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El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes especialidades del Derecho Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal / Hesbert Benavente Chorres / Oxal Ávalos Jara / Juan Manuel Sosa Sacio / L. Alberto Huamán Ordóñez

G A C E TA

constitucional

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes especialidades del Derecho PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2011 2,530 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-15839 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-23-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221101980 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Carlos Hidalgo De La Cruz DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Miguel Salinas Arica

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Gerardo Eto Cruz Federico G. Mesinas Montero Karla Vilela Carbajal Hesbert Benavente Chorres Oxal Víctor Ávalos Jara Juan Manuel Sosa Sacio L. Alberto Huamán Ordóñez

Presentación

El Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar el Derecho, ha venido otorgando contenido a las disposiciones normativas vigentes y adoptando criterios que sirven como referente para resolver otros casos similares. Esta labor, con el paso del tiempo y la existencia de decisiones claramente vinculantes conforme al Código Procesal Constitucional, ha ido generando importantes cambios en la forma de entender e interpretar el Derecho en sus distintas ramas. Efectivamente, aunque algunos no terminen de entenderlo, el Derecho no puede concebirse más como conformado únicamente por normas legisladas, sino también –entre otras– por las prácticas judiciales, y en especial las del Tribunal Constitucional. Siendo así, diversas especialidades del Derecho han sido reinterpretadas y podríamos decir que hasta reescritas por el Tribunal Constitucional. Los fundamentos ideológicos, sus instituciones claves e incluso asuntos básicamente procedimentales de diversas áreas del Derecho han sido abordados por el Tribunal e interpretados de manera novedosa, lo que algunas veces ha sido bien recibido y otras bastante criticado, pero en cualquier caso no queda duda de su impacto en el ordenamiento. Así, hoy en día, para conocer y operar adecuadamente con el Derecho resulta indispensable conocer la jurisprudencia del Colegiado Constitucional. Ahora bien, no obstante lo señalado, hasta la fecha no había un texto que reuniera y explicara todos aquellos cambios que se han producido en cada

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rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta obra precisamente busca cubrir ese vacío, presentando una completa exposición sobre la jurisprudencia constitucional de mayor actualidad y vigencia, de la mano de reputados especialistas, dando cuenta del Derecho jurisprudencial emitido en áreas tan importantes como el Derecho Constitucional (Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales), el Derecho Civil, el Derecho Procesal y Procesal Civil, el Derecho Penal y Procesal Penal, el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo y el Derecho de protección a los consumidores. Con lo explicado, esta obra, tanto por la pertinencia de su contenido como por la reconocida solvencia de sus autores, sin duda será de gran utilidad para los profesionales que deseen conocer a profundidad el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en sus áreas de especialidad, así como aplicar estas óptimamente para la resolución de casos concretos. Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador General de Gaceta Constitucional

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Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Gerardo Eto Cruz* Sumario: I. Teoría de la Constitución. II. Teoría de los derechos fundamentales.

I. Teoría de la Constitución 1. Constitución

A) Noción de Constitución

Dentro del interminable debate teórico sobre sus diversas concepciones políticas y jurídicas que subyacen en torno a la Constitución, abordaremos aquí la noción que ha señalado el Tribunal Constitucional (TC) peruano:

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“[L]a Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.



Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”1.

Magistrado del Tribunal Constitucional. STC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, f. j. 19.

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Complementando de esta descripción conceptual, el TC en intermitentes fallos igualmente ha señalado que:

“La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ‘Derecho de la Constitución’, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.



Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente”2.



“La Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad”3.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha penetrado en su escapelo jurisprudencial encarando la doble naturaleza de lo que hoy es una Constitución, no solo como norma política y que constituye el viejo concepto político de Constitución, sino también el reconocimiento de que ella es norma jurídica fundamental y fundamentadora de un sistema jurídico. Veamos:

“La Constitución es una norma jurídico-política sui géneris. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir.



Es común señalar que una de las formas como se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.



Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de

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STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6. STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, f. j. 19 in fine.

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Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema. La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto”4.

B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico y del sistema político

El TC, autopercibiéndose como un intérprete funcional de la Constitución, ha enfatizado el doble carácter de norma fundamental y fundamentadora que ostenta la Constitución, tanto en su proyección sobre el sistema jurídico como en su ligazón esencial con el sistema político. Veamos:



“El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuación justamente en la naturaleza de la Constitución. Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. [En tal sentido, se proclama] la dualidad jurídico-política de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Constitución no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen democrático irá condicionando su validez y eficacia”5.

C) La Constitución como emotio

En esta línea se podrá descubrir también que el Tribunal Constitucional no solo ha entendido, como diría don Manuel García Pelayo, que la Constitución es de naturaleza racional; sino también que ella supone una vivencia de un sentimiento constitucional emotivo. Es decir:

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“La Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos

STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 11.

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intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente.



En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no sólo como ser ‘racional’, sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o ‘irracional’. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra Constitución; o cuando se refiere a los símbolos patrios (artículo 49) –sobre los cuales se ha pronunciado este Tribunal en sentencia sobre el Exp. N.° 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36–, a la bandera (artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48)”6.

D) La Constitución como norma jurídica

Una adecuada comprensión sobre la Constitución en tanto que norma jurídica, supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es sólo una fuente del Derecho, sino también y, esencialmente, la fuente de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico; lo cual significa que esta norma se presenta como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, al interior de su entramado normativo, la Ley Fundamental contiene, además de normas propiamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a los distintos poderes públicos, de cuya debida observancia depende la validez de las disposiciones finalmente emitidas. De ahí que cobre especial relevancia la revisión de algunos conceptos básicos relacionados al carácter de norma jurídica que ostenta la Constitución en nuestro sistema de fuentes, poniendo especial énfasis en los principios que rigen su estructura jerárquica, así como su sistematicidad y coherencia. Veamos, esta vez, el largo excurso argumentativo del Tribunal Constitucional sobre esta materia.

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“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con

STC Exp. N° 0042-2004-PI/TC, f. j. 2 in fine.

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contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.



La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos”7.

En otro fallo vinculado a un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume la postura de la Constitución como norma, y amplía la forma como debe concebirse la Norma Normarum. Veamos:

“La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal.



El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, afirmó que:

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(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución,

STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-6.

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que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema”8. – La fuerza normativa y el contenido de la Constitución

En este acápite, el Tribunal Constitucional explica una de las características y acaso también de las consecuencias que presupone la Constitución como norma; y es su fuerza expansiva, esto es, que se trata de una norma que vincula tanto a los gobernantes o “detentadores del poder” como a los gobernados o “destinatarios del poder”.



“La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución”9.

– La perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional de la Constitución

“La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).



En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no solo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38, 45 y 51–, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla”10.



E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico

Desde los primeros aportes de Rudolf Smend, y luego su desarrollo y acabado científico por Hans Kelsen recogido en dos trabajos capitales del maestro

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STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, ff. jj. 40 y 41.

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de Viena11, hoy por hoy no se concibe a un sistema jurídico sin una estructura jerárquica, ni tampoco sin la idea básica de lo que es el orden jurídico y el ordenamiento jurídico. Este último concepto es acaso fruto de la existencia ya de los Estados modernos, y mucho más evidente en la estructuración jerárquica, a partir de la aparición de las Constituciones modernas. Con todo, el TC ha enfilado reflexiones propias de los tópicos de la filosofía jurídica. Y si bien es cierto que el concepto del Derecho depende del concepto de sistema jurídico, en los hechos y casos concretos, los jueces se enfrentan intermitentemente con problemas relativos a lagunas, antinomias y una red infinita de complejos temas que, como razonamiento previo, el TC vía obiter dicta, desarrolla dichos conceptos para luego definir –decisum– el caso en particular. Veamos, algo en extenso, algunos de estos ítems. – Orden y ordenamiento jurídico

“El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.



El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética.



En puridad, una norma jurídica solo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental.



Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial.

(…)

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Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones regulatorias.

KELSEN, Hans. Problemas capitales de la Teoría Jurídica del Estado (desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica). Traducción de la segunda edición del alemán por Wenceslao Roces, Porrúa, México, 1987; y del mismo autor Teoría General del Derecho y del Estado. Segunda edición, quinta reimpresión, UNAM, México, 1995. Vid. también PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia y sistema jurídico. Marcial Pons, Barcelona, 2006, pp. 19 y ss.

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Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden normativo sistémico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las normas más concretas.



Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material.



Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente.



Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal.



En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas”12.

– El principio de coherencia normativa

“Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.



Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico.



Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible.



Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la

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STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.

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existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí se cautela la existencia de dos o más normas afectadas ‘por el síndrome de incompatibilidad’ entre sí (…)”13. – El principio de jerarquía piramidal de las normas

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“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal.



El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena López, es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.



Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51 de la Constitución dispone que:



La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.



En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normativididad supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.



La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa”14.



“La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca una jerarquía piramidal de las normas que la conforman.



Al respecto el artículo 51 de la Constitución, recogiendo dicho principio, declara: ‘La Constitución prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado’.

STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 55.

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Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico.



Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.



Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.



Como señala Francisco Fernández Segado [El sistema Constitucional Español, Madrid: Dykinson, 1992], la pirámide jurídica ‘(...) implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución’. Un sistema jurídico no está constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas jerárquicas y superpuestas.



Ello presupone una clara correlación entre la fuente de la que emana una norma, la forma que esta ha de adoptar y la fuerza jurídica de la misma. El precepto que regula la producción normativa es, prima facie, una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulación es una la norma inferior.



En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:



- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por el que se promueve y condiciona la expedición de otras normas, a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.



- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.



- Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.



La producción de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.



El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.

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Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.



El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.



Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:



- Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público.



- Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter judicial o administrativo.



- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.



- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución.



Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos tienen el mismo número de categorías y grados”15.

– Los principios que rigen la estructura jerárquica de las normas

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“El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo plano y ordenados equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos o categorías normativas.



Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.



a) Principio de constitucionalidad



Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: “Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución”.



b) Principio de legalidad



Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.



Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.

STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 5.

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c) Principio de subordinación subsidiaria



Establece la prelación normativa descendente después de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.



Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.



d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo



Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público.



Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Central, se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N° 560 –Ley del Poder Ejecutivo–, además de lo dispuesto por otras leyes.



Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores: las categorías y los grados.



Las categorías son expresión de un género normativo que ostenta una cualificación formal y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.



Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo.



En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal.



Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan contra las normas contenidas en la segunda categoría; es decir, contra las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgánicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales, las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y los decretos leyes.

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Cabe precisar que, respecto a las últimas categorías, no todas ellas tienen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Esta prelación interna se establece por la utilización de los principios de formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano que la expide. Tal es el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)”16.

F) La garantía jurisdiccional de la Constitución

Al asumir el Tribunal Constitucional la actual concepción contemporánea de la Constitución como norma, discurre en su construcción doctrinaria y jurisprudencial ciertas características que dotan a la Lex Legum su carácter normativo precisando lo siguiente:

“A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental”17.

En esta misma línea, el TC insiste que entre las características de la Constitución como norma, una básica es que ella vincula tanto a los destinatarios como a los detentadores del poder. Veamos:

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“El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”18.



“[L]a supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como

STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7. STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 8. STC Exp. N° 4053-2007-PHC/TC, f. j. 12.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente”19.

G) Principio de fuerza normativa de la Constitución

En la construcción de un Estado Constitucional, la Constitución está toda ella investida de una fuerza normativa. En tal sentido, el TC precisa en este extremo que:



“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”20.

H) Principio de unidad de la Constitución

La impronta de la unidad y de la identidad del ordenamiento jurídico se manifiesta en reiterados fallos que como obiter dicta han rodeado la construcción permanente del concepto de Constitución, poniendo énfasis en la unidad de la Constitución. Veamos:

“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto”21.

Existe, pues, una unidad de sentido que armoniza y hace congruentes a las parcialidades; esta unidad se aloja a través de un plexo de valores, principios y derechos. Así, el TC aclara que: “[El criterio de unidad exige] resolver toda aparente tensión entre sus disposiciones ‘optimizando’ su contenido normativo en conjunto, teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana”22.

I) El principio de supremacía constitucional

El añejo principio de la supremacía convierte a la Constitución en norma fundamental y fundacional, en fuente primaria de un sistema jurídico y en pauta de validez de todas las demás constelaciones normativas infraconstitucionales; tanto por su forma de creación y origen, cuanto por su contenido. El TC

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Ibídem, f. j. 13. STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 e. STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 a. Ibídem, f. j. 6.

GERARDO ETO CRUZ

haciendo una profesión de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este principio. Así, el Tribunal ha concebido la supremacía constitucional como:



“Un valor normativo fundamental de la Constitución que constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho, que es la forma de gobierno consagrada en el artículo 43 de la Carta Fundamental, que exige una concepción de la Constitución como norma, la primera entre todas, y la más relevante, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de eficacia jurídica; convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos administrativos de los organismos reguladores”23.

J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución

El TC ha tomado postura no necesariamente respecto a determinadas cláusulas pétreas que existen en la legislación constitucional comparada, sino sobre el contenido esencial y los problemas de las mutaciones y reformas de la Constitución. Veamos:

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“Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, así como la interpretación fiel de este ordenamiento. Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos y valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento, para determinar si los cambios son una mutación o una reforma de la misma. Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa el reforzamiento de tal núcleo constitucional. Pero los límites explícitos no se agotan en las cláusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se encuentran en un contexto diferente, (los llamados límites de carácter relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el sentido de cada uno de los dispositivos constitucionales con el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, pues es éste el que permite interpretar correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas”24.

STC Exp. N° 02939-2004-PA/TC, párrafo quinto del f. j. 8. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 34.

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2. Poder constituyente 2.1. Introducción No se puede tener una concepción mínima de la Constitución, si no se parte del órgano excepcional que lo crea. En efecto, toda Constitución supone la presencia de un poder constituyente. En buena cuenta, para que exista una Constitución, es necesario que se haya producido en el mundo del ser un poder social que crea una normatividad fundante. Estas ideas, en algún momento, fueron pergüeñadas por Sieyès. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad, ha utilizado bajo la técnica del obiter dicta la definición de lo que es el poder constituyente. En lo que sigue, pues, se aludirá al complejo archipiélago conceptual que entraña la Teoría del Poder Constituyente.

A) Definición



“En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente ‘es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede’ (…) Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona”25.

B) Características: único, extraordinario e ilimitado

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26

“El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes”26.

STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 58. STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 60.

GERARDO ETO CRUZ



27 28



“Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis mutandis, para explicar el caso peruano, allí ‘se ha positivizado, en realidad, al poder constituyente. Justamente por ello, la declaración de que la soberanía nacional ‘reside en el pueblo’ (‘El poder del Estado emana del pueblo’, artículo 45 de la Constitución) es una prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la descripción de lo que fue (el poder constituyente) en el momento de emanación de la Constitución, pero que nunca ya será a partir de la entrada en vigor del texto constitucional.



Gracias a esa ausencia de límites materiales (explícitos e implícitos) nuestro ordenamiento asegura al pueblo (...), en cada momento, su capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del futuro queden sometidas a la voluntad de las generaciones del presente o, dicho de otra manera, asegurando a esas generaciones del futuro, si quisiesen apartarse de lo impuesto por la generación del presente, que pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenándolas a tener que hacerlo mediante la fuerza.



En resumen, pues, podría decirse que el artículo 32, inciso 1) en la parte que autoriza la reforma total de la Constitución ‘positiviza el derecho a la revolución, es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que este fuere)’ (...)’ (Manuel Aragón, ‘Reforma constitucional (D. Constitucional)’, en Enciclopedia Jurídica Básica, citado, pág. 5656)”27.

C) Poder constituyente y Constitución

“[De acuerdo con el] principio jurídico de supremacía constitucional, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”28.



“El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado Social y Democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y

STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 118. STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 3.

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desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional”29.

D) Poder constituyente y promulgación de la Constitución



“[L]a promulgación de una Constitución, por su propia naturaleza, es un asunto que sólo lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando dicho poder ordena que la promulgación de la nueva Constitución la realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor simbólico, que no afecta en nada a su obra”30.

E) Función constituyente

“[C]uando el artículo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo 28 de la Constitución francesa de 1793 (‘Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras’) (…)



[N]o es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función constituyente, prevista en el artículo 32 de la Constitución de 1993, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo [Néstor Pedro Sagués. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, p. 284 y ss.]”31.



F) Congreso de la República no simboliza al Poder Constituyente

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“[E]l Congreso de la República, en cuanto poder constituido, per se, no puede aprobar una Constitución distinta, pues solo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante”32.

STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, f. j. 20. STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 27. Ibídem, ff. jj. 102 y 104. Ibídem, f. j. 107.

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2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario poder constituyente derivado

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A) Poder constituyente originario

“[E]l Poder Constituyente no sólo puede expresarse mediante una Asamblea Constituyente, esto es, a través de un órgano de representación, como lo propusiera el Abate Sieyés, sino también en forma directa.



Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobación de la nueva Constitución a que ésta sea ratificada mediante referéndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, más allá de su nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de decisión del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes.



En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboración y aprobación de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este órgano ad hoc es la expresión del auténtico Poder Constituyente Originario, ya que el contenido de su obra sólo depende de sí mismo.



Sin embargo, si bien la decisión de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a través de aquellos mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobación del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Congreso de la República, para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a través del referéndum.



En tal supuesto, no es que el Congreso de la República asuma la condición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo Poder Soberano”33.

STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 110 al 114.

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B) Poder constituyente derivado

“La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y posterior (…)



De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente derivado o instituido corresponde al órgano del poder público que, de acuerdo con las normas constitucionales preexistentes, tenga competencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitución, como es el Congreso de la República”34.

C) Poder constituyente derivado y límites materiales de la Constitución

“[E]l Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas se les denomina ‘límites materiales’, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha establecido como ‘intangibles’ (…)



Precisamente, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y democrático de derecho”35.



D) Poder constituyente como poder ilimitado

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“La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado (…) De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes.

STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18. STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), ff. jj. 32 y 35.

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E) Su relación con el Tribunal Constitucional

“El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente.



Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que ‘(...) es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad’, en el fondo se está admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución. Pero debe quedar claro (…) que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’”37.

F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma

36 37

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”36.

“Aunque, efectivamente, es posible enjuiciar constitucionalmente las reformas y las normas jurídicas mediante las cuales estas se aprueban, ello no puede hacerse en todos los casos o bajo cualquier circunstancia o incidencia, sino únicamente en aquellos supuestos que, conforme a la Constitución, aquí se señalan. No basta con alegar, prima facie, que una ley de reforma vulnera la Constitución; es indispensable, además, precisar si dicha norma modificatoria transgrede alguno de los límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma,

STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 17. STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 17.

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exigencia que, sin embargo, no se ha desarrollado o satisfecho en la demanda interpuesta”38.

2.3 Poder constituido Una cosa es el poder constituyente que presupone un momento fundacional de un nuevo orden jurídico-constitucional, y otra cosa es el poder constituido, que es ya el poder político estable, permanente y que tiene como fin producir normas infraconstitucionales. Con todo, el poder constituido puede devenir en poder constituyente derivado, si es que reforma la Constitución a través de sus mecanismos que ha preestablecido.

A) Origen y legitimidad

“De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquel, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución.



En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquellos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.



Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1995, p. 15 y ss.] el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución. De allí que el Tribunal Constitucional considere que “no es concebible una Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin que ella sufriera una reforma en su esencia” [Helmut Simon, “La jurisdicción constitucional”, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons librero, Madrid 1996, p. 823].

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STC Exp. N° 0024-2005-AI/TC, f. j. 5.

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B) Poder de reforma constitucional como poder constituido

“En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional está revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, estos se instituyen como auténticos límites o reglas de obligatoria observancia. El Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras que el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos, sólo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no sería admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en sí mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitución (…).



La existencia de límites formales (…) permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado”40.

C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional

39 40 41

En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieyés (¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitución. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la función que ejerce el Poder Constituyente”39.

“[E]l artículo 206 de la Constitución ha encargado la competencia (jurídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos: Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la República, quien la podrá llevar adelante por sí solo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante referéndum”41.

STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 61-63. Ibídem, ff. jj. 71 y 73. Ibídem, f. j. 85.

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3. Control constitucional Una de las consecuencias naturales del carácter normativo de la Constitución es el tema del control constitucional; el que a su vez se refleja en uno de los aspectos medulares en la construcción de la jurisdicción constitucional, consistente en el axioma de que no existe ningún órgano exento del control constitucional. Así, en esta perspectiva el TC peruano ha señalado que:

“[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder (...). Es por ello que constituye una consecuencia directa del carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares”42.

Dicho control constitucional no se circunscribe, sin embargo, en palabras del TC, solo al control formal y material de actos positivos, sino que incluye también las omisiones en que incurran las autoridades estatales y que supongan un quebrantamiento de la Constitución. El TC peruano ha expresado de este modo, la posibilidad de control de las omisiones, en este caso de aquellas en que incurre el legislador democrático:

“Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas (…), no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.



Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que

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STC Exp. N° 4053-2004-PHC/TC, f. j. 14.

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también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales.

En este esquema metodológico, (…) el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta ‘constitucionalmente necesario’.



Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no sería posible de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales”43.

4. Estado Social y Democrático de Derecho La recepción constitucional de la definición del Estado social y democrático de Derecho hoy forma parte del constitucionalismo contemporáneo y que ha sido desarrollado en términos jurisprudenciales por el TC de cara a lo que establece la Constitución Política de 1993. Así encontramos diversos aspectos que envuelven el contenido sustantivo de esta noción que se pasará in extenso a reseñar:

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– Noción



“El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios

STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, ff. jj. 37-41.

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que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley”44.

– Su configuración



“La configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”45.



– El principio político de soberanía popular



“El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo Estado Social y Democrático de Derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este Colegiado debe remitirse.



Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución



“(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o instituciones ‘constitucionalmente relevantes’, sino que determina su composición, los órganos y método de designación de sus miembros, su status institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de órganos”.

En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, caso Alberto Borea Odría, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitución Política de 1993, que:

“(...) la Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa

44 STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, párrafo primero del f. j. 12. 45 Ídem.

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de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas”.

En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder deben estar sometidos a la expresión popular propia de un régimen democrático que se encuentra consagrada en el texto constitucional. Así, se



– El principio jurídico de soberanía constitucional



“En el mismo artículo 45 de la Constitución, refiriéndose al poder, se prescribe que:

“(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.



En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plenamente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitución. Este es, justamente, el principio jurídico de la soberanía constitucional.



Es más, por definición, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado Social y Democrático de Derecho. Por lo tanto, tal como lo señala el artículo 1 de su propia Ley Orgánica, Ley N° 28301, este Colegiado

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“(...) establece también como instrumento máximo de garantía un Tribunal Constitucional, cuya misión, a la postre, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución”46.

“(...) se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.



De ello se desprende que, al ser un órgano primordial en la configuración y vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el Tribunal Constitucional debe propiciar en un máximo sentido que la Constitución sea cumplida en toda su plenitud y dimensión.



Así, y a propósito de un proceso de inconstitucionalidad, en el fundamento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2002-AI/TC, Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionalidad de Ordenanza, este Colegiado afirmó que en todo proceso sometido a su competencia se debe reconocer que:

STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 1.

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DERECHO CONSTITUCIONAL



“(...) la Constitución (...) actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum”.

Entonces, debe definirse si este Colegiado se encuentra capacitado para analizar, en una demanda de inconstitucionalidad, una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N° 28389. Es más, no se puede desconocer el hecho de que el contenido de esta ley de reforma, por haber cumplido el íter legislativo de su aprobación -doble votación calificada en el Congreso-, se ha integrado a la propia Norma Fundamental. Se deben revisar las posiciones al respecto”47.

– El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático de Derecho

“El artículo 43 establece que la República del Perú “es democrática”. La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado Social y Democrático de Derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como la juridificación de la democracia. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad.



Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado Social y Democrático de Derecho exista algún soberano. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,



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[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.

Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitución la expresión jurídica de la soberanía popular, esta otorga a aquella su fundamento y razón de existencia, por lo que una Constitución solo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que:

STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 2.

GERARDO ETO CRUZ



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[n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es (...) simple despotismo de apariencia constitucional.



De este modo, la voluntad política que da origen al Estado Social y Democrático de Derecho se proyecta en este, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado Social y Democrático de Derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional”48.



– El principio democrático como principio articulador del Estado Social y Democrático de Derecho



“Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal, el principio democrático, inherente al Estado Social y Democrático de Derecho, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2, inciso 17, de la Constitución.



La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.



Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45 de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia en

STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, ff. jj. 19-20.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2, inciso 17, y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2, inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5), de reunión (artículo 2, inciso 12) y de asociación (artículo 2, inciso 13).

Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”.



Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35 de la Constitución.



Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es –como quedó dicho– el rasgo prevalente en nuestra Constitución”49.



– Democracia representativa



“Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para la adopción de todas las decisiones que le atañen, es la democracia representativa el principio que articula la relación entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, encontrándose reconocida en el artículo 45 de la Constitución, en cuanto señala que ‘el poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)’.

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STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, ff. jj. 22-23.

GERARDO ETO CRUZ

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Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinación de dos principios mutuamente dependientes: el principio político de soberanía popular y el principio jurídico de supremacía constitucional.



La democracia representativa también se encuentra recogida en diversos artículos constitucionales, como el 43 (nuestro Gobierno “es representativo”), el 93 (“Los congresistas representan a la Nación”), los artículos 110 y 111 (el Presidente de la República personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y 194 (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.



De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policies), sino generales (politics)”50.



– Pluralismo y democracia representativa



“La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugación armónica del principio político de soberanía popular con un cauce racional de deliberación que permita atender las distintas necesidades de la población. Empero, dicha deliberación racional y, en suma, la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la representación no se le confiere las garantías para que pueda “formar voluntad”. La representación indebidamente comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación” (artículo 44 de la Constitución), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo en su conjunto, y con él, el del propio Estado Social y Democrático de Derecho. Tales peligros son descritos a continuación.



Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una única verdad homogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentación de distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos ámbitos. De esta forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las sociedades contemporáneas no es inherente la uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo (…).

STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, ff. jj. 5-7.

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DERECHO CONSTITUCIONAL



Bien puede decirse que hemos ingresado –hace tiempo ya– a un escenario de “democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistiría en creer que lo hacen como si fueran la antítesis de la democracia representativa, cuando no son más que su natural complemento.



No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad –no la verdad– hace la ley).



Siendo el pluralismo ideológico y social una constatación fáctica de las libertades políticas y de expresión, es sencillo advertir que no se trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho pluralismo no es más que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control político. De ahí que los partidos y movimientos políticos tengan la obligación de ser organizaciones que “concurran en la formación y manifestación de la voluntad popular”, tal como lo exige el artículo 35 de la Constitución. Es decir, tienen la obligación de ser un primer estadío de institucionalización en el que la fragmentación resulte sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros de decisión que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en la composición, organización y decisiones parlamentarias.



Los partidos políticos, tienen por función, entre otras, evitar que la legítima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual grado de fragmentación al interior Congreso de la República, pues, si ello ocurre, resultará minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas políticos, sociales y económicos del país.



De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado Social y Democrático de Derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo (…).

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GERARDO ETO CRUZ

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El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayorías, con pleno respeto frente al disenso de la minoría. Aunque el Gobierno democrático es un gobierno de mayorías, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al Gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo, “contramayoritarias”. Solo así se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado Social y Democrático de Derecho.



La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como “valor superior y principio rector de un sistema democrático” (…).



Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemáticamente a la democracia representativa con la representación “de todos”, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representación “para todos”.



De ahí la importancia de que los partidos y movimientos políticos concurran en la formación y manifestación de la voluntad popular, tal como lo exige el artículo 35 de la Constitución, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares.



En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo está inspirado por cuatro principios, a saber: la elección de representantes a intervalos regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinión pública y la toma de decisiones tras el proceso de discusión”51.



– El principio de separación y cooperación de poderes en el Estado Social y Democrático de Derecho



“Respecto del principio de separación de poderes, también ha establecido este Colegiado que, conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución, la República del Perú se configura como un Estado Democrático y Social de Derecho, y su gobierno se organiza según el principio de separación de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una

STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, ff. jj. 9-16.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.

Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes.



El principio de separación de poderes persigue, pues, asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como Norma Suprema del Estado (artículos 38, 45 y 51).



Por lo tanto, queda claro que el principio de separación de poderes no solo resulta un parámetro del Estado destinado a distribuir atribuciones y competencias a cada poder que lo conforma, sino que, de acuerdo con su evolución, actualmente también implica la colaboración entre cada uno de ellos en búsqueda de un mejor y eficaz ejercicio de sus funciones”52.



– Promoción de la cultura como deber del Estado Social y Democrático de Derecho



“A criterio de este Tribunal, la promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado Social y Democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural, se manifiesta en tres aspectos: -

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En primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la Constitución.

STC Exp. N° 0005-2006-AI/TC, ff. jj. 12-15.

GERARDO ETO CRUZ

-

En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación.

-

En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).



Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también es deber del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estándares acordes con las formas de vida pacífica y armónica con la naturaleza.



De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho, no solo debe promover y respetar los valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así procedió, tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley, el juego de gallos a inicios de la República, estableciendo que: “La moral del Gobierno, y la prosperidad pública se interesan en que infatigablemente se ataque, y persiga la pasión más destructora de las costumbres, y del reposo doméstico. Nada importaría hacer la guerra a los españoles, si no la hiciésemos también a los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crímenes, quedándonos solo la virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra ellos, así como ellos la han empleado contra nosotros; (...)”.



En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prácticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene en una relación armónica con la naturaleza que alber-

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DERECHO CONSTITUCIONAL

ga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive”53.

– Obligación de respetar y promover las costumbres y manifestaciones culturales



“[E]l hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58)”54.



– Aspectos para la efectividad de los derechos y principios básicos



“[E]l Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.



De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se torne en obstáculos para desarrollo social”55.



– Fines de contenido social del Estado Democrático y Social de Derecho



“[L]os fines de contenido social que identifican a este modelo del Estado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educación, por lo que para lograr la mayor

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STC Exp. N° 00042-2004-PI/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 0042-2004-PI/TC, f. j. 2, párrafo 1. STC Exp. N° 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 17 in fine y 18.

GERARDO ETO CRUZ

efectividad de estos, tal como se ha mencionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto ‘obligaciones de hacer’ (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como ‘obligaciones de no hacer’ (abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan válidas las posiciones que solo ven en los derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de no hacer, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación) solo obligaciones estatales de hacer.

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En el Estado Democrático y Social de Derecho, la consecución de la mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema democrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado, por un lado orientada a ‘realizar acciones’ que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la función jurisdiccional o los registros de propiedad), salud, trabajo y educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre otros; y por otro a ‘abstenerse’ de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes)”56.



– Supuestos fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho



“Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.



a) Supuestos económicos



La economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.



b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, ff. jj. 4 y 5.

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DERECHO CONSTITUCIONAL



c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.



En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.



b) Supuestos sociales



Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. (…)



c) Supuestos políticos



El Estado Social y Democrático de Derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.



Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado Democrático de Derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.



La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.



La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura

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GERARDO ETO CRUZ

social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

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d) Supuestos jurídicos



En el Estado Social y Democrático de Derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.



Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad”57.



– El principio de solidaridad como componente esencial del Estado Social de Derecho



“El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1 de la Constitución Política, que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies”58.



“Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace necesario que esta se instaure y organice en relación con un fin compartido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la conforman.



De ahí que al percibirse los denominados derechos sociales como fines esenciales de toda comunidad política, se deduzca que toda persona o

STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, f. j. 13. STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 37.

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grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de solidaridad.

La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial.



El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:

a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.



b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.



Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad (fundamento 13, supra).



En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es así como adquieren mayor sentido las sanciones jurídicas frente al incumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se imponen ante la omisión del pago de impuestos, pues justamente a través de ellos se garantiza la recaudación y una mayor disponibilidad presupuestal para la ejecución de planes sociales”59.



– Responsabilidad social de las empresas



“El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más precisamente, el término ‘social’ respecto a la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como ‘Social y Democrático de Derecho’ cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha

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STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, ff. jj. 16, 23 y 24.

GERARDO ETO CRUZ

suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo de posguerra como ‘Estado Democrático y Social de Derecho’.

En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.



Lo ‘social’, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi ‘natural’, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.



Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo

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DERECHO CONSTITUCIONAL

paradigma cuyo enunciado es: ‘tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario’”60.

– Sistema democrático y periodismo



“El Tribunal Constitucional no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la diginidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público. Es que,



la democracia es un ejercicio de autogobierno colectivo, que exige que los cargos públicos sean elegidos por el pueblo y que el Estado sea receptivo a los deseos e intereses del pueblo. Para ejercer esta prerrogativa soberana, los ciudadanos dependen de determinadas instituciones para que les informen acerca de las posiciones de los diversos candidatos a ocupar los cargos públicos, y para que analicen y evalúen las políticas y prácticas del gobierno (...).

En definitiva, el ejercicio profesional del periodismo, cuando se realiza democráticamente y con responsabilidad, es un elemento esencial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones democráticas”61.

5. El principio de seguridad jurídica como componente esencial del Estado Constitucional de Derecho Desde otra perspectiva, el TC también ha considerado como uno de los elementos fundamentales del Estado Constitucional, el principio de seguridad jurídica. Así, consustancial a todo Estado de Derecho, en la configuración del sistema jurídico, no solo importa la protección de los valores materiales y del Estado Social propugnados por el constitucionalismo, sino también la preservación de la garantía de seguridad que todo sistema basado en reglas debe ofrecer a los ciudadanos. Veamos cómo el TC ha descrito este principio constitucional y cómo ha fundamentado su inclusión en la Constitución:

60 61

52

“En primer término, y dado que a diferencia de otras constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo

STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 15. STC Exp. N° 0027-2005-AI/TC, f. j. 26.

GERARDO ETO CRUZ

expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional, es menester que este Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional y, por ende, si es susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de esta.

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El principio de la seguridad jurídica forma parte consustancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho’ (STCE 36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la ‘predecible’ reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.



Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) (‘Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe’), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2, inciso 24, parágrafo d) (‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley’) y 139, inciso 3, (‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación’)”62.

STC Exp. N° 0016-2002-AI/TC, ff. jj. 2-4.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

II. Teoría de los Derechos fundamentales 1. Dignidad humana Señalados los criterios jurisprudenciales más relevantes emitidos por nuestro Tribunal Constitucional en torno a la Teoría de la Constitución, echemos ahora una mirada panorámica a una disciplina jurídica vinculada íntimamente: nos referimos a la Teoría General de los Derechos Fundamentales. En el quehacer reflexivo de su tutela, a partir de lo que Cappelletti denominara la jurisdicción constitucional de la libertad, el TC peruano ha abocetado una serie de conceptualizaciones de suyo importantes y que aquí apenas se presenta un brochazo panorámico de este. Asumiendo el principio kantiano establecido en el artículo 1 de la Constitución, de que la persona es eje, centro y fin y desarrollando un concepto trascendental de la dignidad de la persona como guía para la realización de una interpretación adecuada de los derechos fundamentales, no solo por el legislador o el Tribunal Constitucional, sino por todos los agentes del ordenamiento, el Tribunal ha construido diversas apreciaciones en torno a la noción de la dignidad que aquí se quintaesencia.

A) Noción

No cabe duda, como lo ha indicado Jesús González Pérez, que la dignidad de la persona constituye uno de los valores superiores que el derecho positivo no puede desconocer, como no puede desconocer los derechos inherentes a la persona humana63. Así, el TC ha definido a la dignidad humana como:

“[L]a dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos”64.



“[L]a dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este

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Al respecto véase GÓNZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986. STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, f. j. 5.

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cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1 queda manifiesta tal orientación al reconocerse que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3, que dispone que “La enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”65.

“Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. (…)”66.

Como es de verse, los argumentos expuestos por el TC en cuanto a la noción de dignidad, suponen su reconocimiento como principio fundamental, informador del sistema constitucional y sustento básico para la protección de los demás derechos fundamentales, estableciéndose como límite de arbitrariedad frente a la conducta estatal relacionada al trato de este tipo de derechos. Es por ello, que el TC también ha afirmado que:

“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintos elencos de derechos, en forma conjunta y coordinada.



Bajo este  principio, el  Estado no solo actuará respetando la autonomía del individuo y  los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida –obligaciones de hacer–”67.

B) Su realización El Tribunal Constitucional entiende que la realización de la dignidad humana constituye:

65 66 67

STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 2016-2004-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

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DERECHO CONSTITUCIONAL



“[U]na obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía.



Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado Social y Democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.– ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el ‘deber ser’ y el ‘ser’, garantizando la plena realización de cada ser humano. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, (…), que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista.



Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, (…), también se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica (…)”68.

C) Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental El Colegiado Constitucional ha dispuesto que la dignidad humana debe entenderse no solo como el sustrato ético-filosófico que sustenta y da sentido a los derechos fundamentales, sino que también debe comprender un reducto valorativo directamente invocable ante los tribunales; es decir, que se reconoce en la dignidad no solo su carácter de principio o valor, sino también de derecho fundamental directamente aplicable. Veamos:

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“En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y

STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, ff. jj. 8 y 9.

GERARDO ETO CRUZ

es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía.

Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado social y democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.– ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena realización de cada ser humano.



Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista.



Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica (a mayor abundamiento, mutatis mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).



Una vez identificado este contenido práctico –objetivo y universal, en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres–, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC Exp. Nº 0050-2004-AI (acumulados), Nº 0019-2005-PI/TC, Nº 0030-2005-PI, Nº 1417-2005-AA, Nº 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.



El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurídicas:



Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del

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DERECHO CONSTITUCIONAL

contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.

Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”69.

2. Derechos humanos Derivados de la dignidad del ser humano, aparecen como condición de la existencia de la ciencia del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional, los derechos humanos, cuyo nomen iuris es utilizado en el ámbito del Derecho Internacional y denota, como ha dicho el Tribunal Constitucional, la obligación de parte de los Estados que han suscrito los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos, de proteger al ser humano frente al accionar arbitrario del Estado. El Tribunal ha expresado esta concepción de los derechos humanos no solo como declaraciones retóricas, sino como obligaciones vinculantes para los Estados en estos términos:

“Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción. Estas obligaciones han quedado enunciadas expresamente por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto en el artículo 44. De la Constitución; vale decir, la obligación que tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.



La obligación de garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988 (párrafo 164), la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos

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STC Exp. N° 2733-2005-PHC/TC, ff. jj. 8-10.

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reconocidos, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación del Estado consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la violación alegada. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos vela de esta manera por la protección de los derechos de las personas pero, simultáneamente, exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infracción”70. En este contexto, el Tribunal ha conceptualizado los derechos humanos de este modo:

70 71



“Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales.



Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos. La noción de derechos humanos en sí misma está sujeta de manera permanente a la tentación de manipularla. El Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, considera conveniente realizar una aproximación al tema desde la dogmática constitucional que permita su comprensión.



Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Mas, esta formulación constitucional no puede ser entendida restrictivamente como una positivización formalista de los derechos humanos, sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos normativos de positivización, así como de las técnicas de su protección y garantía”71.

STC Exp. N° 04677-2005-PHC/TC, ff. jj. 13 y 14. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 71.

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3. Derechos fundamentales

A) Noción

Como es sabido, los derechos fundamentales representan la concreción en el ámbito nacional de los derechos humanos. Como parte consustancial del concepto actual de Constitución que no solo representa un límite formal a la actuación de los poderes públicos, sino principalmente un límite de carácter material a estos, los derechos fundamentales, según ha precisado el Tribunal Constitucional, son parte central del ordenamiento jurídico del país y su dimensión no es solo subjetiva, es decir como atributos subjetivos de las personas, sino también objetiva como normas de fundamentación de todo el sistema jurídico. Veamos como ha expresado esta idea el Tribunal:

“La necesidad de la delimitación conceptual de los derechos fundamentales, con relación a otras categorías como los derechos humanos, es de suma importancia dada la función que cumplen dentro del Estado social y democrático de Derecho. El intérprete constitucional se encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurídico y las garantías que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo práctico para contribuir a su definitiva implantación.



Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica. Este es el sentido correcto en el cual debe concebirse el derecho a la pensión.



En atención a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para



‘(...) designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales’.



La pensión también se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado –eficacia vertical–, e irradian las relaciones inter privatos –eficacia horizontal–.



En esencia, se supone que son derechos fundamentales:



‘(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que solo cabe

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GERARDO ETO CRUZ

penetrar en una cuantía mensurable en principio, y solo dentro de un procedimiento regulado’.





De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario configurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando en sí mismos una aspiración, deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y ejercicio”72.



“Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10”73.



“[L]os derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200) haya previsto determinadas ‘garantías constitucionales’ a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”74.



“[L]os ‘derechos fundamentales’ y las ‘garantías para su protección’ se han constituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen así en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático”75.

B) Fundamentación axiológica y valor positivo

Hoy es un lugar común en la doctrina, la afirmación según la cual los derechos fundamentales no sostienen su valor solo en su reconocimiento expreso

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STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 72. STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 31. STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC. f. j. 6. STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC, f. j. 3.

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en el texto de las constituciones, sino, sobre todo, en su derivación del principio básico de la dignidad humana, en el cual no solo sustentan el prisma de su contenido interpretativo, sino de donde también se pueden extraer nuevos derechos fundamentales. Veamos cómo ha destacado esta postura el TC:

“Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principioderecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución).



Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado ‘Derechos Fundamentales de la Persona’, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (v. gr. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III),





‘ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno’.

De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”76.

C) Doble naturaleza

Sin entrar en una pluralidad de lenguajes y técnicas de clasificación sobre las concepciones que entrañan los derechos fundamentales, tarea ardua que pertenece a los predios de la teoría general de los derechos humanos, el TC

76

62

STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 2-4.

GERARDO ETO CRUZ

ha asumido, con todo, la conceptualización de la doble naturaleza de estos derechos básicos, indicando que:





“[Los] derechos [fundamentales] poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional”77.



“Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensión subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal sino también desde la óptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales; pero, además de ello, respetando el marco legal establecido”78.

D) Titularidad

Toda manifestación concreta de algún derecho fundametal supone que alguien lo ejerce, lo disfruta y lo detenta; y, por consiguiente, que lo haga valer frente a una violación a amenaza de violación, fruto de un acto lesivo proveniente de particular, funcionario o persona. Nos encontramos, entonces, con un sujeto titular del derecho fundamental. Así, el TC ha establecido que un proceso constitucional solo procede cuando se acredite la titularidad del derecho que se reclama. Así, ha sostenido:

77 78 79

“[M]ediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal”79.

STC Exp. N° 03330-2004-PA/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 3727-2006-PC/TC, f. j. 5 in fine. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 3.

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Pese a ello, es oportuno precisar que el asunto de la titularidad de los derechos fundamentales dista mucho de ser un tema pacífico en la doctrina y jurisprudencia constitucionales, y en particular, tratándose de la titularidad de derechos por parte de las personas jurídicas, sean estas privadas o públicas. Así, a pesar de que en nuestra Constitución no existe una norma específica que resuelva esta interrogante (como, en cambio, sí sucedía con la Constitución de 1979) lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado que existen, cuando menos, dos criterios que permiten justificar la atribución de derechos a las personas jurídicas:

“En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulten aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en la vida de la nación, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas”80.

En esta misma lógica, el Tribunal Constitucional ha intepretado lo siguiente:

“(…) en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar al ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles– y, por otro, negar las garantías necesarias para que tal derechos se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección”81.

Por nuestra parte, creemos que, muy a pesar de la ausencia de una norma constitucional expresa referida a la titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurídicas, no menos cierto es que:

80 81

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“[L]uego de una somera revisión del catálogo de derechos reconocidos por nuestra Carta Magna, podemos notar, no solo, que ella distingue conceptualmente a las personas naturales de las personas jurídicas a lo largo de su articulado (es el caso, por ejemplo, de los artículos 2,

STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 9 STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 5

GERARDO ETO CRUZ

incisos 13, 15, 71, 89, 163, entre otros) sino que, además, varios de esos derechos pueden ser, por su naturaleza, efectivamente titularizados por las personas morales, tanto de manera compartida (con las personas naturales) como de manera exclusiva.

Y así, podemos afirmar que derechos tales como a la igualdad (artículo 2, inciso 2), a la libertad de información, opinión y expresión (artículo 2, inciso 4), a la buena reputación (artículo 2, inciso 7), a la libertad de contratar y de contratación (artículo 2, inciso 14), a trabajar libremente (artículo 2, inciso 15), a formular peticiones (artículo 2, inciso 20), a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21), a la libertad de empresa (artículo 59), a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (artículo 139), entre otros, pueden ser ejercidos de manera compartida por personas naturales y personas jurídicas; y derechos tales como a participar en forma asociada en la vida económica, social y cultural de la Nación (artículo 2, inciso 17), a la autonomía universitaria (artículo 18), a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19) y a la negociación colectiva (artículo 28), son ejercidos de manera exclusiva por las personas jurídicas”82.

Pese a lo dicho, el Tribunal no desatiende el hecho de que entre las personas naturales y las personas jurídicas existen importantes diferencias que afectan inevitablemente al contenido de los derechos atribuidos a estas últimas, y en ese sentido, ha interpretado que:

“[A] diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas no pueden ser consideradas un fin en sí mismas, sino como un medio que hace posible alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible realización de manera individual. En esta medida, las personas jurídicas no gozan de todos los derechos fundamentales que son reconocidos a favor de las personas naturales, e incluso, respecto de aquellos derechos que les son reconocidos, el grado de protección por parte del ordenamiento jurídico podrá no ser idéntico, atendiendo a la naturaleza del derecho fundamental y a las particularidades del caso concreto”83.

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido, aunque de modo meramente enunciativo, que resultan aplicables a las personas jurídicas los siguientes derechos fundamentales: “a) El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, incisos 2, 60, 63).

82 83

STC Exp. N° 00898-2008-PA/TC, Fundamento de voto del Magistrado Eto Cruz, párrafos 7 y 8. STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 7.

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b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4).



c) El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5).



d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo).



e) El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6).



f) El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7).



g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8).



h) La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9).



i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10).



j) La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11).



k) El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12).



l) El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13).



m) La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14).



n) La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59).



o) El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16).

p) El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17).

q) El derecho de petición (artículo 2, inciso 20).



r) El derecho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21).



s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19).



t) La libertad de iniciativa privada (artículo 58).



u) La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59).



v) La libre competencia (artículo 61).



w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74).



x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3)”84.

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STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 14.

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E) El Estado como titular de derechos fundamentales

Uno de los problemas epistémicos que se presenta en la literatura iusfilosófica de los derechos humanos, es si el Estado o los órganos que lo conforman pueden en estricto ser portadores y titulares de específicos derechos fundamentales. Aun cuando es un tema no cerrado, el TC se ha pronunciado en algunas oportunidades respecto a esta problemática, marcando una evolución que va desde la negación de derechos a los entes estatales hasta su reconocimiento en determinados supuestos85. Así, en primer lugar, interpetrando el artículo 6.4. de la antigua Ley N° 23506, la cual disponía la improcedencia del amparo en casos de conflicto entre órganos estatales, el TC estableció:

“Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de dos entidades de derecho público. La demanda en el presente caso ha sido presentada por el Banco de la Nación y dirigida básicamente contra el Seguro Social de Salud, EsSalud, ex Ipss. Según el artículo 6 inciso 4 de la Ley N° 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las acciones de garantía ‘de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones’. A contrario sensu, se observa que sí proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal como se critica a Essalud. Es más, ya en anterior oportunidad (Sentencia del Expediente Nº 918-98-AC/TC), este Colegiado se ha considerado competente para revisar un proceso iniciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones-Invermet, y dirigido contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones, en el presente caso, la relación jurídica procesal constitucional queda plenamente establecida entre demandante y demandada, más aún si la pretensión está dirigida a la tutela objetiva de derechos fundamentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre el fondo del asunto”86.

Sin embargo, en un segundo momento el TC dispuso que la posibilidad de titularizar derechos fundamentales por parte de los órganos estatales era incorrecta, pues a estos en el sentido estricto de los términos solo le correspondían atribuciones. Veamos:

85 86

“El Estado, sus funcionarios y autoridades no gozan, (…) de derechos fundamentales en el sentido estricto del término, sino más bien de atribuciones (…) las mismas que ciertamente son importantes para el

Cfr. STC Exp. N° 1407-2007-PA/TC. STC Exp. N° 1150-2004-AA/TC, f. j. 1.

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funcionamiento del Estado y sus instituciones (…). Es, en todo caso, la persona (desde una perspectiva más amplia, el ser humano) la que únicamente puede reclamar derechos para sí derechos como la vida, la libertad física o la intimidad, por poner tres casos específicos, lo que incluso armoniza con el artículo 1 de la Constitución Política del Estado”87. En tercer lugar, se aprecia la postura del TC permisiva a la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho público sean titulares de derechos fundamentales. Esta posición que se encuentra sustentada en la función de protección y prestación de servicios públicos que realiza el Estado en el moderno constitucionalismo social, abre por lo pronto la puerta del amparo para impugnar actos que hayan sido adoptados en contra de los derechos al debido proceso y la tutela judicial de los entes estatales. Veamos:

“Antes de entrar al fondo de la materia debe precisarse preliminarmente lo concerniente a la titularidad de las personas jurídico-públicas. El tema ha merecido interesantes y enconadas posiciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada. Y es que, en principio, las entidades públicas no tendrían derechos sino competencias. Por su parte, este Tribunal ya ha ido decantando su posición, expresando la posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan ser titulares de algún derecho fundamental como los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (véase, al respecto, las resoluciones Nºs 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC f. j. 12). No obstante, este Colegiado considera pertinente reforzar los fundamentos que sostienen esta posición (…).



(…) la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera desde la configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión que proponía una división tajante entre ambos, se ha derivado a una relación más similar a la integración de uno y otra. Ello implicó un cambio en la organización estatal que devino en la creación de diversas entidades públicas encargadas de cumplir con las obligaciones propias de la administración y prestación de servicios. Dichas entidades, a fin de cumplir con sus funciones debían –en muchos casos–  acudir al órgano jurisdiccional. A manera de ejemplo podría hacerse referencia a la Defensoría del Pueblo y a la Sunat; aquella se encuentra facultada para interponer demandas de amparo en virtud al artículo 40 in fine del Código Procesal Constitucional, mientras que esta puede cuestionar vía el contencioso-administrativo las decisiones adversas emitidas por el Tribunal Fiscal, siempre que cumpla con lo establecido por el artículo 157 del Código Tributario. En tales supuestos, resulta evidente que el

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STC Exp. N° 0007-2004-AI/TC, f. j. 4.

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órgano jurisdiccional también tendrá que respetar los principios y derechos contenidos en el artículo 139 (entre ellos el numeral 3) de la Constitución, no solo por ser normas objetivas, sino también porque deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes titulares del proceso”88.

F) Eficacia vertical y horizontal

Por otro lado, dicho carácter objetivo de los derechos fundamentales no se corresponde solo en el ámbito de la actividad del Estado, sino también en el de la sociedad en su conjunto. Así la eficacia de los derechos fundamentales, como ha dicho el Tribunal Constitucional, no es solo vertical sino también horizontal. Veamos cómo ha explicado el Tribunal este carácter de los derechos fundamentales como ley fundamental, no solo del Estado sino también de la sociedad:

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“La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamentales y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (artículo 1 de la Constitución).



En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever (…)”89.



“[El] deber de protección que se deriva de [la] concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares. (…) [E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que ‘La defensa de la persona humana

STC Exp. N° 1407-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 9. STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 17.

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y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’”90.

“[E]l Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que estos no solo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional”91.



“[L]os derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de ‘respetar’ y ‘cumplir’ la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”92.

Esta eficacia horizontal, que el Tribunal ha fundamentado de diversas maneras; sin embargo, de acuerdo a la doctrina puede ser directa o indirecta, según la regulación de una situación jurídica de derecho privado pueda ser afectada directa o indirectamente por los derechos fundamentales. Veamos:

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“Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que

STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.

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estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.

Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding Case Angel Siri: ‘Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latu sensu, carezca de la protección constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos (...).



Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico (...).



Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados’.



En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el ámbito del derecho privado, filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).



Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.



Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algún momento a través del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediación del juez ordinario, a quien por ficción, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la lesión de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal

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construcción en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difícil salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas.

Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, ‘Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales’, en Miguel Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F., 2002, p. 203 y ss.].



También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action. De esa forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una acción estatal presuntamente ilícita. [Juan María Bilbao Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado (La noción de state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill, Madrid, 1997].



En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico N° 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200, donde se preceptúa que ‘la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona’”93.

En un reciente pronunciamiento, el Tribunal ha extendido la aludida eficacia horizontal a los derechos fundamentales sociales, en los siguientes términos:

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STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, ff. jj. 6-8.

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“De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, que deba ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico derecho social fundamental como el derecho a la educación. Lo que cabe en todo caso determinar es si al amparo de la facultad que tiene la Universidad para efectivizar el cumplimiento de la obligación contractual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la pensión de estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental a la educación del demandante, en la forma de impedir a este rendir sus exámenes y poder concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios. Lo que hace, en el presente caso, escapar al problema planteado de la esfera del Derecho Civil es, por tanto, la especial consideración que tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de bien iusfundamental y su proyectada eficacia, por tanto –aunque con especiales peculiaridades– incluso en las relaciones entre particulares.



Como este Colegiado ha tenido ocasión de precisar en diversas oportunidades, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en el orden privado no hace perder al mismo la calidad de tal, ni mucho menos su eficacia normativa o fuerza vinculante. Así, este Tribunal ha apreciado que:



‘La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales’.



La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares cobra, por otro lado, especial sentido en un contexto donde la presencia e importancia de la empresa privada en la vida económica y social del país es cada vez mayor, lo cual puede generar, además de grandes beneficios en atención al progreso material, serios peligros en el ejercicio de determinados derechos iusfundamentales. En este marco, es también de especial preocupación la prestación que las empresas privadas brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden necesidades básicas de la población, calificadas por nuestra Constitución como derechos fundamentales, como es el caso por ejemplo de la salud, la educación y las pensiones de cesantía.

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En este sentido, la eficacia frente a particulares no se proyecta solo al ámbito de los clásicos derechos civiles y políticos, como el honor, la asociación o el debido proceso, sino que encuentra un particular terreno de desenvolvimiento en los denominados derechos económicos, sociales y culturales o derechos de segunda generación. En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, el profesor Gerardo Pisarello, quien ha manifestado significativamente que:



‘Frente a la creciente privatización de recursos y servicios que conforman el objeto de los derechos sociales, le incumbe más que nunca a los poderes públicos, si no ya la gestión directa de dichos recursos, la irrenunciable obligación de proteger los intereses de las personas en los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados. Esta obligación exige ampliar el ámbito de aplicación de la llamada Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los poderes sociales y económicos al cumplimiento, en materia de derechos sociales, a las obligaciones de respeto, promoción y no discriminación. Sobre todo, en situaciones de especial subordinación e indefensión de los destinatarios frente a prestadores privados (empleadores, proveedores de servicios públicos de salud, educación, agua potable, alimentos, electricidad, arrendadores de tierra o vivienda), así como en aquellas otras que, bajo el amparo de la Constitución, pudieran crearse por vía legal’ (resaltado nuestro).



En dicho contexto, y a efectos de resolver la aplicación de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1 del C.P.Const., esto es, con el objeto de determinar la naturaleza constitucional de la presente controversia, es necesario resaltar que en el presente caso, aun cuando inicialmente la relación entre la Universidad demandada y el recurrente del amparo, es una relación contractual regida por el Código Civil, la prestación o bien jurídico involucrado en dicha relación es el derecho a la educación superior del demandante, en una específica e importante dimensión como es la continuidad en la prestación educativa, libre de intervenciones arbitrarias o irrazonables”94.



G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales

Otro aspecto saltante que el Tribunal también ha abordado es el distinto grado de eficacia de los derechos fundamentales según su naturaleza. En la distinción de los derechos fundamentales de contenido constitucional directo y los derechos fundamentales de configuración legal, que recoge la distinción conceptual realizada en la doctrina alemana entre normas reglas y normas principios, el Tribunal ha configurado el distinto grado de eficacia de los derechos fundamentales. Veamos:

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STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC, ff. jj. 2-5.

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“De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC Exp. Nº 0011-2002-AI, Fundamento 9).



A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que ‘[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente’.



Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean ‘creación’ del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este.



Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.



Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (v. gr. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.



En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución, ‘no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas’. (STC Exp. Nº 2945-2003-AA, Fundamento 36).



En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también ‘promover

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el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación’.

Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.



Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.



Debe recordarse que ‘toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, Buenos Aires 2000, p. 668).



En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales’. (STC Exp. Nº 29452003-AA, Fundamentos 18 y 33).



Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a

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efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana”95.

H) La estructura de los derechos fundamentales

Como es hoy ya conocido, a partir de las reflexiones sobre la nueva retórica, la tópica jurídica y, sobre todo, de la teoría de la argumentación jurídica se ha venido replanteando una serie de problemas que hoy permiten una interpretación con un blindaje argumentativo más acabado en el marco de la justicia constitucional. Así, en primer lugar, es bueno aludir a la definición de concepto jurídico indeterminado, dada la vinculación de esta categoría con la textura y estructura que presenta una norma de derecho fundamental.

