues los que los atrapen no las sabrán ni las podrían señalar. Por ende, quienes sostienen esas tesis solo empeoran las cosas. Teóricamente, para que un grado de participación sea exigible de ser señalado sería en función de que importe alguna circunstancia relevante al momento de sancionar con una pena; y de no ser así, no sería necesario que se exija un señalamiento particular, puesto que ello no podría, de ningún modo, generar indefensión, ya que la defensa solo debería descargar lo que fuera un cargo. No existiendo un mayor detalle, no habrá necesidad de descargo.

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Por ende, no cabría que como fórmula defensiva uno en la calidad de delincuente diga: “A ver dígame qué estuve pensando y si no lo sabe, pues libérenme”. Ello es lo mismo cuando pido que establezcan mi grado de participación, puesto que lo atribuído (y que será útil para la defensa) puede ser una participación en conjunto. Es como la historia de quien esconde un pajarillo en su mano y detrás de su cuerpo y pregunta al sabio: “¿Está vivo o está muerto?”. Allí la respuesta es: “¿Eso depende de ti?”. Lo malo es que se está cayendo en la tentación de pretender adivinar o que se adivine cuando, además, se les pretende reconocer el derecho a mentir. Ceder a la exigencia de quien pide más detalles solo para liberarse de los cargos resulta absurdo y un premio a la barbaridad, no es admisible. Lo que tendría que hacerse es acusarlos a todos de haber planificado el asalto y la muerte de las personas si eran descubiertos, de modo que todos sufran una pena estándar, aunque tendría que ser la menor (en tanto no se alcance a saber quién o quiénes fueron los que materialmente dispararon). Quizá pueda suponerse en las acusaciones alternativas algunos temas, en función de antecedentes, experiencia en el delito y los análisis sicológicos y siquiátricos que habría que realizar para reconocer a los que carecen de escrúpulos en relación a la vida y la salud de las personas (suponiendo que ninguno confesara).

VII. Hechos y formalización La norma indica (art. 349, 2) que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal, deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria(107); se entiende que así se cumple con el principio de congruencia y también con el derecho de defensa, protegido por dicho principio. Como bien se sabe, los hechos del caso penal solo los aporta el fiscal y otros hechos a ventilar solo pueden ser aportados por la defensa, que se compromete a demostrarlos, en favor de sus tesis; y respecto los primeros, los hechos del caso, se indica que serán los que fueron descritos en la acusación y la única otra posibilidad de nuevos hechos introducidos, como parte del caso, serán los que se presenten en la acusación ampliatoria (art. 397, 1). (107) Gálvez Villegas, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 696.

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Por lo referido, los fiscales deben tener suma precaución al momento de definir los hechos que investigarán, cuidando de no afectar la única oportunidad que posee el Estado de perseguir el delito, debiendo tener presente que el principio de correlación establece para la fiscalía lo básico de su desafío probatorio y, a su vez, el límite de su persecución; ocurriendo que la defensa, en sentido contrario y mientras lo que ofrezca sea relevante, podrá tener libertad para demostrar lo que le favorezca, según aparece respaldado en la norma (art. 397, 1). En tal sentido, es conveniente que el fiscal se inmiscuya en los casos más complicados, considerando que el trabajo de investigación será preparatorio para el juicio oral, no solo en orden a su admisión, sino en dirección a la probanza misma. Así, el tema no es solo dar a conocer el caso y los indicios de responsabilidad del presunto autor a los periodistas y, por medio de ellos, a la opinión pública, puesto que ellos pueden coincidir en condenar el acto del delincuente y pretender su prisión, pero el estándar a cumplir para obtener esa condena en el juicio oral será el que exigirá el juez, luego de escuchar los descargos y la crítica de la defensa. Por tanto, ningún estándar es antes satisfactorio y menos aquel que no pasa por un contradictorio sumamente áspero y crítico y por una mirada desconfiada y escéptica, como la del juez. Otra cosa cierta es que la formalización de la investigación es apenas un inicio de la investigación; y por ello el material con que se cuente al final de esta, siempre debe ser superior, cuantitativa y cualitativamente, en relación al conocimiento del caso. Ello supone una investigación viable y posible de hacerse. Por ende, la visión del hecho se enriquece y el caso se consolida. Devis Echandía ha clasificado en cinco los hechos sobre los cuales puede recaer la búsqueda de prueba (elementos de convicción): I. Los hechos que podrían representar o constituir un producto de una conducta humana, bajo el requisito de haber sido percibido de algún modo. II. los hechos de la naturaleza en que no ha intervenido la actividad humana. III. Las cosas y los objetos materiales o aspectos materiales, incluyendolos documentos.

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IV. La persona física humana, su existencia, condiciones y características. V. Los estados y hechos síquicos del hombre(108). Se aprecia que, en particular, en la etapa de investigación preparatoria se ha incidido en que se deben buscar cuatro elementos que después no se han considerado explícitamente en la acusación, pero que razonablemente se entiende que deberán estar presentes en la teoría del caso y en la acusación. Y tales son: los móviles de la perpetración, la identidad de la víctima y la existencia del daño causado (artículo 321, 1). Puede decirse que en virtud de que los móviles de los delitos son absolutamente subjetivos y permanecen en secreto en la persona, no será fácil dar con ellos, aunque en muchos casos la naturaleza de los ilícitos penales los revela fácilmente, tal como en los delitos contra la propiedad, que los preside un ánimo de lucro; sin embargo, hay homicidios, por ejemplo, difíciles de esclarecer si solo se pretende conocer el ánimo que presidió el hecho. La identidad de la víctima es relevante de esclarecerse, pues han habido casos en que al no conocerla se ha debido de archivar. Por ejemplo, cuando se encuentra a una persona llevando un parabrisas delantero de un auto y manifiesta solo haberlo recogido. El hecho es que nunca apareció el denunciante o agraviado y finalmente se debió archivar el caso por su ausencia. La existencia del daño causado, si alguien dispara contra otra persona y la mata y si ello queda grabado en un video, aunque se trate de un indocumentado –como los hay muchos por diversas razones: por incendios terroristas en las zonas en que vivieron o porque son delincuentes habituales que a propósito extravían sus documentos– igual se tratará de una persona cierta aunque no identificada.

VIII. Los hechos y sus circunstancias En el código, además de los hechos a imputar o los hechos imputados, se mencionan también “sus circunstancias”, y por ello es que nos hemos preguntado sobre el significado de estos últimos conceptos, su relevancia y de qué modo tienen que ver con el caso.

(108) Devis Echandía, Fernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, p. 150 y ss.

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En principio, podemos advertir que se considera una gradual aparición de las circunstancias, lo que se refleja en que –originalmente– al disponer el inicio de la investigación preparatoria, en dicho pronunciamiento solo se requiere que el fiscal indique los hechos a secas y los tipifique (art. 336, 2, b). Seguidamente, durante la investigación se dice que la actividad del fiscal perseguirá reunir información sobre los hechos y sus circunstancias (art. 337, 3, a y b), que obviamente pretenderán proveer lo que requiere la norma, como información adicional y vital para ciertos fines. Posteriormente, a nivel de la acusación fiscal escrita, aparece un requerimiento de otras circunstancias que –evidentemente– deben haberse obtenido en la elaboración del caso para determinarlo en detalle. Así es que, además de indicar el hecho imputado central, se requiere también la presentación de las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores (art. 349, 1, b). Adicionalmente, se menciona que se requieren las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran (art. 349, 1, e). Finalmente, cuando se las menciona en la norma, al momento de realizar el alegato final del fiscal consideramos que se nos ilustra acerca de sus posibles presentaciones y peso, puesto que se implica dos clases de ellas: las que no modifican esencialmente la imputación y las que modificándola, habrían requerido ser incluidas en una acusación complementaria (art. 387, 3). En defecto de lo último, el fiscal ya no podrá mencionar las últimas como cargo, y se deberá considerar su derivación con la sentencia (art. 400). Si existen circunstancias que supongan la modificación de la acusación escrita, la posibilidad de hacerlo será dentro del juicio oral (art. 374, 2), pues allí se faculta a realizar la ampliación de la acusación, incluyéndose inclusive una nueva circunstancia (modificatoria) del hecho ya procesado que modifica la calificación legal o íntegra un delito continuado. Sea por el hecho nuevo o por la nueva circunstancia, se tomará una nueva declaración y se recibirán nuevos elementos de convicción (art. 374,3). En estos casos es que se habla de una mutación objetiva. Debemos tener en cuenta, por ejemplo, que explicitar en detalle las concretas circunstancias de hecho que se manifiesten de modo distinto en la realidad justificará de modo convincente la formulación de las acusaciones alternativas o subsidiarias (art. 349, 3) que también deberán ser detalladas en el auto de enjuiciamiento (art. 353, 2, b). A su vez, en las sentencias, los jueces quedan vinculados a los hechos y a las circunstancias de aquellos, que hubieran sido objeto de acusación (art. 394, 2), las cuales serán deliberadas y votadas (art. 393, 3 literales b y c), podrán

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darse por probadas o no (art. 394, 3), deberán ser calificadas en lo jurídico en cada caso (art. 394, 4) y resultarán sometidas al principio de concordancia, respecto a la acusación o su ampliatoria (art. 397,1). Por ende, queda claro que estamos hablando de hechos concretos o situaciones de tiempo, modo o lugar(109); o también de datos tales como la edad real de la persona o su parentesco, antes ignorados; los móviles o medios empleados; o una pluralidad de agentes antes desconocida. En general, son hechos que podrían resultar acreditados durante diversos momentos del juicio oral, implicando variaciones relevantes. En el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 se indica: “Las circunstancias modificativas son, como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer”. Así es que algunos datos recientemente descubiertos incidirán en modificar el tipo penal, mientras que otros no llegarán a modificarlo (caso del reincidente), pero sí podrían ser útiles (y necesarios de conocer por la defensa), en cuanto constituirán elementos relevantes para atenuar o agravar la responsabilidad, o servirán para definir de modo nítido los contornos de las participaciones y responsabilidades. Evidentemente deberán ser acreditados por documentos, testimonios o peritajes.

IX. Modificaciones Las modificaciones respecto a los hechos materia de conocimiento son sucesos que pueden presentarse de modo natural, dado que lo que se persigue en buena cuenta es información sobre los hechos, la cual se formaliza en el procedimiento de adquisición y actuación, hasta que se convierten en pruebas válidas. Así es que en la etapa probatoria podría conocerse de nueva y grave información, de modo que puede darse la mutación del objeto procesal. Así es que respecto a lo que vendría siendo objeto del proceso, podrían surgir nuevos elementos que determinarían su alteración.

(109) Arocena, Gustavo Alberto; Balcarce, Fabián Ignacio y Cesano, José Daniel. Prueba en materia penal. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 437.

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1. Ingreso de nuevos hechos La presentación de nuevos hechos es algo que bien puede ocurrir y aunque la norma se refiere a un nuevo hecho en singular (art. 374, 2), ello no quiere decir que no pueda presentarse más de uno. Tal hecho nuevo reclama que se haga una acusación complementaria. Aunque la norma no lo diga, para que dicho hecho ingrese a conocimiento requerirá una calificación típica y es por ello que se tomará una nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tienen la facultad de solicitar la suspensión de la audiencia, para prepararse y presentar elementos de convicción (art. 374, 3). Por ende, queda claro que lo ocurrido es la presencia de un nuevo caso, que parte de un nuevo ilícito descubierto al acusado. Precisamente, lo que hace posible que se le procese en el mismo juicio oral por un nuevo delito es su previa condición de acusado por el MP y que haya sido declarado judicialmente imputado (merced a la causa probable); mientras que otro no lo podría ser: “Así, pues, un testigo nunca puede ser acusado, ni, por ende, condenado en el juicio oral en el que preste su declaración”(110). Por lo demás, existe implícita la calificación del fiscal, quien debe verificar, antes de hacer su acusación complementaria, si posee suficientes elementos de convicción como para obtener la condena, pues bien dice la norma que el fiscal “podrá” ampliar su acusación y resulta claro que no se le obliga a hacerlo, de modo que también podrá esperar al final del proceso y solicitar que se deriven copias. Lo que decida, en todo caso, dependerá de sus cálculos y estrategia, siendo que si, por ejemplo, el nuevo delito prescribiría pronto, será mejor intentar su sanción dentro del juicio ya iniciado.

2. Mutación esencial del hecho Otra posibilidad es que en pleno juicio oral aparezcan elementos de convicción que acrediten la presencia de circunstancias que determinarían una modificación esencial del hecho punible, que por ser atribuido al acusado viene siendo objeto de conocimiento. Si bien la norma se refiere solo a “una nueva circunstancia”, nada obsta que se pueda presentar más de una, y obvio es que ello no podrá ser ignorado.

(110) Sendra, Vicente Gimeno. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, 207, Madrid, p. 256.

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La norma igualmente se refiere a una “nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad”; sin embargo, se entiende que si ella aparece en el juicio, es obvio que no pueda ser mencionada en otra oportunidad, sino después de que fuera conocida, y se refiere además a una condición: tal circunstancia “modifica la calificación legal o integra un delito continuado”. En este último caso surge también una mutación esencial en el hecho que venía siendo conocido y, por ende, será objeto de una acusación complementaria y también se recibirá una nueva declaración del acusado y se podrán recibir elementos de convicción nuevos (art. 374, 3). En un caso así no puede esperarse derivar copias y el fiscal tendrá que buscar pertrecharse de buenos elementos de convicción antes de hacer su acusación complementaria, ya que la norma no le obliga a hacerlo en un momento determinado, debiéndose considerar que un momento razonable podrá ser después de la declaración del último testigo, en relación a la responsabilidad del imputado de que se trate. Vicente Gimeno Sendra explica que la mutación no ocurrirá “(...) sino única y exclusivamente cuando, de la prueba practicada en el juicio oral, se introduzcan nuevas circunstancias fácticas que produzcan una mutación esencial del hecho punible (así, en una acusación por homicidio se descubre en el juicio la existencia de un robo o a la inversa, pero, no cuando, calificado el hecho como robo con homicidio, se declara la inexistencia de alguno de tales hechos)”(111). En general, se entiende que el hecho punible imputado es inmutable para el órgano jurisdiccional que nunca podrá alterarlo y solo podrán desvincularse en relación a la tipificación e incorporar algunas nuevas circunstancias, conforme al Acuerdo Plenario Nº 04-2007/CJ-116, y el MP solo tendrá la oportunidad de hacer una acusación complementaria.

(111) Sendra, Vicente. Ob. cit., p. 257.

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Capítulo 7 La calificación penal

Capítulo 7

La calificación penal I. Generalidades La calificación penal del hecho que determinaba los linderos definitivos del proceso penal entre nosotros fue hecha siempre por el juez instructor, quien entendió al respecto que se encontraba sometido al principio de la debida calificación de los hechos, lo que ahora ha variado bajo el principio acusatorio, remitiendo la facultad de calificar jurídicamente a los representantes del MP. Así es que la significación del juez, en cuanto a la calificación penal de los ilícitos, resulta ahora bastante minimizada, por varias razones. Una es porque los jueces intervendrán con esa posibilidad solo en la etapa intermedia (calificación negativa) y más tarde, solo poseen aquella facultad, en casos de grave defecto en el trabajo de los fiscales, considerándose que actuarán así como un remedio. A la calificación se la conoce como el aspecto jurídico del caso, y refiere: “Ello implica el desarrollo de una interpretación jurídica de las normas legales, a fin de asignarle un determinado significado y catalogar los hechos o conductas en conflicto”. Se agrega que además del encuadramiento, se requiere “(…) de una explicación y justificación que demuestre su pertinencia para ser atribuida al hecho o circunstancia en concreto”(112). Así se afirma: “La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica. El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el (112) Salas Beteta. Trascendencia … Ob. cit., p. 102.

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hecho individual), de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicas de hecho. Determinar si el hecho X, una vez probado, puede subsumirse en el antecedente de la norma N es una operación que requiere comprobar si tal hecho presenta las propiedades que se indican en dicha norma, por lo que los problemas para determinar el significado de la norma se traducirán en problemas para calificar el hecho y, en definitiva, los problemas de calificación y de interpretación, aparecerán entrelazados”(113). Por lo expresado, la calificación del hecho dentro de una específica norma penal importa un acto fundamental del proceso que, a su vez, exige y supone la calificación profesional de quien es el encargado de realizar ello, puesto que puede afectar en grado sumo a las personas y sus derechos fundamentales. Y, además, se convierte en una función tanto sustancial como monopólica dentro de la cual otra entidad no podría ingresar, tal como en múltiples sentencias lo ha referido el Tribunal Constitucional al respetar las funciones principales de los operadores de justicia. La calificación del hecho en términos penales es un trabajo técnico jurídico que debe ser dejado a los fiscales, lo que requiere descargarles absolutamente de otras labores que podrían hacer los asistentes de función administrativa o asistentes de función fiscal, en un número que realmente les sirva de apoyo. En lo que sigue, hemos de tratar sobre algunos tópicos a tener presentes; en cuanto la calificación penal, subsunción o tipificación constituye parte importante del armado del caso penal y tendrá consecuencias en la actividad posterior de probanza y en el mismo resultado del caso.

