Sucesorio 1r Parte

 

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SUCESION POR CAUSA DE MUERTE PRIMERA PARTE. INSTITUCIONES DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

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Wiliams López Cohas.  Abogado

 

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TITULO I 1.- GENERALIDADES. 1.- DE LA VOZ “ S UC E S IÓ IÓN  N ””.. Lo primero que debemos tener claro c laro es saber si la palabra “sucesión”, “sucesión” , sin ningún otro aditivo, ha de ser relacionada inmediatamente con la muerte, pues, aquella es la percepción que normalmente el alumno de derecho tiene respecto de esta materia, como pensamientos, al persona. escuchar Sin la voz “sucesión” inmediatamente no s nos llevarasia nuestros imaginar la muerte de una embargo, cuando estudiamos teoría general del contrato, siguiendo fundamentalmente al profesor don Jorge López Santa María, nos percatamos que él, en su obra hace un interesante análisis de los causahabientes a título singular. En él, el profesor expresa que reciben tal nombre aquel que sucede a una persona,  por acto entr entree vviv ivos os , o bien mortis causa, en un bien específicamente determinado, y no en la totalidad de su patrimonio ni en una porción alícuota del mismo. Añade que, son causahabientes a título singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud de un título traslaticio de dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son por causa de muerte, los legatarios 1. Investigando un poco más, de pronto nos encontramos con el profesor Alfredo Barros Errazuriz, quien en su obra, se refiere a la expresión “sucesión” cuya acepción puede ser tomada desde dos puntos de vista. Una general y otra en sentido más estricto. En su acepción general, el profesor Barros justamente procede a señalarnos que la continuación dominio goce de los ya derechos una cosa,lay sucesión se aplica es a todo el que derivaen su el dominio de yotra persona, sea por sobre acto entre vivos, como el comprador, o por causa de muerte, como el heredero; pero en sentido estricto aplicable a la sucesión por causa de muerte tiene dos significados: uno, es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones de un difunto en la persona de su heredero, es decir, lo que nuestro Código llama modo de adquirir; y otro sentido es el de la universalidad o conjunto de bienes, derechos y obligaciones que deja el difunto. En este segundo sentido la emplea el artículo 1801, al decir que la venta de una sucesión hereditaria no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública2. Como si lo anterior fuera poco, el profesor don Luis Claro Solar también se refirió a la expresión “sucesión” planteando que en su sentido lato la palabra sucesión, successio, de suceder, succedere, sub-cedere, significa entrar a una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a ella. En este sentido es sucesor, “successor ”, el que entra o sobreviene los derechos siendo sucesor universal a título universal el que sucedeen a otro en todos de susotros; bienes transmisibles; tal es eloheredero; y sucesor particular o a título singular, el que sucede se subroga a otro en alguna cosa que ha adquirido de él por causa de venta, permuta, donación, legado. Con esta significación la voz sucesión comprende la adquisición tanto por tradición, mediante un título entre vivos translaticio de dominio, como por transmisión por causa de muerte 3. 1 LÓPEZ

SANTA MARÍA, Jorge; Los Contratos; Parte General., 5ta Edición. Edit. Legal Publishing. 2010.

p. 290. 2 BARROS HERRAZURIZ, Alfredo; Curso de Derecho Civil ; V 5., 4ta Edi. Editorial Nascimiento. 1931. pp. 6 –7.  –7.  3  CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado ., De la Sucesión por Causa de Muerte; T XIII. V I., Edit. Jurídica de Chile. 1979. pp. 9-10. 9 -10.  __________________  _________ __________________ ______________ _____ 2

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Más claro aún, es la explicación que el profesor Luis Claro Solar dio en sus clases, -explicaciones de derecho civil, tercer año, tomadas de las clases de Luis Claro Solar por Eduardo Varas, 1911- sosteniendo que la palabra sucesión, en un sentido genérico se aplica tanto para los actos entre vivos como para los por causa de muerte.  Agrega, el título para suceder por acto entre vivos solo puede ser singular, no hay sucesión entre vivos a título universal un iversal4; En resumen, podemos decir que la voz “sucesión”, en un sentido amplio o genérico, involucra la idea que puede ser por acto entre vivos como también por causa de muerte, en un sentidohemos estrictocreído cuando su tomada causa es muerte.sucesión, Es en este último sentido quey normalmente está la la palabra lo hemos reducido a ese ámbito, lo que, según lo explicado por los autores que se han mencionado, desprendemos que no sería correcto.

Crítica a la sucesión por acto entre vivos. Inconveniencia de emplear la voz  s uc uces esión ión ”  cuando   cuando hablamos de actos entre vivos . En materia sucesoria  –mortis  –mortis

“ 

causa- la expresión sucesión cumple dos roles, por un lado nos determina la causa de la transmisión, el modo de adquirir el dominio “ sucesión por causa de muerte”, y por otro los efectos de ella, pues el que sucede se coloca jurídicamente en su lugar, con todo su activo y pasivo transmisible. En cambio, en la sucesión por acto entre vivos, la sucesión no opera como un modo de adquirir, así por el ejemplo, en la tradición el adquirente – adquirente  –quien quien sería el sucesor por acto entre vivos- sucede al tradente, pero es la tradición el modo de adquirir y no la sucesión, y los efectos tampoco son los mismos, pues ejemplo, del en cedente la cesión, cesionario personales  –  –quien quien sería sucesor acto entre vivos-por no adquiere la el excepciones queeléste tenía por en virtud de la relación jurídica, situación que no ocurre en la sucesión por causa de muerte. Esta es fundamentalmente la razón por la que parte de la doctrina considera inconveniente emplear la voz sucesión por acto entre vivos. Así lo explican Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, quienes sostienen que es en la sucesión por causa de muerte donde hay verdadera y propia sucesión. Añaden que la relación jurídica se encuentra en el causahabiente con todos sus elementos constitutivos como lo estaba en el patrimonio del causante, sea activa o pasivamente. En ella, la relación jurídica es en el sucesor idéntica a la que tenía el autor; de manera que lo único que se cambia es el sujeto 5.

2.- DE LA VOZ “ MUE R TE ”. estudiamos de por derecho, nos está referimos al 2.1. . Cuando Introducción principio y al fin deallatema existencia de las personas,sujetos tema que lo demás tratado en el Título II del Libro Primero “ De las Personas” del código civil. Dijimos civil.  Dijimos también que nuestro código trata dos tipos de existencia, una llamada existencia natural que comienza con la concepción y termina con el nacimiento, y otra llamada existencia legal, que comienza con el nacimiento y termina con la muerte de la persona, así es 4 Ob.

Cita. CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil ; Tercer Año. Tomadas de las clases de don Luis Claro Solar por Eduardo Varas S. Teoría de la Familia, del Derecho patrimonial de la familia, de la Sucesión por Causa de Muerte, de las Donaciones entre vivos; Imprenta I Encuadernación Chile. 1911. p. 284. 5   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 130.  

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como lo dispone el art. 78, que señala justamente lo que venimos indicando “ La  persona termina en la muerte muerte natural ”. ”.

Cabe señalar que esta muerte natural, puede ser real , cuando sabemos que efectivamente la persona ha fallecido, y  presunta, que, como no sabemos a ciencia cierta si ha fallecido, no queda otra alternativa más que presumir que ha muerto y donde el supuesto básico es que una persona haya desaparecido ignorando por un lado su paradero y por otro, si vive o no.

2.2.  ¿ Qué e ess la mu muerte erte?? . La muerte es una palabra utilizada por la ley en varias instituciones, y como tal, aplicando reglasy de interpretación consagradas en el art. 20 se ha entendido según su sentidolas natural obvio, es decir, según el uso general de la misma palabra. En tal sentido, tradicionalmente se ha recurrido al diccionario de la real academia española a fin de que nos ayude en su precisión. Es así como la R.A.E. señala que la muerte es la cesación o término de la vida. Según esto, el individuo muere cuando han cesado todas sus funciones vitales. Pero, ¿es esta la noción de muerte que nosotros debemos manejar?. La interrogante no es arbitraria, pues, en nuestro ordenamiento jurídico existe desde el 10 de abril de 1996 la ley 19.541 de trasplante y donación de órganos, el que de su art. 11 se desprende una visión más moderna de muerte, por decirlo de alguna manera, pues ella se produce cuando se ha comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas del individuo. Cabe señalar que esta misma disposición señala que la muerte encefálica se declara cuando reúna las siguientes tres tr es condiciones: 1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora. 2.Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador. 3.- Ausencia de reflejos t roncoencefálicos. troncoencefálicos. La necesidad de que la muerte esté relacionada con el cese de las funciones bio-eléctricas cerebrales de un individuo de manera irreversible, es justamente para proceder a la donación de órganos, pues de seguir la visión antigua de muerte habría que esperar que todas las funciones vitales hayan cesado, pero de ser así, haría infructuoso la donación de órganos, pues éste ya no serviría, de ahí que la muerte ha de ser declarada antes de que todas las funciones orgánicas estén abolidas, pues, sólo así la donación de órganos podrá cumplir su finalidad, es decir, ayudar a dar vida a un ser humano que lo necesita.

2.3. ¿ E n qué mo mome mento nto se produce la muerte? muerte? . R.- Determinar el momento en que la muerte se produce es muy importante, pues la ley aplicable a la sucesión por causa de muerte la situaciones. que esté vigente en ese momento. Para tales efectos, debemos distinguirserá varias 1.- En el caso de la muerte real. a.- Si se trata de constatar el momento de la muerte de personas para efectos de trasplante de órganos el momento de la muerte será cuando haya abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnostica de la causa del mal. Y su forma de acreditarlo, será mediante la certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía6. 6 Art.

11 de la Ley 19.541 de trasplantes y donación de órganos.

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b.- En aquellos casos en que no se trata de constatar la muerte para efectos de trasplante de órganos, el momento de la muerte será cuando hayan cesado las funciones vitales encefálicas de un individuo de manera irreversible, y para efectos de inscripción de defunción en el registro civil deberá presentarse el certificado de un médico encargado de comprobar defunciones o por el que haya asistido al difunto en la última enfermedad7. A falta de médico, se puede acreditar por la declaración de dos testigos rendida ante el Oficial Oficial de Registro Civil o ante la autoridad judicial del lugar donde haya ocurrido el deceso. En este caso la fecha de la muerte será la que indique la inscripción de defunción del registro civil. De ahí la importancia práctica del certificado de defunción. c.- En el caso de la comprobación judicial de muerte. Con fecha 8 de febrero de 2012 entró en vigencia la ley 20.577 que viene a introducir un nuevo procedimiento frente a situaciones donde, a pesar de que una persona haya desaparecido, pero se tenga una importante certeza de su muerte, y el cadáver no se encuentre o no sea identificable, permita a los que tengan interés y con ello evitar incluso un mayor sufrimiento, poder acudir al juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile a fin de que se proceda a la comprobación judicial de su muerte. Digamos que también hay una normativa especial sobre inscripción de defunciones, con el fin de que cada vez que se tenga total certeza de la muerte de una persona, como sucedió en el archipiélago Juan Fernández, se pueda proceder a la inscripción de su fallecimiento en el Registro Civil, a pesar de que el cadáver no hubiese sido hallado o no fuese posible su identificación.  Así señalado, el artículo 3 de la ley Libro en comento, a ordenar la sustitución del epígrafe del párrafo 4° del Título II del Primeroprocede del Código Civil, titulado “De la muerte civil ” -el que se encontraba sin contenido pues ya desde hace un buen tiempo había sido derogado-, luego, esa vacante fue suplida por el título “De la comprobación  judicial de la muerte”.  muerte”.  En este procedimiento, el artículo 96 dispone que un extracto de la resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días contado desde que ésta estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá contener, al menos, los antecedentes indispensables para su identificación y la fecha de muerte que el juez haya fijado . Con lo último, queda claro que será el juez quien en definitiva determinará la fecha de la muerte. 2.- En el caso de la muerte presunta. Si una persona ha desaparecido, se ignora su paradero, no se sabe si vive oseno, y no hay un grado de certeza importante que permita suponer que esté fallecido, procederá, ante el juez del último domicilio que haya tenido el desaparecido en chile a solicitar la muerte presunta por quien tiene un interés pecuniario y subordinado a la muerte del desaparecido. Sin embargo, variadas son la causas que pueden provocar una situación en que una persona desaparezca, y dependiendo justamente de esas circunstancias el día que se fijará como día presuntivo de la muerte. a.- Según la regla general, si una persona ha desaparecido, y cumpliendo con todos los requisitos legales, el tribunal competente procederá, después de transcurridos 5 años contados desde el día de las últimas noticias, a fijar en la sentencia que la 7 Art.

45 de la Ley 4.808 de Registro Civil.

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declara, el día presuntivo de la muerte, siendo éste, según el artículo 81 numerando 6to, el último día del primer bienio contados desde la fecha de las últimas noticias. Esta regla dice relación con el último día de los primeros dos años contados desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido. En consecuencia, si una persona ha desparecido el 25 de marzo de 2004, siendo esa la fecha de sus últimas noticias, el día presuntivo de la muerte será el 25 de marzo de 2006, e inmediatamente se dictará el decreto de posesión provisoria de los bienes, y se producirá la apertura de la sucesión. b.- Si una persona desaparece a consecuencia de una herida grave en la guerra u otro peligro y no se hacomo sabido más dede ella, el art. 81 numerando 7mo dispone que elsemejante, día fijado por el juez presuntivo la muerte será el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. c.- Si una persona d desaparece esaparece a consecue consecuencia ncia de un si sismo smo o una catástrofe o cualquier otro fenómeno natural, el art. 81 numerando 9no dispone que el juez fijará como día presuntivo de la muerte, el día del sismo, catástrofe o fenómeno natural. d.- Si una persona desaparece a consecuencia de la pérdida de una nave o aeronave, el art. 81 numerando 8vo se remite al numerando 7mo a objeto de que el  juez fije el día presuntivo de la muerte, es decir, el día de la pérdida de la nave o aeronave, y si no es posible determinar ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso.

2.4. I Importa mportanci ncia a de det determinar erminar el moment momento o en que s e produc producee la mue muerte rte . Una vez que la persona ha fallecido, sea en forma real, o bien en forma presunta, de aquello quedará constancia en la respectiva partida de defunción que para tales efectos lleva el Registro Civil. Este organismo, que tiene por función primordial llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona, tiene un libro de defunciones. En él, en su partida correspondiente, aparecerá el momento del fallecimiento de una persona, si la muerte es real, aparecerá incluso, la hora en que se produjo el deceso y si fuese presunta, el día presuntivo de la muerte que se fijó en la sentencia que la declaró. Una vez fijado el momento de la muerte, la importancia que éste tiene, dice relación con los efectos que genera, pues la muerte es un hecho de la naturaleza  jurídico que trastoca instituciones jurídicas de diversa índole, los que de una u otra manera, su destino sufre importantes cambios a causa de la muerte. Digamos previamente quepersonas, es en el libro del código donde consagra el fin de la existencia legal de las sin 1ro embargo, sus civil efectos se se extienden por todo el código civil. Analicemos los efectos de la muerte en cada uno de los libros del código civil.  A.- Libro I. “De las personas”. 1.- Con relación al matrimonio, la muerte disuelve el vínculo, efecto que se desprende en forma inequívoca de la misma definición de matrimonio  –art.  –art. 102-, al establecer que dura por toda la vida, lo que demuestra que la muerte lo disuelve. 2.- Con relación a la muerte presunta, una vez declarada, motivará la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes a los herederos presuntivos, y se procederá a abrir la sucesión del presunto muerto, a menos que, según los casos se  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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dicte inmediatamente el decreto de posesión definitiva, en cuya virtud se abrirá la sucesión del desaparecido. 3.- Con relación a los bienes familiares, éste podrá ser desafectado si fallece uno de los cónyuges. -Art. 145 inc. 3ro-. 4.- Con relación a la patria potestad, éste termina, a consecuencia de la emancipación legal del hijo, cuando fallece el padre o la madre, salvo, que corresponda ejercitar la patria potestad al otro.  –  –art. art. 270 N° 1-. Lo mismo sucede con el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea el caso, de los bienes del desaparecido, a propósito de la muerte presunta. -art. 270 N° 2-. 5.- Cabe Con relación al derecho alimentos, por la del alimentario.  – art. 334-. tener presente que de el derecho de cesa, alimentos esmuerte personalísimo, no así la obligación de dar alimentos, de ahí que, si muerte el beneficiario  –alimentario –alimentario- el derecho se extingue. B.- Libro II. “De los bienes y su dominio, posesión, uso y goce ”. 1.- En la propiedad fiduciaria, la muerte del propietario fiduciario no pone término a la institución, a menos que la muerte de éste, sea la condición por el cual deba restituirse al fideicomisario la cosa. – cosa. –art. art. 739-. 2.- En el caso del usufructo, éste termina por la muerte del usufructuario, si es que no se ha fijado plazo previo a aquel suceso para la restitución. – restitución.  –art. art. 771 inc. 2do, 773 inc. 2do y 806 inc. 2do-. 3.- Con relación al derecho real de uso y habitación, estos se extinguen por la muerte del usuario o habitador, pues son derechos personalísimos. – personalísimos.  –art. art. 819-. C.- Libr o III. “De la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos ”. En este caso se produce la apertura de la sucesión y todas las consecuencias que a él están añadidas, materias que justamente constituyen el objeto de este trabajo. D.- Libro IV. “De las obligaciones en general y de los contratos”. 1.- Con relación a los regímenes matrimoniales, estos terminan por la disolución del matrimonio y como uno de los casos de término del mismo es la muerte, se aplica acá lo ya referido a ese tema. – tema.  –art. art. 1764 N° 1, art. 1792 – 1792  – 27-.  27-. 2.- Con relación a las obligaciones solidarias, el fallecimiento de uno de los deudores solidarios, extingue la solidaridad respecto de los herederos de aquel, pues, los herederos del difunto, son obligados, entre todos, al total y no en forma solidaria. art. 1523.3.- Respecto del contrato de arrendamiento, a propósito del contrato de confección art. 2005-. para una obra material, terminan por la muerte del artífice o empresario.  – 4.- Con relación a la sociedad civil, éste termina por la muerte de uno de los socios, a menos que por disposición de la ley o por acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. – ellos.  –art. art. 2103-. 5.- Con relación al mandato, éste termina por la muerte del mandante o mandatario – mandatario  –art. art. 2163 N° 5-, salvo las excepciones que en su oportunidad estudiamos, -ver mapa conceptual-. 6.- Con relación al comodato, la muerte del comodatario pone término al comodato, pues desde la perspectiva del comodante, el contrato es en consideración a la persona del comodatario.  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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TITULO II DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1.- CONCEPTO DE SUCES IO ION N POR CA USA DE MU MUER ER TE ..1.1.- Generalidades . La doctrina ha definido la sucesión por causa de muerte, algunas de esas definiciones han sido reproducidas casi por tradición académica, otros se han atrevido a innovar y proporcionar nuevas visiones de ella; pero sea cual sea la definición quedar adoptemos, losde artículos de pretender un concepto ella. 588 y 951 sirven de referencia obligatoria a fin El artículo 588 dispone: “Los modos de adquirir el dominio  son la ocupación, la accesión, la tradición, la s uces ión por caus a d dee muerte muerte, y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”. Código”.   un a persona difunta a título universal o a título singular. El artículo 951 dispone: Se sucede a una El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo .

1.2.- Del problema de su conceptualización . Tradicionalmente se ha definido la sucesión por causa de muertea siguiendo al profesor Manuel Somarriva quien plantea que conforme los artículos 588 y 951 se puede dar laUndurraga, siguiente definición. “La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio del

 patri monio de una pers ona difunta,  patri dif unta, o s ea, el con conjun junto to de s us derec derechos hos y oblig obl ig aci cione oness tra trans nsmis misibles, ibles, o una cuot cuota a de dicho pat patririmon monio, io, ccomo omo uunn tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosas indeterminadass de un género indeterminada g énero det determinado, erminado, como cuarenta fane fanegg as de trig o8” .

Como podemos observar, siguiendo las disposiciones legales citadas, efectivamente la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, pero, es legítimo preguntarnos, ¿el patrimonio se puede transmitir?. Si observan bien, las disposiciones legales citadas no nos dice que es el patrimonio el que se transmite, sino que habla de bienes, derechos y obligaciones transmisibles. Por lo anterior es que optamos por indagar un poco más en la doctrina nacional. Es así como nos encontramos con don Luis Claro Solar el que no tiene problemas con incluir en su definición “la transmisión del patrimonio”. En efecto, este extraordinario tratadista nos dice que “la sucesión por causa de muerte, es pues, la transmisión del patrimonio de una persona difunta o de una cuota de él o de una o más cosas especiales, que se efectúa a favor de determinada persona9”. Su visión es consecuente con la explicación

que da, puesto que sostiene que al momento de la muerte de la persona, el patrimonio queda fijado, y no desaparece, sino que conservando su unidad pasa tal cual es a los herederos del difunto con el nombre de “ herencia” y se confunde con el patrimonio 8 Ob.

Cita. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Edit. Jurídica de Chile. 2012. p. 24. 9  CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado ., De la Sucesión por Causa de Muerte; T XIII. V I., Edit. Jurídica de Chile. 1979. p. 10.    __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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propio de los herederos, formando parte integrante de él y un solo todo, un patrimonio único con un solo activo y un solo pasivo10. Ya volviendo en el tiempo a una época más contemporánea encontramos al profesor don Pablo Rodríguez Grez, quien nos proporciona una alternativa de definición, sosteniendo que la sucesión por causa de muerte se puede definir como “un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a sus herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos  personales paralos loslegatarios legatarios género y modo de 11 adquirir el podemos dominio de cosas singulares para dede especie o cuerpo cierto ”. Como observar,

éste destacado profesor de derecho civil nos dice que lo que se adquiere es el dominio del patrimonio de una persona que ha dejado de existir. Por su parte, es interesante la visión que propone Óscar Olavarría Aqueveque, quien prefiere señalar señalar como definición que “la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito, que opera en virtud del fallecimiento de una persona y permite a los herederos la adquisición del derecho de herencia, la adquisición de la herencia misma y la adquisición del dominio de los bienes adjudicados en el acto de  partición; igualmente, permite al legatario la adquisición de los bienes singulares asignados por el causante a título de legado 12 ”.

1.3.- De la ins tituci titución ón del pat patririmonio monio y de lla a herenci a. 1.3.1.- Del patrimonio.  Arturo Alessandri R, plantea que la palabra “patrimonio”  patrimonium” que significa lo que se hereda de los padres.  patrimonium viene del latino Desde un vocablo punto de vista“ más bien jurídico, podemos decir que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero 13, derechos que sólo puede tener una apreciación económica. Por su parte Claro Solar, señala, y con mucha razón, que el patrimonio es una abstracción jurídica que designa no solamente el conjunto de los derechos y las obligaciones, apreciables en dinero, de que una persona es sujeto activo o pasivo, sino también la aptitud de adquirir bienes futuros o de contraer nuevas obligaciones14. Ésta visión del patrimonio, referente a la aptitud de adquirir bienes futuros, ya lo planteaba Alessandri R, siendo éste, el carácter virtual del patrimonio.  A lo largo de la historia han existido, fundamentalmente, dos teorías que referentes al patrimonio, una denominada clásica y que es la que nosotros hemos seguido tradicionalmente, y otra llamada teoría objetiva. a.- Teoría clásica. Esta teoría desarrollada por Aubry y Rau tuvo una importancia tan

gravitante que se convirtió en clásica. Tomando parte del trabajo del jurista Alemán K.S. Zachariae, los autores franceses en comento plantearon que el patrimonio está   CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado ., De los Bienes I; T XI., Edit. Jurídica de Chile. 1979. p. 312.   11 Ob. Cita. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio ., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 20. 12 Ob. Cita. OLAVARRIA AQUEVEQUE, óscar; Elementos del Derecho Sucesorio Chileno ., 1ra Edit. Edit. LexisNexis. 2004. p. 49. 13   ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo., SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel., VODANOVIC, Antonio; Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General; T I., 7ma Edi. Editoría Jurídica de Chile. 2011. p. 476. 14   CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado., De los Bienes I; T XI., Edit. Jurídica de Chile. 1979. p. 281.   10

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compuesto por relaciones activas y pasivas, es decir, derechos y obligaciones susceptible de valoración económica, donde su aporte fue precisamente integrar en el concepto de patrimonio el carácter pasivo de él, es decir, las deudas u obligaciones, pasividad que no existía en la visión que los romanos tenían del patrimonio, pues ellos sólo vislumbraban bienes – bienes –lo lo que entendemos por activo-.  Asimismo, el patrimonio sería una emanación de la personalidad, fundado e en n el carácter virtual del patrimonio, pues, si el patrimonio lo integran derechos y obligaciones futuros, éste  –  –el el patrimonio-, constituye una expresión de la potestad  jurídica que una persona detenta, y como la capacidad de goce dice relación con la adquisición bienes, fundamentalmente confundirían de los tales conceptos patrimonio y capacidad derechos, de goce. en la visión clásica, se Siguiendo los criterios enunciados, para los autores franceses tres serían las características esenciales del patrimonio. 1.- Es una universalidad jurídica. Esto es que existen diversos elementos, pero que están atados unos con con otros, existe un vvínculo ínculo que los une, formando un bloq bloque. ue. 2.- El patrimonio contiene exclusivamente derechos y obligaciones susceptibles de evaluación pecuniaria. Se ha sostenido que el patrimonio se concibe para responder a las obligaciones contraídas, los derechos que pueden satisfacer el vínculo jurídico sólo pueden ser pecuniarios. 3.- El patrimonio es un atributo de la personalidad. La existencia de derechos y obligaciones presentes de carácter pecuniario, y la potestad que el sujeto de derecho tiene para adquirir y contraer otras tantas en el futuro, le dan al patrimonio este carácter. De acuerdo a la postura clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad, y lacarácter expresión poder jurídico que una persona se halla investida como tal. De este se del desprenden variasde consecuencias. a).- Toda persona tiene patrimonio. b).- Sólo las personas pueden tener patrimonio. c).- Sólo se puede tener un patrimonio, luego el patrimonio es una unidad, siendo indivisible. d).- El patrimonio no se puede transferir, pero sí es transmisible por sucesión por causa de muerte. b.- Teoría objetiva. El patrimonio de afectación o fin. Según esta teoría el patrimonio no es un atributo de la personalidad ni emana de ella. El patrimonio más bien es simplemente una masa de bienes afecta a un determinado objetivo o fin, justificando con ello su existencia independiente de la titularidad, es decir, que pueden existir patrimonios sin titular. Explica Alberto Lyon Puelma, que según Brinz  –uno  –uno de los precursores de esta teoría-, que los patrimonios sin sujeto serían aquellos que detentan las personas jurídicas15, con la advertencia, de que éste autor  –Brinz –Brinz- niega a las personas jurídicas el carácter de sujeto de derecho, de ahí que considera que existe patrimonio sin titular. En nuestro país. No es difícil darse cuenta que en nuestro país se ha seguido la visión clásica del patrimonio, referente al activo y pasivo presente y futuro, de carácter, eminentemente pecuniario de una persona. Una emanación de la personalidad que responde a una unidad. Comprender desde este punto de vista el patrimonio, permite identificar esta institución con otras donde juega un rol importante. 15 Ob.

Idea. LYON PUELMA, Alberto ; Personas Naturales., 3ra Edi. Ediciones Universidad Católica de Chile., 2007. p. 197.

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a).- Permite en primer lugar comprender la razón por la cual, al morir una persona, todo este conjunto de derechos y obligaciones transmisibles pase como una unidad, un bloque, a los herederos del causante. No es de extrañar en consecuencia que autores como Luis Claro Solar, Manuel Somarriva Undurraga y otros, incorporen en sus definiciones de sucesión por causa de muerte la transmisión del patrimonio, pues ya hemos dicho que una de las consecuencias de ser un atributo de la personalidad era que no se podía transferir pero sí transmitir. b).- Como dice Arturo Alessandri R, el concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general de los acreedores, según el cual, cuando el deudor no cumple con suy obligación, el acreedor, según el art. y2465 perseguir todos los bienes raíces muebles delpuede deudor, sean estos presentes futuros salvo los bienes inembargables. c).- El concepto de patrimonio permite pe rmite comprender la subrogación real, el hecho de que una cosa sustituya otra en términos tales que pasa a ocupar jurí jurídicamente dicamente su lugar. El patrimonio, ¿es una universalidad jurídica?.

 Al respecto existen dos grandes posturas. Una de ellas sigue a la doctrina francesa, y otra que sigue a la doctrina italiana. a.- Primera postura. Siguiendo a la mayoría de los importantes autores franceses, se considera que el patrimonio sí es una universalidad jurídica, tanto cuando la persona está viva, como cuando ésta fallece, siendo esta universalidad – universalidad  –el el patrimonio- la que se transmite a los herederos. Entre nosotros, Luis Claro Solar concibe al patrimonio como una universalidad de derecho, forman en cuanto a los bienes, en16virtud de la unidad misma de la persona a que pertenecen, un conjunto jurídico . b.- Segunda postura. Siguiendo a la mayoría de la doctrina italiana, se sostiene que el patrimonio mientras vive la persona, no es una universalidad jurídica, porque no es una cosa. Plantean que toda universalidad sea de hecho o de derecho es simplemente una cosa, y como el patrimonio de una persona viva no es una cosa no puede ser una universalidad. Ahora bien, cuando fallece esta persona, recién ahí el patrimonio se convierte en una cosa, y como tal se convierte en una universalidad jurídica. Entre los exponentes nacionales que afirman que el patrimonio no es una universalidad jurídica, mientras la persona vive, es el profesor Fernando Rozas Vial. Sostiene que el patrimonio no es una universalidad de derecho porque no es una unidad. Sólo adquiere tal carácter cuando se transforma en herencia. Incluso el profesor en comento, plantea que el patrimonio no es atributo de la personalidad, pues sostiene que por ejemplo, un infante abandonado sin un bien, no tiene patrimonio. Critica, además, la opinión de que el patrimonio sea una aptitud de tener bienes y obligaciones apreciables en dinero, pues aquello no es sino la capacidad de goce 17.  A pesar de que, el profesor Rozas Vial, critica el carácter de universalidad  jurídica del patrimonio, sostiene, como lo hemos planteado, que éste se tran transforma sforma en tal cuando muere la persona. No niega, que sea el patrimonio el que se transmita, aun con su planteamiento, asimila el patrimonio transmisible con la herencia.

  CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado., De los Bienes I; T XI., Edit. Jurídica de Chile. 1979. p. 278.   17 ROZAS VIAL, Fernando; Los Bienes., 4ta Edi. Legal Publishing. 2007. p. 51. 16

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Procede a definir la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir el dominio de todo o parte del patrimonio de una persona difunta 18. Como se puede observar, y siguiendo su lógico planteamiento sí se adquiere una universalidad jurídica, ahora llamada herencia. Conclusión del análisis del patrimonio relacionado con la sucesión por causa de muerte . Hemos analizado la doctrina nacional, y con sus pro y contra, nos damos

cuenta que el patrimonio sí se transmite por sucesión por causa de muerte. La probabilidad de que algún profesor sostenga que en virtud de la sucesión no se transmita el patrimonio puesalescasa, de ser creemospues, que parte de ese pensamiento se podría es deber carácterpero virtual del así, patrimonio, si integra el patrimonio la aptitud de adquirir derechos y obligaciones futuras, esta aptitud terminaría con la muerte de una persona, y sólo se transmitiría lo que ya existe, lo que de él se logró obtener, en tal caso, no sería el patrimonio el que se transmita, pues de ser así, esa aptitud, de que hablamos, también se transmitiría, lo que sería imposible.  Atribuimos a este argumento, un planteamiento contrario a la doctrina nacional, no visualizamos otro. Para nosotros sí se transmite el patrimonio. 1.3.2. La herencia. Se ha sos sostenido tenido que lla a voz herencia, se emplea en dos sentidos. Uno objetivo y otro subjetivo. El profesor Manuel Somarriva sostiene que en un sentido objetivo, la herencia está representada r epresentada por la masa hereditaria, el patrimonio del causante, el conjunto de bienes que forma la universalidad. En un sentido subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real19. En el mismo sentido opina Fabián AlElorriaga deClaro Bonis20 . respecto Solar sostiene que es en el sentido objetivo, en el que la herencia se representa por el patrimonio del causante, el significado más directo y propio de la palabra herencia21, siendo este significado el que código entiende al decir las asignaciones a título universal se llaman herencias. La idea previa puede ser sintetizada de la siguiente forma. Sentido objetivo:

Herencia =

Sentido subjetivo: Herencia =

El patrimonio del causante. Derecho Real. Mirada desde la perspectiva del heredero. Derecho subjetivo.

Más adelante se analizará el derecho real de herencia desde la visión subjetiva, su difícil conceptualización, y tratamiento jurídico doctrinario. 1.4. Definición de sucesión por causa de muerte que manejaremos.   Definiremos la institución, como un modo de adquirir gratuitamente una universalidad jurídica representada por el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una persona que ha fallecido, o una cuota de ese conjunto, o del dominio de una o más especies o  Ibíd.,

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p. 116.

 SOMARRIVA

UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. I . Edit. Jurídica de Chile. 2012. p. 49. 20 ELIORRIAGA DE BONIS, Fabián; Derecho Sucesorio., 2da Edi. Legal Publishing. 2010. p. 89. 21   CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado ., De la Sucesión por Causa de Muerte; Muerte; I, T XIII., Edit. Jurídica de Chile. Chile. 1979. p. 20.  19