“La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados.



Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social.



Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto este implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.



En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada”96.

Por otro lado, avanzando de modo más específico en la naturaleza y estructura de una norma de derecho fundamental, el TC ha aludido a la conocida distinción entre norma-regla y norma-principio, planteada por Alexy, en estos términos:

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– Normas regla y normas principio



“La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser divididas entre ‘normas regla’ y ‘normas principio’. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos

STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 13-19. STC Exp. N° 0090-2004-AI/TC, f. j. 10.

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de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización”97.

– Las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental



“Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), ‘todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental’ (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 76).



De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.



Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.



Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, ‘las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo’. (Ob. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nº 8, 2000, p. 12 y ss.).



Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.

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STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 11.

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Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data).



Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:



a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho.



Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución.



En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional.



b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, a contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.



En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución.



En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que,

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DERECHO CONSTITUCIONAL

por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.



Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización.



Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, ‘manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando’ (Von Münch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, Nro. 5, mayo - agosto, 1982, p. 21)”98.



I) Posiciones de derecho fundamental

Otro concepto importante para entender la razón de ser de nuestra disciplina es la noción de “posición de derecho fundamental”, a la que en parte ya se ha aludido. La posición iusfundamental es la que sustenta la posibilidad de hacer judicialmente reclamables en un proceso constitucional determinado la protección de los derechos fundamentales y es la que se convierte, ingresada dicha posición en el proceso, en el sustento de la relación jurídico-procesal. Veamos como lo ha explicado el TC:

98

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STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 23-27.

GERARDO ETO CRUZ





“[L]as posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. (…).



“[L]as posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.



Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data)”99.

J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales

Aun cuando el Código Procesal Constitucional ha reconducido el entendimiento del contenido protegido de un derecho a un aspecto de procedencia del amparo, el Tribunal ha ligado este concepto con un concepto sustantivo propio de la teoría general de los derechos humanos como es la de “contenido esencial”. Veamos esta postura del TC:

99



“Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, ‘en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales’ (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41).



Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido

STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 24 in fine y 25.

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esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de ‘concordancia práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativoaxiológica de la Constitución en su conjunto.



Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental”100.

Más allá de esta vinculación, en un caso anterior, el Tribunal delimitó tres esferas del contenido de un derecho fundamental, distinguiendo entre contenido esencial, contenido no esencial y contenido adicional. Veamos:

“Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados.



Así,



‘(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos

100

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STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 20-22.

GERARDO ETO CRUZ

concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales’”101.

K) Límites y contenido esencial de los derechos fundamentales

No cabe duda que una de las características de los derechos fundamentales es su naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un núcleo duro e inexpugnable de protección denominado “contenido esencial”, y, por otro, que estos derechos tienen, igualmente, ciertos límites. La doctrina suele distinguir dos tipos de límites: intrínsecos y extrínsecos. Los primeros devienen del carácter y naturaleza de cada derecho y de su función social. A su vez, en este tipo de límites, se suele diferenciar los límites objetivos derivados de cada realidad del específico derecho de que se trate; y los límites subjetivos que surgen de la actitud del titular del sujeto y de la forma cómo va a ejercitar su derecho. Los límites extrínsecos devienen de esa existencia vinculada con el respeto y convivencia con otros derechos y que son obviamente impuestos por el ordenamiento. Este tipo de límites muchas veces los impone la propia Constitución en forma indirecta y directa; y en otros a través de cláusulas mediatas e indirectas. Bajo este breve excurso teórico, el TC se ha pronunciado expresando que:

“[L]os derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales”102.

Y, más específicamente, frente a un derecho constitucional concretizado, siguiendo su propia línea teórica ha indicado que:

“[L]os derechos fundamentales no son absolutos y, por ende, pueden ser restringidos con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De ahí que el derecho a la libertad de información puede ser restringido, razonablemente, cuando se trate de garantizar la seguridad personal del interno o la seguridad del establecimiento penitenciario”103.

En esta perspectiva, el TC ha establecido que, además de situaciones extraordinarias donde puede restringirse el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en circunstancias ordinarias también cabe la imposición de límites a los derechos fundamentales. Veamos:

101 102 103

STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 75. STC Exp. N° 0003-2005-AI/TC, f. j. 42. STC Exp. N° 2700-2006-PHC/TC, f. j. 18.

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“[Las restricciones explícitas ordinarias] (…) se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito. (…) [S]e incluyen dentro de las restricciones implícitas ordinarias (…) razones sanitarias, que son aquellas que se adoptan en resguardo de la plenitud físico-psíquica de la población”104.

Sin embargo, el propio Tribunal ha aclarado que la limitación de los derechos fundamentales no supone en modo alguno supresión, por lo que incluso el poder de reforma constitucional debe respetar el contenido esencial de estos, constituyéndose en un límite material al poder de reforma. Veamos:

“Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este Tribunal, si bien en el Estado Constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues, con poquísimas excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos.



Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción.



Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente.



En segundo lugar, del hecho que la ‘supresión y disminución de los derechos fundamentales’ no puedan ser sometidas a referéndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los derechos

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STC Exp. N° 4386-2009-PHC/TC, f. j. 10.

GERARDO ETO CRUZ

fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido, legitiman toda la organización estatal.

Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional considera que las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución. De esta forma, el órgano autorizado a realizarla no podrá disponer ‘la disminución o supresión de los derechos fundamentales’, ni siquiera siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 206 de la Carta Política.



Desde luego, se trata de un límite que opera solo en sentido negativo, esto es, que impide que el órgano de la reforma pueda suprimir o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella tiene por propósito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos constitucionales”105.

Respecto al contenido esencial, como ya se ha indicado, es ese ámbito que no puede ser objeto de desconocimiento y que suponga un “vaciamiento” de este núcleo duro que permite justamente afirmar un específico derecho. En este sentido, el Colegiado Constitucional ha afirmado que:

“[T]odo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.



Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona”106.

Así, el TC ha concluido que no se trata de restarle valor a los derechos fundamentales, cuando se impone un límite, sino de armonizar dicho valor con la importancia que tienen también otros bienes del sistema jurídico-constitucional. Veamos:

105 106

STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 93-96. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 21.

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“[C]uando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos, no resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que, bajo determinadas circunstancias; y como se anticipó anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarquía, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categorías al interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en función de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitución. En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel gravitante”107.

Finalmente, con relación al contenido esencial, el Tribunal ha explicitado de la siguiente manera las teorías que se han construido al respecto:

“La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.



Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que este debe ser determinado mediante la ponderación.



La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial –y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada– y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas.



Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad.

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STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC, f. j. 15.

GERARDO ETO CRUZ





Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fundamentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”108.

L) Garantía de los derechos fundamentales

En la concepción actual del Estado Constitucional no se comprende la existencia de unos derechos fundamentales sin la previsión de un conjunto de mecanismos para su defensa. Aquellos jurídicos que la Constitución prevé en su texto para dicha protección son lo que comúnmente se han dado en llamar “garantías constitucionales” y que en la moderna teoría procesal constitucional se llaman “procesos constitucionales” y que son el objeto de estudio de nuestra disciplina. Veamos como ha explicado el Colegiado Constitucional esta dimensión biunívoca entre derechos fundamentales y garantías constitucionales:

108



“Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, no solo porque se desprenden de un texto normativo que es norma fundamental, sino por su dimisión axiológica de unión inseparable a la dignidad humana, fundamento último del orden constitucional. De este modo, aunque resulte obvio decirlo, también los jueces están sometidos en su actuación a los contenidos de la Constitución. Ello supone desde luego, que todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces y no solo los referidos a la tutela judicial efectiva (…). Si todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces como a todo poder público, entonces: ¿qué pasa si una decisión jurisdiccional se emite violando flagrantemente un derecho que no se encuentre en la lista enunciativa del artículo 4 del CPConst.? (…).



El Tribunal considera en este sentido, que la enunciación de una lista de derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela procesal efectiva, para efectos de controlar la actuación de los jueces o incluso de los fiscales en el ámbito de sus respectivas competencias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilidades fácticas para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere significar una lista cerrada de derechos vinculados a la cláusula general de la tutela procesal efectiva. Esto se desprende además de la propia

STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 104.

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lectura del artículo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como ‘aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos (...)’. Una lista enunciativa supone una referencia sobre los alcances de tal derecho, mas no debe interpretarse como una lista cerrada de posibles infracciones, puesto que no se trata de un código de prohibiciones sino de posibilidades interpretativas para su mejor aplicación. Resulta por tanto razonable pensar que con tal enunciación no se está estableciendo la imposibilidad de que otros bienes constitucionales, y no solo la tutela procesal, puedan también resultar afectados mediante la actuación del poder jurisdiccional del Estado”109.

“[L]a Constitución ha establecido en el Título V, denominado “Garantías Constitucionales”, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha consagrado un conjunto de garantías específicas para la protección de los derechos fundamentales, que constituye una tutela especializada (a cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela común (a cargo de jueces ordinarios).



Los ‘derechos fundamentales’ y las ‘garantías para su protección’ son institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen, así, en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático.



Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa que ha declarado:



109

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‘El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros’. (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 26).

Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales, ya sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, evidencia su condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones ‘subjetiva’ y

STC Exp. N° 01209-2006-PA/TC, ff. jj. 24 y 26, ver RTC Exp. N° 1209-2006-PA, Aclaración de fecha 27 de octubre de 2006.

GERARDO ETO CRUZ

‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los mencionados procesos constitucionales no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también atendiendo su dimensión de valores materiales del ordenamiento jurídico”110.

M) Deber de protección de los derechos fundamentales

El Tribunal también ha reconocido que, anejo al derecho subjetivo de toda persona de lograr la protección de un derecho fundamental, a través de los remedios legales correspondientes, existe un especial deber de protección del Estado respecto de estos derechos. Veamos esta postura del TC:

110



“Si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial de protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, solo se proclamará un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligará a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado.



No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional peruano. En efecto, tal ‘deber especial de protección’ al cual se encuentran obligados todos los órganos del Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Norma Suprema, según el cual: ‘Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos’) (...).



En ese sentido, la constitucionalización del ‘deber especial de protección’ comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre sujetos que

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, ff. jj. 35 y 36.

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tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales.

En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho subjetivo de defensa contra el Estado, que tiene por propósito exigir la no injerencia arbitraria del Estado en la esfera subjetiva de un particular, de lo que es propio de un ‘deber especial de protección’, que es, en principio, indeterminado, e impone a los órganos del Estado, in suo ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros.



En el primer caso, el ejercicio del derecho fundamental depende de que el Estado o sus órganos no invadan ese ámbito de autonomía particular; en el segundo, se precisa la actuación del Estado, no para que el derecho fundamental pueda ejercerse [en el caso de los derechos prestacionales], sino para contrarrestar la conducta de terceros que ponen en peligro o lesionan esos derechos constitucionales”111.

En esta misma perspectiva, el TC ha establecido que dicho deber de protección no recae solo en los órganos judiciales, sino que se extiende también a los órganos administrativos encargados de brindar protección a los derechos fundamentales. Veamos: “Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquellos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado. Como se aprecia, la lesión de derechos fundamentales del órgano administrativo tiene lugar aquí no como consecuencia de una acción, sino por la ‘omisión’ de una actuación positiva”112.

4. Derechos constitucionales El Tribunal ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales son todos a la vez derechos constitucionales, en tanto la

111 112

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STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 7-8. STC Exp. N° 5637-2006-AA/TC, f. j. 11.

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Constitución ha recogido expresamente a todos ellos e incorpora vía la cláusula de los derechos innominados recogida en el artículo 3, a todos los otros derechos que por su carácter de derivados de la dignidad humana o la forma democrática de gobierno se reputan también como fundamentales. Veamos esta posición del TC:

“[L]a enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”113.

5. Derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales Como lo señalara en su momento Norberto Bobbio, más allá de la fundamentación en torno a la naturaleza de los derechos fundamentales, lo importante hoy es garantizar su efectiva vigencia a través de determinados instrumentos procesales. En tal ubicación surge la idea en torno a la protección jurisdiccional de estos derechos esenciales. Así, el TC ha señalado que:

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“Una interpretación ‘desde’ la Constitución de aquellos dispositivos de las Leyes N°s 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitución de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”114.



“Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales da cuenta de su condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones

STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.

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‘subjetiva’ y ‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los mencionados procesos constitucionales no s0lo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también, en cuanto se trata de los valores materiales del ordenamiento jurídico”115.

6. Garantía institucional Este concepto fue acuñado por Carl Schmitt y constituye aquel conjunto de ámbitos y atribuciones que tienen los diversos órganos constitucionales, y que no pueden ser desconocidas o suprimidas, sin dejar a dicho órgano sustancialmente disminuido en el ejercicio de las funciones conferidas. Aunque en términos parcos y con discreta jurisprudencia, ha sido abordado también por el TC peruano, el cual ha delineado al respecto lo siguiente: “[E]s un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible”116.

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STC Exp. N° 5374-2005-PA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 00010-2001-PI/TC, f. j. 4.

Las sentencias del Tribunal Constitucional que más han "impactado" al Derecho Civil peruano

Las sentencias del Tribunal Constitucional que más han “impactado” al Derecho Civil peruano Federico G. Mesinas Montero* Sumario: I. Crítica preliminar. II. Derecho de las personas. III. Derecho de fa-

milia. IV. Derechos reales. V. Derecho de contratos. VI. Derecho de sucesiones.

I. Crítica preliminar Cuando se pretende analizar un tema como el propuesto, surgen algunas interrogantes preliminares. En efecto, algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los hechos han impactado y reorientado algunos ámbitos del Derecho Civil, como en el caso particular del Derecho de Familia y es lo que vamos a analizar luego. Otros ámbitos ordinarios del Derecho, por cierto, han pasado por lo mismo1. Pero ¿debe el Tribunal Constitucional determinar las directrices generales, y en algún caso específicas, sobre la forma de aplicación de las ramas especiales del Derecho? ¿No compete al Congreso el desarrollo legislativo de los derechos regulados en la Constitución, y el desarrollo de los alcances de las normativas especiales, y al Tribunal Constitucional solo controlar la no violación del llamado (y verdadero) “contenido constitucional” de dichos derechos? ¿No es una labor y competencia de la judicatura, concretamente de la Corte Suprema, hacer las interpretaciones correspondientes de las normas ordinarias o las integraciones que se requieran? ¿Por qué entonces los fallos del Tribunal dan vuelta a todo y reorientan gravemente la aplicación normativa, como ha sucedido en varios casos?

* 1

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ex Coordinador General de Gaceta Consticional. Como el Derecho Laboral, que en nuestro medio ha sido reconfigurado por el Tribunal Constitucional sobre todo en materia de estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario, aun en contra de las leyes de desarrollo existentes.

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Es de notar que conforme al artículo 201 de la Constitución, el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y en esa medida resuelve en última instancia las garantías constitucionales y puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. Pero constitucionalmente, también, el Tribunal es un órgano más en una estructura de administración de justicia, con competencias concretas, lo cual nunca fue entendido por muchos de sus integrantes en el tiempo y por la doctrina constitucional mayoritaria. Entonces dos premisas debió seguir el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitución: cuidarse de no invadir competencias ordinarias a través de sus sentencias, y, por supuesto, decidir los casos siempre dentro del marco de la Constitución, por ser su función interpretarla adecuadamente. Lamentablemente, ninguna de estas premisas ha sido cabalmente cumplida. Evidentemente, con ello no decimos que el Derecho debe ser estático y que el Tribunal debió ceñirse a la literalidad de la regulación constitucional. Es claro que la legislación, incluyendo a la Constitución, debe ser interpretada valorativamente y en el contexto de las nuevas realidades sociales, a efectos de poner en su dimensión adecuada el valor justicia. Pero otra cosa es que, en aras de esa supuesta justicia, el Tribunal Constitucional: i) haya efectuado en casos muy relevantes interpretaciones contra legem, aun tratándose de la propia Constitución, ii) se haya atribuido facultades de legislador activo no autorizadas, en temas sustantivos o mediante la llamada “autonomía procesal”2; y iii) haya invadido competencias jurisdiccionales ajenas, bajo el criterio de que todo debe poder ser objeto de control constitucional3. Ello ha ocurrido además respecto de muchos ámbitos del Derecho, incluyendo el Civil, excediendo tal proceder el mero “control constitucional”. En cuanto a las dos primeras conductas, el gran error ha sido concebir en nuestro medio a un tribunal legislador, calidad actualmente asumida en los hechos por el Tribunal Constitucional, sin que la Constitución le haya otorgado facultad alguna al respecto, salvo para derogar normas vía el proceso de inconstitucionalidad. Así, se ha invadido el campo de acción del Congreso, saltándose las vías establecidas para hacer modificaciones constitucionales, efectuadas por el Tribunal en los hechos. En ello ha colaborado particularmente la equivocada incorporación en el Código Procesal Constitucional de la prerrogativa del

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También inconstitucional, porque el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución señala que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos (…)”. En la STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció la regla general de que las acciones constitucionales contra resoluciones judiciales no solo deben proceder ante la vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva o al debido proceso, como decía la ley, sino también cuando se vulneren otros derechos fundamentales. En otras palabras, contra legem se dio vía libre para la revisión de fondo, in iudicando, de las sentencias judiciales, verificándose si se vulneran o no derechos fundamentales.

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tribunal de emitir precedentes vinculantes4, con las consecuencias de desorden e injusticias legales hoy vistas. En cuanto a lo tercero, decir que todo puede ser objeto de control constitucional no significa que siempre exista la posibilidad de que intervenga el Tribunal o la justicia constitucionales, aun contra las normas de competencia fijadas5, y respecto de temas ordinarios o judiciales. Se pierde de vista que hay un orden competencial constitucional y legal preestablecido a respetarse y que la judicatura en general tiene también la obligación de aplicar la Constitución (un fallo del Tribunal Constitucional extendió el deber a los tribunales administrativos), por lo que también ella ejerce, aun difusamente, alguna forma de control constitucional. Incluso, de ser requerido en un proceso ordinario concreto, los alcances constitucionales de un derecho –como el de propiedad, por ejemplo– los puede determinar la Corte Suprema, tomando en consideración, por supuesto, la legislación de desarrollo existente. Ahora, evidentemente no todo lo hecho por el Tribunal Constitucional es criticable, pues fallos trascedentes con incidencia civil han orientado y servido para dilucidar los alcances de la Constitución en temas generales dudosos o complejos. Principalmente ha sucedido ello con algunos asuntos regulados tanto por esa norma como por el Código Civil en materia de Derecho de las personas, lo que también debe ser resaltado. En las líneas siguientes comentaremos, entonces, algunos de los principales fallos del Tribunal Constitucional que han impactado, en positivo o en negativo, el Derecho Civil peruano.

II. Derecho de las personas Empezaremos con un fallo fundamental y positivo del Tribunal Constitucional. La STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, sobre la llamada píldora del día siguiente, cumplió el muy importante papel de despejar toda duda sobre el sentido de la protección constitucional y legal de la vida humana, específicamente sobre el momento de inicio de esta última. Así, frente a las diversas posiciones existentes sobre este tema, este fallo dejó en claro quién debe ser considerado “concebido” a efectos legales, lo que determina a su vez el punto de inicio de actuación del libro I del Código Civil, sobre el Derecho de las personas. La sentencia dice lo siguiente:

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Inconstitucional también, porque el artículo 146 de la Constitucional señala que: “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley”. Penoso ejemplo de ello es la STC Exp. N°0007-2007-PI/TC del 22/06/2007, en la que, contra el texto expreso de la Constitución, el Tribunal Constitucional dijo que tenía competencia para controlar constitucionalmente los fallos del Jurado Nacional del Elecciones.

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“(…) surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados (…) respecto a la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido” (f. j. 38).

Es interesante que tomando en cuenta las diversas posiciones sobre la concepción y el inicio de la vida humana, el Tribunal Constitucional opta expresamente por una de ellas: la concepción humana se produce con la fecundación del óvulo y no con su anidación en el útero materno. Pero esta opción no es adoptada azarosamente sino a partir de diversos principios que, a su criterio, debían ser tomados en cuenta respecto de un tema como este. Particularmente nos parece relevante la alusión al principio precautorio, lo que significa que ante la duda de que se pueda estar afectando la vida humana, y en tanto no se pueda establecer con certeza que ello no es así, es mejor proscribir la conducta posiblemente transgresora. El Tribunal desarrolla en el fallo los elementos de configuración de este principio:

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.” (f. j. 49).

El criterio es más que razonable, al no permitir que en casos de duda se deje abierta la posibilidad de una violación constitucional, menos estando en peligro un bien jurídico tan relevante como la vida humana. En esa línea, el Tribunal decidió proscribir la utilización de la denominada píldora del día siguiente, señalando en ese sentido que:

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“[T]eniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada ‘Píldora del Día Siguiente’ afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada ‘Píldora del Día Siguiente’, debe ser declarado fundado” (f. j. 53).

Un segundo tema relevante tratado por el Tribunal Constitucional ha sido el referido a la identidad sexual. Al respecto, en los últimos años, se han resuelto en varias sentencias judiciales pedidos de cambio de nombre por parte de transexuales, a efectos de que en el documento nacional de identidad conste un nombre acorde con su “nuevo” sexo (el nuevo aspecto físico), alegándose para tal caso el respeto del derecho a la identidad. Los jueces, en general, han admitido estos cambios de nombre solicitados. Pero sucedió también que algunos fallos a nivel de Corte Superior, por haberlo solicitado el recurrente, llegaron a admitir que en virtud de la transformación producida se cambiara en el DNI no solo el nombre del agente, sino también la referencia del sexo (de femenino a masculino, o viceversa), e incluso, más grave todavía, que el “nuevo” sexo conste también en la partida de nacimiento6. Vale decir, que a todos los efectos se considere al transexual como perteneciente al nuevo sexo aparente constituido, como si hubiera nacido de esa forma, criterio que magnifica el error de atribuirle a una persona un sexo que biológicamente no es el suyo. Ello además abre la posibilidad de que estos agentes puedan, entre otros derechos, casarse con una persona del sexo legalmente opuesto, aunque ningún fallo judicial visto lo haya reconocido aún expresamente7.

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Sucedió, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Exp. N° 803-2005-0, Corte Superior de Lima Norte. Se dijo allí que debe ser reconocido el nuevo estatus de mujer de un agente, decisión que implicaba el respeto a la plena libertad del justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente; y de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicológicos, con lo que se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido, de forma tal que esta pueda llevar su vida de social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales. En consecuencia se procedió a rectificar la partida de nacimiento en el extremo que decía: “manifiesto un varón”, debiendo decir: “condición es de mujer”. La propia sentencia Exp. N° 803-2005-0 de la Corte Superior de Lima Norte era contradictoria en este aspecto, pues si bien le reconoció a un transexual su nueva sexualidad desde el nacimiento (en la partida de nacimiento) le negó la posibilidad matrimonial, señalando que “la familia (…) no es propiamente una creación jurídica, sino más bien una institución que se sustenta en datos y lazos biológicos; de allí que existen limitaciones de orden constitucional

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Sobre estos temas, se presentaría luego un proceso de mucha relevancia mediática que llegó al Tribunal Constitucional: el caso Karen Mañuca (STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC). Al sentenciar, el Tribunal Constitucional consideró que en tanto un transexual demandante contaba con una decisión judicial que había permitido la modificación de sus nombres consignados en su partida de nacimiento (originalmente se llamaba Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, pero se había variado a “Karen Mañuca”) debían respetarse dichos cambios en el DNI, y el Reniec debía expedirle dicho documento (no lo hacía por existir una duplicidad de registros), pero quedando inalterables los demás elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original. Si bien esta sentencia constitucional no tocó realmente a fondo la problemática de la identidad sexual, teniendo en cuenta que el pedido se refería a la expedición de un DNI, tal como ya se había ordenado tras un proceso judicial de cambio de nombre; igualmente es muy relevante pues implícitamente legitimó el actuar de las cortes judiciales, de conceder el cambio de nombre por razón de transexualismo. Y aún más, sin haber concedido ni negado expresamente la posibilidad del cambio de la referencia del sexo –incluso de la partida de nacimiento–, creemos que dejó abierta la posibilidad para la consagración futura de nuevos derechos y posibilidades legales para homosexuales, lesbianas y transexuales, por desprenderse aquí los alcances de lo que el Tribunal entiende por identidad. Se trata, en nuestra perspectiva, de un fallo relevante justamente por lo que sucedido después de él: el reconocimiento público y no cuestionado de que los transexuales obtengan un DNI con el sexo cambiado, con todos los derechos y, por lo mismo, la posibilidad (no descartada) de que contraigan matrimonio. Esto es, puede decirse que hoy existe legalmente la posibilidad de que se constituya un matrimonio gay en el Perú, sin que al efecto se haya hecho una modificación concreta de la Constitución ni del Código Civil, como hubiese tenido que hacerse. Finalmente, esta conclusión a la que llegamos, podría ser revertido solo si el Tribunal Constitucional emitiera un pronunciamiento en el futuro negando expresamente la posibilidad matrimonial referida. Sin embargo, no creemos que ello suceda a tenor del desarrollo liberal seguido por las doctrinas modernas sobre los derechos humanos, recogidas frecuentemente en los fallos

y legal que impiden que los transexuales puedan contraer matrimonio, por lo menos en el territorio de nuestra República”. Saludamos que la Corte referida haya defendido aquí la institución tradicional de la familia, proveniente siempre de una unión heterosexual, pero indudablemente existía una contradicción, pues si judicial y legamente para el tribunal la persona siempre fue de un sexo (el nuevo, pues así lo dice ya la partida de nacimiento) ¿qué norma concreta violaría de casarse con una persona del nuevo sexo opuesto? ¿Qué impedimento matrimonial se aplicaría allí?

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constitucionales, y por la presión de las organizaciones (homosexuales y otras) interesadas al respecto.

III. Derecho de familia Si bien en el tiempo se han emitido varios fallos constitucionales relevantes en torno a una serie de temas puntuales del Derecho de Familia, el mayor impacto legal en esta materia se observa en el hecho de que, en el fondo, el Tribunal Constitucional ha redimensionado la noción de familia en nuestro medio, y con ello, las bases que informaron la regulación del Derecho familiar peruano. Desde esta nueva perspectiva, la familia (legal) no provendría solo de las relaciones matrimoniales, aceptándose otras formas familiares (reconstruidas, convivenciales), surgiendo con ello una serie de nuevos derechos para los miembros de estas formas de familias, no contemplados en la regulación civil expresa. Dos fallos son paradigmáticos sobre este tema. El primero, es la STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC, referida a los derechos de los concubinos. Allí se señala que la familia no puede concebirse, únicamente, como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente, con lo cual, por supuesto, se varían algunos de los fundamentos que cimentaron la fuerte protección de la institución matrimonial en las constituciones de 1979 y de 1993. Para el Tribunal, en los hechos, estas constituciones no establecen un modelo único de familia. Así señala que:

“En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que: ‘El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley’. La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida como una ‘sociedad natural y una institución fundamental de la Nación’. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. (…) A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos ‘legítimos’ y ‘no legítimos’ (ff. jj. 7 y 8).

Evidentemente, como señala el Tribunal Constitucional, las constituciones de 1979 y 1993 no definen expresamente lo que es una familia, pero ambas otorgan una protección especial al matrimonio, por encima de otro tipo de relaciones jurídicas, como la unión de hecho, la que constitucionalmente solo

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genera una sociedad de gananciales. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, como sucede en los matrimonios, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria, de modo que frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución. En ese sentido, en la referida STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC el Tribunal resolvió otorgarle a un conviviente supérstite y recurrente una pensión de viudez del Decreto Ley Nº 19990, no obstante que la normativa de entones solo otorgaba ese derecho al cónyuge supérstite. Creemos, sin embargo, que con ello hizo se una interpretación contra legem, asumiendo el Tribunal funciones legislativas que no le correspondían, excediéndose los alcances de la Constitución8. En el mismo sentido se pronunció la STC Exp. N° 09708-2006-PA/TC, la que señaló que dado que toda pareja concubinaria se comporta como cónyuges y asume finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, corresponde otorgarle pensión de viudez al exconviviente supérstite. Pero lo más relevante es que en este fallo se menciona (f. j. 4) que por una sentencia de sucesión intestada, la ex conviviente demandante había sido declarada como única heredera, sin que el Tribunal Constitucional cuestione en absoluto este criterio. Esto es, se evidencia, y hasta cierto punto se legitima, la concesión judicial de derechos hereditarios a los convivientes, aun cuando estos tampoco se encuentren regulados expresamente. En suma, los convivientes gozan hoy de cada vez más derechos similares a los de los cónyuges, aun cuando la asimilación no sea todavía total. Pero el fundamento jurídico para una futura asimilación integral con el matrimonio ya está dado: las uniones de hecho también forman una familia, por lo que deben ser (analógicamente) igualmente protegidas, según el Tribunal Constitucional. La segunda sentencia determinante sobre estos temas fue la recaída en el Exp. Nº 09332-2006-PA/TC, que reconoce los nuevos tipos o estructuras familiares como son, por ejemplo, las familias “ensambladas” o “reconstruidas”, diciéndose que no hay razón para hacer diferenciaciones respecto de los derechos de los miembros de estas familias. El caso específicamente tratado

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Paradójicamente, en la misma fecha de emisión de la STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC (6 de noviembre de 2007) se emitió la STC Exp. Nº 06540-2006-PA/TC, totalmente contradictoria con la anterior mencionada, y que señalaba que el conviviente no puede exigir una pensión de viudez por no encontrarse ello dentro de los efectos del artículo 5 de la Constitución, pues “la norma constitucional reconoce la relación concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el carácter pensionario durante la vigencia de la relación” (f. j. 6).

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fue el de una hijastra que fue asimilada (se entiende, por razones afectivas) al núcleo de una familia “ensamblada” y luego su padrastro pretendió su inscripción como hija de socio en un club, siendo rechazado el pedido, pues el club había fijado una regla estatutaria por la cual solo se otorgaba el carné familiar de socio a los hijos del titular y no a los hijastros (a quienes se consideraba “invitados especiales”). Analizado el caso, y en aplicación expresa del artículo 6 de la Constitución –en virtud del cual todos los hijos tiene iguales deberes y derechos– el Tribunal Constitucional consideró discriminatoria la regla del club, pues “en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación [hijo–hijastro] deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia” (texto entre corchetes nuestro). En este punto, también fue sumamente importante la STC Exp. Nº 044932008-PA/TC, que dejó abierta la posibilidad de que en el caso de una familia reconstruida, el padrastro deba asumir el deber de pasar alimentos a sus hijastros, pues según dicho fallo “la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes” (f. j. 15). Por lo tanto, la unión de hecho se sigue encaminando hacia su uniformización con la situación matrimonial, a tenor de los fallos constitucionales, y por ello en un fallo anterior, STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ya se había dicho que la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman. Lo señalado impacta indudablemente el Derecho Civil, pues de pronto diversas relaciones socio-afectivas sin vínculo parental sanguíneo empiezan a gozar de los derechos reservados antes para los miembros de la familia nuclear, y a su vez empiezan a ganar terreno criterios afectivos sobre la noción de familia. Esta línea de desarrollo, por supuesto, podría llegar a la configuración definitiva de un concepto de familia que incluya, por ejemplo, a la familia “homosexual”, como en otros Estados ya existe. Ello nos parece sería un gran error, pues es imposible asimilar esta supuesta forma de “familia” a una relación heterosexual con posibilidades reproductivas y en la que la correcta fusión en Dios de los roles de padre y madre permiten una crianza adecuada y equilibrada de los hijos; por lo que se hace inevitable rescatar la institución matrimonial y la noción correcta de familia, ambas heterosexuales.

IV. Derechos reales Los fallos del Tribunal Constitucional han afectado la normativa sobre los derechos reales, principalmente porque han desdibujado la noción civil de propiedad, a partir de algunos criterios fijados bastante cuestionables. Sin embargo, estos criterios constitucionales aún no son aplicados en toda su extensión a nivel judicial, por lo que solo puede hablarse de un impacto parcial en la aplicación del libro V del Código Civil a los casos concretos, que podría ser más grave en el futuro, en todo caso.

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Nótese que mientras en el Derecho Civil el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, siendo la propiedad un Derecho real y, por ende, una situación jurídica de ventaja respecto de un bien concreto, para usarlo, disfrutarlo, disponer de él, etc.; para el Tribunal Constitucional, en cambio, y como lo dijo en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ella no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica. Esto es, y como lo señaló en la STC Exp. Nº 07364-2006-AA, la comprensión constitucional de la propiedad sería más amplia y, prima facie, incluye la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. Esta identificación de “propiedad” y “patrimonio” efectuada por el Tribunal Constitucional, es ajena al desarrollo legislativo de nuestro Código Civil. Civilmente, la propiedad involucra un poder jurídico sobre bienes determinados, por lo que el bien juega un rol fundamental, persiguiéndolo incluso el derecho real mismo. Pero la noción de patrimonio tiene como centro principal a la persona, quien se ve rodeada de un acervo de activos y pasivos, de derechos reales, créditos, deudas, entre otros. Es una distinción que es fácilmente advertible cuando se pretende asegurar el cobro de un crédito, pues el patrimonio del deudor es “garantía genérica” del crédito del acreedor, pudiendo ser afectado por una medida (derecho) personal (no real) de embargo. Pero no habrá una garantía (derecho) real a menos que esta sea constituida sobre un bien identificable, como sucede con la hipoteca. Una garantía constituida específicamente sobre un bien constituye, entonces, un derecho real de garantía. El criterio fijado por el Tribunal Constitucional, por el contrario, implica considerar que incluso se consideren violaciones a la propiedad problemas contractuales (obligacionales o personales) vinculados a créditos y en tanto de los términos pactados pueda producirse una afectación (disminución) patrimonial del agente. En esa línea, por ejemplo, en la STC Exp. N° 05311-2007-PA/TC se dejó en claro de modo preocupante que una cláusula penal excesiva –figura que en materia civil bajo ningún aspecto sería tratada dentro de la normativa de los derechos reales– constitucionalmente constituye una amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho de propiedad, por ser una forma de confiscación encubierta. En el caso concreto, un fallo arbitral había ordenado pagar una alta penalidad pactada contractualmente (100 000 dólares por cada mes de incumplimiento, en total 36 millones), la que fue revertida por el Tribunal Constitucional, por considerarla excesiva y, más concretamente, draconiana. Dispuso así el Tribunal que el caso regrese a la vía arbitral y se vuelvan a calcular los daños. Se dijo lo siguiente en el texto del voto dirimente:

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“(…) teniendo presente el monto que se pactó como cláusula penal, estimo que este resulta excesivamente oneroso y que, por ello, constituye una amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho de

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propiedad de la Sociedad demandante en caso se exija, supuesto que ha sucedido en el proceso arbitral. Por dicha razón, considero que la exigencia del monto de la cláusula penal constituye una confiscación encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el artículo 103 de la Constitución prescribe que no se ampara el abuso del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la redacción de la cláusula constituye un ejercicio abusivo e ilegítimo del derecho a la libertad de configuración interna del contrato” (f. j. 15). Un segundo aspecto relevante en torno a la propiedad tratado por el Tribunal Constitucional, es su funcionalidad social. Originalmente, y como lo hace ver con mucha claridad Gonzales Barrón9, los criterios del Tribunal Constitucional ponían en relieve la funcionalidad social de la propiedad, fijándose limitaciones al ejercicio de este derecho, en la medida en que ciertos intereses públicos relevantes debían ser satisfechos, desechándose los planteamientos individualistas que ven en la propiedad un ámbito de actuación de libertad casi absoluta, de modo que cualquier afectación al ejercicio del derecho debía ser siempre y adecuadamente indemnizada. El Tribunal Constitucional decía así, por ejemplo (STC Exp. N° 0008-2003AI/TC, ff. jj. 78 al 80), que:

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“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma” (resaltado nuestro).

GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiación”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurídica, julio de 2011, p. 21 y ss.

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Pero este panorama fue variando con las últimas conformaciones del Tribunal Constitucional10 y corolario de ello, nos parece, han sido, entre otros, los criterios fijados por dicho órgano sobre la doctrinalmente denominada “expropiación indirecta”. Son los casos en los que el Estado no priva de modo absoluto al propietario de su derecho, por lo que no existe una expropiación explícita, pero sí establece limitaciones al ejercicio de las facultades esenciales por razones de interés público a dicho derecho, de tal magnitud que afectan gravemente el ejercicio de este último. Doctrinalmente se reconoce que si tales restricciones vuelven inservible el derecho de propiedad, existe realmente una expropiación (indirecta e indemnizable). Pero la pregunta es si se produce también este tipo de expropiación, cuando sin volverse inejecutable el derecho de propiedad, se produce una pérdida de valor económico considerable en razón de las restricciones al uso del bien administrativamente ordenadas, de modo que el propietario deba ser indemnizado aun cuando nunca pierda la titularidad del bien. Gonzales Barrón11, en criterio que compartimos, considera que la expropiación indirecta se da únicamente en caso las disposiciones legales anulen todo uso valioso del derecho de propiedad, y al efecto pone como ejemplo el problema de los propietarios de ciertos predios urbanos, a quienes se les prohíbe efectuar edificación alguna por haberse dispuesto una zonificación por entorno destinado a la protección del medio ambiente. Para dicho autor no puede hablarse aquí de una expropiación indirecta, pues la regulación administrativa establecida no anula el derecho del propietario al permitirse otros usos posibles al bien (para fines de destino campestre, recreativo, turístico). Lo contrario, creemos, podría conllevar a que se deba indemnizar, por ejemplo, toda limitación por zonificación que se imponga a los propietarios, cuando no hay privación de todo disfrute del bien, que es lo que identifica realmente a la expropiación indirecta. En la STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reafirmado el criterio contrario al recién mencionado, señalando lo siguiente:

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En los fallos de la Corte Suprema se ve una dispersión de criterios en torno a la funcionalidad social y los límites del derecho de propiedad. Alguna vez ha señalado, por ejemplo, que la propiedad tiene carácter absoluto y es esencial su exclusividad; en el ejercicio de facultades sobre el bien (Cas. Nº 1558-2006-Cono Norte). También que del carácter absoluto del derecho de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades posibles sobre un mismo bien, no pueden haber dos títulos contrapuestos que las otorguen (Cas. Nº 1773-2005-Santa). Sin embargo, en alguna otra oportunidad ha dicho también que la propiedad no es un derecho absoluto, ya que debe ser ejercida dentro de los límites de la ley (Cas. N° 3737-97-La Libertad). GONZALES BARRÓN. Günther. Ob. cit., p. 33.

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“La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situación ha generado una nueva afectación respecto del derecho de propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parón. A decir del Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una expropiación indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recaído en el Expediente N° 1535-2010/SCI-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que, además de las expropiaciones tradicionales, la protección que prevé el artículo 70 de la Constitución Política también alcanza a las expropiaciones regulatorias o rectas, ‘es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título” (f. j. 40).

Con este fallo, y asumiendo como propio lo dicho por el Indecopi, el Tribunal Constitucional introduce la noción liberal de la expropiación indirecta (regulatoria o recta), priorizando la protección del derecho subjetivo o individual, señalando que ella se da cuando el acto administrativo afecta “el valor de la propiedad”. No se trata ya, por tanto, de la necesidad de una imposibilidad del ejercicio de los derechos del propietario para que pueda entenderse por “expropiado” un bien, sino bastará que este disminuya de valor, lo que, nos parece equivocadamente, limita las posibilidades regulatorias del Estado, a efectos de ordenar el desarrollo urbano y predial en general. Este criterio, por supuesto, dará pie además para que se inicien un sinnúmero de procesos indemnizatorios contra el Estado, pues de ordinario las regulaciones administrativas de zonificación (u otras sobre temas prediales) inciden sobre el valor de los inmuebles, a veces en sentido positivo pero en muchas ocasiones en negativo. Y sin embargo no por ello debería proceder un pago indemnizatorio, en tanto la limitación responda a objetivos sociales relevantes, conforme a lo que el mismo tribunal había defendido con anterioridad.

V. Derecho de contratos En materia de contratos, un fallo muy relevante es la ya mencionada STC Exp. N° 05311-2007-PA/TC, en la que se efectuó un control de una cláusula penal excesiva, tema que ya ha sido explicado en cuanto a sus alcances en materia de propiedad. Pero con dicho fallo se perfilaron además algunos de los límites a la autonomía de la voluntad12 según el Tribunal Constitucional,

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Para el Tribunal Constitucional, la autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular (STC Exp. Nº 0047-2004-AI). Asimismo, el principio de la autonomía de la voluntad tendría un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en

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no aceptándose la fijación de una cláusula penal muy excesiva por constituir un supuesto de “abuso de derecho” (además de la violación del derecho de propiedad). Desde una perspectiva contractual, sin embargo, nos preguntamos ¿hay abuso del derecho cuando se pacta libremente una cláusula penal? Ello teniendo en cuenta que el caso no se refería a una relación asimétrica de consumo, sino a dos entidades que aceptaron libremente lo acordado respecto a la penalidad, lo que luego la parte incumplidora no quiso acatar. Nos parece, por lo tanto, que no hubo aquí abuso alguno. Particularmente, consideramos que la figura general del abuso del derecho es de innecesaria aplicación en un caso como este y, en general, en materia de contratos, al existir otras reglas legales-contractuales especialmente establecidas, como el deber de buena fe (art. 1362 del Código Civil), de aplicación en situaciones de aprovechamiento indebido de ventajas contractuales. Por ello, al tutelar (y fomentar) una irresponsabilidad contractual bajo un falso criterio de justicia, el Tribunal emitió un fallo marcadamente errado, afectando inconstitucionalmente además un laudo arbitral firme. De otro lado, también sobre la libertad contractual, aunque en vinculación con el Derecho Administrativo, el Tribunal Constitucional emitió hace un buen tiempo un fallo que nos parece más relevante que el anterior, y extremadamente positivo, relacionado con la no aplicación de la garantía de intangibilidad de los contratos (art. 62 de la Constitución13). Para ello es menester remontarse a la STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, referida a la aplicación de regalías mineras a los mal llamados “contratos” de concesión minera. Este fallo, fue fundamental para clarificar algunos de los alcances de la llamada garantía de la “santidad de los contratos”, los límites (o posibilidades) de la actuación estatal en materia de cláusulas contractuales y, al mismo tiempo, para diferenciar un acto administrativo y un contrato público. Los demandantes del caso referido alegaron que la Ley Nº 28258 que creó la obligación de pago de las regalías mineras vulneraba, entre otros derechos,

los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato (STC Exp. Nº 2185-2002-AA). 13 “Artículo  62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

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la libertad contractual de los titulares de concesiones mineras. Ello al imponer un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada, y en tanto una de las manifestaciones de la libertad contractual, conforme al artículo 62 de la Constitución, es la inmutabilidad del negocio celebrado, de modo que el contrato no podía ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Se alegó, en suma, que el nuevo pago legalmente fijado modificaba las reglas del contrato de concesión celebrado, lo que violaba la Constitución. Para resolver el caso, el Tribunal Constitucional dijo algo previo relevante y, a su vez, debatible: que la libertad contractual (se entiende, para este caso, de configuración interna) no es absoluta, permitiéndose alguna forma de regulación estatal posterior14:

“Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos constitucionales” (f. j. 105).

Esta seria afirmación del Tribunal sobre las posibilidades de controlar lo pactado en un contrato más allá de lo señalado en el artículo 62 de la Constitución, no ha tenido un desarrollo mayor en otros fallos del Tribunal que conozcamos. Pero igual se trata de un criterio que llegado un caso en el que se emita un normativa que afecte un contratación concreta, pueda ser traído a colación por la parte afectada. Luego, el Tribunal Constitucional señaló, nos parce correctamente, que una concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo y que, por eso motivo, no está revestida de intangibilidad contractual. Por ello, las condiciones legales de dicho acto administrativo, como derecho concedido por el Estado, podían ser objeto de modificación y en este caso, de la fijación de un pago administrativo (de carácter no tributario) como las regalías mineras. Dijo así el Tribunal:

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“La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad económica que tiene un carácter predominantemente público” (f. j. 108).

Aun cuando la palabra “posterior” no se encuentra mencionada expresamente en el párrafo de la sentencia que se transcribe, se entiende que este alude a leyes posteriores al contrato celebrado, por el contexto del tema tratado y por la forma como expresa sus ideas el Tribunal Constitucional.

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A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regalía minera el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos –adscritos al Derecho Público– no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando así lo justifique el interés público” (f. j. 109).



“[S]e concluyen tres premisas: a) la concesión minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley15; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c) la protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio” (f. j. 112).

Sobre el tema, nótese que en opinión de Dromi, el acto administrativo es toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa16. De esta definición, luego, interesa destacar el referido carácter unilateral, en cuya virtud la emanación y contenido de un acto administrativo depende de la voluntad de un solo sujeto: el Estado o ente público no estatal17. Esto aun cuando en ocasiones se necesite de la “voluntad concurrente o coadyuvante” de otro agente, pues a veces el acto administrativo necesita de la solicitud, notificación, aceptación, asentimiento o adhesión del particular para producir efectos, lo que no desnaturaliza su carácter unilateral. Por lo tanto, la voluntad del administrado no interviene en la preparación ni integra el acto administrativo; no es un elemento esencial o presupuesto básico de este; tan solo vale como requisito de eficacia18. Por su parte, un contrato administrativo es un acto bilateral, tanto en su formación (si concurren al acto las voluntades de uno o más sujetos de derecho)

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Para el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 005-2003-AI/TC), el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice y mediante él, en ejercicio de su ius imperium, el Estado crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este. Debe notarse también, según el Tribunal, que no solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último. 16 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 319. 17 Ídem. 18 Ibídem, p. 320.

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como en sus efectos (si acarrean derechos y deberes para todas las partes)19. Un contrato administrativo se distingue, por lo tanto, de un acto administrativo porque aquel implica un acuerdo de voluntades (o la declaración conjunta de una voluntad común, como también suele explicarse), mientras que este supone, como se ha dicho, una decisión o declaración unilateral de la administración, aun cuando provenga de una solicitud previa del particular (voluntad concurrente o coadyuvante de un agente privado). Por lo señalado, queda absolutamente claro que al no ser la concesión minera un acto bilateral sino uno por el cual el Estado concede un derecho a un particular, a solicitud de este último, su naturaleza es la de un acto administrativo, tal como lo dijo el Tribunal Constitucional. En esa línea, como se dijo en el fallo, era posible introducir deberes adicionales de carácter administrativo a esta clase de actos, sin que ello signifique una violación de la regla de santidad de los contratos.

VI. Derecho de sucesiones En materia de Derecho sucesorio, el fallo claramente determinante del Tribunal Constitucional es la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, sobre el proceso de amparo planteado por la Pontifica Universidad Católica del Perú contra los intentos del Arzobispado de Lima por reasumir la administración conjunta de los bienes que originalmente pertenecieron a José de la Riva Agüero y Osma y heredados por la universidad mencionada (entre ellos, su local institucional). En este fallo, el Tribunal Constitucional, cual juez civil, hace una minuciosa interpretación testamentaria para descartar una supuesta amenaza a la propiedad de la PUCP, legitimando el papel de la junta administradora en la toma de decisiones. Lo preocupante del fallo es la facultad que se auto concede el Tribunal Constitucional para ingresar al análisis de las cláusulas testamentarias, a partir de una premisa legal tan general como el numeral 16 del artículo 2 de la Constitución, por el que “se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia”. Señaló así el Tribunal que:

“La relevancia constitucional de las garantías comprendidas en la herencia, determina que si bien la interpretación de los testamentos, así como el control de su contenido, por regla general, son materias reservadas a los procesos civiles y, por ende, una labor propia de la jurisdicción ordinaria, en algunas situaciones, cuando se encuentre comprometida las garantías de configuración constitucional directa que la integran, así como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales

19 Ídem.

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o la supremacía de la Constitución, la jurisdicción constitucional puede asumir, excepcionalmente, dicha función, lo cual en el caso de autos, nos permite establecer como punto de partida que respecto al derecho de propiedad que invoca la demandante, se debe resaltar que la propiedad de la Universidad sobre los bienes heredados es fruto no de una herencia forzosa sino de la voluntad del testador. En ese sentido, quien ejerciendo su derecho a la herencia deja voluntariamente y no por imperio de la ley, un bien a un heredero no forzoso, tiene derecho a confiar la fortaleza, firmeza o constancia en la defensa de los valores que quiere promover, utilizando como instrumento de ello a quienes velen para que ese derecho suyo transcienda como prolongación de su voluntad y de lo que su voluntad ha definido sobre lo que fueron sus bienes”. (f. j. 19). El criterio es claramente equivocado, al abrirse nuevamente el Tribunal Constitucional una competencia que no le corresponde bajo premisa de ser el –único– controlador de la Constitución. ¿Acaso la Corte Suprema no podía verificar también la afectación de derechos constitucionales en un testamento fijado, si ese era el caso? Este argumento de intervención constitucional fue, además, totalmente incorrecto respecto del caso analizado, pues conforme se aprecia de la sentencia, lo que en el fondo estaba en cuestionamiento entre las partes (más alla del proceso de amparo) no era una posible afectación constitucional derivada de un testamento (de la regulación testamentaria), sino simplemente los alcances de este último o, en otras palabras, la interpretación de su contenido. En suma, el Tribunal rebaza nuevamente sus competencias y hace una interpretación testamentaria que ha producido innumerables efectos legales (entre ellos, registrales) negativos, al no entenderse con claridad los efectos de esta sentencia de amparo en la que el actor solo solicitó que la otra parte le deje de enviar cartas conminatorias20. Se abre, además, el espacio para el insólito cuestionamiento sustantivo de testamentos en vía del proceso amparo. Finalmente, entre lo adicionalmente dicho en esta sentencia, debe destacarse que el Tribunal Constitucional determina el marco de actuación del legislador en materia sucesoria, estableciendo como parámetro de fondo a la

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Lo más razonable en este caso hubiera sido declarar la improcedencia de la pretensión constitucional en este aspecto, como lo señaló el doctor Beaumont Callirgos en su voto singular, pues no correspondía al Tribunal Constitucional un análisis probatorio tan específico sobre la afectación al derecho de propiedad de los bienes de la PUCP. Como cuestiones adicionales, cabe recordar que la sentencia constitucional referida no se pronunció sobre una eventual afectación a la autonomía universitaria, alegada también por la PUCP, y negó relevancia constitucional a los problemas suscitados al momento de votarse el caso en la Sala Superior (instancia anterior), pues aparentemente de inicio ya existían tres votos conformes a favor de la PUCP y, sin embargo, se llamaron a otros vocales dirimentes que finalmente revertieron el sentido del fallo.

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propiedad privada, pero más concretamente la funcionalidad social de este derecho. Dice así que:

“Como tal, el legislador puede regular el Derecho Sucesorio contenido en las normas civiles de acuerdo con los principios esenciales del ordenamiento y las estructuras constitucionales fundamentales. Significa ello que tiene que extraer de la regulación de la herencia qué determinaciones son esenciales, y cuáles, en cambio, son más bien detalles técnico jurídicos, y por consiguiente, no esenciales. La decisión acerca de qué reglas fundamentales del Derecho Sucesorio moderno gozan de un aseguramiento constitucional tiene que ser tomada con utilización, por un lado, de un estricto contexto valorativo de la institución sucesoria, y por otro, en referencia a la garantía constitucional de otras instituciones del Derecho Privado: son estas, en esencia, la propiedad privada (…) Así, corresponde establecer que la naturaleza de las cláusulas testamentarias mantiene una relación unívoca con el contenido mismo del derecho de propiedad. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a esa función social que el propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial”. (ff. jj. 14 y 15).

En nuestra opinión, es claro que existen intereses públicos (de funcionalidad social, si se quiere) y bienes jurídicos a tutelarse que entran a tallar en materia el Derecho sucesorio, y ello es fácilmente advertible al revisarse las regulación concreta del Código Civil, que contiene diversas limitaciones imperativas a la voluntad testamentaria, en aras de tutelar valores superiores como la familia, las relaciones parentales o por simples criterios de solidaridad, entre otros. Sin embargo, lo dicho, nos parece, no significa que necesariamente deba asimilarse tal situación con la funcionalidad social del derecho a la propiedad, y que el parámetro constitucional de la regulación sucesoria sea dicho derecho. Por lo menos no en nuestro medio. El Derecho sucesorio peruano excede los alcances del parámetro de la propiedad privada, pues el objeto de esta rama civil no es solo este último derecho, el cual también entra a tallar evidentemente, sino el destino de todo un patrimonio (activos y pasivos), que como ya se ha explicado antes es algo diferente. Se regula, entonces, la sucesión (reemplazo) de la posición jurídica del causante a efectos patrimoniales y estableciéndose, por opción legislativa, regulaciones para cuidar los intereses de otros agentes, dependientes o no, del fallecido. De ahí que su regulación sea muy particular, y en perspectiva de ciertos valores o consideraciones, sobre todo del Derecho de familia, que no necesariamente se toman en cuenta en la regulación del derecho de propiedad.

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Ahora, lo dicho no significa que no se observen algunas asimilaciones legales entre la propiedad y el Derecho sucesorio, en el sentido referido por el Tribunal Constitucional. Ello sucede, por ejemplo, en cuanto a la regulación del contrato de donación, pues a la voluntad de disposición del derecho de propiedad del donante, se le imponen limitaciones de orden público vinculadas con el Derecho sucesorio. Solo que en este caso nos parece que el parámetro funciona en sentido inverso, pues es el Derecho sucesorio el que condiciona el derecho de propiedad objeto de la prestación del donante de un bien, y determina así su funcionalidad social.

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Impacto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Derecho Procesal

Impacto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Derecho Procesal Karla Vilela Carbajal* Sumario: I. Presentación. II. Principios procesales desarrollados por el TC. III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones judiciales.

I. Presentación Es más que conocido que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha tenido una actividad muy fructífera en materia procesal. Aunque algunas de sus resoluciones han generado más de un cuestionamiento, en líneas generales su labor ha significado un claro aporte al Derecho Procesal, ello porque muchas de las normas procesales tienen carácter constitucional y, por eso, ha correspondido al TC pronunciarse sobre la interpretación y aplicación de dichas normas. Por ello, este trabajo tiene como finalidad exponer las principales sentencias del TC en materia procesal y arbitral, en primer término siguiendo el desarrollo de los principios procesales, y posteriormente analizando el desarrollo del proceso judicial según el TC.

II. Principios procesales desarrollados por el TC Es necesario iniciar el análisis de la jurisprudencia del TC emitida en torno a los principios procesales, puesto que ellos constituyen el fundamento último con el que se deben de interpretar las diferentes normas procesales. Es

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Abogada por la Universidad de Piura y Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Profesora Asociada de Derecho Procesal en la Universidad de Piura. Subdirectora de los programas de Maestría en Derecho Público y en Derecho Privado Empresarial. Miembro de la Comisión Regional de Indecopi-Piura.

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necesario recalcar que los principios procesales no son absolutos, es decir válidos para todos los tiempos y lugares, sino que justamente su aceptación y aplicación dependerá de los tiempos y circunstancias históricas que lo rodean. Por eso es importante analizar qué sostiene el TC respecto a los principios procesales durante los últimos años, pues eso nos permitirá saber cuál es su concepción sobre estos y nos permitirá no solo su correcta aplicación, sino también interpretar correctamente la generalidad de las normas procesales.

1. Debido proceso y tutela judicial efectiva a) Estos dos derechos procesales son definidos y diferenciados por el TC en la sentencia Exp. N° 5396-2005-AA/TC, f. j. 8:

“Tal y como viene definida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, la tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

 

El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de acceso a la justicia como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene un plano formal y otro sustantivo o sustancial. El primero se refiere a todas las garantías del procedimiento, de tal forma que en el presente caso deberá analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto restrictivo de derechos, fue realizado respetando a todas las garantías del debido proceso. El segundo se refiere al análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, de tal forma que deberá analizarse la relación existente entre la sanción impuesta y la conducta imputada”.

Asimismo el TC establece cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso en la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC, ff. jj. 41 y 42:

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“41. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución, en cuanto establece que: ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccio-

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nales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’.

42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución)”.

b) Sus características están definidas en la STC Exp. N° 00023-2005-AA/TC, f. j. 47:

“Dentro de la características principales del derecho al debido proceso cabe destacar las siguientes:



a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse en el sentido de que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales.



Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, ‘un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’.



b) Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo establecido en la respectiva ley.



Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos fundamentales, cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho

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fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se trate de derechos ‘en blanco’, sino que la capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea único y fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitución. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y garantías que comprende, para ser válidos, no deben afectar la prelación de otros bienes constitucionales”.

c) En cuanto a las dimensiones del debido proceso, en formal y sustantivo, tenemos la STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 15:

“En el caso de autos aparece que lo que se cuestiona mediante el presente proceso constitucional es una resolución con la que se pone término a un proceso administrativo sobre competencia desleal. Dentro de dicho contexto, es pertinente precisar que desde el punto de vista de los supuestos impugnatorios posibles, pueden darse hasta dos situaciones:



a) Que lo que se cuestione sea el procedimiento utilizado para adoptar la decisión.

 

b) Que se cuestione directamente el fondo de la decisión adoptada.

 

Mientras que en el primer supuesto, se trata de una evaluación configurada desde la óptica del debido proceso formal o procedimental, en el segundo supuesto, es más bien el caso de una evaluación proyectada desde la óptica del debido proceso material o sustantivo.