II. Calificación jurídica fiscal La calificación penal del hecho, como un específico delito, constituye un elemento muy relevante para la configuración del caso penal, siendo un punto de quiebre que descarta que pueda tratarse de un ilícito no penal; y, luego de esto solo se estará sujeto a la existencia de elementos de convicción que permitan identificar al autor del hecho. La calificación jurídica del hecho con características de ilícito, como subsumida en un tipo penal y no en otro, parece dejada enteramente al representante del MP, según se aprecia de la norma adjetiva, lo que tiene que ver con (113) Gonzales Laguier, Daniel. Quaestio facti, ensayos sobre la prueba, causalidad y acción. Palestra Editores, 2005, pp. 41-42.

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que él es quien acusa y asume la carga de probar lo que acusa. Tal responsabilidad obviamente no podría convivir con que otro haga la atribución del delito y él se someta a comprobarlo. Por lo dicho, la calificación jurídica del hecho ilícito constituye ahora una función relevante del fiscal respecto la cual ha de tener sumo cuidado. Así es que tenemos que la policía se encuentra prohibida de efectuar cualquier calificación jurídica del evento (art. 332, 2); y cuando debe describirlo para informar al fiscal, solo se referirá a los elementos esenciales del hecho (art. 331,1). A nuestro entender, resulta problemático que la policía no pueda referir un delito concreto, cuando por su lado –por ejemplo– sí puede y debe efectuar una detención, lo que implica la calificación de hecho de un evento delictivo, suponiendo ciertas características de este que viabilizan la detención. Además, el policía debe referir algo, como justificación legal, al afectado. A nuestro entender, el tema a subsanar era que el fiscal no está obligado por lo que afirme la policía y que pueda desvincularse siempre de ello. De todos modos, la norma establece que la calificación jurídica suficiente, sin instancia posible de revisión para calificar el ilícito y dar origen a la investigación preparatoria, será la realizada por el fiscal. Ello es así porque solo él calificará la: “(...) existencia de un delito (...)” (art. 336, 1) y efectuará la: “tipificación específica correspondiente” (art. 336, 2, b). Así pues, toda la investigación preparatoria se realizará bajo el signo de la calificación efectuada por el fiscal, al igual que el recojo de elementos de convicción, que estará sometido a la mencionada calificación en lo averiguable. Solo al final de la investigación, el fiscal también podría sustentar que el hecho no es típico (art. 344, 2, b). Y el único que podría variar ello sería el fiscal superior (art. 346). De otro lado, en la acusación también será calificado el ilícito penal, jurídicamente (art. 349, 1, f). Así, en general, lo que se esperará es que el fiscal repita la calificación que hizo en la disposición de inicio de la investigación preparatoria, y también podrá efectuar una distinta calificación jurídica (art. 349, 2). Así tenemos que la etapa intermedia también se regirá bajo la calificación del delito que efectúe el fiscal. Una única excepción aparece en la norma, facultando al juez a efectuar el sobreseimiento, basado en el numeral 3 del artículo 344, cuando resulte evidente o notorio que el hecho imputado no es típico

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(art. 352, 4). Tal será la única circunstancia que faculta a que el juez resuelva contra lo calificado antes por el fiscal (calificación negativa). Finalmente, el juicio oral también se realizará bajo el signo de la acusación efectuada por el fiscal, pues se advierte que en el mismo auto de enjuiciamiento, cuando se refiere a la calificación jurídica del ilícito, se expresa que se indicará: “El delito o delitos materia de la acusación fiscal (...)” (art. 353, 2, b), lo que permite advertir que el juez o colegiado, en tal momento no ingresará a calificar de modo distinto el hecho ni disputará sobre ese tema. Se advierte que el juez –solo a nivel del juicio oral y cuando se hubieran actuado algunas piezas de convicción– podrá indicar una calificación distinta para el hecho(114) que no resulta vinculante para el fiscal. Ello sucede también, como vimos, en la etapa intermedia, y ambas intervenciones en tales fases tienen que ver con que solo tardíamente los jueces se vinculan a conocer los hechos y, a la vez, los elementos de convicción que los fundamentan en virtud de que se piensa que si entran en contacto con aquellos, tempranamente perderían su imparcialidad(115). Así pues, la subsunción que hace el fiscal del hecho en una figura legal delictiva, esto es la teoría jurídica(116), resulta dejada enteramente bajo responsabilidad fiscal.

III. La calificación como acto objetivo El que un hecho constituya delito es simplemente una constatación que realizará el fiscal; pero, que debe obedecer a reglas y consideraciones objetivas, puesto que de otro modo, podría incurrir hasta en ilícitos penales.

(114) Esto tiene antecedentes en el precedente vinculante de la Sala Penal Permanente, R.N. Nº 224-2005 Sullana, en que se estableció los criterios para modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, requiriéndose que previamente se haya indicado al acusado esa posibilidad, para no afectar a su derecho de defensa (fundamento jurídico 3) y posteriormente se emitió el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, emitido por el pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria respecto la desvinculación jurisdiccional y alcances del artículo 285-A del C. de P.P. en que se detalla más, las posibilidades del juez para efectuar precisiones sobre el hecho punible. (115) Gómez Colomer, Juan Luis. “La investigación Criminal: problemas actuales y perspectivas de unificación internacional”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Luis Reyna Alfaro y otros, coordinadores; Jurista Editores, 2007, p. 228. (116) Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 18.

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El principio de legalidad es taxativo al disponer que no cualquier hecho puede ser tipificado como delito. En principio, la norma constitucional, artículo 139, numeral 24, literal d, obliga a que para calificarle como delito, el hecho debe estar previamente calificado en la ley como tal, pero –además– tal calificación debe ser “expresa e inequívoca”. Ello es lo que impide que voluntariamente cualquier fiscal, pueda considerar como delito un hecho que, inclusive, a todas luces debería estar sancionado y cuyo autor debería ser castigado; sin embargo, si la ley no lo específica, no se puede disponer ello. La delictuosidad no está dejada al criterio discrecional del fiscal ni a su personal opinión. Por ello, el Código Penal repite la fórmula constitucional al expresar que nadie será sancionado por un acto no previsto en la norma penal vigente como delito (art. II del título Preliminar del Código Penal). Por lo demás, la norma agrega que no es permitida la analogía para calificar un hecho como delito (art. III del mismo título preliminar). Es obvio que el fiscal que califica como delito aquello que no es, mella su profesionalismo, incurre en ilicitudes y se somete a probar lo que no podrá hacer razonablemente. Finalmente, debe considerar que la ley proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, de modo que en toda investigación debe anticiparse la posibilidad de demostrar que la persona quería, deseaba o estuvo motivada para causar la lesión que se le imputa. Es evidente que cuando ello no pueda imputarse de modo directo o indirecto, no se tendrá un caso todavía. El fiscal siempre debe alejar de sí el involucramiento personal dentro del caso que lleva, puesto que ello le puede hacer actuar subjetivamente, lo cual es indeseable. Por ello debe guardar distancia de sus propios sentimientos e interpretaciones, obedecer a los elementos materiales recogidos y escuchar los testimonios de los otros.

IV. Calificación como acto progresivo La calificación constituye un acto que se realiza progresivamente, y ello queda muy claro cuando de modo radical se indica que, inclusive, en la condena, esto es al final del proceso, el juez podrá modificar la calificación jurídica del hecho y, por el contrario, subsiste un régimen bastante rígido, en relación a los hechos que constituyen el caso (art. 397).

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1. Calificación nítida Puede ocurrir que en ciertos casos, la tipificación del ilícito penal sea sencilla y se pueda efectuar sin problemas. Si acaso ella se desprende de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares, se dispondrá de inmediato la formalización de la investigación preparatoria y se le describirá (art. 336, 1). Y si acaso la realidad del delito y la presunta autoría se desprenden de las diligencias preliminares, se podrá formular directamente acusación (art. 336, 4). Lo mismo podría ocurrir a partir de las detenciones en casos de flagrancia delictiva y también cuando el imputado confiesa la comisión del delito o cuando se acumulan suficientes elementos de convicción en las diligencias preliminares (art. 446, 1), por lo que la acusación no requerirá nada más. En estos casos, la calificación no representará problema alguno.

2. Calificación progresiva Como bien se sabe, en las investigaciones se parte desde la ignorancia hacia el conocimiento de los hechos, para conseguir su delimitación y su calificación penal. Para la investigación del delito, la calificación típica tiene que darse de modo obligado al inicio de la investigación preparatoria (art. 336, 2, b), en función del principio de legalidad y del derecho de defensa. Seguidamente, en la acusación también existe la obligación de tipificar el hecho de que se trate (art. 349, 1, f). En este caso, de la acusación escrita se habilita que pueda referirse una distinta calificación jurídica (349, 2). En el auto de enjuiciamiento, el juez respetará la calificación del fiscal (353, 2, b). La misma calificación jurídica aparecerá en el alegato fiscal de inicio (art. 371, 2). El Código ha sido receptivo a la dinámica natural del juicio oral y, por ello, ha indicado la posibilidad de que el fiscal, a resultas de las actuaciones del juicio oral, pueda reajustar su calificación penal, ante la aparición de nuevos elementos de convicción, para lo cual se le requiere a presentar una acusación complementaria (art. 374, 2), lo que obligará a que se reciba una nueva declaración del acusado y se le faculte a su defensa, a presentar nuevos elementos de convicción (art. 374, 3). De otro lado, se le faculta al juez a que advierta al MP respecto a la posibilidad de una calificación diferente para el hecho objeto del juicio (art. 374, 1) y este llamado de atención al fiscal resulta relevante dado que el juez podrá sentenciar respecto a la calificación jurídica que advirtió (art. 397, 2). Si bien

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esto último no es deseable, puesto que es al fiscal a quien corresponde hacer la calificación, entendemos que la facultad se ha otorgado en obsequio a la legalidad, al establecimiento de la verdad procesal y la misma justicia.

V. La calificación como producto de la información La calificación del delito, si bien es labor del fiscal y también un elemento objetivo, se vincula tanto a los vestigios materiales que puedan recogerse, como a los testigos que puedan conocerse e identificarse; e igualmente a la capacidad de los peritos, que puedan hacer “hablar” a los elementos recogidos, como a la memoria de los testigos que puedan reproducir lo percibido. Entonces, debemos concluir en que la calificación del ilícito también obedecerá a la capacidad reconstructiva del hecho y del vínculo con el autor que pueda obtenerse a través de la información recogida; siendo claro que a más información habrá mayores posibilidades de reconstruir mejor los hechos y calificarlos. Lo referido se orienta a exigirnos exhaustividad en la investigación, y ello se obtiene a través de la experiencia, y de repasar una y otra vez, con diversas miradas, aquello que se ha recogido, de modo que pueda ser encuadrado, sumados los datos ciertos, del mejor modo posible. Otro hecho a tomar en cuenta es que cuando los casos son mediáticos podría abundar la información, ocurriendo que en tales casos, tal información abundante puede ser un problema porque existirán datos contradictorios, con los cuales no podrá elaborarse una hipótesis, sino es que se eliminan previamente algunos de ellos. En este punto, la experiencia policial también es valiosa.

VI. La calificación y el estándar de probanza El fiscal debe considerar objetivamente que cuando ha de tratar el proceso penal y lo califica jurídicamente, también estará estableciendo el tema probandum y, por ende, el nivel y peso de la prueba que requerirá para dar por probado el caso. Así pues, el propio descuido, el exceso de entusiasmo o la superficialidad al emitir su calificación tendrá severas consecuencias para el estándar de prueba que a sí mismo se imponga.

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Por ello es que Pablo Talavera expresa: “Los perfiles y particularidades del tema de prueba serán identificados y delimitados según la tipicidad efectuada que haya determinado la apertura del procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto”(117). Nuevamente, a este respecto hemos de aseverar que el fiscal debe tener cuidado al calificar el hecho desde un inicio, puesto que podría ser víctima de los criterios que hubiera expresado en su caso fiscal y en su acusación después, tema que debe ser tenido en cuenta desde el inicio de la investigación. Será algo parecido a la expresión que refiere que uno es amo de lo que calla y esclavo de lo que afirma (tempranamente). En otros términos, siempre será más fácil la probanza de un ilícito que la de otro. Un patrocinio ilegal es más sencillo de probar que la colusión desleal; igualmente lo es un peculado culposo respecto a uno doloso, y también una negociación incompatible, respecto cualquier cohecho. Igualmente más fácil es tipificar el artículo 365 que el 366 o el 362 que el 363, tal como más fácil es probar los tipos base que los agravados. Lo que hemos referido podría matizarse, en razón de que aparecieran elementos de convicción inusuales o poco previsibles. Ello pasó en los casos de corrupción de funcionarios vinculados a las acciones de Vladimiro Montesinos, puesto que existieron audios y videos de los ilícitos, pero ello no es común ni siempre aplicable. Por ello, la visión del caso en este aspecto debe ser estratégica.

VII. La calificación alternativa En nuestro nuevo Código adjetivo se ha admitido que, desde el inicio de la investigación preparatoria, el fiscal podrá consignar en su disposición de formalización tipificaciones alternativas, respecto al hecho objeto de investigación (art. 336, 2, b). Tal posibilidad, querrá decir que los hechos se presentan bastante ambiguos y, desde la visión persecutoria, resultará de sumo riesgo, forzar una calificación específica. Lo cierto es que la norma requiere que el fiscal ofrezca una explicación razonable acerca de los motivos por los cuales se considera obligado a consignar tipificaciones alternativas. En tal sentido, se implica que las tipificaciones (117) Talavera Elguera, Pablo. La prueba, en el nuevo proceso penal, Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 45.

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alternativas solo se efectuarán por necesidad, en una situación que resultará condicionada por la aparición o presencia de elementos de convicción o indicios que se hubieran recogido y que representarán circunstancias que apuntarían a la comisión de cualquiera de dos ilícitos penales, sin que pueda descartarse alguno. De modo concordante a lo referido, también se ha admitido que la ambigüedad de los hechos podría persistir a lo largo de la investigación sin que pueda descartarse que en los hechos hubiera acontecido la configuración de otro tipo penal, siendo por tal razón que se admite que se pueda acusar por una calificación alternativa o subsidiaria aplicando tipos penales distintos (art. 349, 3). Una calificación penal alternativa o subsidiaria, según la norma permisiva, debe obedecer a la presencia de grupos de presuntas circunstancias (en teoría algunas se podrán después desmentir o esclarecer o descartar) que indicarán la posible comisión de delitos distintos. Las motivaciones que dan origen a la calificación alternativa o subsidiaria han sido explicadas en la misma norma, apreciándose que desde la perspectiva de la fiscalía obedece al principio de celeridad, constituyéndose en opción para evitar un inicial procesamiento (por un hecho) y otro posterior (por el que se consideraría procesar después) y también se pretende favorecer a la defensa (que no deberá afrontar un proceso después de otro) y que estará avisada, del segundo delito atribuido, respecto del cual también podrá descargar.

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Capítulo 8 Elementos de convicción

Capítulo 8

Elementos de convicción I. Generalidades La tendencia en el nuevo modelo es que los casos penales, tomando distintas vías de diálogo y negociación entre las partes –mientras ello sea posible y deseable– no lleguen hasta el juicio oral; sin embargo, cuando persista la discordancia, sea esta total o parcial en relación al conflicto penal, y si se configura el caso y prospera la acusación fiscal, tanto el caso del fiscal como la versión de la defensa, deberán ser sometidas a una intensa contradicción con el objeto de determinar la veracidad de las posturas enfrentadas(118). Para el efecto mencionado, uno de los temas que deberá examinarse de modo contradictorio es la legitimidad y la capacidad de probanza de cada uno de los elementos de convicción que brinda cada parte, lo que importará que los medios de prueba y los elementos de convicción sean examinados en el juicio oral, en su exactitud, legalidad y credibilidad. Así, Orlando Arcangel expresa: “La devolución del conflicto a las partes, con adjudicación de posiciones adversas pero igualitarias, en la capacidad de discutir el caso, hace un mayor descubrimiento de hechos e información sobre el evento, actuación que nutre y, por tanto, beneficia al decisor del caso, toda vez que deja a su disposición amplios y discutidos elementos pasados ante sus sentidos”(119). La norma peruana ha expresado que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley, siendo obvio, además, que lo que no está prohibido estará permitido. Y se expresa que:

(118) Herrera Guerrero, Mercedes R. “La justicia penal negociada. Un análisis comparativo entre los procesos penales español y peruano”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 19, enero, 2011, p. 250. (119) Arcangel Coscia, Orlando. Litigación y justicia participativa. Cuadernos de Derecho Penal, Buenos Aires, pp. 168-169.