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cuerpos ciertos, o de un derecho personal para reclamar una o más cosas indeterminadas de género determinado. 2.- CAR ACTERÍSTI ACTERÍSTICAS CAS DE LA SUCESIÓ SUCESIÓN N PO PORR CAUSA DE MUER TE ..El análisis de las características de esta institución, se hará desde la premisa de ser uno de los modos de adquirir el dominio consagrado en nuestra legislación. Así tenemos: 1.- Es un modo de adquirir derivativ derivativo. o. 2.ausa muerte.a título universal, pudiendo ser a título 3.- Es Es un un modo modode deadquirir adquirirpor porccausa reglade general título singular. 4.- Es un modo de adquirir de carácter gratuito. 1).- E s un mo modo do de adquirir derivat derivativo ivo . Se ha sostenido que así es, pues por él, se produce el traspaso del dominio de que era titular el causante a sus asignatarios. El dominio, que se radicó en el patrimonio de una persona, se transmite al asignatario, por lo que el derecho de dominio no nació espontáneamente para el asignatario, sino que éste existía existía en el patrimonio del causante. Por su parte, es necesario que el causante haya sido dueño de las cosas, pues, si era poseedor, el asignatario no adquirirá el dominio, pues sabemos nadie puede ni transferir ni transmitir más derechos de los que tiene. En tal caso, el asignatario se convertirá en poseedor, y podrá, si se cumplen con los requisitos legales, adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. ¿Cómo el asignatario probará el dominio de la cosa asignada? R- Para tales efectos el asignatario deberá probar que el causante era dueño de las cosas transmitidas, y para ello deberá distinguir si la cosa la adquirió – adquirió  –el el causante- por un modo de adquirir originario o derivativo. Si fue originario bastará que el asignatario pruebe que en su oportunidad se reunieron los elementos propios de esos modos de adquirir. En cambio si fue derivativo necesitará demostrar que operaron los requisitos de la prescripción, y si no se dan, podrá agregar las posesiones de los anteriores antecesores – antecesores  –prueba prueba diabólica- pero, con el riesgo de sumar a la posesión actual todos sus vicios y calidades. Visión crítica de este carácter . Si bien, la inmensa mayoría de la doctrina ha sostenido

que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, hay quienes consideran que al respecto es necesario ser más riguroso. Al respecto hay que preguntarse qué derecho es el que se adquiere derivativamente por sucesión por causa de muerte. ¿Hablamos del dominio de la universalidad jurídica, es decir, de la herencia, o hablamos del dominio de las cosas singularmente consideradas?. Respecto de la herencia, si bien se adquiere el dominio de ella, la sucesión por causa de muerte no puede ser considerada como “ derivativa”, pues este derecho de herencia no existía en el patrimonio del causante, sino que recién adquirió presencia jurídica con su fallecimiento, y como tal, no lo deriva. En este sentido opina Óscar Olavarría  Aqueveque, quien plantea que el derecho de herencia al igual que las cargas testamentarias, constituye una de las denominadas “ posiciones  posiciones originarias”  del heredero, por cuanto nace en virtud del fallecimiento y nunca pudo corresponder al causante. De estimar lo contrario, sería forzoso admitir que el causante habría tenido en vida un derecho de herencia respecto de su propia sucesión, lo cual resulta un  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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absurdo22. Siguiendo esta línea de pensamiento, es obvio que, si lo adquirido en dominio es la herencia, el asignatario sólo se hará dueño de las cosas singularmente consideradas que la componen una vez efectuada la correspondiente adjudicación. Por su parte, respecto de las singularidades dejadas por el causante y que se denominan legados, la sucesión por causa de muerte sí puede ser considerada como un modo de adquirir derivativo. 2).- E s un mod modo o de a adquirir dquirir por caus causa ad dee mu muerte erte. Lo que sucede es que, para que produzca sus efectos es requisito la muerte de una persona. Sólo con ese hecho los efectos propios de la institución comenzarán a manifestarse. 3).- E s un modo de ad adquir quiririr a ttítulo ítulo univer universs al, al, y tamb también ién puede sserlo erlo a título  s in ingg ular . Será a título universal cuando hablamos de la herencia, y a título singular cuando hablemos de legados. El art. 951 nos señala una u otra alternativa. Siguiendo al código civil diremos: a.- Es a título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. La palabra universal, dice relación con la universalidad jurídica quedada al fallecimiento de una persona, esta universalidad constituye la herencia, y el asignatario llamado a ella se llama heredero. b.- Es a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas etc. 4).- Es un modo de adquirir de carácter gratuito . Aquello se debe a que el signatario no realiza ningún sacrificio económico a cambio de la asignación. Ahora bien, con relación al beneficio que le significa al asignatario ser tal, más bien es relativo, pues, si es un heredero, será beneficioso para él en el evento de que existan más activos que pasivos. Con relación al legatario, lo normal es que sea beneficioso para él ser asignatario, sin embargo, aquella regla puede cambiar si se ven forzados a entregar la cosa asignada a los acreedores cuando estos no alcancen a satisfacer sus créditos con el activo dejado por el causante a los herederos, más aún si estos últimos aceptan la asignación con beneficio de inventario. 3.-  A  ANÁ NÁ L IS IS R E S UMID O D E L A S E TA P A S QUE

PR OCES O SUCESORIO.-

C ON ONFF OR MA N E L

Se llevará a cabo un desarrollo resumido de las etapas que conforman el proceso sucesorio, pues, como es sabido, la sucesión por causa de muerte no es un una institución que con la muerte del causante nazca y se extinga inmediatamente, sino que la muerte es simplemente el inicio de todo un proceso que permitirá finalmente que ella opere como un modo de adquirir. Para efectos metodológicos nos centraremos en los herederos. Fallecida una persona, no sólo se experimenta el dolor que su partida significa, sino que a aquello hay que sumar los trámites propios del proceso sucesorio, a fin de que los bienes de que era dueño el causante pasen en definitiva al patrimonio de cada uno de los herederos. Éstos se preguntarán, ¿y cuánto es lo que a mí me corresponde?. El heredero no se conformará con saber que en virtud de la sucesión   OLAVARRIA AQUEVEQUE, óscar; Elementos del Derecho Sucesorio Chileno ., 1ra Edit. Edit. LexisNexis. 2004. p. 52.  

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adquirió un derecho de herencia, sino que quiere su cuota, quiere su porción. Para conseguir ese objetivo, varias son las etapas que hay que cumplir hasta conseguir ese ideal. Lo primero que sucede es el fallecimiento de una persona, inmediatamente de ocurrido aquel suceso, se produce la apertura de la sucesión, es decir, que se abre el proceso sucesorio. Abierta ya la sucesión por causa de muerte, se produce la delación, es decir, que la ley llama a los asignatarios a aceptar o repudiar la asignación. La asignación de que hablamos puede ser una herencia o un legado, éste último existirá sólo si hay testamento. Como la regla general en Chile es que el causante haya fallecido sinladejar testamento, se testamento. analizarán las a esa es decir, bajo idea de que no hay Se etapas produceconforme la delación, y elpremisa, asignatario puede aceptar o repudiar la herencia. Si repudia la herencia, veremos en su oportunidad que sucede. sucede. Pero si acepta, que es lo que us usualmente ualmente ocurre, lo que acepta es precisamente la herencia, y si no acepta se configurará una situación llamada “herencia yacente”. Cabe señalar que si bien con la aceptación se adquiere el derecho de herencia, la posesión legal de ella comenzó desde el momento del fallecimiento del causante aún cuando él lo ignore. Por su parte la posesión real de la herencia se manifiesta con la posesión del artículo 700, la que operará normalmente conjuntamente con la posesión legal de la herencia. De existir varios herederos, se formará una comunidad hereditaria, la que se regirá conforme a las reglas del cuasicontrato. Deberán llevar a cabo algunos trámites obligatorios. Técnicamente deberán obtener la posesión efectiva de la herencia, que, siendo intestada y abierta en Chile, deberá ser solicitada ante la dirección del registro civil e identificación. Se ha dicho ésta esadministrativa una resolución carácter Una vez queregistro contamos con la que resolución quede concede la administrativa. posesión efectiva el mismo civil se encargará de publicar un extracto de ella en el diario regional correspondiente a la región en el que se inició el trámite. Si procede, es necesario acudir con una copia de él al S.I.I a fin de pagar el respectivo impuesto a la herencia, requisito indispensable a fin de poder enajenar de consuno los bienes hereditarios. Una vez pagado el impuesto, el SII emitirá una copia del pago. Una vez que se ha concedido la posesión efectiva, se inscribirá automáticamente en la base de datos que el mismo registro civil lleva, denominado “registro nacional de posesiones efectivas ”. Si la resolución la dictó el tribunal, por ejemplo, en el caso de la sucesión testamentaria, la posesión efectiva deberá ser inscrita en el registro de propiedad Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna donde se pronunció. Sabemos que se ha formado una comunidad hereditaria, sin embargo, aquello no significa que los herederos puedan disponer de los bienes arbitrariamente. Si se trata de bienes muebles bastará la inscripción de la posesión efectiva donde corresponda. Peros si se trata de bienes inmuebles, y los herederos de consuno – consuno  –todos todos de acuerdo- quisieran enajenar estos bienes, es indispensable que se proceda a llevar a cabo la inscripción especial de herencia  en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al territorio donde está ubicado el inmueble, y si son varios, en todos ellos. Pero no siempre entre los herederos hay buenas relaciones, no falta el que lo complica todo, el que se opone a la enajenación u a otras tareas. La comunidad existente debe ser entonces liquidada, partida, a fin de proceder a la respectiva adjudicación. Para tales efectos, y sólo si la cordura prima en las relaciones hereditarias podrán los herederos ponerse de acuerdo a fin de practicar la liquidación y partición por escritura pública, de lo contrario, ésta será forzada por cualquiera de los herederos solicitando al tribunal competente el nombramiento del juez partidor. Una vez practicada la liquidación, y con ello la partición de la comunidad hereditaria, viene el  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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acto de adjudicación o de partición propiamente tal. Esta sentencia de adjudicación deberá también ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de cada uno de los adjudicatarios. Con ello, la herencia se extingue, se termina el proceso sucesorio, el heredero deja de ser tal con relación a los bienes transmitidos, y pasa a transformarse en dueño. 4.- PR IN INCIPIO CIPIOSS QU QUEE IN INFORM FORMAN AN E L DE RE CHO SUCES ORIO CHILENO CHILENO.. Al respecto seguiremos el análisis que de forma muy interesante plantean Domínguez Benavente y Domínguez en su obra Derecho Sucesorio, desarrollan de una manera mucho másÁguila, extensaquienes y profunda. profu nda. 1).- El principio de la continuación del causante por sus herederos. En nuestro derecho, el heredero es el continuador jurídico de la persona del causante. Nuestro código civil dispone en el artículo 1097 inc. 1ro que el heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Luego como hay obligaciones, y el heredero es el continuador de la persona del causante, es obvio que responda ilimitadamente de esas deudas, incluso con los bienes que conforman su propio patrimonio, a menos claro que haya aceptado con beneficio de inventario. Cabe rescatar que las obligaciones de que responde el heredero, desde el punto de vista patrimonial, son cualquiera sea su fuente, ya sea, en consecuencia de una responsabilidad contractual – contractual  –quien quien contrata para sí, contrata para sus herederos-, o bien sea una responsabilidad extracontractual. Expresiones de este principio es instituciones la existenciaque del se beneficio de inventario beneficio de separación de patrimonios, verán más adelante. y del 2).- El principio de la unidad del patrimonio. Esto se traduce sólo con respecto de la sucesión intestada, en que no hay que distinguir la naturaleza de los bienes que conforman el patrimonio del causante, no es necesario saber si son muebles o inmuebles, si son activos o pasivos, pues, la legislación aplicable, su estatuto jurídico, sus normas, son siempre las mismas. No existe una pluralidad de masas hereditarias dependiendo de los bienes que lo integra, sino que existe un proceso único de sucesión, independiente del bien. La ley aplicable es sólo una, la vigente al momento del fallecimiento del causante y al de su último domicilio. Si el último domicilio fue en Chile, será la ley chilena, y si su último domicilio lo tuvo en otro país, será de aquel país. Como excepciones a esta regla encontramos el caso del art. 998 icn. 1ro, del cual se desprende la regla de excepción del extranjero que fallece fuera de chile, sin tener su último domicilio en chile, pero que deja herederos chilenos. En tal caso, los herederos chilenos tendrán en esa sucesión los mismos derechos conforme a la ley chilena aún cuando la legislación extranjera no coincida con la nuestra. ¿Pero como el heredero chileno reclama en el país extranjero el derecho que le otorga nuestra legislación nacional?. Es obvio que aquello producirá un conflicto. Nuestra legislación por ejemplo, dispone que si el extranjero dejó bienes en chile, será una buena noticia para el heredero chileno, pues, sobre esos bienes, el heredero chileno tiene preferencia por sobre otros herederos, para pagarse y así enterar sus derechos. 3).- El principio de la igualdad en el derecho sucesorio. Se trata del espíritu consagrado en nuestra legislación de que exista igualdad en la repartición de la herencia entre los asignatarios. Salvo los casos en que la misma ley establezca una forma diferente de  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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repartirse la herencia, lo normal es que exista igualdad y ésta se manifiesta por ejemplo en el derecho de representación que más adelante analizaremos más detenidamente. Sin embargo, en lo que compete a este principio el derecho de representación expresa su establecimiento consagrando esta igualdad. Así es como el art. 985 dispone que “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por ig i g uales partes  la porción que hubiera cabido al padre o madre representado”.  Al respecto el inc. 2do dispone que “los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y  por i g ual uales es partes   la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”. Por su parte, expresión de este principio también lo encontramos en lo que

conoceremos como 2do orden sucesorio, donde, si el difunto no ha dejado posteridad – posteridad  – dice el código en el art. 989-, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso la herencia se dividirá en tres partes, dos tercios serán para el cónyuge y un tercio para sus ascendientes. Si existieran dos ascendientes, éste tercio, se dividirá entre ellos en partes iguales. Lo mismo sucede con la formación de los acervos, pues si bien son medidas de protección de las asignaciones forzosas, son además expresiones de la igualdad que comentamos. Al respecto los arts. 1187 y ss obligan a considerar para efectos de computar la masa hereditaria las donaciones revocables hechas por el causante a razón de legítima o mejora a alguno de los sucesores. Como lo plantean Domínguez Benavente y Domínguez Águila El que ha sido favorecido en vida del autor, o por su testamento, deberá devolver ficticiamente la donación o legado, para que su valor sea considerado en el total ello no que se permite que el al causante la 23. hereditario. igualdad Cabe tenerCon presente con relación pasivo pueda de la desequilibrar herencia, este principio también tiene aplicación. 4).- Principio de la protección de la familia. En un principio nuestro código civil se fundó en la idea de familia legítima y la familia natural. La primera decía relación con la existencia del matrimonio. La segunda no. De ello derivó la existencia de hijos nacidos fuera del matrimonio y otros dentro de él. Así encontrábamos hijos naturales, ilegítimos e hijos legítimos. De ello dependió durante décadas el tipo o sistema de orden de sucesión que iba a corresponder a los asignatarios, pues existían dos sistemas de órdenes sucesorios, uno denominado regular y otro irregular. Pero fuera cual fuera el orden sucesorio, el cónyuge sobreviviente no era considerado heredero, teniendo sólo derecho a lo que se conoció como “porción conyugal”. Todo aquello comenzó a cambiar paulatinamente, y donde el cambio más profundo se vio reflejado con la entrada en vigencia de la ley 19.585 recién el año 1999. Pues pasamos de tener dos órdenes sucesorios a uno. Además, se suprimió la calidad de hijos naturales, legítimos e ilegítimos, pasando estos a tener idéntico tratamiento jurídico, y con ello un trato igualitario, que se reflejó en el sistema sucesorio chileno. Además el cónyuge sobreviviente pasó a tener la calidad de heredero, y más aún, se le protegió con el llamado derecho de d e adjudicación “atribución” preferente consagrado en el artículo 1337 numerando 10.

  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 116.  23

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5.- DE LOS TIPOS DE S UCES IÓN IÓN..5.a.- Según la perspectiva del código civil.Lo primero que debemos tener presente que nuestro código civil dispone en su art. 952 inc. 1ro la existencia de dos grandes tipos de sucesión. Una denominada “sucesión testamentaria” y otra llamada “ sucesión intestada o abintestato”. Aun cuando la doctrina normalmente ha analizado estos dos tipos de sucesión, no es de extrañar que otros mencionen la existencia de un tercer tipo de sucesión, denominada, mixta basados fundamentalmente en la regla señalada por el inc. 2do del “sucesión artículo indicado,”, que dispone “la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada”. Sin perjuicio de lo anterior hay quienes incluso han ido más allá. Entre ellos tenemos al profesor Pablo Rodríguez Grez quien señala la existencia de otros dos tipos de sucesión a los ya señalados, los cuales los analiza bajo el nombre de “sucesión forzosa” y “sucesión semiforzosa”24. Por ahora nos conformaremos con entender que en nuestra legislación existen dos grandes tipos de sucesión por causa de muerte. La primera y la regla general en Chile es la llamada “sucesión inte stada o abintestato”. La segunda es la llamada “sucesión testada”. Pues todos los demás tipos de sucesión que parte de la doctrina crean que existen, finalmente derivan de una u otra.

1.- Sucesión intestada. Nuestro código civil nos dice que si se sucede en virtud de la ley, la sucesión se llama intestada. Tal es lala sucesión regla queintestada se desprende inequívocamente del artículo 952 inc 1ro. En consecuencia es aquella que regla la ley, cuando el causante no hizo testamento, o cuando haciéndolo en él sólo hizo declaraciones y no disposición de bienes, o cuando éste no se hizo conforme a derecho o simplemente sus disposiciones no produjeron efecto. 2.- Sucesión testada. Nuestro código civil en el art. 952 inc 1ro nos dice que si sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testada. Luego estaremos en presencia de este tipo de sucesión cuando el causante por medio de un testamento ha dispuesto de todo o parte de sus bienes, consagrándose en él, su última voluntad. Cabe señalar que en el testamento, el testador puede llevar a cabo dos tipos de actos jurídicos, uno denominado “actos de declaración” y otro denominado “actos de disposición de bienes”. Con el primero, el testador utiliza al testamento no par a par a provocar de él la transmisión de los bienes, sino como instrumento que le permita abarcar otros aspectos, como por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda, la constitución de la solidaridad, el nombramiento de un albacea, etc. Con el segundo, lo que hace es justamente la transmisión de bienes.  Ahora bien, si sólo utiliza el testamento como instrumento que le permite hacer actos de declaración, la sucesión referida a sus bienes será intestada. Si dispone de sus bienes, será testada. Y si dispone de parte de sus bienes, habrá por un lado una sucesión intestada y por otra una sucesión testamentaria “denominada sucesión mixta  mixta   parte testada parte intestada-”. intestada-”.

  RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 108.

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5.b.- Según el aporte doctrinario; sucesión directa e indirecta: Siguiendo el planteamiento propuesto por el profesor Manuel Somarriva 25, se puede suceder por causa de muerte en forma directa o indirecta. 1).- Sucesión directa: Es directa cuando la persona hereda por sí misma, sin intervención de otra, lo cual es naturalmente lo más frecuente. Por ejemplo. Cuando el hijo sucede al padre. 2).Sucesión indirecta: Es aquella se adquiere por intermedio encontramos dos casos. a) El que derecho de transmisión y de b) otra el persona. derecho Acá de representación. Ambas instituciones se estudiarán más adelante. a delante. 6.- DEL OBJ ETO DE LA TRA NSMI NSMISIÓN SIÓN ((LA LA AS IGNACIÓN IGNACIÓN)).En nuestra legislación lo que se transmite se llama asignación, y a ella se refirió nuestro código civil en el art. 953 inc. 1ro disponiendo que “ se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Por su parte el art. 954 dispone que “ las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados”.