 

En ese sentido, de lo que aparece descrito en la demanda, se aprecia que son ambos aspectos los que de alguna manera se solicita merituar en sede constitucional, ya que mientras, por un lado, se alega determinadas transgresiones al derecho de defensa, acontecidas dentro del procedimiento administrativo del cual derivó la resolución objetada, por otro lado, se solicita evaluar diversos extremos contenidos directamente en el citado pronunciamiento administrativo, los cuales la recurrente considera directamente lesivos a sus derechos constitucionales.

 

Este Colegiado, según lo que aparece señalado en los fundamentos precedentes, y consecuente con lo que ha sido la jurisprudencia uniformemente emitida hasta la fecha, es competente para analizar cualquiera de dichos aspectos, y según el tipo de nivel o transgresión producida, pronunciarse por la tutela del debido proceso formal o por la del debido proceso sustantivo”.

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2. Derecho a la defensa Este derecho es importante porque se configura como una garantía del debido proceso. Y es que en realidad esta garantía se convierte en el resumen en el que se puede sintetizar la existencia del debido proceso. Veamos las principales sentencias que sobre este principio ha desarrollado el TC: a) La afectación del contenido esencial de este derecho, el TC lo define en la STC Exp. N° 06648-2006-HC/TC, f. j. 4:

“La Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”.

b) Derecho de defensa: derecho y principio; así lo establece la STC Exp. N° 05085-2006-AA/TC, f. j. 5:

“Sentada esta premisa, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

c) Dimensiones material y formal: están previstas en la STC Exp. N° 064422007-PHC/TC, f. j. 4:

“Del tenor de la norma glosada, es posible afirmar que el derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, presenta una doble dimensión: una material, mediante la cual el inculpado tiene derecho de ejercer su propia defensa desde el momento en el cual toma conocimiento de que se le viene imputando la comisión de un delito; y otra formal, que implica el derecho a una defensa técnica, es decir, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Cabe afirmar que ambas dimensiones forman parte del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho de defensa, el cual tiene como objetivo final el garantizar el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión [Cfr. STC Exp.

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N° 1323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino, fundamento 2; Exp. N° 6260-2005-PHC/TC, Caso Clavo Peralta, fundamento 3]”. d) Necesidad de defensa técnica: la establece la STC Exp. N° 01425-2008HC/TC, ff. jj. 10 y 11:

“10. Al respecto cabe señalar que, si bien este Tribunal determinó que es posible bajo ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado que tenga a su vez la condición de abogado (Cfr. STC. Exp. N° 13232002-HC/TC); también señaló que no es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por sí mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr. STC. Exp. Nºs 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/ TC).



11. En esa línea de razonamiento, este Tribunal considera que la misma situación de indefensión se genera en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaración instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situación mencionada busca que ‘(...) se vean satisfechas cumplidamente ‘las reglas del juego’ de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés del imputado’. (GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. El Derecho de Defensa. Pág. 288. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (Coordinador): El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005)”.

e) Impedir injustificadamente el informe oral lesiona el derecho a la defensa: esta idea fue desarrollada en la STC Exp. N° 04499-2008-PA/TC, ff. jj. 4, 5 y 6:

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“4. El pedido de informe oral sí fue presentado por la recurrente en término oportuno e incluso fue inicialmente admitido, tan es así que conforme se aprecia del auto obrante a fojas 422, el respectivo informe se llevó a cabo el día 16 de junio de 2004 con la presencia de los abogados de ambas partes. No obstante mediante resolución de fecha 1 de julio de 2004, se declaró la nulidad de, entre otras resoluciones, la de fecha 12 de mayo de 2004, que a su vez, decretó la fecha de vista de la causa.

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5. El hecho de que la vista de la causa en la que participó la recurrente haya sido dejada sin efecto, no supone ni debe interpretarse como que exista la obligación de volver a solicitar el respectivo informe oral, tanto más cuando no existe base normativa que sustente dicha posición. En tales circunstancias queda claro que la Sala emplazada ha afectado a la recurrente, pues le ha impedido el ejercicio de un derecho por demás elemental para todo justiciable.

 

6. Por consiguiente y habiéndose acreditado que los letrados de la demandante se vieron imposibilitados de informar oralmente ante la Sala Civil que resolvió la nulidad de laudo arbitral, so pretexto de un argumento que no responde a los hechos, se ha configurado una evidente vulneración del derecho de defensa, lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a dicha omisión. Desde tal perspectiva y al margen de que existan otros aspectos a dilucidar en cuanto al reclamo de fondo (lo relativo al cuestionamiento del laudo arbitral), este Colegiado considera pertinente acoger parcialmente la demanda, en la lógica de que sea la Sala correspondiente, la que tras subsanar el vicio detectado, pueda pronunciarse en definitiva sobre lo peticionado por la demandante”.

f) Dimensiones del derecho a la defensa: las dimensiones material y formal del derecho de defensa vienen a ser desarrolladas en la STC Exp. N° 03562-2009-PHC/TC, f. j. 2:

“En cuanto al derecho de defensa, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que este derecho, reconocido en el artículo 139, inciso 14), de la Constitución tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure el proceso. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive en la etapa preliminar”.

3. Gratuidad de la administración de justicia y auxilio judicial Este principio constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva, en cuanto no se impide el acceso a la justicia a las personas que tengan escasos recursos económicos. Al respecto resalta la STC Exp. N° 06053-2008-PA/TC, f. j. 5:

“Que en relación a la gratuidad de la administración de justicia, el artículo 139, inciso 16) establece expresamente que:

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Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia



Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

 

Ello significa que hay dos supuestos en los que cabe alegar o solicitar que el acceso a la administración de justicia sea gratuita:



- Cuando se trata de personas de escasos recursos.



- En general, en los casos que la ley señala.

 

En el caso de autos se trata del primer supuesto, en donde el demandante ha solicitado este beneficio y este le ha sido denegado por la autoridad competente a través de una resolución motivada.

 

En consecuencia el pedido no ha tenido una negativa arbitraria, sino que ha merecido una respuesta, en la que la Sala emplazada ha expuesto las razones por las que no corresponde otorgar el beneficio precitado al demandante. Ello hace necesario revisar el contenido de la resolución impugnada”.

4. Iura novit curia La correcta delimitación de este principio se hace necesaria con la finalidad de evitar la comisión de arbitrariedades por parte del juez. Por eso son relevantes las sentencias del TC sobre esta materia. a) No procede la aplicación de este principio en sede casatoria. En este sentido se expresó la STC Exp. N° 0686-2007-PA/TC, ff. jj. 12 y 13:

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“12. En consecuencia, se observa que la recurrente no hizo mención, respecto del bien a ser restituido, si tiene las características de ser propio o social dada la materia controvertida (Pago Indebido y Compensación del Terreno con el demandado) observándose que lo realizado por la Sala Suprema no cumple con los fines dispuestos por el artículo 397 del Código Procesal Civil ya que, si bien reconoce que existe un error en la motivación de la sentencia, se observa que no está haciendo la correcta rectificación, toda vez que se pronuncia fuera de las causales señaladas por la recurrente en su recurso de casación, al invocar la aplicación de un derecho que no corresponde al proceso ni a la materia controvertida, en este caso, al señalar que el bien inmueble a ser restituido tiene la característica de bien propio invocando la aplicación de los artículos 322 y 323 del Código Civil, por lo que se desprende que la figura que está realizando el titular emplazado a través de sus actuados tiene que ver con la aplicación del principio de iura novit curia.

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13. Por lo expuesto se puede colegir que la Sala Suprema demandada se pronunció sobre un elemento que no había sido invocado en el recurso de casación, teniéndose que evaluar si el pronunciamiento resulta constitucionalmente legítimo, o si se ha configurado una violación del derecho al debido proceso, principio de congruencia de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha analizado en su jurisprudencia respecto del concepto que tiene en relación al recurso de casación el cual lo define como un medio impugnatorio de carácter excepcional cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto, esto es la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo o la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal Civil , por lo que el titular emplazado no puede aplicar, ni invocar, el principio de iura novit curia en sede casatoria. (Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 15). Dado esto y por la figura analizada el juez supremo no ha seguido la línea establecida por el artículo 397 del Código Procesal Civil, el cual al otorgarle la facultad de rectificar no significa que pueda aplicar, sin límite alguno, el principio de iura novit curia, por lo que esta demanda merece ser acogida favorablemente en sede constitucional”.

b) Es necesario distinguir entre el principio iura novit curia al interior de un proceso constitucional y en un proceso ordinario en la STC Exp. N° 020962009-PA/TC, f. j. 5:

“Este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (cf. STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 11 y STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, f. j. 4) frente a una situación semejante. En todas ellas ha sostenido que el principio de congruencia no es absoluto, sino relativo. En efecto, el principio iura nóvit curia constitucional tiene un mayor alcance del que rige en otro tipo de procesos, pues los derechos subjetivos constitucionales, a su vez, están reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicación, más allá de que no hayan sido invocados, o no se hayan identificado correctamente, corresponde decidir al juez de la constitucionalidad (artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Así, el que no se aleguen determinados derechos en la demanda y, por tanto, que el contradictorio constitucional no gire en torno a ellos, no es óbice para pronunciarse sobre esos y otros derechos; con mayor razón es posible integrar la causa petendi, no planteada en el escrito de demanda, para ordenar su admisión, en un caso que, como el presente, ha sido rechazado liminarmente”.

En particular, respecto a esta sentencia, hay que decir que allí se recoge la idea errada de que el Derecho Procesal es una ciencia formalista, un espacio donde las formalidades son especialmente protegidas, incluso más que el alcance de la justicia. Esa idea es anacrónica, pues el proceso actual atiende

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más a la consecución de sus fines (solución del conflicto y aseguramiento de la paz social). c) Límites de este principio. El TC ha fijado los límites de este principio en la STC Exp. N° 05761-2009-HC/TC, ff. jj. 19 y 20:

“19. Pese a ello, dentro de nuestra jurisprudencia constitucional dichos principios han recibido tratamiento individualizado pues por un lado el Colegiado Constitucional ha señalado que: ‘(…) la suplencia de la queja deficiente… se trata de la facultad que tienen los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin de otorgarles la protección que sus derechos fundamentales requieran en el supuesto que se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda (…)’. Y sobre el principio de iura novit curia ha señalado que: ‘(…) dicho aforismo, literalmente significa ‘El Tribunal conoce el derecho’ y se refiere a la invocación o no invocación de las normas jurídicas que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes dentro de un proceso (…)’.



20. De igual manera, en cuanto a la aplicación de estos principios, el Tribunal ha puesto límites cuando ha señalado, sobre la suplencia de la queja deficiente, que el juez ‘(…) únicamente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda, (…)’. En tanto que, ‘(…) cuando se trate del aforismo iura novit curia, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, se buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso (…)’”.

5. Principio de congruencia Al respecto el TC se ha pronunciado sobre la congruencia procesal, necesaria también para evitar la arbitrariedad del juez al momento de resolver, ya que por este principio se le impone al juez el límite de sus pronunciamientos: ajustarse a lo estrictamente solicitado por las partes. a) La congruencia procesal forma parte del derecho a la motivación de resoluciones. haciéndola parte del principio de motivación de resoluciones judiciales, lo cual aquí se considera que es un error, ya que ambos son garantías del debido proceso con contenido diferente. STC Exp. N° 020962009-PA/TC, f. j. 6:

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“Por otro lado, respecto del principio de congruencia y su exigencia en los procesos distintos a los de la libertad, este Tribunal Constitucional ha señalado que este principio forma parte del contenido

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constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales (STC Exp. Nº 8327-2005-AA/TC, f. j. 5) y garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes”. b) Definición de congruencia. Siempre es importante contar con un concepto de las instituciones jurídicas para poder aplicarlas correctamente en los casos concretos. Es así que el Tribunal en la STC Exp. N° 05904-2008-PA/ TC, f. j. 4 expresa:

“Que a fojas 14, primer cuaderno, obra el recurso de casación presentado por la recurrente, el mismo que, en sus argumentos, reproduce lo señalado en la demanda de autos; como tal, en dicho recurso se invocó las causales de: i) interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil y la ii) contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso e infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, formando parte de esta última causal las cinco denuncias –consignadas en la demanda– relacionadas con el derecho a probar, con la falta de motivación de las sentencias y con la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Sin embargo, a fojas 31, primer cuaderno, obra la resolución cuestionada (auto calificatorio del recurso) de fecha 29 de noviembre de 2007, que declaró improcedente su recurso de casación de la recurrente, de la cual se aprecia que solo se pronuncia por la primera causal invocada, y respecto a la segunda causal invocada solo se pronuncia por la primera denuncia referida al derecho a probar (alegación del reconocimiento de la unión de hecho) mas no se pronuncia respecto de las restantes cuatro denuncias formuladas referidas al derecho a probar (alegación de la construcción del bien materia de litis), a la falta de motivación de las sentencias (alegación de que no se ha cumplido con individualizar el bien a desalojar y no existe fundamentación sobre la existencia de sentencia en el proceso de unión de hecho), y la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (alegación de la compraventa del bien materia de litis), advirtiéndose de esta manera que la resolución cuestionada ha dejado incontestadas varias pretensiones o alegaciones de la recurrente, no existiendo por ello, en lo resuelto por la Sala Suprema demandada, congruencia entre lo pedido y lo resuelto”.

6. Pluralidad de instancias a) El derecho de acceso a los recursos es un derecho derivado del derecho a la pluralidad de instancias, así lo ha establecido el TC en la STC Exp. Nº 01243-2008-HC/TC, f. j. 2:

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“El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6 de la Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

b) El contenido esencial de este derecho y sus límites fue expresado en la STC Exp. N° 05194-2005-AA/TC, f. j. 5:

“Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de protección. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado que: (...) la apreciación y aplicación de la ley en un caso concreto es competencia del Juez Ordinario; (...) el Juez Constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al Juez una determinada forma de interpretar la ley, pues ello implicaría una inadmisible penetración en un ámbito reservado al Poder Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamental de configuración legal sea necesario interpretar su conformidad con la Constitución (...)” (STC Exp. N° 8329-2005-HC/TC, f. j. 4).

c) El proceso civil peruano se sigue solo en dos grados o instancias. Así lo manifiesta el TC en la sentencia Exp. N° 05108-2008-PA/TC, f. j. 6:

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“Que si bien el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, debe en cambio entenderse que su determinación ha sido señalada por el Código Procesal Civil que determina que el proceso civil peruano se sigue en solo dos grados o instancias”.

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7. Cosa juzgada a) Concepto de cosa juzgada. El TC ha definido la cosa juzgada en sus efectos negativo y positivo en la STC Exp. N° 01179-2011-PA/TC, en sus ff. jj. 2, 3 y 4:

“2. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que ‘mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’ (Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, fundamento 38).



3. En el presente caso, de la revisión de autos este Colegiado considera que carece de sustento la alegada afectación al derecho a la cosa juzgada, toda vez que la resolución que, según el actor, habría sido desconocida y que supuestamente es definitiva e inmutable, es la de fecha 4 de setiembre de 1995 (fojas 10), expedida por la Sala Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia que declara fundada en parte la demanda sobre exclusión de nombre en la partida de nacimiento de la menor NN y negación de paternidad extramatrimonial, la misma que fue expedida en sus términos debido a que se acreditó que el recurrente no intervino mediante consentimiento expreso como declarante en la partida de nacimiento de la menor ante el registro civil; es decir, se verificaron las formalidades para el reconocimiento de la menor según las normas pertinentes tanto del Código Civil como del Reglamento de Inscripciones de los Registros Civiles, y se concluyó que no habían sido cumplidas; situación distinta a la que expresa en la Resolución Nº 05-2008 de fecha 4 de noviembre de 2008, que declara fundada la demanda de filiación judicial de paternidad extramatrimonial respecto de la menor NN, pues esta decisión fue debidamente fundamentada en una verdad biológica, ya que mediante la prueba genética del ADN se comprobó que el padre de la menor referida era realmente el recurrente.

 

4. Por lo tanto no existe la triple identidad requerida para acreditarse la afectación del derecho a la cosa juzgada, puesto que en el primer proceso sobre exclusión de nombre y negación de paternidad, la norma cuyo cumplimiento se invocaba era la señalada en el artículo 28 del Código Civil referida a la usurpación de nombre, lo cual fue acreditado, pues no se verificó declaración alguna de reconocimiento por parte del recurrente en la partida de nacimiento de la menor, declarándose

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fundada la demanda de exclusión de nombre y consecuentemente la negación de la paternidad, sin merituarse alguna otra prueba adicional. Sin embargo en el proceso sobre filiación judicial de paternidad extramatrimonial, las causas determinadas para promover dicha acción se encuentran contenidas en los supuestos previstos en la Ley Nº 27048, donde a diferencia del proceso anterior la ley prevé la posibilidad de la realización de una prueba contundente e irrefutable como es el ADN, la cual efectivamente condujo a la acreditación del vínculo parental de la menor, cuestión probatoria inexistente en el primer proceso, verificándose de este modo que los petitorios y hechos en ambos casos son distintos. Es lógico, y obvio, concluir entonces que la sentencia del primer proceso no ha resuelto la pretensión planteada en el posterior proceso.

En similar sentido se expresa en la STC Exp. N° 02206-2010-PA/TC, ff. jj. 2 y 3:

“2. El artículo 139, inciso 13, de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la cosa juzgada. Según este: ‘son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada’. En la STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC este Colegiado destacó que su contenido constitucionalmente protegido ‘(...) garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’” (Fundamento 38).

 

3. Al respecto la recurrente alega que las resoluciones cuestionadas expedidas por la Sala vulneran su derecho a la cosa juzgada en razón de que desvirtúan y dejan sin efecto el carácter consentido del auto que contiene el mandato de ejecución dictado en el contexto de la tramitación de su proceso de ejecución. A efectos de responder a tal alegación, este Colegiado tiene a bien preguntarse por la naturaleza procesal de la resolución que contiene el mandato de ejecución: ¿Es una sentencia que contiene una declaración sobre el fondo del proceso de ejecución, o por el contrario, es un auto expedido con el fin de impulsar el trámite de dicho proceso judicial? Sobre el particular el Colegiado considera que la resolución que contiene el mandato de ejecución es un auto (admisorio de la demanda ejecutiva) que ha sido dictado con la finalidad de iniciar e impulsar el trámite del proceso de ejecución (artículo 77 de la Ley Procesal del Trabajo) y su expedición genera la posibilidad legal de que la contraparte formule contradicción, oposición,

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excepciones procesales y/o defensas previas. Por tanto, no es una resolución que ponga fin al proceso de ejecución (no resuelve el fondo de la controversia del proceso de ejecución); siendo así, dicha resolución no puede estar revestida del carácter intangible de la cosa juzgada. Atendiendo a ello es válido que el juez, como director del proceso, continúe con la tramitación del proceso de ejecución y que en dicho afán dicte los actos procesales idóneos con el fin, primero, de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones de la acción en el proceso judicial y, segundo, de otorgar el derecho a que la contraparte ejerza su defensa, a los efectos de inmunizar al proceso judicial de cualquier vicio que en el futuro acarree su nulidad. Por ello este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, en razón de que la oportunidad para el ejercicio del derecho constitucional de defensa de la contraparte no vulnera derecho constitucional alguno alegado por la recurrente”. b) La cosa juzgada como garantía fundamental. El TC ha regulado que la cosa juzgada es una garantía constitucional que limita el ejercicio de la función jurisdiccional, así lo establece la STC Exp. N° 0574-2011-PA/TC, ff. jj. 3, 4, 5 y 6:  

“3. Una de las garantías de la impartición de justicia consagrada por la Constitución es la inmutabilidad de la cosa juzgada. Al respecto, la Constitución, en su artículo 139, inciso 2), establece que: ‘[N]inguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución’.



4. El Tribunal al dotar de contenido a dicho atributo ha sostenido que: ‘[M]ediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’ (Cfr. STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, fundamento 38).

 

Asimismo se ha afirmado que ‘[E]l derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y, por otro, una prohibición de que cualquier autoridad,

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incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada (art. 139, inc. 2, Const.)’ (Cfr. Exp. N° 1569-2006-AA/TC, fundamento 4).  

5. De acuerdo con lo señalado este principio de cosa juzgada que rige la función jurisdiccional le otorga al fallo judicial la calidad de indiscutible –ya que constituye decisión final–, a la par que garantiza al justiciable la certeza de que su contenido permanecerá inalterable, independientemente de si el pronunciamiento expedido haya sido favorable o desfavorable para quien promovió la acción.

 

En tales circunstancias lo que corresponde al órgano jurisdiccional es ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tenga que decidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la cual existe una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lógico respecto a aquello que nuevamente se pretende someter a juzgamiento.

 

6. Por ello al igual que en anterior oportunidad se reitera que, (STC Exp. N° 1279-2003-HC/TC, Caso Navarrete Santillán) ‘[l]o establecido en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas’.

 

Así el derecho a la cosa juzgada guarda íntima relación con la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, ambos atributos consagrados expresamente y de manera autónoma en el artículo 139.2 de la Constitución”.

c) Los efectos de la cosa juzgada han sido establecidos en la STC Exp. N° 00579-2008-AA/TC, f. j. 15:

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“La Constitución establece en su artículo 139 los principios y derechos de la función jurisdiccional, consagrando en el inciso 3) la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Dentro de los derechos que formal parte del genérico derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes a las que les alcanza además la garantía político-jurídica de la cosa juzgada. Así una cosa es el derecho a la ejecución de las sentencias y otra distinta la garantía de la cosa juzgada que tiene, entre sus consecuencias prácticas: a) la inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes; b) la imposibilidad de revivir procesos ya decididos por los órganos judiciales; c) la exigencia de cumplimiento de lo resuelto en forma definitiva; d) la prohibición de que las autoridades judiciales o cualquier poder externo al Poder Judicial pueda interferir o retardar la ejecución de lo resuelto de manera definitiva por el poder jurisdiccional de los jueces. En tal sentido, el segundo párrafo del inciso 2)

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del referido artículo hace referencia también a tal derecho al establecer como ya ha quedado precisado, la prohibición de que los poderes públicos puedan, ‘(…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución’.

Por su parte el Código Procesal Constitucional también consagra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela procesal efectiva cuando en el tercer párrafo de su artículo 4 prescribe que ‘se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respeten, de modo enunciativo su[s] derechos a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...)’”.

d) Su contenido formal y material está previsto en la STC Exp. N° 043542007-HC/TC, f. j. 7:

“Que en consecuencia es necesario señalar que la doctrina ha establecido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido acogido por este Colegiado al establecer que existe un ‘(…) contenido formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia contenida en la resolución judicial, la misma que al adquirir tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes públicos, de terceros, o inclusive, de los propios órganos jurisdiccionales que emitieron la resolución judicial en mención (…)’ (STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC)”.

e) La configuración de la cosa juzgada quedó establecida en la STC Exp. N° 0006-2006-CC/TC, ff. jj. 68, 69 y 70:

“68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución (artículo 201), y que, en determinados procesos constitucionales –hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento–, es instancia final de fallo (artículo 202, inciso 2 de la Constitución) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros –proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es instancia única (artículo 202, inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 1 de la LOTC).

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f)



69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada.

 

70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.

La eficacia positiva y negativa de la cosa juzgada ha sido expuesta en la STC Exp. N° 03303-2006-AA/TC, f. j. 2:

“Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme.



En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a que respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes.

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Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme.



En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes”.

8. Motivación de resoluciones judiciales a) El contenido esencial de este derecho está expuesto en la STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. 11:

“Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.



La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.



Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso,

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las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver”. b) El contenido esencial de este derecho está expuesto en la STC Exp. N° 00728-2008-HC/TC, f. j. 7:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.



Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (STC Exp. Nº 1744-2005PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: i. Inexistencia de motivación o motivación aparente.- Está fuera de toda duda de que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. ii. Falta de motivación interna del razonamiento.- La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. iii. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional, cuando las premisas de las que parte el juez no

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han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado Democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. iv. La motivación insuficiente.- Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. v. La motivación sustancialmente incongruente.- El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con

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los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. vi. Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o Tribunal”. c) La motivación insuficiente. La garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales puede ser fácilmente incumplida por defecto de esta. Será muy poco frecuente que la resolución no tenga ninguna motivación, lo que sí será más frecuente es que la resolución recurrida tenga una motivación insuficiente. Es por ello que el TC se ha esforzado en delimitar cuándo se está ante una motivación insuficiente en la STC Exp. Nº 049502009-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6:

“La motivación insuficiente



5. Este Tribunal ya se ha referido básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la ausencia de argumentos o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo (STC Exp. N° 1701-2008-PH/TC).

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La falta de motivación interna del razonamiento



6. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”.

9. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley a) El contenido de este derecho ha sido precisado por el Tribunal Constitucional bajo el siguiente tenor en la STC Exp. Nº 1937-2006-HC/TC:

“[E]xige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación (…) En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminación (y no solo la determinación) del órgano judicial y también la de su competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 139, inciso 3), y 106 de la Constitución (…)”

b) La STC Exp. Nº 1934-2003-HC/TC, f. j. 6, establece cuál es su contenido esencial y su configuración legal:

“Asimismo, es oportuno precisar que cuando este Tribunal se ha referido al derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 como si se tratara del ‘derecho al juez natural’, siempre lo ha hecho asumiendo que bajo la nomenclatura de ese derecho, en realidad, subyace el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, como se afirma en el precepto constitucional antes referido. No ha sido ajeno a este Tribunal, desde luego, que en el derecho comparado y en la literatura especializada, se suele diferenciar a ambos, y al hacerlo, se asigna como contenido constitucionalmente protegido del derecho al juez natural, el reconocimiento de un atributo subjetivo a favor del

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procesado o, en términos generales, de un justiciable, a ser juzgado por un juez-persona determinado, un juez-órgano territorialmente competente, o que cuente con una presunta mayor especialización, idoneidad, actitud, capacidad, etc.

Evidentemente, no es ese el contenido protegido del derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Este último solo garantiza que: ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (...)’, de manera que, como se destacó en el fundamento anterior, corresponde al legislador establecer los criterios de competencia judicial por medio de una ley orgánica, que concretice su contenido constitucionalmente protegido. En este último sentido, pues, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por la ley participa de la condición de un derecho de configuración legal, de modo que el empleo del nomen iuris ‘derecho al juez natural’ no debe entenderse sino en el sentido de que se le utiliza por la tradición con la que cuenta y la aceptación que tiene en la comunidad jurídica nacional”.

c) En cuanto a la creación de salas especializadas, se ha pronunciado en la STC Exp. N° 00144-2007-AA, f. j. 9:

“Que en el presente caso la Sala Especializada Anticorrupción no puede ser considerada como un ‘órgano jurisdiccional de excepción’ ni como una ‘comisión especial creada al efecto’, dado que forma parte de las diversas Salas que pertenecen a la Corte Superior de Justicia, a la cual únicamente se le ha encomendado el conocimiento de determinadas materias, lo cual no se encuentra proscrito por ley, sino que, por el contrario, sirve para la realización de una mejor administración de justicia”.

10. Derecho a la prueba a) Este derecho se encuentra definido por el TC en la STC Exp. N° 035622009-PHC/TC, f. j. 2:

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“Ya en anterior oportunidad, este Tribunal ha precisado que el derecho fundamental a la prueba es ‘un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia’ (STC Exp. Nº 6712-2005PHC/TC, fundamento 15). Así pues, el respeto del derecho a la prueba supone que una vez admitidos los medios de prueba, sean estas actuados y valorados de manera adecuada y con la motivación debida. De esto último se deriva una doble exigencia para el juez: en primer

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lugar, la exigencia del juez de no omitir la actuación de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables”. b) Establece sus dimensiones subjetiva y objetiva en la STC Exp. N° 010142007-HC, ff. jj. 10 y 11:

“10. No obstante, es menester considerar también que el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.



11. Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba en particular, este, en su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal”.

c) Sus características están dadas en la STC Exp. N° 01014-2007-PHC, f. j. 12:

“Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación;

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(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada”. d) Los presupuestos necesarios para la admisión de los medios probatorios han sido expuestos en la STC Exp. N° 06712-2005-HC, f. j. 26:

“Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.



El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.



En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos.



En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia.

 Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:   - Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. - Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

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- Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. - Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. - Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias”.

e) La valoración de la prueba ha sido objeto de la STC Exp. N° 04831-2005HC, ff. jj. 8 y 9:

“8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.



9. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso”.

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f)

Sobre la carga de la prueba se ha pronunciado la STC Exp. N° 2192-2004AA/TC, f. j. 3:

“Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mención a las disposiciones que se abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocándose únicamente los incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276 ya aludido, y amparándose en ello se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondientes, no aparece ‘prueba que desvirtúe los cargos que se les imputan’.



Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de motivación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”.

11. Principio de economía y celeridad Este principio en los últimos tiempos ha sido criticado por su ausencia en la mayoría de los procesos, pues para nadie es un secreto el conocer que un proceso judicial dura excesivamente y, muchas veces, culpa de este retraso la tiene el juez quien no hace uso de este principio. De allí la importancia de la STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 25:

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“Otro de los principios que contribuyen con la postura que asume este Colegiado es el de economía procesal el mismo que ha de estar presente en todos los procesos judiciales modernos y se reduce al axioma de que debe de tratarse de obtener el mayor resultado posible con el mínimo de empleo de actividad procesal y que en el caso de los procesos constitucionales cobra mayor preponderancia por ser procesos de tutela urgente de derechos fundamentales. En efecto, si se parte de la premisa, sobre la cual se sustenta la presente resolución, es decir los fines que informan a los procesos constitucionales, los mismos no deben estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, a la postre, los afecten con dilaciones innecesarias”.

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12. Principio de la función jurisdiccional a) Configuración.- El TC ha establecido en la STC Exp. N° 05761-2009, f. j. 31, en qué consiste este principio:

“Así, cuando el artículo 138 de la Constitución Política del Perú establece que la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, ello tiene como consecuencia inmediata que ningún órgano, organismo o entidad que represente o que sea parte de algún poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno a la estructura jerarquizada de órganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funciones, o vincular o condicionar la actuación de estos. La única excepción a dicho principio se encuentra establecida en el artículo 205 de nuestra Constitución que faculta, a quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución misma reconoce, a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según Tratados o Convenios de los que el Perú es parte”.

b) Imparcialidad del juez.- El desempeño de la función jurisdiccional conlleva la imparcialidad del juzgador, muchas veces cuestionada; por eso es importante la delimitación que sobre ella hace el TC en el Exp. N° 051372008-PHC/TC, f. j. 3:

“Sentada la precisión que antecede, este Tribunal debe destacar que en los alegatos del demandante no existe una unidad argumental con relación a la falta de imparcialidad de la jueza demandada, pues en la demanda se señala que ella habría ‘dado múltiples e inequívocas muestras de abierta enemistad con la defensa de don Felipe Tudela [y] Barreda’, mientras que en el escrito de fecha 24 de abril de 2008, se precisa que en la tramitación del proceso civil referido la jueza demandada presenta una clara conducta de enemistad contra don Felipe Tudela y Barreda.



Como puede apreciarse, estamos ante dos argumentos disímiles, pues la enemistad manifiesta puede afectar a la imparcialidad judicial cuando la misma se aduce en relación con alguna de las partes, mas no con relación a los abogados. Este parecer se encuentra reconocido en el artículo 307 del Código Procesal Civil, que únicamente reconoce como causal de recusación la enemistad manifiesta del juez con cualquiera de las partes.



Por esta razón, debe desestimarse el alegato consistente en que la enemistad manifiesta de la jueza demandada con los abogados de don Felipe Tudela y Barreda, haya lesionado el principio constitucional de imparcialidad judicial reconocido en el artículo 139.2 de la Constitución, pues este como derecho solo le asiste a las partes que solicitan tutela judicial.

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En el supuesto de que el alegato referido sea cierto, ello tampoco es suficiente para considerar que se haya afectado el derecho a la imparcialidad judicial, pues la existencia de tal relación de enemistad de la jueza demandada con los abogados de don Felipe Tudela y Barreda no determina que ella no vaya enjuiciar el proceso civil referido con la objetividad y racionalidad que le exige el ejercicio de su función jurisdiccional”.

Ya anteriormente se había pronunciado al respecto, en los Exps. N°s 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 48, 54-59:

“48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución (…)”.



“54. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido está relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad. A saber, la subjetiva y la objetiva.



55. Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...).



Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo.



56. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva,



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(...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

57. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez, o quien está llamado a resolver la cuestión litigiosa, dentro de determinadas condiciones de carácter orgánico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador.

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58. En la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, en criterio que luego se ha reiterado en la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, este Tribunal señaló, siguiendo al Tribunal europeo de Derechos Humanos, que: (...) Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984).

 

59. Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el brocardo ‘justice must not only be done; it must also be seen to be done’ [no solo debe hacerse justicia, sino también parecerlo que se hace], no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o características de orden orgánico o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto”.

13. Proceso preestablecido por ley Resaltan las STC Exp. N° 1600-2004-AA/TC, f. j. 4:

“Tal cuestión no puede ser compartida por el Tribunal Constitucional. Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, el derecho al procedimiento preestablecido en la ley, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, no garantiza que en el seno de un proceso judicial se tengan que respetar todas y cada una de las reglas del procedimiento legalmente establecido. De modo que cada vez que estas no se observen, automáticamente se viole dicho derecho.



Si ese fuese el contenido constitucionalmente protegido del derecho, bastaría que un acto procesal adolezca de un vicio, cualquiera sea la entidad de este, para que inmediatamente se produzca la violación del derecho y, como consecuencia de ello, que en sede de la justicia constitucional los jueces del amparo se conviertan (o terminen convirtiéndose) en jueces de casación competentes para conocer de errores in procedendo.



El derecho en referencia, hemos sostenido, no es el derecho al procedimiento ‘establecido’, sino al procedimiento ‘previamente’ establecido. En ese sentido, garantiza que una persona sea sometida a un proceso con una reglas previamente determinadas. Se proscribe, así, que una

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persona pueda ser juzgada bajo reglas procesales ad hoc o dictadas en atención a determinados sujetos procesales”. También destaca la STC Exp. N° 7361-2005-HC, ff. jj. 5 y 6:

“5. Al respecto, es importante señalar que la garantía contenida en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, asegura al justiciable no ser sometido a proceso distinto al previamente establecido, no pudiéndose, en consecuencia, alterar dicho proceso cuando la norma es modificada con posterioridad, de manera que cualquier modificación realizada posteriormente no puede ser aplicable.



De ahí lo sostenido por este Colegiado (...) cuando establece que ‘el momento que ha de marcar la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este’ (STC Exp. N° 2096-2002-HC/TC, caso Saldaña Saldaña).

 

6. En tal sentido, conforme se acredita de autos (ff. jj. 133/137), la beneficiaria Beltrán Ortega solicitó que se organice el expediente de semilibertad, con fecha 28 de junio de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley Nº 27770, que desde el 28 de junio de 2002 regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administración Pública, dispositivo que fue aplicado en primera y segunda instancia a su solicitud de semilibertad, toda vez, que la favorecida fue condenada por delito de Tráfico de Influencias, ilícito previsto en el artículo 400, Capítulo II, sobre Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos del Código Penal.

 

A mayor abundamiento, el artículo 2, inciso c), de la mencionada ley, dispone expresamente que: ‘(...) la presente ley se aplica a los condenados por delito de corrupción de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares’. De lo cual se colige que la aplicación de la Ley N° 27770 a la solicitud de beneficios penitenciarios de la favorecida no lesiona derecho constitucional alguno”.

III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones judiciales Cuando entró en vigencia el Código Procesal Constitucional y se dejó claramente establecido que era posible interponer recurso de amparo contra resoluciones judiciales, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, se ha abierto la posibilidad para que el TC se pronuncie sobre diversas instituciones procesales y las desarrolle en su abundante jurisprudencia.

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Así tenemos pronunciamiento del TC sobre los siguientes temas procesales:

1. Aplicación e interpretación de la convocatoria de remate corresponde a la jurisdicción ordinaria. Esto lo establece en múltiples sentencias, por ejemplo, en la STC Exp. N° 03864-2009-PA/TC, f. j. 3:



“Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos se desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse la interpretación, aplicación e inaplicación de las normas del Código Procesal Civil, referidas a las convocatorias del remate, son atribuciones que corresponden a la jurisdicción ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso, en el que lo que cuestiona el recurrente es el valor de la tasación de su inmueble sacado a remate, lo cual constituye un asunto de mera legalidad ordinaria”.

2. Juez tiene discrecionalidad para modular los efectos de sus sentencias, así lo establece en la STC Exp. N° 03711-2009-PA/TC, f. j. 3:

“Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos, el Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, puesto que son atribuciones del Juez ordinario modular los efectos de sus sentencias, y forma parte de su discrecionalidad inclinarse u optar por cualesquiera de las alternativas propuestas por la norma procesal para completar sus decisiones, debiendo orientarse no solo por las reglas procesales establecidas para tal propósito, sino también por los principios de celeridad y economía procesal en la solución de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que Estas y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión debe suponer, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

 

En el caso, además, la alegada indefensión no es tal, puesto que de autos se advierte que el recurrente conocía del proceso de desalojo instaurado en contra suya, conforme lo acredita su escrito de apelación de sentencia de primer grado, en el cual consigna los números y fechas de los preavisos y de las notificaciones que le cursaron al admitirse a trámite la demanda (ff. jj. 18/21). Asimismo el juez ordinario tuvo

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por ‘[d]ebidamente notificado y emplazado al recurrente al validar el preaviso de fojas noventa y uno y el cargo de notificación de fojas noventa y dos (…)’, así como la carta notarial que este cursó al arrendador ‘[m]ediante la cual se comprometía a desalojar el inmueble durante el mes de diciembre considerando que sus hijos tienen que concluir el año escolar (…)’ (Cfr. 13/16).

 





Es más, la invocada indefensión que sustenta el presente amparo la adujo al recurrir el fallo dictado en primera instancia y fue materia de pronunciamiento en segundo grado por la resolución cuestionada (ff. jj. 3/5).

 

Más aún, de autos se advierte que el amparista en el proceso ordinario dedujo la nulidad de actuados acusando vicio procesal ocasionado por la falta de notificación con la demanda. Empero no se pudo tramitar dicho remedio procesal porque el actor no cumplió con adjuntar el pago del arancel judicial correspondiente”.

3. Hechos que pueden ser revisados por la suprema en casación, STC Exp. N° 02522-2009-PA/TC, f. j. 3:

“Que sin entrar a evaluar el fondo del asunto, este Colegiado tiene a bien reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. En este sentido recalca que el amparo contra resoluciones judiciales, requiere como presupuesto procesal indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional).



En el presente caso este Tribunal observa que la resolución judicial cuestionada ha sido emitida por el órgano competente, se encuentra arreglada a derecho y contiene la motivación que justifica la decisión del caso; y es que lo cuestionado por el recurrente: ‘que al declararse la improcedencia de su recurso de casación no podía ni debía efectuar análisis alguno sobre el fondo de la controversia’ no constituye irregularidad alguna ni infringe las normas procesales que regulan la tramitación del recurso de casación, pues la Sala Suprema al momento de evaluar la pertinencia de las causales de casación invocadas necesariamente tendrá que apoyarse de los hechos del caso que es sometido a su consideración, debiendo recalcarse aquí que la jurisdicción ordinaria no realiza un control abstracto de legalidad sino uno concreto, de acuerdo a los hechos del caso; por tanto, puede o debe remitirse a ellos”.

4. Definición de legitimación, el TC define esta condición de la acción en la STC Exp. N° 03547-2009-PHC/TC, f. j. 4:

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“La legitimación puede definirse como la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. En otras palabras la legitimación es una cualidad o condición de las partes en relación con procesos concretos. Siendo este el panorama el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor ha señalado que: ‘(…) La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y, por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo. Se configura como el reconocimiento que el Derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal determinada (legitimación activa), o de resistirse a ella eficazmente (legitimación pasiva). Nos referimos a la legitimación para obrar (legitimatio ad causam) que constituye un presupuesto o condición de fondo de la acción, y que no debe confundirse con la antigua terminología de la legitimación (legitimación ad processum) que es un presupuesto procesal (...)”. (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho Comparado. Porrúa, México, 2002, p. 170)”.

 Asimismo el TC explica las clases o tipos de legitimación en la STC Exp. N° 03547-2009-PHC/TC, ff. jj. 5-6:

“5. Por su parte el Tribunal Constitucional ha acogido esta diferenciación y ha señalado que: ‘(…) Existen dos clases de legitimación: legitimación ad processum o legitimación procesal, la cual se concibe como la (...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (...); y la legitimación ad causam o legitimación en la causa, que es ‘(...) la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión(...)’ (Ibid.). En otros términos, consiste en la autorización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso determinado por su vinculación específica con el litigio (...)’.



6. Pero la legitimación así entendida ha de verse relativizada cuando de procesos constitucionales se trate y ello en virtud a que: “(…) El Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Constitucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el Derecho Procesal Constitucional (…) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales. En este contexto, el CPCo tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los

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procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada (…)”.

5. La solicitud de consulta no convierte en firme la resolución judicial que se pretende cuestionar en amparo, así lo dispone el TC en la STC Exp. N° 04237-2009-PA/TC:

“Que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cf. STC Exp. Nº 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). En este sentido, también ha dicho que por ‘(…) resolución judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia’ (STC Exp. Nº 41072004-HC/TC, fundamento 5).



4. Que efectivamente de autos se aprecia que la resolución judicial que supuestamente le causan agravio al recurrente es la de fecha 12 de junio de 2008, que confirmó en su contra la estimación de la demanda de división y partición del inmueble ubicado en Jr. Ayacucho Nºs 3273, 3275 y 3277, San Martín de Porres. Dicha resolución de acuerdo al expediente que obra en este Tribunal Constitucional no fue impugnada a través del recurso de casación por ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, por el contrario fue consentida; constituyéndose el recurso de casación –de haberse interpuesto– en el medio idóneo y eficaz para lograr el fin perseguido por el recurrente ‘que la instancia inferior sustente su decisión en medio probatorio que obre en el expediente’ invocando para dicho efecto la causal de ‘afectación del derecho al debido proceso’. Sin embargo, el recurrente no interpuso el recurso de casación. En consecuencia siguiendo el criterio expuesto por este Colegiado en el Exp. Nº 04496-2008-PA/TC sobre la idoneidad del recurso de casación, este Colegiado concluye en que la resolución cuestionada no tiene la calidad de firme, por lo que resulta desestimable la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que sanciona la improcedencia de la demanda ‘(…) cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’. Resolver contrariamente a ello, supondría convertir al proceso de amparo contra resoluciones judiciales en un medio para subsanar deficiencias procesales o eventuales descuidos en la defensa de alguna de las partes en el trámite regular de un proceso judicial, cuestión esta que la justicia constitucional no debe permitir”.

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6. Nulidad del proceso. Es importante la STC Exp. N° 0294-2009-PA/TC, ff. jj. 14, 15 y 18, ya que el TC ha establecido límites para la declaración de nulidad de los actos procesales:

“14. Que al respecto, este Colegiado ha sostenido que ‘la nulidad de los actos procesales está sujeta al principio de legalidad sino, además, que en un Estado Constitucional de Derecho, la nulidad de un acto procesal solo puede decretarse cuando de por medio se encuentran comprometidos, con su inobservancia, derechos, principios o valores constitucionales. En efecto, la nulidad de los actos procesales no se justifica en la simple voluntad de la ley. No admite una consideración de la nulidad por la simple nulidad, porque así se expresa o porque o es voluntad de la ley, sino porque en el establecimiento de determinadas formalidades que se observen en dicho actos procesales, subyacen bienes constitucionalmente protegidos (RTC Nº 197-2005-PA/TC, f. j. 7 in fine)”.



15. Que en tal sentido, la declaración de nulidad de un acto procesal requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de dicho acto (principio de trascendencia), anomalía que debe incidir de modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado, únicamente procederá como última ratio, pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de convalidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo.



18. Que es por ello, que el trámite de la nulidad procesal en los procesos constitucionales se torna en un remedio procesal de trámite inmediato, por lo que corresponderá desestimar todo aquel pedido que no reúna las condiciones antes referidas. Asimismo, no resultará procedente plantear este tipo de incidente cuando se pretenda cuestionar una decisión jurisdiccional, ya que ello puede plantearse a través de un medio impugnatorio en la oportunidad que corresponda, salvo que la decisión judicial sea la última instancia, situación frente a la cual únicamente corresponderá plantear este incidente por única vez, sustentado su pedido en un error in iudicando y aquel derecho fundamental que resultó afectado, pronunciamiento final que agotará la jurisdicción interna, quedando habilitado el recurrente –si lo considera pertinente– para acudir a la jurisdicción internacional”.



7. La aplicación e interpretación de normas legales corresponde a la jurisdicción ordinaria, así lo establece la STC Exp. N° 05057-2009-PA/TC, f. j. 3

“Que este Tribunal observa que en el presente caso, la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, toda vez que tanto la valoración de las pruebas aportadas por las partes como la interpretación y aplicación de

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los dispositivos legales, son atribuciones del juez ordinario siendo que tales facultades –valoración, interpretación, aplicación, entre otras– son ejercidas con criterio de conciencia, exponente este de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a dicho poder del Estado, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que estas y sus efectos contravengan los principios que informan la función encomendada, o que los pronunciamientos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Más aún, cabe precisar ‘[q]ue el amparo contra resoluciones judiciales no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un mecanismo de revisión de las cuestiones discutidas en el proceso que lo origina, por lo que las violaciones a los derechos de las partes de un proceso deben expresarse con autonomía de dichas pretensiones. Es decir, debe tratarse de afectaciones del Juez o Tribunal producidas en el marco de su actuación jurisdiccional que la Constitución les confiere y que distorsionan o desnaturalizan tales competencias al punto de volverlas contrarias a los derechos constitucionales reconocidos y por tanto inválidas’ (Cfr. N° 1209-2006-PA/TC. Caso Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.)”.



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Lo mismo en la STC Exp. N° 05726-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4: “3. Que del análisis de la demanda, así como de sus recaudos se desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido del derecho que invoca, pues como se advierte la evaluación de los hechos, así como la interpretación, aplicación e inaplicación del artículo 1236 del Código Civil regulatorio del cálculo del valor del pago son atribuciones que corresponden a la jurisdicción ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado. Por lo tanto, no es competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se advierta un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso, pues este Tribunal aprecia a fojas 85, primer cuaderno, que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada y, al margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo; máxime cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el monto

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de la liquidación que arrojó la pericia, lo cual, como se ha subrayado, constituye un asunto de mera legalidad ordinaria. 

4. Que es oportuno recordar que el proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones sustantivas y procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere pues, como presupuestos procesales indispensables, la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional); en razón de ello, la demanda debe ser desestimada”. De igual parecer es la STC Exp. N° 03165-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4:



“3. Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos, este Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensión de la recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer lugar porque como es de advertirse tanto la interpretación de los alcances del artículo del 728 del Código Procesal Civil –tasación de los bienes materia de remate– como la comprensión del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos –Principio de Fe Pública Registral– es atribución del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propósito, así como por los principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar el entendimiento que de dichas normas realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.



4. Que en segundo lugar y respecto a la afectación de derechos generada por la aplicación o inaplicación de normas conforme al criterio de los justiciables, es de subrayar que forma parte de la discrecionalidad e independencia que la Norma Fundamental reconoce a este poder del Estado, el determinar el dispositivo a aplicarse en cada caso concreto, debiendo sujetarse únicamente a la Constitución y orientarse por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propósito, así como por los principios y garantías que informan toda solución de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura ordinaria, salvo que estos y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión debe suponer, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental,

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lo que no ha ocurrido en el caso materia de análisis. Tanto más si como se precisó en el fundamento precedente le corresponde a la judicatura ordinaria determinar –si en el caso concreto– se extinguió el derecho y la acción correspondiente. Ello en interpretación y aplicación de los invocados artículos 2003 y 2006 del Código Civil”.



8. Diferencias entre revocación y nulidad. Ahora que muchos superiores, en revisión, pueden revocar la resolución recurrida, pero en lugar de hacerlo, prefieren declarar la nulidad de la resolución impugnada, es importante ver lo que establece el TC en la STC Exp. N° 5068-2009-PHC/TC, f. j. 3:

“3. Que en cuanto al extremo que se cuestiona la resolución de nulidad de la Sala Superior, cabe precisar que en un acto procesal de impugnación el superior jerárquico al revisar tiene la facultad de confirmar, revocar o declarar nula la resolución impugnada. No obstante, existe una distinción sustancial entre el instituto de revocar y el de anular, puesto que cuando se revoca se deja sin efecto la resolución recurrida (subsistiendo el acto procesal pero sus efectos no se ejecutan) y por esta razón el juzgador colegiado puede modificar la decisión del inferior, mientras que cuando se anula el acto procesal queda como inexistente, por lo que jurídicamente nunca se realizó y el juzgador colegiado puede disponer, en el caso concreto, porque el inferior vuelva a dictar la resolución que corresponda conforme a ley.

 

En el presente caso se advierte que la resolución de la Sala Superior que se cuestiona no constituye una resolución en grado de apelación que haya revocado la resolución de la primera instancia sobre concesión del beneficio penitenciario, caso en el que se dispone la consecuente ubicación y captura del actor, sino que es una resolución que en consulta declara la nulidad (deja al acto procesal inexistente) de la resolución del juez de ejecución disponiendo que emita un nuevo pronunciamiento. Por ende, la resolución que de autos se cuestiona, en sí misma, no contiene medida que imponga limitación al derecho de la libertad personal (fojas 204).



Por consiguiente, en cuanto al cuestionamiento constitucional de la resolución de nulidad de la Sala Superior emplazada, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, toda vez que la resolución no incide de manera directa y negativa en el derecho de la libertad personal que es la materia de tutela del proceso de hábeas corpus”. 9. Interposición del recurso de queja en casación constituye una vía previa que se debe de cumplir antes de iniciar un proceso constitucional, así lo establece la STC Exp. N° 03877-2008-PA/TC, f. j. 5:



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“Que sin perjuicio de lo expuesto es importante recalcar que la satisfacción procesal –descrita en el párrafo precedente– que le pudo haber

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brindado a la empresa recurrente la interposición del recurso de queja, guarda absoluta identidad con lo pretendido por esta a través del amparo de autos, convirtiéndose el agotamiento del recurso de queja en una suerte de ‘vía judicial previa’ para la protección de los derechos e intereses de la empresa recurrente, a la cual estuvo obligada de acudir antes de interponer la presente demanda”. Hay que recordar que el recurso de queja ha sido modificado en el 2009, teniendo en cuenta que en la actualidad el recurso de queja en el proceso civil solo procede cuando se deniega la concesión del recurso de apelación o cuando este ha sido concedido pero con un efecto distinto al solicitado. Pero esa modificación no elimina el problema de determinar quién es el superior de la suprema, como órgano ante el cual habría que presentar el recurso de queja cuando la Suprema, actuando como órgano de segunda instancia, no conceda un recurso de apelación o concediéndolo lo haga con un efecto distinto al solicitado.

10. La prueba de ADN goza de eficacia absoluta como medio probatorio, así lo expresa la STC Exp. N° 04636-2007-PA/TC, f. j. 6:

“Que de otro lado, tomando en cuenta las características de este tipo de pruebas científicas, que brindan una certeza casi absoluta de los hechos que se pretenden acreditar, así como de lo estipulado en el artículo 198 del Código Procesal Civil, en el que se reconoce la eficacia de las pruebas obtenidas en otro proceso, resulta evidente que la pretensión del actor debe ser desestimada.



En efecto, como se aprecia el demandante pretende invalidar una resolución judicial en virtud de no habérsele permitido producir medios probatorios. Luego agrega que se le vulnera su derecho a contradecir mediante una prueba de ADN, los resultados de la prueba de ADN que él había solicitado en otro proceso. En suma, cuestiona el medio probatorio que presentó recién en el proceso de filiación. A ella, hay que agregar la especial característica de la prueba de ADN que brinda una certeza casi absoluta”.

Ello es importante puesto que en un proceso civil rige el principio de valoración de la prueba, y por eso esta sentencia marca una excepción a ese principio.

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Neoconstitucionalismo, la constitucionalización del ordenamiento jurídico y el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Derecho Penal y Procesal Penal peruano

Neoconstitucionalismo, la constitucionalización del ordenamiento jurídico y el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Derecho Penal y Procesal Penal peruano Hesbert Benavente Chorres* Sumario: Introducción. I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del

ordenamiento jurídico. II. El principio non bis in ídem. III. El principio de culpabilidad. IV. El principio de proporcionalidad. V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio. VI. Intervención de las comunicaciones telefónicas. VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal.

Introducción Nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), máximo garante de lo que Guastini denomina la constitucionalización del ordenamiento jurídico, no se ha limitado a las tradicionales funciones kelsenianas, propias de un legislador negativo, sino que sus sentencias interpretativas e integrativas permiten hablar de un rol positivo en el control de la constitucionalidad de las normas. Sin embargo, nuestro supremo intérprete de la Constitución también genera un rol decisivo en torno al control de la constitucionalidad de los actos, ya sea de autoridad o bien de los gobernados, a través de los pronunciamientos que ha emitido en el marco de los denominados procesos constitucionales de libertad.

*

Docente de la Universidad Autónoma del Estado de México y colaborador de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Chile).

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En esa inteligencia, el objetivo de este estudio es comentar las decisiones del TC como garante de la constitucionalidad de los actos y el impacto que tales pronunciamientos generan en la protección de los derechos constitucionales. No obstante, delimitaremos nuestro trabajo a los temas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal abordados por el TC en los últimos años, y ello, a su vez, permitirá establecer cuál es nuestra actual posición en torno a lo que se ha denominado el programa penal constitucional. Finalmente, el presente estudio vendrá acompañado de un sucinto acercamiento a tópicos complementarios a este, como por ejemplo, el neoconstitucionalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico.

I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico Luis Prieto Sanchís ha señalado que el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo alude a una nueva cultura jurídica1. Así, para el Catedrático de Filosofía de Derecho de la Universidad Castilla-La Mancha, al igual que el positivismo se desarrolla en el marco del Estado legislativo de Derecho, el neoconstitucionalismo lo hace en el del Estado constitucional de Derecho, cuyos rasgos esenciales son: a) el reconocimiento de la plena fuerza normativa de la Constitución; b) la “rematerialización” constitucional, esto es, la incorporación al texto de un denso contenido material de principios y derechos fundamentales que no solo regulan quién manda y cómo se manda (normas formales de competencia y procedimiento) sino también en buena medida qué puede y no mandarse (normas sustantivas); c) la garantía judicial de la Constitución a través de la Justicia ordinaria y, si se quiere, también de la constitucional (lo que, en contra de una idea bastante difundida, resulta accesorio); y, d) la rigidez constitucional. Pues bien, a partir de aquí el neoconstitucionalismo puede presentarse: a) como una filosofía política o doctrina del Estado justo, que defiende el modelo descrito como el óptimo o preferible; b) como teoría del Derecho, lo que suele incluir: una concepción principialista de las normas constitucionales, un modelo conflictivista de los derechos fundamentales, un importante desarrollo de la teoría de la argumentación y un cierto estímulo del activismo judicial; c) como concepción del Derecho, que incluye la negación de las dos tesis positivistas fundamentales (del positivismo metodológico, se entiende), la de las fuentes sociales del Derecho y la de la no conexión necesaria entre Derecho y moral; d) como modelo de ciencia del Derecho que, negando también la perspectiva externa, descriptiva y neutral propia del positivismo, defiende: bien la primacía

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PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 101.

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del punto de vista interno (Alexy, Nino y Dworkin), bien un peculiar positivismo crítico (Ferrajoli). Por otro lado, observamos un fenómeno denominado la constitucionalización del ordenamiento jurídico, la cual, y siguiendo a Riccardo Guastini2, se traduce en un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual el ordenamiento en cuestión resulte completamente impregnado por las normas constitucionales. Todo ello, se traduce en una Constitución extremadamente invasora, entrometida; capaz de condicionar tanto la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, el accionar de los actores políticos y las relaciones sociales. Según Guastini, existen siete condiciones para poder sostener que un ordenamiento jurídico está constitucionalizado:

1. Constitución rígida.



2. Garantía jurisdiccional de la Constitución.



3. Fuerza vinculante de la Constitución.



4. Sobreinterpretación.



5. Aplicación directa de las normas constitucionales.



6. La interpretación conforme (constitucional) de las leyes.



7. Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

Ahora bien, se acepte o se discrepe que Perú presenta una constitucionalización de su ordenamiento jurídico, es de consenso en señalar que, en virtud de que la Constitución –como toda norma jurídica– es susceptible de ser contravenida3, es necesaria la existencia de instrumentos que aseguran su eficacia, ya que resulta inexcusable la desobediencia a los postulados que contiene y que estructuran al Estado ideológica y orgánicamente. Por ello, se habla de una defensa de la Constitución. La defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales, que se han establecido para conservar la normativa constitucional; prevenir su violación; reprimir su desconocimiento; y, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en su doble sentido. Es decir, desde el punto de vista formal, a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social y, desde la

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GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49-73. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Trigésimo primera edición, Porrúa, México, 1980, p. 7.

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perspectiva real, su transformación de acuerdo con las normas pragmáticas de la propia carta fundamental. Ahora bien, un mecanismo de defensa de la Constitución son los procesos constitucionales, como el hábeas corpus, amparo, hábeas data, el de inconstitucionalidad, de acción popular y la acción de cumplimiento. En esa inteligencia, abordaremos los pronunciamientos emitidos por el TC, básicamente en los denominados procesos constitucionales de libertad, como herramientas para la protección de nuestra Constitución.