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“Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de las persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley” (art. 157, 1). Así es que en este capítulo examinaremos en detalle el cuidado que se debe tener en el recojo y manejo de los elementos de convicción, las dificultades de aquellos según sus tipos y su relación con el caso y la acusación, así como su adquisición y lo que ello determina.

II. Los elementos de convicción y el caso Los elementos de convicción, desde el punto de vista fiscal, vienen a constituir el resultado concreto, la información o dato incriminante, que se obtiene a través de los actos de investigación, diligencias y actividades en general que se realizan durante la fase de diligencias preliminares o investigación preparatoria, con el objeto de reconstruir los hechos y vincular la responsabilidad de sus presuntos autores. Un elemento de convicción –en el mejor de los casos– podría convertirse en un dato cierto, difícil de controvertir, que podría aparecer corroborado por otro dato cierto o varios datos concretos, y muchas corroboraciones indirectas, sumado lo cual, podremos afirmar categóricamente que tenemos un caso penal con gran probabilidad de ganarlo y obtener una sanción penal. El nuevo Código ha sido explícito en requerir corroboraciones concretas para los casos de los testimonios inculpantes de los testigos de referencia, de la declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas (art. 158, 2), que obviamente se refieren a casos en los cuales se podrá anticipar que de natural no se le concederá ab initio mucha credibilidad por parte de los jueces, al testimonio. La convicción se conseguirá por la suma del peso de la información incriminante; y si se tiene ello a favor de la persecución, se puede tener tranquilidad de conciencia al perseguir; y solo debe tenerse tolerancia y comprensión para las aseveraciones de la defensa, no debiéndose temer las campañas mediáticas ni las expresiones desaforadas de inocencia, que exprese el abogado defensor. Así pues no se les tiene que decir: “mentirosos”, sino esperar pacientemente al juicio oral. En todo caso, sí se debe exigir respeto si se advierte alguna frase injuriante. El fiscal debe recoger la prueba de cargo y sobre esta, se dice: “(...) solo constituye prueba de cargo la que recae sobre los hechos objeto de enjuiciamiento

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y sobre los participantes en los mismos, de modo que queden evidenciados de esta manera todos los extremos objeto de acusación. Por lo tanto, la prueba debe recaer sobre los hechos en los que se apoya la pretensión punitiva (hechos constitutivos), que no son otros que los relativos a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, esto es, la realización del hecho delictivo y su comisión por el acusado”(120). Se afirma: “Los elementos de convicción tanto de cargo como de descargo generan los argumentos jurídicos que sustentarán la acusación y la defensa”(121). Sin embargo, también aparecerán elementos de convicción que afirman la autoría del delito, que posean menor fuerza. Ello será así, aunque se trate de testimonios directos o pericias, puesto que podrían tener debilidades. Así, por ejemplo, el dato que ofrece la misma víctima, el hermano de la agraviada o un testigo de oídas, un niño o un anciano con inseguridad y momentos de olvido, poseen menos peso, pues podría desconfiarse o de las afirmaciones efectuadas o del testigo personal de que se trata. La defensa, por lo demás, podemos prever que se encargará de debilitar aún más el peso de tales testimonios y no tendremos seguridad de ganar el caso. Por otro lado, también se tratará el tema de la competitividad de los peritos y sus trabajos, las escuelas que los sustentan, los modos en que realizaron su trabajo y las dificultades que enfrentaron. En su momento el fiscal tiene que bregar porque sus peritos sean muy competentes y permanentemente asistan a eventos y renueven sus conocimientos, pues ello será determinante en el juicio oral. Sin embargo, también cabe considerar que se afronte la situación en la cual no se pudo llegar a reunir suficientes elementos de convicción. Entonces se tiene que establecer razonablemente las opciones que caben tomarse y decidir la que más convenga.

1. Acusar A pesar de la falencia de los elementos de convicción; pero, si tenemos convicción personal, respecto de la autoría del delito, podríamos arriesgarnos a acusar, si aparecieran de nuestro lado, cualquiera de dos posibilidades:

(120) Fernández López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, pp. 52-53. (121) Alarcón Menéndez, Jorge Miguel. La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal penal. Grijley, Lima, 2010, p. 73.

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I. Incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba (artículo 352, 4). II. Conocer (pronosticar) que el juez o colegiado asumirá también convicción respecto de la responsabilidad. Que van a aparecer nuevos datos lo podríamos colegir si apreciamos que a un testigo de la acusación no se le preguntó con suficiencia y luego de entrevistarle advertimos que posee más información relevante; o cuando advertimos en un testigo de la defensa que dirá cosas favorables a los cargos o que saldrá el nombre de un nuevo testigo aprovechable. El problema estará dado porque en la investigación no siempre se piensa y actúa a partir de las necesidades de la acusación, del caso fiscal y de la probanza en juicio oral, y no pudiendo ampliarse las actuaciones ya efectuadas, deberá considerarse solo lo nuevo que saldrá a partir del juicio oral. Y esto último puede oscilar entre mucho y poco, en términos de lo que sea relevante.

2. Negociar Por la falencia de elementos, que –sin embargo–, podrían fortalecerse mediante un discurso estratégicamente presentado, podrían sustentarse mejores condiciones presuntas, de modo que se lleve a la defensa a interesarse en negociar y evitarse el proceso; se debe considerar tanto al defensor como al inculpado, para planificar la presentación. Siempre será posible hacer advertir o enumerar ventajas en solucionar el conflicto, vía la negociación, antes que exponerse públicamente al juicio oral.

3. No acusar La idea es ahorrar esfuerzo, tiempo y medios evitando acusar en un proceso que se puede anticipar razonablemente que se perderá por carecer de elementos destinados a convertirse en prueba. Para este objeto tiene que haber un esfuerzo de sinceramiento y objetividad, debiéndose considerar que no es positivo que se acusen casos y luego se pierdan. Obvio es que también se debe anticipar a considerar que la valoración que hará el juez de los elementos de convicción, por mandato explícito del código, incorporará las reglas de la lógica, los hallazgos aceptados por la ciencia y el sentido común o las máximas de las experiencia (art. 158, 1).

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III. Prueba por indicios y el caso En general, cuando se habla del dato cierto como una base suficiente para posibilitar la probanza por indicios, generalmente estamos hablando de algo concreto, tal como un dato, mucho más fuerte, puesto que se le define como incontrovertible; tal es el requisito (más exigente), para empezar a conformar una probanza por indicios, en razón de que el dato no es directo (inculpante respecto al presunto autor) sino indirecto(122). Por lo dicho, tenemos que tener cuidado, puesto que cuando hablamos de un elemento de convicción inculpante podríamos estar refiriéndonos a un dato que inculpa directamente, pero este podría tener diverso género de peso y fuerza. Así, pues, la denuncia de una persona contra otra, inicialmente y después, sino aparece corroborada con ningún elemento de convicción o evidencia directa, podría significar solo el peso de una palabra, sin mayor apoyo en nada; por ende, no podría determinar nada más allá del inicio de una investigación y algunas actuaciones, antes de ser archivada. Sobre lo expresado, prestemos atención a lo siguiente: “Es evidencia directa aquella que se obtiene de la demostración de una proposición fáctica sin necesidad de que haya una inferencia deductiva de otros hechos indicadores, basta por sí sola”. Y la otra será la evidencia circunstancial, y de esta se refiere: “Esta demuestra una proposición fáctica por intermedio de una o más inferencias deductivas de otros hechos indicadores, no basta por sí sola. Además de requerir a la inferencia es necesario evaluar el carácter persuasivo de la evidencia circunstancial la que no depende solo de su credibilidad sino también de la fuerza de la evidencia”(123). Es verdad que un fiscal puede acusar sin ningún dato directo, sino por datos indirectos; pues el nuevo código admite ello; pero, en tal situación tienen que respetarse reglas explícitas. Sin embargo, en la mayoría de los casos lo cierto es que la prueba indiciaria requiere que se sumen indicios y cada uno de ellos debe estar probado categóricamente, y de cada uno de ellos se desprenderán inferencias, las cuales una vez sumadas podrán convencer de la responsabilidad penal del acusado. (122) Paul Bergamn, hablando en términos estadounidenses de las evidencias, sostiene: “La evidencia circunstancial demuestra una proposición fáctica por intermedio de una o más inferencias. La evidencia directa demuestra una proposición fáctica sin necesidad de que haya una inferencia”. Bergman, Paul. La defensa en juicio, la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 30. (123) Quiroz Salazar. Ob. cit., pp. 290 a 291.

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Ahora bien, la norma también expresa que las inferencias que se apliquen, deberán estar basadas en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; por lo cual se advierte que tampoco se trata de hacer cualquier tipo de desarrollo de ideas. Además, la norma exige que tratándose de indicios contingentes, los que se presenten deban ser plurales, concordantes y convergentes y no deben presentarse en contra de aquellos, contra indicios consistentes. Lo cierto a este respecto, es que a veces no se presentan algunos indicios; pero, si otros que son suficientes. En otras palabras, no se requiere que se presenten en conjunto todos los indicios posibles sino una combinación suficiente de ellos. Por ejemplo, en el caso Miriam Fefer, Trujillo Ospina, en su condición de sicario tuvo como motivación el dinero, pero en el caso de Joran van der Sloot, asesino de Stephany Flores, no se conoció la motivación (intensión sexual, apropiación del dinero o furia asesina); pero también era irrelevante ante la suma de otros indicios (indicio de presencia física, indicio de oportunidad, indicio de capacidad sicológica), además no hubo contraindicios relevantes ni otro sospechoso. Entonces, lo que debemos de calcular y trabajar es presentar un conjunto de indicios que signifique o represente un peso de probanza integral respecto el hecho y que no tenga vacíos relevantes.

IV. El recojo de los elementos El recojo de los elementos debe ocurrir siempre, respetando las formalidades específicas, conforme lo señala el Código, y además, del cumplimiento de aquellas el responsable es el fiscal, por lo cual resulta relevante que efectúe la dación de disposiciones para que los actos de investigación conserven validez (art. 65, 3). Esto último implica que el fiscal es el responsable de que la policía actúe bien, siendo obvio que en procura de ello aquella aparece obligada a cumplir sus órdenes y acatar las instrucciones que les da para las actuaciones. Precisamente, por ello se indica: “(...) la fiscalía tiene otra limitante, pues al desarrollar su actividad investigativa tendiente a la comprobación de su hipótesis de trabajo para explicar lo sucedido, debe hacerlo conforme a la reglamentación que la legislación del proceso penal hace de la tarea investigativa, baste señalar aquí la regulación del brazo operativo de la fiscalía constituido por la policía y la reglamentación de las denominadas “medidas intrusivas” o

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“actos de molestia”. En definitiva, la investigación fiscal destinada a obtener medios de verificación de la tesis sostenida por la fiscalía, se hace teniendo a la vista las reglas probatorias del juicio oral y el respeto de los derechos y garantías de los ciudadanos en un estado de derecho”(124). Un tema relevante al respecto es la cadena de custodia que aparece adoptada en nuestro nuevo Código (art. 220, 2) y explícitamente señalada la responsabilidad de regularla (art. 220, 5); lo que a nuestro entender es un modelo respecto a la obligación policial de cumplir las normas de regularidad y la obligación fiscal de dar las normas y garantizar su cumplimiento. Así es que en el tema de la cadena de custodia se juega, nuevamente, el valor y utilidad de los elementos de convicción: “La cadena de custodia tiene por objeto acreditar que la prueba no ha sido alterada, contaminada, etc., o que no se ha cometido un error en la identificación de los objetos, sustancias, documentos, o cualquier otro elemento relacionado –directa o indirectamente– el o los hechos que se desean probar, así como que las técnicas utilizadas son las apropiadas”(125). Otra cosa es que a nivel de la cadena de custodia, no se tiene que ser dogmático y cerrado a criterios de razonabilidad, pues la cadena de custodia es absolutamente necesaria en algunos casos, pero prescindible en otros(126).

V. Prueba preconstituída En el tiempo, y conforme a los modelos procesales penales italiano y portugués, se ha enfrentado la situación de las actuaciones de investigación irreproducibles, vía su aceptación como material de convicción, a través de la lectura contradictoria en juicio oral del acta que registra la actuación(127). Ello mismo también fue aceptado en España. Así es que en nuestro Código también se ha aprobado ello como una de las poquísimas excepciones a la actuación de la prueba en juicio oral, sosteniéndose

(124) Moreno Holman. Ob. cit., p. 53. (125) Talavera Elguera, Pablo. La prueba, en el nuevo proceso penal; Manual del derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 73. (126) Novoa Velásquez, Nestor Armando. La Prueba Testimonial. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C., 2012, pp. 343-344. (127) Gonzales Cano, María Isabel. “La Dirección de la Investigación penal por el Ministerio Fiscal”. En: La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal - I. Gossel, Karl Heinz y otros, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 257.

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que tendrán carácter de prueba, las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura se autoriza por el Código (art. 325). Precisamente, la norma señala que al fiscal corresponde garantizar la regularidad de las diligencias de investigación en relación al imputado (art. 65, 4). Ahora bien, esto puede ser entendido en dos formas: primero, que garantizará que se respeten los derechos del mismo en todas las actuaciones. Y, segundo, que le corresponde garantizar que se actúe con regularidad, para dar valor a tales actuaciones. En realidad la prueba preconstituida, por lo general, estará constituida por actuaciones de investigación efectuadas por la Policía Nacional, que generalmente toman la forma de diligencias de urgencia y que pueden presentarse imprescindibles para reunir y asegurar elementos de convicción, útiles para la aplicación posterior de la ley, pero también podrían realizarse a la vez, de modo imprescindible, para impedir las consecuencias del delito o para individualizar al autor (art. 67, 1). Así, por ejemplo, es irreproducible el registro domiciliario efectuado por la policía(128) y también lo serán los hallazgos que se hicieran. La característica de irrepetibilidad de las actuaciones policiales tiene que ver con que la investigación policial suele producirse también en los momentos en que prima la violencia en la transgresión de la ley, lo que motiva intervenciones operativas de esta(129), en la que inclusive podría efectuar el uso de las armas, para reducir a los intervenidos. Precisamente, por lo dicho –esto es, que siempre habrán actuaciones tempranas en las que solo estará presente la policía–, corresponde que estrictamente se trate de dar disposiciones para que esta pueda recoger los elementos de convicción que estarán destinados a convertirse en prueba preconstituida, tomando en cuenta los pasos que conlleven su validez o regularidad. Respecto lo dicho, el MP posee una gran responsabilidad, en tanto es el director de la investigación, por lo que debería tomarse nota estrictamente de los defectos que se produzcan en la adquisición de elementos de convicción para que no se repita en una segunda oportunidad, pues solo de ese modo se garantizará el progreso técnico de la investigación del delito.

(128) Alarcón. Ob. cit., p. 78. (129) Aliaga Lodtmann, Cluber Fernando y otros. La investigación del delito (Teoría general); La investigación técnica y científica del delito. Inversiones Gráficas A & M, Lima, 2008, p. 92.

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Lo referido tiene que ver con que las actuaciones operativas, podrían derivar fácilmente en una oportunidad preciosa de recoger in situ, elementos de convicción(130), lo que querría decir que la policía siempre debería estar acondicionada, y eso corresponde que, como política, lo promueva el Ministerio Público, para un recojo elemental de medios de prueba. Ello supone que posea instrumentos y también capacitación constante. También se expresa que podría darse una “irreproducibilidad sobrevenida”(131) e imprevisible(132), lo que se manifiesta de modo difícil de anticipar, puesto que podría fallecer una persona que tenía que atestiguar o el perito que debería expresar sus conclusiones. En tales casos deberá leerse y someterse a contradicción el acta del testimonio o el informe pericial. Al respecto, lo fundamental es asegurar la regularidad de la actuación, su recojo y registro, siempre, para que se consigan elementos de convicción válidos en su momento. En tal sentido, no debe esperarse apostando todo a la ulterior actuación.