Más adelante, veremos que existen varias clasificaciones de asignaciones, las que se han elaborado tomando en consideración diversos puntos de vista, sin embargo, nos daremos cuenta que independiente de tales clasificaciones, todas ella finalmente responden a la clasificación general las que se traducen simplemente en dos. Asignación a título universal – universal  –herenciaherencia- y asignación a título singular – singular  –legado-. legado-. El análisis que se hará a continuación será en términos generales, llegando el momento en que se analizarán con mayor profundidad. 1.- Asignación a título universal: Es la herencia, y está presente tanto en la sucesión intestada como podría estarlo en la sucesión testada. Aquí hablamos de la universalidad jurídica compuesta por el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ese conjunto, de ahí que la transmisión no solo diga relación con el activo sino que también con el pasivo del causante. 2.- Asignación a título singular: Se llama legado, y su existencia está supeditada exclusivamente en la sucesión testada. Nuestro código se refiere al legado, nos señala en el art. 951 inc. 2do que el título es singular – singular  –referido referido al legado- cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta cuarenta fanegas de trigo. Como podemos obser observar, var, el legado recae sobre bienes determinados, no en la universalidad jurídica o si se quiere no en todos los bienes, ni tampoco en cuotas de ella, sino en bienes determinados. Así es como existen los legados de especie o cuerpo cierto el que recae sobre un bien determinado de género determinado. También existen los legados de género, que recaen sobre bienes indeterminados pero de género determinado. Lo importante es que la cosa, objeto de la transmisión, ha sido señalada por el testador. I . Edit.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Jurídica de Chile. 2012. p. 45. 25

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7.- EL AS IGNAT IGNATARIO ARIO .El art. 953 inc. final dispone que “ el asignatario es la persona a quien se hace la asignación”, luego y completando la idea, la segunda parte del art. 954 señala que “el asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”. En consecuencia tenemos dos grandes categorías de asignatarios, el heredero y el legatario lo que dependerá simplemente de la naturaleza de la asignación. 7.1.- E l here heredero dero. 7.1.1.

Definic ión de herede heredero: ro:  

Siguiendo rigurosamente las disposiciones ya citadas de nuestro código civil los herederos se definirían como “los asignatarios a título universal” universal”. Éstos, ahora según el art. 1097 inc. 1ro, 1ro, “con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.

El heredero es el asignatario a quien se le transmite todo el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o una cuota de ese conjunto . Esta es la

visión que tradicionalmente nuestra doctrina ha tenido del heredero, así normalmente se le ha identificado.

Visión crítica de la noción de heredero. Óscar Olavarría Aqueveque propone otra

definición de heredero. Plantea que heredero es la persona natural o jurídica llamada a suceder al causante a título universal, un iversal, que reúne las condiciones exigidas por la ley o el testador para adquirir la herencia del fallecido, y que acepta ésta 26. Lo que sucede es que con el fallecimiento del causante, la persona del heredero aún no está determinada, pero sí es determinable. Esto no significa que no haya heredero, en último término será el fisco. Lo que pasa es que en ese momento su determinación aun no es clara. Oscar Olavarría al respecto sostiene que una vez fallecido el causante, todas las personas posicionadas en los distintos órdenes de sucesión contemplados en el actual artículo 988 del código civil, presentan potencialmente la aptitud para ser herederos lo que significa que no necesariamente el interesado ubicado en un grado preferente va a ser el heredero, puesto que, por una parte, puede repudiar la asignación y también puede no reunir las demás condiciones exigidas por la ley para esos efectos27. 7.1.2. C aracte racterís rís ticas del hered heredero ero:  1.- El heredero es titular del derecho real de herencia, es decir, de una universalidad. 2.- El heredero puede ser testamentario o abintestato. 3.- El carácter de heredero lo da el tipo de asignación que reciben. Si es a título universal será heredero, aún cuando se les haya llamado legatario. 4.- Los herederos representan a la persona del causante. 5.- El heredero lo es independiente de su nacionalidad.

  OLAVARRIA AQUEVEQUE, óscar; Elementos del Derecho Sucesorio Chileno ., 1ra Edit. Edit. LexisNexis. 2004. p. 76.   27 Ibíd.

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7.1.3. C las las es de he heredero redero: El heredero, o si se quiere asignatario a título universal puede admitir varias clasificaciones. 1.- Herederos universales, y de cuota . Ésta es la clasificación más importante de herederos. a.- Herederos universales. Es aquel asignatario a título universal un iversal a quien se le ha transmitido el conjunto de derecho der echo y obligaciones transmisibles pero sin designación de cuota. Nuestro código dispone en elque art. 1098 que si el asignatario ha sido la sucesión en términos generales no designan cuotas, como “seallamado fulanoa mi heredero”, o “dejo mis bienes a fulano”, es heredero universal.  universal.   Si el heredero es llamado al todo aun cuando existan más herederos, será universal, y no importa que la sucesión sea intestada o testamentaria. b.- Herederos de cuota. Son aquellos asignatarios a título universal llamados a la transmisión de una cuota de la herencia, como por ejemplo, un tercio, un cuarto de ella. Para que estos herederos sean llamados a una cuota, es necesario que el testador así lo haya dispuesto en el testamento, por lo que su existencia está supeditada exclusivamente a la sucesión testada, pues en la sucesión intestada la ley no hace designación de cuotas. De la situación del llamado “heredero del remanente”. La clasificación más importante dice relación con los herederos universales y de cuota. Sin embargo, nuestro código civil hace alusión a este tipo de heredero. Plantea el art. 1100 inc. 1ro que “si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente”.

 Ahora bien, siguiendo a Manuel Somarriva definiremos al heredero del remanente como aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias28. De lo anterior se colige que es indispensable que exista un testamento para que este heredero exista, y puede que el testador haya establecido que determinado heredero recibirá el resto de la herencia, o bien, que el testador nada haya dicho evento en el cual será la ley la que le otorgará el resto de la herencia. Crítica a la existencia del heredero del remante como asignatario distinto del universal y de cuota . En realidad el heredero del remanente no es un tercer tipo de

asignatario, pues sólo existe el heredero universal y de cuota. Esto significa que el heredero del remanente en realidad es un heredero universal o de cuota. En efecto, el heredero del remanente será universal cuando el testador sólo ha instituido legados. Por ejemplo, dejo mi automóvil a Pedro – Pedro  –legado-, legado-, mi parcela a Juan  –  –legado-, legado-, y el resto de mis bienes a María  –  –Herencia Herencia del remanente-. Como podemos observar, y como bien dice Somarriva, este último es heredero testamentario universal y no de cuota, pues no se le ha dejado de jado ninguna

 SOMARRIVA

UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. I . Edit. Jurídica de Chile. 2012. p. 305. 28

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Por su parte el heredero del remanente será de cuota, cuando el testador ha instituido del universo de su patrimonio cuotas del mismo a los asignatarios, dejando también asignatarios del remanente. Por ejemplo, el testador dice, dejo un tercio de mis bienes a Pedro, otro tercio a Juan, y el resto a María. Es obvio q que ue el resto que le quedará a María constituye 1/3, con el que en definitiva se completa el entero, es decir, el todo, pues lo que hizo el testador fue sencillamente dividir en tres partes su ashereditario. Como se puede observar, el heredero del remanente no es sino un heredero universal o de cuota. 2.- Herederos abintestato y testamentarios. a.- Herederos abintestato. Es el llamado por la ley para aceptar o repudiar la herencia. Acá si hay testamento, lla a decisión del ttestador estador no interviene. Así es ccomo omo el art. 983 dispone que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”. Cabe tener presente que, aún cuando todos ellos sean herederos

abintestato, no significa que estén todos ellos facultados para recibir parte de la herencia, pues ello dependerá del orden de sucesión al cual pertenezcan, pues, en nuestra legislación, el grado más cercano excluye al más lejano. b.- Heredero testamentario. Es aquel designado por el testador para que se le transmita todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En la medida de que el asignatario instituido por el testador le suceda en la universalidad, se llamará heredero testamentario, y el testador puede darle dicha calidad. Acá la libertad del testador es importante, en la medida que no vaya en contra de la ley. Así por ejemplo, en la ¼ de libre disposición el testador puede instituir a un heredero testamentario y no exclusivamente un legatario, tal como podría pensarse, pues, podría decir, dejo la ¼ parte de libre disposición a Pedro, y como no le ha señalado bien en particular, será heredero testamentario y no legatario. 3.- Herederos voluntarios y forzosos. a.- Herederos voluntarios. Estos son aquellos que el testador puede elegir libremente. De ahí que el heredero voluntario, es necesariamente un heredero testamentario, pues por medio del testamento el testador puede elegir. b.- Herederos forzosos (LEGITIMARIOS). Como lo plantea Manuel Somarriva, el heredero forzoso, también conocido como legitimario, es aquel cuyo derecho de herencia el testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias de aquél. Cabe señalar que no debemos confundir c onfundir al heredero “abintestato” con el heredero “forzoso”. Entre ambos hay una relación de género a especie. El Género es el heredero abintestato, y una especie de aquél es el heredero forzoso o legitimario. Veamos el siguiente cuadro:

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Heredero abintestato 1.- Los descendientes del difunto 2.- Los ascendientes y cónyuge sobrevivient sobreviviente e

Herederos forzosos (LEGITIMARI (LEGITIMARIOS) OS) 1.- Hijos personalmente o representados por su descendencia 2.- Los ascendientes 3.- Cónyuge sobrevivient sobreviviente e

3.- Hermanos 4.- Demás colaterales colaterales ha hasta sta el 6to grado inclusive 5.- El fisco

Como podemos apreciar heredero abintestato, abintestato es amplio, en que cambio el heredero forzoso son sólo ciertoselherederos de más ahí que se diga existe una relación de género a especie. 7.2.- E l le legg ata taririo o. 7.2.1.- Definición : Del tenor del art. 951 se desprende que “ se sucede a una  persona difunta a título tí tulo universal o a título singular ”, ”, añadiendo el inciso 3ro del citado precepto que “El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.  ”.  Asimismo, el art. 1104 inciso 1º dispone que “los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan ”. Concepto: Legatario es aquel asignatario a título singular que viene en suceder

en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto género determinado.

7.2.2.- Carácter esencial del legatari o: Lo que caracteriza esencialmente al legatario, más que cualquier otra cosa, es que éste viene en suceder en bienes determinados del patrimonio del causante. 7.2.3.- Clasificación de los legatarios : Tengamos presente que aun cuando son diversos los tipos de legados que pueden llegar a existir, el titular de aquellos “el legatario” sólo puede serlo de dos tipos, de especie o cuerpo cierto y de género. 1.- Legatario de especie o cuerpo cierto: Es aquel que viene en suceder, del patrimonio del causante, en una especie determinada de un género determinado. En este caso la cosa legada se encuentra identificada plenamente, de modo que no dé lugar a dudas, como por ejemplo, un bien raíz con tal dirección, o un vehículo con tal patente. 2.- Legatario de género: Es aquel que viene en suceder, del patrimonio del causante, en una especie indeterminada de un género determinado. En este caso la cosa legada se encuentra identificada sólo en cuanto a su género, como lo sería por ejemplo, un caballo, un vehículo, una casa. 7.2.4.- Importancia de la clasificación de legatarios recién dada: La importancia de esta clasificación dice relación con la forma (modo de adquirir) por el cual el legatario se hace dueño de la cosa legada. Si el legatario es de especie o cuerpo cierto éste se hará dueño de la cosa legada por el modo de adquirir SUCESIÓN  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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POR CAUSA DE MUERTE; en cambio si es de género, lo hará finalmente por la TRADICION. 7.2.5.- Consecuencias jurídicas  –efectos- que genera la importancia dada anteriormente: 1.- Legatario de especie o cuerpo cierto: Hemos dicho que el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de la casa legada por sucesión por causa de muerte, de ello se desprenden los siguientes efectos: a.- En cuanto a la acción que tiene para reclamar la especie o cuerpo cierto: Desde el elinstante mismo del señalado, fallecimiento del como causante este legatario escosa dueño de la cosa por modo de adquirir luego, ya es dueño de una singular de la que no está en posesión, dispone en su favor de la ACCIÓN REIVINDICATORIA. b.- En cuanto a la adquisición de los frutos: Del artículo 1338 número 1º se desprende que el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos que dé la cosa legada desde el momento de la muerte del testador  –apertura  –apertura de la sucesión-, por el modo de adquirir llamado accesión, salvo que la asignación esté sujeta a día cierto, o a condición suspensiva evento del cual lo será a la llegada de aquél día o al cumplimiento de la condición suspensiva, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa. 2.- Legatario de género: Hemos dicho que el legatario de género se hace dueño de la cosa legada por medio del modo de adquirir tradición. De ello derivan los siguientes efectos: a.- En cuanto a la acción que tiene para reclamar la cosa de género: Como el legatario se hace dueño por tradición, es menester que cuente con una acción encaminada a reclamarla, esa acción personal emana de un derecho personal (crédito) propio de la figura de adquirente que el legatario adopta por sucesión por causa de muerte. Es decir, que lo único que el legatario de género obtiene de la sucesión por causa de muerte es un CRÉDITO, protegida por una acción personal que tendrá a su disposición el legatario para reclamar de los herederos el pago  –TRADICIÓN –TRADICIÓN- de la cosa legada. b.- En cuanto a la adquisición de los frutos: El legatario de género no es dueño de los frutos por el mero fallecimiento del testador, sino desde que los herederos le efectúen la tradición de la cosa o desde la constitución en mora de cumplir el legado. 8.- P ara aralel lelo o entre heredero y leg legat ata ario ri o: HEREDERO 1

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LEGATARIO

Características del heredero

Características del legatario

Existe tanto en la sucesión intestada como testamentaria. Luego pueden ser instituidos por ley o por testamento. Sucede en todo el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una cuota de ellos. El heredero representa a la persona

Existe sólo en la sucesión testada. Luego, son instituidos sólo por testamento. El legatario sólo puede suceder en una especie o cuerpo cierto o en una cosa de género. El legatario no representa a la persona del

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del causante. Como consecuencia de lo anterior, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Como el heredero responde de tales deudas, puede comprometer incluso con sus propios bienes ajenos a los que se transmiten por

causante. El legatario no responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Su responsabilidad es subsidiaria, tal como lo veremos. Como el legatario no responde de tales deudas, a lo más en subsidio con la cosa dada en legado, no goza del beneficio de inventario.

sucesión por causa de muerte, de ahí que goce del beneficio de inventario.

TITULO III DE LA APERTURA DE LA SUCESION 1.- GENERALIDADES . Al fallecer una persona se produce un fenómeno jurídico consistente en determinar qué haremos con la masa de bienes que tenía esta persona, es decir, que suerte tendrán los derechos y las obligaciones que conformaban el patrimonio de este individuo. El principio general de la circulación de los bienes – bienes  –riquezariqueza- impulsa el deseo de que algo se haga con referencia a estos bienes que como es lógico no pueden quedar en el aire, o estancados o simplemente perdidos en el espacio. Tampoco es  justo para los acreedores quedar con sus créditos insatisfechos por no poder demandar al deudor, pues éste ha fallecido. Las rel relaciones aciones jurídicas no pueden quedar extinguidas por la muerte de una persona, ella subsiste; de ahí la existencia de la sucesión por causa de muerte. Con la muerte de una persona, inevitablemente el proceso sucesorio debe comenzar, para ello, casi como un rito simbólico, se “abre” la sucesión, es decir, que comenzarán los trámites propios para que se produzca la transmisión del patrimonio del causante a los asignatarios por causa de muerte. Así lo dispone el art. 955 que señala que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados ”.

2.- CONCEPTO.-  El profesor Manuel Somarriva nos dice que la apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad29.

I . Edit.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Jurídica de Chile. 2012. 35 p. 29

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3.- CR ÍT ÍTICAS ICAS A L CON CONCE CE PTO TRADICIONAL TRADICIONAL O CLÁS ICO D DEE AP ER TU TURA RA DE LA SUCES IÓ IÓN  N ..-Se ha hecho recurrente proporcionar el concepto dado por el profesor Manuel Somarriva de apertura de la sucesión, de ahí que esté tan expuesto a críticas por parte de doctrinas disidentes. En efecto, hay quienes plantean que tal concepto es perfecto, pero para la legislación francesa, más no para la nuestra. Lo que sucede es que existen dos grandes sistemas sucesorios, uno es el llamado germánico30 el cual está influenciado el código francés, y el otro es sistema del derecho romano del cual está influenciado el código civil chileno.