II. El principio non bis in ídem En los fundamentos 19 al 24 de la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC analizó la compatibilidad entre la reincidencia con el principio non bis in ídem4, concluyendo por la no afectación de este principio por parte de esta agravante. Al respecto, señalamos sus argumentos: “Teniendo en cuenta que el demandante denuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia por atentar contra el principio ne bis in idem, resulta imperioso conocer el contenido de este principio para luego contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que se pueda identificar la existencia de lesión sobre aquel. El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in idem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 2050-2002-AA/ TC (fundamento 2), donde señaló que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 139, numeral 3 de la Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5. Al respecto, el principio non bis in ídem, como condensación terminológica de una de las garantías básicas de los ciudadanos frente al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, puede describirse en una primera aproximación, como la imposibilidad de que por la comisión de un solo hecho que ataca un único bien jurídico se pueda sancionar a una persona dos veces. En esa inteligencia, el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica señala que: “El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos”. De igual manera el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado

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La regla non bis in ídem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne bis in idem (crimen iudicetur), cuya traducción literal es como sigue: “que no se sentencie dos veces por un mismo delito”. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio Non Bis In Ídem. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 14. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 19.

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por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”. Doctrinalmente, se ha señalado que este principio quiere indicar que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior6; o bien, se le ha entendido como un criterio de interpretación o solución a un constante conflicto, entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse a cumplir. Esta finalidad se traduce en un impedimento procesal que negaba la posibilidad de interponer una nueva acción, y la apertura de un segundo proceso con un mismo objeto7. Por otro lado, agrega el TC: “En la referida sentencia se sostuvo que el principio ne bis in idem ostenta una doble configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior consumación, corresponde centrar la atención en la primera configuración del principio materia de este apartado; esto es, la prohibición de la doble sanción respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC antes mencionada, en los siguientes términos: En su formulación material, el enunciado según el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en el caso encuestas a boca de urna, Exp. N° 0002-2001-AI/TC, fundamento 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la

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Cfr. BARRENA ALCARÁZ, Adriana, et. ál. Diccionario Jurídico mexicano. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1994, p. 2988. Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio Ne Bis In Idem, Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 388.

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reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”8. En ese sentido, el principio non bis in ídem se desarrolla en dos planos distintos: de una parte, sin duda la más conocida, impidiendo que un mismo hecho sea sancionado, tanto por las autoridades administrativas como por los tribunales penales; de otra, proscribiendo la duplicidad sancionadora dentro de un mismo ordenamiento represivo, sea éste el penal o el administrativo. Al respecto, Trayter precisa lo siguiente: “De una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción (vertiente material). Por otra, es un principio procesal en cuya virtud un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere “no dos procesos con el mismo objeto”9. Ahora bien, la vertiente material del non bis in ídem implica la interdicción de la sanción múltiple por estos, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad; sujeto, hecho y fundamento10. Asimismo, el TC considera que esta vertiente material se fundamenta por un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, dado que imponer más de una sanción por el mismo contenido injusto implica imponer una doble carga coactiva. En ese sentido, todo exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente. De igual forma, el TC recurre al principio de legalidad, más concretamente a las garantías de ley previa y de certeza o determinación, en el sentido de que la imposición de más de una sanción por lo mismo, afectaría el conocimiento previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de su conducta, con lo que se recurre al principio de legalidad como garantía de seguridad

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 20 al 22. Cfr. TRAYTER, Juan Manuel. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 191. Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alonso Serrano Gómez. Dykinson, Madrid, 2006, p. 656.

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jurídica, pero también como garantía de que la norma primaria debe satisfacer funciones de determinación. Por otro lado, la vertiente procesal del non bis in ídem implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. Sin embargo, y para fines del presente estudio, el TC ha señalado que el tema de la reincidencia está vinculado con el aspecto material de este principio constitucional; por lo que, nos centraremos en este aspecto sustantivo del non bis in ídem. Al respecto, el TC apunta lo siguiente: “Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del principio ne bis in idem. Pero no será así en el caso de que se trate de una pena con sanciones múltiples (…)”11. En ese orden de ideas, la triple identidad de condiciones es la base, en la interpretación del TC, para establecer la afectación del non bis in ídem material. Con relación al primer elemento, existe acuerdo en que la identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de víctima agraviado o sujeto pasivo de la infracción. En lo que respecta a la identidad fáctica, la cuestión a resolver es la de si lo relevante es la identidad real del hecho natural o la identidad del hecho normativo, es decir, el que adquiere relevancia desde el punto de vista jurídico. Para la individualización de estos hechos es preciso tener en cuenta criterios de valoración jurídica. El principio no recae meramente sobre la sanción de los mismos hechos, sino esencialmente sobre la sanción de la misma infracción. De igual forma, la identidad de fundamento ha sido equiparada a la identidad de bien jurídico o del interés protegido, situación que se torna problemática en la aplicación de este principio en el ámbito de concurrencia de sanciones administrativas y penales. No obstante, la doctrina considera que no es suficiente la citada triple identidad para establecer la afectación o no al non bis in ídem material. En ese sentido, se indica que la existencia de dichas relaciones no basta por sí misma para justificar la dualidad de sanciones, dado que, es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección12. Por otro lado, se precisa que debe dotarse a este principio

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 23. Cfr. PANEZ SOLÓRZANO, Juan Carlos. “Los orígenes del principio ne bis in ídem y su implicancia en el Derecho Tributario”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 66, Nº 1-2,

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en su vertiente material, de un contenido normativo: la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa13. Sin embargo, debemos de limitarnos a la triple identidad antes señalada, no porque desestimemos los criterios ofrecidos por la doctrina, sino porque a ello nos limita (mejor dicho, desafía) el TC, conforme lo indicado al inicio de este apartado. En esa inteligencia, el TC apunta lo siguiente: “(…) Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior. El primer delito cometido –aquel que es objeto de consideración– no recibe una pena adicional ni una agravación de esta; simplemente se toma en consideración para fines de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento– no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in idem”14.

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Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2009, p. 408. Cfr. CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 660. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 23 y 24. Por su parte la STC Exp. Nº 150/91 del Tribunal Constitucional español tampoco observó afectación alguna del non bis in ídem; al respecto, en el fundamento noveno de dicha sentencia señaló lo siguiente: “Pero del propio significado del non bis in ídem se desprende que la agravante de reincidencia del artículo 10.15 C.P. no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código (art. 58 C.P.), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar –discrecionalmente– la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o solo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados artículo 10.15 C.P. y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior. En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito

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Como se puede apreciar, el argumento del TC gira en torno a la determinación judicial de la pena que operó en el primer delito cometido, así como, en el acto ilícito reincidente, donde la agravación del segundo delito descansa en la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Al respecto, vamos a esperar que esta última expresión no obedezca a una equivocación por parte del TC, en considerar que nuestro sistema de reincidencia es de corte específico, el cual exige una correspondencia entre los tipos penales, tanto del primer delito cometido como del reincidente; cuando en realidad hemos adoptado el de tipo genérico que no postula ninguna clase de equivalencia entre los delitos realizados (salvo que sean dolosos). Frente a ello, debemos de examinar este proceso de determinación judicial de la pena por el cual funda su opinión el TC. En esa inteligencia, el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, en parte, parece concordar con la opinión del supremo intérprete de la Constitución; en efecto, en su fundamento jurídico décimo tercero, apartado b) indica lo siguiente: “La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el límite fijado por el artículo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original)”. Sin embargo, en el citado Acuerdo, en su fundamento décimo segundo, nos informa con mayor precisión cuál es el camino que toma el juez para establecer que se ha actualizado la agravante por reincidencia: “Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación–; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario (…)”. Hasta este punto habrá quedado claro que los antecedentes (TC), el boletín de condena, la hoja carcelaria o la copia certificada de la sentencia (Poder Judicial), son los instrumentos tomados en cuenta para agravar la pena al responsable de un acto delictivo reincidente; siendo la pregunta: ¿Qué información

o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan solo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de justo y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer la agravante de reincidencia”.

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revela esos documentos?: la condena por un delito doloso anterior, ¿qué hará el juez con dicha información?: le dará valor de agravante de pena, ¿a cuál le dará valor?: al delito doloso anteriormente cometido y condenado. En esa inteligencia, el Acuerdo, en su fundamento jurídico décimo segundo, apartado b) señala lo siguiente: “Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional–”. Frente a tal marco, podemos formular la siguiente premisa: que el agravante de la reincidencia descansa en un delito doloso anterior ya sancionado por el órgano jurisdiccional. Ahora bien, para que esta premisa nos conduzca a demostrar la violación al non bis in ídem material, debemos establecer la actualización de la triple identidad que se hizo referencia anteriormente. En esa inteligencia, no hay objeción alguna en torno a la configuración de la identidad personal o subjetiva, dado que, el reincidente es al mismo tiempo el sujeto que fue condenado por el anterior delito; la situación se complica en cuanto a la identidad fáctica y de fundamento, debido que, el acto ilícito reincidente, por lo usual, es diferente, en tiempo, espacio y valoración jurídico-penal al primer delito cometido, máxime en una reincidencia genérica como es el adoptado en nuestro país. Pero esta situación cambia cuando tomamos en consideración el otro sentido que se le da al non bis in ídem, esto es, como prohibición de múltiple valoración; en efecto, porque en el segundo proceso penal no solamente se castiga el acto ilícito reincidente, sino que se vuelve a valorar el delito doloso anteriormente comentado; en otras palabras, no es que se le esté sancionando al reincidente un solo hecho delictivo y que fue objeto de sanción anteriormente, sino que el objeto de su pena agravada es la valoración que el juzgador realiza, tanto del primer delito cometido (al tomarse en cuenta los antecedentes: boletín de condena, hoja carcelaria o copia certificada de la sentencia condenatoria), así como, del acto ilícito reincidente. En ese orden de ideas, el delito doloso cometido ha sido objeto de una doble valoración, primero, en el proceso penal donde su autor fue condenado; y en segundo lugar, en el proceso penal donde se está ventilando el acto ilícito reincidente, que conllevará en aumentar el marco de punición previsto por el tipo penal cometido por el reincidente. Al respecto, Donna ha sostenido que “(...) se viola el principio non bis in ídem, porque la condena anterior se toma a los efectos de agravar la condena que se dicta (...), y en otros casos a fin de aplicar una pena supletoria, a la cual

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se da el nombre de medida de seguridad, de modo que existe una condena doble”15. De igual forma, Zaffaroni precisa que toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de un delito anterior ya juzgado, importa una violación del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho. En ese orden de ideas, la agravación por reincidencia es inconstitucional, porque hasta este momento no hay teoría capaz de fundarla en forma convincente sin afectar la intangibilidad de la cosa juzgada. En consecuencia toda agravación de pena en razón de la misma prevista en la ley positiva es contraria a la Constitución; de las explicaciones que se ha ensayado para legitimar la agravación punitiva por reincidencia, ninguna logró salvar la objeción de que el plus del poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in ídem o, si se prefiere, a la prohibición de doble punición. Luego, la idea tradicional de la reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitación de mayor poder punitivo es inconstitucional16. Asimismo, Vitale señala que: “La prohibición de la múltiple (y no solo doble) valoración de las circunstancias a considerar para fijar la pena en el caso concreto abarca, siempre, la orden de no fundar la medida de la pena actual en circunstancias ya consideradas en cualquier juicio anterior (y es obvio que cualquier aumento de pena por ‘reincidencia’ se apoya en la circunstancia de haber cometido antes algún delito, que es, precisamente, lo que ya motivó el dictado de una sentencia judicial –la anterior– y lo que no puede volver a ser considerado en un juicio posterior por otro hecho distinto). Es decir, la agravación punitiva por el último delito, aunque sea única, es siempre una nueva valoración (sea segunda –art. 41, C.P.–, tercera –art. 14, C.P.– o cuarta –art. 52, C.P.–). Por ello, dicha ponderación, por ser nueva, violenta siempre la prohibición de múltiple valoración”17. Todo ello, nos permite inferir una segunda premisa: que la agravante del acto ilícito reincidente se funda en la revaloración de un delito doloso ya castigado, dándose en este juicio de revaloración la triple identidad subjetiva, fáctica y de fundamentación entre el hecho castigado en la primera condena y el hecho materia de la agravación de la pena al reincidente. Por otro lado, esta revaloración lleva a la vulneración de los principios de proporcionalidad y de legalidad; en lo que respecta al primer principio

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Cfr. DONNA, Edgardo A. Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la Ley 23.057 de reforma al Código Penal. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 31. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 1009. Cfr. VITALE, Gustavo. “Comentario bibliográfico al libro de Creus y Olazábal (modificación al Código Penal Ley 23057)”. En: Revista Doctrina Penal. Buenos Aires, 1985, p. 166.

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mencionado porque se ha inobservado la prohibición de exceso, pero ello lo trataremos más adelante. De igual forma, con relación al principio de legalidad, se ha afectado el mandato de certeza de la norma primaria y, por ende, la seguridad jurídica. En ese sentido, una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico referido a la materialización de una función de organización y de una función de realización. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite y sepa, además, la naturaleza, clase y duración de la sanción. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición, sino también de los límites de esta18. El principio de legalidad al establecer la ley escrita cierta y determinada, requiere descubrir una conducta humana determinada, dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y, como tal, orientadoras. El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; en otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar19. Por lo tanto, el efecto del non bis in ídem se despliega sobre la pluralidad de sanciones individualizadas y de los efectos jurídicos derivados de la plural consideración de algún hecho o parte de este. En consecuencia, la agravante por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior infracción o delito, con lo que se vulnera el non bis in ídem material o sustantivo.

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De seguridad de orientación o certeza del orden, solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En síntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientación y realización de la seguridad jurídica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurídica, b) eficacia del derecho, y, c) ausencia de arbitrariedad.

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III. El principio de culpabilidad En la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 25 al 39, analizó si la reincidencia afecta al principio de culpabilidad y, como lo hizo en el caso del non bis in ídem, concluyó que no. Al respecto, analizaremos sus argumentos. En ese orden de ideas, el TC indicó que: “El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado”20. En 1949 Arthur Kaufmann en su tesis doctoral “Das Unrechtsbewubtsein in der Schuldlehre des Strafrechts”21, asentó las bases de este principio (en el campo de la teoría del error); no obstante, en la actualidad, la culpabilidad es analizada desde tres perspectivas. En primer lugar, como tercer nivel de la teoría del delito (la conducta para que sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable)22. En segundo lugar, como fundamento en la determinación o medición de la pena23. En tercer lugar, como lo contrario a la responsabilidad por el resultado u objetiva24. Frente a estas perspectivas que el principio de culpabilidad ofrece, Roxin ha indicado determinadas pautas que este principio debe seguir: “1.- La teoría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad empírica de la libertad de voluntad, pues esta no puede ser probada (...) 2.- Luego, en el sentido del Derecho Penal, actúa culpablemente quien se comporta típica y

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 25. “La conciencia del injusto en la teoría de la culpabilidad del Derecho Penal”; asimismo en 1961 desarrolla en su trabajo para acceder a la cátedra “Das Schuldprinzip” (El Principio de Culpabilidad) (segunda edición en 1976). Aquí la culpabilidad tiene como elementos: la capacidad de culpabilidad, conocimiento de lo antijurídico y la exigibilidad de la conducta); no obstante, últimamente se ha planteado la posibilidad de hablar de una “responsabilidad” que de culpabilidad (Roxin). En esta perspectiva, el principio de culpabilidad aparece como función limitadora, es decir, la pena ha imponerse no puede ir por debajo o por encima de los límites que vienen impuestos. Arthur Kaufman indicó que la tarea de medición de la pena, la prohibición del exceso y el principio de culpabilidad no se excluyen, sino se complementan. La denominada responsabilidad subjetiva: se debe atender a la conducta dolosa o imprudente, así como, el grado de desarrollo mental necesario, bien por desconocer que el hecho estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento.

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antijurídicamente, pese a que en el momento del hecho era normativamente asequible (...) 3.- La existencia de culpabilidad en el sentido señalado es un presupuesto de punibilidad (y ‘fundamenta’ a esta en este sentido), pero no legitima ninguna retribución (...) 4.- Del rechazo a la retribución se deriva que los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (...). 5.- Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sanciones (...) 6.- No debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesidad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se limitan recíprocamente”25. Al respecto, el TC postula: “El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos; así: [e]n términos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido”26. En esa inteligencia, el principio de culpabilidad es un criterio fundamentador de la pena; es decir, significa que la pena criminal debe solo fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor; del principio de culpabilidad se desprende, en primer lugar, que toda pena supone culpabilidad y, en segundo lugar, que la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. Asimismo, el principio de culpabilidad reuniría todas las exigencias que se desprenden de la necesidad de limitar la pena a los hechos atribuibles a un sujeto en un Estado Constitucional Democrático, alejándonos de toda concepción de una pena que se funda en la personalidad del reo, en vez de la comisión del hecho. Ahora bien, y siguiendo a Nicolás García Rivas, el principio de culpabilidad genera los siguientes postulados27: a) Posibilita la imputación subjetiva del hecho.- Solo cuan la pena se impone a alguien por algo que puede considerarse obra suya en cuanto ser racional,

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Cfr. ROXIN, Claus. “El principio de culpabilidad y sus cambios”. En: Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 174-177. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 26. Cfr. GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado Democrático. Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, 1996, pp. 58-64.

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se respeta la dignidad humana; sería contrario a ella castigar a alguien por un hecho ajeno a su hacer racional. Se propugna con ello la necesidad de configurar un Derecho Penal de hecho, repudiando por completo la doctrina del Derecho Penal de autor: el hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra.

Asimismo, de esta primera garantía derivada del principio de culpabilidad, puede agruparse un conjunto de condiciones que debe cumplir el Derecho Penal, teniendo todas ellas como referencia última esa exigencia de una “conexión psíquica” entre el hecho y su autor. Ello conlleva a acreditar el dolo o culpa del agente frente a su conducta desplegada y al resultado acaecido, los cuales se adecuan a lo prohibido por un determinado tipo penal. Esto, además, significa desterrar cualquier figura relacionada con el versare in re illicita, debido a que nadie puede ser hecho responsable por consecuencia de su actuación no controlable; solo quien sea capaz de gobernar el acontecer lesivo puede ser juzgado como responsable del mismo y del evento subsiguiente; una responsabilidad por el azar es contraria a la imagen del hombre y a los criterios de justicia: el Derecho Penal de un Estado Constitucional Democrático impide sancionar penalmente a quien no pudo evitar el hecho.

b) La discriminación punitiva de los sujetos desigualmente responsables. Que los enfermos mentales no son merecedores de pena no es un fenómeno antiguo, sino el resultado del Derecho Penal y, también del progreso de otras ciencias de la conducta. En esa inteligencia, la capacidad de responder al mandato o prohibición jurídica no le es dada de forma general al hombre, sino que depende de múltiples factores que hacen referencia al grado de “socialización” del autor, lo cual no es tenido en cuenta debidamente por hallarnos vinculados a una criminología en la que pesan puntos de vista psicopatológicos. c) El conocimiento potencial de lo antijurídico del actuar; es decir, es un conocimiento inactual, que formando parte del saber del sujeto, y que pese a no hacerse presente en el justo momento de ejecutar el hecho, este puede hacerse presente en cualquier momento; ello es propio de la capacidad del sujeto de reconocer que su conducta es contraria al Derecho. d) Exigibilidad de otra conducta. Una vez definida la culpabilidad como el juicio de reproche que recae sobre el autor de un injusto penal, por no haberse motivado en la norma cuando le era exigible hacerlo; resulta indispensable entender cuando y en que supuestos una conducta le es exigible a su autor, y por ende, reprochable. La noción de culpabilidad descansa sobre la idea de la exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto en el caso en concreto. Aquí entra a jugar la idea del poder de actuación alternativa o poder de actuación diferente.

Lo que se espera en relación a la actuación del agente, es el poder de actuación diferente, siempre que de acuerdo a las circunstancias del caso,

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era posible realizar otra conducta distinta a la prohibida por la norma. No habrá culpabilidad, y por ende, juicio de reproche personalizado, cuando no resulte posible exigir al agente una conducta distinta a la que realizó. Es aquí en donde debemos detenernos, y poner énfasis en la importancia que denota la idea de la exigibilidad en la noción de culpabilidad. e) La individualización de la pena. El principio de culpabilidad impide que la pena pueda superar la gravedad de la culpabilidad del autor, pero sin soslayar tampoco la lesividad del hecho mismo. En efecto, este principio tendría la cualidad de ser, por una parte, el presupuesto de la reprochabilidad de la trasgresión jurídica realizada (nulla poena sine culpa), por otra, representar la medida y el límite de dicha reprochabilidad (nulla poena extra culpam). En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad no puede verse rebasada en su límite superior por motivos preventivos, ya sean de prevención general o de prevención especial28. No obstante, a pesar de este posicionamiento de la doctrina en analizar el principio de culpabilidad, ya sea como fundamento de la pena, o bien como límite de esta o la posibilidad de ser sustituido por otros principios como el de proporcionalidad o los fines de prevención general de la pena, el TC emite la siguiente opinión: “Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis in ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio”29. Sin embargo, no entendemos el porqué de esta ausencia de relación entre el principio de culpabilidad con la sanción; es obvio que una de las facetas de este principio es el de importar una limitación de la facultad de castigar del Estado, porque solo puede sancionar a quienes son “culpables” de un delito, y la pena debe ser proporcional a esa culpabilidad. Pero, además, no sería posible en ningún caso rebasar la medida de la culpabilidad en la individualización penal, puesto que esta aparece vinculada y limitada por aquella. En efecto, la imposición de una pena concreta presupone la afirmación de que el autor es responsable en esa medida de un hecho antijurídico que lesiona un bien jurídico, y presupone además una relación de adecuación con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor; y en el caso

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Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 252. TC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 27.

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de que la pena superara la medida de la pena adecuada a la culpabilidad, la afirmación a que hemos aludido se vería falseada. No obstante, a pesar de esta afirmación, en vez de que el TC continúe su análisis del principio de culpabilidad en el contexto de la individualización judicial de la pena, incide en la faceta de que se castiga solamente al culpable de un delito; y, en esa lógica, empieza a realizar una serie de deducciones; por ejemplo, que solo se es culpable cuando el agente realiza un comportamiento que es calificado por la ley como delito (principio de legalidad)30 y que la pena que le correspondería debe ser equivalente a la gravedad del hecho cometido (principio de proporcionalidad)31; y ello, con la finalidad de establecer la constitucionalidad del principio de culpabilidad32. Sin embargo, no puede confundirse el principio de legalidad con el principio de culpabilidad, pues el marco de la conminación típica, por su abstracción, no equivale al marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho de que debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado. De esta manera, el límite de la culpabilidad por el hecho no viene determinado por el límite legal de cada precepto de la parte especial, sino por la magnitud de pena que corre entre la pena ya adecuada y la todavía adecuada a la gravedad de la culpabilidad33. Posteriormente, el TC empieza a ingresar al examen de la reincidencia con relación al principio de culpabilidad; en ese sentido, indica: “Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 29 al 31. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 32 al 35. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 36. Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal. Colex, Madrid, 1997, pp. 198-199.

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conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados”34. Este fundamento es vital para entender el razonamiento del TC, y ello debido a dos razones. En primer lugar, al indicar que la reincidencia es la comprobación de la forma de vida del procesado; si bien, no es un concepto que literalmente el TC señala asumir, su tan sola indicación respalda la afirmación que la reincidencia implica la intromisión en la interioridad de la persona, es decir a su personalidad y el etiquetamiento de quien ha cometido un delito con anterioridad y ha sido condenado como consecuencia de ello y que habilitaría al Estado a punir con mayor severidad cuando delinque nuevamente. En segundo lugar, el TC efectúa una taxonomía del principio de culpabilidad que no identificamos ni siquiera en los escritos de Arthur Kaufmann, esto es, el distinguir un principio de culpabilidad clásico de un principio de culpabilidad constitucional. En efecto, según el TC, el principio de culpabilidad clásico, un sujeto es culpable de una conducta que encuadra en un determinado tipo penal, sin tomar en cuenta otros factores, como por ejemplo, aquellos delitos anteriormente perpetrados. En cambio, el principio de culpabilidad constitucional, y con especial referencia a la reincidencia presenta un contenido diferente al señalado en el párrafo anterior. Al respecto, el TC señala lo siguiente: “Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel de reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado”35. Sinceramente, se ignora cuál o cuáles son las fuentes que ha tomado el TC para realizar semejante distinción del principio de culpabilidad. En esa inteligencia, nos vamos a remitir a Arthur Kaufmann quien entendía que este principio tenía tres funciones esenciales: a) fundamentar la punibilidad conjuntamente con la tipicidad y la antijuridicidad; b) indicar que entre ilícito y culpabilidad

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 37. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 38.

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debe existir una relación de congruencia y c) señalar la adecuación que debe darse con la pena36. Asimismo, Winfried Hassemer, quien es Magistrado del Tribunal Constitucional Federal alemán, establece cuatro funciones del principio de culpabilidad: 1) posibilitar la imputación subjetiva, 2) excluir la responsabilidad por el resultado, 3) diferenciar grados de participación y 4) establecer un parámetro que regule la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas37. Zipf enseña que el Derecho Penal de culpabilidad contiene un hacer-responsable personal por un hecho ilícito; la sanción establecida es la pena, esto es, una sanción vinculada con el reproche ético social: el principio de culpabilidad se subdivide en dos elementos: no hay pena sin culpa y no hay pena que exceda la culpabilidad38. En esa inteligencia, es equivocado calificar al tratamiento del principio de culpabilidad que relaciona el injusto (conducta típicamente antijurídica) con la culpabilidad, como algo “clásico”; por el contrario, es el único sentido dado por la dogmática jurídico-penal; el Derecho Penal actual es un Derecho Penal de culpabilidad39. No obstante, el TC crea una concepción de principio de culpabilidad sin asidero alguno, un “monstruo en la teoría del pensamiento jurídico-penal”, tan solamente para salvar lo insalvable, esto es, la inconstitucionalidad de la reincidencia, bajo el argumento que: “Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2, inciso 24, literal “f”, 37, 140 y 173 de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consagra la reincidencia como agravante genérica, es constitucional”40. Al respecto, los dispositivos constitucionales que se invocan son los referidos a la detención (por flagrancia o por mandato judicial), la extradición, la pena de muerte y los delitos de función; siendo la pregunta cómo de estas

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Cfr. PARMA, Carlos. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 112. Ibídem, p. 115. Ibídem, p. 116. En la actualidad, lo que se discute es la sustitución del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad como límite a la injerencia estatal (Ellscheid, Hassemer); o bien, que se puede renunciar al citado principio, pues se llega a idénticos resultados con razonables consideraciones político-criminales de signo general preventivo (Gimbernat). Siendo falso que se hable de una dicotomía del principio de culpabilidad, la cual sería reflejo de algo inaceptable: la escisión del Derecho Penal con lo constitucional. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 39.

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figuras se colige que el principio de culpabilidad admite, como elemento de reproche, el considerar los antecedentes del procesado, esto es, su forma de vida delictiva. Ni siquiera el TC trató de fundamentar su opinión con el modelo que justifica la reincidencia con una mayor culpabilidad del reincidente; por el contrario, se alinea a una concepción propia de la culpabilidad por conducción de vida, incluso detectada por el propio Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, el cual, en su fundamento jurídico décimo segundo indica lo siguiente: “Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva (…). La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito– y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho –no representa una causa de aumento de culpabilidad–”. Asimismo, la doctrina ha asentado posición en torno a la afectación del principio de culpabilidad por la reincidencia. En ese sentido, Maier indica que: “El lugar preciso para la crítica de la reincidencia (y por extensión de la habitualidad) es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho Penal material, entendido como Derecho Penal de acto (...) no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave o por un conocimiento superior sobre la antijuricidad del hecho sino, únicamente, porque se responde a un autor específico, a alguien que de antemano se “etiqueta”41.  Donna apunta que: “(...) se pasa de un Derecho Penal de culpabilidad, a un Derecho Penal que juzga la conducta de la persona en su vida. El reproche aquí, aunque oficialmente no se lo admita, se le hace a la forma de vida; por eso la reincidencia es un estado. Eso y decir que la reincidencia es el sello que se le pone a un sujeto porque en su vida actuó en contra de las normas sociales y jurídicas, es lo mismo (...) Si se adopta el principio de culpabilidad, ninguna de estas instituciones puede subsistir, a no ser que se adopte el principio antagónico que es el de peligrosidad”42.  En la misma dirección, como se señaló anteriormente, Maier sostiene que el plus punitivo se funda, no en una infracción más grave o como consecuencia de una mayor intensidad delictiva, sino que ello responde únicamente a que se atiende a la calidad del sujeto, de reincidente, “(…) estableciendo para él, si

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Cfr. MAIER, Julio B. J. “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”. En: Doctrina Penal. Año 9, N° 35, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 458. Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 32.

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se quiere, un C.P. especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho”43.  A luz del principio de culpabilidad por el acto es que se erigen las críticas más contundentes a la reincidencia. Así, tanto las nociones peligrosistas que estigmatizan al sujeto que ha reincidido, y que en definitiva se ocupan de la personalidad del autor o de su conducción de vida; tanto como las doctrinas que se fundan en una mayor culpabilidad, en función de un mayor desprecio o insensibilidad por la condena sufrida, al no guardar relación alguna con la gravedad de la acción descrita en la norma prohibitiva, vulneran el citado principio. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado que aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la acción tipificada y por ende, no susceptibles de reprochabilidad, al menos en la medida en que excedan la culpabilidad por el acto, resultan ilegítimos y colisionan con la garantía erigida en el artículo 2.24.d de la Constitución. Y esta opinión se mantiene, a pesar de que el TC pretenda disfrazar lo contrario, aduciendo que hay referencia al acto, dado que, lo hecho en el pasado, aumentaría su reproche (el juicio de culpabilidad), dado que, en el fondo, su culpabilidad ya no se funda en su acto presente, contraria a la norma de prohibición y motivación, sino en el pasado (ya juzgado y sancionado), que denota una mayor peligrosidad y reproche a la persona. Al renovarse el castigo por aplicación del instituto, se frustra su horizonte de proyección dirigido al hombre que es su destinatario, quien ha visto limitada su capacidad decisoria por efecto de la prisionización. Dicho de otro modo, castiga al sujeto por su conducción en la vida, conforme a la tesis sustentada por Edmund Mezger44, tributaria de un Derecho Penal de autor. Se neutraliza, en palabras de Hassemer, un Derecho Penal orientado a las consecuencias, que no se satisfacen solo con la persecución del injusto y con su compensación mediante la expiación del delincuente, sino que persiguen mejorar al autor del delito y contener a la delincuencia en su conjunto45. Asimismo, altera el criterio de mínima irracionalidad punitiva, cuya pregnancia debe alcanzar a la imposición de sanción por el segundo ilícito: la nueva pena ya no es adecuada a este porque excede el límite que impone la culpabilidad por el acto. Por otro lado, ni la propia sentencia del Tribunal Constitucional español (STC 150/91, del 4 de julio, ponente López Guerra), que declara constitucional la reincidencia, elabora un principio de culpabilidad alejado del contenido dado

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Cfr. MAIER. Ob. cit. p. 458. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 47-48. Cfr. HASSEMER, Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984, pp. 34-36.

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por la dogmática jurídico penal. Por el contrario, se señala que la Constitución española consagra el principio de culpabilidad, no siendo constitucionalmente legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas según la culpabilidad del autor por el hecho (se refiere al cometido por el agente y no a factores extraños al mismo como los antecedentes del sujeto); asimismo, en este documento se indica que los tribunales solo deberán agravar la pena por razón de la reincidencia hasta el límite que no supere la gravedad de la culpabilidad. Al respecto, citamos dicha sentencia en el extremo que se refiere al principio de culpabilidad46:

“a) En este sentido, por lo que se refiere a la contradicción del artículo 10.15 del Código Penal con el principio de culpabilidad penal, los Autos de planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad parten de una premisa inexistente, a saber: que la Constitución ha optado por una doctrina de la culpabilidad, más concretamente la de la ‘normalidad de la motivación’. Pero es indudable, conforme a lo antes expuesto, que esta suposición carece de todo fundamento, y, consecuentemente, no cabe apreciar la inconstitucionalidad denunciada. En efecto, la C.E. consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal ‘de autor’ que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos (SSTC 65/1986, 14/1988 y otras). Pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la ‘normalidad de la motivación’. De otra parte, tampoco este entendimiento del principio de culpabilidad permite sostener, como alma el juez proponente, que la compleja regulación de la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos.



b) Tampoco la C.E. erige a la prevención especial como única finalidad de la pena; antes al contrario, el artículo 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos la prevención general, constituye, asimismo, una finalidad legítima de la pena, razón por la cual el mismo planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad (que estiman que la agravante no responde a fines preventivos ni resocializadores), en este concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer término, el artículo 25.2 C.E. no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la C.E. ni, desde luego, de entre los posibles –prevención

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Cuarto fundamento jurídico. Para consulta on line de la referida sentencia: .

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general; prevención especial; retribución, reinserción, etc.– ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho Penal. Como este Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el artículo 25.2 C.E. contiene un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad (por todas, SSTC 19/1988 y 28/1988), pero no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad. No cabe, por tanto, estimar inconstitucional la agravante de reincidencia por no ajustarse a los ‘fines constitucionales’ de la pena”. Como se puede apreciar, y aparte en no compartir la postura del Tribunal Constitucional español, al menos fueron honestos en no distorsionar el principio de culpabilidad, como lo hizo nuestro TC al distinguir un principio de culpabilidad clásico de otro constitucional; por el contrario, de lo citado se desprende que el órgano español se basó en la premisa de que las necesidades de prevención solo puede completar el marco penal adecuado a la gravedad de la culpabilidad que siempre operará como límite máximo a las necesidades preventivas. Argumento que el propio TC, desde un inicio, decidió no seguir; es decir, desde el momento en que el TC indicó que el principio de culpabilidad se relaciona con el reproche a la conducta desplegada por el agente y no a la sanción misma, negó toda posibilidad de examinar la reincidencia dentro de las necesidades de prevención general limitadas por el principio en comentario, lo cual es reflejo de las denominadas teorías de la unión de los fines de la pena; marco que hubiese sido coherente con lo también postulado por el TC; es decir, que tantos los fines de prevención general y especial de la pena son considerados por la Constitución, siendo válido que, y según el caso concreto, priorizar los de corte general. Asimismo, el Tribunal Constitucional alemán en sentencia del 16 de enero de 1979 declaró la constitucionalidad del parágrafo 48 StGB, que regulaba la reincidencia, en la medida en que se evitara una presunción de la mayor culpabilidad y se verificara en cada caso si se le podía reprochar al autor reincidente el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas. Al respecto, el TC alemán abogó por una constitucionalidad de la reincidencia reservada a la comprobación que un concreto reincidente no tomó en cuenta el efecto de advertencia de la pena anteriormente impuesta; ello, daba un margen de posibilidad que el agravante por reincidencia no se aplicase ante la ausencia de tal comprobación; en cambio, en el Perú se aboga por una obligatoriedad en la imposición de esta agravante, cayendo justamente en lo que reprochó el TC alemán, esto es, en una presunción de mayor culpabilidad. Por lo señalado, consideramos que los órganos de control constitucional no tienen por qué recurrir a mutaciones del contenido de los principios jurídicopenales para salvar un dispositivo normativo; solamente tienen que examinar, la doctrina constitucional dominante en el tema y tener la delicadeza de revisar

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los tratamientos dados por otras cortes constitucionales; trabajo, que como se aprecia a lo largo de este apartado, no realizó nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente, si a todo ello aunamos el sistema genérico de la reincidencia en nuestro país, llegamos a la conclusión que de forma automática se aplicará la agravante por reincidencia a los delitos considerados de bagatela, de escaso contenido de ilicitud y culpabilidad, así como a las faltas; viéndose sancionado el agente con una consecuencia jurídico-penal desproporcionada a la gravedad del hecho en atención únicamente a la preexistencia de conductas firmes precedentes, a un juicio sobre la vida delictiva anterior del autor propio de un Derecho Penal de autor, y no de un Derecho Penal basado en la culpabilidad por el hecho.

IV. El principio de proporcionalidad En la STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 40 al 47, analiza la relación entre la reincidencia con el principio de proporcionalidad, concluyendo que el primero no afecta al segundo, concluyendo así por la constitucionalidad del agravante en estudio. Al respecto, el TC señaló lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervención del legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genérica en el Código Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de análisis. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (art. 2, inciso 24) el cual se concreta también en el hecho de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales”47. Ahora bien, antes de iniciar nuestros comentarios, es conveniente precisar que, con relación al principio de proporcionalidad, esta puede ser analizada, por lo menos, en dos escenarios: a) como criterio valorativo para la determinación judicial de la pena (al que denominaremos principio de proporcionali-

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 40 y 41.

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dad en materia penal)48; y, b) como criterio evaluador de la constitucionalidad de aquellas normas que brindan un trato desigual en la esfera de los derechos de los gobernados (al que llamaremos principio de proporcionalidad en materia constitucional, y en donde ubicamos a los conocidos test de idoneidad, necesidad y de ponderación)49. En esa inteligencia, en estos iniciales comentarios, nos referiremos al principio de proporcionalidad en materia penal. Desde el punto de vista semántico, la proporcionalidad alude a la idea de conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. Desde el punto de vista jurídico, la proporcionalidad implica un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera más amplia, entre ilícito y sanción, la cual se asienta en una ponderación o medida fijada por el legislador en una ley (proporcionalidad abstracta) y en la valoración que el juez realiza en el caso concreto (proporcionalidad concreta). Sin embargo, debemos de descartar, dentro de la noción jurídica de proporcionalidad, toda equivalencia de corte naturalístico, física o matemática, que conlleve a doctrinas superadas como la ley del talión del ojo por ojo y diente por diente, incompatible con un Estado Social y Democrático de Derecho;50 por lo que, en un Derecho Penal Democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de nocividad social (baremo valorativo) del ataque al bien jurídico. Es decir, si en un sistema normativo se consagra el principio de proporcionalidad, ello no significa que al que mató debe también extinguírsele su vida como sanción; o bien, quien agredió sexualmente a una persona deba de sufrir lo mismo, para considerar como proporcional su castigo. En ese sentido, la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción respectiva o entre el injusto y la sanción que se le

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En lo referido a posturas doctrinales en cuanto al manejo del principio de proporcionalidad en materia penal, véase la reseña de: FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena”. En: Ius et Praxis. Vol. 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, pp. 1-24. En cuanto a la doctrina que trabaja el principio de proporcionalidad en materia constitucional, consúltese la reseña de SAPAG, Mariano A. “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dikaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de La Sabana, Bogotá, 2008, pp. 157-198. En Estados absolutistas la proporcionalidad era fijada según la clase del daño y la gravedad del mismo, lo cual obligaba a sufrir un castigo físico semejante, ya sea imponiendo un daño igual o invitaba a castigar el lugar del cuerpo por donde se pecó (al violador se le castraba, al que hería se le cortaba la mano). Solo con el transcurso del tiempo y gracias al influjo, en parte, de las ideas cristianas y a las corrientes iluministas de la Revolución Francesa se logró depurar al principio de proporcionalidad del signo aflictivo material del que se hallaba teñido, obteniéndose una tardía, pero necesaria compatibilidad entre este y el principio de humanidad, recogidos, en la actualidad, en modelos de Estado sincréticos, donde lo social, lo democrático y el respeto al imperio de la ley van de la mano.

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asocia51. Asimismo, y en sentido negativo, el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposición de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo52, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto53. Asimismo, la naturaleza jurídica del principio de proporcionalidad consiste en ser un baremo comparativo, es decir, un criterio de ponderación valorativa entre la gravedad del hecho delictivo y la sanción respectiva. Como indica Pérez Daza: “El principio de proporcionalidad de las penas obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica; se trata concretamente de establecer la relación de adecuación entre la gravedad de la pena y la relevancia del bien jurídico que protege la figura delictiva y a su vez entre la misma y las distintas formas de ataque al bien jurídico que la conducta delictiva puede presentar. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve este en valoraciones y comparaciones, es decir, en una ponderación”54. Sin embargo, esta comparación o ponderación entre el delito realizado y la sanción a imponerse, debe darse sobre la base de una directriz, y como bien señala Pérez Daza, viene dado por el bien jurídico afectado. En ese sentido, no se puede igualar una afección a la vida con un delito patrimonial; por lo que, el punto de referencia es el bien jurídico, pero en cuanto exprese, de manera clara, la dañosidad o lesividad de la conducta en términos materiales y no en términos de expectativas; es decir, no según el apasionamiento del pueblo ante un concreto fenómeno delictivo que lleve hasta las cuerdas al legislador, porque si seguimos las expectativas populares, entonces llegaremos al extremo de sancionar con cadena perpetua o pena de muerte a todos los delitos, por ser estos indignantes al sentimiento colectivo del pueblo, cayendo en desgracia el principio de proporcionalidad. Por otro lado, y sin que se renuncie a una consideración axiológica de la proporcionalidad, debe reclamarse, sobre todo en los casos de las penas privativas de libertad, que los delitos que mantengan esta clase de pena deban lesionar por lo menos a un bien jurídico de igual o mayor valor que la libertad de la persona. En la eventualidad de que un bien jurídico de escaso valor sea protegido por el Derecho Penal, y cuya jerarquía constitucional y ético-social fuera indiscutiblemente menor a la libertad individual, obliga a plantear la necesidad

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Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Universitas, Madrid, 1996., p. 85. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 260. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 123. Cfr. PÉREZ DAZA, Alfonso. Derecho Penal. Introducción. S/e, México, 2002, p. 106.

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que la sanción orienta a fomentar la protección de dicho bien jurídico no pueda ser la de una pena privativa de libertad, sino otra clase de pena como la limitativa de derechos (limitación de días-libres, prestación de servicios a la comunidad, inhabilitación para el ejercicio de determinados derechos vinculados con el delito cometido) o una de multa. En ese sentido, el principio de proporcionalidad ayuda al Derecho Penal a guardar armonía con la justicia ponderando la correspondencia axiológica entre la pena y el delito, estableciendo una regla que por lo obvia puede pasar desapercibida: una pena grave debe seguir a un delito grave y una pena leve a un delito leve. Asimismo, permite una adecuada sistematización, no siempre remarcada, de bienes jurídicos y las penas que corresponden a su menoscabo. A un Código Penal no le basta con elegir los bienes y valores a tutelar, sino –que le es tan o más indispensable– establecer una graduación o jerarquía de penas a imponer; logrando lo que Beccaria llamó la geometría penal, que es una situación de correspondencia valorativa entre la pena y el bien jurídico vulnerado. No solo los bienes jurídicos deben jerarquizarse y graduarse según su importancia y valor, sino incluso las sanciones penales han de guardar dicha característica55. Por otro lado, la correspondencia valorativa que denota el principio de proporcionalidad, descansa en tres fundamentos: a) la humanización de las penas; b) la justicia; y, c) el Estado Social y Democrático de Derecho. Con relación a la humanización de las penas, sólo con el advenimiento de las penas abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias, se realiza, mediante posibilidad de cuantificación en tiempo y en dinero, el presupuesto técnico de la proporcionalidad de la pena, coincidiendo con el respectivo repliegue de las penas corporales e infamantes56. Con razón, se llega a enfatizar que la historia de la humanización de las penas es en gran medida la de su progresiva adecuación a una proporcionalidad que no resulte lesiva al sentimiento jurídico de la época. Asimismo, la idea valorativa que bulle en el principio de proporcionalidad, como medida de la sanción penal, hoy aparece de modo innegable, ya sea porque se tiene como punto de referencia el concepto mismo de Derecho o porque dicho principio forma parte –como uno de sus elementos lógicos– de la idea de justicia que también es una idea valorativa57. En ese sentido, la proporcionalidad es, también, una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque este trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyéndole con arreglo al valor de su

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Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 300. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón… Ob. cit., p. 398. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luís. Ob. cit., p. 281.

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conducta. Por lo tanto, toda pena que sea desproporcional, ya sea por ser muy dura o muy suave, es sencillamente una pena injusta. De igual forma, el principio de proporcionalidad es un límite al ius puniendi del Estado, a fin de que el mismo no se constituya en un exceso punitivo, el cual puede surgir desde la construcción o creación de la norma o también desde la aplicación de esto. El exceso punitivo se convierte en creador de violencia en el entramado social y como tal pierde su línea de coherencia: el Derecho penal al regular conductas es promotor de la paz jurídica y ésta no se logra extremando la punición, sino racionalizándola, haciéndola coherente con las finalidades del Derecho Penal en un modelo democrático58. Ahora bien, establecido, en forma somera, el marco de actuación del principio de proporcionalidad en materia penal, continuemos analizando lo señalado por el TC en torno si la reincidencia afecta o no este principio. Al respecto, el TC indica: “(…) se debe aplicar en el control constitucional de los artículos modificados por la Ley N° 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposición antes aludida (...)”59. Como se indicó en los párrafos anteriores, la idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del Derecho Penal: la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al delito; por otro lado, de que se establezcan con algún grado de proporcionalidad sobre la base de la gravedad del hecho y el bien jurídico protegido. Esta exigencia de proporcionalidad surge de un concepto clásico del Derecho Penal conocido como la “prohibición de exceso”, que se remonta a la jurisprudencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Prusia (1875-1941)60. A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transitó del Derecho Penal al Derecho Administrativo y fue acuñado como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía. El Tribunal Federal alemán consideró que los principios tradicionales del Derecho Administrativo eran principios constitucionales y así llevo la máxima de

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Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José. “Límites a la intervención penal: el principio de proporcionalidad”. En: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos. ARA, Lima, 2008, p. 791. STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 42. Cfr. IBLER, Martín. “Pasado y presente de la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo en Alemania”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 50/51, Valencia, 2005, p. 17.

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la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o intervienen sobre los derechos fundamentales61. Ahora bien, en la cita antes transcrita de la STC Exp. N° 00014-2006-AI/ TC, aparentemente el TC va a analizar la reincidencia con el principio de proporcionalidad en su vertiente punitiva, al mencionar la expresión: prohibición o interdicción de exceso; sin embargo, ello, el propio intérprete supremo de la Constitución nos lo va a corregir cuando invoca, como objetivo de su examen, la legitimidad constitucional de la Ley N° 28726, no deteniéndose en desentrañar la intención del legislador (la cual descansa en la especulación y el subjetivismo) o evaluar la exposición de motivos de la norma, sino que buscó descubrir la finalidad real detrás de ella. En ese sentido, consideramos que el TC manejó el principio de proporcionalidad en materia constitucional, entendido como principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionado los derechos fundamentales. Es decir, que el análisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a un mero control formal o adjetivo; es necesario un control constitucional de razonabilidad y proporcionalidad sobre el contenido de la norma: los medios arbitrados y sus fines, así como, su respeto por los derechos constitucionales. Ahora bien, este principio ha sido empleado por el TC en los siguientes casos, a saber: a) para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma, cuya constitucionalidad se impugna (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC); b) para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC); c) con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Exp. Nº 0376-2003-HC/TC); y d) para el control de la potestad sancionadora de la Administración (Exp. Nº 02192-2004-AA/TC). En ese orden de ideas, opinamos que el principio de proporcionalidad en materia constitucional fue utilizado por el TC en la STC Exp. N° 00014-2006AI/TC, con la finalidad de establecer si la reincidencia, como agravante de la pena, afecta o no, desproporcionalmente, el contenido de un derecho fundamental, que en este caso sería la libertad personal; por lo tanto, no se tomó en cuenta la gravedad de los hechos o la importancia del bien jurídico afectado (los cuales son los criterios por excelencia de la proporcionalidad en materia penal), sino los tres criterios que, de antaño, el Tribunal Federal Alemán fijó y que ha sido por parte de nuestro TC: idoneidad, necesidad y ponderación.

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Ibídem, p. 17.

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Al respecto, Javier Barnes indica lo siguiente: “El principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y “proporciona” en sentido estricto, es decir, “ponderada” o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”62. En esa inteligencia, son tres test o subprincipios los que se derivan de la máxima de proporcionalidad en materia constitucional: el subprincipio de idoneidad o adecuación, el subprincipio de necesidad o indispensabilidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de tres aspectos conforme a los cuales se compara la proporción existente entre el principio protegido por el medio arbitrado y el principio protegido por la finalidad querida. Frente a ello, el TC ha señalado lo siguiente: “Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y/o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’”63. Como se aprecia, la proporcionalidad en materia constitucional tiene como objetivo controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno sobre la base de un análisis entre la medida y los fines pretendidos; es decir, entre los costos

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Cfr. BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, Madrid, 1994, p. 500. Exp. N° 579-2000-PA/TC, f. j. 25.

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y los beneficios de una medida. El primer subprincipio exige una adecuación de los medios a los fines, esto es, que los medios empleados resulten aptos para lograr la finalidad legítima perseguida. El subprincipio de necesidad examina que el medio empleado sea el menos “restrictivo” sobre el derecho fundamental en juego. Por último, mediante el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se suele realizar una ponderación entre los principios jurídicos, aunque estos se traducen en un examen entre las ventajas y los sacrificios de la medida. Estos subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada, de modo que si no se logra atravesar uno de ellos, la norma debe ser declarada inconstitucional. Ahora bien, a continuación estudiaremos cómo estos tres subprincipios fueron utilizados por el TC para el análisis de la constitucionalidad de la reincidencia. Al respecto, el TC establece que: “(…) En primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. A juicio de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposición, un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido”64. En ese orden de ideas, el TC empieza su examen a través del subprincipio de idoneidad o adecuación. En ese sentido, corresponde, en primer lugar, detectar la finalidad de la medida para luego determinar si es constitucional y socialmente relevante. Una vez detectado el fin, se debe analizar si el medio es idóneo para alcanzarlo. Se trata de un juicio de eficacia, es decir, el medio para lograr de algún modo la finalidad propuesta.

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 42 y 43.

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En esa inteligencia, el TC señala que la finalidad de la reincidencia es la prevista en el artículo 44 constitucional, primer párrafo, que a la letra dice: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Al respecto, se aprecia que el TC ha realizado una interpretación teleológica de la Ley N° 28726. Sin embargo, ¿cómo se logra inferir la finalidad que persigue la norma? Al respecto, se debe tomar en cuenta, entre otros aspectos, las circunstancias fácticas y jurídicas extrínsecas a la sanción de la norma, es decir, los hechos que motivaron la medida, los antecedentes y las fuentes jurídicas. En cuanto a su análisis intrínseco, generalmente, los propios medios empleados delatan la finalidad de la medida, complementado con la propia experiencia de quien realiza el examen de la figura. De igual forma, se debe tener en cuenta las finalidades inmediatas y mediatas de la norma. Con relación a la inmediata, la misma surge de la propia ley, luego de realizar una interpretación teleológica. Las finalidades mediatas son aquellas que se logran a partir de esa finalidad, y se puede llegar a un ordenamiento jurídico superior (la finalidad mediata puede ser el logro de un determinado objetivo constitucional, puede consistir en la función que cumple la norma dentro de un determinado campo del Derecho, etc.). Frente a tal marco, si se examina la Ley N° 28726, así como, las demás normas legales conexas, se desprende que lo que se busca es castigar con mayor severidad al que reincide en la comisión de un delito doloso o falta dolosa, debido a una falta de respeto a los valores ético-sociales que rigen nuestras convivencias, así como, por la peligrosidad que el reincidente revele para con la seguridad y bienestar de los ciudadanos. En efecto, es un mensaje para el reincidente, de que el ordenamiento jurídico cualifica el castigo en aquellos que no se han motivado en el respeto a las normas, despreciando toda condena previa que hayan sufrido. Por lo tanto, la finalidad inmediata de la norma es aumentar la estancia en la cárcel de aquellos sujetos que revelan una peligrosidad delictiva, como es el caso de los reincidentes. De igual forma, la finalidad mediata de la citada norma legal es el de generar un marco de seguridad en la ciudadanía. En efecto, aquí el mensaje es ahora para la ciudadanía, donde el Estado le comunica que está evitando que sujetos que han revelado su inclinación al delito estén en libertad a raíz de algún artificio legal; que no solamente los quita de las calles sino que retarda, lo más que se pueda, su regreso a estas. Ello, porque el propio sentido común nos revela nuestro desdén frente aquel que reincide en la comisión de ilícitos penales, nuestro desprecio el cual disfraza o camufla el temor de saber que esa clase de individuos están en las calles, y el deseo de que estén el mayor tiempo posible en prisión.

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Ahora bien, ¿estas finalidades son conforme a la Constitución o están prohibidas por ella, ya sea en forma explícita o implícita? Obviamente que el otorgarle un estado de seguridad a la población es un fin constitucionalmente avalado, definida por el TC como: “Un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo”65. De igual forma, la seguridad de la ciudadanía revela una finalidad socialmente relevante; es decir, tiende al interés común y no al de ciertas personas. Hay una razón pública que legitima al Estado intervenir en aras de este estado de protección social frente, por ejemplo, al fenómeno de la delincuencia. Sin embargo, formulamos nuestros reparos en cuanto a la otra finalidad que mencionamos, esto es, el mensaje al reincidente que el aumento de la pena es en función del carácter de “peligroso” que revela, al haberse tomado en cuenta sus antecedentes penales. Ello, porque la peligrosidad delictiva como fundamento para la agravación de la pena no presenta ningún asidero constitucional, y menos en el artículo 44 constitucional (solo en forma mediata, aunque esta más se vincule al ya comentado tema de seguridad ciudadana). Por el contrario, ello es propio del positivismo criminológico, donde la pena no se concebía como un castigo, sino como un medio de “defensa social” cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la “peligrosidad del delincuente”. Esta corriente, que entendemos está superada, concebía al delincuente como un sujeto determinado al delito por razones biológicas o sociológicas. En ese orden de ideas, la comisión del delito y, más aún, la reincidencia, no serían sino la confirmación o manifestación de la “peligrosidad” del delincuente. Contra aquel solo cabía medidas de aseguramiento, promoviendo, incluso, la reclusión por un tiempo indeterminado. Frente a ello, nos quedamos como finalidad constitucional la mediatamente obtenida con la agravación de pena por reincidencia, esto es, la seguridad ciudadana.

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Exp. N° 3482-2005-PHC/TC, f. j. 13.

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Ahora bien, el juicio de adecuación, o de idoneidad, examina la eficacia de los medios adoptados frente a la finalidad perseguida por la norma. En otras palabras, una norma que establezca medios que no sean capaces de lograr la finalidad deseada debe ser declarada inconstitucional por irrazonabilidad. Este juicio de adecuación, y el juicio de finalidad, conforman el subprincipio de adecuación. La adecuación se debe analizar en el momento y las circunstancias de la aplicación de la norma. De modo que si era inadecuada al momento de su sanción, pero resulta adecuada posteriormente, es razonable. La adecuación también debe analizarse en forma abstracta, si es que en general los medios no logran la finalidad, o en el caso concreto, si para tal situación, o para tal sujeto, la norma es inadecuada. En ambos casos se deberá declarar la inconstitucionalidad. En esa inteligencia, ¿el aumento de la pena para los reincidentes está generando un clima de seguridad a la población? Empíricamente hablando será cuestionable afirmar que la ciudadanía se siente más segura o protegida con la agravación de la sanción para los reincidentes; por el contrario, los índices de desconfianza e inseguridad si es que no se han mantenido en su misma tasa, habrán aumentado; ello, también se revela en los discursos de los aspirantes a la Presidencia del país, cuyo tema recurrente es la inseguridad ciudadana frente a la delincuencia. De igual forma, el índice de criminalidad en nuestro país jamás ha descendido en función al aumento del quantum de la pena; y ello, es un dato histórico irrefutable: no ha generado un marco de intimidación o de disuasión en la afectación de bienes jurídicos protegidos, la constante agravación de la sanción penal. Objetivamente hablando, el bienestar de la población no se ha obtenido a través del camino de la cualificación penal, sino a través de políticas públicas de inclusión socio-económicas, así como, orientativas en la ciudadanía. Entonces, ¿es adecuado, idóneo o razonable, el camino emprendido por el Estado de agravar la pena a los reincidentes, cuando el mismo no ha generado impacto alguno en la seguridad ciudadana, ya sea en su vertiente subjetiva u objetiva? La respuesta es obvia: no. Sin embargo, si llevamos al extremo nuestro comentario, puede llegarse al error de considerar que toda reforma penal, por la cual se agrava la pena para un determinado delito es inconstitucional. Al respecto, no postulamos ello, porque dichas cualificaciones están en función a una circunstancia especial que rodea el hecho, ajena a los antecedentes penales del agente; es a este plus lo que nosotros nos oponemos, esto es, a todo factor ajeno al hecho que está conectado con el bienestar de la población. No obstante, si se logra demostrar científicamente la adecuación de la reincidencia como agravante de pena en la mejora al bienestar de la población o, que la norma alcance de algún modo,

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incluso parcialmente, la finalidad antes citada, entonces se salvaría este primer escollo en cuanto a su constitucionalidad. Por otro lado, el TC ha señalado lo siguiente: “En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N° 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado Democrático está en el deber de proteger”66. El juicio de necesidad es el que se conoce como subprincipio de necesidad o de indispensabilidad. Generalmente este juicio se formula en términos negativos: la norma debe ser la que menos restrinja el derecho fundamental entre otras normas eficaces. Esta formulación es incorrecta ya que una norma que restrinja un derecho fundamental es inconstitucional. Bernal Pulido mejora la definición al señalar que la medida debe ser la más “benigna” entre otras medidas igualmente eficaces67. Lo que se debe analizar, ante todo, es la eficiencia de la medida en comparación con otras medidas eficaces: de acuerdo con el principio de necesidad, la norma constitucional debe ser la más eficiente entre otras alternativas posibles. En otras palabras, debe implementarse la medida que mejor logre la finalidad propuesta; una norma ineficiente no superará el test. El juicio de necesidad no es otra cosa que un control de calidad de las normas que regulan los derechos fundamentales. Es una exigencia del principio de razonabilidad de que la norma que se adopte para alcanzar la finalidad requerida, sea la mejor, y no solo la eficaz (adecuada). Para esto es necesario considerar las circunstancias de la medida: tiempo, modo y lugar; en este sentido, la norma razonable será, entre otras cosas, la que resulte más económica, la que logre la finalidad en el menor tiempo posible, la que conlleve los menores costos y esfuerzos para la comunidad, la que regule la menor cantidad de supuestos de hecho y sujetos alcanzados, etc.