VI. Prueba anticipada La prueba anticipada es aquella que se adelanta ya que no podrá esperar al juicio oral, por diversos motivos, y también debe actuarse tempranamente, para dar respaldo a lo que se estuviera investigando, y las decisiones para actuarlas, en todo lo que permite el Código, desde el punto de vista del fiscal, no tienen nada que ver con lo que digan los teóricos, sino con las necesidades y problemáticas concretas del fiscal para afrontar la futura probanza de su caso. En la práctica, se puede desarrollar perfiles de testigos o víctimas, inclusive, que con grandes porcentajes de probabilidad no regresarán al proceso y, por ende, debería anticipárseles la actuación de su testimonio, de modo que los casos no se caigan por falta de elementos de convicción. Ello importa que se deberá persuadir a los jueces de la necesidad de actuar así para no facilitar la impunidad.

(130) Angulo Arana, Pedro. “La prueba preconstituida”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147, Gaceta Jurídica, febrero 2006, p. 120. (131) Ibídem, p. 79. (132) Nakazaki Servigón, César. “La utilización de las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar como prueba en el juicio oral en caso de testimonios contradictorios”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Luis Reyna Alfaro y otros, coordinadores, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 450.

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De lo referido se desprende que las actuaciones anticipadas de investigación, cuando se presenten las condiciones que señala la norma, deben aprovecharse como parte de la estrategia para acumular elementos que acrediten la responsabilidad del autor. Es evidente que no podrá anticiparse lo que no corresponda con la naturaleza de esta figura, pero razonablemente sí puede usarse aquella, siempre que corresponda hacerse en resguardo del caso del fiscal. La regulación del Código de este tipo de prueba es sumamente amplia (arts. 242 al 246) y debe ser estudiada en detalle, para que pueda ser bien utilizada. En tal sentido, debe estarse consciente que en materia de probanza, no siempre existirá una segunda oportunidad y que la anticipación de prueba se hace por necesidad y diferenciándose los casos, conforme a sus contextos concretos. Ello hace que las inspecciones o reconstrucciones, por sus características, deban realizarse como prueba anticipada (art. 242, 1, c), y otras de aquellas actuaciones puedan realizarse incluso tardíamente (art. 385, 1). De otro lado, materialmente la anticipación de prueba se manifiesta como una necesidad, de modo que dentro del juicio oral también podría darse: “Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable volumen de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente de prueba para su oportuna práctica conforme al orden de actuación probatoria. En este supuesto nada impide que se pueda realizar su actuación anticipada bajo las mismas circunstancias y motivos que los señalados en el artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal (…)”(133).

VII. La prueba jurídica El oficio del fiscal (ya no del juez), que es probar en juicio oral la responsabilidad penal, podríamos compararlo –como antes se hizo respecto el juez– con el oficio del historiador y con el del científico. Se advierte así que entre la experiencia jurídica y teorías científicas que conciernen a la estructura lógica de los argumentos racionales que se emplean en los dos campos para justificar las decisiones, existen similitudes, pero en la determinación de los hechos en cada campo existen diferencias. Lo que en

(133) Talavera. Ob. cit., p. 69.

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toda caso se evidencia es la carencia de justificación teórica, respecto a los que niegan cualquier analogía entre los dos tipos de razonamiento(134). En la comparación entre el historiador –y ahora el fiscal–, encontraremos un lugar común en la noción de prueba, el análisis, la búsqueda de fuentes de conocimiento, y lo que refiere la prueba inicialmente pertenece a la probabilidad y no siempre a la certidumbre. Por lo demás jurídicamente, las “fuentes, actúan en vivo dentro del juicio, lo que no sucede entre historiadores(135). Además un historiador nunca negaría el valor de una información, aunque se hubiera obtenido por la violencia. Para él siempre será un dato. A margen de lo referido, lo cierto es que la prueba jurídica posee notables diferencias con otras disciplinas. Como bien expresa Taruffo: “El elemento de distinción es precisamente el carácter jurídico de la prueba, que proviene esencialmente de los factores: la presencia de una regulación jurídica de la prueba y el hecho de que sirve para usos típicamente jurídicos, en contextos jurídicos como el proceso. La prueba se puede, en realidad, definir como jurídica si concurre al menos una de estas condiciones (aunque habitualmente concurren ambas)”(136). Una característica, –en todo caso– es la apertura de la concepción moderna de lo que es prueba (principio de libertad de la prueba), que tiene que ver con que la prueba pertenece a la esfera de la lógica y de la racionalidad o al menos de la razonabilidad, lo que es un tema no regulado. Ello determina la apertura a las pruebas atípicas, de modo que cualquier cosa que sirva para determinar un hecho es una prueba(137). Finalmente, podríamos decir que la probanza jurídica, según los casos, podrá estar dirigida a demostrar, como en el caso de la prueba directa indubitable (una prueba de ADN, una pericia de cualquier tipo con resultados categóricos) o persuadir (la probanza mediante suma de indicios); sin desconocer la función cognoscitiva que también posee.

(134) Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 333. (135) Ginzburg, Carlo. El juez y el historiador. Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 22-24. (136) Taruffo. Ob, cit., p. 342. (137) Ibídem, p. 345.

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Capítulo 9 El imputado



Capítulo 9 El imputado

I. Generalidades El imputado, entre nosotros, tradicionalmente –bajo el Código de Procedimientos Penales–, ha sido la persona contra la cual accionaba el fiscal mediante la formalización de la denuncia fiscal, en la cual se le atribuía el delito y se requería al accionar judicial a través de la instrucción penal. Antes de ello, no se consideraba la existencia de una imputación. Bajo el nuevo modelo procesal penal –y en aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, que han generado una prolífica jurisprudencia– se ha adelantado la consideración de la imputación y solo se diferencia, que la acusación se realiza ante el órgano jurisdiccional cuando la persona –hace tiempo– ya posee la condición de imputada. En todo caso, algo que sí queda puntualizado es que si no pudiera ser individualizada e identificada la persona, no podría decirse que se ha configurado el caso penal. En el título preliminar del código adjetivo, respecto de la persona sujeta a investigación se le menciona, en principio como procesado (arts. III y VII, 3), como parte (art. I, 3 y VII, 3) y como imputado, cuando se le atribuye el hecho punible y debe ser tratado como inocente (art. II), cuando se indica que el MP está obligado a indagar los hechos constitutivos de delito y los de descargo a su favor (art. IV, 2), cuando se indica que la Ley procesal más favorable se le aplicará retroactivamente. También se le refiere como reo (art. VII, 4).

II. Obra de ser humano Un hecho que dañe un bien jurídico protegido penalmente, para motivar la realización de un proceso penal, tiene que ser producto de la acción o

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inacción o descuido punible de un ser humano. Si el hecho pudiera reputarse como obra de la naturaleza, no podría ser atribuible a una persona; y lo mismo ocurriría si la persona obrara por una fuerza irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza, como cuando se empuja a alguien, hacia un abismo, utilizando a una persona contigua, así esta última interviene solo a partir de su físico, sin voluntad alguna. Así también, mientras no varíe la ley y se atribuya responsabilidad a las personas jurídicas, si es que se ha de hacer, en nuestro sistema penal solo se procesa a personas físicas. Así es que se ha referido: “La imputación solo es predicable de las personas físicas, pues como se vio (...) societas delinquere non potest”(138). Por ende, el hecho que se hubiera realizado debe ser obra de una persona, para que pueda tener sentido continuar el procedimiento. La sospecha de una autoría de una persona puede seguir a una investigación en la cual, por ejemplo, se descarta un suicidio y podría estarse en un caso difícil, pues el autor podría estar fingiendo y alterando las cosas. Otra cosa que seguidamente cabrá investigarse es si el presunto autor actuó solo o con otras personas, e incluso identificar si existirá una organización detrás del ilícito de que se trate.

III. Individualización El nuevo Código Procesal menciona, como uno de los primeros objetivos a conseguir durante la investigación del delito, la individualización de las personas involucradas en este (art. 330, 2) como parte y objetivo de las diligencias preliminares. Ello importa que se pueda establecer que una persona –y no otra– es la autora de un hecho. Individualizar así recupera su significado natural y consiste en separar a una de las demás, aunque no se pueda hacer otra cosa, por el momento incipiente de las pesquisas o la averiguación. Así es que en una grabación en video, cuando se logró grabar a quienes hurtaron, robaron o lesionaron y hasta mataron, solo tenemos a autores individualizados, por rasgos y demás elementos que pueden ser descritos, pero no habrá –todavía– nada más. En el sentido referido, el reconocimiento de las personas es una medida y medio de prueba inicial destinado simplemente a individualizar a un sospechoso o indiciado (art. 189, 1), siendo por ello que se trata de describirlo (138) Sendra, Vicente Gimeno. Ob. cit., p. 347.

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inicialmente y luego reconocerlo, aunque sea en fotografía o también en persona. En España, se emplea el examen de álbumes de sospechosos y se considera que la prueba termina transmutada cuando ello mismo se busca conseguir, por ejemplo, a partir de una pericia de reconocimiento de voz(139). Si fueran varias las personas a reconocer, se hará ello de modo separado (art. 189, 4) y a cada uno se le hará reconocimientos en rueda, junto con otras personas “de aspecto exterior semejantes”, mientras que entre los españoles se indica: “de circunstancias exteriores semejantes”(140), lo que quiere decir que sean algo parecidas, en rasgos generales como en vestimenta, respecto a quien se está tratando de reconocer. Esto último es sumamente importante, pues lo que se persigue es alcanzar seguridad, sobre el reconocimiento y hacerlo de manera diferente podría generar dudas en el resultado, o afectar a un inocente, en relación a simples circunstancias. Sendra expresa que: “(…) no es necesario que el imputado esté identificado, basta que lo esté determinado (…)”(141); este concepto de determinación es igual a individualizado, pero ello podrá estar referido solo para la etapa de investigación inicial, considerando que se le podrá identificar después. En España, a la individualización también la denominan “identificación material”(142), en tanto esta tiende al reconocimiento de la persona que materialmente ha cometido el hecho punible.

IV. Identificación La identificación podría ser una de las últimas acciones previas a estar en condiciones de dar por armado el caso penal. Así es que si ello es lo único que resta para tener por dado el caso, el fiscal requiere la intervención policial, que se convierte así en el órgano técnico por excelencia para identificar a las personas (art. 334, 3).

(139) García Muñoz, Pedro Luis. “La actividad policial con incidencia probatoria”. En: Estudios sobre Prueba Penal. Volumen I, Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, La Ley, Madrid, 2010, p. 183. (140) Picó y Junoy, Joan. “El ‘reconocimiento en rueda’ del acusado”. En: Estudios sobre Prueba Penal. Volumen II, Actos de investigación y medios de prueba: inspección ocular, declaraciones de inculpados y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial. La Ley, Madrid, 2010, p. 129. (141) Sendra, Vicente Gimeno. Ob. cit., p. 347. (142) Lluch, Xavier Abel. “Cuerpo del delito e identificación formal del delincuente. Especial consideración de la toma de muestras de ADN”. En: Estudios sobre Prueba Penal. Volumen II, Actos de investigación.… Ob. cit., p. 152.

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La identificación supone que, previamente, cuando se ignorara información concreta sobre el presunto autor de los hechos, se habrían realizado muchas o un conjunto de acciones para lograr saber quién es la persona que ha causado el delito, por lo menos en términos de sospecha razonables y podría ser que esté individualizada. Por lo mismo, en busca de identificarle, en seguida se podría realizar un control de identidad (art. 205, 1), los controles policiales (art. 206, 1) o las intervenciones corporales (art. 211, 1). La norma indica que se tratará de cumplir con la finalidad de identificación desde un primer momento: “Desde el primer acto que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva” (art. 72, 1). Si bien, también se implica el respeto que se da a la persona de tratársele por su nombre y no, por ejemplo, por apodos o de cualquier modo peyorativo, subyace una preocupación por impedir cualquier confusión, respecto a la personalidad de quien debe ser el procesado. Precisamente, sobre ello se indica que para la identificación personal “(...) no basta con la comprobación de los nombres y apellidos del imputado, por el problema de la homonimia, sino que se requieren otros datos complementarios, tales como los apelativos de los padres, la profesión, los estudios o títulos y otros antecedentes particulares del indiciado”(143). Por lo dicho es que el investigado, si fuera renuente a proporcionar los datos personales que permitirían identificarle o si diera información falsa sobre ellos, tendrá que ser objeto de identificación, inclusive contra su voluntad, sea por testigos o por los medios más adecuados (art. 72, 2). Resulta claro que dada la situación se habilita tanto el registro (art. 210) como la misma intervención corporal (art. 211) con fines de identificación. A esta también se le conoce como identificación formal(144). El cumplimiento de los fines de investigación deben darse de todos los modos posibles, siendo por ello que se indica que, a pesar de la duda sobre los datos obtenidos respecto la identidad del imputado, no se alterará el curso de la investigación y se corregirán los errores en cualquier oportunidad; sin embargo, se entiende que podrá ser identificado después el indiciado.

(143) Núñez Vásquez, J. Cristóbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. Introducción al estudio del proceso penal. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 180. (144) Lluch. Ob. cit., p. 129.

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En tal sentido, se debe decidir con una proyección a futuro, pues si inicialmente la persona no pudo ser identificada y ello será imposible con los datos que existen, quedaría como posibilidad el rechazo del caso, esto es una desestimación, rechazo, ejercicio de la facultad de no perseguir o algo semejante(145).

V. La condición de imputado El tema del momento a partir del cual la persona debe ser considerada imputada de delito es un tema interesante, necesario de establecer y de suma utilidad para defensa. Respecto a ello, podemos sacar algunas luces del artículo 2 del CPP, puesto que allí se indica que: “El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal (...)”, de lo cual podemos concluir que la condición de imputado no requiere previamente el ejercicio de la acción penal, que ahora vendría a ser la acusación por parte del fiscal. Por lo antes expuesto, sí existe una incoherencia cuando (art. 2, 7) se refiere que si la acción penal ya hubiera sido promovida, el juez de la investigación preparatoria podrá dictar auto de sobreseimiento hasta antes de formularse la acusación; sin embargo, ello no afecta a la condición del imputado, que por el momento va quedando claro, exhibe la condición de denunciado (art. 2, 1, c) y también se le denomina agente (art. 2, 1 a y 2, 2). Por ende, no se vincularía necesariamente la condición de imputado, a que exista solo una investigación preparatoria, como parecería desprenderse del código (art. 3).

1. Imputado material Las normas protectoras de derechos humanos refieren derechos de las personas y obligaciones de las autoridades desde que la persona es materialmente imputada de un delito. Por ello, al imputado materialmente se le entiende “como aquella persona contra la cual se dirige real, efectiva y materialmente la investigación criminal, por la concurrencia de fundados indicios racionales de criminalidad en su contra (...)”(146).

(145) Lorenzo, Leticia. Ob. cit., p. 41. (146) Marca Matute, Javier. “El Imputado y el derecho de defensa en la instrucción”. En: Estudios sobre prueba penal, actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites. Volumen I, La Ley, Madrid, 2010, p. 371.

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En concordancia con lo referido, cuando se trata de lleno sobre el imputado, se explica que aquel podrá hacer valer sus derechos: “(...) desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso” (art. 71, 1), que debemos entender hace referencia a las diligencias preliminares, lo mismo que se ratifica posteriormente (art. 71, 4) al indicarse que el imputado podrá acudir al juez, en vía de tutela de derechos, cuando en esa inicial fase, no se los respeten. Por lo demás, se aprecia que se consideran en la norma situaciones en las cuales la persona adquiere tempranamente la condición de imputado, por cuanto aquella le condiciona en su favor un conjunto de derechos, siendo así que lo será, por ejemplo, cuando sea detenido (71, 2, a) o en el primer acto que intervenga (art. 72, 1), lo cual quiere decir que si es citado como denunciado, sospechoso o indiciado, ya adquiere la condición de imputado a la que le corresponde el derecho de defensa y todos los demás. Por ello, Vélez Mariconde, explica que tiene tal calidad “el sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico penal deducida en el proceso, pero asume esa condición, aun antes de que la acción haya sido iniciada, toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento lato sensu”(147). Precisamente por lo referido es que con mayor amplitud y garantismo, se ha indicado que “[t]an pronto como la actividad estatal destinada al esclarecimiento de un hecho ilícito se direcciona respecto a una persona concreta, aún antes de que sobre ella se formule una declaración formal o una orden de restricción de derechos, habrá un imputado”(148), o también desde: “la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (...)”(149). Asimismo, Jauchen lo explicita mejor aún: “(...) cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal”(150). Y, en el mismo sentido, se dice: (147) Vélez Mariconde. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lerner, Córdova, 1981, p. 335. (148) Fleming, Abel y López Viñals, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 208, p. 16. (149) Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Principios, sujetos procesales, Medidas cautelares. Etapa de investigación. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 223. (150) Jauchen, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 205, p. 15.