En el derecho francés la transmisión de la sucesión se produce de pleno derecho, por el sólo fallecimiento del causante, no necesita para que opere de delación y posterior “aceptación”; “aceptación”; El asignatario se constituye en tal desde el instante mismo de la muerte del causante, lo que demuestra que es imposible que en este sistema exista lo que nosotros llamamos llamamos “herencia yacente”. Ahora bien, la vol voluntad untad del asignatario importa para “confirmar” lo que ya ocurrió (que la sucesión esté en su patrimonio), o “renunciar ”  a este derecho. Por lo anterior, es que, claramente este sistema no se condice con el nuestro, en el que existen etapas que no se configuran de pleno derecho, pues nosotros distinguimos varios fenómenos jurídicos; la muerte, la apertura de la sucesión, d delación, elación, aceptación aceptación,, y finalmente partición. En Francia, como lo hemos explicado, es diferente, y conforme a ese sistema la doctrina francesa lleva a cabo sus análisis y obviamente sus conceptos. No nos extrañemos en consecuencia que Georges Ripert y Jean Boulanger, en su tratado de derecho civil según el tratado de Planiol sostengan que la apertura de la sucesión se define como “ el hecho que   produce la transmisión transmisión del derecho del de cujus sobre su patrimonio pa trimonio a sus sucesores ” 31. Entonces es legítimo preguntarnos, la definición que da la doctrina francesa, ¿no es acaso similar a la que da el profesor Somarriva?; ¿No habrá sido la enorme influencia francesa la que motivó al profesor Somarriva a proporcionar ese concepto?;  Ahora bien, de ser así, ¿no creen que sería un error importar esa definición que calza perfecto con el sistema del derecho francés, al sistema chileno?. Por lo anterior, es que nos parece más acertada o por lo menos más cercana a nuestra realidad jurídica, la proporcionada por Luis Claro Solar, que señala que la apertur a de la sucesión “es aque aquell lla a que da lug lugar ar al naci nacimiento miento de llos os derechos que 32 ”.  confiere confi ere el testam testamento ento o la ley res respecto pecto de dic dicha ha s uces ión ”.  Siguiendo esta línea de pensamiento a un concepto más cercano a nuestro sistema jurídico, encontramos a Ramón Domínguez B, Ramón Domínguez A, quienes dan el siguiente concepto. Concepto: Apertura de la sucesión es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del causante. Según estos autores, la apertura de la sucesión forma parte del fenómeno sucesorio, no como para otros qui quienes enes piensan que la apertura sólo motiva la 30 Cabe

señalar que al hablar de “sistema germánico” no estamos haciendo alusión al sistema Alemán, sino que éste es el nombre que se le dio a cualquier sistema que difiriera del sistema Romano. 31 RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean; Tratado de Derecho Civil Según el Tratado de Planiol ; t X v I, Sucesiones (1ra parte) Sucesión Legal  – Sucesión Testamentaria ., Edit. Ley. Buenos Aires. p. 41. 32   CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado ., De la Sucesión por Causa de Muerte; Muerte; I, T XIII., Edit. Jurídica de Chile. Chile. 1979. p. 24.   __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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sucesión, pero no forma parte de él, produciéndose en consecuencia un vacio motivado por la apertura y que se suple después con el fenómeno sucesorio 33. 4.- MOME NT NTO O E N QUE S E P R OD UC E L A A P E R TUR A D E L A S UC E S IÓN  IÓ N ..La sucesión se abre al momento del fallecimiento del causante. ¿Y si estamos en materia de muerte presunta, en qué momento se produce la apertura de la sucesión? R- Se producirá al momento de la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes (art. 84); Sin embargo, en aquellos casos en que por expresa disposición de de la ley se omite el decreto de posesión provisoria dictándose inmediatamente el decreto posesión definitiva, la apertura se producirá al momento de la dictación de este decreto (art. 90 inc. Final). 5.- IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO PRECISO DEL FALLE CIMI CIMIENTO ENTO DEL CA USA NTE ..--  La muerte del causante da origen a la apertura de la sucesión y con ello a la sucesión por causa de muerte. Luego, varias cuestiones están ligadas a ese instante, así tenemos: a.- Aquí se determina quienes tendrán derecho a suceder. Para tener este derecho, el titular de la asignación deberá cumplir con ciertos requisitos, entre ellos ser capaz y digno de suceder. Por decirlo de alguna forma, para tener el honor de recibir el nombre de asignatario es necesario que sea capaz y digno, aptitudes que han de ser determinadas en ese momento. Con respecto al asignatario que no existe pero se espera que exista comenzará a partir de ese momento a correr el plazo para que se cumpla la condición suspensiva. b.- A partir de este momento, y sólo si existen varios herederos, nace la comunidad hereditaria conformada por ellos que recibe el nombre de “indivisión hereditaria”. En consecuencia sólo a partir de ese momento los herederos podrán llevar a cabo los trámites propios para poner fin a la indivisión “comunidad”, la que terminará mediante med iante la partición, a través del efecto declarativo de la adjudicación. c.- Con relación a la legislación aplicable, el proceso sucesorio completo, se regirá conforme a la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, sea sucesión intestada o testada. Con relación a la este último tipo de sucesión, la validez de las disposiciones testamentarias estarán determinadas por esta ley. d.- Con relación a la aceptación y repudio de las asignaciones, los efectos de ella se retrotraen al momento de la muerte del causante. El código civil así lo dispone cuando señala en el art. 1239 que “ los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta é sta haya sido deferida ” .

33 Ob.

Cita y referencias;  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho

Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 168.    __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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e.- Pueden celebrarse pactos sobre la sucesión, pues, la prohibición estudiada en acto  jurídico con respecto al objeto ilícito dice relación con los pactos sobre sucesión futura, que en la especie ya no se da, pues es una sucesión presente. 6.- S IT ITUA UA C IÓ IÓN ND DEE L OS C OMU OMURR IE NT NTEE S .Comurientes se les llama a dos o más personas que teniendo la aptitud de suceder una a la otra fallecen en un mismo acontecimiento, como en un accidente de tránsito, un terremoto, el hundimiento de un barco, incendio, etc, y sin poder determinar quien falleció En esteprimero. caso, el art. 958 dispone que ninguno sucede en los bienes del otro. En efecto, dispone el precepto “si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras ”. Por su parte el art. 79 dispone “si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se  procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras ”. Ahora bien, la regla es

lógica, pues para suceder es necesario tener existencia, pero si ninguno de ellos la tiene, pues se entiende que han fallecido en un mismo momento, sería inconsecuente pensar que una tiene derecho de suceder a la otra. 7.- LU .LUGAR GAR EN Q QU UE S E AB RE LA SUCESIÓ SUCESIÓN  N .El artículo 955 es el encargado de decirnos el lugar donde se abre la sucesión, disponiendo “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados ”. Como podemos apreciar, del artículo citado se desprende la existencia de una regla general y excepciones a la misma. 1.- Regla general: El lugar en que se abre la sucesión es el lugar correspondiente al último domicilio del causante, tal es la regla consagrada en el art. 955. 2.- Excepciones: Desde el momento en que el artículo 955 nos dice “ salvos los casos expresamente exceptuados”, se desprende que la regla dada anteriormente tiene excepciones. Veamos estas excepciones. a.- Caso de muerte presunta. En este caso, la sucesión se abre en el lugar del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. – Chile.  – aquí  aquí no hablamos de causante, como en la regla general, sino que de desaparecido-. Tal es la regla consagrada en el artículo 81. Lo que sucede es que, como no sabemos cuál es fácticamente su último domicilio, pues no olvidemos que la persona está desaparecida, y para lo cual simplemente se presume la muerte de ella, sólo cabe abrir la sucesión en el lugar en que esta persona ejerció sus actividades, derechos y obligaciones antes de ausentarse. Incluso, como lo plantea Manuel Somarriva, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena 34.

 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Edit. Jurídica de Chile. 2012. 39 p. 

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b.- Caso del chileno que fallece en el extranjero. En este e ste caso se aplica a la sucesión la ley aplicable del país donde el chileno fallece. Esta es la regla que Chile aceptó cuando ratificó el Código de Derecho Internacional Privado. De ahí que el principio sea que no se abra en chile la sucesión, pues su último domicilio radica en el extranjero. Ahora bien, excepcionalmente y de conformidad al artículo 15 pueda que en Chile se ventile algún asunto ligado a esa sucesión, pues el precepto enunciado señala que:  Art. 15. “  A A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º lo relativo al estado personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, queEnhayan de tener efecto de en las Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos” chilenos”. En este caso, por más que el chileno haya fallecido en el extranjero, por su calidad de chileno, su sucesión puede afectar al cónyuge y parientes chilenos, y en consecuencia parte de su sucesión pueda ventilarse en chile, aún cuando su último domicilio no fue en Chile.  Ahora bien, el profesor Pablo Rodriguez Grez responde una interesante pregunta. ¿Qué sucede si el causante, siendo chileno, muere en territorio extranjero y deja testamento a favor de personas chilenas? R- Señala que, como es obvio se aplica al testamento la legislación extranjera, sin perjuicio por cierto de invocar la ley chilena respecto del cónyuge y parientes chilenos. Plantea que, tanto el artículo 15 Nº 2 como el artículo 998 se refieren en materia sucesoria sólo a las asignaciones forzosas debido a que son éstas las únicas que el causante debe respetar y que hace la ley con prescindencia de su voluntad. De modo que si el causante, no tiene asignatarios forzosos, muerto fuera del territorio nacional, cualquiera que sea su nacionalidad, la sucesión se regirá en todo por la ley del último domicilio 35. c.- Caso del extranjero que fallece f allece dejando herederos chilenos. Acá ya no es un chileno que fallece en el extranjero, sino que es un extranjero que fallece en el extranjero, pero que deja herederos chilenos. En este caso los herederos chilenos tienen en esa sucesión  –  –abierta abierta en otro país- los mismos derechos que regla la ley chilena, pero como evidentemente les será difícil invocar ese derecho en el extranjero, podrán, si el causante tuvo bienes en Chile, pagarse con preferencia respecto de esos bienes, lo que significa que en una parte de esa herencia no se aplica la ley vigente del último domicilio  –  –que que fue en el extranjero- sino que la ley chilena respecto de esos bienes situados en Chil Chile. e. (Art. 998). d.- Caso en que la sucesión se abre en el extranjero, existiendo bienes en Chile. Manuel Somarriva propone este caso de acuerdo a lo dispuesto por el art. 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos a las las Herencias, Donaciones y Asignaciones. En es este te caso debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respecto de esos bienes en el lugar que corresponda al domicilio del solicitante; Esta regla tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes. ¿A qué domicilio nos estamos refiriendo cuando hablamos de que la sucesión se abre en el “último domicilio” domicilio”?   RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 43.

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R- Tengamos presente que el domicilio aludido es el “civil”, es decir, aquel relativo a una parte determinada del territorio determinado (art. 61), siendo este en definitiva, el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (art. 62). Importancia de la determinación del último domicilio del causante .

La importancia radica en que la apertura de la sucesión se produce en el lugar del último domicilio del causante, y con ello se fija la competencia del juez que 36. conocerá todo juez lo relacionado la sucesión por causa de muerte 1.Ante este se pide lacon posesión efectiva si procede solicitarla vía judicial. Se procederá en tal caso – caso –ante ante este juez- cuando haya testamento. 2.- Una vez otorgada, la posesión efectiva, la resolución que la concede se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a ese domicilio. 3.- Este juez será el competente para conocer la apertura del testamento y su respectiva publicación. 4.- Será este juez, si así procede, el que deberá conocer de la formación de inventarios, tasaciones, y la partición de bienes del causante. 5.- El ejercicio de la acción de petición de herencia, o los juicios de desheredamientos, o bien el ejercicio de la acción de nulidad del testamento, deberán ser conocidos por este juez.

Casos en que el último ú ltimo domicili domicilio o del causante no tiene mayor importancia.

Hay situaciones que ciertas gestiones ligadas a la sucesión por causa de muerte no están íntimamente ligadas a la competencia de un juez, y que en consecuencia el último domicilio del causante no es determinante en ellas. Así por ejemplo, cuando la sucesión es intestada y el causante fallece en Chile, el trámite de la posesión efectiva debe llevarse a cabo ante el Registro Civil y no ante un juez, pero ¿Cuál Registro Civil, será el que tenga competencia en el lugar del último domicilio que el causante tuvo en Chile? R- NO. Puede ser solicitada ante cualquier oficina del Registro Civil del país, lo que demuestra que el último domicilio no determina la competencia del Registro Civil. Tal es la regla consagrada en el art. 2 º de la Ley Nº 19.903. Una vez otorgada por el Registro Civil, ésta se inscribe en el Registro Nacional de posesiones efectivas que lleva el Registro Civil.

TITULO IV DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES 1.- CONCEPTO DE DELAC IÓ IÓN  N ..-El art. 956 señala que la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. De lo anterior se desprende que la delación es el actual llamamiento que la ley hace a un asignatario para que manifieste su voluntad en torno a aceptar o repudiar la asignación. Cabe tener presente que este llamamiento se hace a todo asignatario, sea éste heredero o legatario. 36 Regla

relacionada con el art. 149 del COT.

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2.- MOME NT NTO O E N QUE S E P R OD UC E L A D E L A C IÓN  IÓ N ..Para determinar el momento en que se produce la delación es necesario reproducir el inc. 2º del art. 956 que dispone “La herencia o legado se defiere  al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional ”.

Del precepto nos damos cuenta de que existe una regla general y excepciones a la misma. 1.- REGLA GENERAL: El llamamiento que la ley hace al asignatario en torno a aceptar o repudiar la asignación  –  –DELACIONDELACION- se produce, por regla general, en el momento del fallecimiento de causante, pero es menester tener presente que siempre se producirá primero la apertura para que la delación exista, luego sería imposible que fuese al revés, pues sólo con la apertura comienza el proceso sucesorio, y a partir de ahí, la delación hará lo suyo. Por decirlo en términos metodológicos, la delación por regla general acaecerá al segundo de la apertura de la sucesión. 2.- EXCEPCION: Si la asignación sujeta a condición, la delación se producirá al momento de cumplirse ésta. Así lo señala el precepto referente a ella. En todo caso, para que esta excepción se dé es indispensable que exista testamento, pues sólo por intermedio de él se puede establecer una modalidad. ¿Pero qué tipo de condición es ésta? R- Aun cuando la ley no distinga a qué condición se refiere, la doctrina ha sostenido que ella se refiere exclusivamente a la condición suspensiva.  A este respecto recordemos que la condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición de un derecho que mientras esté pendiente de cumplimiento no existe, simplemente habrá durante ese tiempo una mera expectativa de llegar a adquirir el derecho si se ccumple umple la condición, d de e ahí que, sólo una vez cumplida la condición suspensiva, la delación se producirá. ¿Qué sucede si la condición es resolutoria? R- Sabemos que la regla dada por la ley es referente a la condición suspensiva, pero si nos ponemos en la hipótesis de que fuese resolutoria, es lógico que la delación se produce al momento del fallecimiento del causante, es decir, se aplica la regla general. Caso de que la asignación esté sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario.  A este caso se refiere el inc. 3ro del artículo 956 que dispone que si la condición es de no hacer algo que depende de la sola voluntad del asignatario, en tal caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse la condición. La doctrina señala que éste es un caso de condición meramente potestativa que depende de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la delación se producirá al momento del fallecimiento del testador. Por ejemplo. Dejo mi casa Juan siempre y cuando no de su examen de grado.  Ahora bien, ésta regla no se aplica en el caso de que el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada  –  –Inc. Inc. Final del art. 956-, pues en tal caso, añade la  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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doctrina, habrá un fideicomiso, donde el asignatario sujeto a la condición de no hacer algo será fideicomisario, siendo quien tiene la cosa propietario fiduciario.

¿Puede la condición suspensiva existir en el campo de la sucesión intestada? R- Sabemos que la existencia de modalidades en esta materia sólo puede tener cabida cuando estamos ante la presencia de un testamento. Pues al ser cláusula especial se requiere de un instrumento donde ellas consten, de ahí la existencia del testamento. Sin embargo, la doctrina señala como caso especialísimo la existencia de una condición suspensiva que puede operar en la sucesión intestada, evento en el cual la delación estará sujeta al cumplimiento de la condición, tal es el caso del asignatario que no existe al momento de la apertura de la sucesión pero que se espera que exista, como por ejemplo, el caso del art. 77 37. Recordemos que el art. 77 dispone que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.  existido”.  

TITULO V DE LA ACEPTACION Y REPUDIO DE LA ASIGNACION 1.- GENERALIDADES .Sabemos que “delación” es el nombre que recibe el llamamiento que la ley hace al asignatario para aceptar o repudiar la asignación. Aquello ya lo hemos analizado. Corresponde ahora analizar la actitud que puede asumir el destinatario de aquel llamamiento, el que tendrá dos caminos, o acepta la asignación o simplemente la repudia. Aquello se ha conocido con el nombre de “ derecho de opción sucesoral ” y cuyo fundamento radica en el principio de que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad como asimismo contraer obligaciones sin ella. Este derecho alternativo que tiene el destinatario de la delación es, según lo plantea la doctrina, lo único que por la delación – delación  –sin sin consultar su vvoluntadoluntad- ingresa al patrimonio del destinatario, pues, mientras ésta no se manifieste, la universalidad misma como la singularidad, si procede, no ingresará al patrimonio de éste. Pero en el intertanto, sí ha ingresado al patrimonio del destinatario de la delación este derecho de opción, al punto de que si falleciere sin haberlo ejercido, transmite a sus asignatarios a título universal dicha facultad. Esto es lo que se llama “Derecho de Transmisión” que veremos más adelante. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este derecho de opción? R.- Digamos que este es un derecho personal de origen o fuente legal.

2.- CONT CONTENIDO ENIDO DEL DER EC HO DE OPCIÓN .-  Se ha sostenido que el heredero tiene en realidad 3 opciones, a diferencia del legatario que sólo tiene 2. 1).- Heredero. Puede:   RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 47.

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a.- Aceptar de forma pura y simple la asignación. b.- Aceptar con beneficio de inventario la asignación. c.- Repudiar la asignación. 2).- Legatario. Puede: a.- Aceptar de forma pura y simple la asignación. b.- Repudiar la asignación.

3.- LA ACE PTACIÓN Y R EPUDIACIÓ EPUDIACIÓN N DE LA AS IGNACIÓN . CONCEPTOS .a.- Concepto de aceptación de la asignación.- El profesor Pablo Rodriguez Grez define esta facultad como un acto jurídico unilateral mediante el cual el heredero o legatario expresa su voluntad de tomar jurídicamente la calidad de tal 38. Como podemos observar, el asignatario, por intermedio de la aceptación toma la calidad jurídica de heredero o legatario. b.- Concepto de repudiación de la asignación.- Se ha definido como el acto jurídico unilateral mediante el cual el asignatario rechaza la calidad de heredero o legatario y con ello las responsabilidades que le corresponderían en tal carácter 39. 4.-  ¿ D E S D E QUÉ MOME NT NTO O E L A S IG NA TA R IO E S TÁ F A C UL ULTA TA D O P A R A  A  AC C E P TA R O R E P UD UDIA IA R L A A S IG NA C IÓ IÓN?  N? .-  a.- ¿Desde qué momento se puede aceptar la asignación?: El art. 1226 dispone que “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido”. De lo preceptuado por el código civil se desprende que esta facultad se puede ejercer sólo una vez que la asignación es deferida, es decir, una vez que se ha producido la delación. Y como la regla general es que la delación se produzca al momento del fallecimiento del causante – causante –como como dijimos, al segundo de la apertura de la sucesión- ella se ejerce en ese momento. Sin embargo, excepcionalmente sabemos que la delación se producirá en un momento posterior a aquel suceso, cuando la asignación está sujeta a cond condición ición s uspe uspensiva nsiva, evento en el cual la facultad de aceptar la asignación se podrá ejercer una vez cumplida tal condición, pues sólo en ese momento, procederá la delación. Tal es la regla que se desprende del inc. 2do del art. 956 que dispone “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la  persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional ”.  ”. 

b.- ¿Desde qué momento se puede repudiar la asignación?:  A diferencia de la aceptación, desde el instante mismo en que se produce apertura de la sucesión, es decir, al momento de la muerte del causante, el asignatario está facultado para repudiar, aún cuando, la asignación esté sujeta a condición suspensiva y ésta esté pendiente, tal es la regla del art. 226 inc. 2do que dispone, “pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición” condición”.

  RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 64. 39 Ídem. p. 68. 38

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5.-  ¿ HA S TA QUÉ MOME NT NTO O P UE D E E L A S IG NA TA R IO A C E P TA R O RE PUD PUDIAR IAR LA ASIGNACIÓN ASIGNACIÓN?? .-   Acabamos de analizar desde que momento puede el asignatario ejercer su derecho de opción sucesoral. Ahora corresponde averiguar hasta qué momento puede el asignatario ejercer este derecho. ¿Tendrá todo el tiempo del mundo o hay límites? Para abordar la respuesta es necesario distinguir si hay o no requerimiento  judicial en contra del asignatario a fin fin de que se pronuncie.

5.a.- Hay requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie .- Lo que sucede es que el art. 1232 inc. 1ro dispone “Todo asign atario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año”.   año”. Como podemos apreciar, el asignatario puede ser obligado a manifestar su derecho de opción, es decir, si acepta o repudia, luego estamos ante la presencia de una facultad forzada. Pero el código civil habla de demanda, ¿es realmente una demanda? R- la doctrina ha sostenido que no, es simplemente un requerimiento  judicial, pues no da lugar a juicio alguno, pero sí hay un procedimiento que se le ha ligado. Tribunal competente para conocer de este requerimiento: El tribunal competente para conocer de este requerimiento es el tribunal del lugar donde se produce la apertura de la sucesión, y como ésta se produce en el lugar del último domicilio del causante, será justamente aquél el tribunal competente. Al respecto el art. 148 del C.O.T. dispone que “Será “ Será juez competente para conocer del  juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil. El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado” dejado ”. Personas interesadas que pueden solicitar este requerimiento: Cuando el código habla de personas interesadas se está refiriendo: 1).- Acreedores del asignatario por el ejercicio del derecho de prenda general. 2).-Acreedores del causante. 3).- Otros asignatarios si entre ellos opera el derecho de acrecer, pues sólo ahí se  justifica su interés. 4).- Otros parientes que en virtud de la falta de éste, pudieran ser llamados a aceptar o repudiar. Plazo para ejercer el derecho de opción: El código civil señala que el asignatario que esta declaración deberá efectuarse “dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda”. Tengamos presente que este plazo plaz o es de días corridos pues se rige conforme al art. 50. Además, es un plazo fatal, así lo ha sostenido reiteradamente la  jurisprudencia. Tengamos presente que aun cuando el código hable de “demanda”, el  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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plazo comienza a correr desde la notificación del requerimiento y no, como podría pensarse, desde la interposición del requerimiento. r equerimiento. Prórroga del plazo de 40 días: Tengamos presente que si bien es un plazo fatal, puede ser prorrogado, por medio de una resolución judicial, en caso de motivo grave, por un periodo que no podrá  jamás exceder por más de 1 año. Así lo dispone dispone el art. 1232. Facultades que puede ejercer el asignatario requerido judicialmente dentro del plazo señalado:  Además de ejercer su derecho de opción en torno a aceptar o repudiar la asignación, el asignatario requerido puede, antes de pronunciarse, cerciorarse decidir conocimiento de causa lo que más le conviene. De Ahí que pueda inspeccionar el objeto asignado, las cuentas y papeles de la sucesión; puede además impetrar medidas conservativas. Tal es la regla consagrada en el art. 1232. ¿Puede el asignatario requerido ser obligado a pagar alguna deuda hereditaria o testamentaria?:  Al respecto digamos d igamos que el asignatario requerido no puede ser ob obligado ligado a pagar deuda alguna, lo que es lógico, pues como no ha manifestado voluntad en torno a aceptar o repudiar, aún no se convierte, técnicamente, en un verdadero asignatario que como tal le quepa alguna responsabilidad en la sucesión. Efectos de la llegada del plazo sin que el asignatario se pronuncie: Si ha transcurrido el plazo de 40 días y el asignatario no se pronunció al respecto de si acepta o repudia, se entenderá constituido en mora.  Al respecto el art. 1233 dispone que “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”. Este repudia”.  Este es un caso de silencio, que la ley mira como repudiación, sin necesidad de resolución judicial, bastando en consecuencia el sólo transcurso del tiempo, lo que demuestra que éste es un caso de caducidad del plazo.

5.b.- No hay requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie .- En este caso el asignatario podrá aceptar o repudiar hasta que el derecho siga en su patrimonio. Así dicho, hagamos la siguiente distinción: 1).- El asignatario es a título universal  –  –Heredero-: Heredero-: En este caso, el asignatario podrá aceptar o repudiar mientras el derecho de herencia no ingrese al patrimonio de un tercero mediante la prescripción adquisitiva del respectivo derecho de herencia, sea de 5 años o 10 años según los casos. 2).- El asignatario es a título singular – singular  –Legatario-: Legatario-: Al respecto debemos distinguir si es un legatario de especie o cuerpo cierto o de género. a.- Si es un legatario de especie o cuerpo cierto, su derecho a aceptarla o repudiarla podrá ejercerla mientras la cosa no ingrese al patrimonio de un tercero por medio de la prescripción adquisitiva. b.- Si es un legatario de género. En este caso, como este asignatario adquirió en virtud de la sucesión por causa de muerte un derecho personal, la acción encaminada a reclamarla prescribirá en el plazo de 5 años, pues se le aplica la regla general.  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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6.- LI LIBE BE RTAD DEL AS IGN IGNATARIO ATARIO PARA ACE PTAR O RE PU PUDI DIAR AR .Lo primero que debemos tener presente es lo dispuesto en el art. 1225 inc. 1º que dispone que “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”.  ”.  Pero esta libertad ¿lo es en términos absolutos?, la verdad es que no. Si bien es la regla general, hay casos de excepción donde esta libertad se pierde, sea aceptando o repudiando la asignación.

1).- Caso del asignatario incapaz:   Como la aceptación o el repudio repercute en el patrimonio de los asignatarios, la ley se pone en el caso del asignatario incapaz, y con el fin de protegerlo de las eventuales consecuencias patrimoniales que importa la aceptación o repudio de una asignación, es que limita su libertad a la hora de ejercer este derecho de opción, incluso si quisiera aceptar con beneficio de inventario. El incapaz simplemente no es libre para tomar esa decisión por sí mismo sin ninguna formalidad que le acompañe. Tengamos presente que acá no se le está privando al incapaz de la asignación, aquello sería inaceptable, sino que simplemente hay ciertos resguardos que la ley prevé necesarios para el incapaz.  Al respecto el art. 1225 inc. 2º dispone “Exceptúense “Exceptúense   las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales” legales ”.  Así las cosas distingamos los requisitos que deben reunir los asignatarios incapaces, tanto para aceptar como para repudiar. a.- Requisitos del asignatario incapaz para aceptar la asignación: Digamos que si el asignatario es incapaz absoluto, sólo podrá aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales. En cambio si el asignatario es incapaz relativo, podrá aceptar o repudiar por sí mismo pero debidamente autorizado por su representante legal, o bien representado, pues quien puede lo más puede lo menos. Por su parte digamos que si el asignatario es un heredero incapaz, siempre habrá que aceptar la asignación con beneficio de inventario, tal es la orden que preceptúa el art. 1250. b.- Requisitos del asignatario incapaz para repudiar la asignación: La regla general es que para repudiar basta la autorización del representante legal si es incapaz relativo, o que el mismo representante legal repudie si el asignatario es incapaz absoluto. Sin embargo, según se desprende del art. 1236, excepcionalmente se requerirá además de autorización judicial con conocimiento de causa cuando: cuand o: 1).- El asignatario incapaz lo es a título universal – universal  –heredero-. heredero-. 2).- Si la asignación es o son bienes raíces. 3).- Si la asignación es o son bienes muebles que valgan más de un centavo. Digamos que esta regla de excepción es tan amplia que pareciera, en consecuencia, que la autorización judicial más bien constituye la regla general. ¿Entonces, por qué decimos que éste es un caso de excepción y no la regla general? R- Porque de haber sido la regla general, el legislador no se hubiese tomado la molestia de preceptuarla, indicándola en los términos planteados. Aquello demuestra que la autorización judicial para repudiar es excepcional en nuestro derecho.  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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2).- Caso de la mujer casada en sociedad conyugal: Si la mujer casada en sociedad conyugal recibe una asignación, dicha asignación finalmente es administrada por el marido siguiendo las reglas de la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Bajo este orden de idea el art. 1225 dispone “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos úl últimos timos incisos del artículo 1749”. En consecuencia, el marido requerirá del consentimiento  –autorización –autorización- de la mujer a fin de aceptar o repudiar una asignación de ella. ¿Cómo tiene que ser esta autorización? R-Siguiendo las reglas dadas el art. 1749, tenemos que la autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. ¿Qué sucede si la mujer niega su autorización sin justo motivo? R- En este caso, puede ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer. Lo mismo ocurrirá si la mujer sufre de algún impedimento, como por ejemplo, el ser menor de edad, demencia, ausencia real o aparente, como asimismo, la demora si ocasiona perjuicios. “ El 3).- Sustracción de efectos pertenecientes a la sucesión:  El art. 1231 dispone “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan” correspondan”. En este caso, estamos frente a un hecho ilícito, pues aun cuando no se hable de dolo, la doctrina ha sostenido que su presencia es evidente, pues la sola expresión “sustraer” trae consigo aparejada una intencionalidad que provoca daño. En tal sentido es un delito civil, que como tan, al provocar daño, se encuadra en el campo de la responsabilidad extracontractual civil, aplicándose en consecuencia sus reglas. Lo anterior es sin perjuicio de la configuración de un delito penal, pues así lo plantea el inciso final del artículo transcrito. Sanción frente a la sustracción: Al respecto es menester distinguir, si es heredero o legatario. a.- Sustracción llevada a cabo por el heredero: Se sostiene que éste tiene una doble sanción: 1).- Pierde la facultad de repudiar la asignación, aun cuando igual repudie, permanecerá como heredero. 2).- Pierde el derecho de suceder en los bienes sustraídos. b.- Sustracción llevada a cabo por el legatario: Si el legatario sustrae el bien que le fue legado, pierde el derecho que como legatario le corresponde en ese bien. Pero si  __________________  _________ __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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sustrae un bien que no le fue legado deberá restituir el duplo.

7.- CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA  A  ASS IG NA C IÓ IÓN  N ..-1).- Tanto la aceptación como la repudiación son actos jurídicos unilaterales. 2).- La facultad de aceptar o repudiar se transmite. Estudiaremos más adelante el derecho de trasmisión. 3).- Ambos son actos puros y simples, no pueden estar sujetos a modalidades. Art. 1227. En el caso de la aceptación, una vez producida, acepta cabalmente la posición del causante, continuando su personalidad, y sucediendo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. 4).- Ambos pueden ser manifestados en forma expresa o tácita. 5).- Ambas facultades son indivisibles. Esto significa que no se puede aceptar o repudiar por parcialidades. Art. 1228. 6).- Ambos son facultades irrevocables. 7).- Ambas operan retroactivamente. Esto significa que una vez producida, sus efectos se retrotraen al momento en que la asignación fue deferida.

8.- FO FORMAS RMAS DE ACE PTAR Y R EPUD EPUDIAR IAR LA HER ENCIA Y LO LOSS LEG ADOS .8.a.- En cuanto a la aceptación: 1).- En cuanto a la aceptación de la herencia: La doctrina ha señalado que la herencia se puede aceptar en forma expresa como también tácita. ¿Cuándo será en forma expresa? R.- Según el tenor del art. 1241 será expresa cuando se toma el título de heredero. Al respecto el art. 1242 dispone cuando se toma el título de heredero, y sostiene que se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. En este caso, la ley interpreta la conducta del sujeto, que en forma escrita, indica que se considera a sí mismo como heredero. Como podemos observar, acá el sujeto no está manifestando su voluntad en términos formales de que acepta la herencia, no es eso lo que la ley exige, sino que más bien, basta que la conducta del sujeto lleve a esa conclusión. Por su parte, digamos que Ramón Domínguez Benavente, y Ramo Domínguez  Águila plantean que de ahí resulta que esta forma d de e aceptación sea solemne, porque debe hacerse por escrito40. El profesor Ramón Meza Barros sostiene que el acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formule for mule para que se le conceda la posesión efectiva de la 41 herencia . ¿Cuándo será en forma tácita? R.- Al respecto el art. 1241 dispone que es tácita, cuando el heredero ejecuta un acto   DOMÍNGUEZ

BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 210.  41   MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 313. 40

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que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. En tal caso, el art. 1244 dispone como caso de aceptación tácita la enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el  juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal. También tengamos presente que no todos los actos que lleve a cabo un sujeto se consideran actos de aceptación, así dicho, el art. 1243 dispone que los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación. De lo anterior se desprende que, según la doctrina, no serían actos de aceptación, la interrupción de una prescripción que corre contra la sucesión; la colocación de sellos; la formación de inventarios; el pago de gastos de funerales del difunto, aunque se hagan enajenando efectos de la sucesión 42. Caso contrario será, si el sujeto enajena – enajena  –en en sentido amplio- efectos hereditarios sin previa autorización del juez protestando el heredero que no es su intención aceptar, se le considera como acto de heredero. Así por ejemplo, vender, permutar, constituir hipotecas, etc. 2).- En cuanto a la aceptación de un legado: El profesor Meza Barros, plantea que si bien el código civil se refiere a la aceptación expresa o tácita de la herencia, no se ve motivo para no hacerla extensiva a los legados. Plantea que el legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una explícita declaración de voluntad de hacerlo suyo, y será tácita cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propósito43. De ahí que el art. 1230, en el caso de la aceptación tácita, disponga “Si “ Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta””. El código civil habla de “asignatario” dentro del cual encontramos también al acepta legatario. 8.b.- En cuanto a la repudiación:  Al respecto el código civil señala en el art. 1235 “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley”, ley ”, de lo cual se desprende que la repudiación debe, por regla general, ser expresa. 8.c..- Repudiación en perjuicio de los acreedores: Lo primero que debemos considerar es lo dispuesto en el art. 1238, que dispone “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste” subsiste”.

  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 212.  43  MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 313. 42

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 Acá el asignatario repudia, impidiendo con ello el incremento en su patrimonio con el que podrían cubrir los créditos de sus acreedores. Pero cabe analizar, que naturaleza jurídica tiene esta acción, pues la doctrina está dividida. Naturaleza jurídica de la acción. Acá hay varias posturas en el campo doctrinario, y no haremos el análisis de descubrir cuál es la que prima, sino que simplemente mencionarlas y explicar su fundamento. a).- Primera postura. – postura.  – Arturo Alessandri Rodriguez y Luis Claro Solar-: Para el profesor  Alessandri R, acá estamos ante la presencia de una acción cuya naturaleza e ess ser una “acción oblicua o subsub-rogatoria”. Plantea que puede suceder que el deudor sea instituido heredero o legatario en un testamento, y por las mismas razones apuntadas repudie la herencia o el legado que se le asigna; los acreedores del deudor están autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejercer los derechos que a éste corresponden y para ir en nombre del deudor a aceptar la herencia o el legado que se le ha asignado al deudor, e incorporarlo en su patrimonio44. b).- Segunda postura.  –  –Manuel Manuel Somarriva Undurraga y Ramón Meza Barros-: Para el profesor Somarriva, acá estamos en presencia de una acción pauliana o revocatoria, quien sostenía que este era uno de los casos contemplados en el art. 2468 Nº 2. Para este autor, los acreedores ponen en movimiento una acción que les pertenece, siendo necesario el fraude de los acreedores por parte del deudor que repudia 45. Tengamos presente que si seguimos está visión, es necesario el fraude, requisito que no sería determinante si fuera una acción oblicua. El profesor Ramón Meza Barros planteaba algo similar. Sostenía que este es un caso de ejercicio de la acción pauliana, los acreedores pedirán que se revoque la repudiación y que se les autorice para aceptar por su deudor 46. c).- Tercera postura. Mixta.  –  –   René Abeliuk-. Este autor plantea que esta figura, reconocida en casi toda las legislaciones tiene un carácter mixto. Tiene mucho de acción oblicua, y tanto es así que el art. 1394 habla de “sustitución” del deudor; ello porque se ejerce un derecho de éste. Pero también tiene bastante de acción pauliana, y tanto que el art. 1238 utiliza la expresión “rescisión” tan erróneamente errón eamente a nuestro  juicio, como lo hace el art. 2468 para la acción pauliana; en efecto, se deja sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se exige, en cambio, el fraude pauliano que identifica esta institución y que es de más difícil prueba que el mero perjuicio a los acreedores que exigen los arts. 1238 y 1394 47. d).- El planteamiento de Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila: Plantean que los acreedores ejercen una acción que les es propia en cuanto, sufriendo perjuicio con la renuncia, obtienen que la repudiación quede sin efecto. Es una acción semejante a la pauliana o revocatoria. Pero Per o obtenida la revocatoria, para aceptar deben ser autorizados por el juez, situación en la cual ponen en movimiento un derecho que le   ALESSANDRI

RODRIGUEZ, Arturo; Teoría de las Obligaciones., Ediar-Conosur Ltda., 1988. p. 145. En el mismo sentido, Tratado de las Obligaciones., 2da edi. Edit. Jurídica de Chile., 2011., p. 201; CLARO SOLAR, Luis; Derecho Civil Chileno y Comparado., T. XVI, p. 170.   45  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio.,Edit. Jurídica de Chile. p. 272 y 273. 46  MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 315. 47   ABELIUK MANASEVICH, René; De las Obligaciones., T II. 5ta edi. Edit. Jurídica de Chile. 2010. p. 773    ABELIUK

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compete tan sólo al asignatario. Sólo admitiendo en esta segunda etapa del procedimiento una acción oblicua o subrogatoria, puede concluirse que los acreedores acepten por el deudor, o sea, ponen en movimiento un derecho exclusivo del instituido y que no es de los acreedores. Agregan que, la acción pauliana sólo procedería para que la repudiación quedara sin efecto pero no se lograría con ello que fuera aceptada por el beneficiario, que es, en definitiva, el fin que los acreedores persiguen para el logro de sus propósitos. Esto último sólo se obtiene mediante el ejercicio, por los acreedores, de una acción propia del asignatario 48.

