Tema 2 La Norma Jurídica. Ontología Jurídica - I

 

TEMA 2 LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA. ONTOLOGÍA JURÍDICA (I) 1.

El con conce cept pto o de Der Derec echo ho com como o prob proble lema ma fil filos osóf ófic ico o

a)

Ontología jurídica como parte de la Teoría general del Derecho

¿Por ¿P or qué el an análi álisis sis más básic básicoo del fenómen fenómenoo jurídi jurídico co es el ontológico? La delimitación de su objeto de estudio es el primer problema con el que se enfrenta toda disciplina. Si la principal tarea de la filosofía del Derecho es la de definir  ese   ese Derecho sobre el que pretende “filosofar” 1, la aclaración de en qué consiste el Derecho es una  parte esencial de esta disciplina. Este análisis filosófico corresponde a lo que se llama ontología jurídica.

La mayor parte de quienes han emprendido una indagación filosófica sobre el Derecho no han dejado de hacerse esta pregunta: ¿Qué es el Derecho? Esta cuestión, en sí misma, supone el planteamiento de un problema filosófico pero, además, es la base  para la comprensión de los demás problemas –filosóficos y no filosóficos– y el  presupuesto para que nuevos problemas puedan ser planteados. La determinación del concep con cepto to de Der Derec echo ho cor corres respon ponde de a la Fil Filoso osofía fía de dell Derec Derecho. ho. Y ell elloo porqu porquee las discip dis ciplin linas as jur jurídi ídicas cas esp espec ecial iales es (el Der Derech echoo civ civil, il, el Derec Derecho ho pe penal nal,, el Derec Derecho ho administrativo, etc.), lejos de mostrarnos qué es el Derecho, lo dan por definido, limitándose a exponer y sistematizar grupos aislados de normas. El concepto de Derecho se presupone por las diversas materias jurídicas y,  justamente por eso, se sale del ámbito de sus competencias respectivas, respectivas, por lo que tiene de general2. No es asunto del Derecho Penal o del Derecho Civil ofrecer un concepto acabado del Derecho. Precisamente, por ser el problema ontológico el más general de los que se presentan en el ámbito jurídico, ya que afecta a todo el Derecho, le corresponde su estudio a la Teoría general del Derecho, como parcela de la filosofía  jurídica. En principio, la indagación sobre el concepto de Derecho está destinada a aclarar  a qué tipo de fenómenos o entes nos referimos con el término “Derecho”, así como a determinar cuales son sus propiedades y características esenciales. 1

 D ABIN, J., “Qu’est-ce que la philosophie du droit?” en  Archives de Philosophie du Droit , nº 7,

1962, p. 106. 2

  DEL  VECCHIO, G., “Qu’est-ce que la philosophie du droit?”, en  Archives de Philosophie du  Droit , nº 7, 1962, p. 116.

 

El desentrañamiento de dicho problema presupone la realización de dos tareas: a) por un lado, se trata de situar el Derecho en la realidad; b) por otro, es necesario diferenciarlo de otros fenómenos que pudieran ser semejantes. Resul Re sulta ta cur curios iosoo com comoo los dis distin tintos tos tra tratad tados os y manua manuales les sob sobre re filosof filosofía ía del Derecho se centran fundamentalmente en la segunda tarea y suelen prescindir de la discusión sobre la primera o darla por zanjada de un plumazo. Los debates sobre cuáles son las propiedades o caracteres esenciales correspondientes correspondientes a la naturaleza del Derecho suelen reclamar la atención de los más diversos autores: si las normas son imperativos o declaraciones de voluntad, profecías o preceptos; si van dirigidas a los jueces o a los ciudadanos particulares; si tienen su origen en el pueblo, o en el Estado, o en un soberano sobe rano individu individual; al; si se cara caracteri cterizan zan por la coac coacción ción,, por la eficacia, eficacia, por la justicia, etc. Sin embargo, la primera cuestión es la más básica de todas, puesto que será la  posición que se adopte sobre la naturaleza ontológica del Derecho la que condicione cualquier análisis posterior que se pueda hacer del fenómeno jurídico. Con esta tarea se  pretende situar el Derecho en el catálogo de fenómenos que integran la realidad objeto de nue nuestr stroo co conoc nocimie imiento nto.. Se trata trata de sab saber er qué es el Derecho. Y este conocimiento necesariamente necesariame nte es previo al de cómo es el Derecho. De recho.  Por otro lado, el análisis de ontología jurídica supone el nivel máximo en cuanto a la generalidad en la apreciación del objeto: “Si la teoría de la norma jurídica se ocupa de los aspectos generales de las normas jurídicas o de clases de normas jurídicas, aisladamente consideradas, no hay nada más general en la contemplación aislada de las norm normas as jurí jurídi dica cass (o de cual cualqu quie ierr otra otra cosa cosa)) qu quee su na natu tura rale leza za y pr prop opie ieda dade dess 3

ontológicas” . Por ello, cualquier delimitación conceptual del Derecho ha de empezar por esta tarea, a la que dedicaremos este tema. La segunda, la que consiste en identificar las  propiedades y caracteres que delimitan el Derecho de otros fenómenos más o menos semejantes, será el objeto de estudio del tema siguiente.  b)

Componentes de la ontología jurídica

Para HERNÁNDEZ MARÍN la ontología jurídica se ocupa del tema de la naturaleza del Derecho, es decir, de la contemplación de la naturaleza ontológica de las normas  jurídicas que, al ser las unidades básicas del Derecho, configuran la naturaleza del 3

  HERNÁNDEZ  MARÍN, R.,  Introducción a la Teoría de la norma jurídica , Madrid-Barcelona 2002, p. 34.

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mismo4.  Por lo tanto tanto,, el probl problema ema onto ontológic lógicoo es uno de los ámbitos ámbitos de estudio de la Teoría de la norma jurídica. En otro lugar, reconoce que este problema de la naturaleza del Derecho es el problema fundamental de la filosofía jurídica, pero indica que además de abarcar el análisis de la naturaleza de las entidades jurídicas también abarca la cuestión de la naturaleza de las relaciones en las que intervienen entidades jurídicas5. En resumen, el tema de la naturaleza del Derecho engloba dos cuestiones centrales: 1) La cuestión de la naturaleza de las entidades pertenecientes al Derecho, que es objeto de análisis de la Teoría de la norma jurídica. 2) La cuestión de la naturaleza de las relaciones entre las entidades jurídicas que es analizada por la Teoría del sistema jurídico. Por lo tanto, la delimitación completa de la naturaleza ontológica del Derecho (y,  por lo tanto, el descubrimiento del fundamento fundamento del concepto de Dere Derecho) cho) se alcanza con el resultado combinado de ambos estudios.

2.