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“La imputación puede ser formulada por el MP, por el ofendido o víctima del delito y por las personas a quienes la ley, según los casos, otorga legitimación para deducir la denuncia o querella”(151). En el sentido anteriormente referido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español, considerando imputado a quien más o menos fundadamente le atribuyen un delito, desde la admisión de la denuncia o desde cualquier actuación(152). El imputado, además, conforme al Código, puede asumir la condición de ausente y también la de contumaz. La condición de ausente será declarada por el juez previa constatación, cuando se ignore su paradero y no aparezca de autos, evidencia de que aquel estuviera conociendo la existencia del proceso seguido en su contra (art. 79, 2). Esto es relevante, puesto que además que se ordenará su conducción compulsiva, la investigación podrá continuar y se le nombrará un defensor de oficio o sus familiares propondrán al que deseen. El juez declarará contumaz al imputado cuando resulte evidente que a pesar de tener conocimiento de que es requerido, no se presentara voluntariamente a las actuaciones procesales, cuando fugue de donde estaba detenido o preso, cuando desobedeciera las órdenes de detención o prisión y cuando se ausentara de su lugar de residencia sin autorización de la autoridad.

2. Imputado formal La imputación formal ocurrirá bajo el nuevo modelo, cuando el fiscal atribuya esa condición mediante la acusación penal o fiscal, presentando los cargos ante la autoridad jurisdiccional. Así es que en la doctrina se considera imputado formalmente a “(...) la persona a la que se declara y advierte formalmente de su carácter de imputada y de los derechos que tal condición conlleva”(153). Así, el MP exterioriza el ejercicio persecutorio penal y el mismo monopolio del ejercicio de la acción penal que nadie puede hacer por él, conforme al mandato constitucional. En tal momento se ejerce la función requirente, ante el órgano jurisdiccional y la imputación al acusado(154).

(151) Núñez Vásquez. Ob. cit., p. 168. (152) Maljar, Daniel E. El Proceso Penal y las garantías constitucionales. Sentencia 135/1989 del 19/7. Ad hoc S.R.L., Buenos aires, p. 766. (153) Marca Matute. Ob. cit., p. 371. (154) Angulo Arana, Pedro M. La Función del Fiscal, estudio comparado y aplicación al caso peruano, El fiscal en el nuevo proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 644 y ss.

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VI. Vinculación de autoría Para consolidar el caso contra una persona resulta evidente que contra ella deben existir buenas razones para atribuirle la responsabilidad en los hechos, y tales deben traducirse en elementos de convicción o indicios suficientes. Por ello decimos que la consolidación del caso, se realiza cuando se reúnen elementos de convicción que señalan con seguridad una sola persona o a varias que actuaron en conjunto. La vinculación como autor que contiene la acusación resulta ser una condición acabada que requiere haber superado la sola condición de obrar sospechas razonables en contra de la persona. La imputación material queda superada por la imputación formal que coloca al acusado en la mayor cercanía posible de ser procesado en un juicio oral. La acusación tiene poder informativo y legitimará la decisión de una posible condena. En tal sentido, la imputación formal posee el sentido de una grave advertencia respecto los hechos atribuidos tanto como la de ofrecer la oportunidad de que se ejerza el derecho de defensa y toda las facultades que se corresponden, inclusive la de evitar el proceso.

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Capítulo 10 La convicción fiscal

Capítulo 10

La convicción fiscal I. Generalidades La convicción del fiscal es un elemento relevante que termina por configurar el caso que presentará el fiscal y tratará de probar, puesto que, como producto de la coherencia, fortaleza y simplicidad de la reconstrucción lograda, el fiscal lo asume con absoluto convencimiento de que posee la explicación genuina de los hechos acontecidos, tal cual es posible procesalmente reconstruirlos. Ocurre, sin embargo, que –desde siempre– se han estudiado, por su interés definidor de la causa, los convencimientos posibles a los que puede arribar el juez de la causa, a resultas de las actuaciones probatorias del juicio oral, sea la insuficiencia probatoria, a pesar de obrar algunos elementos contra el acusado; el estado de duda, en razón de los descargos, y la certeza, cuando el juez se convence de la responsabilidad penal del acusado y le condena. En sentido contrario, la convicción del fiscal no ha sido estudiada, a pesar de que resulta definitoria para la calificación jurídica y la acusación, y también porque, a pesar de sustentarla en juicio oral, el fiscal en nuestro Código sigue siendo una autoridad objetiva y que actúa bajo inspiración de la impartición de justicia, por lo que, en tal comprensión, la ley le faculta a que a resultas de lo actuado en el juicio oral pueda todavía realizar el retiro de su acusación. Tal retiro de la acusación, entre nosotros, probablemente por la redacción del Código de Procedimientos Penales, fue muy poco utilizada, en virtud de que se exigía taxativamente una nueva prueba, como requisito para hacerla efectiva, motivando también a que no se considerara la importancia de la variación de la convicción del fiscal. Ahora, con el nuevo CPP, y en razón de las sentencias del Tribunal Constitucional, se presenta una oportunidad de oro para reflexionar en relación a la convicción del fiscal y apreciar con detenimiento su importancia para la

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definición del caso fiscal y, como corolario de esto último, para la acusación y, en su caso, su retiro. Conforme a las consideraciones expuestas es que ahora realizamos este tratamiento, para explicar la importancia de lo que concebimos como convicción del fiscal y las connotaciones que tienen el hecho de que se hayan eliminado las acusaciones formales o por simple imperio de la ley, respecto la comprensión de la labor fiscal persecutoria, en relación al caso.

II. La convicción como progresión La convicción puede decirse que es expresión del convencimiento del fiscal en relación a la posible responsabilidad del investigado, respecto a los hechos que se le atribuyen. La convicción del fiscal, que vincula la posible responsabilidad del investigado, nace de modo normal con la disposición de inicio de la investigación preparatoria, siendo un momento fundante en que el fiscal manifiesta el resultado de una primera evaluación, respecto a la presencia de los elementos de convicción que obran en la investigación y respecto la persona a la cual señalan, lo que justifica razonablemente la apertura del proceso penal. Lo referido es importante porque antes solo existió en el fiscal el interés de hacer verificaciones, mediante lo que se denominan diligencias preliminares, a partir de una noticia que tanto podría ser verdadera como falsa, aunque fue suficiente para generar un interés investigativo. Luego de avanzada la investigación, en cambio, para iniciar la investigación preparatoria, se evalúan en conjunto todos los documentos y testimonios que obran reunidos, a los cuales se unen ya la información de descargo. Un siguiente momento en que se podrá materializar una nueva expresión de convencimiento, que ha de ser mucho más poderosa, será cuando con base en la aparición de fuertes elementos de convicción se pida la prisión preventiva del investigado, siendo así que al pedir aquello se estaría asegurando que de todos modos posteriormente se realizará una acusación, siendo ello lo que ha determinado en las defensas, el interés por realizar terminaciones anticipadas, al considerar que se tiene poderosos elementos de convicción en contra del investigado. Si además sigue progresando la investigación en sentido incriminatorio, otro momento relevante será cuando se consolide la elaboración del caso y se formule la acusación penal escrita, puesto que allí se efectúa una evaluación

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global y final de lo reunido, que debe ser muy bien pensada, constituyendo un momento en el que se revela una convicción bastante general. Esta poseerá el peso de que le está confiada la apertura de la etapa intermedia en que el fiscal defenderá su convicción y respaldo ante el juez. Seguidamente, en la etapa intermedia el fiscal enfrentará las objeciones o francos ataques a su tesis, lo cual se corresponde con el ejercicio de la defensa del imputado, y es un momento que debe haber anticipado en sus líneas fundamentales, pues se espera que califique la condición de causa probable y, por tanto, su convicción será amparada por una primera decisión judicial que aperturará el juicio oral. Esta última expresión de convicción, anterior al juicio oral, será reforzada en el alegato de inicio, cuando por primera vez expondrá el caso ante el juez o el colegiado, que se pronunciará por el fondo. Y, finalmente, luego de la actuación probatoria en el juicio oral, acaecerá la oportunidad donde el fiscal deberá reafirmar las previsiones que le llevaron a formular su acusación, haciendo los reajustes últimos que permite el Código (art. 387, 4) o podrá también –en sentido contrario y bajo una nueva convicción que deberá sustentar– realizar el retiro de la acusación (art. 387, 4). Lo que sucede es que la norma, en el momento final, le solicita al fiscal su consideración, sobre si habría probado lo señalado por él en su acusación escrita (art. 387, 1). Así pues, podemos advertir que, al contrario de lo que sucede respecto del juez –a quien solo se le pide y hasta exige expresar en una sola oportunidad y después solamente de la actuación probatoria entera la convicción de que en él se hubiera formado respecto la inocencia o responsabilidad penal del acusado penalmente–, el fiscal es una autoridad que a lo largo de diversas etapas y situaciones del proceso debe evaluar su propia convicción, la cual se va formando a lo largo de la investigación y a partir de evaluar los elementos de convicción que se van consiguiendo. Apreciamos entonces que el fiscal, por la índole de su responsabilidad persecutoria y los fines cautelares que le corresponden, se encuentra obligado a efectuar varias y permanentes evaluaciones a lo largo del proceso y en ellas deberá manifestar la convicción que se va formando; siendo lo normal que en cada momento, de modo natural ha de poseer más elementos de convicción que deben aparecer progresivamente, lo que se corresponde con el sentido de la investigación. El momento más relevante de expresión de sus convicciones es cuando acusa, pues allí debe, contra lo que hace un juez, que es decidir con toda la información pasible de reunirse y ya actuada, anticiparse a lo que se actuará

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en juicio oral, a las limitaciones reales de la defensa (fundada en los hechos y en los elementos de convicción conocidos) y a lo que deberá pensar el juez al final del juicio oral. En esto último persiste un juicio lógico y objetivo que debe ser superior a cualquier simple intuición. De todo lo dicho, se advierte que la convicción fiscal siempre será una expresión de evaluación del material probatorio con que se cuente y del índice de responsabilidad del investigado que se pueda formar; y por eso mismo, en modo acorde a que el fiscal debe actuar con objetividad bien puede ocurrir también que la investigación posea, respecto algún sospechoso en particular, un sentido inverso, y se advierta y refuerce la convicción de su inocencia, lo que debe merecer el pronunciamiento fiscal en tal sentido.

III. La convicción como expresión de verdad El que el fiscal actúe acusando a una persona del delito acontecido e investigado, no puede suponer solamente que como el delito ha sucedido y alguna persona debe de todos modos ser la responsable, se acusará como tal a quien no pueda explicar, suficientemente, dónde estuvo, qué hacía o con quien estaba en el momento de los hechos, o no pueda indicar por qué no se le debería de considerar responsable. La función persecutoria del fiscal no puede descansar, simplemente, sobre la proyección de que de todos modos alguien terminará como responsable o que siempre lo será el principal sospechoso del hecho o quien no le convenza de su inocencia. En otras palabras, quien sea acusado por la comisión del delito deberá serlo porque en lo objetivo lo evidencien los elementos de convicción o suma de indicios con que se cuente y porque en lo subjetivo, el fiscal despeje sus propias dudas y asuma absoluta convicción sobre ello. El fiscal debe considerar que para sustentar que ha quedado convencido de la responsabilidad de quien le imputa la autoría no le es suficiente su convencimiento, sino que ello debe considerarlo como una verdad, y para esto debe tener explicaciones que podrá racionalizar, y esto último se vinculará objetivamente con la exhibición y presentación de los elementos de convicción y argumentos que pueda ofrecer a través del lenguaje. Así, pues, el caso del fiscal es la expresión más acabada de la verdad procesal penal en la que cree y defenderá en juicio oral, ocurriendo que tal expresión de convicción, debe tener como base, apreciaciones objetivas respecto al material con que cuente; y si más tarde esa convicción varía, será porque habrá

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aparecido más y mejor información o porque se habrán corregido los errores en que antes pudo haber caído, tales como evaluaciones o interpretaciones. La convicción del fiscal asume un estándar de verdad procesal para él. Y tal verdad asumirá la condición de verdad material dentro del proceso y a resultas de este. Por tanto, tiene que haber una cantidad relevante, en lo cuantitativo y lo cualitativo, de material inculpante, que no ofrezca dudas relevantes. Por ende, cuando el fiscal termine cambiando de opinión lo hará porque poseerá una mejor razón, mejor o más información y porque siempre ha de permanecer fiel a la necesidad de dejarse convencer por aquello que aparezca comunicando mejor la verdad de los hechos, y si aquella se revela –finalmente– alejada del caso antes construido, no deberá tener temor en así reconocerlo. Lo referido es así puesto que el conocimiento de la verdad de los hechos es un elemento instrumental para las expresiones de convicción del fiscal y si cree que la verdad va por otro lado, deberá rehacer su camino y marchar hacia ella. Así es que, respecto al valor de la verdad en el proceso se ha dicho: “En efecto, su valor no es el de ser un fin en sí mismo, sino el de ser un indicador de que el fin último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en qué grado”(155).

IV. Desplazamiento de la duda En el tema del caso, la medida de su consolidación ha de ser que el fiscal tenga la convicción que le lleve a considerar que la explicación que posee, respecto a la producción del ilícito penal, es la verdad. Ello querrá decir que habrá superado el estándar de la duda razonable y, por ende, su seguridad se revestirá de la convicción de que logrará convencer al juez de ello mismo; y, en sentido contrario, cuando no pueda superar la duda, únicamente entendida como duda razonable, no podría tratar de que otro la supere. La convicción del fiscal, entonces, será la medida que acreditará la sinceridad de haber obtenido una conclusión valedera, fruto racional de su trabajo; siendo lo cierto que tal convicción sincera es lo que le colocará en la mejor condición para convencer al juez; pues bien se sabe que es difícil convencer a alguien cuando no cree en lo que se dice.

(155) Fernández López. Ob. cit., 35.

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Por lo tanto, la convicción del fiscal no puede convivir de ningún modo con la duda, respecto ningún elemento relevante que configure el caso. De la duda se ha dicho que “(...) se da cuando concurren, con igual fuerza probatoria, motivos afirmativos y motivos negativos para creer que algo existió”. Y se agrega: “Es un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro en el que los elementos de convicción que conducen a afirmar la existencia del objeto sobre el cual se está pensando se balancean con los que llevan a afirmar su inexistencia”, por lo cual se concluye: “Ella representa en definitiva un estado de oscilación en el que el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos polos ni el positivo ni el negativo, lo atraiga suficientemente (...)”(156). La duda queda desplazada cuando en el fiscal se forma una sólida convicción, de encontrarse frente a un ilícito y a su autor, en términos de suficientes elementos de convicción para tenerlo por seguro. Las dudas que van quedando de lado son las que carecen de peso, las no significativas; y en fin las que no son razonables, como para generar la crisis del caso. En tal sentido, se suele decir y aceptar que en el trabajo del fiscal, tanto como en el del juez, las defensas suelen sembrar y tratar de generar un estándar mínimo de dudas, pero en tanto solo expresan algunos vacíos, contradicciones o faltas de explicación para algunas cosas, no relevantes. Ello no alcanza para configurar la duda razonable. Solo una duda de entidad grave que haga suponer que se estaría persiguiendo a alguien que bien podría ser inocente podrá impedir que en el fiscal se forme una convicción que pudiera asumir como verdad. Antes se consideraba que este podía asumir la duda en favor de la sociedad (in dubio pro societatis) y, por ello, debía ir al juicio oral, mediante una acusación meramente formal o por imperio de la ley, pero ahora ello es un absurdo y una pérdida de tiempo; tanto como un ejercicio inútil y perjudicial al derecho del procesado, pues no se puede comunicar y convencer, de aquello en lo cual no se cree. Además, es grave porque importa acusar con un estándar de sospecha. Debe considerarse que la duda puede abarcar también a las agravantes, impidiendo la convicción acerca de ello. Fernández López, lo explica así: “La obligación judicial de dictar la resolución más favorable al acusado debe entenderse aplicable íntegramente también a la duda acerca de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal”(157). Así pues, al fiscal le es aplicable (156) Arocena y otros. Ob. cit., p. 80. (157) Fernández López. Ob. cit., p. 206.

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lo propio y no podría forzar una situación cuando aquella –en lo específico– no estuviera totalmente cubierta en lo probatorio. Lo que finalmente nos preguntaríamos es si existe algún parecido entre la convicción del fiscal y la certeza que debe alcanzar el juez para condenar; y respecto a ello, consideramos que se trata de lo mismo.