9.- LA ACE PTACIÓN DE LA HER ENCIA -¿E S UN CU CUAS AS ICON ICONTRATO?.TRATO?.Sabemos que el art. 1437 señala que las obligaciones nacen “de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos”. Ahora bien, aquello ha motivado la discusión en torno a si es o no un cuasicontrato la aceptación de la herencia. Al respecto, hay quienes opinan que efectivamente es un cuasicontrato, en tal sentido, el profesor Ramón Meza Barros para quien el código civil en el art. 1437 así lo califica 49. En opinión discordante encontramos al profesor Manuel Somarriva Undurraga. El argumento radica en que la ley equipara sus efectos a los de éste, pues la aceptación de una herencia o legado es un acto voluntario del heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad que significa una herencia o legado. Argumenta además que el propio precepto así lo demuestra, pues si considerara a la aceptación de una herencia como un cuasicontrato no diría el código “y en todos los cuasicontratos” sino que diría “y en todos LOS DEMÁS cuasicontratos”50.

10.- DIFERENCIA ENTRE LA ACEPTACIÓN DE UN HEREDERO V/S UN LEGATARIO.-  La principal diferencia que existe entre la aceptación de ambos, radica en que el heredero al aceptar, lo puede hacer de dos formas, a) pura y simple, que es la regla general, o b) con Beneficio de Inventario, evento en el cual limita su responsabilidad al monto de lo que recibe por concepto de herencia. En cambio, cuando el legatario acepta, sólo puede hacerlo en forma pura y simple, pues no goza de beneficio de inventario.

11.- NU NULIDAD LIDAD DE LA A CE PTACIÓ PTACIÓN N Y DEL R EPUDIO.Para analizar este tema se debe hacer el disting distingo o referente a la aceptación y por otro al repudio. a).- En cuanto a la aceptación: Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 1234 que dispone “La “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. pp. 232 y 233.  49 MEZA BARROS, Ramón; Manual de Derecho Civil., De las Fuentes de las Obligaciones ., T. II. 8va edi. Edit. Jurídica de chile., 319. p. 50   SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. 2012. 463 p.  48

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grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación a signación en más de la mitad” mitad”. Según el precepto, la aceptación puede rescindirse por 3 causales, fuerza moral, dolo y lesión grave. Analicemos los tres casos. 1).- Fuerza moral: En cuanto a la fuerza, digamos que nos referimos a la moral, y en tal sentido se deben aplicar las reglas generales estudiadas en acto jurídico, esto es, contraria a derecho, grave y determinante. 2).- Dolo como vicio del consentimiento: Digamos que la aceptación al ser un acto jurídico unilateral, podrá ser susceptible de rescindirse por dolo cuando sea determinante. 3).- Lesión grave: Digamos que estamos ante la presencia de una lesión grave cuando una disposición testamentaria de que se ignoraba al tiempo de la aceptación, y que, como consecuencia de ello, según el precepto, disminuya el valor total de la asignación aceptada aceptada más de la mitad. b).- En cuanto a la repudiación: Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 1237 que dispone “Ninguna “Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar”. re pudiar”. De lo anterior se desprende que dos son los vicios que acarrean nulidad en la repudiación, la fuerza y el dolo. Sanción en ambos casos: En estos casos, la sanción es la nulidad relativa.

TITULO VI DERECHO DE TRANSMISION 1.- GENER ALID ALIDADES ADES DEL DER ECHO DE TRANSM TRANSMISIÓ ISIÓN  N ..Hemos explicado que una vez fallecido el causante se produce la apertura de la sucesión. A ello se le suma la delación que como sabemos es el llamamiento que la ley hace al asignatario a manifestar su voluntad en torno a aceptar o repudiar la asignación. Una vez que la delación ha acaecido, esperamos justamente el pronunciamiento del llamado a suceder- asignatario- del ejercicio del derecho der echo de opción sucesoral. Esta facultad, a lo que la doctrina ha llamado derecho de opción suces ora orall, es lo único que hasta el momento ha ingresado al patrimonio del asignatario, más no la herencia o el legado, pues aún no manifiesta voluntad alguna entorno a aceptarla o repudiarla. Es en este momento, momento, es en el interface de la delación y el pronunciamiento pronunciamiento del asignatario, que se produce el lamentable deceso  de éste último sin haber alcanzado a ejercer el derecho de opción. En efecto, el asignatario llamado a suceder fallece sin haberse pronunciado en torno a si aceptaba o repudiaba la asignación. Cuando aquello ocurre, y siguiendo los principios generales que gobiernan la sucesión  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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por causa de muerte, transmite a sus herederos esta facultad, este derecho de opción. Esto es lo que se conoce con el nombre de “ derecho de transmisión”.

2.- ES TAT TATU UTO JURÍDI JURÍDICO CO Y C ON ONCE CE PTO DEL DEL DER EC HO D DEE TRANSMI TRANSMISIÓN  SIÓN ..-Nuestro código civil consagra esta figura en el art. 957 el que dispone que “ Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite””. transmite Tengamos presente que lo dispuesto en el art. 957 no es un concepto que dé nuestro código civil, sino que más bien se limita a señalar en qué consiste. Concepto de derecho de transmisión: El profesor Ramón Meza Barros procede a darnos una definición de esta institución, señalando que, el derecho de transmisión es la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haberla aceptado o repudiado51. Como podemos observar, acá estamos ante la presencia de un causante, que dejó a un asignatario, el que puede ser heredero o legatario, asignatarios estos últimos que por haber fallecido, no alcanzaron a ejercer su derecho de opción de aceptar o repudiar la asignación, transmitiendo a su(s) heredero(s), conjuntamente con todo el haz hereditario, este derecho que tenía de aceptar o repudiar la asignación del primer causante.

CAUSANTE

TRANSMITENTE O TRANSMISOR (Heredero o legatario del causante) -Fallece con posterioridad al 1er causanteÉste no alcanzo a manifestar voluntad de si aceptaba o repudiaba la asignación del causante.

TRANSMITIDO (Debe ser heredero del transmitente) Debe aceptar la herencia del transmitente para ejercer el derecho de recho de aquél de a aceptar ceptar o repudiar la asignación del primer causante.

  MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 64. 51

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3.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN ; (Para otros

 pri nc ncip ipios ios fundamenta fundamentales les de la i ns tituc titución ión,, o campo de a aplic plicació ación). n).--

1).- Opera tanto en la sucesión intestada como testada. Lo anterior es lógico pues el código civil habla de heredero y legatario, y éste último sólo existe en la sucesión testada, y el heredero tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria. 2).- El derecho de transmisión se aplica tanto a las herencias como en los legados. Luego, si el causante dejó una herencia o un legado, y el asignatario no alcanzó a ejercer su derecho de aceptar o repudiar, dicha facultad se transmite. 3).- El transmitido debe ser siempre heredero. Esto es obvio, pues como lo hemos explicado, al aceptar la herencia de su causante (que en esta figura es el transmitente o transmisor) en ella vendrá incorporada el derecho de opción que ingresó al patrimonio de este último sin haber alcanzado a manifestar su voluntad si aceptaba o repudiaba la asignación del causante. El transmitido al aceptar el haz hereditario, acepta los derechos y obligaciones transmisibles del transmitente (su causante), y  justamente dentro de aquello estará el derecho de opción que tantas veces se ha hecho referencia.

4.- PER SONAS QUE QUE INT INTER ER VIENEN EN EL DER EC HO DE TRANS MISIÓN ..-Como podemos advertir, en el derecho de transmisión intervienen tres personas. 1).- El primer causante. Éste es el sujeto que ha fallecido y de cuya sucesión encontramos la herencia o legado que el asignatario llamado a aceptarla o repudiarla no alcanzó a ejercer su derecho de opción por haber fallecido con posterioridad a éste primer causante. 2).- El transmitente o transmisor. Éste es aquel que, después de deferirse la herencia o legado, y llamado por la delación a pronunciarse si acepta o repudia, fallece si manifestar voluntad alguna en cuanto a su derecho de opción, transmitiéndola a su(s) heredero(s). 3).- El transmitido. Llamado también adquirente por el profesor Somarriva, es aquel heredero del transmitente que como consecuencia de aceptar la herencia de aquél, adquiere la facultad que tenía éste, de aceptar o repudiar la asignación del primitivo causante.

5.- RE QU QUISITO ISITOSS DE L DER EC HO D DEE TR ANSMI ANSMISIÓN  SIÓN ..-Los requisitos del derecho de transmisión dicen relación con los requisitos que deben reunir la persona del transmitente (o transmisor) y el transmitido. a).- Requisitos que debe reunir el transmitente o transmisor. 1).- El transmitente debe haber fallecido después de haber fallecido el causante. 2).- El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al causante, de lo contrario le hubiese sido imposible sucederlo en sus bienes y como tal no hubiese ingresado a su patrimonio el derecho de opción sucesoral, en tal evento, no lo transmite a su(s) heredero(s).  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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3).- Que habiendo ingresado a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la asignación del primitivo causante – causante  –derecho derecho de opción sucesoral- no haya alcanzado a ejercer dicha facultad por causa de su fallecimiento. Por el contrario, si hubiese ejercido tal facultad, es obvio que no estaríamos en el campo del derecho de transmisión. 4).- El transmitente debe ser asignatario del primitivo causante, sea en calidad de heredero o legatario. 5).- Es necesario que el derecho de aceptar o repudiar que tenía el transmisor no haya prescrito. Si falta alguno de estos requisitos, no habrá derecho de transmisión. tr ansmisión. b).- Requisitos que debe reunir el transmitido. 1).- El transmitido debe ser un asignatario a título universal  –heredero –heredero- del transmisor. 2).- El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, lo que es lógico, pues es su heredero, y como tal debe reunir las condiciones de tal. 3).- El transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, pues, al aceptarla adquirirá la universalidad jurídica que constituye la herencia dentro de la cual está incluida el derecho de opción. Esto no significa que, por haber aceptado la asignación a título universal del transmisor  –  –pues pues ésta es indiv indivisible-, isible-, esté obligado a aceptar la asignación del primitivo causante, podría repudiarla, pues, en ello consiste la facultad que al mismo tiempo está heredando. Si falta alguno de estos requisitos, no habrá derecho der echo de transmisión.

6.- ¿ QUÉ S UC E D E S I S ON V A R IO IOSS L OS TR A NS MIT MITID ID OS ? .Si el transmisor tiene varios herederos, he rederos, obviamente a todos ellos se les transmite tr ansmite está facultad cuando han aceptado cabalmente  –  –pues pues no pueden de otra manera- la asignación de éste. Una vez que ya han aceptado la herencia del transmisor, nada impide para que cada cual opte soberanamente en aceptar o repudiar su cuota de la asignación del primitivo causante. Tal es la regla consagrada en el art. 1228 que dispone “No “No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto. Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota ”.

TITULO VII DE LA HERENCIA 1.- GENERALIDADES .Siguiendo a la más importante doctrina nacional, entre los que encontramos al profesor Luis Claro Solar y también a Manuel Somarriva Undurraga, entre otros, la voz herencia, puede ser utilizada desde dos puntos de vista, o dos sentidos; uno es la concepción o sentido objetivo y otro subjetivo. a).- Herencia en sentido objetivo: Está representada por la masa hereditaria del “de cujus” –causante-, –causante-, es decir, la universalidad quedada al fallecimiento del causante.  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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b).- Herencia desde un punto de vista subjetivo: Esta representada por el derecho real que el asignatario a título universal tiene sobre esa universalidad. Es el derecho real de herencia, derecho que sabemos, es “un derecho subjetivo”. En este sentido no hablamos de dominio, sino que hablamos del derecho que se tiene sobre aquella universalidad dejada por el causante, sus derechos y obligaciones transmisibles, su activo y su pasivo. Cabe tener presente que ésta es la visión románica que se tenía de la institución y que inspiró lo que conocemos como “ derecho real de herencia”. Cabe tener presente que, según esta visión de la herencia, a la que denominaremos “visión clásica de la institución”, institución” , cada vez que hablemos de derecho real de herencia, hablamos desde la perspectiva o visión subjetiva.

2.- CONC E PTO D E HE R E NC IA (pe (pers rs pe pectiva ctiva tra tradiciona dicionall de dell te tema ma)) .Tengamos presente que a nivel académico, tradicionalmente se han manejado algunos conceptos, que se han ido transmitiendo de generación en generación y que es lo que usualmente usualmente los profesor profesores es de exámenes de grado de derecho civil están acostumbrados a escuchar. A esto le hemos denominado perspectiva tradicional de la herencia. No obstante aquello, los tiempos han ido cambiando, visiones críticas han ido alzando la voz en torno a estos temas, y es mi deber explicarlas, a fin de que no nos vayamos a encontrar con alguna sorpresa respecto de algún profesor que forme parte de esta nueva perspectiva.

Concepto de derecho real de herencia   (visión clásica o tradicional): Manuel Somarriva sostiene que la herencia es un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él52. 3.- VISIÓN EXPLICADA .-

CRÍTICA

A

LA

PERSPECTIVA

TRADICIONAL

RECIÉN

Existe una corriente de pensamiento que no está muy conforme respecto a la forma cómo la doctrina clásica ha abordado este tema. Nuestro código civil no nos proporcionó una definición de ella, y no contiene un estatuto jurídico ordenado que se refiera a ella y que permita disipar dudas respecto de su tratamiento. Lo anterior no obsta para que de forma diseminada el código civil se refiera a la herencia. Se plantea el problema que ha surgido en la doctrina nacional a causa de la influencia francesa, el que, si bien sirven para analizar el proceso sucesorio y la herencia según las reglas del código civil francés, no sirve para la nuestra, luego, importar dichas ideas e intentar aplicarlas a nuestro código civil ha sido un error, pues nuestro código civil, en esta materia, m ateria, difiere del código napoleónico. Para comprender aquello es menester referirnos al código francés y su influencia, y al código chileno y su influencia. 1).- Código civil Francés: El código napoleónico al tratar la sucesión por causa de muerte y obviamente la herencia difiere de forma substancial de la nuestra. El sistema   SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. p. 49.  

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germánico53 que influenció al código civil francés es el responsable de cómo finalmente ahí se trató la materia. Ya así lo explica magistralmente Georges Ripert y Jean Boulanger, en su tratado de de derecho civil según el tratado de Planiol. Sostienen que el heredero queda investido con los derechos y obligaciones que constituyen el activo y el pasivo de la sucesión porque su personalidad  s us tituy tituyee  a la del difunto en todas las relaciones  jurídicas de que éste era titular. El aumento de bienes o deudas que se verifica en el patrimonio del heredero no es más que una consecuencia de esa sustitución de personalidad. Añaden que, todas las relaciones jurídicas anteriores permanecen inmutables, salvo que el heredero ocupa en ellas el lugar del difunto 54. Los autores mencionados, haciendo un análisis según el tratado de Planiol de la sucesión según el código civil francés, sostienen que la transmisión de la sucesión tiene lugar de pleno derecho en el momento del deceso. No se necesita, como en el derecho romano, una adición  –aceptación–aceptación- de herencia y, por tanto, ya no hay yacencia de la herencia en espera de esa adición. El heredero tiene un derecho de opción. Puede aceptar o renunciar. La aceptación confirma su título, la renuncia lo hace desaparecer. Plantean los autores, la transmisión de los derechos no es más que una consecuencia de la calidad de heredero. No es menester aclarar que la aceptación hace adquirir la sucesión con efecto retroactivo al día del deceso. La transmisión se realizó de pleno derecho, lo cual es necesario, pues, si fuera de otro modo, los bienes quedarían vacantes y sin dueño55. Como podemos apreciar, en este sistema, con la muerte de una persona, la herencia se radica inmediatamente en el patrimonio del asignatario, de pleno derecho, sin necesidad de aceptación. Ahora bien, cuando el sujeto acepta, lo único ún ico que hace es simplemente ratificar lo que ya aconteció, es decir, confirmar que la herencia forma parte del patrimonio del asignatario. En consecuencia, lo que para nosotros es un proceso sucesorio, para ellos es instantáneo, el asignatario queda inmediatamente subrogado en el derecho que tenía el causante, como asimismo, en la situación posesoria que éste tenía. Acá la sucesión por causa de muerte se perfecciona inmediatamente con el mero fallecimiento del causante.  Ahora bien, siguiendo esta línea de pensamiento, conforme a la estructura normativa del código civil francés, y la forma de operar en ese país, la sucesión por causa de muerte, el que difiere del nuestro, es entendible la definición que por ejemplo dan de apertura de la sucesión. Plantean que la apertura de la sucesión es el hecho que produce la transmisión del derecho derecho del “de cujus” –causante – causante para nosotros- sobre su patrimonio a sus sucesores. Cómo podemos observar, este concepto es similar al que manejamos tradicionalmente en nuestro país, concepto que se internó académicamente con la obra del profesor Manuel Somarriva, quien como ya lo hemos señalado, define la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los hederos a tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad  p ropiedad ”. ”. 2).- Código civil chileno: Nuestro código civil como lo hemos señalado está inspirado en el derecho romano, y no en el germánico, lo que deja en evidencia la enorme 53 Cabe

señalar que al hablar de “sistema germánico” no estamos haciendo alusión al sistema Alemán, sino que éste es el nombre que se le dio a cualquier sistema que difiriera del sistema Romano. 54 RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean; Tratado de Derecho Civil Según el Tratado de Planiol ; t X v II, Sucesiones (2da parte) Transmisión Sucesoria – Partic ión., ión., Edit. Ley. Buenos Aires. pp. 17-18. 55 IDEM, p. 44.  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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diferencia que existe entre ambos sistemas. En el nuestro, existen por decirlo alguna manera, etapas, que son bien diferenciadas unas de las otras. Tenemos, como se dijo en su oportunidad, la muerte de una persona, la apertura de la sucesión, delación, por el cual, se hace un llamamiento al asignatario para aceptar o repudiar la asignación, -a diferencia del sistema francés que lo concede de pleno derecho, en la nuestra, se da un derecho de opción, tenemos después la aceptación del asignatario a título universal, acto por el cual, ingresa a su patrimonio un derecho sobre la universalidad denominada en él, herencia. A partir de ahí se transforma en titular del derecho real de herencia. Por ello es que, en nuestro sistema, sí se puede dar lo que se conoce con el nombre de “herencia yacente”, institución inexistente en el derecho francés. Lo anterior no obsta para que, nuestro código civil le dé al asignatario a título universal la posesión de la herencia desde el momento del fallecimiento. Por lo anterior es que no compartimos la visión que el profesor Somarriva tiene respecto de esta materia, lo que es complejo, pues su obra es muy recurrida a la hora de estudiar para un examen de grado o incluso como libro de consulta de abogados. La perspectiva que el profesor Somarriva tiene de esta materia simplemente es completamente antagónica a la que tiene el profesor Claro Solar y, en nuestra opinión Claro Solar se acerca más a nuestra realidad jurídica. a.- Planteamiento del profesor Somarriva: Ya hemos dicho que el profesor Somarriva define apertura de la sucesión y herencia desde una perspectiva que pensamos coincide más con la perspectiva francesa que la chilena. Lo anterior es clave para entender sus conceptos. Y cuando el profesor en cuestión nos habla de que “por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de herencia” no nos cabe duda que el que  el distinguido profesor estaría razonando conforme al sistema del código francés en lugar del chileno. Plantea que la adquisición del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento de que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante56. b.- Planteamiento del profesor Luis Claro Solar y argumentos de Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila: Ya planteaba el profesor Claro Solar que nuestro código se ha mantenido fiel a los principios de la legislación romana y no ha seguido en esta materia al código francés que da a los herederos la propiedad y la posesión de la herencia de pleno derecho, la saisine, desde el momento en que se abre la sucesión57. Por lo anterior es que el profesor Claro Solar nos proporciona otra definición de herencia, nos dice que, constituye, por tanto, la herencia, una abstracción, una idealidad jurídica, una cosa incorporal, o sea un derecho, que comprende el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales, que recaen sobre cosas materiales o inmateriales que constituían el patrimonio objeto de la sucesión 58.   SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. p. 52.   57   CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado., De la Sucesión por Causa de Muerte; Muerte; I, T XVI., Edit. Jurídica de Chil Chile. e. 1979. p. 27.  58  IDEM. p. 20.   56