El anál anális isis is onto ontoló lógi gico co de de lla a nor norma ma ju jurí rídi dica ca..

a)

 El triple enfoque acerca de la naturaleza de las entidades jurídicas

Una parte del análisis de ontología jurídica (el que ahora nos interesa) aborda el  problema de la naturaleza de las entidades que componen aquello que los hombres denominan Derecho, individualmente consideradas. Este problema puede ser enfocado de varias maneras distintas: 1) La primera forma de enfocar el problema de la naturaleza de las entidades  jurídicas consiste en dilucidar cuál es su ubicación en la estructura de la realidad que es objeto de conocimiento. Dicho de otro modo, se trata de determinar si las entidades  jurídicas son entidades factuales, es decir decir,, hechos que existen en el espacio y en el tiempo y que son susceptibles de observación empírica a través de los sentidos (directa o indirectamente); o, por el contrario, son entidades ideales, formas intelectuales que no integran la realidad espacio-temporal, ni son objeto de observación empírica, sino de comprensión a través de la razón o de captación directa a través de la intuición.

4

 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción a la Teoría Teoría de la norma jurídica, pp. 33 y 34.

5

 H ERNÁNDEZ M ARÍN, R., Historia de la filosofía del Derecho contemporánea , Madrid 1989, p.

26.

3

 

2) La segunda forma de enfocar el problema consiste en decidir si las entidades que componen el Derecho, las entidades jurídicas, han sido creadas o “puestas” por el entidades des positivas positivas, o bien constituyen una realidad hombre hom bre y, y, en ese senti sentido, do, son entida

independiente del hombre, que éste encuentra y descubre y, de esta forma, pueden llamarse entidades naturales. 3) La tercera forma de enfocar el problema trata de averiguar si las entidades  jurídicas son prescripciones, prescripciones, descripciones, descripciones, afirmaciones, ruegos, reglas, reglas, etc. Esta forma de enfocar el problema presupone la identificación de las entidades jurídicas con oraciones o expresiones de un lenguaje y consiste en la indagación sobre su tipo de discurso. Por lo tanto, este último enfoque corresponde, más bien, al análisis de filosofía

del lenguaje que constituye la segunda parte de los estudios de Teoría de la norma  jurídica. Comenzaremos por el primer tipo de análisis, pero antes tenemos que hacer  algunas algu nas acla aclaracio raciones nes sobre la comp composic osición, ión, onto ontológic lógicamen amente te hablando hablando,, de nuestro nuestro mundo.  b)  Entidades cuya existencia admitimos 1.

 Entidades factuales

Llamamos entid entidades ades factuales factuales a los componentes de la realidad que nos rodea. Las entidades factuales están formadas por los objetos físicos y los eventos. Los objetos  físicos son

las cosas que existen en el mundo y que pueden ser apreciadas por nuestros

sentidos y están sometidas a las relaciones de causa y efecto (los animales, las rocas, los muebles, los planetas, los océanos). Los eventos  o hechos son los acontecimientos que tienen lugar en el espacio y en el tiempo. Son sucesos que les pasan a los objetos físicos (que un león atrape a una gacela, que la acción del río provoque la erosión del terreno, el movimiento de traslación de la Tierra, o que Pedro se coma una galleta) y que también se encuentran sometidos a las relaciones de causa y efecto, cuya producción  puede ser comprobada comprobada por los ssentidos. entidos.

2.

 Entidades ideales

Junto a las entidades factuales los hombres suelen admitir que existe un mundo de esencias que no se encuentran en el tiempo y en el espacio, que no son apreciables  por los sentidos y que están fuera del influjo de las relaciones de causalidad. Entidades 4

 

que no tienen nada que ver con los objetos físicos o con los hechos que somos capaces de percibir. Pero que, sin embargo, “comprendemos” como existentes porque somos capaces de entenderlas y asimilar su existencia. Son entidades como los números o las figuras geométricas, los valores, los principios, los espíritus, las divinidades, etc. A ese mundo no factual, PLATÓN lo denominó “el mundo de las ideas” y, por lo tanto, “entidades ideales” las entidades que forman parte del mismo, las existencias que no forman parte del mundo factual. La teoría de las ideas de PLATÓN tenía una parte lógica y una parte metafísica6. La parte lógica trata sobre el significado de las palabras y, en especial, sobre el significado de los términos genéricos: hay muchos animales de los que podemos decir  con certeza “esto es un gato”, pero con la palabra “gato” queremos significar algo distinto de un único gato individual. Un animal es un gato, según esto, porque participa de una naturaleza general que es común a todos los gatos. La palabra “gato” significa,  precisamente, esa naturaleza naturaleza general que podemo podemoss llamar el  gato universal , que no nace cuando nace un determinado gato, ni muere con él, sino que es eterno, en cuanto que no está en el tiempo ni en el espacio. La parte metafísica, por otro lado, consiste en afirmar que ese  gato universal , significado por la palabra “gato”, existe en cuanto gato ideal , único y eterno, creado por  Dios, y que es el auténtico y verdadero gato. Todos los demás gatos, particulares y contingentes, son gatos porque participan de manera más o menos imperfecta de la naturaleza del gato ideal   (es (es decir, se parecen “un poco” a la idea de gato). Así para cada cosa que existe en nuestro mundo de hechos, le corresponde una idea en el mundo de las ideas7. Platón complementa su teoría de las ideas con una doctrina gnoseológica (teoría del conocimiento) apropiada: sólo el gato ideal  es  es real y auténtico, los demás gatos son sólo sólo somb sombra rass o apar aparie ienc ncia ias, s, por por lo tant tanto, o, só sólo lo el  gato ideal   puede ser objeto de conocimiento auténtico. Sobre las cosas del mundo de los hechos sólo podemos tener 

6

 R USSELL USSELL, B., Historia de la Filosofía, Barcelona 2005, pp. 163 y ss.

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 Dicho sea de paso, este papel de las ideas en la doctrina platónica, como referente último del

mundo de los hechos, es el que ha llevado a mezclar dos significados diferentes de la palabra “ideal”: por  un lado, entidad no factual, por otro lado, objetivo de perfección. Pero no debemos olvidar que son cosas diferentes que no conviene confundir: por ejemplo, los números se consideran entidades ideales, puesto que no son factuales, pero no son “ideales” en el sentido de objetivos de perfección a alcanzar o perseguir.

5

 

opinió opi nión, n, una es espec pecie ie de intuic intuición ión imp imperf erfect ectaa que es cambia cambiante nte y frecu frecuent enteme emente nte errónea. Las discrepancias sobre las entidades que forman parte de ese mundo de las ideas han sido constantes a lo largo de la historia de la filosofía. La filosofía de la ciencia actual, de tradición empirista, recela profundamente de un reino de las ideas formado por entidades que se resisten a cualquier medio de verificación científica. En  particular, está totalmente desacreditada la opinión de que existe una idea para cada  particular, objeto sensible. No obstante, sigue admitiéndose con carácter general la existencia de cierta cie rtass ent entida idades des ideale ideales. s. Partic Particula ularme rmente nte las ent entida idade dess matem matemáti ática cass (núme (números ros,, funciones, figuras geométricas, variables) cuentan con el respaldo de la comunidad científica y, por lo tanto, son admitidas comúnmente por la filosofía actual. No es frecuente que se ponga en duda la existencia del número, por ejemplo, como entidad abstracta. Sin embargo, hay un tipo de entidades ideales cuya existencia sigue estando ampliamente discutida: se trata de las entidades semánticas, el tipo de entidades que sirve para explicar el significado de las expresiones del lenguaje. A este tipo de entidades nos referiremos en el apartado siguiente. 3.