V. La convicción como certeza La convicción del fiscal, en tanto conclusión personal que se inclina por la responsabilidad penal del acusado, queda expresada con mayor rigor cuando aquel presenta su caso, el cual considera que lo conseguirá probar en el juicio oral; de modo que para el fiscal, la consolidación de su caso, debe obrar en su consideración personal, como fruto objetivo de los medios probatorios a actuar. La convicción –que técnicamente se le ha atribuido al fiscal– resulta equivalente, de cierto modo, a la certeza, pero también posee diferencias con esta última. En principio, sabemos que a todo juez se le pide que adquiera certeza de la responsabilidad penal del acusado, cuando decida condenarle. Tal certeza aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Española, con dos acepciones, siendo la primera la que le define como: “conocimiento seguro y claro de algo” y como: “firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor a errar”. Consideramos que, según los casos, cualquiera de ambas definiciones estaría habilitada para definir el convencimiento alcanzado por el juez; y ello sería así, por cuanto en muchos casos, las pruebas podrían ser categóricas; y, en otros casos, no siéndolo, podría igualmente el juez haber alcanzado, por ejemplo, en el caso de la prueba por indicios, un convencimiento con tan suficiente rigor o seguridad, respecto a la autoría, que le quitaría el temor a equivocarse; y ello lo haría definible como certeza. Evidentemente, la certeza no es compatible ni con la duda razonable ni con otras posibilidades como las probabilidades. En tal sentido es que la certeza, tiene como sinónimos a la certidumbre, la certinidad y a la certitud. Por su lado, la convicción, aparece definida como: “Convencimiento, que vendría a ser el efecto de haber llegado a asumir algo como verdad a través de las razones”.

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Ahora bien, lo cierto es que la exigencia de convencimientos firmes, tratándose de que está involucrada la afectación de derechos humanos o fundamentales, en su caso, resultan absolutamente naturales, tanto en el caso del fiscal como en el del juez. En ambos casos se espera que se manifieste la experticia y la objetividad, ocurriendo que se faculta al fiscal a retroceder, a pesar de haber manifestado antes su convicción; y no puede ser por otro motivo, que no sea por fidelidad a lo últimamente ventilado como objetivo y cierto, esto es que se tratará de favorecer siempre a la verdad. En tal sistema, puede sin duda decirse que se espera más del juez, no por el hecho de que se le considere menos humano que al fiscal y, por tanto, pasible como aquel de equivocarse, sino porque el juez es quien dirá la última palabra y es también la persona de quien el error podría ser más lesivo. Ello mismo permite advertir que al fiscal se le piden dos cosas: •

Verificar su propia convicción en un estado de valoración de los actuados, tal como aparecen ya recogidos.

•

Pronóstico de lo que razonablemente podrá concluir el juez, en términos de un convencimiento objetivo, luego de la actuación probatoria.

Así es que se ha referido: “El criterio que exige el derecho continental realmente se basa en una convicción jurídica del fiscal. En este sentido, Roxín afirma: “[T]oda la doctrina dominante –y hasta hoy también yo– interpreta esto (se refiere a la posibilidad de acusar) en el sentido en que la fiscalía debe acusar cuando con probabilidad se llegue a una condena por parte del juez. Pero de manera correcta, el pronóstico propio del fiscal es el que debe llegar a tal probabilidad (...). Lo que él conoce –tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico– es su convicción del asunto, en esta convicción debe sostenerse si quiere preocuparse de que el derecho se cumpla”(158). La convicción resulta ser el instituto que permite considerar que el fiscal posee una posición final, fruto de la evaluación y compulsa de todo lo actuado, que le impele a tomar el camino de realizar la acusación y ello querrá decir que considera de modo seguro y firme la responsabilidad penal de la persona acusada, tanto así que queda comprometido a demostrarla en juicio público,

(158) Citando a Claus Roxín, La posición jurídica de la fiscalía ayer y hoy. “Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal”. En: Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C., 2007, p. 265.

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oral y contradictorio; y no se puede pedir mayor esfuerzo dentro de un proceso penal que demostrar una responsabilidad penalmente.

V. Crisis de la convicción La convicción del fiscal ingresa a una crisis cuando se desvanece en su fortaleza y peso, siendo que ello ocurriría como fruto de las confrontaciones del juicio oral y teniendo como base los elementos de convicción o los conjuntos de indicios que se hubieran revisado en el contradictorio. La crisis que indicamos implica una modificación en la seguridad que poseía el fiscal respecto a la atribución de los hechos al acusado. No ingresan dentro de ello lo que podrían ser razones para reajustes, respecto al grado de responsabilidad o lo que disminuya o agrave las condiciones de punibilidad del acusado y signifiquen modificaciones pasibles de realizarse (art. 387,2), sin que el caso resulte afectado. La crisis de la convicción del fiscal se puede manifestar de cualquiera de dos modos: primero, como el cambio total o en absoluto, respecto la convicción que antes tuvo, desapareciendo totalmente la visión de la responsabilidad del acusado, lo que ocurrirá cuando los cargos hubieran sido enervados en el juicio oral; y segundo, también entendemos que cabría que se presente como una o varias dudas de fuerte entidad, de tal modo que carezca de seguridad en las conclusiones que presentó en la acusación. Esta segunda posibilidad se desprende del principio de objetividad que obliga a los fiscales a pronunciarse en modo acorde a los hechos y los elementos de convicción e indicios, entendiéndose que si surgen nuevos elementos que generan dudas, no podría mantenerse razonable ni responsablemente la acusación que se sostuviera en endebles razones. Así es que la falta de convicción determina que también se caiga el caso penal presentado contra la persona favorecida por el cambio de opinión; y en tal momento, el Código habilita como posible el retiro de la acusación (art. 387, 4).

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Capítulo 11 Las proposiciones

Capítulo 11

Las proposiciones I. Generalidades En el juicio oral, el representante del MP requiere probar su caso, lo que supone que este tendrá la oportunidad de exponer las razones y fundamentos que posee para atribuir el hecho al acusado mediante la actuación de los medios de prueba que lo sustentan, de modo oral y público, ante el juez que deberá resolver la causa, lo que, además, deberá de hacer en presencia del acusado y de su abogado defensor. Tal forma de actuación procesal que tiene por objeto otorgar a la defensa todas las facilidades para ejercer su ministerio, efectuando sus descargos y explicaciones durante las actuaciones de prueba, atacando con libertad y pleno conocimiento la tesis fiscal, por lo que será falsada con todas las garantías y mediante las objeciones a las que razonablemente pueda recurrir la defensa, para demostrar uno a más defectos en el caso fiscal. Para dicho efecto, tanto como para exponer del mejor modo posible su caso, ante el juez que decidirá la causa, el fiscal debe hacer un ejercicio de exposición y demostración, de tal modo que el hecho penal, tal como fue producido, pueda ser presentado, siendo de algún modo reconstruido en el juicio oral, como subsumido en el tipo penal correspondiente; esto es, haciendo ver fácilmente su tipicidad Ello mismo es útil para salvar un estándar aceptable de demostración de la responsabilidad penal en el juicio oral, necesario para resguardar el ejercicio de la defensa de cualquier persona inocente, de modo que el sistema impida que pueda ser condenada como culpable. La idea, en todo caso, es que el procedimiento, con las facilidades que ofrezca, pueda ser tan permisible, inclusive como para que un culpable pase por inocente, pero que con ello se impida siempre que un inocente pueda ser condenado como culpable.

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Las proposiciones fácticas aparecen como afirmaciones que muchas veces resultan tácitas, pero que deben ser explícitas para mejor servir de orientación concreta a la labor probatoria que efectuará el fiscal y a la labor de la defensa también. En tal sentido, solo si en el juicio oral las afirmaciones efectuadas por el fiscal resultan siendo probadas de modo objetivo, entonces ganará su caso. Para tal efecto, el hecho se va a descomponer en afirmaciones fácilmente entendibles, esto es proposiciones, en tanto afirmaciones que podrían ser verdaderas o falsas, conforme a la lógica, y que el fiscal –por ser quien las efectúa– se compromete a demostrar su veracidad, de modo oral, público y contradictorio, superando así la distancia existente entre los tipos penales abstractos y el ilícito penal concreto, tal cual se produjo. En respaldo de las afirmaciones del fiscal, este hará desfilar ante el juez, en ejercicio probatorio, los testimonios de quienes vieron los hechos o percibieron algo relevante de aquellos, de los peritos que investigaron restos o aspectos útiles, y de quienes puedan explicar, sucintamente y de modo claro, técnico o científico temas relevantes sobre los hallazgos materiales y que involucrarán siempre conclusiones que vinculan los hechos a su presunto autor. En lo que sigue, hemos de ingresar en detalle en los aspectos antes referidos, de modo que resulte claro lo que se requiere para construir las proposiciones y pasar luego a comprobar el caso penal en el juicio. En tal sentido debemos manifestar que se considera que las proposiciones, conforman también el caso penal, para el efecto de la probanza de los hechos y la responsabilidad.

II. Lo que son las proposiciones Las denominadas proposiciones o proposiciones fácticas son las afirmaciones construidas por el fiscal, destinadas a satisfacer los elementos fundamentales que, en cada caso, constituyen el ilícito penal de que trata el caso, de modo que constituyen los thema probandi, sobre los que se realizará el trabajo que, en el juicio oral, debe efectuar el fiscal, para tener por demostrado lo sustancial de los hechos que constituye su caso. Paul Bergman, sobre este punto expresa: “Una proposición fáctica es una afirmación de hecho que satisface un elemento legal. Es decir, una proposición fáctica es un elemento reformulado en un lenguaje frente al cual un testigo

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puede declarar. Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos, determinan el contenido de las proposiciones fácticas”(159). En los casos concretos puede haber muchas afirmaciones fácticas en juego, por ejemplo si se trata de varios delitos cometidos por una sola persona o de los hechos realizados por una banda de varios delincuentes y ellos hubieran cometido –a su vez– varios delitos. En tal sentido, habría muchas proposiciones fácticas que servirían para demostrar cada delito y la autoría y/o participación de cada responsable. Sin embargo, también podría existir apenas una hipótesis por probar, lo que ocurrirá cuando uno solo sea el tema en discrepancia o existieran acuerdos probatorios previos de modo que pocas proposiciones, bastarían para dar por probado el delito y la autoría de su responsable. Probablemente, el caso se vuelve muy complejo cuando la probanza del hecho, y más aún de su responsable, solo ocurriría por una prueba indiciaria, de modo que deberán satisfacerse muchas proposiciones fácticas y, además, deberá hacerse un gran trabajo argumentativo para tener por demostradas las inferencias y los hechos deducidos que se deberían tener por ciertos.

III. Reformulando los elementos del ilícito Una de las primeras cosas que requerimos para actuar probatoriamente en el juicio oral, en principio, es descomponer el delito de que se trate en sus elementos básicos, diferenciando los hechos centrales que podrían distinguirse dentro de una denuncia verbal o escrita. Ahora bien, en la práctico, advertimos que a partir de la reforma se ha ganado bastante en tal objetivo, pues los que antes constituían los relatos de los denunciantes, a veces extensos e inconexos, y que simplemente se repetían en la formalización de denuncia fiscal y hasta en la acusación, hoy día ya no se vienen recogiendo así, pues los fiscales reducen al mínimo la narración y destacan el caso centralmente. A pesar de lo dicho, todavía se advierten algunos errores, y por ello es que consideramos útil ilustrar y ejemplificar, en lo que sigue, recogiendo un caso real, tal como aparece narrado:

(159) Bergman, Paul. La defensa en juicio, la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 23.

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1. Caso Nº 1

“(...) se imputa a la acusada que el dieciséis de mayo del dos mil siete en horas de la mañana, adoptó una actitud matonezca, desafiante, intimidadora, impidiendo en todo momento la realización de la diligencia de necropsia, luego de que el representante del Ministerio Público levantara el cadáver de la persona identificada como Marco Roque Quintana Tapia, en las instalaciones del Centro de Salud de Oyón, azuzando a sus familiares –sin que tenga relación parental con el occiso– esgrimiendo insultos, amenazas e improperios contra el personal fiscal de la Fiscalía mixta de Oyón, así como el personal médico de la Unidad Médico Legal de Oyón, exacerbándose los ánimos del grupo de personas que se encontraban en el cementerio ‘Los Ángeles de Oyón’, lugar donde se iba a practicar la necropsia”.

El artículo 366 del Código Penal, tipifica: “El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante un requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena (…)”. Así es que ofreciendo la información estrictamente necesaria y ordenada del caso, se pudo indicar lo siguiente:

“Se imputa a doña Agatonita Jurado Huaylas, que el día dieciséis de mayo del dos mil siete, en horas de la mañana, encontrándose en el Cementerio ‘Los Ángeles’, en circunstancias que el personal médico de apoyo, e integrantes de la Fiscalía Provincial Mixta de Oyón, se disponían a realizar la necropsia sobre el cadáver de Marco Roque Quintana Tapia, empezó a azuzar a los familiares del fallecido, amenazando e intimidando a dicho personal, exacerbando los ánimos de los presentes e impidiendo con ello la realización de dicha diligencia”.

Así es que además podríamos concluir que hay una proposición fundamental del caso fiscal: Agatonita Jurado Huaylas, es la autora de la intimidación ejercida contra integrantes de la fiscalía Provincial Mixta de Oyón y su personal médico de apoyo, a quienes impidió realizar la necropsia al cadáver de Marco Roque Quintana Tapia, en fecha 16 de mayo de 2007. Respecto el ilícito, se pueden distinguir dos elementos que determinan el hecho:

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1. La intimidación ejercida por Agatonita Jurado contra personal de la fiscalía mixta de Oyón el 16 de mayo de 2007; 2. que la intimidación estuvo dirigida a impedir la necropsia de un cadáver, lo cual era desempeño funcional de los afectados; lo mismo que efectivamente logró. Si las dos expresiones de conducta las queremos convertir en proposiciones de hecho, en un caso concreto, en un caso sencillo como el presente, podríamos preparar dos proposiciones base (afirmaciones a demostrar): 1. El día 16 de mayo de 2007, Agatonita Jurado ejercitó, mediante diversos actos, la intimidación contra personal de la Fiscalía Provincial mixta de Oyón. 2. Agatonita Jurado con su acto intimidatorio, impidió la realización de la necropsia sobre el cadáver de Marco Roque Quintana Tapia. Para demostrar los hechos, se podrá contar con algunos testimonios orales –quizá fotos– y la documentación que acredita, por ejemplo, el previo levantamiento del cadáver y la disposición de efectuar la necropsia, el día de los hechos. Además, se podrán levantar planos para ilustrar. A otros casos se podrán sumar, según corresponda, las exigencias planteadas como requisitos de la acusación fiscal y lo que fue propuesto como objetivos de la investigación. Ello motivará a que se actúe más descriptivamente, sumando hechos o circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores (art. 349, 1, b), así como un posible móvil (art. 321, 1); y se recoja los testimonios y evidencias físicas en cuanto puedan dar a conocer detalles útiles para reforzar las proposiciones.

2. Caso Nº 2 También podría presentarse un caso algo más complejo por surgir de una denuncia (que tienta a retratarla por hacer un menor esfuerzo o porque no se diferencia lo relevante de lo no relevante), por ejemplo, en los siguientes términos:

“Resulta de actuados, que con fecha 1 de diciembre de 2007, la persona de Analy Cristina Gomero Calderón, denuncia que siendo la 1:15 horas de la madrugada, del día 30 de noviembre de 2007, en circunstancias que se levanta de su cama, no encuentra a su hermana J. R. G. C. de 15 años de edad ni las prendas de vestir de esta última, no logrando encontrarla luego de la búsqueda de sus familiares.

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Posteriormente, el día 10 de diciembre de 2007, la menor antes mencionada fue encontrada por su hermano en la casa de Sonia Cabanillas, trasladándola a la Comisaría de Barranca, y recibiéndose su declaración en sede policial, con presencia de su señora madre, conforme se tiene de fojas 10 a 12 de los actuados, en donde la menor J. R. G. C., declara haber salido voluntariamente de su casa y haberse dirigido al cuarto de su amiga Diana Flores Mendoza, ubicado en el Porvenir, permaneciendo allí hasta el día siguiente cuando se presenta a la casa de Sonia Cabanillas, donde trabajó como empleada del hogar por 10 días. Asimismo, dicha menor señala haberse encontrado con la persona de Pedro Luis Ricra Llashac, y que luego de haber salido de la discoteca ‘El Africa’ de la misma ciudad, donde ingirió licor, sostuvo una relación sexual con esa persona, en una sola oportunidad, en el Hostal ‘El Sol’ de Pativilca el día 2 de diciembre de 2007, en horas de la madrugada, con su consentimiento. El certificado Médico Legal Nº 003259-CLS, correspondiente a la menor agraviada, concluye que existe himen con desgarro completo antiguo (desfloración antigua), no existiendo signos de actos contra natura ni lesiones perineales, pero sí una lesión equimótica reciente y antigua (en resolución), ocasionada por succión (sugilación), no requiriendo incapacidad médico legal”. En el anterior caso, el problema es que en la disposición de inicio de investigación preparatoria, se refleja lo que se indicó en la denuncia a pesar de contener información que no constituye hechos relevantes ni que se tienen que demostrar ni que configuran el hecho típico; y, por ende, allí se incurrió en error al repetir todo ello, como si fuera el caso penal. En realidad, debió proceder primero a recordar el tipo penal del artículo 173, aplicable:

“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

(…)

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3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”.