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 44. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Tercera edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 734.

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La pregunta es: ¿Todo ello genera la reincidencia como agravante de la pena? ¿Acaso mayores posibilidades de éxito genera los otros medios de control social tanto formal como la informal? Por último, el juicio de necesidad será relevante también en la aplicación del control de constitucionalidad para el caso concreto. En efecto, una norma considerada en forma abstracta puede no resultar irrazonable, pero llevada a los casos de aplicación puede resultar que hayan quedado incluidos algunos supuestos que no merecían quedar comprendidos por la norma, ya sea porque se generaría respecto de ellos una suerte de carga no igualitaria, o porque no son relevantes para el logro de la finalidad. Ello por ejemplo lo observamos en la reincidencia por faltas dolosas o el mismo sistema genérico de reincidencia, adoptado en nuestro país. Por otro lado, el TC ha señalado lo siguiente: “En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros”68. Al respecto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, más que una ponderación entre dos principios en conflicto, significa una comparación de los costos y beneficios de la norma: se propugna que si los costos son superiores a los beneficios, la norma debe ser declarada inconstitucional. Para esto se deberá evaluar el carácter de la medida y la relevancia de la finalidad que implicará, de algún modo, una valoración por parte del operador jurídico que deberá estar suficientemente fundada. Este juicio se corresponde con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto que se suele aplicar en el Derecho continental. Este juicio no debe realizarse mediante un balance entre los derechos en juego. El balancing test que se aplica en el Derecho estadounidense para resolver problemas de derechos fundamentales, consiste en balancear el derecho regulado o afectado frente al derecho que busca proteger la finalidad de la

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, f. j. 45.

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medida. Un sistema similar se aplica en el Derecho continental con la regla de ponderación o de conflicto. No es esto lo que debería buscarse mediante el juicio de proporcionalidad; debe excluirse la idea de jerarquizar los derechos, sea en forma abstracta o concreta. Más bien se pretende que, mediante este juicio, se cuantifiquen y califiquen de algún modo los medios con respecto a los fines que se pretende alcanzar, a efectos de vislumbrar la proporción que debe existir entre los costos y los beneficios y, así, se brinden razones para ello. Los beneficios deben resultar siempre mayores que los costos, de lo contrario, la norma no tendría “razón” de ser. No se debe realizar un mero análisis cuantitativo, sino también tener todos los factores en cuenta como por ejemplo: costo económico, sujetos alcanzados y sujetos beneficiados, prolongación de la medida en el tiempo y el espacio, etc. Al respecto, el costo que genera la reincidencia es un mayor tiempo de privación de libertad para el reincidente, con el impacto económico y demográfico que el mismo genera en nuestro sistema penitenciario. Ahora bien, en cuanto a sus beneficios: ¿Se mejora la política de resocialización? No, porque en ningún momento se ha mencionado la idea de mejorar la oferta del Estado para con la población penitenciaria; ¿desciende la tasa de criminalidad en nuestro país? No, porque se ha demostrado que desde nuestras cárceles se planifican la realización de actos criminales extramuros; ¿se protege mejor los derechos fundamentales y la seguridad ciudadana? Empíricamente no se ha demostrado ello, el hecho de asentir o descartar estaría bajo el marco de la especulación. Por lo tanto, el lector podrá observar el saldo en la relación costo-beneficios que genera la inserción de la reincidencia como agravante de la pena. Por otro lado, el TC ha puntualizado que: “En ese sentido, cabe señalar que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho Penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión de que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de

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proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”69. En estos dos últimos fundamentos el TC ingresa al ámbito de la proporcionalidad en materia penal, precisando que una pena será proporcional cuando esté en función a la nocividad del hecho cometido y la importancia del bien jurídico afectado. Pero, ello, es lo que justamente olvida la reincidencia, debido a que el principio de proporcionalidad se ve desequilibrado porque una pena que no está demarcada por el nuevo injusto (sino en hechos del pasado ya valorados, juzgados, condenados y cumplidos en todo o parte) no guarda correspondencia con la magnitud de este; y ello no se puede desconocer a pesar de la reforma que ha sufrido el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Es una farsa del TC el mencionar la resocialización al lado de la figura del reincidente; por el contrario, su calidad de agravante revela un efecto de custodia o aseguramiento: en una sociedad que vive con miedo a la criminalidad y que pretende que el Derecho Penal le brinde la máxima seguridad posible ante los graves delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La prisión se convierte así en un mero campo de concentración, en un depósito de seres humanos que, en el mejor de los casos, pueden contar con que van a ser tratados como tales mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente mueran, pero que no van a ser objeto de ninguna medida de tratamiento o de resocialización que procure recuperarlos para una futura vida en libertad sin delitos. En suma, con la reincidencia, y por extensión con la habitualidad, se observa una desproporción de tal entidad que vulnera el principio del Estado constitucional democrático, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal por el hecho cometido derivado de ella.

V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio El Tribunal Constitucional ha señalado la restricción en el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes términos: “Ahora bien, nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la ‘libertad de domicilio’ a través de la garantía de ‘inviolabilidad’ y, en ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la

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STC Exp. N° 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 46 y 47.

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norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo”70. En esa inteligencia, vamos a resaltar el caso de la diligencia de entrada y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida también como allanamiento. En efecto, esta diligencia es entendida como aquella que, limitando las garantías de libertad individual respecto de los lugares cerrados, tiene por objeto la búsqueda de instrumentos y objetos del delito, o el hallazgo del propio delincuente. Para Alicia de Peray estamos ante una típica diligencia de investigación que podrá tener naturaleza policial –en los casos de flagrancia delictiva– o bien judicial; presentando similitudes con la diligencia de inspección judicial71; pudiendo tener valor probatorio como prueba documentada, de acuerdo con lo señalado en el artículo 383, numeral 1), letra e) del Código Procesal Penal. Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas características de la referida diligencia: “a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas integradoras está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin que pueda la Administración, a través de la autotutela incidir en este derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentará el juez competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la Policía restringir el ejercicio de este derecho. b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudadano. Estando dirigida la Constitución a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y constituyendo la inviolabilidad del domicilio la principal garantía para proteger este derecho fundamental, es evidente que la diligencia de entrada ha de estar orientada a garantizar este derecho fundamental, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios –el secreto profesional, industrial, etc.– fundamentalmente a través de las oportunas entradas especiales. c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin

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STC Exp. Nº 04085-2008-PHC/TC, f. j. 5. DE PERAY BARIES, Alicia. “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”. En: AA.VV. La actuación de la Policía judicial en el proceso penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 159.

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perseguido. Habrá de disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que menos perjudique al imputado. d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se trata de un acto de investigación indirecto, porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro. Teleológicamente está, pues, destinada, bien a la adopción de una medida cautelar penal, bien a asegurar determinadas fuentes de prueba, sin embargo, y como veremos al final de este apartado que en Perú sí es posible de dotar de valor probatorio al allanamiento”72. Asimismo, conviene precisar, siguiendo a Rodríguez Sol, que “la entrada y el registro son diligencias conceptualmente distintas. El registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro –por ejemplo, la entrada puede tener por objeto únicamente la detención del delincuente–”73. Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algún supuesto de flagrancia, requiere de solicitud del Ministerio Público al juez; al respecto, el artículo 214 del Código Procesal Penal precisa que, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. En ese sentido, la solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará. Igualmente, los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta. Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emitirá auto motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinión, ésta debe ser la forma general de entrada y registro, debiendo considerarse las demás posibilidades como excepcionales ante situaciones que, por diversas razones hacen imposible o gravemente perjudicial para las investigaciones acudir al juez para solicitar la autorización correspondiente.

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GIMENO SENDRA, Vicente; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor Manuel. Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438. RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, p. 5.

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En esa inteligencia, y de acuerdo con el artículo 215 del Código Procesal Penal, la resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato. La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos. Esta exigencia responde al hecho que, en la adopción de esta medida restrictiva de un derecho fundamental, que debe acordarse en auto suficientemente motivado; rigiéndole los principios de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustituibilidad por otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del delito investigado)74. Para Beltrán Núñez, “no es preciso que la motivación del auto sea exhaustiva pero debe recoger los suficientes antecedentes de hecho como para que, en juicio de proporcionalidad, pueda resultar adecuada la lesión de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos de derecho deberán razonar sobre esa adecuación y la pertinencia o necesidad de la diligencia”75. Al respecto, recurrimos a una sentencia del Tribunal Supremo español para ilustrar lo anteriormente citado: “(…) basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada”76. Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artículo 214 del texto adjetivo, el solicitante expresa la relación circunstanciada y las razones que a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aquellos aspectos que más le interesan para obtener el oportuno auto y llevar a cabo la diligencia. Resulta de gran importancia este aspecto por cuanto, tratándose de una actividad lesiva de derechos individuales, debe exigirse un alto cumplimiento de garantías desde el primer momento. A tal efecto, el juez tiene que disponer del conjunto de elementos que concurran para resolver, sin que en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por la petición ministerial, que en ocasiones no tiene más fundamento que una simples e

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RODRÍGUEZ RAMOS, Luis; GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Antonio; PUENTE, Leopoldo; PAZ RUBIO, José María y GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Nicolás. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal y ley del jurado. Decimotercera edición, Colex, Madrid, 2003, p. 335. BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo. “Entrada y registro en lugar cerrado e intervención de libros, papeles y comunicaciones”. En: AA.VV. Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España. Ministerio Fiscal con Audiencia Provincial de Soria. (1999).

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infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para practicar la entrada77. En opinión de Marchal Escalona, la motivación de la solicitud de allanamiento deberá abarcar: “a) Concreción del hecho investigado, para lo cual será preciso atender a la gravedad del delito cualitativa y cuantitativamente. La infracción debe ser de tal entidad que se convierta per se en título suficiente que aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. b) Necesidad de su práctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe ser alcanzable por ningún medio menos lesivo que el que se propone, ya que si así fuere deberá realizarse por aquella otra vía. c) Identificación de la persona sospechosa, con indicación cierta del domicilio donde habita. d) Indicios racionales que han inducido a tal solicitud”78. Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 216 del Código Procesal Penal, al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. Ahora bien, y como se adelantó en párrafos anteriores, la normativa dota de valor probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artículo 383, numeral 1), letra e) del Código Procesal Penal, precisa que podrá ser incorporados al juicio para su lectura, el acta de allanamiento, por contener diligencia objetiva e irreproducible, siempre y cuando se haya realizado conforme lo señala la ley. Ello es lo que se le conoce como prueba documentada. En efecto, la prueba documentada es el conjunto de medios probatorios en la que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral; o bien, las actas

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MARTÍNEZ PÉREZ, Roberto. Policía judicial y Constitución. Aranzadi, Madrid, 2001, p. 391. MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicolás. El atestado. Inicio del proceso penal. Cuarta edición, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 157-158.

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de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de la audiencia de debate oral, como es el caso del allanamiento. es:

Asimismo, el procedimiento para la actuación de la prueba documentada



1. Que sea dentro de uno de los supuestos que señale la ley.- El primer paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicite el desahogo, como prueba documentada, de alguno de los casos o supuestos señalados en la ley.



Ello porque el valorar como prueba aquello realizado con anterioridad al juicio oral es una flexibilidad que el sistema acusatorio brinda –para hallar la verdad histórica–; pero es una concesión excepcional y debe ser la ley que establezca –bajo un sistema cerrado o númerus clausus– los casos en que procede la lectura o reproducción de tales diligencias como prueba documentada.



2. Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el Juez o Tribunal del Juicio Oral, o bien por la iniciativa de oficio que la ley permite al juzgador.- La prueba documentada surge, no porque las actas, registros, dictámenes o declaraciones obren en un expediente o carpeta, sino porque a solicitud de las partes o de oficio por el juzgador se admitan los tales en calidad de prueba.



3. Una vez admitida, la prueba documentada será leída o reproducida en la audiencia del juicio oral, observándose los principios de inmediación, contradicción y publicidad.- El desahogo de estas se dará a través de la lectura o reproducción de tales diligencias admitidas como prueba documentada. En primer lugar, la lectura denota la expresión a viva voz y en plena audiencia aquella acta que registra una determinada declaración previa. En segundo lugar, la reproducción consiste en la visualización de un determinado registro (auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las partes, el juzgador, así como, del público asistente en la audiencia del juicio oral.

Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios procesales: a) Con el principio de inmediación, porque el desahogo de la prueba exige el contacto directo entre el juez o Tribunal del Juicio Oral con el respectivo órgano de prueba. En presencia del juzgador la prueba debe ser actuada o desahogada; si bien, se ve limitada por la ausencia física de aquellos testigos, peritos o imputados, la lectura o reproducción de aquellas actas o registros debe darse ante los sentidos del juez. b) Con el principio de contradicción, porque luego de la lectura o reproducción de aquellas actas o registros, las partes tienen el derecho de examinar lo leído o reproducido; formular observaciones y precisiones

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que permitan contextualizar lo desahogado en aras de sus respectivas teorías del caso. c) Con el principio de publicidad, porque la lectura o reproducción de aquellas actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio oral, en presencia del público asistente, salvo que se configure alguna excepción prevista en la ley que justifique una sesión privada.

4. Luego de desahogada la prueba documentada, las conclusiones o juicios de valor arribados por el juzgador deben ser contextualizadas con los demás medios probatorios desahogados.- La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que, el Juez o Tribunal del Juicio Oral debe realizar los respectivos juicios de valor hacia todas las pruebas desahogadas en la audiencia del juicio oral; una valoración global, racional y razonable, cuyas conclusiones serán expresadas en la respectiva sentencia o fallo.

Por lo tanto, si el acta de allanamiento leído en la audiencia del juicio oral cumple con los pasos anteriormente citados, entonces el mismo tendrá mérito probatorio. Por otro lado, el artículo 217 del Código Procesal Penal, acota que cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. El allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con este. El Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. Finalmente, para aquellos casos donde no es aplicable el Código Procesal Penal del Perú, la realización del allanamiento por orden judicial debe de observar con lo dispuesto en la Ley N° 27379 –modificado por el Decreto Legislativo Nº 988–, las medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas que pueden aplicarse durante las primeras diligencias de investigación de aquellos delitos citados en la mencionada ley. En efecto, la citada ley regula la figura del allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración. Esta medida se da siempre que existan motivos razonables para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautación. Esta figura puede tener también como finalidad, la detención de personas o la realización de las medidas de secuestro o incautación a fin de asegurar los

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instrumentos, medios o elementos de convicción, objetos a efectos, provenientes directa o indirectamente de la infracción penal o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado. La solicitud y: la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro. Cuando el Fiscal, al realizar una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento, medios o otros elementos de convicción, efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos o medios con los que se hubiere ejecutado, podrá examinarlos y, de ser el caso, dispondrá su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al juez se sirva dictar la orden de incautación de estos. El juez resolverá dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautación, bajo responsabilidad. Respecto de los efectos provenientes directa o indirectamente de la infracción penal, los objetos de esta o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se procederá además conforme a lo dispuesto en otras normas especiales.

VI. Intervención de las comunicaciones telefónicas El tema de la intervención de las comunicaciones telefónicas es muy sensible y revela la fortaleza o no del Estado de Derecho. En ese sentido, tenemos jurisprudencia que, admitiendo la intervención indebida de las comunicaciones telefónicas ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta otra que reprende severamente al Ministerio Público por haber usado este instrumento violentando los derechos humanos de los afectados. En el primer caso, citamos una sentencia del Tribunal Constitucional que señala lo siguiente: “(…) Que en el caso de autos, no se produjo tal convicción en razón que de las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se evidenciaban la escucha de las comunicaciones en los que participaban los demandantes, no suministraban sin embargo, indicios objetivos que de estas hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada, al extremo de que en su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no tenerse”79.

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STC Exp. Nº 1257-1997-AA/TC, f. j. 3c. Se debe resaltar que los demandantes, entonces Congresistas, imputaban la intervención telefónica al Servicio de Inteligencia Nacional, controlada por el entonces asesor Vladimiro Montesinos, pero, a pesar de las denuncias periodísticas que sustentaban la presente demanda de amparo, los entonces miembros del Tribunal Constitucional lo declararon improcedente.

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El segundo caso gira en torno a la siguiente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La Corte considera que la conversación telefónica entre el señor Adel Zayed y el señor Tristán Donoso era de carácter privado y ninguna de las dos personas consintió que fuera conocida por terceros. Más aún, dicha conversación, al ser realizada entre la presunta víctima y uno de sus clientes debería, incluso, contar con un mayor grado de protección por el secreto profesional. - La divulgación de la conversación telefónica por parte de un funcionario público implicó una injerencia en la vida privada del señor Tristán Donoso. La Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del artículo 11.2 de la Convención o si resulta compatible con dicho tratado. Como ya se indicó (supra párr. 56), para ser compatible con la Convención Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo, ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos implica que la medida es contraria a la Convención. - Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del exprocurador al realizar la divulgación (supra párrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una afectación a la honra y reputación incompatible con la Convención en perjuicio del señor Tristán Donoso, toda vez que la calificación de las expresiones contenidas en el casete como “un plan de difamación”, o como “una confabulación en contra de la cabeza del Ministerio Público” por parte de la máxima autoridad del órgano encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes para la vida de la presunta víctima, implicaban la participación de esta en una actividad ilícita con el consecuente menoscabo en su honra y reputación. La opinión que las autoridades de la Iglesia Católica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran sobre la valía y actuación de la presunta víctima necesariamente incidía en su honra y reputación (supra párr. 34). - La Corte considera que la divulgación de la conversación privada ante autoridades de la Iglesia Católica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados, y las manifestaciones utilizadas por el exprocurador en dichas ocasiones, violaron los derechos a la vida privada, a la honra y reputación del señor Tristán Donoso, reconocidos en los artículos 11.1 y 11.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respeto consagrada en el artículo 1.1 del mismo tratado”80. Al respecto, nadie discute la importancia de la intervención de las comunicaciones telefónicas para la investigación de un delito, pero la propia Constitución ha establecido el mecanismo que esta figura debe recurrir.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tristán con Panamá. (2009).

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Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervención de las comunicaciones telefónicas. Para Rodríguez Ramos, la modalidad de la intervención puede consistir en la “escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a un teléfono determinado –también puede extenderse su ámbito al telefax y al módem–, en su grabación y/o en la transcripción de lo grabado, según se acuerde en el correspondiente auto”81. López Fragoso define las intervenciones telefónicas como “aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado –u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse– con el fin de, a través de la captación del contenido y de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios”82. Asimismo, el artículo 230, numeral 1) del Código Procesal Penal, precisa que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226 del citado cuerpo de leyes. Al respecto, se resalta, la figura del teléfono. En ese sentido, Paz Rubio entiende por teléfono “cualquier medio de comunicación sea alámbrico o inalámbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioeléctrico –telefonía digital y por satélite incluida–, el sonido, identificable en mensajes”83. Sin embargo, el objeto material de esta medida son las comunicaciones efectuadas a través de teléfonos móviles o convencionales, así como los sonidos o señales emitidos en la transmisión de los faxes, teletipos, videoconferencias, correspondencia informática o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red telefónica –por cable o por el espacio– solución que viene abonada legislativamente puesto que, ninguna de las normas legales –sustantivas o procesa-

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RODRÍGUEZ RAMOS, Luís. Ob. cit., p. 240. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991, p. 12. PAZ RUBIO, José María; MENDOZA MUÑOZ, Julio, RODRÍGUEZ MORICHE, Rosa y OLLÉ SESÉ, Manuel. La prueba en el proceso penal: su práctica ante los tribunales. Colex, Madrid, 1999, p. 209.

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les– distinguen el cauce tecnológico por el que se tengan que establecer las comunicaciones telefónicas. En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy día ofrece la comunicación vía telefónica, Marchal Escalona, describe el triple ámbito que puede abarcar la medida de intervención: “a) Números marcados e identidad de los interlocutores. Si en la intervención u observación apareciere un número secreto –solicitada la exclusión de listados por su titular–, deberá recabarse de la autoridad judicial que por la Compañía operadora afectada se faciliten los datos de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma, lo cual puede hacerse, bien en la petición originaria de interceptación, bien en otra posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de la modalidad del servicio telefónico y compañía utilizada –fijo o móvil, analógico o digital–. b) Comunicación telefónica verbal. Conocimiento y registro de todas las comunicaciones recibidas y transmitidas desde un abonado concreto. c) Comunicación de datos vía telefónica. Debido al avance de la tecnología por vía telefónica y al margen de la conversación, hoy pueden transmitirse mensajes de fax y comunicación módem - transmisión de datos informatizados, bien de un usuario a otro, bien a través de una red”84. Por otro lado, la intervención telefónica presenta las siguientes notas características:

1. Exclusividad jurisdiccional.- Únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.



2. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es decir, la intervención ha de ir encaminada a establecer la existencia del delito y el descubrimiento de las personas responsables de este, ya que una medida de búsqueda de pruebas que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.



En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias desligadas de la realización de un hecho delictivo y tendentes solo a determinar la realización de hipotéticas conductas criminales, pues tal restricción del derecho, desproporcionada e indiscriminada, sería contraria al

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MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.

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sistema de garantías constitucionales, que también se extienden a la fase de investigación penal85.

3. Especialidad de la materia a investigar.- Es decir, no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo, sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.



En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto; es decir, aquellas encaminadas a ver qué se descubre, por puro azar, para sondear, sin saber qué delito se va a descubrir.



Esta característica es recogida en el artículo 230, numeral 1) del Código Procesal Penal, de precisar que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.



4. Existencia de indicios delictivos.- La adopción de la medida exige previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas predelictuales o de prospección si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos.



En esa inteligencia, la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, las cuales no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.



Igualmente, esta característica está presente en el citado artículo 230, numeral 1) del texto adjetivo.

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PAZ. Ob. cit., p. 222.

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5. Excepcionalidad de la medida.- Esto es, solo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de búsqueda de prueba o diligencia de investigación que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo, que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.



En opinión de Majada, “la intervención debe reducirse a asuntos de excepcional gravedad y siempre que exista la convicción del juez de que es el único medio o el esencial para la averiguación de los hechos, añadiendo que las intervenciones telefónicas han de estar muy fundamentadas y para decidirlas o no han de valorarse especialmente criterios de urgencia, teniendo siempre muy presente que llevan en sí una intromisión en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre relaciones profesionales, laborales, políticas y de toda índole”86.



En el mismo sentido, Moreno Catena señala que “la diligencia ha de resultar excepcional, de modo que la motivación del auto habrá de expresar las razones que llevan al juzgador a considerar necesaria la intervención para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios de investigación que no le afecten se habrá de optar por ellos”87.



Asimismo, para Rodríguez Ramos, “es requisito esencial para acordar esta medida interventora de una comunicación telefónica la de calibrar su necesidad, tanto desde la perspectiva de la probable utilidad –idoneidad– cuanto de su cualidad de insustituible, pues si no es probable que se obtengan datos esenciales para la investigación o puedan estos lograrse por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría su adopción”88.



6. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad, en el sentido de que únicamente cuando la medida se justifique en razón de la gravedad del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o comprobar se podrá decretar la intervención.



7. Se puede intervenir teléfonos que utilicen las personas presuntamente implicadas, así como, de terceras personas.- El numeral 2) del artículo 230 del Código Procesal Penal, señala que la orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o

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MAJADA PLANELLES, Arturo. Práctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. Tomo I, quinta edición, Bosch, Barcelona, 1990, p. 532. GIMENO, et. ál. Ob. cit., p. 455. RODRÍGUEZ RAMOS. Ob. cit., p. 350.

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tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.

8. Resolución judicial motivada.- Según Gimeno Sendra, “la motivación judicial se refiere como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la intervención telefónica para preconstituir la prueba necesaria para la actuación del ius puniendi del Estado, de tal suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha intervención, en ningún caso podría probarse el hecho mediante la utilización de otros medios menos lesivos para el libre ejercicio de este u otro derecho fundamental”89.

En ese sentido, el numeral 3) del artículo 230 del Código Procesal Penal del Perú, indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervención telefónica, y teniéndose en cuenta lo dispuesto en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal, se deberá de observar los siguientes pasos: a) Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de esta, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. b) Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para esta, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. c) La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del juez de la Investigación Preparatoria. d) La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su

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GIMENO SENDRA, José Vicente. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo”. En: La Ley. Nº 2, 1996, p. 1620.

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conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que esta no sea conocida por terceras personas. e) El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible. f) Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de estas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará. g) La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal 1. Detención

“Sobre la detención personal, el artículo 2, inciso 24, literal f, de la Constitución prevé, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea legítima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposición de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepción de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso la detención preventiva puede extenderse por 15 días. En el caso de autos, la detención responde al supuesto de flagrancia, pues el jefe de la Dirove consideró que la conducta del beneficiario se ajustaba a tal condición en el momento de los hechos”90.

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STC Exp. N° 6142-2006-PHC/TC, f. j. 3.

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“En relación a la detención personal, el inciso 24, literal f, del citado artículo, precisa la existencia de dos situaciones en las que es legítima la detención, esto es; el mandamiento escrito y motivado del juez y, flagrante delito; las cuales serán materia de análisis por este Colegiado a efectos de establecer la existencia de la violación constitucional que sustenta la demanda”91.

2. Prisión preventiva

“En ese sentido, este Tribunal considera que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, no es inconstitucional. Esto es así porque, en esencia, la detención judicial preventiva es una medida cautelar, dado que se dicta para asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en el futuro.

 

Del análisis de la cuestionada resolución que en copia certificada obra en autos, de fojas 27 a 33, se desprende que el juez penal no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que incriminan al demandante como partícipe del delito imputado, sino también la posibilidad de que fugue o perturbe la actividad probatoria. Tales hechos justifican el dictado del mandato de detención, no existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador. La Sala Penal emplazada confirmó esta resolución por las mismas consideraciones.

 

Por consiguiente, existe una base objetiva y razonable en la decisión de los órganos judiciales emplazados para mantener el mandato de detención dictado contra el demandante. Más aún, el peligro procesal que estas instancias han advertido en el presente caso (obstrucción de la actividad probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una alternativa menos gravosa respecto a la restricción de la libertad física del demandante. Siendo así, la detención dictada contra el accionante está arreglada a derecho, no siendo de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional”92.



“Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolución que decreta el mandato de detención como su confirmatoria deben cumplir con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales.

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STC Exp. N° 2096-2004-HC/TC, f. j. 3, idéntico en STC Exp. N° 01957-2008-PHC/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 2510-2005-HC/TC, ff. jj. 6-8.

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DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL



El artículo 135 del Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida cautelar de detención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe de este (...); b) que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad (...), y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia constitucional no es la competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal ordinaria; sin embargo, sí es su atribución el verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y al carácter subsidiario y proporcional de dicha institución; lo que debe estar motivado en las resoluciones que se cuestiona.



En el presente caso, examinada la resolución cuestionada (fojas 2) se aprecia de esta que no cumple con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales adecuada a las condiciones legales de la materia, puesto que no expresa en sus fundamentos una suficiente justificación, descrita de manera objetiva y razonada a efectos de confirmar el mandato de detención en contra del recurrente, limitándose a señalar que ‘las pruebas actuadas (...) no [han] desvirtuado lo señalado anteriormente en la referencial de la menor’. En consecuencia, la demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación resolutoria, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, lo que no implica la libertad del demandante en tanto subsiste la medida cautelar de la libertad decretada en el auto de apertura de instrucción, pronunciamiento judicial que no ha sido materia de cuestionamiento ni de análisis constitucional”93.

3. Arresto domiciliario

“El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.



No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio

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STC Exp. N° 02635-2007-PHC/TC, ff. jj. 4-6.

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que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia.

En la legislación vigente, la detención domiciliaria, se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas–; y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.



La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario, cuales son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal).

 

El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N° 0124-2004-HC/TC, Exp. N° 2712-2002-HC/TC).

 

Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención domiciliaria, se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión.

 

En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como prohibición del exceso–, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, cual es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho”94.

4. Internamiento en un centro psiquiátrico

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“En nuestro ordenamiento, las penas tienen una naturaleza muy distinta con respecto a las medidas de seguridad. Así, mientras que la pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho Penal y es un mal con el que este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado como delito; las medidas de seguridad ‘no suponen la amenaza de un mal

STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, ff. jj. 7-11.

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en el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo’. No obstante, desde la perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitución (artículo 1) establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad.  

Por consiguiente, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro especializado que cuente con la adecuada atención profesional. Sin embargo, las medidas de seguridad –internación y tratamiento ambulatorio– no pueden ser impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad; antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente legítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la ley prevé y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. Por ello, de acuerdo con nuestro ordenamiento (artículo 72 del Código Penal) deben concurrir, en el dictado de las medidas de seguridad, las siguientes circunstancias: a) que el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Pero también las medidas de seguridad están sujetas, como ya se ha señalado, a la observancia del principio de proporcionalidad; en consecuencia, tales medidas ‘deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado’ (artículo 73 del Código Penal).

 

Dado que la medida de internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia, tal ingreso no puede ser por un tiempo indefinido sino limitado, motivo por el cual se ha previsto que ‘la duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido’ (artículo 75 del Código Penal). Por otro lado, la imposición de la medida de internación comporta una facultad para el juez que la dictó y un deber para la autoridad del centro en el cual se encuentra internada la persona. El juez penal puede solicitar, cada seis meses, a la autoridad del centro de internación un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron lugar al dictado de la medida de internación han desaparecido. Sin perjuicio de ello, la autoridad del centro de internación está obligada a remitir dicho

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peritaje, al margen de que el juez la solicite o no (artículo 75 del Código Penal)”95.

5. Impedimento de salida

“La medida provisional personal de impedimento de salida del país no tiene una regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pero sí en el Nuevo Código Procesal Penal conforme lo establecen los artículos 295 y 296 respectivamente. De igual modo se encuentra regulada por el artículo 2, inciso 2 de la Ley N° 27379 que señala que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad de tránsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ahí que cualquier persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar libremente por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él.



Conviene puntualizar que no toda intervención a un derecho fundamental per se resulta inconstitucional, pero sí puede resultarlo cuando la misma no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y es que si bien, es atribución del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede imponer el impedimento de salida del país, dicha medida coercitiva –con independencia de la nueva normativa procesal penal– debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que significa que solo mediante decisión judicial se puede imponer la medida provisional personal de impedimento de salida del país. b) La decisión judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada. Lo que supone que dicha decisión mínimamente debe contener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el número de su Documento Nacional de Identidad; el órgano jurisdiccional que lo dispone; el número o identificación del expediente y el delito por el cual se le investiga o procesa. Estos mismos requisitos deben ser registrados por la autoridad administrativa competente. c) Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa que deben señalarse las razones o motivos que supuestamente justifican la imposición de dicha medida, y en su caso, de la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso.

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STC Exp. N° 08815-2005-HC/TC, ff. jj. 5-7.

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 d) Debe señalarse la duración de la medida. Si bien la norma preconstitucional no señala un plazo de duración del impedimento de salida del país; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto, señale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este último caso, deberá ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las sentencias.  

En cualquier caso, esta medida no puede durar más allá de lo que puede durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con mandato de detención no hay razón alguna para mantener su vigencia. O más aún, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento, resultará totalmente arbitrario que dicha medida subsista.

 

El impedimento de salida del país es una medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que también está destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparecencia restringida (evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha señalado la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del país, si bien no supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, sí la hace más difícil, y por ende, la disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado verá dificultada su intención de huir al extranjero, y más aún, la de subsistir y trabajar en el otro país. Asimismo, esta medida provisional personal puede ser acumulada a la detención preliminar; pero no resulta preciso que pueda adicionarse a la detención preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia simple.

 

Por último, si bien la comparecencia restringida permite mantener en libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte del juez sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso y la efectividad de las sentencias. De ahí que se haga necesaria la imposición del impedimento de salida del país en los casos en que exista un riesgo no grave de fuga o de perturbación de la actividad probatoria, pues, si lo que en realidad existe es un peligro procesal grave e inminente, lo que corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con restricciones, sino el mandato de detención, esto último, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de ser la intensidad de la intervención, empero, siempre sujeta al principio de proporcionalidad”96.

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STC Exp. N° 03016-2007-HC/TC, ff. jj. 10-13.

El Derecho del Trabajo construido sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Derecho del Trabajo construido sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Oxal Víctor Ávalos Jara* Sumario: I. Presentación. II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Conclusiones.

I. Presentación La jurisprudencia, como fuente de Derecho, se constituye actualmente como la piedra angular del Derecho del Trabajo, pues es básicamente ella la que ha permitido su desarrollo y evolución “y en algunos casos involución”, incluso ha dado lugar a que se expidan ciertas normas en materia laboral y previsional dando cuenta de los vacíos e imperfecciones legales; en virtud de ella muchas instituciones laborales han tomado mayor relevancia y otras la han perdido, pues han ido siendo adecuadas a los cambiantes contextos sociales, políticos y económicos. En concreto, la jurisprudencia juega desde hace muchos años un rol fundamental a la hora de entender el Derecho del Trabajo, pues su estudio no puede realizarse de manera apartada a ella, ya que los abundantes pronunciamientos jurisdiccionales han ido enmarcando, clarificando y hasta tergiversando sus instituciones, estableciendo criterios muy particulares a los cuales probablemente uno no pueda tener acceso solo con la revisión de la ley.

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Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Empresarial. Con estudios completos de maestría con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio Ávalos Jara, Abogados & Asociados. Miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Director Académico de De Iure, Escuela de Ciencias Jurídicas y Desarrollo Integral.

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La producción jurisprudencial de los últimos años es inmensa, e incluso lo sigue siendo si solo tomamos en cuenta la expedida por ciertos órganos administrativos, judiciales y jurisdiccionales. Es por ello que a efectos de ir delimitando el presente estudio, indicamos que solo nos abocaremos a analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en ese espacio, solo la relevante y relacionada con el Derecho del Trabajo. En este sentido y en mérito a lo indicado, nuestra propuesta es efectuar un examen de cómo determinadas instituciones del Derecho del Trabajo han sido moldeadas y redimensionadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para de esa manera establecer cuál es el estado actual del Derecho del Trabajo y si efectivamente ese estado se condice con los cánones y principios del Derecho del Trabajo.

II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1. Los principios del Derecho del Trabajo Los principios “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”1. En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc. En concreto, “los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicación”2. Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del Trabajo son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la

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ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247. GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Los principios del Derecho Procesal del Trabajo”. En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.

OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”3. Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al Derecho del Trabajo se le reconocen una serie de principios4, no todos ellos se encuentran regulados expresamente en nuestra legislación y con los alcances necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al momento de revisarlos. Veamos los más importantes.

1.1. El principio de primacía de la realidad El principio de primacía de la realidad no tiene un reconocimiento legal y mucho menos una definición; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicación en nuestro ordenamiento. Ya es clásica la definición que al respecto nos ofrece Américo Plá Rodríguez, señalando que “el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”5. Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de señalar al momento de resolver las causas que asume lo siguiente:

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“Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece ‘(...) la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control’ (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 325), pues solo de este modo se podrá resolver adecuadamente la discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados por las partes”.

STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. Entre los cuales podemos encontrar: el de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad, protector, de igualdad y no discriminación, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de libertad sindical, de buena fe, entre otros. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313.

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Posteriormente, y frente a la nimia regulación de esta principio –más allá de algunas menciones6–, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que: “El principio de primacía de la realidad es un principio implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, a mérito del cual, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”7. Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquización y constitucionalización de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma Fundamental como una manifestación natural de su carácter protector, máxime si nuestra Constitución consagra al trabajo como un derecho fundamental, el cual perdería precisamente este carácter si no se ve protegido por principios como el de primacía de la realidad.

1.2. El principio de irrenunciabilidad El principio de irrenunciabilidad se halla situado en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda relación laboral. Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha indicado que “el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”8. En este sentido, este principio “tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”9.

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Como por ejemplo ocurría con el ya derogado artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 910, que mencionaba a este principio –no lo definía–, pero solo lo adscribía al ámbito de la inspección del trabajo. Actualmente la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, que derogó al Decreto Legislativo Nº 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el ámbito de la inspección del trabajo. Finalmente, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, que ponto será derogada totalmente, hace referencia al “principio de veracidad” al que algunos erróneamente han confundido con el de primacía de la realidad, lo cual evidentemente no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno que determina una presunción, mientras que el segundo determina un hecho concreto no rebatible. STC Exp. N° 3710-2005-PA/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 97.

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Igualmente, ha precisado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley; no cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. (...). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”10. Complementando lo dicho, ha afirmado que “el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”11. Finalmente, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifestado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos y concedidos por la Constitución y la ley, mas no los que tienen otro tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna12.

1.3. El principio in dubio pro operario Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una relación laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que la débil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estableciendo para ello criterios tendientes a balancear esta relación desigual. Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable, y c) la regla de la condición más beneficiosa. La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en concreto para solucionar un conflicto jurídico o parte de él, sin embargo, de ella

10 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 11 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 102. 12 Constitución Política del Perú “Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…). 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (…)”.

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se desprenden varios sentidos totalmente válidos y coherentes. Estos sentidos pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos. Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario el juez laboral deberá preferir la interpretación que le sea más favorable al trabajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deberá preferir la interpretación que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en lo que constituye el caso más común, si existen varios sentidos de una misma norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el juez laboral necesariamente deberá decidirse por la que le beneficia al primero. Por su parte, la regla de la norma más favorable responde a la situación en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o más normas distintas para resolver un mismo conflicto jurídico. En este caso, por el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo del cual se desprenden sus principios, el director del proceso deberá elegir siempre la que le resulte más provechosa al trabajador, dejando de lado las demás. Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario. Al respecto, se ha dicho que “nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado”13. A este respecto se ha indicado que “la noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”14. En esta misma línea, se ha precisado que “el principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a cuatro consideraciones, que son:

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STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 21. Loc. cit.

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“- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.



- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.



- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.



- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.

1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26. En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos”15. En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. (...). La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”16.

15 16

STC Exp. N° 0018-1996-AI/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 23.

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DERECHO DEL TRABAJO

Igualmente, complementando lo anteriormente señalado, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que “el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”17. Asimismo, ha indicado que “la primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. (...), la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. [En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de ‘discriminación inversa’, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización”18. Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene dos vertientes o facetas. Así, expresa que “el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”19. Finalmente, ha señalado que “la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto

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STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3. Loc. cit. STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 60.

OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”20. En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulneración al principio de igualdad, contenido en los artículos 2, inciso 2, y 26 de nuestra Constitución, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegítima, por no decir discriminadora, también es necesario que concurra el elemento de la diferenciación material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los desiguales. Así también, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que las oportunidades de acceso y promoción al y dentro del empleo sean justas y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya sea el Estado o los particulares, tienen la obligación de no discriminar o de no generar actos de diferenciación subjetiva que impidan que la persona del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales. En suma, en el seno de la relación laboral las condiciones para acceder a un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discriminación; no obstante, sí podrá haber diferenciación, la cual para ser legítima, deberá basarse en criterios objetivos y razonables. Ahora bien, es importante mencionar que “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”21. Lo expuesto resulta clave para entender cuándo determinado hecho resulta discriminatorio y, por ende, rechazado. En esencia, los parámetros principales que nos servirán para conocer si estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad. El primero puede ser entendido como “la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir”22; en otras palabras, supone la facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que

20 21 22

STC Exp. N° 2510-2002-AA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2. En: .

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es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazón, parcialidad y todo criterio que modifique la real esencia de las cosas. Por su parte, en cuanto a su aplicación en el marco de las relaciones de trabajo, la razonabilidad “implica que el acto del empleador debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razonabilidad es el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”23. Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia24, el Tribunal

Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se puede presentar la discriminación en el ámbito laboral, que son: a) Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. b) Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relación de trabajo aún no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado, pues ello sí será posible en la medida en que estas sean impuestas de manera objetiva y razonable. Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privación discriminatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una relación laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relación a otro u otros, o sean apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la Constitución y la ley sí les correspondiesen tales derechos. En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este

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ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “¿El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 7, Lima, 2007, p. 370. Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 04922-2007-PA/TC.

OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

caso sí debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus alcances.

1.5. El principio de continuidad Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances. La Corte Suprema de Justicia de la República25 ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla “en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico, cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental”26. Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insuficiente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues también es aplicable para otros en donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.

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En la Cas. Nº 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009. STC Exp. N° 00357-2011-PA/TC, f. j. 4.

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Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos por el Tribunal Constitucional en donde debió invocarse este principio a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido así, y en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este principio. Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 00891-2007-PA/TC, al resolver el caso de un trabajador que alegó ser despedido fraudulentamente pues luego de que fue repuesto mediante ley27 fue sometido nuevamente a un periodo de prueba y despedido durante él, el Tribunal Constitucional indica que “la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley Nº 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”. En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como claramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relación laboral se entiende que, al margen de la interrupción ilegítima que pudo sufrir esta, el vínculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva relación de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un nuevo periodo de prueba. Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. Nº 2630-2010-PA/TC, en donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera se apoya en él. Se trata de un empleado sujeto al régimen laboral privado y cuyo contrato era de duración indefinida, que en mérito a un “acta de transferencia de trabajador”, pasó de laborar de una entidad pública a otra, sin embargo, al arribar a esta última no solo se le “contrató” mediante un contrato sujeto a modalidad, sino que también se le sometió a un nuevo periodo de prueba, durante el cual fue finalmente despedido. En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de “personal recién contratado”, es decir, para este órgano jurisdiccional se debió

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Nos referimos a la Ley Nº 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nºs 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y gobiernos locales.

OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no invoca al principio en cuestión, vemos que tácitamente reconoce la vigencia de este principio. Finalmente, otros casos en donde vemos la presencia de este principio es cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso es la reconstrucción del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no han mellado en nada la relación laboral, al punto que el empleador posteriormente28 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados. Esto último constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vínculo laboral se ha mantenido incólume frente al despido ilegítimo efectuado por el empleador, corroborando, por lo tanto, que no nace una nueva relación de trabajo, sino que por el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes antes del pretendido cese.

1.6. El principio de causalidad El principio de causalidad se impone en el Derecho del Trabajo como aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legítima y legal, permite el establecimiento de una situación jurídica distinta a la que se venía dando (la movilidad geográfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopción de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebración de contratos temporales). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este principio de forma muy superficial, y básicamente lo ha hecho para resolver aquellos casos en donde se alega la desnaturalización de contratos modales por ser fraudulentos en la medida en que no existe una causa objetiva real. En efecto, a este respecto se ha señalado lo siguiente:

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“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el

ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”. En: Actualidad Laboral. Nº 240, Lima, 2011, p. VI-4 y ss.

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desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. (…). Para [estos casos], la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito”29. Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional está referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefinición de los contratos de trabajo de plazo indeterminado. En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:

“Se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, si ‘el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad’”30.

Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales: a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad.

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Por todas, la STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC, f. j. 6.

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2. Los regímenes laborales 2.1. Un nuevo régimen laboral en el Perú La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 00002-2010PI/TC constituye una de las sentencias más importantes expedidas en los últimos años, no solo por el análisis que se efectúa en ella, sino por el impacto que ha tenido. En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo Nº 1057, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de carácter laboral y por lo tanto, junto con los regímenes laborales de la actividad privada y de la actividad pública regulados en esencia por los Decretos Legislativos Nºs 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de regímenes laborales de contratación en nuestro país. La primera acotación importante que se desprende de ello es que se corrigen las estructuras del Decreto Legislativo Nº 1057, al punto de “laboralizar” esta norma que inicialmente había sido “deslaboralizada”; asimismo, se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto había sido criticado al aparecer el texto original del Decreto Legislativo Nº 1057. Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia es el parangón de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados por el Tribunal Constitucional. La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una problemática, se ve contenida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03818-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde se pretendía que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida cuenta que desde que empezó a prestar sus servicios, el demandante lo hizo en mérito a contratos de locación de servicios pero realizando labores subordinadas, por lo que si el contrario de trabajo es uno de realidad este ya existía desde el inicio, por lo tanto, no podía pasar de tener una relación laboral de plazo indefinido a otra más precaria y menos beneficiosa. El Supremo Intérprete de nuestra Constitución con fundamentos nada convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC se declaró la constitucionalidad

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del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y que ello da lugar a que la celebración de contratos al amparo de este régimen sean totalmente válidos; por ello, en el caso concreto no se habría producido un despido arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de su contrato. Al respecto es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia del Tribunal Constitucional. Lo primero que se debe dejar en claro es que desde el inicio de la prestación de los servicios existió una relación de trabajo, pues al haberse configurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestación personal, remuneración, pero sobre todo subordinación), en aplicación del principio de primacía de la realidad y de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la relación de trabajo se tornó en indeterminada. A este respecto, es menester señalar que el Máximo Intérprete de nuestra Constitución en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la realización de labores de carácter permanente. Así, ha señalado que ello supone una clara evidencia de la “laboralidad” de la relación contractual, tal como lo ha manifestado en sus sentencias recaídas en los Exps. Nºs 05935-2007-PA/TC, 04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC, entre otras. Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no personales, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01162-2005-PA/TC el Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha señalado lo siguiente: “con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Nº 431-2002-ACSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le impartía ordenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral”. Así bien, con relación al principio de primacía de la realidad, complementando la definición expuesta por el fallecido maestro Américo Plá Rodríguez y que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clásico

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aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y no lo que su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de primacía la realidad”31. Por nuestra parte, nosotros hemos señalado que “el principio de primacía de realidad viene a constituir una de las máximas expresiones del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, no solo porque va a suponer la protección y el reconocimiento de derechos legítimos sobre la base hechos realmente ciertos, sino porque con él se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegítimo de la fuerza de trabajo del empleado”32. Pese a ello “es decir, que desde el inicio se configuró una relación laboral de carácter indeterminada”, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios por imposición del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios No Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo de Servicios. Es de señalar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, que ad literam indica: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”. Es mediante esta disposición que se le pretende darle validez de forma fraudulenta a una relación que “nació” como pleno contrato de trabajo, pues es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de él, y no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios No Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que estuvo diseñado para labores no subordinadas33; por lo tanto, en el caso

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NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 2001, p. 41. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2009. Así, en la STC Exp. Nº 01162-2005-PA/TC señala lo siguiente: “En el presente caso, con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Nº 431-2002-A-CSJAP/PJ, de fecha 2 de setiembre de 2002, (…), se acredita que el Poder Judicial le impartía órdenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del

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concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un contrato de trabajo, pero no es que este último se haya extinguido para darle lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que regía mi relación para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios. Como es fácil apreciar, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser entendida en el marco de que el contrato de Servicios No Personales es plenamente válido, es decir, que es utilizado para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es así cabría la sucesión de él por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo, no podría convalidarse un acto fraudulento “contrato de Servicios No Personales” por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrativos de Servicios. En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales, en la práctica desde el inicio transcurrió un contrato de trabajo, ello sobre todo debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No Personales, esencialmente por la subordinación ejercida sobre mi persona, y por la naturaleza de la labor desempeñada, que era permanente. Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha señalado que: “Negarle a quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la condición de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesión a todo el articulado laboral de la Constitución anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestación de servicios dotada de los elementos esenciales de una relación laboral, a la que –sin embargo– se le excluía del ordenamiento laboral por medio del empleo de un contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural para la aplicación del principio de la primacía de la realidad”34. De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057, “dicha disposición admite tácitamente que los contratos de servicios no personales y de locación de servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios subordinadas”35, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relación de trabajo previa a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios.

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ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral”. NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios”. En: Laborem. N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009. Loc. cit.

OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de una relación laboral, cabe preguntarse: ¿es posible que luego de ello pueda proceder a celebrarse válidamente un Contrato Administrativo de Servicios? La respuesta es más que evidente: no es posible. Ello básicamente por tres razones: a) Porque menoscabar –entiéndase disminuir, reducir, recortar o cercenar– los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficioso supondría atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista ha denominado como el “principio de la condición más beneficiosa” recogido implícitamente en nuestra Constitución dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá Rodríguez, este principio “supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”36.

Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir –como en el caso concreto– a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.

b) Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Magna que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Podría cuestionarse que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no es propiamente un régimen laboral, sin embargo, es importante tener en consideración lo que importante sector de la doctrina señala: “que una prestación de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicación del Derecho del Trabajo en toda su magnitud, pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendría lo que constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda lógica jurídica el regular una prestación personal ‘no autónoma’, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo”37.

Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulneración del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental.

36 37

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108. PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem. Nº 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.

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c) Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ni ninguna otra disposición ha establecido como causal de extinción del contrato de trabajo “la sucesión o sustitución del contrato de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios”.

En efecto, el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece lo siguiente: “Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley”.

Como es fácil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesión o sustitución por el Contrato Administrativo de Servicios. En este sentido, una vez más queda acreditado que no es posible que ante la existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar válidamente un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitución. Lo vertido encuentra razón en lo siguiente: el Contrato Administrativo de Servicios encuentra fundamento válido en que su finalidad es superar la precaria situación laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a través de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el sustento de ello es que estas personas –en el entendido de que los contratos de Servicios No Personales sean plenamente válidos– pasaban de tener una relación precaria a una en que se le reconocía al menos algunos derechos, sin llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del régimen laboral privado o público, es decir, iban de una situación laboral menor a una mayor; no obstante, esta misma lógica no podría aplicada a quienes ya tienen un contrato de trabajo, pues se estaría yendo en un sentido contrario, es decir, se estaría yendo de una situación laboral mayor a una menor, ello debido

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a que quien tiene una relación laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitución y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos, pues se estaría convalidando la regla de la prohibición de la reformatio in peius y lesionando abiertamente el principio de la condición menos beneficiosa. Entender una posición contraria implicaría darle validez y legitimar el permanente abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna manera es acorde con nuestra Constitución, ni con su carácter tuitivo. Además, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado acerca de los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, ello en la en medida que los demandantes (más de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos vulneran los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera ni la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057. Para corroborar ello solo basta con ver el punto Nº 1, Argumentos de la demanda, del ítem III, Antecedentes. Y ello es importante señalarlo porque dichas disposiciones son las que de algunas manera justificación la sucesión contractual. Lo cierto de todo es que no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que el Contrato Administrativo de Servicios es válido cuando sucede a una relación laboral. Más aún debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analizó las normas cuestionadas del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es un justamente un Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examinó el tema de la sucesión contractual. Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el Fundamento Nº 5 de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 03818-2009-PA/TC se señale lo siguiente:

“En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC. Ello porque así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82 del CPConst., así como la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

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Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad de la sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se trata de una sentencia que resuelve una acción de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello supone una coacción para los administradores de justicia y específicamente contraviene la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional a que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución. Pero bueno, al margen de ello, esta equivocada percepción ha dado lugar a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Administrativo de Servicios, suscrito entre las partes, es válido. Ello puede apreciarse, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 02690-2011-PA/TC 03423-2011-PA/TC 3376-2011-PA/TC 036702011-PA/TC 03523-2011-PA/TC. Pues bien, ese es el estado actual de la cuestión en lo que respecta al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado en su momento ni con el contenido esencial del derecho al trabajo38.

2.2. Sobre la función pública La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al régimen laboral de la actividad pública, ya que mediante ella se esclarecen y precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público. Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales

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En la STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial del derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo– del trabajo y de todo lo que ello conlleva.

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deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública. Para el Tribunal Constitucional es justamente esta noción la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el régimen laboral de la actividad privada y el régimen laboral de la actividad pública, pues si se atiende a sus finalidades concretas, en un caso el interés privado y en otro el interés público, se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u otro régimen laboral. Ahora, si bien se parte de esta concepción para dejar en claro los derechos que emanan de uno u otro régimen, es pertinente señalar que los principios del Derecho del Trabajo existen y son de aplicación para uno u otro régimen sin diferencia alguna, sin distinción, por lo que no puede hablarse que a uno les asiste mayor derecho que a otros. Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia de discriminación máxime si los derechos constitucionales han sido observados en uno y otro régimen, tal es así que en ambos se goza del bagaje esencial de derechos laborales. Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido a la negociación colectiva, y principalmente, si es posible la negociación colectiva en materia de remuneraciones de los servidores públicos. En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad del inciso 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, que regula al principio de provisión presupuestaria, y que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Igualmente, el artículo 42 de la Constitución prevé el derecho de sindicación de los servidores públicos; por consiguiente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Propone también que para una adecuada interpretación de este derecho, conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la constitución, debe

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tenerse presente el Convenio Nº 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la Administración Pública. Sobre el particular, dicho Convenio establece que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. En el caso del Perú, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151 de la OIT, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público; en concreto, los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. En este sentido, si el empleador de los servidores públicos es el Estado, a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado. Por esa razón es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la Administración Pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación. Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores remunerativas de los servidores públicos mediante negociación colectiva, sino que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de allí sí es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto. Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociación colectiva a una autorización presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros límites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto público. Nosotros consideramos que lo que alega el Supremo Intérprete de nuestra Constitución es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la práctica, pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que

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el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a la aprobación de la partida presupuestas correspondiente. La realidad nos demuestra que en el Sector Público los derechos a la negociación colectiva y a la libertad sindical sí encuentran mermados y mucho más limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que, al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar social, el tratamiento que se le da a la negociación en el Sector Público es discriminatorio con relación a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin haber tomado en cuenta la perspectiva fáctica de la disposición cuestionada se ha validado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su aplicación.

2.3. El régimen laboral agrario En la sentencia recaída en el Exp. Nº 00027-2006-PI/TC, el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió una acción de inconstitucionalidad incoada contra la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario. La parte demandante señaló que el contenido normativo de la indicada ley es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminación, el que se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución. Precisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral común sin ninguna justificación objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha medida es apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios antes mencionados. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno relacional, se vulnera también el derecho de acceso a mejores condiciones de vida, y por ende al disfrute de los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda adecuada, a la alimentación, entre otros. Finalmente, el demandante manifiesta que los beneficios del régimen especial no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de los trabajadores, más aún cuando todos conocen que estos últimos constituyen la parte más débil de la relación laboral. Luego de analizar la causa, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución señala que el régimen especial agrario, que regula un régimen laboral con menores beneficios que los otorga el régimen laboral común, no contraviene el principio de igualdad y de no discriminación y, por lo tanto, es totalmente compatible con nuestra Constitución. Justifica su decisión en el hecho de que la regulación establecida para el régimen laboral común, de un lado, y para el régimen laboral agrario, de otro, no son comparables stricto sensu, sino que más bien, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-derecho

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a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el régimen especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del régimen laboral común se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto, no vulnera el principio-derecho a la igualdad. Al respecto, es importante indicar que el análisis efectuado por el Máximo Intérprete de nuestra Constitución es equivocado, y no se condice con otros pronunciamientos dados por él mismo. El Tribunal Constitucional justifica la existencia del régimen laboral agrario en que la Constitución le faculta al Estado para que promueva e instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economía social de mercado. En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional señaló que: “La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”39 (las cursivas son nuestras). Por otro lado, apreciamos que el Máximo Intérprete de nuestra Constitución ampara la existencia de los regímenes especiales en lo que dispone el artículo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que: “El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo productivo”, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del país. Por último es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna en el fundamento Nº 67 de la sentencia en cuestión con referencia al artículo 103 de nuestra Constitución. Así, “con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha indicado [en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC] que (...) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una

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STC Exp. N° 0008-2006-AI/TC, f. j. 13.

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regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general’”. A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artículo 103 supone un título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. En función de lo vertido en el presente ítem y aplicando el test de igualdad (razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en que la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley Nº 27360 no regula un régimen especial laboral discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. Sobre el particular, debemos comenzar señalando que si bien es cierto que la economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de Derecho, y que, según el Tribunal Constitucional, esta se encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por un Estado subsidiario y solidario, también lo es que el bienestar social no se logra beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es admisible cuando se beneficia a una partes y se mantiene la misma condición de la otra), ni un mercado libre es aquel en donde una las partes se beneficia en exceso de la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y solidario es aquel en el que los beneficios se reparten de manera desequilibrada entre las partes. Concordamos en que es importante que exista una economía social de mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo, no estamos de acuerdo en que estas características se ajusten a lo que supone el régimen especial laboral agrario. Por otro lado, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución justifica la existencia del régimen especial laboral agrario en lo que dispone el artículo 23 de nuestra Constitución (“El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo productivo”); sin embargo, nos preguntamos: productivo, ¿para quién?