 Entidades semánticas.

La opinión de que el sentido o  significado de una expresión tiene una naturaleza ideal que es distinta de la expresión en sí misma y de las cosas a las que la expresión se re refi fier eree tien tienee su orig origen en en la teor teoría ía de las las idea ideass de PLATÓN: con la palabra “gato”  podemos nombrar nombrar a todos y cad cadaa uno de los ga gatos tos individuales qu quee encontramos, encontramos, pero ni la palabra ni los gatos individuales son el significado de la palabra “gato”. Este significado sería, más bien, la naturaleza general común a todo lo designado por “gato” y que denominába denominábamos mos  gato universal. Como hemos visto, en la teoría platónica ese  gato universal existe como idea (el gato ideal ), ), tiene una entidad propia.

ARISTÓTELES , en su Metafísica, somete a crítica la teoría de las ideas de Platón. En principio considera que los términos generales como “gato”, así como los adjetivos como “blanco”, “duro” o “redondo” son palabras que hacen de predicado a muchos sujetos diferentes (“esto o aquello es un gato”; “esto o aquello es blando”), a diferencia de los nombres propios que sólo hacen referencia a una única cosa o persona (“el Sol”, “el Monte Olimpo”, “Heráclito”). Las cosas a las que se refieren estos últimos son  sustancias

y la sustancia correspondiente sería el significado de la palabra (la palabra

6

 

“Heráclito” se refiere a la persona con ese nombre y ese también es su significado). En cambio, los significados de los nombres generales o de los adjetivos, son los llamados universales,

esto es, cualidades que pueden ser predicadas de varias sustancias. Para

ARISTÓTELES, las categorías universales (y aquí está la gran diferencia con respecto a PLATÓN), no tienen entidad propia, no son sustancias y, por lo tanto, carecen de existencia por sí mismas (es decir, el término “gato” significa la naturaleza propia del gato, el gato universal , pero esto no presupone que exista el gato ideal )).. Sin embargo, embargo, los filósofos filósofos que siguiero siguieronn a ARISTÓTELES han interpretado las categorías universales metafísicamente8. Distinguieron sustancias y universales, pero consideraron que los universales tenían una existencia propia: la palabra “Heráclito” se refiere a la persona llamada Heráclito que es una sustancia que tiene existencia propia, como entidad material que es; la palabra “blanco” se refiere a la cualidad de la blancura,

que es un universal, pero que también tiene existencia propia como entidad

ideal. Podría decirse que estos seguidores de ARISTÓTELES, sobre todo los escolásticos medievales, platonizaron a su maestro. Todo esto condicionó, y lo sigue haciendo, la manera de entender nuestros usos del lenguaje. La asimilación de la explicación de los significados de los términos, y de las expresiones lingüísticas en general, con universales abstractos ha llevado a que estemo est emoss fam famili iliari ariza zados dos ca casi si intuit intuitiva ivamen mente te con la co conce ncepci pción ón de que el lengua lenguaje je requiere de un componente ideal para su correcta comprensión. El sentido o significado de una palabra como “mesa” es evidentemente algo distinto de la palabra misma (que no es más que una cadena de signos) y también del objeto mesa. Tampoco el sentido se identifica con una imagen mental o fenómeno cerebral subjetivo de la persona que produce o capta la expresión. Más bien, el sentido de una expresión se entiende como algo objetivo del mundo externo, que está fuera de los sujetos9. De este modo, no hay más remedio que considerar que estos sentidos, que no son hechos perceptibles del mundo exterior ni del mundo interior del sujeto, no pueden ser más que entid entidade adess ide ideale ales. s. A est estee tipo tipo de entida entidades des se les denomin denominaa entidades semánticas .

8

USSELL, B., Historia de la Filosofía, Madrid 2005, p. 204.  R USSELL 9  HERNÁNDEZ MARÍN, R., Compendio de Filosofía del Derecho, Madrid 2012, p. 35.

7

 

A la hora de clasificar las entidades semánticas es necesario partir de una clasificación más general que engloba a todas las que podemos calificar como entidades lingüísticas, es decir, aquellas que integran o

componen el lenguaje.

En primer lugar, tenemos la expresión: una expresión del lenguaje es una cadena finita de símbolos de ese lenguaje. Una expresión puede estar mal formada (ej. “le quedolifia me se”) o bien formada (“una clase de teoría”). A su vez las expresione expresioness bien formadas pueden no tener significado completo (“una clase de teoría”, “el comprador”), o tener significado completo (“Ayer tuvimos una clase de teoría”; “el comprador es quien debe pagar el precio”). Una expresión bien formada que tiene sentido por sí misma, pero no tiene sentido completo, se denomina término. Una expresió expresiónn bie bienn for formad madaa que que tiene tiene se senti ntido do comple completo to por sí mis misma ma se denomina oración o enunciado. El sen sentid tidoo o sig signif nifica icado do de un tér términ minoo se deno denomin minaa concepto. El sentido o significado de una oración o enunciado se denomina proposición.  Las expresiones, términos y oraciones son entidades lingüísticas. Las entidades lingüísticas pueden ser orales o escritas. Las primeras son hechos, acontecimientos que suceden a través de la realización de actos de habla de los seres humanos. Las segundas son objetos (signos inscritos en un soporte). En cualquier caso se trata de entidades factuales, realidades que pertenecen al mundo material y se perciben por los sentidos. En cambio, los conceptos y proposiciones son entidades ideales. No se aprecian  por los sentidos sino que se captan por la comprensión del significado de los términos y oraciones. Este tipo de entidades ideales reciben el nombre de entidades semánticas.

4.

 El nominalismo.

En cierto modo, el principal argumento para sostener que existen las entidades semánticas como entidades ideales es que constituyen un elemento necesario para comprender el fenómeno del lenguaje. Por este motivo, el principal ataque que se puede hacer a la admisión de este tipo de entidades deriva de la demostración de que son  prescindibles. Este es el sentido de la célebre máxima del escolástico franciscano que vivió entre los siglos XIII y XIV, G UILLERMO  DE OCCAM, la conocida como Navaja de

8

 

Occam:

“Los entes no deben multiplicarse sin necesidad” 10. Es decir, al hacer nuestras

interp int erpret retaci acione oness de la rea realid lidad ad deb debemo emoss siempr siempree prefer preferir ir aquell aquellas as qu quee no den por  supuesto entes hipotéticos cuando no haya necesidad para ello. Se cons consid ideera qu quee OCCAM  fue fue el orig rigen de la corr corrie ient ntee nominalista. El nominalismo 

es la teor teoría ía filos filosóf ófic icaa que que nieg niegaa la ex exis iste tenc ncia ia de en enti tida dade dess id idea eale less

semánticas, es decir que niega la existencia de los sentidos de las expresiones, niega que exista exi stann los con conce cepto ptoss y las pro propos posici icione ones. s. Es una especie especie partic particula ularr del empirismo (mientras que el empirismo rechaza todo tipo de entidades ideales, el nominalismo se limita lim ita a neg negar ar las entida entidade dess sem semán ántic ticas as). ). Par Paraa el nomina nominalis lista, ta, el co conoc nocimi imien ento to se transmite por palabras y no por universales que determinen el significado de las  palabras (por ej., existe la palabra “botella” y existe esta botella, pero no existe el concepto de botella; existe la palabra sabio y es cierto que Alfonso es sabio, pero no existe el concepto de sabiduría). Los universales son sólo palabras que son predicables de cosas o de otras palabras. c)

Sobre la naturaleza de las normas jurídicas: realismo e idealismo.