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Así pues, en lo relatado se ha incluido mucha información que nada tiene que ver con lo sustancial; y, en tal sentido, si deseamos reflejar los hechos en la investigación preparatoria se debió expresar: Se atribuye a Pedro Luis Ricra Llashac, en la madrugada del día 2 de diciembre de 2007, haber llevado a la menor de iniciales J.R.G.C., de 15 años, al hostal “El Sol”, en Pativilca, donde le hizo sufrir el acto sexual. Otros detalles serán dados en su momento mientras sean relevantes para demostrar algo que pudiera ser útil, respecto algún extremo materia de prueba. En el mismo sentido, las proposiciones podrían ser. 1. Pedro Luis Ricra Llashac, en la madrugada del día 2 de diciembre de 2007, estuvo bailando con la menor de iniciales J.R.G.C., de 15 años, en la discoteca “El África”, donde la hizo tomar licor. 2. Pedro Luis Ricra Llashac, a horas 3 de la madrugada condujo a la menor de iniciales J.R.G.C. al hostal “El Sol”, en Pativilca, donde le hizo sufrir el acto sexual. Por lo tanto, si todo se desenvuelve con normalidad, al final tendremos demostradas cada una de las dos proposiciones, y con ello también se deberá dar por demostrado el caso y el fiscal habrá ganado el juicio, obteniendo como resultado una condena.

3. Caso Nº 3 En el siguiente caso, nos atenemos a lo que fue recogido como expresado en el alegato fiscal de inicio y en el cual se abundó en información innecesaria. 1. Enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación del Ministerio Público: Que, somete a consideración del Colegiado un delito contra la Salud pública - tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de promoción y favorecimiento al trafico ilícito de drogas, ilícito penal previsto y sancionado, en el tercer párrafo del artículo 296 de código penal, con el agravante del artículo 297 del mismo código, en contra de Leoncio Sánchez Sánchez, Clomidio Calle Córdoba y Edwin Sánchez Ramírez; asimismo por el delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en la modalidad de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, ilícito penal previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal en contra de Luz Erlith Castillo Córdoba e Irenio López Huamán. El hecho sucede el 26 de octubre de 2010, a horas 2 de la madrugada aproximadamente, en circunstancias que el personal

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PNP de la Comisaria de Yurimaguas, realiza operativo, que entre la vegetación se ubicó un área de terreno despejado una especie de tambo, de tres ambientes de material rústico, un ambiente que se utilizaba como cocina, otro como almacén, y un ambiente que se utilizaba como dormitorio, construcción de material rústico; en el último ambiente se intervino a la persona de Leoncio Sánchez, alias “Loncho”, a Clomidio Calle Córdoba, alias “Gobierno” y a Edwin Sánchez Ramírez, alias “Ramiro”, a quienes se les incautó cuatro bolsas de cemento marca Pacasmayo, cinco bidones de plástico conteniendo en su interior una sustancia líquida, al parecer querosene, una bolsa de polietileno de color blanco, conteniendo en su interior sustancia blanquecina, al parecer de bicarbonato de sodio, un rollo de plástico de color negro, de siete metros aproximadamente, una balanza marca YIYAYON, dos cintas adhesivas de color beige. Posteriormente, por la información brindada por los acusados, antes mencionados, se logró detectar a cinco metros una poza de maceración de diez metros de largo por 5 metros de ancho construida de material rústico, conteniendo en su interior hojas de coca procesada, haciendo un peso aproximado de tres toneladas, una poza de decantación, de material rústico y vacía, dos tinas de plástico anaranjado-azul, y un rastrillo de material rústico. Asimismo, se halló aproximadamente dos hectáreas de plantaciones de coca, lo cual fue erradicado por disposición de la fiscal que participo de la instrucción, levantándose las actas respectivas, y se tomaron muestras de los insumos químicos. Que, el personal policial al tener conocimiento, que agentes estarían dedicándose al tráfico de drogas, se constituyeron a la vivienda ubicada en la calle Daniel Marichi Nº 169, del Centro poblado de Menor de Pampa Hermosa, entrevistándose con la procesada Luz Erlith Castillo Córdoba, y con autorización de la misma, se realizó el registro domiciliario, cuya vivienda es de material rústico, de diversos ambientes, donde funciona una sala, en el ambiente dos, un dormitorio, ambiente tres, funciona como dormitorio, observándose dos camas, donde se encontró tres cintas adhesivas en un maletín, un paquete de bolsas de polietileno, color blanco, cintas adhesivas en un maletín; asimismo se encontró camuflado amarrado en una varilla de fierro, una bolsa de polietileno de color negro, conteniendo en su interior una balanza gramera marca Sansón de color rojo, la cual presenta adherencias de pasta básica de cocaína, y al realizarse la prueba de campo y descarte reactivo Nº 4, dio como resultado una coloración azul turquesa, indicativo positivo para alcaloide de cocaína; en esta vivienda se intervino a los procesados Irenio López Huamán y Luz Erlith Castillo Córdoba, se ingresó a la huerta del inmueble, se divisó un patio común, un silo común, un ambiente en construcción, y un acceso posterior a otro ambiente colindante, en el que al realizarse el registro respectivo, específicamente en el horno de la

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cocina, se encontró dos paquetes en ¡vueltos con cintas adhesivas de color beige, conteniendo una sustancia parduzca, característico de la pasta básica de cocaína; asimismo se halló en el interior de una tetera una bolsa de polietileno de color blanco, conteniendo en su interior cuatro bolas de color blanquecina parduzca, al parecer pasta básica de cocaína. También se encontró un DNI a nombre de Erlith Lima Fababa y documentos diversos, a nombre de la misma persona, entre otras especies, según acta de fojas 45 y 52, donde estuvo presente en la intervención el acusado Leoncio Sánchez Sánchez; asimismo se tiene la declaración de Leoncio Sánchez Sánchez, quien refiere que se encontraba en el caserío de Santa Rosa - Yurimaguas - desde ocho días antes de su intervención laborando en la agricultura en los terrenos de producción de Pijuayo, propiedad de la señora Margarita y del señor Teobaldo; señala que al término de su trabajo, conoció a una persona de nombre “Maco” y desconoce la propiedad de los insumos químicos, la propiedad o procedencia. También existe la manifestación de Clomidio Calle Córdoba, quien señala que se encontraba en el lugar de la intervención, porque al día siguiente iba a trabajar en unos sembríos de maíz y que la persona de Leoncio Sánchez Sánchez ha sido la persona que lo ha invitado a trabajar en chacras de maíz y e igual manera desconoce los insumos químicos incautados; asimismo, se tiene la manifestación del acusado Irenio López Huamán, que en presencia de su abogado defensor, decidió guardar en todo momento silencio a las preguntas formuladas por el representante del ministerio público, al igual ocurrió con la acusada Luz Castillo Córdoba, quien de igual manera con presencia de su abogado defensor, en todo momento guardó silencio. Los hechos antes de escritos y los elementos de convicción recabados durante la investigación preparatoria les llevó a formular acusación contra las personas de Leoncio Sánchez Sánchez, Clomidio Calle Córdoba y Edwin Sánchez Ramírez, por el delito contra la salud pública en su modalidad de promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, conducta prevista en el tercer párrafo con el agravante del artículo 297 del Código Penal en su inciso 6; asimismo, se ha formulado acusación contra Luz Castillo Córdoba e Irenio López Huamán por el delito contra la salud pública en su modalidad de promoción y favorecimiento al trafico licito de drogas, tipificado en artículo 296 del primer párrafo del Código Penal, toda vez que se le ha permitido el consumo de droga, mediante actos de fabricación, siendo que el Ministerio Público va a demostrar que estos acusados son responsables de los delitos que se les viene imputando y para ello ha visto por conveniente presentar las testimoniales de Samuel Saúl Gutiérrez Álvarez, del alférez PNP Jorge Tassara Rosas y del suboficial técnico de primera Cansino Hidalgo; estas son las personas que han participado en la intervención de los acusados; asimismo el examen de los peritos,

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mayor PNP, Natalia Victoria Trelles, capitán Jaime Orellana Huanacanjulca, quienes suscriben el dictamen pericial donde se señala que la muestra pertenece a pasta básica de cocaína; asimismo, el examen de los peritos capitán PNP, Pedro Martínes García, teniente PNP José Luis Barrera Joile, capitán PNP Flor Villasana Vardales. Además, las pruebas documentales que han sido admitidas en el control de acusación, siendo que, con todos elementos, lo que se pretende es acreditar la responsabilidad de los acusados en el delito investigado (después se hizo la calificación jurídica, pretensión penal y pretensión civil). Por lo expuesto, advertimos que hay problemas al tratar de definir los hechos y lo que ha de ser materia de probanza, pues no debemos reunir hechos sin orden ni sentido. 1. El 26 de octubre de 2010, a horas 1:30, personal PNP de la División Policial de Alto Amazonas, efectuó un operativo policial en el Caserío de Santa Clara, y en el interior de una casa rústica, encontraron a Clomidio Calle Córdova, Leoncio Sánchez Sánchez y Edwin Sánchez Ramírez, hallando también, al hacer un registro, insumos para la preparación de pasta básica de cocaína y para su empaquetamiento posterior. 2. A inmediaciones de la vivienda, también se halló una chacra con una plantación de coca, una poza grande de diez metros de largo en pleno proceso de maceración y otra poza de cantación. 3. Posteriormente, se intervino en el Centro Poblado de Pampa Hermosa, dos inmuebles en el barrio La Rivera, Avenida Marichi Nº 69 y la casa colindante, interviniendo a Irineo López Huamán y Luz Erlith Castillo Córdova, encontrándose dentro del inmueble, paquetes de PBC, insumos para la preparación de drogas y otros elementos que se usan para empaquetarla. Queremos indicar que para resultar ordenado y claro, el caso, en cuanto hechos, pudieron ser presentados como hemos referido, de modo breve y claro. Para los efectos de cargos, pudieran ser presentados como sigue: 1. Se imputa a Clomidio Calle Córdova, Leoncio Sánchez Sánchez y Edwin Sánchez Ramírez, la comisión de delito contra la Salud Pública, Tráfico Ilícito de Drogas - modalidad de promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, con agravantes, por haber sido intervenidos el 26 de octubre de 2010, a horas 1:30, por personal PNP de la División Policial de Alto Amazonas, en el caserío de Santa Clara, en una casa rústica, encontrándoseles en posesión de insumos para

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la preparación de pasta básica de cocaína y para su empaquetamiento posterior. 2. Además se encontró que cercanamente a la vivienda, Clomidio Calle Córdova, Leoncio Sánchez Sánchez y Edwin Sánchez Ramírez, trabajaban en una plantación de coca y estaban en pleno proceso de maceración de coca, de una gran cantidad de coca cosechada. 3. Se imputa a Irineo López Huamán y Luz Erlith Castillo Córdova, la comisión de delito contra la Salud Pública, Tráfico Ilícito de Drogasmodalidad de promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, por haber sido intervenidos el 26 de octubre de 2010, por personal PNP de la División Policial de Alto Amazonas, en Avenida Marichi Nº 69 y la casa colindante, en el barrio La Rivera, en el Centro Poblado de Pampa Hermosa, encontrándoseles paquetes de PBC, insumos para la preparación de drogas y otros elementos que se usan para empaquetarla. Evidente será que para la probanza respectiva se indicará que se actuarán las pruebas ya mencionadas (testigos policiales y peritos) sumándoles las actas y fotografías tomadas en el lugar de los hechos. Así pues, vía previa lectura detenida y obvio trabajo se puede hacer sencillo lo complicado. Obvio que si conforme a la dificultad que según sus costumbres representa la probanza ante cada despacho judicial, se deberán agregar las circunstancias que se consideren relevantes.

IV. Un caso por indicios En un caso que sea armado solo por indicios, también se tendrá por el fiscal que hacer proposiciones, en tanto afirmaciones (para el fiscal verdaderas) que podrían ser verdaderas o falsas (para el juez), en relación a la comisión del delito y la autoría del acusado. La diferencia con los casos, en los que obran elementos de convicción directos, es que en este caso, la respuesta positiva (conforme a la tesis fiscal), nacerá de elementos de convicción indirectos. Por lo tanto, cada respuesta del fiscal, demostrando su tesis, requerirá efectuar inferencias, esto es, elaborar deducciones, en tanto explicaciones detalladas a partir de los datos ciertos e incontrovertibles, que responderán afirmando positivamente a las preguntas, verificando la realidad del hecho y la autoría

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del acusado, descartando cualquier otra posible participación, en el hecho atribuido, salvo casos de coautoría o complicidad. Por ello es que la probanza por indicios se hace más compleja y requiere la elaboración de narraciones y persuasión, revistiéndose además de lógica, claridad y sencillez. Podemos ejemplificar proposiciones, según como siguen: El martes primero de junio de 2010, fue encontrado el cadáver de Stephany Flores, en el Hotel TAC de Miraflores, luego de haber ingresado a la habitación, únicamente con el señor Joran van der Sloot, quien se hospedaba en la misma, según consta en videos (indicio de presencia física, indicio de oportunidad). Obran videos del Casino Atlantic City, en los que se aprecia cómo Stephany Flores y Joran van der Sloot, estuvieron jugando juntos, hicieron conversación y se retiraron juntos en un vehículo, hasta que llegaron al hotel donde él se hospedaba, sin que en todo se aprecia la aparición e intervención de ninguna otra persona (indicio de presencia física). Se aprecia un video, luego del ingreso de ambos jóvenes a la habitación que el único que sale de la misma es el señor Joran van der Sloot, quien sabemos que inmediatamente se dirigió hacia Chile, el lunes 31 de mayo de 2010 (indicio de fuga). Joran van der Sloot tenía suficiente capacidad física como para reducir físicamente y asesinar a Stephany Flores (indicio de capacidad física de cometer el delito). Joran van der Sloot no había tenido suerte en el juego, y estaba en necesidad de dinero; mientras que Stephany Flores, sí le había ido bien y tenía dinero, que le fue sustraído luego de que muriera (indicio de motivación). Joran van der Sloot, al ser detenido se encontraba con el dinero perteneciente a Stephany Flores (indicio de fruto del delito). Joran van der Sloot, antes ha sido sospechoso y procesado por la muerta de una joven Nathaly Holloway (indicio de antecedentes). Por la suma de indicios existente y por no haber contra indicios razonables que muevan a duda, y solo indicios de mala justificación, como que la señorita hurgó en la computadora del acusado, resulta evidente y más allá de toda duda, por ingresar dentro de la regla de la experiencia, como último con quien estuvo con vida, que quien la mató fue el acusado.

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Capítulo 12 Considerando la presentación

Capítulo 12

Considerando la presentación I. Generalidades Debemos recordar, como antes ya hemos mencionado, que –en nuestra consideración– la elaboración del caso en sí mismo no es un tema de estrategia, sino una responsabilidad que se corresponde con un desempeño serio y ajustado a derecho de los fiscales, que motivará que estos, solo lleven a un estrado jurisdiccional, los casos en que anticipen objetivamente que lograrán condenas contra las personas que acusen, en tanto expresión de impartición de justicia. Conforme a lo antes referido, podríamos decir también que elaborar el caso es una necesidad y hacerlo con rigor es lo menos que se puede esperar en un asunto tan espinoso y delicado, y en el cual pueden quedar afectados derechos fundamentales; en todo caso, lo otro que podríamos decir es que cuanto más riguroso sea el fiscal en el estudio del caso, sus componentes, sus márgenes y elementos de detalle, podrá estar en mejores condiciones de lograr su probanza. Ello lo podríamos comparar a una compra que se requiere hacer, es una necesidad hacerla, y en lo que se puede ganar es en comprar el mejor producto y hacerlo al precio más favorable, esto es que nos cueste menos. Obvio que, para ello, estaremos en mejores condiciones si averiguamos los precios de todos los productos similares que nos interesan y los precios en todas las tiendas que ofrecen la más larga garantía. Es verdad que al final, la estrategia para realizar la operación de compra que más nos beneficie estará influida por la necesidad y la mejor averiguación, pero llegar a consolidar ello, obedecerá a una estrategia que se realizará al margen de la misma necesidad de comprar y de la información que se ha llegado a reunir.