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Cuando en el reseñado artículo 23 se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad para las partes de la relación de trabajo, y no solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los trabajadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional. Finalmente, con respecto al análisis que se ha hecho del artículo 103 de nuestra Constitución –la igualdad de la ley o en la ley– , consideramos que es totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto sí supone un título habilitante que permite la generación de normas especiales y temporales en función de la naturaleza de las cosas. Sin embargo, teniendo en consideración que en principio este régimen laboral especial tenía vigencia hasta el año 2010, pero que el Congreso de la República ha aprobado su ampliación hasta el año 2021, estimamos que se quiebra la temporalidad que caracteriza a este régimen, más aún cuando esta misma norma establece en su último párrafo que: “La Constitución no ampara el abuso de derecho”; en este sentido, creemos se está desnaturalizando y contraviniendo el mencionado artículo 103. Debemos precisar que la temporalidad de este régimen no puede ser indeterminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que están en juego son los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo, debemos indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedrío del legislador, dicha característica debe ser analizada también a la luz del principio de razonabilidad. En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos señalar lo siguiente: -

Para la resolución de casos similares a este es importante tener en cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.

-

Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben los trabajadores del régimen laboral común o genera y los de los regímenes especiales.

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Los regímenes especiales regulados en nuestro país, esencialmente el agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina economía social de mercado.

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-

La justificación de la existencia de los regímenes especiales en el artículo 24 de nuestra Constitución no es tal, ya que cuando en dicha norma se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de todas las partes de la relación laboral, y no solo de una de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional.

-

Si bien es cierto que el artículo 103 de nuestra Constitución habilita al legislador para que genere normas especiales y temporales en función de la naturaleza de las cosas, también lo es que en el caso concreto, el régimen laboral especial agrario, al prorrogarse de por un tiempo irrazonable y desproporcionado, perjudicando por mucho más tiempo los derechos laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el mandato del mencionado artículo 103.

-

Siendo así, estimamos que la norma en cuestión no supera el test de igualdad, más aún cuando es posible que se adopten medidas menos dañosas en contra de los trabajadores.

-

Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar en que casos estamos realmente ante lo que constituye un régimen especial, sobre todo para la aplicación del artículo 81 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los proyectos especiales que realiza el Estado.

-

Debemos señalar que estamos de acuerdo en que existan regímenes especiales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no compartimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los trabajadores, más aún cuando en la presente sentencia se reconoce la baja calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difícil acceso en el mercado.

-

Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurídico más atractivo y soportar él las cargas que suponen otorgar mayores beneficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de impuestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de un régimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresario, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes de por sí ya se encuentran en una situación negativa.

2.4. La carrera pública magisterial En virtud de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00008-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad

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planteada contra diversos artículos e incisos de la Ley Nº 29062, Ley que modifico la Ley del Profesorado, y que establece que la educación básica regular es un servicio público esencial. El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los demandantes la calificación como servicio público esencial de la educación básica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajadores de este sector. La mencionada sentencia determinó que la educación básica regular es un servicio público esencial en la medida en que se encuentra garantizada por diversos artículos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. En este sentido, la calificación de la educación básica regular como un servicio público esencial, no supone una situación que comprometa ilegítimamente el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores. De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación, más aún considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N° 29062, que dispone que los profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el contenido esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casuísticamente, en mérito a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante, realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán retornar al servicio público en general. De igual modo, determinó que los docentes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar luego de cinco años al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrán dedicarse a la función docente. Con esto dejó en claro que no se trata de una lesión al derecho al trabajo de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido derecho a la educación, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad

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psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente. El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante, pues es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro país conlleva necesariamente a considerar a la educación básica regular como un servicio público esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el derecho a la huelga de los maestros. Además, es importante que se hayan establecido –aunque implícitamente– los principios y fines educativos, porque de esa manera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse desmesurada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos este se contrapone al derecho fundamental a la educación, como ocurre en el caso de los maltratos e inconductas contra los estudiantes.

3. La contratación laboral 3.1. El contrato de trabajo Siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: “Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”40. Es decir, para el Supremo Intérprete de nuestra Constitución, la constatación confluencia fáctica de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, conlleva a desvelar ante qué supuesto jurídico estamos, al margen de lo que pueda desprenderse de cierta documentación. Hasta allí nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentrañar la existencia de una relación laboral, principalmente para saber cuándo estamos frente a la realización de labores subordinadas.

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STC Exp. N° 3297-2007-PA/TC, f. j. 5.

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Así, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la labor ejecutada, pero no para advertir si esta es subordinada por un agente, sino para corroborar si la realización de esta se condice con la naturaleza de un contrato civil o laboral. Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 3096-2007-PA/TC advierte que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas constituye un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato de trabajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mérito a un contrato de trabajo tienen vocación de permanencia y no se agotan con la realización de algún servicio o alguna prestación determinada. Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. Nº 06142-2007-PA/TC, en donde se analiza la configuración jurídica y los caracteres del principio de primacía de la realidad, así como los indicios de laboralidad, tales como la permanencia y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia de un vínculo laboral.

3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurisprudencial es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Y aquí hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturalización. Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, podemos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es compatible con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la República, puesto que ambas presentan criterios disimiles. Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que el plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de los cinco años, la Corte Suprema ha sido más flexible, y si bien ha ido cambiando de criterios, los suyos se ajustan más a la ratio original del artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En efecto, mientras que para el Supremo Intérprete constitucional la mencionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los contratos, para la máxima instancia judicial dicha norma debe apreciada de manera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales como son, por ejemplo, los de obra o servicio específico, los de suplencia y los de emergencia, así como a los intermitentes41 y de temporada.

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En el Exp. N° 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del límite de cinco años establecido por la legislación laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo

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En este caso sí podríamos criticar al Tribunal Constitucional por la limitada interpretación que hace del aludido artículo 74 a la luz de la Constitución. Por otra parte, en donde sí ha incidido de manera determinante el Tribunal Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto, a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relación laboral es de plazo indeterminado. Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamientos notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00796-2010-PA/TC, se dejó claramente establecido que al no haberse establecido la causa objetiva de la contratación temporal, la relación laboral se ha desnaturalizado y, por consiguiente, se tornó en indefinida, no pudiendo ser cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato. En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 01431-2008-PA/TC el caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, ya que no se limita a verificar si en el contrato se consignó la causa objetiva de la contratación, que sí figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desempeñada por el trabajador realmente ameritaba una contratación temporal o tenía vocación de permanencia. Así, en este caso concluye que, al margen de que en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal se ha desnaturalizado en la medida en que la labor realizada por el trabajador es de naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender. Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante, pues si bien es cierto que nuestra legislación indica claramente que todo contrato sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado mayores luces acerca de cuándo estamos ante una causa objetiva real y cuándo ante una fraudulenta, así como las consecuencias que ello acarrea.

3.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional A pesar de la declaración explícita de nuestra Constitución de 1979 respecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el Decreto Ley Nº 22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permitía la posibilidad de que las empresas dedicadas a la exportación de servicios no tradicionales pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones que el cumplimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la realización de sus actividades.

punto de vista no compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a plazo indeterminado.

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El Decreto Ley Nº 22342, denominado “El Gobierno dicta la Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales”, mediante su artículo 32, faculta a que todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal y cuantas veces sea necesario, bastando para ello únicamente la existencia de un contrato de exportación, orden de compra o cualquier documento que origina la exportación, y la presentación de un programa de producción de exportación para satisfacer el contrato o documento similar. Como se aprecia, la permisión para contratar temporalmente a trabajadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requisitos formales. Y decimos en principio, porque en virtud del artículo 80 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se dispone que: “Basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley Nº 22342 para que proceda la contratación del personal bajo el citado régimen”, lo cual a todas luces supone una especie de “beneficio adicional especial”, más aún cuando ya era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratación temporal, en el número y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales. A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios exportadores traen dos efectos negativos, uno más grave que el otro, que son: a) Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contemplados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratación, lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues según su artículo 72, en todos los contratos modales contemplados en el Título Segundo –al que pertenece también el contrato por exportación no tradicional– debe expresarse “las causas objetivas determinantes de la contratación”. b) Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo y las veces que lo deseen, generando con ello, y allí la mayor gravedad del asunto, una evidente vulneración de sus derechos constitucionales y legales, y de los principios que inspiran a estos. Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso de los contratos por exportación no tradicional –al no haberse establecido algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control–, el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime pertinente, en la práctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al amparo de dicho contrato no tengan ese derecho.

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En efecto, para el caso concreto resulta de aplicación el artículo 76 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones42. Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal Constitucional le ha dado a los denominados “contratos de trabajo de exportación no tradicional”. Así, es inevitable perder de vista a la sentencia recaída en el Exp. Nº 01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza sucintamente este contrato. A juicio del Tribunal Constitucional en el régimen laboral especial de exportación de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”. Esto quiere decir que este régimen únicamente se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación. Para el supremo intérprete constitucional basta que a una unidad productiva se le considere una empresa industrial de exportación no tradicional y que solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que el contrato sea plenamente válido, sin importar lo que ocurra en la realidad. Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato se ha desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades para que el contrato sea válido. De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia perteneciente al Exp. Nº 01431-2008-PA/TC, en donde indicó que si bien en el contrato se había consignado la causa objetiva, se verificó que en la práctica el trabajador realizaba labores de carácter permanente, por ello el contrato se había desnaturalizado.

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Este criterio también es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien al resolver el Exp. Nº 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, señaló que: “El hecho de que [la demandada] tenga la condición de empresa sujeta al régimen de exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a modalidad de acuerdo con sus requerimientos de producción, pero no constituye una autorización para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer derechos de los trabajadores que tienen carácter de irrenunciables”.

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El criterio plasmado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01148-2010-PA/ TC es gravitante en la medida en que convalida el cuestionado contrato de trabajo de exportación no tradicional, y de alguna manera lo constituye como un símbolo de arbitrariedad, dado este es invulnerable frente a algunos principios del Derecho de trabajo, como el de primacía de la realidad, continuidad, causalidad, entre otros.

3.4. El contrato a tiempo parcial Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha dado a los contratos de tiempo parcial. A este respecto indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recaída en el Exp. Nº 02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda mediante la cual se pretendía que se declare la desnaturalización de un contrato a tiempo parcial habida cuenta, que en mérito a este se realizaban labores permanentes y no temporales. En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el último párrafo del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala que “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. Como es fácil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden ser celebrados sin ninguna limitación pero con observancia de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres; ello en buena cuenta quiere decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de plazo indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la necesidad de justificar una u otra forma de contratación, es decir, de acreditar una causa objetiva. Pues bien, sin tener en consideración lo expuesto, y malinterpretando los alcances de del mencionado artículo 4, el Tribunal Constitucional concluye que si bien se celebró un contrato parcial, al haberse desarrollado labores permanentes en mérito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornándose en indefinido. Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional los contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar de que el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala que estos pueden realizarse sin limitación alguna.

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4. Derechos que emanan de la relación laboral 4.1. El periodo de prueba El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso en el cual el empleador evalúa las virtudes y defectos del trabajador, como persona y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era el que tenía previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsabilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento. Ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnización por no haber motivado la decisión de cesarlo; mientras que el trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo43. Como se advierte el periodo de prueba no es un momento el que solo empleador tiene prerrogativas, también las tiene el trabajador, y por ende este no puede ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley. Al respecto, es importante mencionar que el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente:

“Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.



Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.

Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la ampliación del periodo de prueba, ello se dará solo en la medida que objetivamente se requiera una adaptación o capacitación o que se haga necesario por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Exp. Nº 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en donde se celebró un contrato modal por el plazo de tres meses y en donde rigió el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del contrato el empleador le exigió al trabajador la ampliación del periodo de prueba

43

ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.

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a seis meses como condición para la renovación del contrato, frente a lo cual las partes, “de manera libre y espontánea”, celebran una ampliación por tres meses más, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador afectado demanda la reposición por haberse producido un despido fraudulento. Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo de prueba y, por lo tanto, no tenía derecho a la protección contra el despido injustificado. Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliación del periodo de prueba fue válido. En otros términos, la ampliación del periodo de prueba de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes, sin una justificación objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este periodo de ampliación sin causa debidamente justificada. Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden “libre y espontáneamente” ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por una adaptación o capacitación debidamente justificada, o porque se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda imponerle al trabajador la ampliación del periodo de prueba haciéndole suscribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una adecuada protección contra el despido injustificado.

4.2. Trabajadores de dirección y de confianza Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto al tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere. Si bien el tema central en este caso es el referido a la protección contra el despido, lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas sumamente relevantes. La indicada sentencia entiende que el término general “trabajador de confianza” es aplicable indistintamente a los supuestos específicos que establece

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nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los cargos de dirección44 y de confianza45. Ello encuentra razón en que ambos regímenes laborales tienen como sustento o como fundamento de su contratación a la confianza, entendida como la esperanza firme que se tiene de alguien46. En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratación tanto de los trabajadores de dirección como los de confianza, independientemente de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo común, que es decisivo para dicha contratación; nos referimos a la confianza, la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad, amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador. Asimismo, el señalado órgano colegiado indica que, “por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación”47. Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con lo expresado por el Máximo Intérprete de nuestra Constitución, pues no equipara ambos regímenes –ya que de acuerdo a ley queda claro que los de dirección tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza–, lo que hace es precisar qué origina la contratación de los trabajadores de dirección y de confianza, y acertadamente concluye la confianza depositada en el trabajador.

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Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. “Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. (…)”. 45 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. “Artículo 43. (…) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”. 46 Definición que establece la Real Academia de la Lengua Española, en . 47 Ello se señala en f. j. 13 de la presente sentencia.

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A.

La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa

Desde que el Tribunal Constitucional en el año 2004 empezó a adoptar el criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los supuestos de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan labores “de confianza”, los fallos emitidos en última instancia de los procesos de amparo han sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir que el Máximo Intérprete de la Constitución ha venido desestimando las pretensiones de reposición a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que ostentaron un puesto “de confianza” en el seno de la empresa. Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. Nºs 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 16512005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC. El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del señalado precedentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente el tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza y de dirección. Con relación a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extinción unilateral del vínculo laboral, por parte del empleador en los casos de trabajadores de dirección y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una novedad. Señala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a la ocupación del cargo de confianza, labores comunes48 y luego fueron promocionados a los cargos de dirección o de confianza, luego, al retirársele la confianza depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. En este último caso, el Tribunal Constitucional señala que cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que genere un abuso del Derecho. Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que “si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retomaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución”.

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Entiéndase labores que no implican la ocupación de un cargo ni de dirección ni de confianza.

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Al respecto, consideramos que es entendible esta posición, pues lo que se pretende es aplicar la medida menos dañosa o más beneficiosa para el trabajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerárquicamente menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional comete un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos fraudulentos de promoción de trabajadores de dirección o de confianza, a efectos de que el empleador se favorezca de los beneficios de los que están excluidos estas modalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efectivamente, el trabajador es ascendido por mérito propio a un cargo de confianza en la empresa. En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos: ¿qué sucede si la vacante del trabajador promovido que se dejó abierta ya fue ocupada por un nuevo trabajador?, ¿se le estaría ordenando al empleador a crear un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del trabajador promovido al puesto de dirección o de confianza, ¿debe retornar a su puesto inicial?, ¿debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el trabajador reincorporado ocupe su vacante? ¿Acaso ello no supone una transgresión al poder de dirección (ius variandi) del empleador? Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, reincorporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta lo menos dañoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un trabajador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que no siempre será posible la reposición del trabajador a su anterior puesto de trabajo, debido a que, como hemos señalado, muchas veces el puesto vacante que se dejó no siempre estará vacante para que el trabajador restituido simplemente lo ocupe; definitivamente existirán muchos casos en que dicho puesto se encontrará ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso materialmente imposible la readmisión al puesto de trabajo primigenio. Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en la promoción de trabajadores de dirección o de confianza, la imposibilidad de restitución de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objetivamente determinada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la reincorporación del empleado, sino que deberá corroborarse objetivamente que no es posible la readmisión del trabajador despedido. B.

El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo laboral

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extinción del vínculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de dirección o de confianza, señala que “[l]a pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los

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despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva”49. Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posición de que el trabajador que ostentó un cargo que se sustentó en la confianza del empleador no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal; es decir, el despido puede no haber afectado algún derecho fundamental del trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de una garantía constitucional, empero, debe tenerse en cuenta que nuestra normativa infraconstitucional50 no ha regulado a la pérdida de la confianza como una causa “justa” de extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien el trabajador no podrá ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita en la vía laboral (judicial) que no existió una causa legal que sustente su cese, tendrá derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario de acuerdo con los lineamientos del artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos señalar que discrepamos con la afirmación que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a la causalidad del despido de un trabajador de dirección o de confianza, cuando establece que la pérdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva, toda vez que ello podría conllevar a abrir el margen de disposición para que el empleador determine sin mayores parámetros los supuestos de desaparición del vínculo “de confianza”, lo que evidentemente se traduciría en un abuso de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estaría legitimando al empleador para que abuse de su derecho a extinguir una relación laboral. Consideramos que sería recomendable, para brindarle seguridad jurídica a las partes de la relación laboral, que el trabajador que ostenta la calificación de confianza o de dirección pueda determinar en el contrato de trabajo las causales de la pérdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presentados, las causales de desaparición de dicho vínculo. De lo contrario, estimamos que al empleador se le estaría dando la posibilidad de que pueda determinar la desaparición del vínculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podrían devenir en arbitrarios, injustos y abusivos.

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STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, f. j. 11. Concretamente el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y las normas que desarrollan cada una de sus causales.

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C.

El pago de horas extras

En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional señala que los trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago de horas extras ni tampoco están sujetos al registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada. Ante tal afirmación, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce o conoce erróneamente que existe una diferencia dentro de la esfera de los trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y no sujetos a fiscalización inmediata. Queda claro que por mandato del artículo 5 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 85451, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores de dirección y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata. Solo en razón de esta norma queda evidenciada la equivocación del Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de “horas extras”. Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional también señala que los trabajadores de dirección y de confianza no se encuentran en la obligación de cumplir con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que se encuentra regulado por el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR. El artículo 1 del decreto supremo aludido señala expresamente que “[n]o existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día”. Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al señalar que el registro de control de asistencia y de salida sí es de obligatorio cumplimiento para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata. En consecuencia, tenemos que el Máximo Intérprete de nuestra Constitución, en el literal h del fundamento Nº 11 de la presente sentencia, hace una afirmación equivocada, la que podría traer consecuencia negativas si es que en próximos pronunciamientos no se rectifica.

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Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR. “Artículo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia” (la cursiva es nuestra).

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D.

El derecho a la indemnización vacacional

En el literal i del fundamento jurídico Nº 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que cita la norma pertinente, que los trabajadores de dirección y de confianza no tienen derecho a la indemnización vacacional. Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos de gozar de la indemnización por no disfrutar del descanso vacacional en el año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho52 aquellos trabajadores que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el momento de su descanso vacacional. Así, “[l]a única forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener derecho o no al goce de la indemnización vacacional (...), es circunscribiendo el beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna sujeción el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De esta forma, y atendiendo al principio de primacía de la realidad, en la práctica se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los máximos responsables de sus respectivas áreas o departamentos, no tienen el poder suficiente para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobación o autorización de alguna otra autoridad”53. En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmación errada, la que, igual que en el caso anterior, podría traer consecuencias negativas si es que no es corregida en próximos pronunciamientos.

4.3. Jornada de trabajo en el sector minero En la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación de las jornadas atípicas en el sector minero. En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido de que es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de

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La misma que se encuentra regulada expresamente en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, y desarrollada y precisada en el artículo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “La indemnización vacacional por el goce inoportuno del descanso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Análisis de una confrontación jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 101, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 29.

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hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción”. Con ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse jornadas atípicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días consecutivos de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso. Es por eso que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución afirma que en la práctica se ha verificado que es muy común el establecimiento permanente de jornadas atípicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto día es tomado voluntariamente por el trabajador beneficiándose con la sobretasa dada por el empleador. Además, y en lo que resultó más preocupante, se ha verificado que, aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12. De esta forma, si tenemos en consideración que en nuestro país la jornada de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se permiten las jornadas atípicas de acuerdo con estos límites y con los establecidos por la Organización Internacional del Trabajo en sus Convenios Nºs 1 y 30, tendríamos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el establecimiento de jornadas más agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 también lo son. No obstante, hay que señalar que en su Resolución Aclaratoria Nº 2, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que bajo determinados supuestos es posible que se pueda exceder el límite de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como única condición que en un máximo de tres semanas no se exceda en promedio del límite antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una noción protectora y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso de las jornadas atípicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra concretar tal pretensión puesto que no señala cuáles son esos supuestos, solo indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma justificada, proporcional y razonable. No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos más a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los límites a la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que se diga que con el establecimiento de las jornadas atípicas de 4 x 3 u otras más extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el empresario en múltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho más valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los trabajadores. De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando señala que necesariamente deben respetarse los dos límites impuestos

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por la Constitución (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaración de la sentencia perteneciente al Exp. Nº 4635-2004-PA/TC nos da entender que sí serían compatibles las jornadas atípicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez horas. Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atípica de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha señalado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego, a través de una resolución aclaratoria ha precisado que en tanto no sobrepasen las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales sí son compatibles con nuestra Constitución. Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante enfático ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el pesquero. En este sentido, si bien en la Resolución Aclaratoria Nº 2 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC el Máximo Intérprete de nuestra Constitución nos da a entender que si bien las jornadas atípicas que superen las ocho horas diarias pero que no se extiendan por más de 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida en que no se instauren en centro de trabajo debido a una justificación objetiva, mantiene la posición de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador superior a esos límites y, lo que es más importante, que no pueda establecerse de manera permanente, ya sea a través de acuerdos individuales o convenios colectivos de trabajo. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los artículos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 00394-EM y de toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros. Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado, pues asumir una posición en contrario implicaría transgredir abiertamente los artículos 1 (que regula la configuración del derecho a la dignidad de la persona humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el derecho a la protección de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como máximo; en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las

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48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicación y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminación, y reconoce el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley). Pues bien, siendo que los artículos 209 al 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería establecen disposiciones contrarias a lo señalado por las señaladas normas constitucionales, estos artículos son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicación de la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas carecen de efecto legal. Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a cada una de estas normas. Así, el artículo 209 establecía que “para los casos a que se refiere el numeral 2 inciso a del artículo 206 de la ley, el titular de actividad minera podrá establecer un sistema minero especial de trabajo que mantenga la proporción entre los días de trabajo y de descanso tal como dispone el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 713”. Si bien esta norma no es per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijación de jornadas superiores a las permitidas constitucionalmente, sí constituye una “puerta abierta” para el uso desmedido de las facultades empresariales en la fijación de la jornada de trabajo, como en la práctica venía ocurriendo. Por tal razón, ello se encuentra viciado de constitucionalidad. Por su parte, el artículo 210 señalaba que “el régimen especial de trabajo está dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecúen al régimen previsto en este reglamento”. Además, indica que “tratándose de trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades previstas en el artículo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo, podrán continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos se podrá solicitar a la autoridad administrativa de trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 692, previo informe técnico favorable emitido por el Ministerio de Energía y Minas”. Igualmente, esta norma faculta al empleador para que pueda fijar jornadas atípicas superiores a las permitidas por el solo hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razón legal que la del artículo 209, es obvio que esta disposición también resulta inconstitucional. El artículo 211 indicaba que “los titulares de actividad minera que se acojan al régimen especial de Trabajo deberán comunicar tal decisión al Ministerio de Energía y Minas, informando sobre el número de trabajadores comprendidos

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en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicación deberá ser presentada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para su conocimiento. De existir cualquier variación al régimen establecido esta deberá ser comunicada en la forma prevista en el párrafo anterior, dentro del mes siguiente”. Esta norma establece la forma cómo se materializaba la fijación de las jornadas atípicas en el sector minero. Siendo que de ella se desprendía que esta fijación era de naturaleza permanente y que podía superar los márgenes establecidos en la Constitución, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente, sino, por el contrario, temporal. Finalmente, el artículo 212 estipula que “en estos casos, la jornada de trabajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 713, el Decreto Ley Nº 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente sección: a) Se podrá establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción. b) La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora. c) Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo. d) De conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley Nº 26136, la jornada ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán remuneradas extraordinariamente. e) La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con lo que establece el Decreto Ley Nº 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. f) El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el Decreto Legislativo Nº 713”. Esta disposición es la que creemos refleja claramente las facultades abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusión a los literales que estimamos son abiertamente inconstitucionales.

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Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del empleador para fijar de forma permanente jornadas atípicas de doce horas diarias por cuatro días consecutivos. Si tenemos en consideración que la jornada de trabajo en nuestro país es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones: a) no presenta una justificación objetiva para romper el carácter excepcional de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la permitida. Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez, está facultado para implementar jornadas atípicas de doce horas diarias por cuatro días consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijación de esta jornada de forma permanente está vedada, es evidente que esta disposición también se encuentra viciada de constitucionalidad. El literal d de la norma en cuestión es aún más evidente en cuanto a su inconstitucionalidad. Esta norma establece que el límite diario de la jornada de trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificación para suprimirle a este trabajador tal derecho fundamental, es obvio que se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental. Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible establecer jornadas atípicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando se labore en jornadas atípicas el trabajo deberá ser remunerado conforme lo establece el Decreto Ley Nº 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es, que se puede establecer jornadas atípicas de forma permanente, la norma es inconstitucional.

4.4. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios En la sentencia recaída en el Exp. Nº 04575-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional establece un criterio muy particular con relación a la inembargabilidad de la compensación por tiempo de servicios. Señala que de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 001-97TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y por lo tanto, no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones, salvo que se trate de alimentos y hasta el 50% de los depositado. La presente sentencia analiza aquel supuesto donde la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de un trabajador –contribuyente–, específicamente una cuenta de ahorros.

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La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la cuenta en mención, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remuneraciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional, si el embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remuneración equitativa y suficiente establecida en el artículo 24 de la Constitución. El Tribunal Constitucional determina que el monto específico que se ha embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no corresponde a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias. No obstante, el Tribunal Constitucional verifica además que el monto que se le ha embargado de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la cantidad dineraria de la CTS que el trabajador había recibido. Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inembargable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida de embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo establece el Tribunal Constitucional, se estaría vulnerando el derecho del trabajador a una remuneración equitativa y suficiente, la cual ostenta una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico. Lo peculiar del presente caso es la relación que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el precepto de nuestra Constitución Política, acerca de una remuneración equitativa y suficiente, y la porción inembargable de la CTS. En principio, si nuestro legislador ha asumido la teoría de la previsión social que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al trabajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo claro por qué el embargo de un beneficio de previsión social (CTS) puede afectar la remuneración equitativa y suficiente del trabajador. Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la protección de las remuneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los casos de prioridad de dichos créditos sobre cualquier otra obligación del empleador. No se hace referencia específica a los otros ámbitos de tutela de la remuneración, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No obstante, cuando el artículo 24 de nuestra Constitución Política hace referencia a la función social o político-social de la remuneración, es decir, como aquella que procure, para él y su familia, un bienestar material y espiritual; dicho precepto sustenta todo tipo de protección que pueda determinarse para ella. Y no solo en el ámbito de las relaciones laborales propiamente dichas, sino también en otras disposiciones normativas diferentes a las laborales, por ejemplo, la preferencia del crédito laboral en las normas del procedimiento concursal y en las restricciones del embargo de las remuneraciones en el ámbito procesal civil. Ahora bien, en el caso que comentábamos, es decir, la consideración de la CTS como parte integrante de una remuneración equitativa y suficiente del trabajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sentencia

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bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el empleador está obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de servicios, cumple también con la función social de la remuneración, es decir, la procura del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la única interpretación a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de la CTS del trabajador haya afectado a la remuneración equitativa y suficiente a la cual el trabajador tenga derecho. Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestión en las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, básicamente, respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas relativos a la CTS y específicamente al embargo que pudiera realizarse de este beneficio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede también afectar una remuneración equitativa y suficiente del trabajador.

5. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo 5.1. Procedimiento de despido En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extinción del contrato de trabajo, habida cuenta de que en estos casos regularmente se alega la vulneración de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo. Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 02300-2006-PA/TC, en donde se deja en claro cuál es el plazo para que el trabajador efectúe sus descargos y que deben contener las cartas de preaviso y de despido. Así, se señala que como quiera que nuestra legislación ha establecido que el plazo mínimo para que el trabajador efectúe sus descargos es de seis días hábiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que, en concreto, establezca un plazo menor, atenta contra los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del trabajado, pues lo somete a un estado de indefensión. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso y de despido, el Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener una descripción de los hechos presuntamente imputados, sin indicar cómo y en qué circunstancias se habría producido la falta, y mucho menos sin mencionar los elementos probatorios que acreditarían la comisión de la falta.

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Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse plenamente los derechos fundamentales del trabajador; además, establece claramente cuáles son los requerimientos mínimos que deben contener las cartas de preaviso y de despido. Otro caso importante es el resuelto en el Exp. Nº 09752-2006-PA/TC. En este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que ha sido materia de discusión en un procedimiento de despido anterior. En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento se le siguió un procedimiento de despido por la comisión de presuntas faltas graves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las imputaciones y con cierta documentación demuestra que no ha tenido responsabilidad en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa le comunica que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas. Por lo cual le ordena que se reincorpore a su centro de labores. A pesar de ello, aproximadamente seis meses después, el empleador notifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputándole los mismos hechos, pero esta vez indicándole que no se percató que la documentación que sustentó su defensa y exención de responsabilidad, era “presuntamente” fraguado, falso o adulterado. Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se practique una pericia grafotécnica a efectos de establecer la autenticidad de la mencionada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima su pedido y procede a despedirlo. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que el despido es fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho de defensa de trabajador y los principios non bis in ídem y de inmediatez, habida cuenta que no solo no se le permitió al trabajador defenderse adecuadamente, sino que también se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos y, en todo caso, la facultad sancionadora del empleador caducó al haber transcurrido un plazo irrazonable desde que tomó conocimiento de los hechos y procedió a imputarlos. Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional es el recaído en el Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, pues en él se hace un desarrollo de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos prácticamente nada en nuestra legislación. Así, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige que el principio de inmediatez “constituye un límite temporal a la facultad del empleador de sancionar al trabajador por la comisión de una falta”; asimismo, se indica que “el legislador ha regulado al principio de inmediatez como

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un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa”. Bajo tal conceptualización, el Tribunal Constitucional establece cuáles son las dos etapas definidas del principio de inmediatez. Así, la primera la constituye el proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa; es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador. La segunda etapa la constituye el proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo. Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiosísimo aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y existían criterios disimiles acerca de sus conceptualización y alcances.

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5.2. Extinción del contrato de trabajo Una de las sentencias que mayor revuelo causó es la que el Tribunal Constitucional expidió en el Exp. Nº 03169-2006-PA/TC, y que se refiere al análisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado de ebriedad. Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y que en una ocasión asistió a laborar supuestamente en estado de ebriedad. Debido a la percepción de dicho estado por algunos de sus compañeros, en uso de sus facultades, su empleadora le ordenó someterse a una prueba de alcoholemia en la comisaría correspondiente; sin embargo, como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado se negó a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consignó en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohólico). Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos de que efectúe sus descargos por la presunta comisión de la falta grave regulada en el inciso e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus descargos, señalando, entre otros puntos, que no se encontraba ebrio, sino que el día anterior –durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano– había bebido moderadamente, por lo que, según él, no existía ningún inconveniente para asistir a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los descargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad. Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mérito declaran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la actuación de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la vía del proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitucional, este no solo declara la procedencia de la demanda, sino también la declara fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. Es decir, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución estima que la sanción aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Constitucional efectúa un deficiente análisis del caso, que genera un antecedente negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de

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alcohol para que se configure la falta, lo trascendente es que se concurra en reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la mencionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reiterancia, y ya de por sí asistir en estado de embriaguez constituye falta grave, es por esa razón que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el trabajador asistió en tal estado en más de una oportunidad o si realizaba labores especiales. Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparándose en esta interpretación del literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los empleadores podrían cesar a sus trabajadores encubriendo un motivo distinto e ilegítimo. Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp. Nº 01807-2007-PA/TC, que se refiere en esencia al despido por haber sido condenado por delito doloso. En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con relación laboral, es causal extinción del contrato trabajo. En concreto, se trata del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra la fe pública, y luego de que la sentencia quedó consentida, su empleador optó por despedirla basándose en los artículos 24, literal b y 27 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El argumento que se expone para la inaplicación de esta causal es que, a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a su conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este argumento, señalando que de por sí, la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional. Es importante lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues no solo delimita los alcances de dicho supuesto de extinción del contrato de trabajo, sino que deja en claro que los principios fundamentales de una relación laboral no rigen solo durante la jornada laboral, sino también fuera de ella.

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Finalmente, otro caso importante resuelto por el Tribunal Constitucional se presenta en el Exp. Nº 05412-2005-AA/TC, en donde se hace el cuestionamiento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el caso en el que el trabajador ha sido condenado por delito doloso. Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisión de un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede a despedirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideración este no era necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que no se le permitió defenderse ni hacer sus descargos. Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Constitucional señala que cuando el citado artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare (...)”, tal mandato debe ser entendido de manera estricta para la causal de despido por la comisión de falta grave, la que para su invocación requiere necesariamente la instauración de un procedimiento de despido previo o posterior. De esta manera, con mucho acierto el Supremo Intérprete de nuestra Constitución precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho defensa frente a la aplicación del poder sancionador del empleador ante la configuración del supuesto de extinción del contrato de trabajo por la comisión de delito doloso. Así, se deja en claro que la imputación de faltas mediante la carta de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador solo serán necesarias para los casos de falta grave tipificados en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros supuestos de extinción de la relación de trabajo.

6. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo 6.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora En la sentencia recaída en el Exp. Nº 05652-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discriminación contra las mujeres embarazadas. En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el Supremo Intérprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino

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también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca; es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo, tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En este sentido, colige que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política. Además, se precisa que la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Es por esa razón que el artículo 23 de la Constitución prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. En esta línea, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en mención es sumamente importante, porque desarrolla la protección que el Estado está obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del ámbito laboral, lo que hasta antes de esta sentencia no había sido anotado.

6.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad En la sentencia perteneciente al Exp. Nº 5218-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional aborda el tema de la protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellas que laboran en entidades del Estado. De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de Personas con Discapacidad, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una disminución

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en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. En este sentido, tratándose de la aplicación de políticas de austeridad en entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas políticas, estas deben hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo procede la extinción del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, máxime si todo trabajador discapacitado goza de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, lo cual se ve reforzado por el hecho de que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Nº 27050, las entidades del estado están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal. El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente relevante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronunciamiento se les venía dando el mismo tratamiento a las personas con discapacidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extinción del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la protección a que tienen los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicación de políticas de austeridad.

6.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo Sin lugar a dudas, la protección contra el despido “arbitrario” es nuestro país adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, conocida como la sentencia del “Caso Telefónica”, pues a partir de ella es que se cuestionan los artículos 27 de nuestra Constitución y 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a que sobre todo este último daba cabida para que los empleadores, haciendo un uso abusivo de él, puedan extinguir las relaciones laborales sin que el trabajador tenga una adecuada protección frente a ello. En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artículo 27 de nuestra Constitución no le concede al trabajador una “verdadera” protección contra el despido arbitrario, máxime si este faculta al legislador para que establezca los alcances de esta protección, y en esa línea el legislador ha optado por establecer que la adecuada protección contra el despido arbitrario la constituye la indemnización tarifada. Y si bien esta forma de protección en algunos casos podría resultar adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, precisamente

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como ocurrió en el “Caso Telefónica”, en donde el empleador sin ningún reparo procedió a despedir a sus trabajadores sindicales, abonándoles el monto correspondiente de la indemnización por despido arbitrario54. Es en este escenario que el Tribunal Constitucional señala que dicha forma de utilización del artículo 34, segundo párrafo, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. Así, deja en claro que la forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior desarrollo jurisprudencial de la protección frente al despido. Así, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expide la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como “Caso Llanos Huasco”, en donde no solo establece nuevas categorías de despido, sino que corrobora cómo es que debe orientarse la interpretación del artículo 27 de nuestra Constitución. En primer lugar, en el “Caso Llanos Huasco” el Tribunal Constitucional bifurcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que deben aplicarse dos reglas, a saber:

54

Hasta antes de la sentencia recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, no existía mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de causa. Era la indemnización hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente “el precio de la arrogancia del poder” (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1996, p. 137).

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a) El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y con excepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente”. b) El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona la existencia de una causa justa de despido, sino presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilícito (...), vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico protegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”. En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria, el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en: a) Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos fundamentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindicalización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre otros. b) Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. c) Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia constitucional citada (caso Eusebio Llanos Huasco), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el Tribunal Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; c) cuando se produce la extinción de la

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relación laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas55. Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que –de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC– sirve de base para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto, en este proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo), por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán ventilarse en la vía constitucional, sino solo en la vía ordinaria laboral. Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp. Nº 976-2001-AA/TC no constituía precedente vinculante sino hasta que en virtud de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC (conocido como “Caso Baylón Flores”) se establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el “Caso Llanos Huasco” se mantendrán en esencia, lo que en buena cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, por lo que, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra un despido arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusión de dos nuevas categorías de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento. El primer caso es el denominado despido ad nútum, mediante el cual se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna causa, ni mucho menos con el respecto a un debido procedimiento de despido. El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad”56.

55 56

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006, p. 356. STC Exp. N° 976-2004-AA/TC, f. j. 15.

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Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido: a) al despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio. Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional declara que en vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido, podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este último caso nos encontramos ante un despido que en realidad no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente. Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para resolver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el órgano correspondiente ordenará la reposición del trabajador despedido a su puesto de labores. En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificaciones respecto a la interpretación constitucional en cuanto a sus efectos, toda vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposición el mecanismo de protección que brinde nuestro ordenamiento jurídico. La diferencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si ello no es acreditado entonces será la vía judicial la idónea para ventilarse tal pretensión. Ahora, si bien en la sentencia del “Caso Baylón Flores” básicamente no se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnación de despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el “Caso Llanos Huasco”, es menester indicar que la primera de ellas establece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento. Dice la sentencia que dichos despidos procederán en la vía constitucional de amparo, únicamente, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”. En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria, la amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda.

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Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar la reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un resultado jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al trabajo, dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo). A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. Nº 2158-2006-PA/TC, caso Silvia Pilar Montalván Iparraguirre, en donde se aprecia que la entidad empleadora, a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores que no le correspondían, por lo que el Máximo Intérprete de nuestra Constitución concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal lo que supone la configuración del despido fraudulento57. Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, establece una serie de criterios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes. El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tratándose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo. Teniendo en consideración que el artículo 23 de nuestra Constitución establece que: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo. A este respecto, es importante tener en consideración lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 05652-2007-PA/ TC58, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en el

57 58

Al respecto, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Si se despide a un trabajador imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido fraudulento?”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 1, Lima, 2007. Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA, Alicia. “La discriminación en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemático”; MARTÍNEZ CUEVAS, María Dolores. “Obstáculos para alcanzar una auténtica democracia paritaria. Una perspectiva española tomando en consideración una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”; y GARCÍA MERINO, Fabiola. “Aproximaciones al concepto de igualdad. A propósito de la sentencia del Exp. Nº 05652-2007-PA/TC”, todos ellos en Jus Doctrina & Práctica. Nº 11, Lima, 2008.

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punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador cesó a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenció la existencia de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. La importancia de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y única vez el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado sobre el particular, sino también que desarrolla una serie de temas trascendentales para comprender la debida protección que debe tener la mujer, tales como la protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer), así como la igualdad y la discriminación en materia laboral (la discriminación laboral y sus clases, y la discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo). Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por razones discriminatorias o de embarazo. De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por nuestra legislación como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendrá el derecho a recurrir, a su elección, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la protección de sus derechos. Las consecuencias de ir por una u otra vía son similares, pero no iguales. Así, si la trabajadora decide ir por la vía constitucional, solo tendrá el derecho a ser restituida en el puesto que venía ocupando antes de la violación de sus derechos fundamentales, siendo que, –conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional– posteriormente a que su demanda ha sido declarada fundada, deberá iniciar un proceso en la vía ordinaria laboral con la finalidad de que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dejó de percibir por y con ocasión de su cese ilegítimo. Sin embargo, si la trabajadora decide ventilar su pretensión en el proceso ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que su demanda haya sido declarada fundada, tendrá el derecho a solicitar en el mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero, si bien el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo señala que “puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización quedando extinguido el vínculo laboral”, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendrá derecho al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso contrario, si no desea continuar en el empleo, podrá solicitar el pago de una indemnización equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vínculo laboral. En ningún caso procederá el pago de los dos derechos, pues son excluyentes.

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Otro caso es el referido al despido con afectación a la libertad sindical y el derecho a la sindicación. La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe estar reconocido sino también salvaguardado por nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe expresar el reconocimiento de este derecho, sino también el ámbito y los mecanismos de protección concretos que se brinda ante la afectación de este derecho fundamental. El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución, sino también en los distintos instrumentos internacionales de la OIT que el Perú ha suscrito. De esta manera, con relación al derecho a la libertad sindical, el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 3.1 señala el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades, y de formular su programa de acción. Por otra parte, el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo, con relación a los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva, en su artículo 1.2 establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afectación o amenaza de afectación del derecho fundamental de libertad sindical, se podrá acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la reposición de las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto, además, porque con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a comparación de la vía ordinaria laboral donde no existe ningún proceso especial, y más célere para atender demandas de afectación del derecho de sindicalización se puede logar una protección más eficaz. Cabe desatacar, además, lo citado en la sentencia bajo comentario con referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español, en donde se señala que la tutela urgente del derecho de sindicalización se justifica debido a la relevancia social del sindicato en una sociedad democrática. En efecto, ya se ha dejado en claro la estrecha relación entre el ejercicio de la sindicalización y el rol de un Estado social y democrático, por lo tanto, es indudable que el proceso de amparo es la vía idónea para la protección de este derecho59.

59

Al respecto, ver VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El principio de autonomía colectiva”. En:

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Con relación a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el proceso de amparo en materias que son competencia específica de salas y juzgados laborales o constituyan actos de hostilidad. De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrán ser ventilados vía proceso de amparo, ya que ellos tienen una vía específica y requieren de una etapa probatoria para la determinación del derecho. Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la vía específica, lo que sí nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una compleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a cabo en el proceso de amparo, ya que la vía judicial, la que sí cuenta con esta etapa probatoria, podría brindar una mejor protección al derecho presuntamente vulnerado. Sin embargo, el mismo tribunal señala que “solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”, podrá declarar la procedencia de la demanda. En otros términos, si bien por regla general el proceso de amparo no es el idóneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo será cuando la parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a que una dilación puede empeorar o agravar más la violación de su derecho. Por otra parte, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC también se establece que no procede el proceso de amparo frente a conflictos laborales del régimen laboral público. En este caso dejó en claro que para saber qué pretensiones referidas a la vulneración de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas en el proceso de amparo, primero es necesario determinar el régimen al cual se encuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones referidas a conflictos laborales del régimen laboral público. Solo podrán verse vía proceso de amparo las causas provenientes del régimen laboral privado en donde exista una flagrante amenaza o violación de algún derecho constitucional. Con respecto a la no permisión de asumir conflictos derivados del régimen laboral público, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe a que el

Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.

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proceso contencioso-administrativo es la vía idónea para absolver estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposición del trabajador despedido y prever la concesión de medidas cautelares. No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese tipo de causas sí sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrirá solo cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso administrativo, este no ofrezca la garantías mínimas o se requiera con urgencia la protección del derecho. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental. Pues bien, en este extremo diremos que lo señalado por el Tribunal Constitucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso contencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pero luego señala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho amenazado o vulnerado –es decir, cuando la dilación del proceso contenciosoadministrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado– se podría recurrir al proceso de amparo. Entonces, ¿son igualmente satisfactorios o no? Por nuestra parte consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascedente es el tiempo en que se puede proteger el derecho. Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin embargo, no puede ser “cerrado” ante flagrantes vulneraciones a los derechos fundamentales, por el hecho de –supuestamente– no poder acreditar una urgencia en la protección del derecho afectado. De hecho existirán casos en que el proceso contencioso-administrativo sí será igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilación de este proceso no afecta en nada la pretensión del demandante; sin embargo, en muchos otros casos dichas vías no serán igualmente satisfactorias debido a que en la pretensión del demandante sí es trascendental la tutela urgente. Siendo así, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitucional pueda evaluar cuándo es urgente y cuándo no, por lo que al fin y al cabo lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no puede ser óbice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso, creemos que debe estimarse que las vías son igualmente satisfactorias cuando sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A estos efectos, será importante evaluar cada caso concreto teniendo muy presente el principio pro actione.

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Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del régimen laboral público sí deberían ser ventilados en el proceso de amparo, pues la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales pueden ser iguales o peores que las acaecidas en el régimen laboral privado. Además, no es posible asumir ab initio que las vías son igualmente satisfactorias, pues es evidente que no lo son (por la naturaleza sumarísima del proceso de amparo y por la especialidad del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no será la vía idónea para la protección del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posición en contrario implicaría complicar la protección de derechos fundamentales, complicación que puede conllevar a agravarlos o, en muchos casos, a que el daño se vuelva irreparable. Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la actuación de pruebas. En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido en los últimos años y principalmente a partir de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, es decir, una estación en la cual el juez constitucional apreciará y valorará los medios de prueba aportados por las partes. Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. Entonces, ¿cómo se podría acreditar la amenaza o vulneración de un derecho? Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En efecto, ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes. Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la

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prueba, es menester indicar que para este fin solo podrán ser de utilidad una clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja. Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda”60. En virtud de lo expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada uno de los expedientes. Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de actuación probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin necesidad de actuación probatoria, que son las que encajan perfectamente en lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuación probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria.

6.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización Si bien en el caso resuelto en el Exp. Nº 03052-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo, consideramos que es importante explicar qué es lo ocurrió antes de ello, y cuáles han sido los motivos para el cambio de criterio.

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ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 3, Lima, 2008, p. 411.

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A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendió que el cobro de los beneficios laborales o el monto correspondiente a la indemnización por el despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el cese, de manera que si ello ocurría, la reposición devenía en improcedente. Ello ocurre por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3310-2003AA/TC, en donde se señala que el cobro por el trabajador de sus beneficios laborales y otros conceptos después de efectuado el despido de facto supone la conclusión definitiva de la relación de trabajo. Según dicha sentencia, ello encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus acreencias que se generaron producto del trabajo prestado. Pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, y la improcedencia ya no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, también se genera por el hecho de no haber formulado contradicción oportunamente en el proceso de consignación de beneficios sociales. Esta “supuesta” forma de aceptación de finalización del vínculo laboral se presenta en la resolución recaída en el Exp. Nº 0632-2001-AA/TC, en la que se señala que se ordenó la exclusión de dos de los demandantes por considerar que estos no habrían efectuado contradicción ante el juez que conoció el proceso de consignación de beneficios sociales, por lo que se habría disuelto el vínculo laboral. Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradicción a la consignación del pago de los beneficios sociales cuando ha habido un despido con violación de derechos fundamentales “sin tomar en cuenta las circunstancias particulares y objetivas del caso concreto”, el trabajador estaría concluyendo voluntariamente el vínculo laboral, por lo que no cabría la reposición al empleo. En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el trabajador mantenga su empleo siempre será la medida más eficaz, consideramos que la lógica que el Tribunal Constitucional venía pregonando es equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradicción a la consignación efectuada por el empleador no supone que este desee terminar el vínculo laboral, máxime si oportunamente presenta una demanda de amparo con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicaría legitimar los despidos con vulneración de derechos constitucionales, pues, de verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podría ser protegido de la forma que ordena nuestra carta magna. En ese contexto histórico, nosotros considerábamos que lo ideal sería que solo se presuma que el trabajador da por concluido el vínculo laboral cuando voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y que, tratándose de la consignación de las deudas laborales no deba asumirse que no al formular contradicción a la consignación el trabajador quiera terminar

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el vínculo de trabajo, básicamente por cinco razones: a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la relación de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que él quiera pagar, al no contradecir la consignación, no supone que el trabajador quiera aceptar; c) porque la eficacia del proceso de amparo se vería afectada por un hecho subjetivo o simple presunción de que el trabajador da por finalizada su relación laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha “efectivizado” el cobro de sus deudas laborales (no tendría el dinero en sus manos y no podrá gozar de él si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado), y e) porque se legitimarían los despidos con vulneración de derechos constitucionales. Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recaída en el Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, en donde se ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. En este caso, se precisa que el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, sí supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la óptima protección, se ha establecido que el pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es sumamente valioso y realmente refleja la expresión tuitiva de nuestra Constitución, pues con ello se garantiza que la acción mediante la que se busca la reposición no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposición misma, lo que sí ocurre con el monto correspondiente al despido arbitrario, máxime si de acuerdo con el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental la remuneración y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una protección especial.

7. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de asociación, se construye sobre cuatro pilares básicos, el derecho a sindicalizarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades propias

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del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociativamente del sindicato. Por tal consideración, el derecho a la libertad sindical puede ser concebido como aquel por el cual toda persona, por un fin común y en defensa de sus intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, para fortalecer y equilibrar el bien común buscado, teniendo como correlato la conformidad con la ley. Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagración en el numeral 1 de su artículo 28, en donde precisamente se señala que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Asimismo, se indica que cautela su ejercicio democrático, entre otras formas, garantizando la libertad sindical. Es esta conceptualización la que ha dado lugar a que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional se que, por integración del artículo 11 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 87, el Estado peruano está obligado a “adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”. A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y desarrollados en la ley. Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional, luego de reconocer que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los “trabajadores” adscritos a este régimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sindicatos ya constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la libertad sindical, el que inherente a todo trabajador de cualquier régimen laboral, con las excepciones que la ley prevé. Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el Máximo Intérprete de nuestra Constitución refiere que este derecho fundamental tiene dos dimensiones: una individual y una colectiva.

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La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se constituye como ente jurídico y busca la afiliación de sus agremiados; mientras que la segunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino como una figura que representa a la voluntad general y común de sus afiliados. A estos efectos, consideramos que es más importante analizar la dimensión plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea expresar producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su práctica democrática. De esta forma, en concordancia con sus fines y su función equilibradora61, por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por otro lado, pretende garantizar el desempeño de las funciones de los directivos y aquellos que realizan actividades sindicales. Así, procura el ejercicio pleno de los derechos a la reunión sindical, al derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, a la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. En este sentido, queda claro que la dimensión plural o colectiva no solo protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores sindicalizados, sino también, y de forma especial, a los dirigentes sindicales, justamente porque ellos, como expresión de la voluntad general de los afiliados, ostentan su legítima representación con la finalidad de defender sus intereses colectivos e individuales. En consecuencia, al privar de su libre ejercicio a los dirigentes sindicales, también se priva de su expresión y de la materialización de ella al colectivo de afiliados; por tal razón, indudablemente, se debe otorgar una protección mayor para los dirigentes sindicales. El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la protección de la libertad sindical y derecho de sindicación es sumamente importante, habida cuenta de que nuestra legislación es vacía en lo que se refiere al desarrollo del contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho.

8. Sobre el convenio colectivo de trabajo En la sentencia recaída en el Exp. Nº 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones más favorables

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Al respecto, VILLAVICENCIO RÍOS, Carlos Alberto. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga. Ob. cit., p. 19.

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fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo y la contravención de normas mínimas. En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio colectivo para poder entender sus alcances como fuente de Derecho. El convenio colectivo es el acuerdo escrito “que resulta de la negociación desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en si ámbito correspondiente. El convenio es, así, el producto de un acuerdo expreso de voluntades que constituye el instrumento de regulación característico y propio del Derecho del Trabajo”62. Por consiguiente, son “acuerdos colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de conformidad con las normas específicas de las legislación laboral”63. Una de las características más saltantes de la convención colectiva es precisamente su carácter normativo u obligacional64, a lo que nuestra Constitución ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no se le pueda confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta el maestro Ojeda Avilés, “la cualidad más universalmente compartida de los convenios se halla en el carácter normativo o reglamentario”65. Esto quiere decir que las partes que componen la negociación colectiva pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos a los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad no es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos y obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. Así, por ejemplo, no sería factible un convenio colectivo que establezca disposiciones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres; tampoco sería válido aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irrenunciables; igualmente, será inválido aquel convenio colectivo que vulnere los estándares mínimos de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así, imaginemos que se establece una remuneración inferior a la remuneración mínima vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que se pacten gratificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije una periodo

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PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Quinta edición, Centro de Estudio Ramón Aceres, Madrid, 1997, p. 228. OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667. Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociación colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss. Ibídem, p. 717.

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vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos es indudable que el convenio colectivo es nulo. Sobre la base de ello es que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 46352004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que el convenio colectivo es prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. De lo dicho se extrae una regla: la de la condición más beneficiosa. En este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como la convención colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su constitucionalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deberá preferirse a la que establece la condición más beneficiosa. Dicho de otro modo, si el convenio colectivo es más beneficioso que el contrato de trabajo, el primero prevalecerá sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato de trabajo es el que primará sobre la convención colectiva. Con relación a esto último, debe tenerse presente la regla de la prohibición de la reformatio in peius.

Conclusiones A lo largo del presente trabajo hemos querido dar a conocer las sentencias del Tribunal Constitucional más relevantes y que sustancialmente han encaminado y orientado ciertas instituciones del Derecho del Trabajo. La importancia de la jurisprudencia constitucional no se agota solo en la solución de los conflictos jurídicos, pues a lo largo de estos años la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional, se ha constituido en la principal fuente de interpretación –y por qué no decirlo– y de construcción del Derecho Laboral, habida cuenta de que la normativa infraconstitucional presenta una serie de deficiencias estructurales. En este sentido, como hemos podido advertir, la jurisprudencia ha incidido de manera determinante en el Derecho del Trabajo, al punto que esta ha creado Derecho, al establecer mediante las denominadas “sentencias normativas” supuestos jurídicos no contenidas en la ley pero que necesariamente deben ser observados si se quiere obtener el reconocimiento de un derecho.

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Por lo tanto, se puede concluir señalando que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la cual hemos dado cuenta en el presente trabajo ha rediseñado muchas instituciones del Derecho del Trabajo, siendo que por tal razón hay una relación indesligable entre ellas, pudiendo afirmar incluso que, actualmente, el Derecho del Trabajo no puede ser estudiado ni abordado si no se observa la jurisprudencia que desarrolla muchas de sus instituciones.

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La defensa del consumidor en la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La defensa del consumidor en la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional* Juan Manuel Sosa Sacio** Sumario: Introducción. I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contemporáneo. II. Los consumidores y sus derechos fundamentales. Recuento y conclusiones.

Introducción La protección del consumidor ha merecido bastante atención en los últimos años. En efecto, en las dos últimas décadas se ha creado un instituto para su defensa, asociaciones de consumidores y hasta un código específicamente destinado a su protección. Incluso la Constitución señala, en su artículo 65, el deber especial que tiene el Estado de proteger a los usuarios y consumidores. Ello no es casual. La actividad de consumo se ha extendido cada vez más y, sin duda, se ha constituido en una de las dimensiones más importantes de la vida cotidiana. La posición de desventaja de los consumidores y usuarios frente a los prestadores y proveedores viene siendo destacada; es más, en gran parte del discurso crítico contemporáneo la clásica oposición entre el poder político y los ciudadanos es equiparada –y hasta desplazada– por la del consumidor frente a los poderes económicos o las grandes corporaciones. Con todo ello, el constitucionalismo –que es entendido por muchos como una técnica referida

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Este artículo es una versión de otro más extenso, denominado “Una mirada constitucional a la defensa del consumidor, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Óscar Súmar (Coordinador). Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico, Lima, 2011. Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Constitucionalismo Crítico. Coordinador general de Gaceta Constitucional.

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al control del poder y la maximización de las libertades– no podría mantenerse al margen del fenómeno del consumo. Pero sobre esto nos referiremos más adelante. Por ahora basta con precisar que, por las consideraciones expuestas, se trata de un asunto de relevancia constitucional, que felizmente ha sido expresamente incluido en nuestra Carta de 1993. Siendo así, a diferencia de lo que ocurre en otros contextos, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido diversas ocasiones para pronunciarse sobre las relaciones del consumo y la tutela de los consumidores y usuarios, haciendo a veces acotaciones interesantes pero otras más bien afirmaciones polémicas o desinformadas. En este contexto, presentaremos seguidamente la principal jurisprudencia del Colegiado constitucional que ha tenido incidencia en la protección de los consumidores. A estos efectos, abordaremos los temas que consideramos relevantes con el fin de entender bien el fenómeno del consumo desde una perspectiva constitucional, así como el desarrollo realizado por nuestro principal intérprete de la constitucionalidad con respecto a la noción de consumidor y a los derechos constitucionales de los consumidores y usuarios. Señalado esto, debemos precisar que excluimos de este estudio el tratamiento de algunos temas que, por su especificidad o amplitud, merecerían un tratamiento aparte, como es el caso de la regulación de los servicios públicos y la agencia de competencia (solo presentamos el tema al referirnos a las exigencias que recaen en el Estado), la denominada protección constitucional del consumidor “frente a sus propios actos” (por ejemplo, cuando suscribe cláusulas abusivas, lo cual ha sido abordado en cierta jurisprudencia1), o el contenido de nuestra Constitución económica como contexto para la defensa de los consumidores (únicamente hacemos las referencias suficientes, atendiendo a la finalidad de la obra y a que el tema ha sido bastante trabajado por la doctrina constitucional nacional).