El problema de la naturaleza de las normas jurídicas se aborda mediante la  pregunta: ¿qué tipo de entidades son las normas jurídicas? Sobre la naturaleza del Dere De rech choo la fi filo loso sofí fíaa ha de deba bati tido do si siem empr pree en entr tree do doss po posi sici cion ones es an anta tagó góni nica cass fundamentales:: la realista y la idealista. fundamentales Para la posición realista, el Derecho es un hecho de la realidad social, externa y observable. Para las doctrina idealistas, el Derecho es alguna forma de entidad ideal que es aprehendida, intuida, razonada, querida o pensada por los seres humanos. 1.

 Realismo jurídico.

En filosofía, la doctrina realista clásica se asocia a la filosofía platónica que tiene en la realidad de las ideas su objeto de conocimiento conocimiento.. Pero Pero en la ac actua tualid lidad ad,, el rea realis lismo mo jur jurídi ídico co contem contempor poráne áneoo es una doctri doctrina na  jurídica que se caracteriza por su rechazo a los elementos metafísicos del estudio onto ontoló lógi gico co y la prev preval alen enci ciaa del del anál anális isis is em empí píric rico. o. A es este te movi movimi mien ento to re real alis ista ta corresponden dos grandes corrientes: el realismo jurídico norteamericano  (LLEWELLYN , FRANK , entre otros) y el realismo jurídico escandinavo  (HÄGERSTRÖM , fundador de la  Escuela de Uppsala, LUNDSTEDT, OLIVECRONA  y R OSS OSS). 10

 Esta es la formulación del principio que se le atribuye a O CCAM, aunque en realidad él no lo

USSELL, B.,  Historia de la dijo así, sino: “Es vano hacer con más lo que puede hacerse con menos”; R USSELL  Filosofía, p. 519.

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Las doctrinas realistas han localizado siempre la esencia del fenómeno jurídico en hechos reales, pero no siempre han coincidido en cuáles. Para el realismo el Derecho se compone de entidades factuales, de hechos, no de entidades ideales. Casi todos, entienden entie nden que esta estass entidades entidades factual factuales es son hech hechos os externos, externos, expresiones expresiones orales o escritas que forman parte de la realidad sensible. Algunos, en cambio, sostienen que el derecho está compuesto por fenómenos internos de carácter psicológico que tienen lugar  en la mente de los sujetos. Para los autores realistas, el Derecho, como componente de la realidad, puede actuar como causa o como efecto 11. La mayoría de los realistas escandinavos consideran que el Derecho es causa de efectos de naturaleza psíquica, por ejemplo la creencia de los sujetos en que tienen una obligación, o un deber, o un derecho. Otros autores, como OLIVECRONA  entre los escandinavos, y algunos americanos como LLEWELLYN , consideraban que el derecho era causa de fines sociales; el derecho es un inst instru rume ment ntoo pa para ra cons conseg egui uirr ob obje jeti tivo voss de in inte teré réss ge gene nera rall o so soci cial al ( tesis instrumentalistas). Entre los que consideran que el Derecho es efecto de ciertas causas, J. F RANK  considera que el Derecho son las decisiones judiciales y estas vienen producidas por los gustos y prejuicios de los jueces: “si le gustan las mujeres, las rubias, los hombres con  barba, los meridionales, los italianos, los ingleses, los fontaneros, los ministros, los licenciados o los demócratas”12. Entre las doctrinas realistas que consideran que el Derecho es el efecto de causas de tipo social o económico, debe destaca destacarse rse la teoría jurídica marxista. Esta Estass corr corrie ient ntes es real realis ista tas, s, como como se pu pued edee ob obse serv rvar ar,, se ha hann pr preo eocu cupa pado do fundamentalmente del estudio del Derecho desde el punto de vista externo. No han  prestado atención atención al estudio del De Derecho recho desde el el punto de vista inte interno. rno. El realismo jurídico puro, como doctrina iusfilosófica que estudia el Derecho desde el punto de vista interno, parte de la convicción de que el Derecho es un hecho lingüístico: el Derecho está compuesto por entidades lingüísticas factuales. De este modo, el estudio del Derecho consiste fundamentalmente en análisis empírico y lógicolingüístico sobre ese conjunto de entidades. 11

Derecho contemporánea, p. 260-277.  HERNÁNDEZ MARÍN, R., Historia de la filosofía del Derecho 12  FRANK , J., Derecho e incertidumbre incertidumbre, Buenos Aires 1968, p. 57-61.

10

 

Una concepción realista acerca de la naturaleza de la norma jurídica es aquella que concibe las normas jurídicas exclusivamente como eventos u objetos del mundo externo, ya sea como expresiones orales emitidas por los seres humanos, ya sea como texto escrito (lo que es más frecuente en nuestros días). En este último caso, las normas  jurídicas consisten en enunciados, expresiones bien formadas con significado completo. 2.

 El idealismo jurídico

El realismo jurídico no es una corriente mayoritaria. Ni mucho menos. La mayor   parte de los juristas, teóricos y prácticos, admite (consciente o inconscientemente) inconscientemente) la existencia de entidades ideales y considera que el Derecho está compuesto principal o exclus exc lusiva ivamen mente te por est estee tipo tipo de entida entidades des.. La tradic tradición ión de dell ideali idealismo smo platón platónico ico,, conservada en la manera de entender los elementos del lenguaje hasta nuestros días, explica, expl ica, en parte parte,, el éxit éxitoo de esta conc concepci epción. ón. A esto se le añade la insatisfa insatisfacció cciónn que suele generar la explicación empirista y realista, al considerar insuficiente agotar el análisis de la realidad del fenómeno jurídico en simples hechos lingüísticos y abogar por  una explicación que tenga en cuenta la “riqueza de matices que pueden apreciarse en la realidad omnicomprensiva del Derecho”. De este modo, es normal considerar que el Derecho, aunque tenga su origen en hechos, es más que eso, puesto que es la expresión de un “deber ser” y esa circunstancia constituye la verdadera naturaleza de la norma. Para concretar las nociones que acaban de exponerse, podemos afirmar que las corrientes idealistas sobre la naturaleza del Derecho sostienen que la norma jurídica no es el enunciado, no es el texto de la ley, ley, si no la interpretación del enunciado, su sentido; es decir, la norma jurídica se identifica con la proposición expresada por el enunciado. Esta proposición es una entidad ideal. Pero, más allá incluso de esta explicación sobre la naturaleza de las normas legales, los juristas suelen admitir la pertenencia al Derecho de otras entidades ideales, tales como valores ,  principios, esencias, etc. Estas entidades ideales no se identifican con el sentido de ningún enunciado expresado en lenguaje y, por lo tanto, no son  proposiciones.. Su existencia se admite con independencia de que pueda identificarse  proposiciones una oración pronunciada o escrita de la que sean su sentido. En el caso de los principios, suelen tomarse como válidos con independencia de que hayan sido o no expresamente formulados en el texto de una ley o de una constitución.