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En el mismo sentido, haber armado el caso, y estudiarlo en sus detalles nos coloca en mejor posición para lidiar con alguien que no lo conoce o lo conoce medianamente, pero si lo conoce tan igual que nosotros, ello ya no será una ventaja; tampoco lo será si los elementos de convicción también poseen debilidades explotables por la defensa. En tal sentido, el caso en sí mismo podrá ofrecernos las ventajas que posea naturalmente para el fiscal (si está consolidado, por ejemplo) y las que se puedan sumar con un estudio serio de este; y, evidentemente, su fortaleza condicionará de cierto modo la estrategia que se podría desarrollar, en razón de que aquella no podrá rehuir a la temática ni a los elementos recogidos; pero a más de lo dicho, bien es verdad que la estrategia para presentarlo en el juicio oral podrá fortalecer las posibilidades de ganar. Cabe decir, que si el caso en sí no es un tema estratégico, sin embargo, los cálculos que se desarrollan alrededor de él sí lo son. Entonces, aunque se posea las partes del caso: hecho, calificación jurídica, elementos de convicción o indicios e imputado, no necesariamente se debe acudir al juicio. El fiscal, por ende, bien podría pensar en una salida alternativa, por ejemplo. En lo que sigue, hemos de presentar algunas formas de encarar el caso que tomaran menor o mayor acento, según los perfiles singulares que posea cada asunto, que es lo que determinará, algunas variaciones en el trabajo.

II. El caso y sus vicisitudes Generar un caso es bien cierto que debe obedecer a un trabajo concienzudo y detallista, pero ello no siempre será suficiente, puesto que puede ocurrir que el autor del hecho sea favorecido por las circunstancias y además de la inexistencia de testigos, tampoco deje casi huellas o no deje ningún elemento útil, para la persecución, de lo que se desprenderá que de ningún modo habrá caso o que aquel será demasiado endeble. Y esto último, por las razones que hemos mencionado, no podrá ser atribuido necesariamente a un mal trabajo policial o fiscal, como muchas veces se afirma, sino a que no habrá vestigios materiales relevantes que recoger; y respecto a los indicios, podrían encontrarse solo los que son ambiguos, señalan diversas hipótesis o no llegan a explicar graves contradicciones, revelando insuficiencias; y también podría ser que la suerte pudiera haber favorecido al delincuente y tendría que esperarse otra oportunidad para acusar al indiciado.

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Para el fiscal, deben ser insuficientes las manifestaciones superficiales y lejanas al caso, a pesar de que podrían mantenerse en el tiempo, y hasta pudieran influenciar o generar determinismos que, en su faz favorable, podrían beneficiar al acusador, presentando un caso que poseería mucho respaldo en la opinión pública y la ciudadanía, pero ello puede ser engañoso y en lo técnico no beneficiará necesariamente a la elaboración del mismo. Lorenzo, precisamente recomienda, “no comprometerse probatoriamente a más de lo que efectivamente, estará en condiciones de acreditar a lo largo del juicio (...)”(160). En este aspecto, tampoco cabe dudar que, en un sentido contrario, cuando el viento y los medios fueren favorables a la defensa, esta lo explotará sobremanera, colocando al MP contra la pared; sin embargo, ello será parte de los retos que deben enfrentar las autoridades sin que puedan apartarse de lo que es verdadero y justo; y respecto aquello en que hay genuina convicción por parte del fiscal. Finalmente, diremos que la estrategia a desarrollar para la probanza o demostración del caso también debe obedecer a la experiencia del fiscal, quien en principio debe distinguir si el caso lo demostrará por pruebas directas o por suma de indicios, pues ello le permitirá distinguir la dificultad y las líneas generales de la estrategia, tema que –por lo demás– tiene que ver también con la información material que se logró recoger. Al fiscal le corresponderá todavía delinear una estrategia de probanza que tratará, como hemos visto, de hacer algo más sencillo lo que de por sí es complejo, apuntalar las debilidades, explotar las fortalezas, sobre todo, y delinear con rigor la presentación, poniendo el acento en la razonabilidad de los elementos de convicción o en la persuasión de las inferencias efectuadas. Así pues, el uso de la litigación estratégica será la responsable de la probanza del caso y, en tal sentido, el estudio y la elaboración del caso hará una especie de apoyo en un 40 %, si tenemos que mensurarle, que puede variar según el caso de que se trate y las facilidades que ofrezcan para la acusación los elementos de convicción recogidos. En lo que sigue, hemos de tratar más detalladamente los principios que se han expuesto para valorar la utilidad del caso.

(160) Lorenzo, Leticia. Ob. cit., p. 137.

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III. La batalla no peleada Elaborar rigurosamente un caso, en principio, puede servir más tarde a nivel estratégico cuando se le exhiba como listo para demostrarlo, puesto que, entre otras posibilidades, puede desanimar a la defensa de ir al juicio oral, donde irremediablemente sería derrotada luego de ver públicamente demostrada la responsabilidad de su patrocinado, y puestos en evidencia sus defectos personales, revelada su intimidad y, quizá, hasta las mentiras con las que pretendió defenderse, inicialmente. Que el fiscal sea concienzudo en su trabajo y minucioso en la elaboración de sus casos, que todos los que presenta los suela ganar y que sepa concentrarse en las debilidades de la defensa, constituye una información que nunca es una buena noticia para la defensa, consciente de las debilidades de su posición. La fama se hace –obviamente– desde la investigación, lo que quiere decir concentrarse en aquella, coordinar debidamente con la policía, darle o conseguir ofrecerle facilidades para que aquella pueda efectuar un buen trabajo, como aliada del MP, cuidando que sus actuaciones sean siempre regulares. También tendrá que ver con un modo de gestión apropiado, en el cual las tareas que son impropias del trabajo fiscal las pueda realizar personal de apoyo, y no tengan que distraer la atención que los fiscales, quienes se deben concentrar en el seguimiento de la investigación y de todo cuanto se vincula a la elaboración y el enfrentamiento de los casos penales. Así pues, un buen trabajo fiscal podría tener positiva y seria repercusión en el ahorro de juicios orales, no solo porque a la defensa le convenga ahorrar ello, lo cual –como vemos– siempre puede suceder bajo un ejercicio razonable de aquellas, sino que a lo dicho le agregaremos que, inclusive, quienes podrían poseer de partida la intensión de llegar al juicio oral por diversas razones se verían interesados en evitar el contradictorio y utilizar las terminaciones anticipadas.

IV. El caso de evidencia fuerte Puede ocurrir que se hubiera podido recoger, como mínimo, algún elemento material sumamente útil para realizar una pericia determinante o una grabación, por ejemplo, que se convertirían en un medio de probanza demasiado fuerte, como para contrarrestarla, inclusive si el caso fuera por suma de

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indicios. Ello sucedió con el asesinato de la señorita Stephany Flores, por el holandés Joran van der Sloot. Lo usual es que, al margen de presentar y demostrar su caso, el fiscal suela atacar la tesis de la defensa, pero ello debe hacerse solo si es necesario, ante la fuerza persuasiva de la misma. En tal sentido, lo cierto es que hay abogados muy preparados que son capaces de elaborar coartadas muy inteligentes, lo que obliga a salir por un momento del caso fiscal y prestarle atención, para atacarlas. Es obvio también que los casos que posean evidencias fuertes serán los que posibilitaron que en la etapa de investigación se pudiera haber recogido aquellas evidencias, o que teniendo algunos elementos débiles se los ha revestido de fortaleza, por ejemplo, al reforzar la credibilidad de un testigo mediante el trabajo con la persona de aquel y rescatando lo mejor de sus antecedentes. También podría ocurrir que hayamos logrado poner de nuestro lado a la opinión pública, vinculando el caso que la sensibiliza con el género de pruebas con que se cuenta. Ello se podrá hacer llamativamente con fotos, esquemas, planos, etc. El género de lo recogido tendrá que reflejarse en los elementos de convicción, lo que tendría que ver con que el delincuente es primario, inexperto, nervioso, espontáneo y ha dejado por todos lados elementos de convicción; cosa distinta cuando el delincuente es cuidadoso, planificador, experto y perfeccionista en su labor. Temas que deben explotarse estando junto a la policía. Finalmente, tenemos que considerar que la evidencia fuerte –esto es, aquella que es indiscutible–, se presentará o no, de modo que el fiscal no la podrá inventar, y por ello, hay otras opciones para el trabajo.

V. El caso por indicios El caso cuya probanza aparece dejada al peso de la suma de los indicios es un caso especial, en que la fuerza del mismo quedará confiada a la narración y a la persuasión. En tal sentido, la elaboración del caso estará confiada a cuanto puedan demostrar los indicios como elementos de probanza indirecta y a la reconstrucción persuasiva de cuanto ocurrió. No quiere decir que en tales casos no se utilice la lógica y la razonabilidad; estos componentes deberán estar presentes, pero el esfuerzo fundamental ocurrirá para dar verosimilitud al caso presentado por el fiscal, lo que se

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logrará a través de una narración escrupulosa y la capacidad persuasiva de aquella, en cuanto explicación convincente de los hechos, así como de la responsabilidad penal resultante. Una narración persuasiva entendemos que recurrirá mucho al sentido común, a las reglas de la experiencia y de la lógica, efectuando razonamientos sencillos, fáciles de aceptar como razonables, a partir de los datos ciertos con que se cuente. Podría ser relevante y útil como estrategia que el fiscal se adelante a las objeciones que necesariamente le hará la defensa; puesto que ello poseerá un doble significado a favor de la tesis fiscal: así es que indicará que el fiscal ya se adelantó a las objeciones que le harían, esto es que las tomó en cuenta, por lo que su trabajo fue escrupuloso y serio y no quedando objeción de peso; en sentido contrario, ha tomado la única posición que le quedaba, la de acusar. Ello mismo disminuirá el impacto de lo que la defensa exponga en su favor y quizá logrará dinamitarlo y hacerlo inocuo. Para dar realce a esto, debe efectuarse el ejercicio contradictorio, mejor inclusive que la presentación que haría la defensa, esto es, que se destacará la objeción llevándola hasta el extremo y cuando pareciera que cayó el caso fiscal se demostrará lo errado y lejano de la realidad de la objeción. Lo mismo se haría con cada una de las que podría utilizarse por la defensa. El tema es que así no aparecerán contraindicios dignos de tenerse en consideración en favor de la defensa. Por lo mismo, se deberá descartar que otro cualquier sospechoso secundario pueda haber sido el autor.

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Bibliografía

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Índice general

índice general Introducción............................................................................................. 5

Capítulo 1 Acerca del caso I. Generalidades................................................................................. 11 II.

Un nuevo modelo procesal ............................................................ 13

III. Desarrollo y subdesarrollo de la litigación oral............................. 15 IV.

Asunto del órgano acusador........................................................... 17

V.

Presunción de inocencia y persecución.......................................... 20

VI. Importancia para la defensa........................................................... 21

Capítulo 2 El caso fiscal I. Generalidades................................................................................. 25 II.

Confusiones alrededor del caso...................................................... 26

III. Los orígenes de la confusión.......................................................... 28 IV.

Teoría del caso o teoría de la defensa............................................. 30

V.

El caso fiscal................................................................................... 35

VI. Evitar las mezclas........................................................................... 37 VII. Estrategias de la defensa................................................................ 39 VIII. El caso como expresión de verdad ................................................ 40

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IX. Discrecionalidad, disposición y el caso......................................... 42 x. el caso y especialización................................................................ 43

Capítulo 3 Elaboración del caso fiscal I. Generalidades................................................................................. 47 II.

La probanza de una conducta......................................................... 48

III. Las hipótesis iniciales.................................................................... 48 1. Fase inicial............................................................................... 50 1.1. Subfase de verificación o descarte................................... 50 1.2. Subfase de observación y reconstrucción......................... 53 1.3. Subfase de recojo de elementos....................................... 54 1.4. Subfase constructivo-depurativa...................................... 57 2. Fase final.................................................................................. 57 2.1. Subfase consolidativa....................................................... 57 2.2. Subfase de acusación........................................................ 57 IV.

Estándar policial y estándar fiscal.................................................. 58

V.

Apropiarse del caso........................................................................ 59

VI. Trato al imputado........................................................................... 61

Capítulo 4 Características del caso I. Generalidades ................................................................................ 65 II. Sencillez......................................................................................... 66 III. Lógica............................................................................................. 67 IV. Verosimilitud.................................................................................. 69 V.

Suficiencia...................................................................................... 71

VI. Flexibilidad.................................................................................... 72 VII. Único.............................................................................................. 73

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El caso penal. Base de la litigación en el juicio oral

VIII. Brevedad........................................................................................ 75 IX. Coherencia ..................................................................................... 76 X. Objetividad..................................................................................... 77 XI. Revestirse de verdad...................................................................... 78 XII. Bien jurídico tutelado..................................................................... 79

Capítulo 5 Las partes componentes I. Generalidades................................................................................. 83 II.

El caso y la acusación fiscal........................................................... 85

III. El caso penal y el hecho................................................................. 86 IV.

El caso fiscal y la norma aplicable................................................. 88

V.

El caso fiscal y los elementos de convicción ................................ 91

VI. El caso fiscal y el imputado ........................................................... 93

Capítulo 6 El hecho I. Generalidades................................................................................. 97 II.

El hecho delictuoso........................................................................ 99 1. El hecho externo...................................................................... 100 2. El hecho interno....................................................................... 101

III. El tema de la verdad....................................................................... 101 IV.

Los hechos dejan huellas ............................................................... 104

V.

Relación clara y precisa................................................................. 104

vi. La participación específica............................................................. 106 VII. Hechos y formalización.................................................................. 108 VIII. Los hechos y sus circunstancias..................................................... 110 IX. Modificaciones............................................................................... 112

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1. Ingreso de nuevos hechos........................................................ 113 2. Mutación esencial del hecho ................................................... 113

Capítulo 7 La calificación penal I. Generalidades................................................................................. 117 II.

Calificación jurídica fiscal.............................................................. 118

III. La calificación como acto objetivo................................................ 120 IV.

Calificación como acto progresivo................................................. 121 1. Calificación nítida.................................................................... 122 2. Calificación progresiva............................................................ 122

V.

La calificación como producto de la información.......................... 123

VI. La calificación y el estándar de probanza...................................... 123 VII. La calificación alternativa.............................................................. 124

Capítulo 8 Elementos de convicción I. Generalidades................................................................................. 129 II.

Los elementos de convicción y el caso.......................................... 130 1. Acusar ..................................................................................... 131 2. Negociar................................................................................... 132 3. No acusar................................................................................. 132

III. Prueba por indicios y el caso ......................................................... 133 IV.

El recojo de los elementos.............................................................. 134

V.

Prueba preconstituída..................................................................... 135

VI. Prueba anticipada........................................................................... 137 VII. La prueba jurídica.......................................................................... 138

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El caso penal. Base de la litigación en el juicio oral

Capítulo 9

El imputado I. Generalidades................................................................................. 143 II. Obra de ser humano....................................................................... 143 III. Individualización............................................................................ 144 IV. Identificación.................................................................................. 145 V.

La condición de imputado ............................................................. 147 1. Imputado material.................................................................... 147 2. Imputado formal....................................................................... 149

VI. Vinculación de autoría.................................................................... 150

Capítulo10 La convicción fiscal I. Generalidades................................................................................. 153 II.

La convicción como progresión..................................................... 154

III. La convicción como expresión de verdad ..................................... 156 IV. Desplazamiento de la duda ............................................................ 157 V.

La convicción como certeza........................................................... 159

V.

Crisis de la convicción................................................................... 161

Capítulo 11 Las proposiciones I. Generalidades................................................................................. 165 II.

Lo que son las proposiciones......................................................... 166

III. Reformulando los elementos del ilícito.......................................... 167 1. Caso Nº 1................................................................................. 168 2. Caso Nº 2................................................................................. 169 3. Caso Nº 3................................................................................. 171 IV.

Un caso por indicios....................................................................... 175

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Capítulo 12 Considerando la presentación I. Generalidades................................................................................. 179 II.

El caso y sus vicisitudes................................................................. 180

III. La batalla no peleada...................................................................... 182 IV.

El caso de evidencia fuerte............................................................. 182

V.

El caso por indicios ....................................................................... 183

Bibliografía.............................................................................................. 187 Índice general........................................................................................... 193

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