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Cfr. STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC. En este caso el Tribunal utilizó la doctrina alemana de “la protección de la persona ante sí misma” (der Schutz des Menschen vor sich selbst), o “deber especial de protección de los derechos fundamentales contra el propio actuar” (Grundrechts schutz gegen sich selbst), que en suma implica la posibilidad de que el Tribunal Constitucional puede conocer el contenido de los contratos y examinarlos directamente a la luz de los derechos fundamentales, atendiendo a que a veces la libertad en el tráfico jurídico se ve limitada por la preponderancia de la otra parte contractual, con poder para estipular las cláusulas de modo unilateral, originándose en el contratante sin poder una pérdida de su autonomía privada (situación de heteronomía), por lo que el particular no se encontraría en capacidad de velar de manera autorresponsable por la defensa de sus derechos fundamentales, ya que su libertad contractual está gravemente afectada, o porque los presupuestos funcionales de la autonomía privada no se encuentran garantizados. Vide JULIO ESTRADA, Alexei. “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” en: AA. VV. Teoría Constitucional y derechos fundamentales. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2002, p. 234 y ss.

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I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contemporáneo 1. Constitucionalismo contemporáneo y relaciones de consumo El constitucionalismo, como técnica de control y limitación del poder, no ha sido lineal. Han existido distintos tipos de constitucionalismos o movimientos constitucionales que han respondido a las necesidades e intereses de su tiempo. En todo caso, a la luz de lo avanzado, sí podría afirmarse que el constitucionalismo ha permitido la ampliación y democratización de las libertades y los derechos básicos2. Ahora bien, el constitucionalismo contemporáneo –denominado generalmente “neoconstitucionalismo”3– tiene diversas características; entre ellas, la principal podría ser que se trata de un “constitucionalismo de derechos”4. Al respecto, se señala que en el neoconstitucionalismo los derechos fundamentales tienen un especial valor e importancia, son directamente exigibles (aunque la norma que los reconozca no contemple expresamente tal garantía), tienen estructura de principios que requieren de una especial interpretación; todo lo cual coloca además a los jueces en una especial posición al ser ellos quienes finalmente señalen el contenido de los derechos y aseguren su tutela. En el sentido expuesto, se han entendido a los derechos como reductos inderogables para la defensa de las personas, “cotos vedados”, “esferas de lo indecidible” o “triunfos” frente al poder (público o privado)5 e inclusive como “leyes de los más débiles”. En este último sentido, se ha considerado que los derechos fundamentales “se afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia”6. Efectivamente, ya que los más débiles en una sociedad son igualmente seres humanos valiosos, merecen protección ante la posible hostilidad o abuso de quienes

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Para un rápido repaso a la idea de constitucionalismo y a los diferentes movimientos constitucionales, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 13-33. 3 Si bien esta noción puede adquirir varios significados. Nos hemos referido a algunos de ellos en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros neoconstitucionalismos” (Estudio preliminar). En: Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009. 4 PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto de 2004, sobre todo p. 49 y ss 5 Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, p. 37 y pássim; GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más acerca del ‘coto vedado’” En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho. Nº 6, 1989, pp. 209-213; FERRAJOLI, Luigi. “La esfera de lo indecidible y la separación de poderes”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 2, Vol. XXVI, Lima, febrero de 2008, pp. 120-125. 6 Ídem.

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tienen poder. Esto puede constatarse con respecto a todo tipo de derechos, desde el derecho a la libertad e integridad personal frente a posibles arbitrariedades del monarca (por ejemplo, protegido con el añejo writ of habeas corpus), pasando por los derechos sociales y emblemáticamente los derechos laborales (ante posibles abusos del empleador, considerando que la relación laboral es de desventaja para una de las partes), hasta los derechos culturales de las minorías étnicas y los pueblos originarios (así, ante imposiciones de culturas e idiosincrasias mayoritarias). Contemporáneamente, tenemos que el papel de consumidor es también uno de desventaja y menor fuerza frente a los proveedores y prestadores; además, es uno del que no podemos sustraernos7. En efecto, bien visto, las necesidades humanas son mayoritariamente satisfechas mediante relaciones de consumo, por lo que, entre las diversas dimensiones del ser humano, su rol como consumidor o usuario8 adquiere una especial relevancia y merece una singular protección9. De esta forma, a la luz del constitucionalismo actual, difícilmente pueden concebir al ser humano en sus actividades económicas solo en competencia y como un maximizador de beneficios (homo oeconomicus). La imagen del ser humano para el constitucionalismo comprende diversas dimensiones: se conjuga la libertad personal con el lazo a la comunidad, el beneficio personal y la unión comunitaria, la racionalidad y la emotividad10. Asimismo, contemporáneamente se ha destacado la necesaria dimensión ética de la economía, lo que implica que la riqueza y el bienestar, antes que en riqueza monetaria acumulada o titularidades (derechos) en potencia, debe considerarse en función, por ejemplo, a mayores cuotas de libertad humana y capacidades básicas satisfechas11. En este sentido se ha señalado también que el modelo económico por antonomasia del Estado Constitucional el de “economía social de mercado”, que

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En adelante, únicamente por un asunto de redacción, cuando nos refiramos a “consumidor” por lo general aludiremos tanto a “consumidores” como a “usuarios”. ALPA, Guido. Derecho del consumidor. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 21. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho de consumo y Constitución: el contratante débil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2004, p. 106. HÄBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002, p. 103. Del mismo autor: “El ser humano no puede ser degradado a un mero factor económico” (p. 107). “Para el Estado Constitucional el ser humano no es solo homo oeconomicus, sino también homo ludens, homo faber, etc. Hay que advertir especialmente de las unilateralizaciones de un economicismo en la medida en que se hace una lectura del ser humano restringida a sus intereses económicos particulares” (p. 108). SEN, Amartya. Sobre ética y economía. Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 25 y ss. Sobre este “enfoque de las capacidades”, vide ídem. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogotá, 2000, v. gr. pp. 16, 19 y 35; NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión. Paidós, Barcelona, 2007, p. 288.

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coloca a las actividades económicas –productivas, de intercambio, distributivas, etc.– al servicio del ser humano y no al revés12. Ello, en lo concerniente a las relaciones de consumo, implica que: “[e]l consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios”13, correspondiendo al Estado tener “como horizonte tuitivo la defensa de [sus] intereses”14.

2. Noción constitucional de consumidor Tras lo anotado, corresponde preguntarnos qué significa ser consumidor para el ordenamiento constitucional. El asunto no es baladí y menos uno principalmente teórico; por el contrario, de ello depende a quién se tutela especialmente así como las posibles formas de protección. Efectivamente, si entendemos por consumidor, por ejemplo, solo al destinatario final que no se dedica a una actividad productiva, los protegidos serán muy pocos; al contrario, si se entiende que consumidor puede ser todo aquel que adquiere un producto o servicio, el espectro de potenciales consumidores es infinitamente amplio. En igual sentido, si se considera que el consumidor es uno “razonable” se presume que este tuvo (o debió tener) cuidado y cierta diligencia al adquirir un bien o servicio, por lo que no podría reclamar ante su negligencia o falta de información; y, más bien, si consideramos al consumidor “promedio”, será protegido incluso ante situaciones de aparente descuido, o posible exceso por parte de las empresas, si son cuestiones de las que no se hubiera percatado un consumidor común en condiciones normales. Ahora bien, de la lectura literal de la Carta fundamental no puede deducirse una imagen acabada de consumidor15. Ha sido más bien el Tribunal Constitucional, al interpretar diversas disposiciones de la Constitución económica, que ha ido configurando la noción constitucional del consumidor. Como veremos a continuación, el Colegiado constitucional ha transitado desde una noción restringida de consumidor a otra bastante amplia; asimismo, explicaremos que el estándar de consumidor que se ajusta más a la Constitución es el del “consumidor promedio”.

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Cfr. LANDA ARROYO, César. “La mundialización de la justicia constitucional”. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 514. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 28. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. Como explicaremos mejor luego, el artículo 65 de la Constitución contiene básicamente principios y mandatos para el Estado, mas no alude a quién es consumidor ni a cuáles son sus derechos.

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2.1. El consumidor como parte débil de la relación de consumo Inicialmente la jurisprudencia constitucional expuso una visión limitada del consumidor como simple eslabón final de la cadena productiva (noción objetiva del acto de consumo), concibiendo al Estado como mero facilitador de dicho papel. En este sentido, consideraba al consumidor como una pieza más del mercado, entendiendo que, junto con la tutela que la Constitución otorga a los demás agentes económicos, “con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario”16. De esta forma, le consideró simplemente como “el fin de toda actividad económica”17, pero no como su finalidad en sentido ético, sino porque este es “quien concluye el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar”18. Así, el consumidor era concebido como una persona natural o jurídica beneficiaria de algún producto o destinatario de algún servicio19, cuya relación se establece “en virtud de un acto jurídico oneroso” y “con cargo a un aprovechamiento, ya sea personal, familiar o de su entorno inmediato”20. Lo anotado, es claro, no revela una concepción del consumidor como contratante débil frente al poder fáctico de las empresas proveedoras21. Es más, la perspectiva descrita permite que micro o pequeños empresarios, que adquieran bienes o servicios para sus actividades comerciales pero que no pertenezcan al giro ni a la especialidad de su empresa, queden desprotegidos como consumidores22. No obstante ello, tiempo después el Tribunal vira su comprensión del consumidor, entendiendo que la defensa de sus intereses es más bien “consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras”23 (noción subjetiva del acto de consumo). De esta forma, ahora sí

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 27. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 28. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 7. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 29. Esto, además, es conforme a la versión de la Ley de Protección al Consumidor establecido por el Decreto Legislativo Nº 716. STC Exp. N.° 3315-2004-AA/TC, loc. cit. En el mismo sentido estaba el precedente de observancia obligatoria Res. Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI, que reiteró los Lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor Res. Nº 001-2006-LIN-INDECOPI. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 107. Incluso el actual Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM –norma que plantea una visión restringida de consumidor– señala que comprende “excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio”. STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. No se diferencia entre asimetría informativa o estructural.

JUAN MANUEL SOSA SACIO

concibe a los consumidores, ya no como un eslabón más (el último) de la cadena de producción-consumo, sino como su eslabón más débil24:

“El estatus de consumidores no es el de ser sujetos pasivos de la economía que observan con indiferencia o impotencia el modo como los agentes económicos desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatarios fundamentales de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho”25.

Ha entendido, asimismo –y talvez de manera análoga a cómo se entiende a la persona humana frente a la comunidad política (sociedad y Estado)–, que las actuaciones en el mercado, en especial al referida a los servicios esenciales, no solo no deben violentar los derechos e intereses de los consumidores, sino que estos deben tenerse en cuenta y ser especialmente protegidos. En este sentido el Colegiado se ha pronunciado en diversas ocasiones: “Un Estado de Derecho que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que efectivamente se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede atropellar en sus derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones. [En este contexto,] la doctrina constitucional considera la protección al usuario, mediante la cual no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino también a que estos sean dispensados en condiciones óptimas o, al menos, favorables. De asumirse que lo único que importa es el servicio y no la manera como este se brinde, simplemente se estaría pasando por encima de la Constitución”26. No cabría, en el sentido indicado, aludir a un Estado neutro en materia de protección de derechos de los consumidores y usuarios, es decir, equidistante entre los intereses involucrados en las relaciones de consumo. Como se ha señalado, el Estado no es solo un árbitro, sino un defensor del consumidor27, cuya defensa debe entenderse mejor como protección de la dignidad de la persona que consume28. Y es que el consumidor en definitiva es una persona

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AMAYA AYALA, Raúl. “El sujeto llamado consumidor. Entre el hommo oeconomicus y el hommo sociologicus” En: Actualidad Jurídica. Tomo 124, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2004. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 21. STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, d y e. ROJAS LEO, Juan Francisco. “¿Protección al consumidor o dignidad de la persona que consume?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 186, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, p. 42. Ibídem, p. 41: “[H]emos perdido de vista que el consumidor es –primero– persona y que, como tal, es el centro de todo proceso económico, social o político que discurra en nuestra

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y, en tal sentido, para el constitucionalismo es esencial reconocer como parte de su contenido innegociable “la protección que se exige a los poderes públicos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades”29. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que los problemas de competencia, o entre empresas en general, deben leerse también a la luz de eventuales afectaciones a usuarios y consumidores:

“[A]unque suele ser común que muchos de los problemas vinculados a la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza económica sean enfocados únicamente desde la óptica de quienes corporativamente o en calidad de empresas ofertantes de bienes o servicios participan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada orientación desemboque en una posición donde la perspectiva de los consumidores o usuarios resulten minimizadas o simplemente ignoradas. [Al respecto,] si los destinatarios finales de los bienes y servicios que proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores, las controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos protagonistas, deben ser enfocadas en dirección a la defensa o protección que la propia norma fundamental se encarga de reconocer (…) El ordenamiento (…) los privilegia reconociéndoles un catálogo de atributos y una esfera de protección fundamentada en la relevante posición que ocupan”30.

Además, el Tribunal Constitucional habría descubierto una dimensión –por llamarle de alguna forma– “material” en la prestación de servicios y provisión de bienes. A este respecto, ha afirmado las relaciones de consumo para la Constitución y, más aún, la consideración hacia los consumidores únicamente es “compatible con aquellas fórmulas que permitan garantizarles un trato razonable y adecuado, por parte de quienes los abastecen de productos o les brindan servicios”31. De esta forma, para el Tribunal la relación sinalagmática entre productores y consumidores adquiere una peculiar sustancia, que considera ajustada a los

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sociedad. La persona es la que consume y es ella el fin de toda acción de la sociedad y del Estado; la preservación de su dignidad es una tarea que no debe conocer de limitación o menoscabo alguno”. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 56. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 20-21. STC Exp. N° 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.

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mandatos constitucionales. Por ello entendería, por ejemplo, que no basta solo con el cumplimiento “formal” de un servicio legalmente regulado, sino que es necesario que este “haya sido ejercida de una forma eficiente o idónea, conforme lo impone la Constitución”32. E incluso que “el trato a dispensarse [a los consumidores y usuarios] no puede reducirse a un simple esquema de relaciones contractuales o económicas, donde lo que importa es el cumplimiento de obligaciones por lo que estas numéricamente representan”33.

2.2. El estándar de consumidor como consumidor promedio Como se sabe, los tribunales administrativos nacionales plantean el estándar de “consumidor razonable”. La conocida Res. N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI señala expresamente que:

“El principal criterio de interpretación que utiliza la Comisión [de Protección al Consumidor] es el del ‘consumidor razonable’. Se trata del estándar utilizado por la Comisión para la solución de cada caso concreto, analizando qué es lo que esperaría un consumidor razonable en la circunstancia controvertida.



Ello, porque toda la normativa de protección al consumidor se encuentra dirigida a proteger a consumidores razonables, es decir, a aquel consumidor que actúa con una diligencia ordinaria previsible en ciertas circunstancias.



Este estándar no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y cuidadoso o de uno racional, calculador y frío capaz de analizar cada detalle de las opciones que se le presentan, sino, de una persona que actúa con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier persona que realiza una operación de intercambio en el mercado” (cursivas nuestras).

Asimismo, la legislación vigente sobre la materia34, el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Supremo N° 006-2009-PCM, señala que esta norma “protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias” (cursivas nuestras). A partir ello, es obvio, por “consumidor diligente” puede entenderse “consumidor razonable” (y la idea de homo oeconomicus)35.

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STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f. STC Exp. N.° 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f. En tanto no se apruebe definitivamente el Código del Consumidor. Por cierto, el proyecto de Código aprobado no contiene una noción expresa de consumidor. VEGA MERE, Yuri. “Cláusulas generales de contratación, consumidor y razonabilidad: desplazando el eje del análisis”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 186, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, p. 22; DURAND CARRIÓN, Julio. “El consumidor razonable o diligente, el mito que

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De otra parte, tenemos el estándar del “consumidor promedio”. A saber, este ejercita su derecho al consumo “como lo ejercitaría habitualmente un hombre corriente, un hombre promedio, lo que tradicionalmente se ha venido a denominar un buen padre de familia”36. Al respecto, más en un país como el nuestro –con una pésima educación promedio, amplias cuotas de analfabetismo y analfabetismo funcional, millones de personas en situación de pobreza y pobreza extrema–, el consumidor promedio está muy lejos del estándar establecido de “consumidor razonable”. Así visto, asumir el estándar irreal de “consumidor razonable” como sujeto protegido, en la práctica implica desamparar a la mayoría de ciudadanos, lo que contradice abiertamente a la Constitución. Como se ha señalado acertadamente, más allá de perspectivas ideológicas, en la Norma Fundamental “[l]a regla es: el Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los consumidores”37. Con ello, no es difícil entender cuál es el estándar de consumidor que puede desprenderse de la Constitución. Efectivamente, al consumidor que se protege constitucionalmente es el que existe, tal cual es. La Carta no protege a los consumidores –ni en general a los seres humanos– como quisiéramos que fueran, menos aún con algún afán pedagógico38 para encaminarlos hacia lo que consideramos que deberían de ser (v. gr., consumidores “más razonables”, mediante aprendizaje por trial and error)39. Ahora bien, respecto a esto último, debe tenerse en cuenta que sí es constitucionalmente posible y hasta deseable la formación en valores y virtudes cívico-constitucionales40 (entre los cuales la “responsabilidad en el consumo” no es

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puede crear un cisma entre los peruanos”. En: Derecho y sociedad. Año XIX, N° 31, Lima, 2008, p. 327 y ss. KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, pp. 313 y 314. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho de consumo y Constitución: el contratante débil”. Ob. cit., p. 113. Res. N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI: “El fundamento de este criterio de interpretación [sobre el ‘consumidor razonable’] radica en formar consumidores cuidadosos y responsables, que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes de hacer una decisión de consumo. Lo contrario llevaría a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la Ley protegería aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “El derecho a equivocarse. La contratación masiva y la protección del consumidor”. En: Derecho y Economía. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 608: “Muchas veces se critica que el estándar de consumidor razonable puede ser irreal. La afirmación puede ser correcta, pero equivoca la función del estándar. No se protege a los consumidores razonables porque se considere que la mayoría de los consumidores lo sean. Se les protege porque es un estándar diseñado a incentivar conductas consideradas adecuadas”. Constitución Política del Perú Artículo 14.- “(…) La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los

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precisamente el más importante), pero ello demanda la satisfacción de algunas condiciones mínimas y además encuentra otras vías para su optimización, de hecho más ricas y complejas que la simple díada premio-castigo41. Además, atendiendo a la imagen multidimensional de la persona, el Estado Constitucional no puede imponer un modelo de ser humano –como es el del hombre económico–, y más bien le corresponde permitir y resguardar las propias concepciones y planes de vida42. En suma, desde una perspectiva constitucional la noción de consumidor es amplia, debido a que la defensa de estos implica finalmente la defensa de personas –aunque destacando un específico ámbito de existencia e intereses–, y atendiendo a que el deber constitucional expresamente señalado para el Estado es de proteger a los consumidores. Atendiendo a ello, y a que la Carta protege a las personas (y consumidores) como son y no como deberían de ser, considerando sus múltiples dimensiones, el estándar que mejor calza con la Constitución es el de “consumidor promedio”. Ahora bien, no obstante esta amplitud, debemos precisar que, a afectos de que valga la pena una defensa especial al consumidor, debemos estar ante un sujeto en verdad débil, con la finalidad de no banalizar la tutela. Por eso, esta protección como “consumidor” no puede extenderse a cualquiera que consume, es decir, a todo “cliente” (que se encuentra resguardado por diversos derechos fundamentales). La Constitución reconoce y resguarda derechos básicos para todas las personas, pero los derechos específicos de los consumidores se refieren a un especial estatus de desprotección frente a empresas proveedoras y prestadoras, y demandan un deber especial de protección por parte del Estado.

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derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar”. No podremos detenernos aquí en este asunto. Provisionalmente, mencionamos que el constitucionalismo contemporáneo se va tornando posliberal (y no solo pospositivista) y, en tal sentido, para su correcta comprensión cuenta no solo (o por sobre todo) los derechos, sino igualmente las virtudes cívico-constitucionales, las prácticas democráticas, y cierta identificación con compromisos básicos o deberes constitucionales. Cfr., preliminarmente, OVEJERO, Félix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Katz, Buenos Aires, 2008, p. 20 y ss.; RUBIO CARRACEDO, José. Teoría crítica de la ciudadanía democrática. Trotta, Madrid, 2007, p. 159 y ss.; MARTÍ, José Luis. La república deliberativa. Una teoría de la democracia. Macial Pons, Madrid, 2006, p. 297 y ss; HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Paidós, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.; ROSALES, José María. Patriotismo, nacionalismo y ciudadanía: en defensa del cosmopolitanismo cívico. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 135 y ss. Ahora bien, el límite para ello es que se pongan en peligro o contravengan otros bienes constitucionales igualmente valiosos, e incluso valdría la pena analizar si es posible la tutela cuando se ponen en riesgo la propia autonomía y derechos vinculados a necesidades básicas (que, por ejemplo, no permitan elegir un plan de vida).

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II. Los consumidores y sus derechos fundamentales 1. Reconocimiento de derechos fundamentales específicos para los consumidores y usuarios A partir de una interpretación extensiva de nuestra Constitución se ha llegado a afirmar que existen derechos fundamentales específicos de los consumidores y usuarios. Al respecto, el artículo 65, que regula el tema, no consagra en realidad derechos, sino deberes estatales a favor de los intereses de los consumidores. En efecto, el artículo en mención señala que:

“Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.

Ahora bien, de la existencia de deberes no se deriva inmediatamente la existencia de derechos43. No obstante, como hemos señalado, teniendo en cuenta la mirada que tiene el constitucionalismo contemporáneo de los consumidores y usuarios, es perfectamente congruente con el deber estatal de protección previsto en la Carta44 que el Tribunal Constitucional haya considerado que existen derechos fundamentales a favor de usuarios y consumidores, utilizando para ello la cláusula de derechos no enumerados45. Ahora bien, como ocurre con los diversos derechos constitucionales, los derechos de los consumidores implican tanto “un principio rector para la actuación del Estado” como “un derecho personal y subjetivo”46.

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AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho. N° 30, 2007, p. 671. Como anotó anticipadamente Luis Sáenz: “cuando la Constitución establece la defensa del interés de los consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos supuestos de actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocación a la par que de exigencia”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII, N° 42, Normas Legales, Trujillo, enero 2003, p. 118. En el mismo sentido, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 30. Desde luego, la existencia de nuevos derechos a partir de esta cláusula no puede realizarse de cualquier forma, para lo cual hemos ofrecido algunas pautas en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, pp. 119-129. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.

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En el primer sentido, para el Alto Tribunal el artículo 65 de la Carta contiene una “pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”; en el segundo sentido, contiene una “facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor”47. De esta forma, se admite la existencia de derechos constitucionales específicos para los consumidores y usuarios, oponibles al Estado y a proveedores y prestadores. Con respecto al alcance de estos derechos, el Tribunal señaló que en el artículo 65 quedaban consagrados expresamente los derechos a la información, y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores; pero que “estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución”48. Por ello, incorporó también como derechos fundamentales a aquellos derechos legales (de la entonces Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716) que respondían a los fines de la cláusula de derechos innominados; de esta forma, “los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios”49. Luego, en similar sentido, pero ya sin aludir a derechos legales, el Colegiado Constitucional precisó que el derecho específicamente protegido por la Constitución es “a la protección del interés de los consumidores y usuarios”, y que su contenido “comprende el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado; el derecho a su salud y seguridad relacionados con las situaciones derivadas de su condición; y la defensa de su interés que, entre varias posibilidades, según el caso concreto, puede comprender, en el caso de los servicios públicos, el acceso a un

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Ello queda señalado en abundante jurisprudencia sobre la materia. Recientemente en STC Exp. N° 7320-2005-AA, f. j. 22 y STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, f. j. 21. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10. “[I]nsertos en el texto supra [derechos del artículo 65], albergan implícita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen la existencia de un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas. La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento, fundamentalmente, en el artículo 3 de la Constitución y, residualmente, en el artículo 2, incisos 2 y 13, y en las partes ab initio de los artículos 58 y 61 de la Constitución. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.

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servicio de menor costo y mayor calidad”50. Y luego, como explicaremos luego, la lista de derechos se ha ido ampliando y llenándose de contenido. Entonces, recapitulando lo concerniente a esta parte, vemos que el Tribunal ha considerado que la Constitución consagra tanto un “deber especial de protección”, como mandato principalmente dirigido al Estado, además de un derecho fundamental complejo “a la protección del interés de los consumidores y usuarios”, que permite a los consumidores exigir la tutela de diversas posiciones iusfundamentales a su favor. Respecto a estos derechos reconocidos por el Tribunal nos referiremos en el siguiente apartado.

2. Contenido protegido del derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios Como hemos explicado en otra ocasión, un derecho significa y vale su contenido51; asimismo, el contenido protegido de un derecho es básicamente lo que puede interpretarse como incluido en la disposición que lo reconoce52. A efectos de este trabajo, para determinar el contenido del derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios tendremos en cuenta casos concretos en los que el Tribunal Constitucional ha explicitado –aunque no detalladamente– el contenido protegido del derecho.

2.1. Derecho a la protección genérica del interés de los consumidores y usuarios Como señalamos, el artículo 65 de la Carta señala que el Estado “defiende el interés de los consumidores y usuarios”. Esta defensa ha sido considerada por el Tribunal como un derecho constitucional específico, a partir del cual ha desprendido otros más53.

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STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, Lima, p. 144 y ss. El tema es bastante complejo, aunque lo hayamos formulado de manera excesivamente simple. Hemos desarrollado este asunto en el artículo titulado “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 23-25 y “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 114. STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.

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Ahora bien, en un primer momento el colegiado parecía haber restringido esta tutela a “la protección de los intereses económicos”54; sin embargo, la jurisprudencia mayoritariamente ha determinado un mandato amplio dirigido al Estado, para tutelar los intereses de los consumidores, en general55. Incluso esta tutela de los “intereses” tendría un alcance mayor que la defensa de los “derechos” constitucionales de los consumidores56, lo cual, desde luego, debería irse delimitando jurisprudencialmente a efectos de evitar excesos. Haciendo un breve recuento de los diversos mandatos exigibles dirigidos al Estado, encontramos que el legislador tiene los deberes de crear normas protectoras de los consumidores57, de crear órganos estatales destinados a preservar los derechos e intereses legítimos de los de los consumidores y usuarios (que serían los entes reguladores), y de establecer procedimientos apropiados para que en el seno de estos los usuarios y consumidores puedan solicitar la protección eficaz de sus derechos e intereses58. Por su parte, la Administración tiene la misión de defender los intereses y derechos de los consumidores y usuarios, y específicamente a los órganos reguladores se les exige asumir un papel garantista frente a la agresión real o probable por parte de las empresas suministradoras59. Sobra decirlo, el mandato de protección recae también sobre la judicatura, incluyendo la justicia constitucional60.

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10 (cursivas nuestros). Luis Sáenz refiere que el derecho a la protección de los intereses económicos busca “impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o se obtiene servicios, o incluso durante su propia ejecución, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea por desinformación del propio consumidor, sea por abuso de posiciones manifiestamente dominantes”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. Ob. cit., p. 123. Consúltese además OVALLE FAVELA, José. “Los derechos fundamentales y el Estado: la protección al consumidor” En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, México, 2002, pp. 263 y 264. Al Estado le corresponde combatir “toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios” STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. KRESALJA y OCHOA. Ob. cit., p. 317. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La tutela constitucional del consumidor. Artículo 65”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Walter Gutiérrez (Director), Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 907. STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 11. STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, loc. cit. Estos deberes estatales, asimismo, “incluyen la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración (…)”. Vide: STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 13. La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N° 0858-2003-AA/ TC, ff. jj. 15 y 23.

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En consecuencia, con lo señalado, se ha incluido además dentro de esta defensa a “la aplicación del principio pro consumidor”, que implica que la creación, interpretación e integración de normas debe realizarse atendiendo a lo más favorable para el consumidor61. Finalmente, aunque refiriéndose a la intervención estatal en la Economía, el Colegiado ha considerado que es posible la intervención subsidiaria “en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios (...) cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población”62. Este aseguramiento de servicios y bienes esenciales, a consideración del Tribunal, no es solo del Estado, pues “la culminación del proceso económico tiene como objetivo la satisfacción de necesidades y el acrecentamiento del bienestar general” y, en consecuencia, “el mercado se instala dentro de ese ‘espacio’, donde el objetivo último no es el simple y libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de la población y la transformación de la productividad individual en progreso social para todos”. Incluso el Colegiado ha dado cuenta de algunos “deberes” de empresas que ofrecen servicios al público: “les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable”63. Al respecto, es claro que bajo esta perspectiva pueden ingresar un sinnúmero de regulaciones e intervenciones posibles, con el ánimo de favorecer a consumidores y usuarios64.

2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y prestadores Talvez como ámbito integrante del derecho anterior, el Tribunal ha reconocido la “facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los

61 STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC, f. j. 2. 62 Ídem. 63 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 44 (cursivas nuestras). 64 Desde luego que esto puede prestarse a excesos y –atendiendo a los efectos económicos de la intervención– tal vez no ser “favorable” para los consumidores. Recordemos, por poner un ejemplo, que el Tribunal Constitucional se ha referido a los contratos de consumo bancario, no solo proscribiendo la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo (lo que es razonable), sino señalando criterios en torno a las tasas de interés que deberían aplicarse (STC Exp. N° 1238-2004-AA/TC, f. j. 13) o considerando de relevancia constitucional la problemática del “riesgo en el uso de las tarjetas de débitos y créditos ante la posible clonación”, así como “los excesivos cargos u comisiones que cobran las entidades bancarias por el mantenimiento de una cuenta de ahorros” (STC Exp. N° 02093-2009-PA/TC, f. j. 4).

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casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses”, lo que equivaldría al “atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor”65. Ahora bien, el derecho a la tutela estatal de los consumidores sería distinto al “derecho a la tutela judicial de los derechos fundamentales”66, o un “derecho al Estado”67, que son mandatos genéricos y aplicables a todos los derechos esenciales. Así visto, el derecho analizado implicaría principalmente dos cosas: (a) el deber especial de protección estatal frente a prestadores y proveedores, sobre todo a cargo de los órganos reguladores y del Indecopi, y (b) la posibilidad de exigir a los propios prestadores y proveedores el respeto de sus derechos. A. Tutela administrativa de los consumidores Es claro que la función de los organismos supervisores (Osinermin, Ositran, Sunass) y de la agencia de competencia (Indecopi) no es solo la defensa de los derechos de los consumidores. Para ello es necesario recordar que, como consagra el artículo 58 de la Constitución, el Estado participa de la vida económica nacional conforme al modelo de la economía social de mercado68, y bajo este “aunque a veces el Tribunal Constitucional considere que estamos en un modelo de intervención máxima” el Estado asegura la libre competencia, sin someter la economía al laissez faire del mercado (atendiendo al carácter social del modelo); pero ga-

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STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: “bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 32: “Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho fundamentable frente a todos, (…) debe haber también un derecho fundamentable frente a todos a la creación de una instancia común para hacer cumplir aquel derecho. De otro modo, el reconocimiento de derechos morales no sería un reconocimiento serio, lo que sería contrario a su carácter fundamental y prioritario. La instancia común que ha de establecerse para el cumplimiento de los derechos humanos es el Estado. Por lo tanto, existe un derecho humano al Estado. Con el establecimiento de un Estado como instancia de cumplimiento, los derechos morales que tienen los individuos frente a otros se transforman en derechos del derecho positivo con contenidos iguales. Adicionalmente, surgen los derechos de los individuos a defensa, protección y procedimiento frente al Estado como derechos nuevos”. HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo” En: Nueve ensayos y una lección jubilar. Palestra-APDC, Lima, 2004, pp. 101 y 102.

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rantizando también que la productividad individual se transforme en progreso social, sin caer en una economía de planificación y dirección central (pues debe promover y proteger la libertad de los agentes económicos)69. Esto implica que la intervención del Estado en la economía debe atender al principio de subsidiariedad y a la función reguladora del Estado70. Respecto a la subsidiariedad, a efectos de lo que tratamos aquí, podemos decir que esta significa básicamente que “es función de los particulares y no del Estado crear riqueza”71. Respecto a la función reguladora, esta refleja la vocación del Estado por arbitrar intereses distintos de los agentes económicos, a veces coincidentes, pero en la mayoría de oportunidades contrapuestos. Así, se trata de una herramienta para facilitar de la competencia “y no sustituto de esta72” mediante la cual se busca paliar las imperfecciones del mercado cuando este no las puede solucionar por sí mismo, por insuficiente o inclusive por inexistente. Entonces, cuando el Estado actúa como regulador no puede intervenir imponiendo su condición de poder público para resolver los problemas del

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ff. jj. 16, 49 y 50. Aunque es claro que en la práctica tal consagración constitucional favoreció que el Estado se replegara y abandonara su rol tuitivo, propio del Estado social, instaurándose una economía de mercado neoliberal y de Estado mínimo. LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda Edición, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 80; KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “Ejercicio sobre lo que se debería mantener, suprimir y perfeccionar en el régimen económico constitucional”. En: Las tareas de la transición democrática. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2001, p. 143 y ss. Confesión de parte en TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Alcances de la nueva Constitución del Perú 1993”. En: Testimonio Constitucional. Asesorandina, Lima, 2003, p. 96: “Al iniciarse el siglo XXI, los países no están en condiciones de establecer su propio modelo económico, sino solo de insertarse en el existente, por eso la nueva Constitución elige el modelo liberal de economía, no porque sea el mejor, sino porque hoy es el único posible. No es una opción ideológica, es una visión práctica”. HUAPAYA TAPIA, Ramón. El proyecto de ley de reforma de la Constitución económica y la regulación económica como técnica de reversión del estatismo”. En: Revista de Derecho Público. Año 3, N.° 4, Lima, enero-junio 2002, pp. 81 y 82. En similar sentido, MARTIN TIRADO, Richard. “Análisis de la ‘función normativa’ de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. La dicotomía del rol del Estado en la actividad económica: subsidiaridad y solidaridad”. En: Ius et veritas. Año XII, N° 24, Lima, 2002, p. 98. Ambos autores sitúan la actuación económica del Estado, no es vano recordarlo, entre el principio de subsidiaridad y el principio de solidaridad. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Principio de subsidiariedad. Artículo 60”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Walter Gutiérrez (Director), Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 832; cfr. KRESALJA y OCHOA. Ob. cit., p. 361. “Este es el principio de subsidiariedad del que tanto se habla: los ciudadanos deben por su propio esfuerzo e iniciativa realizar todas las actividades económicas, con los límites claro está que el propio ordenamiento señala. Y solo en caso de que la actividad privada no estuviera presente o que el Mercado no pudiera satisfacer necesidades esenciales, puede autorizársele al Estado mediante ley a intervenir directamente como empresario”. MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 103.

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mercado, inaudita parte y de manera arbitraria. Por ello algunos autores consideran a los organismos reguladores como autoridades imparciales73, “una suerte de árbitro o juez, que busca la solución más justa y ecuánime que permita el desarrollo de las acciones de los agentes del mercado”74. No obstante, el Tribunal Constitucional ha perdido de vista esta función importante al referirse a la función de los reguladores y la agencia de competencia. Talvez por ello, salvo en ocasiones excepcionales “y con mero afán referencial”, el Colegiado no ha precisado sus competencias y tareas diferentes75. En este sentido, se ha referido casi por igual a la naturaleza, funciones y deberes del Indecopi, el Osinermin (antes Osinerg), el Osiptel y la Sunass, enfatizando siempre su deber de proteger a los consumidores. En tal sentido, nos vamos a referir a lo que ha señalado el Tribunal en términos generales. Ha considerado que “los organismos reguladores y el Indecopi juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios”, y que estos “cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores”76. En cuanto a sus deberes concretos vinculados a la tutela de los consumidores, se les confía “adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y eficaces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los consumidores y de los usuarios”77, lo que implica no solo la obligación “de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a protegerlos”, sino también “realizar todas las acciones de

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Al respecto, GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Los entes reguladores en la Constitución”. En: Revista de Derecho Público. Año 3, N.° 4, Lima, enero-junio 2002, p. 41. MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 104. Se señala incluso que “la regulación es instrumentada por organismo autónomos, neutrales y apolíticos: los organismos reguladores, que pueden ser asimilados a ‘árbitros’ de las actividades que regulan”; ellos “[d]eciden entre los intereses de los productores, los consumidores y el Estado, no para darle la razón a uno de ellos, sino para lograr el equilibrio de ese sistema, aproximación que se obtiene mediante la actuación consensuada o mediadora de los intereses de los agentes económicos de un sistema”. Por ejemplo se ha referido –sin enfatizar que inciden en mercados distintos (regulados o competitivos), que es lo importante– a las funciones y naturaleza del Indecopi (STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC, f. j. 21), de los reguladores en general (STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 41), y en particular del Osiptel (STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15), del Osinerg (STC Exp. N° 2638-2004-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N°1036-2002-AA/TC, f. j. 2) y de la Sunass (STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j. 16). STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC, f. j. 9 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.

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control y supervisión sobre los entes prestadores”78, esto “mediante acciones ex ante –regulaciones previas–, o ex post –sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano–”79, admitiéndose dentro de estas últimas el cese de conductas que atenten contra la libre competencia y la protección a los consumidores y usuarios80. En cuanto a qué puede ser objeto de supervisión, el Tribunal ha previsto “el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica”81. En similar sentido, ha precisado que la Administración se encuentra habilitada para intervenir cuando “los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado”82, asimismo, que estos órganos “deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un costo razonable”83. Esta vinculación a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, además, se da “al momento de aplicar las leyes”84. Esto tanto al realizar sus funciones administrativas de supervisión y control –por ejemplo, impidiendo el abuso del derecho en la suscripción de contratos, mediante la inclusión de cláusulas desproporcionadas85­–, como dentro de los procedimientos administrativos, en los que se debe respetar escrupulosamente las garantías del debido procedimiento administrativo86, lo que implica incluso resolver adecuada y razonablemente87. B. Acciones contra proveedores y prestadores Además de la sanción administrativa ante un reclamo, con la revisión contencioso-administrativa subsecuente, se ha reconocido como ámbito constitucionalmente protegido la posibilidad de obtener un resarcimiento directo por

78 Ídem. 79 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 43. 80 Inclusive si en apariencia ello acarrea el incumplimiento de negocios celebrados, pues al ser contrarios al ordenamiento carecerían de protección. Vide STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC, ff. jj. 22-25. 81 STC Exp. N° 0008-2003- AA/TC, f. j. 43. 82 Ibídem, f. j. 42. 83 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 41. 84 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15. 85 Ídem. 86 STC Exp. N° 2939-2004-AA/TC, f. j. 9 87 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0435-2005-AC/TC, f. j. 3, e.

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el daño causado en las relaciones de consumo88. Ello implica, qué duda cabe, que el consumidor sea reparado de manera proporcional al daño infringido; es más, que esta reparación signifique una sanción real que desincentive infracciones contra los consumidores89. Pero la vía ordinaria no es la única a través de la cual se puede accionar contra prestadores de servicios y proveedores de bienes. En efecto, al estar en juego verdaderos derechos fundamentales, el proceso de amparo se erige como un mecanismo adecuado de tutela. No solo para cuestionar la falta de adecuada protección por parte de la Administración (eficacia vertical de los derechos), sino cuestionando la afectación directa de derechos fundamentales por parte de las prestadoras (eficacia horizontal de estos derechos). Respecto a la posible tutela de los derechos de los consumidores y usuarios mediante el proceso de amparo90, ha precisado el Alto Tribunal que estos bienes “tienen una tutela preferente a nivel constitucional”, por lo que “es el amparo, por excelencia, el mecanismo procesal pertinente para dilucidar la vulneración de derechos constitucionales de naturaleza económica como el descrito”91. Incluso ha levantado el cuestionamiento de que no se trata de una vía pertinente para el análisis probatorio, pues cuando “las pruebas aportadas resultan suficientemente esclarecedoras o la constatación en torno de la presunta vulneración requiere tan sólo un juicio de puro derecho o de simple contraste normativo, el amparo no sólo resulta la vía idónea para dilucidar la pretensión reclamada sino que constituye el instrumento más adecuado para la tutela de los derechos constitucionales”92.

2.3. Derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado Desde cierta perspectiva, la asimetría de fondo entre consumidor y proveedor es informativa; en tal sentido, la defensa del consumidor se lograría permitiendo un mayor y mejor acceso a información sobre el bien o el servicio por adquirir. No obstante, desde una perspectiva más amplia –que hemos venido explicando y que asume el Tribunal Constitucional93–, la asimetría es más bien fáctica: una parte (el proveedor) tiene más poder que la otra (el consumidor),

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STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 (principio restitutio in integrum) y 10; STC Exp. N° 00082003-AI/TC, f. j. 32. 89 Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. 123 y 124. 90 Como venimos viendo, el Tribunal en diferentes ocasiones ha tutelado derechos e intereses de consumidores y usuarios; no obstante, solo conocemos este único fallo en que se pronuncia sobre su habilitación procesal para realizar tal protección. 91 STC Exp. N° 3298-2004-AA/TC, f. j. 2. 92 Ídem. 93 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 17.

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por lo que la defensa del contratante débil involucrará atender a todos aquellos derechos que puedan verse amenazados o vulnerados, y no solo el de información. Como fuera, lo cierto es que la asimetría informativa existe y la Constitución alude expresamente a ella al señalar que el Estado “garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”94. Ahora bien, lo protegido por este derecho tiene base en el derecho a la libertad de información (artículo 2, inciso 4 de la Constitución)95, teniendo en cuenta que “el acceso a una información veraz no sólo es un derecho fundamental del ser humano, sino también un presupuesto esencial de la elección libre”96. Ello implica que la información ofrecida respecto a los bienes y servicios ofrecidos en el mercado implica la obligación de consignar “datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles”97, igualmente, se entiende que “toda información deberá respetar aquellos elementos mínimos indispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisión de consumo adecuada”98. En suma, de lo que se trata es que las personas puedan adoptar una decisión informada99, a partir de información accesible100 y veraz101. Sobre los obligados por este derecho, es claro que se encuentra en primer lugar a los proveedores, y más específicamente los anunciantes102. En ellos no solo recae el deber de informar bien, sino que queda proscrita la inducción a error, sea porque la información es ocultada o no es adecuada, por la forma en que se presenta la información o incluso por aprovecharse de la ignorancia de los consumidores103. De otra parte, el Estado debe asegurar que la certeza y amplia difusión de la información sobre los bienes y servicios; exigencia mayor respecto de relaciones de consumo especialmente sensibles, por ejemplo cuando puede estar

94 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 32. 95 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. 96 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 40. 97 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. 98 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 41. 99 Ídem. 100 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, e (principio de transparencia). 101 Ibídem, f. j. 9, f (principio de veracidad). 102 STC Exp. N° 00185-2007-PA/TC, f. j. 3. 103 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 42; STC Exp. N° 185-2007-PA/TC, f. j. 3.

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en riesgo la salud o la vida104. Es más, el Colegiado se ha referido al deber estatal de promover la información, y en ese contexto a la educación respecto a los consumidores y usuarios105.

2.4. Derecho a la salud y seguridad Al igual que sucede con el acceso a la información, al referirse a los consumidores la Constitución hace mención expresa a la salud y la seguridad, señalando que el Estado vela por ella. En el caso de la salud se trata de un derecho fundamental. La Constitución la reconoce como un “derecho de defensa”, es decir, a que nadie sea afectado o amenazado en ella; como un “derecho de prestación”, lo que involucra sobre todo el compromiso del Estado por optimizarla; y además alude al “deber” de todos de contribuir a su promoción y su defensa106. De otra parte, la seguridad también es un bien constitucionalmente protegido. La Constitución en diversos momentos señala restricciones al ejercicio de otros derechos previendo su salvaguarda, considerando ella uno de los deberes primordiales del Estado107. Como es obvio, al utilizarse bienes o servicios debe quedar también garantizada la protección de la salud y seguridad108. Respecto al contenido de este derecho de los consumidores se ha señalado que “implica que se asegure que los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios”109. Ahora bien, es claro que en general el Estado queda vinculado a defender los derechos fundamentales, y en especial, a defender los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Solo que, atendiendo a derechos y situaciones emblemáticas, el Tribunal ha aludido a diferentes bienes protegidos, aunque sin perjuicio de otros. En efecto, por ello ha aludido expresamente a derechos fundamentales como a la seguridad, la integridad, la salud, a la dignidad y a la vida, en casos emblemáticos como el de la circulación de ómnibus carrozados sobre chasis de camión (buses-camión)110, desafiliación a las Aseguradoras de

104 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 60-62; STC Exp. N° 07281-2006-PA/TC, f. j. 10. 105 STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 41. 106 “Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. 107 Sobre todo el artículo 44, pero también los artículos 2, inciso 12; 58, 59, 70 y 72. 108 STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32. 109 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9. 110 STC Exp. N° 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 82-87 o STC Exp. N° 7320-2005-PA/TC, ff. jj. 69-74.

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fondos de pensiones111, y el de la distribución del anticonceptivo oral de emergencia (píldora del día siguiente)112.

2.5. Derecho a recibir servicios públicos de calidad En el ámbito nacional, se ha discutido sobre la conveniencia o no para los usuarios de que existan en el mercado “productos basura”113. Más allá de ello, el Tribunal Constitucional, a partir de un criterio material de justicia, ha entendido que, por lo menos en lo que concierne a los servicios públicos, estos deben brindarse atendiendo a estándares mínimos de calidad. En tal sentido, ha señalado que no basta con dar el servicio conforme a ley, sino que la prestación de realizarse “de forma eficiente o idónea, conforme lo impone la Constitución”114. Respecto al contenido de este derecho, el Colegiado ha explicitado criterios distintos. Ha señalado que en el caso de los servicios públicos, queda comprendido “el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad”115, pero también que el usuario “no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino también a que estos sean dispensados en condiciones óptimas o, al menos, favorables”116. A nuestro parecer, el Tribunal Constitucional no ofrece una pauta uniforme sobre el tema porque existen dos supuestos diferentes, que demandan cosas distintas del Estado: 1) cuando se trata de un mercado regulado, y 2) en un régimen de competencia. En el caso de un mercado regulado (porque existe un monopolio necesario o porque se trata de un mercado sensible) seguramente la calidad y los costos son empujados hacia un “óptimo” ideal que prescribe la Administración (simulando competencia o para garantizar la regularidad del servicio). En un régimen de competencia, por el contrario, se entiende que la calidad y los precios de los servicios más bien son estimulados por el juego de la oferta y la demanda, por lo que el Estado tendría más bien la función de permitir que el mercado funcione adecuadamente. Así visto, es razonable que en un mercado regulado los usuarios tengan un derecho parecido a “obtener servicios de menor costo y mayor calidad”, mientras que en competencia a recibir servicios “en condiciones óptimas o, al menos, favorables”.

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STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 44 y ss.; STC Exp. N° 07281-2006-PA/TC, f. j. 10. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 60 y 61. A partir de varios y provocadores textos del profesor Alfredo Bullard, sistematizados ahora en “El derecho a equivocarse. La contratación masiva y la protección del consumidor”. En: Derecho y economía. El análisis económico de las institucionales legales. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 497 y ss. STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f. STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 18. STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, e

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Además de lo señalado, consideramos que en el caso de los servicios públicos (más aún aquellos esenciales) no pueden ofrecerse prestaciones de ínfima calidad o nocivas, es decir, “servicios públicos basura”, aunque se trate de un régimen de libre competencia. Y es que se pervierte la idea de servicio público si lo ofrecido es algo abiertamente contrario a su finalidad social117. Efectivamente, un “servicio público basura” no puede ser considerado servicio público: la afirmación misma es contradictoria.

2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación El Tribunal Constitucional se ha referido al “derecho a la igualdad de trato” entre los que corresponden a consumidores y usuarios118. Así, refiriéndose a un principio que denomina “de isonomía real”, señala que a partir de este “las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios se establezca en función de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales”119. Al respecto, consideramos necesario recordar que, en general, los particulares no están vinculados al “derecho a la igualdad” de trato, sino al de “no discriminación”120. El primero, se refiere al tratamiento igual en circunstancias análogas y trato diferente ante situaciones distintas121, y está dirigido principalmente al Estado; el segundo, alude a la prohibición de diferenciar por motivos inaceptables, por tratarse de características ajenas a la voluntad de las personas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad122.

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O a su “naturaleza esencial para la comunidad” (STC Exp. N° 0034-2004-PI/TC, f. j. 40), a su “utilidad general” (KRESALJA y OCHOA. Ob. cit. p. 559), su carácter indispensable para la vida social (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2001, p. 484). Ahora bien, es claro que la idea de servicio público se ha transformado radicalmente, no obstante –incluso entendido como “servicio económico de interés general”– sigue refiriéndose a actividades primordiales o esenciales para la satisfacción de necesidades de la comunidad (CASSAGNE, Juan Carlos. “El resurgimiento del servicio público y su adaptación en los sistemas de Economía de Mercado (Hacia una nueva concepción)”. En: Revista de Administración Pública. N° 140, mayo-agosto de 1996, p. 100 y ss.). STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10 Ibídem, f. j. 9, c. Hemos desarrollado esto antes en SOSA SACIO, Juan Manuel. “El derecho-principio de igualdad en la Carta de 1993, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Domingo García Belaunde (Director). Año 6, N° 11, Grijley, Lima, julio-diciembre de 2005, p. 180. El derecho a la igualdad incluye el derecho a la igualdad en el contenido de ley y el derecho en la aplicación de la ley, además de un mandato de inclusión (igualdad material) que recomienda medidas de discriminación inversa y acciones afirmativas. “[L]as personas a veces son tratadas de manera distinta por características que les son inmanentes e independientes de su voluntad (por su origen, raza, sexo, idioma, condición social, etc.), o también por posiciones asumidas autónomamente, pero que, al ser atributos

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De hecho, en general, no puede exigirse a las personas a tratarse igual entre sí, no solo porque entre ellas prima la libertad y la autonomía privada, sino porque, al ser de imposible cumplimiento, este terminaría siendo un mandato absurdo. En efecto, por lo general las personas nos tratamos de modo diferente, incluso por consideraciones subjetivas, y ello no es inconstitucional ni contrario a ningún derecho. Lo que es inconstitucionalmente inaceptable es que tal distinción se base en causas execrables, como, por ejemplo, las señaladas expresamente en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución: “origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica (...)”. No obstante, en las relaciones de consumo esto debe matizarse, pues prima facie la oferta de proveedores y prestadores es hacia todos por igual y, por lo tanto, no podrían realizar distinciones subjetivas sin más123. Esto es más claro cuando se trata de la prestación de un servicio público y, en general, de bienes y servicios abiertos al público124. En tales casos, es claro que no solo existe un mandato de “no discriminar”, sino inclusive uno de “tratar igual a los iguales”; por ello, cualquier distinción de trato debe encontrarse constitucionalmente justificada (es decir, tener sustento constitucional y superar el test de proporcionalidad).

2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios En la jurisprudencia constitucional también se menciona a los derechos al libre acceso al mercado125 y a la pluralidad de oferta126 como parte del elenco de derechos a favor de los consumidores y usuarios. A ello, a partir de lo resuelto por el Tribunal y lo previsto en nuestra Constitución económica,

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o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino inclusive son valoradas como derechos fundamentales (credo o religión, opinión, concepción ideológica, filiación política, opción sexual, etc.) (…) [P]or tratarse de características ajenas a la voluntad de las personas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad, estas distinciones de trato son intolerables, pues en el fondo niegan la condición humana misma” Cfr. “Discriminación en el consumo por opción sexual. Una perspectiva desde el Derecho Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 30 y 31. Menos aún teniendo en cuenta la asimetría entre las partes de la relación de consumo, y que el consumo es prácticamente un acto obligatorio para todas las personas. BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española” En: Miguel Carbonell (Compilador) El principio de igualdad constitucional. Comisión nacional de derechos humanos, México, 2003, p. 146; MENDOZA, Mijail. “Derecho a la igualdad y la no discriminación por raza”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 13, N° 107, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 35. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. Nº 3315-2004-AA/TC, f. j. 10. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.

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hemos denominado derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios. A partir de este reconocimiento, entendemos que el Colegiado percibe la importancia que tiene el mercado para la distribución de los recursos, así como el estímulo que la competencia representa sobre los precios y la calidad de los productos, cuando funciona adecuadamente –ergo, con regulación y correctivos pertinentes–, lo que repercutiría en gran medida en beneficio de consumidores y usuarios127. Efectivamente, ha señalado expresamente el colegiado que:

“[L]a economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios”128.

En este sentido, la defensa de los consumidores no significa castigar la competencia (como a veces parece entender el Colegiado constitucional). No solo se tratan de asuntos compatibles, sino que, bajo el modelo de Economía social de mercado, la adecuada satisfacción del consumo y de los consumidores presupone un régimen de competencia, desde luego, con regulación129. Constitucionalmente corresponde al Estado garantizar “el acceso al mercado en igualdad de condiciones”, lo que implica “reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes económicos”, pero asimismo “proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios”130. De esta forma, entendemos que la libre competencia no aparece solo como una libertad económica a favor de las empresas131 (ni que la regulación solo tiene como finalidad la eficacia de la competencia), sino que también se

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STC Exps. N°s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), f. j. 32, a y c. STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, f. j. 36. La regulación es inherente a todo mercado. “El mercado exige Estado”, han recordado recientemente Kresalja y Ochoa (Ob. cit., p. 369), y también a Font Galán (FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid, 1987, p. 43). STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC, f. j. 12. Que es la forma convencional de entenderla: STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 33

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trata de una exigencia institucional a favor de los destinatarios de los bienes y servicios. De esta manera, si bien la libre competencia demanda al Estado “mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción”, asimismo debe tenerse en cuenta que, conforme a la Constitución, “la libre competencia junto con el derecho a la información, promueven de la mejor manera la satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de bienes y servicios”132. Con lo anotado, es claro que como contraparte de la “libre competencia” entendida como derecho de las empresas, encontramos “al acceso a un mercado competitivo de bienes y servicios” como un ámbito iusfundamental garantizado a favor de consumidores y usuarios.

2.8. Derecho a la asociación para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios La defensa corporativa ha sido reconocida como un derecho específico de los consumidores y usuarios133. Este ámbito, qué duda cabe, encuentra sustento constitucional directo en el derecho a asociarse134 (2.13) y a participar en la vida económica y social del país135 (2.17). Al respecto, es sabido que los consumidores asilados hacen sentir su poder a través del consumo, premiando o castigado a las empresas con sus preferencias. No obstante, esta incidencia puede ser inocua, poco contundente e inorgánica, por lo que sería deseable que los intereses del los consumidores puedan ser explicitados y defendidos por ellos mismos, de manera organizada, erigiéndose como un verdadero contrapoder para los proveedores y prestadores. De esta forma, el Tribunal ha señalado que la tutela de los consumidores reposa también en el “principio pro asociativo” que “plantea que se facilite la

132 STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, f. j. 13 133 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 10. 134 Constitución Política del Perú “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa (…)”. 135 Constitución Política del Perú “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (…)”.

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creación y actuación de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus intereses”136.

3. Principio interpretativo pro consumidor Además de los derechos de raigambre constitucional, el Colegiado ha señalado la presencia de una pauta interpretativa a favor de los consumidores. Como se ha explicado, el principio pro consumidor significa “que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco de ellas, deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Así toda creación, interpretación e integración legal en nuestro ordenamiento deberá hacerse en sintonía con este principio137”. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre los principios “pro consumidor” e “in dubio pro consumidor”. Respecto al primero, ha señalado que este “plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y servicios”138; en otras palabras, acarrea que el Estado tome medidas especiales para favorecer los derecho e intereses de los consumidores, por tratarse de sujetos débiles. Esto, no obstante, parece más bien tratarse de la categoría “interés superior”139, que consideramos exagerado extender a los consumidores, en la medida que para su adecuada tutela bastaría con reconocer el deber especial del Estado frente a situaciones de desequilibrio fáctico, como sucede con los administrados y contribuyentes frente al Estado, con el trabajador frente al empleador, con las personas en situación especial de sujeción (militares, reos, internados), con los reos frente al poder punitivo del Estado, etc. Así, por ejemplo, en estos casos se formulan interpretaciones “a favor”, como ocurre con los principios interpretativos pro reo, pro contribuendi, pro

136 137 138 139

STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, h. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La tutela constitucional del consumidor. Artículo 65”. Ob. cit., pp. 907 y 908. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, a. Como es el caso del interés superior del niño, que se refiere a la “consideración primordial” “que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos del niño (…) se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales” STC Exp. N° 0052-2004-AA/TC, f. j. 8.