11

 

En realidad, la muy común aceptación de esta variopinta diversidad de especies ontológicas encuentra su razón de ser en los intentos de justificar ciertas características que se predican como rasgos distintivos de “lo jurídico”, o bien en la fundamentación de un sistema de fuentes acríticamente admitido como válido en cada sistema de cultura  jurídica.

3.

Posi Positi tivid vidad ad o n no op posi ositi tivi vida dad dd dee llas as norm normas as jurí jurídi dicas cas..

a)

 Derecho positivo y Derecho Derecho natural  Normas Nor mas jurídi jurídicas cas positiv positivas as

son las que han sido creadas por el hombre. Se

llam llamaa  Derecho positivo a todo el Derecho que tiene su origen en actos humanos de legislación o de promulgación de normas. Normas jurídicas no positivas o naturales

serían aquellas cuya existencia no

depende del hombre (cuya existencia es anterior, independiente o superior al hombre). El  Derecho natural   estaría integrado por aquellas normas que los seres humanos consideran que rigen su conducta y conforme a las cuales deben ser valorados sus actos,  pero sin tener origen en actos expresos de creación humana; el Derecho natural sería un Derecho Derec ho que le viene imp impuesto uesto a priori al genero humano. Como ejemplos de estas normas de Derecho natural podríamos citar la que prohíbe hacer daño a los demás, la que ordena evitar el mal, o dar a cada uno lo suyo. Mien Mi entra trass qu quee la exis existe tenc ncia ia de las las no norm rmas as po posi siti tiva vass no es di disc scut utid idaa (o es raramente discutida), la existencia de un Derecho natural ha sido históricamente una fu fuen ente te de de deba bate te.. Se habl hablaa de doctr doctrinas inas de Derecho Derecho natural  natural   para referirse a las corrientes de filosofía jurídica que, de alguna manera, sostienen la existencia de normas  jurídicas naturales. naturales.  b)

 Naturaleza ontológica del Derecho Derecho positivo y del Derecho na natural  tural 

La relación ent entida idades des jurídi jurídicas cas ideale ideales-en s-entid tidade adess jurídi jurídicas cas factua factuales les  es relati rel ativam vament entee ind indepe ependi ndient entee de la rel relac ación ión entid entidades ades jurídicas jurídicas naturales-e naturales-entida ntidades des  jurídicas positivas13.

Lass norma La normass jur jurídi ídica cass natur naturale aless son, son, en cuanto cuanto a su nat natura uralez lezaa ontoló ontológic gica, a, entidades ideales, puesto que existirían sin que nadie las hubiese formulado. Cualquier  doctrina del Derecho natural sostiene que este Derecho está formado por entidades abstractas que rigen la conducta de los hombres y que sirven para valorar sus acciones. 13

 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Compendio de Filosofía del Derecho, pp. 40-42.

12

 

La existencia de estas reglas abstractas se concibe con independencia de que reciban o no concreción en las reglas del Derecho positivo. Por ejemplo, la regla natural que  prohíbe causar la muerte a otro ser humano existiría y sería válida aunque el Derecho  positivo no castigase el asesinato o incluso lo permitiese expresamente. Esta regla, en cuanto se admite su existencia más allá de cualquier constatación empírica, no puede concebirse de otra manera que como entidad ideal. En camb cambio io,, no toda todass las las no norm rmas as jurí jurídi dica cass id idea eale less so sonn na natu tura rale les. s. En el  pensamiento jurídico podemos encontrar ejemplos históricos de tesis que afirman que existen entidades jurídicas ideales que son independientes del hombre y que constituyen el Derecho natural, y también tesis que afirman que existen normas jurídicas ideales cuya existencia depende del hombre y que, por lo tanto, son normas jurídicas positivas. Cuando, en el apartado anterior, explicábamos la concepción idealista del Derecho, se exponía como el Derecho legislado era identificado con el sentido o significado de la ley y no exclusivamente con el texto legal. De este modo, resulta que las normas  jurídicas positivas (las contenidas en las leyes elaboradas por el legislador humano) son concebidas como entidades semánticas ideales y no como hechos. Es decir, estaríamos hablando de entidades jurídicas que son al mismo tiempo ideales y positivas. Otro ejemplo muy significativo es el de las normas consuetudinarias (a las que nos nos refe referi rire rem mos en el tema tema dedi dediccado a las las  Fuentes del Der Derech echo): o): las norma normass consuetudinarias, se consideran normas ideales, pero evidentemente positivas puesto que se crean a partir de la regularidad de comportamientos de un grupo humano (costumbre). c)

 Doctrinas del Derecho natural  natural 

El objetivismo ético es la tesis que sostiene la existencia de entidades naturales de carácter ético (que pueden ser principios, valores o normas tanto de carácter jurídico, comoo mor com moral al o religi religioso oso). ). Se le llama llama objetivismo porque la entidades naturales cuya existencia sostiene son independientes independientes de la creación o formulación por parte de lo seres human hum anos. os. No so son, n, por tanto tanto,, rea realid lidade adess  subjetivas, sino que se trata de realidades objetiv obj etivas as

que los seres humanos encuentran o descubren a través de la razón o la

intuición. El objetivismo jurídico es una tesis más concreta que la anterior, que sostiene la existencia de entidades naturales (principios, valores o normas) de carácter jurídico. Igualmente, estas entidades jurídicas naturales se conciben como objetivas, no son “una

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ensoña ens oñació ciónn atr atribu ibuibl iblee a nue nuestr straa per person sonal al sub subjet jetivi ivida dad, d, sino sino un obj objeto eto extern externoo que  podemos conocer”14. Qu Quie ienn so sost stie iene ne el ob obje jeti tivi vism smoo ju jurí rídi dico co so sost stie iene ne ta tamb mbié iénn el objeti obj etivis vismo mo ético, ético, per peroo no todos todos los que sosti sostien enen en el objeti objetivis vismo mo éti ético co,, sostie sostienen nen también el objetivismo jurídico (puesto que puede ser que admitan la existencia de entidades naturales de carácter moral, pero no la existencia de entidades naturales de 15

carácter jurídico) . Lass doc La doctri trinas nas del del Der Derec echo ho natura naturall so sonn aq aquel uellas las corrie corriente ntess fil filosó osófic ficas as que  sostienen el objetivismo jurídico, es decir, que afirman que hay un

Derecho natural (una

doctrina que sostuviera que existen entidades naturales de carácter moral, pero no enti entida dade dess na natu tura rale less jurí jurídi dica cass no se serí ríaa una una do doct ctrin rinaa de dell Dere Derech choo na natu tura ral) l).. Este Este objetivismo jurídico suele presuponer que las entidades jurídicas naturales, en cuanto objetivas, son universales e inmutables a lo largo de los siglos. Sin embargo, la divers div ersida idadd de co conte ntenid nidos os ad adjud judica icados dos al Der Derech echoo na natur tural al en ca cada da tie tiempo mpo y lugar  lugar  contradice en buena medida esta observación. Como algunos autores han observado: “ante la pregunta de qué ordena el Derecho natural la respuesta varía entre las distintas épocas y aun entre los distintos autores dentro de una misma época; de manera que para unos la esclavitud constituye una institución natural, mientras que otros defienden la libertad de todos los individuos; algunos consideran que la propiedad privada es la  primera de las leyes naturales, pero no falta quien prefiere un régimen de comunidad de  bienes; quienes piensan que los hombres poseen una tendencia natural a la guerra lógicamente no proponen el mismo modelo de organización social que aquellos que confían en la tendencia natural a la cooperación y solidaridad”16. La creencia en un Derecho natural ha sido la posición dominante entre los  juristas durante siglos, siglos, desde la antigüedad antigüedad hasta bien en entrado trado el siglo XIX. Durante este este largo período las diversas corrientes que se han ocupado del tema han tratado con diversos problemas relacionados con su objeto de estudio, entre los que destacan la cuestión de su origen y el problema de su conocimiento. Sobre su origen, el calificativo “natural” parece indicar que se refiere a que el fundamento o principio generador del Derecho se encuentra en la naturaleza. La idea general es que el hombre forma parte de la naturaleza, es un elemento de la misma y dent dentro ro de ella ella pa parti rtici cipa pa de un unaa se seri riee de tend tenden enci cias as naturales. Estas tendencias le 14

 BETEGÓN, GASCÓN, PÁRAMO, PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho , Madrid 1997, p. 32.

15

Derecho contemporánea, p. 43.  HERNÁNDEZ MARÍN, R., Historia de la filosofía del Derecho 16

 BETEGÓN, GASCÓN, PÁRAMO, PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho , p. 33.

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orientan a determinados fines, como tener hijos, proteger a su familia o asegurar su supervive supe rvivencia ncia.. Perseguir Perseguir estos fines es natural para el hombre hombre y aquellas aquellas cosas que le ayudan a alcanzarlos son conformes con la naturaleza. De este modo, las leyes que ayudan a conseguir los fines naturales del hombre son las que constituyen el Derecho natural17.  No obstante, el modo de entender esa naturaleza no ha sido constante, ni tampoco siempre se ha considerado que el elemento fundamental del origen del Derecho natural se encuentre en algo que pueda denominarse naturaleza en sentido propio. Entre En tre los los prim primer eros os grie griego goss exis existí tíaa un unaa no noci ción ón co comú múnn de qu quee ha habí bíaa le leye yess superiores a las humanas promulgadas por los dioses. En P LATÓN y en ARISTÓTELES se  pueden encontrar ciertos vestigios de esta idea. Pero es fundamentalmen fundamentalmente te con la escuela estoica, y sobre todo con los estoicos del período romano, C ICERÓN, S ÉNECA y el emperador MARCO AURELIO, cuando aparece la noción de ius naturale. Para ellos, la ley natural dispone que el hombre viva de acuerdo con su propia naturaleza. El carácter  universal univer sal de est estaa na natur turale aleza za es ex expre presad sadoo en la  Meditaciones  de MARCO  AURELIO cuando señala que “existe una ley que, a su vez, denota que todos nosotros somos ciudadanos y que compartimos una misma ciudadanía; por tanto, el mundo es una única ciudad”. La doctrina cristiana sobre el Derecho natural bebió, sobre todo, de las fuentes del estoicismo. Y lo combinó con la teoría platónica sobre las ideas (el platonismo es la  base filosófica de la primera teología cristiana). El cristianismo recogió la idea de un Derecho natural impreso en la naturaleza, reflejo de las tendencias naturales que el hombre está llamado a seguir. Por supuesto, es Dios el que ha impuesto estas reglas en la naturaleza y actuar conforme a ellas es seguir los designios de Dios. El cristianismo añade además un elemento del que carecían las doctrinas estoicas: la sanción por el incumplimiento de la ley natural, puesto que adaptarse a la voluntad de Dios lleva aparejado el premio de la vida eterna, mientras que el separarse de la misma acarrea las  penas del infierno. infierno. La sín síntes tesis is de la teo teoría ría crist cristian ianaa del Derec Derecho ho natura naturall se produc producee co conn SANTO TOMÁS  DE AQUINO y su principal obra, la Summa Theologica. S ANTO TOMÁS distingue entr entree la ley eterna eterna  y l a ley natural  natural   y considera que la ley natural consiste en la  participación del hombre en la ley eterna. El origen divino de la ley eterna y, por lo tanto, de la ley natural, sigue estando presente, como no podía se de otro modo. Pero el 17

 R IDDAL IDDAL, J.G., Teoría del Derecho , Barcelona 1999, p. 82.

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elemento añadido, en este caso, es el carácter racional de los principios que conforman la ley natural, en cuanto todo en la naturaleza está ordenado conforme a razón. Esta idea fue el germen del racionalismo iusnaturalista que aparecería en el siglo XVII. En el siglo XVII los filósofos racionalistas se dieron cuenta de que el Derecho natural, del que debía deducirse un sistema de normas de conducta, no tenía por qué depender nece depender necesaria sariament mentee de la exis existenc tencia ia de una divinidad; divinidad; la razón deja de ser un camino para acceder a la revelación divina y pasa a ser un instrumento autónomo del conocimiento científico. Así, HUGO GROCIO, en De iure belli ac pacis, después de hacer  una exposición sobre determinados principios de Derecho natural añade: “Lo que acabamos de decir sería igualmente importante si admitiésemos que Dios no existe” 18. Pode Po demo moss cifr cifrar ar aquí aquí el orig origen en de un De Dere rech choo na natu tura rall no re reli ligi gios oso. o. Los Los gr gran ande dess ra raci cion onal alis ista tass de dell Dere Derech choo natu natura ral, l, tale taless como como PUFENDORF, TOMASIO  o WOLF  se  preocuparon de construir un sistema de Derecho natural completamente secularizado y científico, que tomara como modelo el de la geometría euclidiana (more geometrico), de manera que, a partir de unos primeros principios evidentes, fuera posible descubrir por  medio de operaciones racionales, todas sus consecuencias. consecuencias. Sobre la cuestión del método de conocimiento, descartado el análisis empírico como método apropiado, dado el carácter eminentemente ideal que toda doctrina del Derecho natural presupone del mismo, se han propuesto distintos métodos tales como la revelación a través de las Sagradas Escrituras, la apreciación a través de la razón, o bien la razón auxiliada por la fe, o el sentido común, o incluso el sentimiento. Sin embargo, desde SANTO T OMÁS, la razón humana ha sido considerada como  principal fuente de conocimiento del Derecho natural19. Incluso cuando el Derecho natural tiene su origen en la voluntad de Dios, sin el cual la ley no sería mandato, la razón es el instrumento privilegiado de conocimiento: sólo un acto intelectual puede al hombre permitir conocer esa voluntad de Dios que es la ley natural. Por eso las doctrinas del Derecho natural sostienen la tesis del cognitivismo jurídico: los valores y 18

 Aunque eso sí, añade: “lo cual no podemos admitir sin una gran perversidad”. Téngase en

cuenta que, en aquella época, una acusación de herejía resultaba una amenaza terrible. 19

 Con anterioridad, el pensamiento cristiano estaba dominado por el voluntarismo que tiene su

origen en San Agustín y que tiene su continuación en los escolásticos franciscanos del siglo XIV (Scoto (S coto y Occam). Para estos sólo la voluntad de Dios es el origen de todo Derecho natural, mientras que el hombre, corrompido como está por el pecado original, tiene inutilizada su razón para llegar a comprender   por si mismo los designios de Dios: sólo puede conocer los mandatos de Dios a través de la fe; sólo la fe  justifica su conducta.