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operario, etc. Se trata, en general, de aplicar un principio favor débilis140 para compensar el desequilibrio existente y evitar posibles abusos. Al igual que en estos casos, el principio “pro consumidor” debería ser entendido como un criterio de interpretación, de manera cercana al contenido que el Tribunal dio al que denomina principio “in dubio pro consumidor”, el que acarrearía que “los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas”141. Por nuestra parte, consideramos que la interpretación a favor del consumidor no se da solo ante “dudas insalvables”. Más bien, implica que al escogerse las normas a aplicar, al interpretarse diversas normas o cláusulas, al valorarse y solicitarse pruebas, al interpretarse disposiciones restrictivas de derechos e intereses, al integrarse normas en caso de vacío, al resolverse en caso de duda, la interpretación y aplicación del Derecho siempre deberá favorecer a los consumidores y usuarios.

Recuento y conclusiones Hemos explicado que al ser el consumo una actividad extendida y necesaria en la vida cotidiana para la satisfacción de necesidades varias, y al ser los consumidores y usuarios sujetos débiles de las relaciones de consumo, han merecido protección constitucional. La Constitución no formula directamente una noción de consumidor, no obstante, a partir de una interpretación constitucional integral, así como la jurisprudencia existente, puede afirmarse que no se trata solo de un eslabón más, “el último”, de la cadena productiva; sino que se le reconoce por ser el eslabón más débil, siendo el constitucionalismo una herramienta para el control del poder (incluyendo el privado) y encontrándose en los derechos fundamentales garantías para todos, pero especialmente para los sectores minoritarios y débiles (ley del más débil). Asimismo, explicamos que el estándar de “consumidor razonable” (y la noción reduccionista de “hombre económico”) no se adapta a la imagen constitucional de ser humano, por lo que en términos constitucionales el consumidor tutelado es más bien un “consumidor promedio”, teniendo en cuenta que la Constitución finalmente garantiza la defensa de personas como son –y no como quisiéramos que fueran– considerando sus múltiples dimensiones.

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Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “El principio favor debilis en materia contractual. Algunas aproximaciones en el Derecho argentino” p. 111 y ss. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, g.

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Seguidamente, nos referimos a los derechos constitucionales que corresponden específicamente a los consumidores y usuarios, atendiendo a este estatus. Explicamos que la Constitución en realidad solo alude expresamente a deberes del Estado a favor de consumidores, pero que a partir de ello y de la cláusula constitucional de derechos no enumerados puede reconocerse la tutela de intereses y derechos específicos, con relevancia iusfundamental. Tras ello, señalamos qué ámbitos del Tribunal Constitucional considera garantizados por la Carta, refiriéndonos entonces a los derechos a la protección genérica del interés de los consumidores y usuarios, a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y prestadores, a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, a la salud y seguridad, a recibir servicios públicos de calidad, a la igualdad de trato y no discriminación, a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios, y a la asociación para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios. Finalmente, nos referimos brevemente al principio pro consumidor, precisando sus alcances.

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La "relectura" de nuestro Derecho Administrativo desde las sentencias del Tribunal Constitucional peruano

La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo desde las sentencias del Tribunal Constitucional peruano L. Alberto Huamán Ordóñez* Sumario: I. La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de la in-

terpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general. II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente vinculadas a él).

I. La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de la interpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general Nuestro Derecho Administrativo es visto en el escenario práctico del día a día como un Derecho accesitario, en apariencia nada importante, enteramente solemne, ceremonial y hasta arbitrario, al extremo tal que no es nada novedoso que en la cátedra universitaria, donde precisamente nace ese acercamiento destinado a su enjundioso estudio, se le vea como una asignatura más, que se aprueba por el simple hecho de cumplir con la currícula, sin que exista mayor entusiasmo en su estudio que el meramente dirigido a cumplir con el dictado y la escucha del curso impartido quedando olvidado luego de conocerse los resultados finales del curso dados por el docente a cargo o, en su eventualidad, guardándose una aguda e inexplicable repulsa hacia él, de haberse dado

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Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque, Perú). Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).

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el caso de acudir a las tortuosas evaluaciones sustitutorias o, en el peor de los casos, desaprobar este al punto que, una vez que el estudiante universitario ha egresado de las aulas universitarias, el recuerdo del curso menos preferido ha sido el de Derecho Administrativo, hecho que inclusive se repite, como un ejercicio cíclico, para cualquier abogado ya en ejercicio donde la sola mención a lo administrativo representa una sinonimia con aquello que pueda verse relacionado con lo tedioso, intrincado y hasta inoperante. Empero, esta idea nada querida se contrapone a la realidad de quienes todos los días intervenimos en cuestiones vinculadas a esta rama del Derecho, ya que toda esfera de actuación de los particulares en calidad de administrados, así no sea querida, viene salpicada de profundas notas de esta rama jurídica. Así, institutos clásicos como el procedimiento (general o sectorial), la ejecución coactiva, la presunción de validez, la vía recursal, las nulidades tanto de oficio como de parte del acto administrativo y un largo etcétera se convierten en temas imperiosos de tratarse en esta sede, ya que la presencia de este Derecho en nuestras vidas es irreprimible; no en vano se ha dicho, con evidente razón, que el Derecho Administrativo acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su última morada, la tumba. Ahora bien, el tratamiento de dichas figuras hace necesario analizarlas desde un punto de vista que no sea el habitual, esto es, el legal, para ingresar en un escenario de mayor amplitud en el que se pueda apreciar el ingreso del Derecho Constitucional a lo Administrativo, garantizando un actuar objetivo dirigido al interés enteramente público. En esta línea de actuar público, el alejamiento de una mirada puramente legalista del Derecho Administrativo viene siendo desplazada hacia una órbita diferente, en la que el conjunto de decisiones emanadas de los poderes públicos requieren gozar de una presunción de constitucionalidad y ya no la clásica presunción de legalidad del acto que nuestra norma en lo procedimental general recoge, con todo detalle, bajo el nomen iuris de presunción de validez. A partir del enunciado como el establecido resulta irrefutable señalar que cualquier toma de decisión gubernativa debe estar escoltada de dicho requerimiento, ya que la ley no se revela, en un Estado Constitucional como el nuestro, como la solución a los vicios en que se incurra no solo en la generación de un acto administrativo o de un actuar formal, sino en la ejecución del mismo a riesgo de contrariar derechos fundamentales. Buenamente, a efectos de garantizar esta revolución silenciosa en el campo jurídico, nuestros tribunales de justicia, y en especial el Tribunal Constitucional, han sabido interpretar las líneas de este remozado Derecho, con lo que podemos apreciar en la actualidad una “relectura” de esta rama jurídica: el Derecho Administrativo constitucionalizado. Tal proceder lleva a un clima de cambios que permiten avizorar que tenemos un nuevo Derecho Administrativo, desde el cual no se ha renunciado al mantenimiento y consiguiente respeto y acatamiento de figuras jurídico-procedimentales señeras tales

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como la consideración del acto mismo como voluntad de los entes públicos, la competencia, los requisitos de validez de las decisiones administrativas, las fuentes procedimentales y otras sino que, ahora, es posible invocar líneas de ponderabilidad (técnica constitucional) desde la cual se examine el proceder gubernativo. En tal sentido, por invitación del reconocido sello editorial Gaceta Jurídica para la publicación de El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes especialidades del Derecho tenemos por conveniente emitir algunas notas de importancia sobre el impacto de las decisiones del Tribunal Constitucional cuyo obvio contenido en Derecho Administrativo rebasa el puro aspecto procedimental para adentrarnos, con justeza, en los alcances constitucionales de ella en lo relativo, como el propio nombre del presente estudio así lo reconoce, a la reestructuración de dicha rama del Derecho; para tal fin, a diferencia del esquema habitual, hemos considerado alejarnos de los clásicamente invocados precedentes vinculantes de dicho ente supralegal para centrarnos en fallos que, no siendo controversiales o de gravitante importancia pública, también recogen importantes aspectos del Derecho Administrativo que bien viene al caso tratar.

II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente vinculadas a él) Por sí misma, nuestra Constitución nacional es un ser con vida pero sin expresividad. Sin embargo, este detalle no es impedimento para poder leer las figuras del Derecho Administrativo a la luz del universo constitucional. A razón de tal carencia, la expresividad es aportada por el análisis jurisprudencial que puedan realizar un tribunal de justicia, uno de corte administrativo (esto conforme a lo ordenado en la STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC) e inclusive el Tribunal Constitucional. Hemos creído conveniente tomar nota de diversas sentencias de este último, esto es, sentencias tribunalicias a efectos de analizar la lectura de diversas instituciones de Derecho Administrativo así como otras que, no siéndolo, se encuentran vinculadas a este; lectura que se hará secundum Constitucionis, esto es, desde una interpretación conforme a la Constitución de 1993.

1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato de igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. Énfasis del instituto de la igualdad en la aplicación de la ley, dirigida al sujeto Administración Pública Es indudable precisar la cita del artículo 2, inciso 2 de la Constitución de 1993, norma desde la cual se impone un mandato de proscripción de

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diferencias en razón de las personas, a menos que exista una causa de corte objetivo, ya que la Constitución impone el tratar iguales a los que son iguales y diferentes a los que son diferentes, enunciado principista que se extiende, en cuanto inexorable deber, inclusive al sujeto Administración Pública. Respecto al aludido punto, se halla la determinación en el citado artículo supralegal desde el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, por consiguiente nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; dispositivo constitucional que encierra un mandato general, como se pasa explicar, dirigido a los principales actores del poder: el legislador, la judicatura y a la Administración. Estamos con lo señalado en la STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, a raíz de las regalías en materia minera, en cuyos fundamentos se enmarca el contenido del derecho a la igualdad ante la Ley y su irradiación al ámbito administrativo:

“Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”1.

En cuanto nos interesa, debemos decir que la igualdad en la aplicación de la ley es de apreciable contenido para la Administración Pública, ya que su actuar viene determinado desde las líneas del legislador. El fundamento pertinente de la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, igualmente emitida por el Pleno del TC a razón del tema de la jurisdicción en lo militar, es expresivo en relación con lo administrativo y la igualdad:

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“Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda

STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, f. j. 38 (Morales Dasso en representación de más de 5,000 ciudadanos vs. Congreso de la República por los artículos 1 al 5 de la Ley Nº 28258, Ley de Regalía Minera).

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establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”2. También consideramos de alto valor las glosas contenidas en la STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC en donde el tema controversial se centraba en que la Administración Pública de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual pese a que las partes habían arribado a un acuerdo para cesar el conflicto tratado en sede de procedimiento trilateral, luego de un acto administrativo de gravamen que fue materia de apelación, no lo había aceptado confirmando el acto de gravamen contrariando de manera irrazonable un anterior proceder suyo en que sí había aceptado la solución extraprocedimiento del denunciante y denunciado, que siendo anterior en el tiempo a los antes citados fallos igualmente reviste importancia, veredicto donde se llega a establecer con importantes argumentos lo que sigue:

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“El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del Derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas. (…) Independientemente de cualquier consideración relacionada con el respeto de este derecho en el ámbito jurisdiccional, este Tribunal Constitucional considera que, en sede administrativa, el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposición de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basándose en condiciones personales o sociales de los administrados. Se prohíbe, así, la expedición por un mismo órgano administrativo de actos o resoluciones administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y razonable que la legitime (...)”3.

STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 124 (Fiscal de la Nación vs. Congreso de la República por determinados extremos de la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial). El texto en cursivas nos corresponde. STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Instituto Superior Tecnológico No Estatal Peruano de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). El texto en cursivas es nuestro.

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Por lo dicho con los antes glosados fallos del Tribunal Constitucional, cabe indicar que un accionar público idóneo es aquel que garantiza decisiones adscritas al Derecho Administrativo en unión del respeto de altos valores y principios constitucionales. Así, cuando la Curia peruana señala la no discriminación en lo administrativo, salvo excepciones razonablemente fundamentadas, exige no solo exponer razones sino exponer el por qué de estas. De no hacerlo, podrá verificarse que la Administración ha obrado en arbitrariedad. La faz de la igualdad destinada a la Administración Pública es la igualdad en la aplicación de la ley; al aplicar el clásico producto legislativo se exponen las consideraciones de los entes de la Administración, que laboran para asegurar el interés común en delegatio ex lege, en delegación del mandato del Parlamento a través de la ley formal o de los órganos que también producen esta, bajo la forma de ley material.

2. La participación del administrado en los asuntos de la Nación y ejercicio del derecho de petición. Interpretación de dicha interrelación Clara es la Ley Fundamental peruana al establecer el derecho a la participación en los asuntos del país como derecho constitucional, pues es a través de tal dispositivo que encontramos otro que destaca por su agudeza en la relación jurídica administrado-Administración. Entonces, por los términos del artículo 2,17, toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación teniendo los ciudadanos, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum; participación no restrictiva de determinada esfera de actuación del particular ya que se está en presencia de una participación pluridimensional, con lo cual este derecho es una garantía de control sobre la Administración, garantía que se conecta con el derecho constitucional de petición que implica el marco de acercamiento entre lo privado y lo público, en tanto el artículo 2, inciso 20 de la Constitución prescribe como derecho de toda persona el formular peticiones, de manera individual o colectiva, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. La Constitución, como se ha explicado, prescribe este último derecho diciéndonos que toda persona-ciudadano-administrado tiene el derecho a formular peticiones escrituradas a la Administración, cualquiera de las que desarrolla en su contenido la norma de desarrollo del derecho de petición, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)4, sea de forma

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Comprendiendo el derecho de petición administrativa inserto en el artículo 106 de la LPAG, las facultades de presentar solicitudes en sustento de un interés particular como general a favor de la colectividad, contradecir actos administrativos, requerir información pública, formular alguna consulta y presentar solicitudes de gracia a los poderes públicos.

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individual o colectivamente ante la autoridad llamada por ley, la cual, por escrito, se encuentra constreñida a dar una respuesta pública bajo responsabilidad dentro de los términos de ley, a tono con la regulación de la respuesta a ser otorgada, determinada en la norma de la materia. Esta afirmación jurisprudencialmente se ha visto ratificada con la STC Exp. Nº 0941-2001-AA/TC, emitida a raíz de simultáneas omisiones de respuesta al pedido de pago del subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento del esposo de un administrado, quien fuera empleado municipal, en cuya construcción se recoge el núcleo duro del derecho de petición, siendo que para el Tribunal este centro contiene:

“[D]os aspectos que aparecen de su propia naturaleza y por la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos a la autoridad, y el segundo, irremediablemente unido al anterior, que es el que se refiere a recibir una respuesta del impetrado, respuesta que, de conformidad con lo previsto por la Constitución, debe necesariamente hacerse por escrito y dentro del plazo que la ley establezca”5.

Ese plano implica, como se ve con el fallo antes glosado, que para el caso del derecho de petición el llamado núcleo duro implica fuertemente dos aspectos inseparables uno del otro: a) La formulación por escrito de un pedido a la autoridad pública. b) La obligación del poder público de dar una respuesta dentro de un plazo legal razonable. Adviértase que entre el derecho recogido en el artículo 2, inciso 17 y aquel que podemos advertir en la redacción del artículo 2, inciso 20 existe un lazo umbilical que les une y que propone una sinergia, una simbiosis explicada en su raigambre constitucional. Como derecho constitucional, el derecho de petición se convierte en un medio de control del ciudadano sobre la Administración; por tanto, no solo es un cauce de direccionalidad jurídica de la relación estamental ciudadanos-Administraciones públicas (relación especial de sujeción le llama la doctrina administrativa) sino es la concretización de mayor evidencia para ejercitar otro constitucional derecho, cual es el de participación en los asuntos de la Nación, además de otros de naturaleza constitucional, como se verá con los fallos del Tribunal que procedemos a citar. Son de importancia los veredictos contenidos en la STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, la STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC y la STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC. De los aludidos fallos, procedamos a señalar que por el primero, esto es la STC Exp.

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STC Exp. N° 0941-2001-AA/TC, f. j. 3 (Arévalo Soza vs. Concejo Distrital de Pavés).

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N° 1042-2002-AA/TC, se construye el derecho bajo tratamiento como medio relacional entre poderes públicos y el ciudadano; así, en uno de sus fundamentos establece: “El derecho de petición se constituye así en un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho. Así, todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Administración Pública. De este modo, en determinados ámbitos, como los referidos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por parte de la Administración Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite información o se formulen consultas, o que se solicite un acto graciable de la autoridad competente, el derecho en mención se constituirá en un medio ordinario para su efectiva realización; pero, en aquel ámbito en el cual existan mecanismos o recursos establecidos por una normativa específica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada o la acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración”6. Bajo lo expuesto, dado que por intermedio del derecho de petición se posibilita la materialización de otro derecho también constitucional referido a la participación en los asuntos de la Nación, el contenido esencial de este derecho se establece en dos aspectos:

“En el caso del derecho de petición, su contenido esencial está conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante”7.

El segundo de los veredictos del Tribunal enfatiza en amparo de la sentencia arriba citada, la interrelación entre el derecho de petición y el derecho, también constitucional, de acceso a la información pública, junto a su instrumento procesal de eficacia, mecanismo representado por el proceso constitucional de hábeas data. El fundamento de la STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC conviene

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STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Instituto Superior Tecnológico no Estatal Peruano de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). Los textos en cursivas son para reemplazar el subrayado en la sentencia en original. Ibídem, f. j. 2.2.4.

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en expresar el derecho de acceso a la información pública como modalidad reparadora del derecho de petición:

“En la medida en que el derecho de acceso a la información pública garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyéndose en una modalidad o concreción del derecho de petición. Como sostuviera este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 1071-1998-HD/TC, ‘del hecho de que su reconocimiento constitucional (del derecho de acceso a la información pública) se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data’”8.

Finalmente, en la STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC, la Curia contó con la oportunidad de enlazar al derecho de petición en tanto derecho relacional con el derecho de acceso a los recursos impugnativos de la norma procedimental, la LPAG o, de ser el caso, de normas especiales de regulación del procedimiento; derecho de acceso a la vía recursal en lo administrativo tal cual se constata con la cita pertinente:

“Por ello, es tarea de este Colegiado dilucidar si el requisito del pago de la suma de S/. 40.00 por concepto de derechos para interponer un recurso de reconsideración, constituye una afectación, no solo del derecho de petición o del derecho de defensa alegados, sino de cualquier otro derecho fundamental”9.

Prudencial es señalar que el derecho a acceder a los recursos a ser planteados en sede gubernativa contra todo accionar derivado del poder de imperio del Estado se desprende del propio derecho de petición. No en vano, la LPAG al desarrollar el espacio en que se desenvuelve el derecho dirigido a pretender algo de los poderes públicos ha tenido por conveniente incluir el relativo al decurso recursivo, derecho también denominado de acceso a la denominada en doctrina vía de recurso; a partir de allí el TC determina puntualmente:

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“Partiendo de la premisa de que el legislador, en su oportunidad, previó la obligatoriedad de la vía administrativa como requisito para el acceso a la justicia, ello significa que esta vía debe ser regulada de manera breve para ser compatibilizada con el principio pro actione, más aún

STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 8 (Rodríguez Gutiérrez vs. Paniagua Corazao). STC Exp. N° 0343-2004-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Carranza Madrona vs. Municipalidad Distrital de Lince).

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cuando se impongan requisitos para su tránsito que tengan por objeto obstaculizar su recorrido y, de modo indirecto, limitar el acceso del interesado a la justicia ordinaria. (…) Consecuentemente, corresponde que en autos se determine si la reclamación presentada por la parte demandante en sede administrativa se encuentra relacionada con una acción de la administración o se debe a un pedido del administrado, así como si deriva de un acto de control o fiscalización distinto del ordinario. Del escrito de fojas 1, queda plenamente acreditado que el acto administrativo reclamado mediante recurso de reconsideración deriva de una acción de control ordinaria impuesta por la Constitución, en el artículo 195.5, conforme a la modificación introducida por la Ley N° 27680 y que anteriormente se encontraba regulado en el artículo 192.4 del texto constitucional, según su redacción original. Este Colegiado considera que en vista de que una imposición de multa es un acto por el que no se puede cobrar tasa alguna -por derivar de un acto de control ordinario-, con mayor razón no se puede pretender cobrar una tasa por el procedimiento de reclamación iniciado por la parte demandante en sede administrativa, por cuanto ello no solo se convertiría en una limitación innecesaria para el acceso a los recursos en tal sede, sino que, además, importaría una limitación a los derechos de acción y de acceso a la jurisdicción ordinaria, puesto que constituye un requisito para tal efecto haber agotado la vía administrativa, lo que en el presente caso no será posible, en tanto se siga exigiendo a la demandante el pago por un supuesto servicio adicional y distinto del ordinario”10. Con las precisiones de estas tres sentencias de sede última constitucional, en las que viene mostrada la potencialidad de la petición en tanto derecho iusfundamental, hemos podido verificar que el derecho de petición se convierte en una herramienta ciudadana desde la cual la autotutela pública no es un poder omnímodo e inconstitucionalizable ya que cabe controlar al poder administrativo cuando se le exige un pedido a la Administración Pública sea contando con un derecho subjetivo o interés legítimo como cuando ello no es el caso, por ejemplo, cuando el administrado cuenta con el derecho de petición gracial, el mismo que como nos lo explica la LPAG se agota en el propio iter del procedimiento.

3. La libertad del ciudadano versus la vinculación positiva de la Administración al Derecho. Perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional La libertad y la legalidad son, respectivamente, escenarios de actuación de los privados como de los poderes públicos en los que se desenvuelve el

10 Ídem.

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espacio o atmósfera de actuación de cada uno, sujetos ambos al cometido de fines diferentes (públicos y privados), pero no incompatibles, y reglas dispares que, de ninguna manera, son sinónimo de descoordinación. La consagración de ambos institutos se refuerza por obra y gracia de los revolucionarios de 1789, lo que a su vez servirá como pivote a la formación del contencioso administrativo francés como nos lo señalan García De Enterría y Fernández Rodríguez11, dado que la libertad consiste, en franco sustento de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en poder hacer todo lo que no perjudique a otro asumiendo el disfrute de tales derechos un límite para su ejercicio, límite consistente en la presencia de los derechos naturales. A contraparte, la segunda, la legalidad, queda registrada en la figura de la voluntad general asentada, a su vez, en la idea madre del contrato social como instrumento racional de conjunción de voluntades humanas para vivir en sociedad. De cara al Derecho Constitucional peruano, el creador de la Ley Fundamental recoge en el texto supralegal del artículo 2, inciso 24, literal a) la llamada cláusula general de libertad, siendo que por su dictado toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales; entonces, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, lo que es aplicable a los particulares y no a la Administración. Tal regulación viene, nos explicamos, a establecer un esquema de actuación en las relaciones jurídicas entre particulares signadas por la libertad de actuar donde sea esta la regla, ya que, como es la nota de Häberle, la libertad “significa esencialmente posibilidades”12 y la intervención administrativa la excepción, pues solo el orden público y las buenas costumbres (ambos conceptos jurídicos indeterminados de alta utilización en las relaciones civiles pero no privativas de ellos) vienen a regular, de primera mano, el accionar particular. Toda intervención amparada en el poder de policía de los órganos administrativos ha de ser la mínima posible, puesto que tiene por fin únicamente el encauzamiento saludable de las actividades de los privatus; por esto, el poder de policía no se convierte en un inflexible catálogo que explica u ordena, detalle a detalle, el accionar de la vida y el desenvolvimiento del ciudadano con su entorno social. Esta intervención admite a la ley (formal y material) como fuerza limitante y será solo desde ella que le compete al privado obedecer, pues sin ella el primer recurso es la desobediencia civil, línea general construida desde la Francia revolucionaria. En detallada construcción de su jurisprudencia, el TC desde la STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC donde se ventila la colisión entre el derecho al libre ejercicio de la profesión, derecho este extraído de otro de

11 12

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra-Temis, versión latinoamericana con base en la duodécima edición, Lima-Bogotá, 2006, p. 1504. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Estudio introductorio de Diego Valadés, UNAMFondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 52.

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mayor envergadura: el derecho al trabajo y la función pública como bien jurídico estima que la libertad es un principio que impone a los privados hacer lo que la ley no les impide como, de la misma manera, no se halla el particular obligado a hacer lo que la norma no le ordena; mas ello no explica un obrar absolutamente arbitrario (en realidad, un obrar basado en el abuso del derecho) de parte del propio ciudadano. El que viene enseguida es el argumento del Tribunal:

“El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos”13.

Para la doctrina, la libertad tenida por los particulares es una libertad condicionada a límites de interés público como de los derechos fundamentales de los demás, de allí que la fórmula de la reserva de Ley desarrolla los derechos en situación armónica. Así, Fernandes De Oliveira opina lo siguiente: “La libertad jurídica nace con el individuo y se desarrolla con él. Es la parte de libertad natural que es devuelta al individuo a título de libertad jurídica. Dentro de esa libertad, dentro de la restricción del principio de legalidad por medio de las reglas de compatibilidad y de conformidad, restringiendo la actuación administrativa, todo desemboca en el principio de reparto de poderes, con la atribución del monopolio al Poder Judicial”14. Asimismo, con respecto al Derecho Administrativo, la doctrina jurisprudencial de los procesos constitucionales no es ajena a esta percepción; a esto, las SSTC Exps. N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC abundan en fundamentos al tratar de los recursos y fondos de la Cooperación Técnica Internacional (CTI) y el control a llevarse a cabo de parte de la Administración, explica el fenómeno de la intervención administrativa en la vida de los privatus. La cita es como sigue a continuación:

13 14

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STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC, f. j. 8 (Chong Vásquez vs. Espinoza Gordillo y otra) del Pleno del Tribunal Constitucional. FERNANDES DE OLIVEIRA, Regís. “Técnicas de defensa y participación de los administrados en Brasil”, traducción del portugués de Luis Miguel ARROYO YANES. En: Revista de Administración Pública. Nº 131, Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, mayoagosto de 1993, p. 496.

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“97. El legítimo ejercicio del derecho de asociación no puede ser sancionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables. (…)



99. En el mismo sentido, el artículo 96 de nuestro Código Civil establece que: ‘El Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación cuyas actividades o fines son o resulten contrarios al orden público o las buenas costumbres’.



100. En consecuencia se debe partir por establecer que constitucionalmente es válido desglosar una serie de finalidades o imperativos que podrían justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del derecho de asociación, siempre con carácter excepcional y previsto en la ley: la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del crimen, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de otros. Las cuales podrían provenir legítimamente de la Administración del Estado, quien será la encargada de verificarlas y aplicar las sanciones que se deriven del incumplimiento.



101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que cuando una asociación, por sus actividades o las intenciones que declara expresa o implícitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del Estado o los derechos y libertades de otros, la presente ley ratifica la facultad de la Administración Pública competente para proteger estas instituciones o personas. Sin embargo, se deberá verificar en las vías correspondientes la legítima utilización de dicho poder, de forma que se hilvane la necesaria integración entre los privilegios de la Administración y las garantías de los ciudadanos”15.

En contraparte de la libertad dada a los privados, permisiva de un hacer u omitir frente al cual es la ley el límite; aparece impuesta a la Administración una vinculación positiva con el Derecho, pues es solo desde este que puede actuar, al ser el poder público una institución instrumental, dada de manera gravitante como exclusiva y excluyente, al interés general. En el caso peruano, la vinculación se impone desde los artículos 38, 43 y 44 de la Ley Fundamental, dispositivos desde los cuales se muestra un accionar vicarial. Las ya citadas SSTC Exps. N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC es, por ello, un palpitante ejemplo de que toda intervención administrativa sobre el ámbito de libertad de los privados debe hacerse desde pautas constitucionales:

15

“En ese sentido, dicho control no deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda

STC Exp. N° 0009-2007-PI/TC, ff. jj. 97, 99 al 101 (Sirumbal Ramos y 8438 ciudadanos y congresistas de la República).

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desenvolverse. La Administración solo puede realizar intervenciones legítimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la realización de estas actividades, con la finalidad precisamente de asegurarla y garantizarla para los terceros beneficiarios”16.

4. El papel de la Administración Pública en la defensa de la Constitución nacional Establece el artículo 38 un mandamus genérico tanto como general de respeto a la Constitución, que se expande, de manera poderosa, al cumplimiento de los dictados en ella previstos, alcanzando a todo ciudadano y a la propia Administración Pública, la cual, ni siquiera por tendenciosa invocación del principio de legalidad puede apartarse de este dictado supralegal. Así, todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, precepto cuya redacción, para que no quepan dudas, aconseja su obligatoriedad erga omnes. Pero su generalidad no la hace un texto lírico, sino una construcción que atiende a la consideración de la Constitución como una entera y completa norma jurídica y no más como norma política, anteriormente encargada de esbozar el proyecto constructivo de organización estatal; sino que ahora establece un esquema orgánico, que tiene a los derechos fundamentales de la persona como elementos fundantes de la convivencia social. En el plano ius administrativo, el deber de defender la Constitución determina que, para la expedición de un acto, no se supere el clásico examen de validez desde el cual se entiende como presuntamente válido un acto administrativo hasta que las autoridades gubernativas o judiciales determinen lo contrario sino que se proceda a avanzar aún más allá; al punto tal que el actuar formal como material de la Administración se vea cubierto de una presunción de constitucionalidad. En la resolución aclaratoria de la STC N° 3741-2004-AA/TC se sostiene que el constitucional artículo 38, amén de otros sean de raíz constitucional como no, otorgan firmeza a la primacía de la Carta Fundamental, siendo dicho razonamiento el que sigue:

16

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“Que el artículo 38 de la Constitución establece que: ‘Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación’; asimismo, el artículo 44 reconoce que ‘Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...)’; y el artículo 51 prescribe que ‘La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)’; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Ibídem, f. j. 22.

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Administrativo General establece que ‘Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)’, y su artículo 10 que: ‘Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas’. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”17. Al establecerse la rescatada redacción, esta somete a todo poder, sea público, sea privado al respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución pues estos elementos ínsitos de la redacción del texto deben entenderse como cumplimiento de la norma fundamental.

5. El papel de la Administración Pública en servir de garante en cuanto entraña a la vigencia plena de los derechos fundamentales y la promoción del bienestar general. Mención a la figura jurídica indeterminada del orden público En lo que interesa, el artículo constitucional 44 establece los deberes del Estado para con sus súbditos, empleando el nuevo lustre que le otorga Montesquieu a la figura. Por esto, esta norma en su primer párrafo establece como deberes primordiales del Estado, el de garantizar la vigencia plena de los derechos humanos así como el promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, lo cual permite apreciar que es también trabajo de nuestras administraciones públicas el buscar no solo el mero interés por el bienestar del ciudadano sino que ello implica también el respeto de sus derechos fundamentales a través de acciones de hecho o de derecho promocionales o abstencionistas. A través de esta norma constitucional, en la parte que nos atañe, se habla de la obligación de la Administración Pública de, por un lado, garantizar plenamente la realización, el desarrollo y consiguiente despliegue de los derechos fundamentales, lo que es parte de su nuevo cometido y, de la otra, promover el bienestar general, el cual desde la autotutela le impone no muy menudo trabajo más aún por la gravedad de imposición de esta desde el propio orden jurídico y su probable confrontación frente a los derechos de la persona humana. El que el sentido de la Ley Fundamental del Perú en cuanto a esta parte de su regulación establezca lo antes dicho, no quiere decir que tengan los poderes públicos que calificar o juzgar el ejercicio de derechos fundamentales; sino, que la Administración tiene

17

Resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, f. j. 2 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distrital de Surquillo).

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la labor de supervisión de estos con las restricciones establecidas lex previae, para que, por ejemplo, no colisionen con bienes jurídicos como el orden público o las buenas costumbres o, en su eventualidad, contra derechos de otras personas. Obra en esta afirmación la STC Exp. N° 4938-2006-PA/TC, referida al derecho constitucional de asociación, desde la cual el Tribunal Constitucional determina que, para ejercitar este derecho fundamental, no se hace necesaria la autorización de la Administración Pública, es decir no hay necesidad de exigencia de autorización administrativa como cuando así se exigía en el Estado policía:

“[E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa a efectos de configurarse como tal. Que, en todo caso, presuponga para los fines de su formalización el cumplimiento de determinados y específicos requisitos, no se debe interpretar como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino únicamente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeño de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá, es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual, y como dijo, no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, sí supone autorización de por medio)”18.

Otro fallo del TC sirve para ilustrar el valor de la consonancia entre bienes jurídicos cuya protección se asigna a la Administración y los derechos subjetivos, propios estos de los particulares. Tal razonamiento viene contenido en la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC: “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad. (…) En ese contexto, el Estado puede establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso específico de la defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumación de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos. De allí que en resguardo del denominado orden material –elemento conformante del orden público– el Estado procure la verificación de

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STC Exp. N° 4938-2006-PA/TC, f. j. 8 (Paz Soldán vs. Zevallos Solano).

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conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pública, el sosiego ciudadano, etc.”19. La cuestión, a nuestro entender, es muy delicada pues necesita barajar la imposición de deberes frente a bienes jurídicos, por un lado, y deberes frente a derechos subjetivos, del otro extremo; cuestión que, en el plano de su aplicación, plantea no muy menudos problemas. Normalmente la realidad muestra de modo irreductible la prevalencia irrazonada y desproporcional de los primeros sobre los segundos; ante dicha realidad, el artículo 44 se orienta a la búsqueda de un cuadro armónico entre derechos subjetivos y bienes jurídicos ya que una primera impresión que pueda apreciarse entre intereses privados e intereses públicos de ningún modo puede llevar, de una manera que podamos calificar como irreflexiva, a encontrar incompatibilidad entre ellos. Sin embargo, la referencia a la fórmula de la reserva de ley a la que se apela para buscar que el administrado cumpla con determinadas pautas jurídicas a efectos de hacer uso armónico de sus derechos asegura desde su construcción en la base del Derecho Público galo, construcción mantenida hasta la actualidad, no solamente un límite a la libre actuación de los particulares sino también, y a contraparte, un límite a los límites de intervención de la Administración; a partir de allí será, pues, “el límite del límite”.

6. El derecho al debido proceso aplicable a la relación administrado-Administración Pública. El debido procedimiento administrativo A este respecto, el artículo 139, inciso 3 señala como principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; la redacción del texto habla de lo jurisdiccional, con lo cual la remisión a un proceso se da por descontada. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en habilidosa construcción pro homine, establece frente a la expresividad de la autotutela, la exigencia del debido proceso en lo administrativo o llamado también debido procedimiento; este necesita del cumplimiento de reglas formales como plazos, competencia del agente público, finalidad pública, entre otros (debido proceso formal), como, además, de la necesaria carga de razonabilidad y racionalidad que implica toda decisión pública (debido proceso material). Es decir que el debido procedimiento administrativo se explica en no acudir inflexiblemente a lo que señala la norma, sino establecer un esquema mental de ponderación para regular, fiscalizar, sancionar. La ley, entonces, no se convierte más en una plantilla cuyo uso es mecánico e inflexible, encadenado como Prometeo a un determinismo administrativo,

19

STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 30 (Taj Mahal Discoteque vs. Municipalidad Provincial de Huancayo).

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esperando que la Administración devore las entrañas de los ciudadanos; sino que impone un actuar reflexivo sujetado a los derechos fundamentales. Y es que el debido proceso en sede administrativa o debido procedimiento administrativo es, sin duda alguna, un derecho constitucional del administrado. Tal es la exposición del Tribunal Constitucional en importantes argumentos: “El debido proceso

22. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es ‘un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. [Bustamante Alarcón, Reynaldo, ‘El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo’, Cit. por Javier Dolorier Torres en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pág.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como ‘el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto’.



23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, ‘judicial’, sino también una ‘administrativa’ y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a ‘cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana’ (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). Es así como también la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N° 2050-2002-AA/TC– que ‘si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’ (párrafo 69). ‘(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.

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(Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]’.

24. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.



25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la Administración mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional del Perú–, debe observar las garantías que comprenden el derecho al debido proceso”20.

7. La motivación de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes públicos justifiquen la toma de una decisión sea esta positiva o negativa para el interesado Motivar implica, como hemos venido señalando, explicar las razones fácticas y jurídicas de una toma de decisión sea esta administrativa, privada, jurisdiccional, legislativa, etc. A este respecto, el artículo 139, inciso 5 de la norma constitucional peruana señala como principios y derechos de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, motivación de la que se espera la expresión de un accionar subjetivo además de respetuoso de derechos fundamentales. En cuanto a lo primero, el TC ha ampliado –como ha hecho con el arriba citado artículo 139, inciso 3– el radio de acción de la motivación del artículo 139, inciso 5 de la Constitución a no solo lo jurisdiccional,

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STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, ff. jj. 22 al 25 (Calleghari Herazo vs. Ministerio de Defensa). Los textos señalados con cursivas se encuentran subrayados en el original del fallo constitucional.

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sino que este radio se ha expandido favorablemente a lo administrativo. La expansión en mención cuyo primer pilar lo puso la accionante constitucional Arellano Serquén al iniciar un proceso de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) es determinada en sus propios términos a través del contenido de lo decidido en la STC Exp. N° 0091-2005-AA/TC. Esta no ha sido la primera y única vez en que el Tribunal último intérprete de la Constitución se pronuncia sobre ello. Así, por ejemplo, al tratarse en la misma sede jurisdiccional constitucional de amparo, el tema de la motivación en la actuación discrecional del CNM para la calificación del proceso de ratificación de jueces y fiscales, el TC en la STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC ha expresado en consonancia con un espíritu de apertura del artículo 139, inciso 5:

“La motivación es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artículo 139, inciso 5) de la Constitución, como una ‘motivación escrita’, pues, como lo prescribe el artículo 12 de la Ley Orgánica del PJ, todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresión de los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolución debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los hechos presentados y la base normativa (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretación de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisión final y lo que esta determina. Y es justamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificación pública de su convencimiento último.



La motivación servirá básicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto a la corrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus derechos como ciudadano. Por tanto, la resolución congruente, sustentada en la motivación, descubre su pedestal en su articulación con el criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el ‘margen de apreciación’ que tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones”21.

Entonces bajo esta línea argumentativa, el Tribunal Constitucional exige a la Administración toda que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevan a asumir una decisión en un determinado sentido y no en otro. El lenguaje de argumentación jurídica exige que ella no venga desnuda sino que

21

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STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 39 (Álvarez Guillén vs. CNM).

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conjuntamente exista un discurso justificativo, no basta un discurso explicativo, donde obre una descripción de los hechos y del Derecho. Justificar la decisión administrativa es lo que diferencia una posición administrativa discrecional de una de corte arbitraria, asumiéndose así que discrecionalidad no es arbitrariedad, como han puesto énfasis en su explicación en diversos frentes los ibéricos García De Enterría y Fernández Rodríguez. Procedemos a la mención de otro fallo tribunalicio, sustentado en la primera sentencia ya citada, respecto al derecho a un debido proceso en lo administrativo y la motivación de las actuaciones administrativas. Así, a través de la STC Exp. N° 0294-2005-PA/TC la Curia esboza un argumento in favore del administrado:

“Tal como ya lo ha señalado este Colegiado en la STC 00091-2005-AA/ TC, el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los entes que ejercen el poder público en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos estatales. Ello incluye a la administración tributaria, la que, en el marco de los procedimientos administrativos tributarios que lleva a cabo, debe respetar las garantías básicas de los derechos fundamentales de los que son titulares los administrados, entre ellos, especialmente, el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, que tal como lo ha recordado este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2, del Título Preliminar de la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). En la referida sentencia, este Colegiado señaló que, entre estas garantías, el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia y, a su vez, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de inmunidad en ese ámbito. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatizó que la falta de motivación o su insuficiencia constituye

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una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley N° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo”22. El hecho de que la norma constitucional no precise una norma fija, exacta e indubitable que exija la motivación de los actos administrativos (o, de modo más general, del conjunto de actuaciones administrativas) no es óbice para dejar de exigir esto frente a la posible interpretación libérrima de los agentes públicos, más aún cuando los actos como las actuaciones de corte administrativo son tanto una exteriorización intelectiva como material de la voluntad de los poderes públicos, con efectos jurídicos sobre los ciudadanos. Debe asumirse especial cuidado cuando el agente público proceda a formarse un juicio lógico (juicio entendido válidamente como razonamiento) ya que, además de esto, tiene que asumir la carga de un juicio valorativo (ponderación). Las normas jurídicas no son plantillas cuyo uso se aplique de manera rutinaria y mecánica, sino son reglas que deben interpretarse de forma acorde con el Estado Constitucional del Derecho; sólo así la motivación de lo administrativo se convierte en un medio contralor de la actividad de los órganos de la Administración Pública.

8. El principio de control jurisdiccional de la Administración Pública. Universalidad de su positiva expansión Para controlar la autotutela pública, la constitucionalización de la jurisdiccionalidad sobre el actuar de la Administración viene sustentada en un precepto constitucional de gran valor bajo esta lógica de control judicial sobre lo administrativo: el artículo 148 de la Constitución, disposición que detalla que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa, lo cual garantiza que la autotutela de la Administración, si bien no necesita de otra fuerza para decidir y ejecutar por sí lo decidido, pueda ser objeto de control y seguimiento de su actuar, precisión superlegal que, pese a su redacción inexacta, acoge el principio de control jurisdiccional de la Administración Pública, regulado en nuestro país en la normativa pertinente. Cabe sustentar que el objeto de este proceso regulado ahora en el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, modificada por el Decreto Legislativo N° 1067, Ley reguladora del proceso contencioso administrativo (TUO LPCA), se dirige a cuestionar todas las actuaciones administrativas23 y, cuando se dice esto, no cabe alegar ningún resquicio ausente

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STC Exp. N° 0294-2005-PA/TC, f. j. 4 (Balarezo Contratistas Generales S.A. vs. Cuarta Sala del Tribunal Fiscal). Sobre el proceso de la justicia administrativa remitimos al lector a HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto. El proceso contencioso-administrativo. Control jurídico de la Administración Pública y

L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ

de control; siendo así, no se controlan solamente los actos administrativos o resoluciones administrativas como es el dictado del artículo 148 sino también las actuaciones administrativas donde se comprenden por supuesto las actuaciones materiales ilegítimas o vías de hecho, última figura esta que es la que aquí nos interesa. Es el Tribunal de la Constitución quien en la STC Exp. N° 00026-2004-AI/ TC, suscitada a razón de cuestionar la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley Nº 26979, modificada por la Ley Nº 28165 (LEC), hace conocer que cuando la Ley Fundamental proclama la universalidad del control jurisdiccional como principio medular de la actividad jurisdiccional de lo contencioso-administrativo como de los procesos constitucionales (tanto de la libertad: amparo, hábeas data y hábeas corpus, cumplimiento; como abstractos: procesos popular, de inconstitucionalidad) no hace distinción alguna que valga entre actos –o, en realidad y con toda propiedad, “actuaciones”– de sesgo administrativos emanados de los diferentes niveles gubernamentales, es decir, derivados del Gobierno Central, gobierno regional o gobierno local; siendo que el artículo 148 se refiere a todo el conjunto de la Administración Pública, ergo, a las administraciones públicas nacionales. La cita de la jurisprudencia es como sigue:

“(…) la Constitución dispone, en su artículo 148, que las resoluciones administrativas que causan estado son impugnables mediante la acción contencioso-administrativa, la norma suprema no hace distingo entre resoluciones administrativas del gobierno central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refiere al conjunto de la Administración Pública (…)”24.

Del mismo modo, gozamos del reciente veredicto también constitucional, contenido en la STC Exp. N° 0747-2006-PA/TC, donde el TC señala la naturaleza del proceso al que se le ha dado recepción supralegal desde el artículo 148:

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“Las supuestas irregularidades cometidas por la Administración están contenidas en una resolución que, como se ha mencionado ya, son consecuencia de la interposición del recurso de queja. En ese sentido, la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo [sic.], Ley N° 27584, señala tanto en sus artículos 1 y 3, que, ‘(...) la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución

tutela jurisdiccional efectiva. Grijley, Lima, 2010. STC Exp. N° 00026-2004-AI/TC, f. j. 4 (Municipalidad Provincial de Cañete vs. Congreso de la República por los artículos 2 y 23 de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificados por la Ley Nº 28165 y contra la segunda y sétima disposición final de la Ley Nº 28165 que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley N° 26979).

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Política, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos o intereses de los administrados’ y ‘las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo’”25. La judicatura, al controlar el papel de la Administración, se convierte en el guardián de los derechos fundamentales y en el límite del poder de autotutela ya que frente al juez y por virtud del principio de igualdad procesal; administrado y administraciones públicas asumen la calidad de partes procesales, sin privilegios uno frente a la otra. En la actualidad, el proceso contra la Administración de la LPCA viene alimentado de notas que no se detienen en un proceso destinado a cuestionar un acto o resolución administrativa, como era la pretensión única barajada en el Código Procesal Civil (CPC), signada en francés como proceso al acto o proceso revisor: “impugnación de acto o resolución administrativa”, sino que va dirigido en entero a un proceso de plena jurisdicción que busque en su planteamiento, ya no tutelar la legalidad de la actuación administrativa (¡como si el juez fuese una instancia administrativa, un apéndice de la Administración!) sino a asegurar tutela jurídica al administrado, en defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Al respecto, procede citar la argumentación tribunalicia del máximo y final interprete de la Constitución, para señalar que el principio de control jurisdiccional de la Administración toma lugar ante afectaciones al administrado. Así la STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, generada a consecuencia de la interposición de un proceso de amparo por un cobro como medio para impedir el derecho al uso de la vía de recurso o de los recursos impugnativos en sede administrativa, explica el papel del control de la Administración por parte de los tribunales como principio constitucional-administrativo: “§2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la administración

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18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a ‘(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana’ (caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

STC Exp. N° 0747-2006-PA/TC, f. j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Sunat).

L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ



19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la Administración.



20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la ‘(...) realización de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor’, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control jurisdiccional de la Administración y en el que, desde luego, el parámetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución”26.

La nueva ordenación de la LPCA –empezada desde la Ley Nº 27584, con sus sucesivas modificaciones respecto de determinados artículos hasta las modificaciones hechas a través del legislador de facultades delegadas, el Poder Ejecutivo, con el Decreto Legislativo Nº 1067 y la sistematización actualmente en el Texto Único Ordenado de la norma de justicia administrativa– asegura un control en entero jurídico sobre el accionar de toda la Administración Pública en el Perú. Será a partir de la LPCA que el administrado ya no acudirá de corrido a la pétrea pretensión de nulidad e ineficacia del acto administrativo presente durante la primacía del clásico proceso al acto o, como le llamamos nosotros, del “proceso a la francesa”, sino que puede ir más allá, con un catálogo de pretensiones que no es cerrado sino abierto, es decir, númerus apertus, abarcando

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STC Exp. N° 3741-2005-AA/TC, ff. jj. 18 al 20 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distrital de Surquillo). Los textos precisados en cursivas en todo el veredicto constitucional son nuestros.

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pretensiones que permiten el control sobre el indeterminado conjunto de posibles actuaciones lesivas en contra del administrado. Ya la doctrina ha cuestionado en todos los términos las pretensiones de seguir entendiendo al contencioso-administrativo, en tanto proceso, como un instrumento llamado a impugnar actos administrativos, cuando el universo materia de pretensiones procesales es amplísimo, abarcando el control jurídico tanto de actos administrativos expresos como presuntos (referencia rígida a la técnica jurídico-administrativa del silencio positivo); el propio silencio negativo operando como ficción de condición procesal, tan igual como toda inercia u omisión de la Administración así como las actuaciones materiales, sea las no sustentadas en un acto administrativo o actuar formalizado tanto como aquellas que contando con él se desvían del procedimiento; las actuaciones en acción u omisión respecto al tema contractual público, y aquellas actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la Administración27.

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Como sería en situaciones relativas a nombramientos de personal, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones al igual que lo relativo a permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamientos relativos a los famosos “ceses colectivos”, entre otros, tal cual lo ha recalcado el Tribunal.

Índice general

Í

NDICE GENERAL

Introducción............................................................................................................................. 7 Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I.

Gerardo Eto Cruz

Teoría de la Constitución................................................................................................ 11 1. Constitución............................................................................................................ 11 A) Noción de Constitución................................................................................... 11 B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico y del sistema político............................................................................................... 13 C) La Constitución como emotio ......................................................................... 13 D) La Constitución como norma jurídica.............................................................. 14 E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico.......................... 16 F) La garantía jurisdiccional de la Constitución................................................... 23 G) Principio de fuerza normativa de la Constitución............................................ 24 H) Principio de unidad de la Constitución............................................................ 24 I) El principio de supremacía constitucional....................................................... 24 J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución.......................................... 25 2. Poder constituyente................................................................................................ 26 2.1. Introducción............................................................................................................. 26 A) Definición........................................................................................................ 26 B) Características: único, extraordinario e ilimitado............................................ 26 C) Poder constituyente y Constitución................................................................. 27 D) Poder constituyente y promulgación de la Constitución................................. 28 E) Función constituyente..................................................................................... 28 F) Congreso de la República no simboliza al Poder Constituyente.................... 28 2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario - poder constituyente derivado.................................................................................................................. 29 A) Poder constituyente originario......................................................................... 29 B) Poder constituyente derivado.......................................................................... 30 C) Poder constituyente derivado y límites materiales de la Constitución.............. 30 D) Poder constituyente como poder ilimitado...................................................... 30 E) Su relación con el Tribunal Constitucional...................................................... 31 F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma ................................................... 31 2.3 Poder constituido.................................................................................................... 32 A) Origen y legitimidad........................................................................................ 32 B) Poder de reforma constitucional como poder constituido............................... 33 C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional................ 33 3. Control constitucional.............................................................................................. 34 4. Estado Social y Democrático de Derecho............................................................... 35 5. El principio de seguridad jurídica como componente esencial del Estado Constitucional de Derecho................................................................................................ 52

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO

II.

Teoría de los Derechos fundamentales.......................................................................... 54 1. Dignidad humana.................................................................................................... 54 A) Noción............................................................................................................. 54 B) Su realización.................................................................................................. 55 C) Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental.............. 56 2. Derechos humanos................................................................................................. 58 3. Derechos fundamentales........................................................................................ 60 A) Noción............................................................................................................. 60 B) Fundamentación axiológica y valor positivo.................................................... 61 C) Doble naturaleza............................................................................................. 62 E) Titularidad........................................................................................................ 63 E) El Estado como titular de derechos fundamentales........................................ 67 F) Eficacia vertical y horizontal............................................................................ 69 G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales........................................ 74 H) La estructura de los derechos fundamentales................................................ 77 I) Posiciones de derecho fundamental............................................................... 80 J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales......................................................................................................... 81 K) Límites y contenido esencial de los derechos fundamentales........................ 83 L) Garantía de los derechos fundamentales....................................................... 87 M) Deber de protección de los derechos fundamentales..................................... 89 4. Derechos constitucionales...................................................................................... 90 5. Derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.................................................................................................................. 91 6. Garantía institucional.............................................................................................. 92

Las sentencias del Tribunal Constitucional que más han “impactado” al Derecho Civil peruano I. II. III. IV. V. VI.

Crítica preliminar............................................................................................................ 95 Derecho de las personas................................................................................................ 97 Derecho de familia.......................................................................................................... 101 Derechos reales............................................................................................................. 103 Derecho de contratos..................................................................................................... 107 Derecho de sucesiones.................................................................................................. 111

Impacto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Derecho Procesal I. II.

Federico G. Mesinas Montero

Karla Vilela Carbajal

Presentación................................................................................................................... 117 Principios procesales desarrollados por el TC............................................................... 117 1. Debido proceso y tutela judicial efectiva................................................................. 118 2. Derecho a la defensa.............................................................................................. 121 3. Gratuidad de la administración de justicia y auxilio judicial.................................... 123 4. Iura novit curia ........................................................................................................ 124 5. Principio de congruencia......................................................................................... 126 6. Pluralidad de instancias.......................................................................................... 127

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ÍNDICE GENERAL

7. Cosa juzgada ......................................................................................................... 129 8. Motivación de resoluciones judiciales..................................................................... 135 9. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley .................................................. 139 10. Derecho a la prueba................................................................................................ 140 11. Principio de economía y celeridad ......................................................................... 144 12. Principio de la función jurisdiccional ...................................................................... 145 13. Proceso preestablecido por ley............................................................................... 147 III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones judiciales......................................................................................................................... 148 Neoconstitucionalismo, la constitucionalización del ordenamiento jurídico y el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Derecho Penal y Procesal Penal peruano

Hesbert Benavente Chorres

Introducción............................................................................................................................. 161 I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico.............. 162 II. El principio non bis in ídem............................................................................................. 164 III. El principio de culpabilidad............................................................................................. 173 IV. El principio de proporcionalidad..................................................................................... 184 V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio......................................................... 198 VI. Intervención de las comunicaciones telefónicas............................................................ 205 VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal........................................................ 212 1. Detención................................................................................................................ 212 2. Prisión preventiva.................................................................................................... 213 3. Arresto domiciliario.................................................................................................. 214 4. Internamiento en un centro psiquiátrico.................................................................. 215 5. Impedimento de salida............................................................................................ 217 El Derecho del Trabajo construido sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I. II.

Oxal Víctor Ávalos Jara

Presentación................................................................................................................... 221 El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional........................ 222 1. Los principios del Derecho del Trabajo.................................................................. 222 1.1. El principio de primacía de la realidad............................................................ 223 1.2. El principio de irrenunciabilidad...................................................................... 224 1.3. El principio in dubio pro operario .................................................................... 225 1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación...................................... 227 1.5. El principio de continuidad.............................................................................. 231 1.6. El principio de causalidad................................................................................ 233 2. Los regímenes laborales......................................................................................... 235 2.1. Un nuevo régimen laboral en el Perú.............................................................. 235 2.2. Sobre la función pública.................................................................................. 242 2.3. El régimen laboral agrario............................................................................... 245 2.4. La carrera pública magisterial......................................................................... 249 3. La contratación laboral............................................................................................ 251 3.1. El contrato de trabajo...................................................................................... 251

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO

3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad................................................. 252 3.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional................................... 253 3.4. El contrato a tiempo parcial............................................................................. 256 4. Derechos que emanan de la relación laboral.......................................................... 257 4.1. El periodo de prueba....................................................................................... 257 4.2. Trabajadores de dirección y de confianza....................................................... 258 A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa................... 260 B. El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo laboral........................................................................................................ 261 C. El pago de horas extras............................................................................ 263 D. El derecho a la indemnización vacacional................................................ 264 4.3. Jornada de trabajo en el sector minero........................................................... 264 4.4. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios......... 269 5. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo................................ 271 5.1. Procedimiento de despido............................................................................... 271 5.2. Extinción del contrato de trabajo..................................................................... 274 6. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo.......................... 276 6.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora..................... 276 6.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad......... 277 6.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo..... 278 6.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización.................. 289 7. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación.................................... 291 8. Sobre el convenio colectivo de trabajo................................................................... 293 Conclusiones .......................................................................................................................... 295 La defensa del consumidoren la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Juan Manuel Sosa Sacio

Introducción............................................................................................................................. 299 I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contemporáneo.......................................................................................................................... 301 1. Constitucionalismo contemporáneo y relaciones de consumo............................... 301 2. Noción constitucional de consumidor...................................................................... 303 2.1. El consumidor como parte débil de la relación de consumo........................... 304 2.2. El estándar de consumidor como consumidor promedio................................ 307 II. Los consumidores y sus derechos fundamentales......................................................... 310 1. Reconocimiento de derechos fundamentales específicos para los consumidores y usuarios................................................................................................................ 310 2. Contenido protegido del derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios................................................................................................................ 312 2.1. Derecho a la protección genérica del interés de los consumidores y usuarios ................................................................................................................. 312 2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y prestadores............................................................................................................... 314 A. Tutela administrativa de los consumidores............................................... 315 B. Acciones contra proveedores y prestadores............................................. 318 2.3. Derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a

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ÍNDICE GENERAL

su disposición en el mercado ......................................................................... 319 2.4. Derecho a la salud y seguridad ...................................................................... 321 2.5. Derecho a recibir servicios públicos de calidad.............................................. 322 2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación......................................... 323 2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios............. 324 2.8. Derecho a la asociación para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios........................................................................................................... 326 3. Principio interpretativo pro consumidor................................................................... 327 Recuento y conclusiones........................................................................................................ 328 La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo desde las sentencias del Tribunal Constitucional peruano I. II.

L. Alberto Huamán Ordóñez

La “relectura” de nuestro Derecho Administrativo a partir de la interpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general............................................................................... 333 Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente vinculadas a él)............................................................................................................... 335 1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato de igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. Énfasis del instituto de la igualdad en la aplicación de la ley, dirigida al sujeto Administración Pública................................. 335 2. La participación del administrado en los asuntos de la Nación y ejercicio del derecho de petición. Interpretación de dicha interrelación.................................................... 338 3. La libertad del ciudadano versus la vinculación positiva de la Administración al Derecho. Perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional.......................... 342 4. El papel de la Administración Pública en la defensa de la Constitución nacional................................................................................................................... 346 5. El papel de la Administración Pública en servir de garante en cuanto entraña a la vigencia plena de los derechos fundamentales y la promoción del bienestar general. Mención a la figura jurídica indeterminada del orden público................... 347 6. El derecho al debido proceso aplicable a la relación administrado-Administración Pública. El debido procedimiento administrativo..................................................... 349 7. La motivación de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes públicos justifiquen la toma de una decisión sea esta positiva o negativa para el interesado............................................................................................................... 351 8. El principio de control jurisdiccional de la Administración Pública. Universalidad de su positiva expansión......................................................................................... 354

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