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 principios jurídicos pueden ser conocidos a través de la razón, puesto que podemos afirmar cosas verdaderas o falsas sobre ellos. d)

 Iusnaturalismo y positivismo

1.

 Iusnaturalismo

Dentro de las doctrinas del Derecho natural, algunas de ellas (en realidad, una gran parte) sostienen la tesis iusnaturalist iusnaturalista. a. Esta tesis consiste en señalar que para que una norma positiva sea jurídica es condición necesaria que sea conforme al Derecho natural. A las corrientes filosóficas que sostienen la tesis iusnaturalista se les llama doctrinas doctri nas iusnatural iusnaturalistas istas.

Aun Aunque que tod todas as las doc doctrin trinas as ius iusnat natura uralis listas tas son tambié tambiénn

doctrinas del Derecho natural, no toda doctrina del Derecho natural es una doctrina iusnaturalista, puesto que una teoría puede admitir la existencia de entidades jurídicas naturales (derivadas de la naturaleza humana o de Dios) y, por lo tanto, ser una doctrina del Derecho natural, y, no obstante, no sostener la tesis iusnaturalista al entender que el Derecho formulado por los hombres vale, sea cual sea su contenido. Al vincular la validez del Derecho positivo a su contenido, el iusnaturalismo  propone un fundamento de la obligatoriedad del Derecho yy,, al mismo tiempo, un límite  para todo Derecho positivo: lo que es Derecho lo es por ser conforme al Derecho natural; lo que es contrario al Derecho natural no puede ser Derecho. El ori origen gen del ius iusnat natura uralis lismo mo es está tá en la dua dualid lidad ad hecho-idea  que aparece en PLATÓN: toda entidad del mundo factual tiende a su perfección por asimilación con la idea correspondiente. Esta dualidad es sustituida en el iusnaturalismo por la dualidad  Derecho positivo-Derecho natural :

todo Derecho positivo tiende a su perfección por 

asimilación al Derecho natural.  No obstante, es difícil encontrar entre los filósofos de la antigüedad algún ejemplo de que el Derecho natural sirva como instancia suprema de control del Derecho  positivo. Ni siquiera entre los estoicos, estoicos, cuyas preo preocupaciones cupaciones esta estaban ban volcadas más bien en la búsq búsque ueda da de la vi virt rtud ud indi indivi vidu dual al,, pued pueden en en enco cont ntra rars rsee ej ejem empl plos os cl clar aros os de vinculación entre el Derecho natural y el positivo. La doc doctrin trinaa ius iusfilo filosóf sófica ica cri cristi stian anaa lleva lleva la tesis tesis ius iusna natur turali alista sta a sus sus última últimass consecuencias. consecuenc ias. SAN AGUSTÍN señala que si la ley es injusta, no es ley, y un Estado que no actúa conforme a la justicia no se diferencia en nada de una banda de ladrones. Pero es SANTO TOMÁS el que hace la exposición más acabada de la tesis iusnaturalista: “Toda

17

 

ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que derive de la ley de naturaleza; y si se aparta un punto de la ley natural ya no será ley, ley, sino corrupción de ley”. El iusnaturalismo racionalista, que corresponde a las doctrinas del Derecho natu na tura rall de los los si sigl glos os XV XVII II y XV XVII III, I, su supo pond ndrá rá la pr prim imac acía ía de la ra razó zónn en la fundamentación de la ley: el Derecho debe ser racional para ser válido, el Derecho  positivo será una aplicación práctica de los principios elementales de la razón. Esta fundamentación racionalizada tendrá una consecuencia material desde finales del siglo XVIII y en el siglo XIX: las Declaraciones de derechos y las Constituciones. Podemos recordar como en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 se indicaba: “Sostenemos estas verdades por evidentes: que los hombres son dotados por  su Creador de ciertos derechos inalienables y que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos”. Más adelante sigue indicando que “siempre que una forma de gobierno se haga destructora de esos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o a abolirla”. La crítica positivista a la tesis iusnaturalista, a partir del siglo XIX, supuso una disminución en el número de los autores que la defendían, aunque estos nunca llegaron a desaparecer completamente. En particular, entre los filósofos y juristas cristianos siguió siendo la tesis dominante de manera ininterrumpida hasta nuestros días. Desde el final de la II Guerra Mundial se produce un renacimiento de la tesis iusnaturalista en muchos autores, incluso desde posiciones no religiosas. El ejemplo más significativo de este cambio de tendencia lo encontramos en el filósofo alemán GUSTAV  R ADBRUCH ADBRUCH. En un princ principio ipio,, negaba negaba la tesi tesiss iusnatura iusnaturalista lista,, al rechazar rechazar que la validez de una ley dependiera de su contenido. Sin embargo, las atrocidades del régimen nazi le hicieron replantearse sus ideas, llegando a la conclusión de que ninguna ley  puede considerarse válida si contradice los principios básicos de justicia. El lema ADBRUCH DBRUCH , “hay leyes que no son Derecho y Derecho por encima de  proclamado por R A

las leyes” refleja claramente esta posición del nuevo iusnaturalismo que rechaza la validez de las leyes injustas. Desde ese momento, hasta la actualidad, varios autores (DWORKIN, ALEXY, ZAGREBELSKY, K ALINOWSKY ALINOWSKY) han retom retomado ado la vía de dell iusnatural iusnaturalismo ismo,, aunque eenn la mayoría de las ocasiones sin proclamarlo abiertamente. 2.

 Positivismo

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Se llama iuspositivismo,   o posi positi tivi vism smoo ju juríd rídic ico, o, en un se sent ntid idoo vu vulg lgar ar,, a cualquier teoría jurídica que rechace la existencia del Derecho natural. En sentido amplio, se dice que es la teoría jurídica que rechaza la tesis iusnaturalista. En estos sentid sen tidos, os, vulga vulgarr y am ampli plio, o, se pod podría ríann cal calific ificar ar de po posit sitivi ivista stass alg alguna unass corrie corriente ntess filosóficas que en realidad difieren bastante de lo que históricamente se considera  positivismo; por ejemplo, algunos autores han calificado al realismo jurídico como una versión radicalizada del positivismo jurídico20. Pero Pero en un sen sentid tidoo es estric tricto, to, iuspo iusposit sitivi ivista sta es la teoría teoría jurídi jurídica ca id idea eali lista sta que rechaza la tesis iusnaturalista21.

Como se ha señalado antes, entidad jurídica ideal y

entidad jurídica natural no se identifican plenamente, puesto que cabe la posibilidad de conc conceb ebir ir lo loss comp compon onen ente tess del del Dere Derech choo posi positi tivo vo co como mo en enti tida dade dess id idea eale les. s. Este Este,,  precisamente, es el enfoque peculiar del positivismo jurídico (y el que lo diferencia de otras corrientes, como la realista), el concebir las entidades jurídicas positivas como entidades de naturaleza ideal, si bien fruto fr uto de la creación humana. El positivismo jurídico adquiere relevancia a partir del siglo XIX, llegando a desplaza desp lazarr las, hast hastaa ese mome momento, nto, impe imperante rantess doctr doctrinas inas iusnatural iusnaturalistas istas.. Desde Desde ese momento, se han venido sucediendo diversos autores y corrientes filosóficas que pueden ser adscritas a la corriente iuspositivista tal y como ha sido definida en sentido estricto. En el siglo XIX podemos destacar: -  Jurisprudencia de conceptos (R. VON IHERING). -  Jurisprudencia analítica inglesa (J. BENTHAM y J. AUSTIN). -  Escuela de la Exégesis francesa (DOMAT y POTHIER )).. En el siglo XX, por su parte: -  Jurisprudencia de intereses (P. HECK ) libre (E. EHRLICH, F. GENY, H. K ANTOROWITZ -  Movimiento del Derecho libre ANTOROWITZ ) -

Teoría pura del Derecho (H. K ELSEN ELSEN)

-  Nueva jurisprudencia analítica (H.L. HAR ART T) Precisamente este último autor, H AR ART T, ha propuesto cinco tesis que, a su juicio caracterizan el positivismo jurídico y que han sido utilizadas muy frecuentemente como elementos de identificación de este tipo de doctrinas22: 20

 BETEGÓN, GASCÓN, PÁRAMO, PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho , p. 67.

21

 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Compendio de Filosofía del Derecho, pp. 41-42.

22

 HART, H.L., El concepto de derecho derecho, p. 321.

19

 

1) Las normas jurídicas como imperativos; el positivismo identifica al Derecho con mandatos coactivos (ordenes respaldadas por sanciones). En relación con esto, se suele señalar que las doctrina positivistas son voluntaristas, puesto que entiende que las normas jurídicas tienen su origen en la voluntad del emisor del mandato (por ej., el legislador o el soberano). Sin embargo, estas características no aparecen en autores ART T no considera que todo el Derecho esté formado claramente positivistas: el propio HAR  por mandatos coactivos. Por otro lado, el voluntarismo no aparece en autores como

IHERING, pues puesto to que que so sost stie iene ne qu quee el orig origen en de la lass en enti tida dade dess ju juríd rídic icas as es está tá en la contemplación a través del conocimiento23. 2) La separación entre el Derecho y la moral. Se entiende que es característico dell po de posi siti tivi vism smoo el cons consid ider erar ar qu quee De Dere rech choo y mo mora rall so sonn ór órde dene ness no norm rmat ativ ivos os independientes y que no se condicionan el uno al otro. Sin embargo, también las doctrinas iusnaturalistas separan el Derecho de la moral; para el iusnaturalismo el Derecho positivo está condicionado condicionado por el Derecho natural, pero este último es diferente de la moral que constituye un sistema normativo diferente, con características y ámbitos  propios. 3) La pureza metodológica. El positivismo caracteriza al Derecho prescindiendo de sus contenidos valorativos, tales como la moralidad o la justicia de su regulación. Una cosa es el análisis de los conceptos y normas jurídicas y otra cosa distinta es la valo valora raci ción ón crít crític icaa que que se haga haga de las las mism mismas as.. El an anál ális isis is ju juríd rídic icoo ta tamb mbié iénn es independiente del análisis sociológico, es decir, del examen de las relaciones de causa y efecto que tiene el Derecho con la realidad que lo rodea. 4) La concepción del Derecho como un sistema lógico cerrado. Es decir, para el  positivismo, el Derecho formaría un sistema completo, coherente y pleno. Sobre esto, hay muchísimos contraejemplos de teorías positivistas que no sostienen esta tesis (la  jurisprudencia analítica inglesa, el movimiento del derecho libre o la teoría pura del Derecho de Kelsen). 5) Doctrina ética no cognitivista. Como ideología, el positivismo defiende la obligatoriedad de cumplir el Derecho positivo, al margen de cualquier consideración moral. La validez del Derecho no procede del entendimiento o de la razón, sino de la voluntad. Se dice que los positivistas no sostienen el cognitivismo u objetivismo ético, aunque esto no siempre es así. De hecho, algunos autores positivistas (como por  ejem ejempl plo, o, AUSTIN  res respec pecto to a la natur naturale aleza za de los princ principi ipios os com comune uness a todos todos los 23

 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Historia de la filosofía del Derecho Derecho contemporánea, op. cit., p. 239.

20

 

ordenamientos, o IHERING respecto a la naturaleza de los institutos jurídicos) sostienen incluso un cierto objetivismo jurídico al entender que, si bien el Derecho positivo es válido por sí mismo, existen entidades jurídicas no creadas por el hombre (naturales). Por todo esto, podemos considerar que la caracterización más acertada del  positivismo sigue siendo la que ofrecíamos anteriormente: doctrina que defiende una concepción ontológica idealista del Derecho y que niega la tesis iusnaturalista, puesto que todas las corrientes que tradicionalmente se han considerado positivistas comparten estos rasgos.

4.

Normativismo

Una teoría jurídica es normativista cuando defiende que todas las entidades que forman parte del Derecho son normas. El normativismo, pues, en sentido amplio, no depende de si la naturaleza de las normas es ideal o factual, o si se considera que estas normas son naturales o positivas. Sin emba embarg rgo, o, en un senti sentido do más estricto estricto,, se lla llaman man propiame propiamente nte doctrinas normativistas aquellas que afirman que todas las entidades que integran el Derecho son normas y que solo existen las normas positivas (es decir, el normativismo en sentido estricto niega la existencia del Derecho natural)24. El normativismo ha sido sostenido por algunos autores iuspositivistas como K ELSEN ELSEN, R OSS OSS o HAR ART T. Sin embargo, son muchos más los que lo rechazan, tanto entre los que podem podemos os con consid sidera erarr ius iusnat natura uralis listas tas (co (como mo R. DWORKIN), como entre los  positivistas ( Movimiento  Movimiento del derecho libre, Jurispurdencia Juris purdencia de intereses). Los autores no normativistas consideran que al Derecho pertenecen muchas más cosas además de normas, cosas como instituciones, órganos, pero sobre todo entidades ideales como valores o principios. La naturaleza de este tipo de principios o valores se presupone ideal, pues ni siquiera su formulación en leyes, constituciones o decisiones o motivaciones judiciales alteraría este carácter. La formulación legal no sería más que un reconocimiento o afirmación de la existencia de dicho principio o valor, pero no supone la expresión o creación del mismo. En cuanto a su origen, positivo o natural, hay opiniones para todos los gustos. Algunos autores los identifican con el Derecho natural, otros consideran que los valores son “históricos” y dependen de las sociedades o culturas humanas, y que los principios 24

 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Compendio de Filosofía del Derecho, pp. 42-43.

21

 

tienen su origen en las normas positivas creadas por el legislador (de las que se abstraen o inducen).

22