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Por su parte Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila señalan que efectivamente el código chileno sigue el sistema romano. Plantean que no hay dudas sobre el particular, desde que la sola delación no es suficiente para adquirir la herencia. De ahí que regule el Código la aceptación y la repudiación. Por ello, sostienen los autores, el asignatario que fallece después de la delación, pero antes de haber aceptado, no transmite la herencia, sino el llamado “derecho de opción”. Es cierto, que por el art. 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere al heredero, pero siempre y cuando éste acepte más tarde, produciendo la aceptación un efecto retroactivo. Es también cierto que la ley califica de heredero a all que todavía no ha aceptado. En definitiva, plantean los autores en comento, sin aceptación no se produce el perfeccionamiento del hecho legal a la sucesión 59.

4.- CAR ACTERÍSTI ACTERÍSTICAS CAS DEL DERE CHO RE AL DE HER HER ENCIA .Dijimos en su oportunidad que la herencia tenía dos acepciones. Una objetiva  ligada a la masa de bienes  –  –al al conjunto de ellos- y otra  s ubj ubjetiva etiva, ligada al derecho que el asignatario tiene respecto de esa universalidad. En este último caso hablamos de un derecho subjetivo llamado “derecho real de herencia”, siendo los caracteres de ella lo que enunciaremos a continuación. Digamos que tres han sido las características que la doctrina le ha asignado a la herencia desde la perspectiva de ser un derecho real, a) Derecho real autónomo  – distinto- del dominio; b) recae sobre una universalidad jurídica y; c) Es un derecho real temporal, transitorio o de vida efímera. 1).- Es un Derecho real autónomo – autónomo –distintodistinto- del dominio. Que sea un derecho real nadie lo pone en discusión. El art. 577 de nuestro código civil dispone en su inc. 2do entre ejemplos de derechos reales el de herencia. Señala “Son “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” reales”. Desde esta perspectiva, es un derecho real, que al recaer sobre la herencia, se tiene en definitiva sobre el todo, a la uviversitas, por lo que se comprende en ella, todo lo que era del causante, activo y pasivo. Carácter autónomo y distinto del dominio: La herencia es un derecho real diferente, distinto del dominio, como también del resto de los derechos reales. Se ha sostenido que es autónomo no solo porque el código civil lo mencione de forma separada al de dominio  –  –art. art. 577-, sino además porque no coexiste con él. Al fallecer una persona, comienza el proceso sucesorio y con ello una serie de etapas en el que la herencia es su protagonista principal no así el dominio, aun cuando sea este último derecho real el que finalmente el asignatario desea tener en su patrimonio. Mientras tanto, el asignatario, con la aceptación se habrá perfeccionado la sucesión en sus manos, un derecho que se tendrá sobre la universalidad  –  –activo activo y pasivo- de que era titular el causante, y no del dominio de las cosas singularmente consideradas el que en su conjunto conforman dicha universalidad. El dominio como derecho real, recién aparecerá con la adjudicación.   Ob.

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Citas y extractos, DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho

Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 182    ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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Tan diferente es el dominio de la herencia, que incluso cada uno cuenta con sus respectivas acciones reales de protección. Mientras el primero cuenta con la acción reivindicatoria, el segundo cuenta con la acción de petición de herencia. 2).- La herencia es un derecho real que recae sobre una universalidad jurídica. La doctrina tradicionalmente ha sostenido que una vez fallecida una persona, lo que queda es un continente distinto de su contenido y como tal difiere de los elementos que lo componen. Aquello se llama universalidad jurídica, distinta de una simple universalidad de hecho el que no difiere de los bienes que la conforman, por ejemplo, una biblioteca. El profesor Arturo Alessandri R nos advierte que “universalidad” en un sentido genérico se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. El profesor en comento, siguiendo a Aurelio Candian, plantea que la universalidad de derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en ssu u estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos pasivos, reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que aquellos elementos activos deben servir para la satisfacción de las obligaciones pasivas y no otras60. Comunicabilidad de la cuota con relación al continente. Se ha sostenido por parte de la mayoría de la doctrina que, los bienes que conforman la universalidad no contaminan la universalidad, es decir, que si ésta está conformada por bienes inmuebles aquello no significa que la universalidad jurídica sea catalogada como inmueble. Es más, se ha sostenido que no se puede calificar ni de uno ni de otro, -ni de mueble ni de inmueble-, lo que no obsta a que aquella, según la mayoría de la doctrina, se rija conforme a las reglas de los bienes muebles, pues constituye ésta la regla general. 3).- La herencia es un derecho real temporal, provisorio o bien con vida efímera. La universalidad jurídica  –  –herenciaherencia- subsiste mientras se justifica, extinguiéndose como derecho con la partición. Con este evento, el derecho real de herencia termina, cediendo el protagonismo al derecho real de dominio sobre los bienes que hasta ese momento conformaban la universalidad radicado ahora en el patrimonio de los que eran asignatarios. En este caso, con la partición se produce la adjudicación  de los bienes, en dominio, el que, por el carácter retroactivo de la sentencia particional, los asignatarios se entienden como tales  –dueños –dueños- desde el momento de la muerte del causante. ¿Pero qué sucede si sólo existe un asignatario? R- En este caso, obviamente no hay partición, por lo que, éste desde el momento en que acepta la herencia, pasa a ser dueño de cada uno de los bienes que la componen, teniendo para él, el derecho real de herencia, una vida mucho más efímera que en el supuesto anterior. Recordemos que al ordenamiento jurídico no le gusta por decirlo de algún modo, la indivisión, de ahí que incentive a los asignatarios a ponerle término a aquella lo más rápido posible.   ALESSANDRI

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RODRÍGUEZ, Arturo., SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel., VODANOVIC, Antonio;

Tratado de Derecho Civil , Partes Preliminar y General ; T I., 7ma Edi. Editorial Jurídica de Chile. 2011. pp.

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5.- MOD OS D E A D QUI QUIRR IR E L D DEE R E C HO R E A L D DEE HE R E NC IA .Se ha sostenido que el derecho real de herencia se puede adquirir por tres modos de adquirir el dominio. a) La sucesión por causa de muerte, b) por prescripción adquisitiva y c) por tradición. 1).- Adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte: El momento en que se produce la adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte no es una cuestión en el que la doctrina esté de acuerdo de forma unánime. Sabemos que este es el modo usual, normal, en el que se adquiere el derecho real de herencia. Pero respecto al “cómo” y “desde cuando” ha motivado controversias, las que tienen su inspiración, como ya lo hemos planteado, en la visión que algunos autores tienen de la institución, cercana al derecho francés  –Somarriva –Somarriva- o al derecho romano – romano  –Luis Luis Claro Solar, Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, entre otros. a.- Planteamiento de Manuel Somarriva: Ya hemos efectuado un análisis de la visión del profesor Somarriva respecto de este tema, cercana al planteamiento del derecho francés. De ahí que no nos debemos asombrar cuando este autor señala que el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte desde el momento desde el momento del fallecimiento del causante de pleno derec derecho ho61. b.- Planteamiento de la visión, a nuestro modo de ver, correcta, efectuada por Luis Claro Solar, Ramón Domínguez B y Ramón Dominguez A: Se sostiene que el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte, al momento que el asignatario llamado a ella, la acepta. Recién ahí la sucesión por causa de muerte opera como un modo de adquirir el derecho real herencia, pues ese es el tratamiento que hace del sistema sucesorio nuestro código civil 62. 2).- Adquisición del derecho real de herencia por prescripción adquisitiva: En su oportunidad estudiamos que del art. 2492, que define la prescripción en general, se desprende la definición de prescripción adquisitiva, como un modo de adquirir la cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. En este caso, no estamos ante la presencia del un verdadero heredero, sino de un falso heredero o bien heredero putativo quien a consecuencia de haber poseído la herencia la puede llegar a ganar por prescripción adquisitiva. Pero cabe preguntarnos, ¿qué posesión es ésta?. R- En materia sucesoria, distinguiremos tres tipos de posesión; a) posesión legal; b) posesión efectiva y; c) posesión material o real conforme al art. 700 del código civil. De estas tres posesiones, la posesión que requiere el falso heredero es la posesión material conforme al art. 700, y como tal deben concurrir los elementos propios de ella  –corpus  –corpus y animus-. Pero cabe

  Ob. Referencia.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. p. 52.   62   Ob. Referencia. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 160. 61

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advertir que no se trata de la posesión de los bienes individualmente considerados que conforman la herencia, sino que de la “misma herencia”, del todo, todo , de la universalidad. ¿La prescripción adquisitiva de que hablamos, puede ser, tanto extraordinaria como ordinaria? R- Sí, aun cuando la regla general sea que el heredero putativo adquiera la herencia por prescripción adquisitiva extraordinaria. Analicemos ambos casos: a.- Adquisición de la herencia por prescripción adquisitiva extraordinaria. Según lo dispuesto por el art. 2512 se desprende que la regla general es la adquisición del derecho real de herencia por prescripción adquisitiva extraordinaria, y como tal de 10 años. b.- Adquisición de la herencia por prescripción adquisitiva ordinaria. Excepcionalmente la herencia se puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años. En efecto, según el art. 1269 el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a la acción de petición de herencia la prescripción de cinco años. Ahora bien, tanto el numeral 4to como el inciso final del art. 704, referente a los títulos que no son justos, se desprende que, si bien es un título injusto el meramente putativo, como el heredero aparente que no es en realidad heredero, puede, en el evento de que se le haya dado la posesión efectiva, servir de justo título. Por lo anterior, es que, el heredero puta putativo tivo puede adquiri adquirirr el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años. 3).- Adquisición del derecho real de herencia por tradición: Una vez fallecido el causante, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a sus asignatarios a título universal, adquiriendo éstos, dicha universalidad mediante la sucesión por causa de muerte a partir del momento que ya hemos explicado. Radicada la universalidad en el patrimonio del asignatario hablamos de “heredero”. Ahora bien, siendo éste el titular del derecho real de herencia, puede ceder a cualquier título gratuito u oneroso- la universalidad, sin considerar bienes determinados y jamás antes del fallecimiento del causante, pues, sería un pacto de sucesión futura y como tal adolecería de objeto ilícito sancionado con nulidad n ulidad absoluta. Por su parte, sabemos sabemos que nuestro código civil reglamentó la “ tradición” como modo de adquirir el dominio en el Libro II referente a los bienes, y lo hizo ahí precisamente porque recae por regla general sobre cosas singulares. Pero como la herencia recae sobre una universalidad, y el Libro II se refiere más bien a las cosas singulares, el código civil se vio enfrentado a la necesidad de reglamentar los efectos de la tradición de este derecho en el Libro IV, bajo el epígrafe “del derecho de herencia”, dentro del Título XXV de la “Cesión de derechos”. ¿La expresión “Tradición” y “Cesión” son términos sinónimos?  sinónimos?  R- La doctrina ha llegado a la conclus conclusión ión que son exactamente lo mismo, en consecuencia hablar de cesión del derecho de herencia es lo mismo que hablar de tradición del derecho de herencia, de ahí que existan quienes piensen que la palabra “cesión” estaría de más. más. Incluso, Daniel Peñailillo plantea que el término es equívoco. ¿En qué consiste la tradición o cesión del derecho de herencia? R- Es aquella en virtud del cual un heredero  –  –tradente tradente o cedente- transfiere a otro llamado – llamado  –adquirente adquirente o cesionario-, a título gratuito u oneroso, one roso, los derechos que tiene en  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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la herencia, sea la universalidad o bien una cuota de ella, pero no bienes determinados que la conforman63. ¿La tradición del derecho real de herencia, requiere título previo? R- Estudiamos en su oportunidad que nuestro código civil exige la concurrencia de la dualidad “título y modo”. La tradición, en consecuencia, siendo un modo de adquirir, requiere título previo. Este título es el “título traslaticio de dominio”, que es el aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio; y en campo de la tradición del derecho real de herencia el título traslaticio de dominio puede ser gratuito u oneroso. Gratuito por ejemplo el contrato de donación entre vivos, y oneroso, la compraventa, permuta. Sí tengamos presente que el título traslaticio de dominio  –contrato –contrato- es oneroso, compraventa o permuta, debe ser por escritura pública, en consecuencia solemne, tal como lo dispone el art. 1801 inc. 2do “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. pública ”.  Formas de efectuar la tradición del derecho real de herencia: Nuestro código civil no nos señaló la forma de como se efectúa esta tradición, de ahí la razón de la intervención de la doctrina, la cual no ha sido unánime, por el contrario, existen posturas al respecto. La herencia es una universalidad jurídica, que como tal, no admite la calificación de “mueble” o de “inmueble”. a).- Postura mayoritaria  –  –a a nivel doctrinario y jurisprudencial- (La tradición del derecho real de herencia se efectúa mediante la reglas de la tradición de los bienes muebles): Esta postura planteada por profesor don Leopoldo Urrutia 64, consiste en que la herencia al ser una universalidad jurídica distinta de los bienes que la integran, no puede calificarse ni de mueble ni de inmueble. De tal forma, si la herencia comprende, por ejemplo, bienes raíces, no por ello la tradición se efectúa mediante las reglas dada para este tipo de bienes, es decir, mediante inscripción, pues, ella está reservada para el derecho real de “dominio” de inmuebles, y la herencia no es dominio, es un derecho, como se dijo, autónomo, diferente del dominio, no comprendido incluso en las reglas consagradas en el art. 686, que habla de la tradición del dominio de los bienes raíces, del usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca, NO MENCIONANDO LA HERENCIA.  Ahora bien, no existe en nuestro código civil reglas especificas relacionadas a la tradición del derecho real de herencia, y como tal, debe aplicarse el estatuto general, siendo ésta las reglas de los bienes muebles. En consecuencia, puede llevarse a cabo por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y del adquirente de adquirirlo. De este modo se hace “significando” de acuerdo al art.   684 las intenciones antes aludidas. Eje. Dejar constancia en la compraventa del derecho de herencia el acto jurídico de la tradición de ella 6566. Veremos más adelante que hay quienes postulan a que con la tradición no se cede toda la universalidad, sino sólo el activo sucesoral.  64 Ob. Postura; URRUTIA, Leopoldo; Cesión de Derechos Hereditarios , en RDJ., t VI, 1ra Parte, pp. 222 y sgts. y t VII, 1ra Parte. p. 1 y sgts. 65   A mayor abundamiento,  ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo., SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel., VODANOVIC, Antonio; Tratado de los Derechos Reales;  T I., 6ta Edi. Editorial Jurídica de Chile. 2005. pp. 296 – 296 – 297.  297. 66   Visiones acordes con esta interpretación tenemos a   SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. p. 96; DOMÍNGUEZ 63

 

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b).- Postura minoritaria (La tradición del derecho real de herencia dependerá de la naturaleza del bien que lo conforma, salvo cuando existan muebles e inmuebles, evento en el cual rige la regla de los bienes inmuebles): Esta postura, atribuida al profesor José Ramón Gutiérrez, señala en términos generales q que, ue, la herenci herencia a será calificada de mueble o inmueble según la naturaleza de los bienes que la conforman, pues la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. Su fundamento estaría entregado a lo dispuesto en el art. 580 del código civil que dispone “Los “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble” mueble”. Según esta postura, podemos decir, que si la herencia está conformada por bienes muebles, su tradición se efectuará conforme a las reglas de los bienes muebles (art. 684); Si está conformada por bienes inmuebles su tradición se efectuará conforme a las reglas de los bienes inmuebles (art. 686); y si en la herencia existen ambos tipo de bienes, muebles e inmuebles, su tradición deberá efectuarse conforme a las reglas de los bienes inmuebles (art. 686), requiriéndose en consecuencia, inscripción conservatoria67. No es requisito efectuar las inscripciones a que se refiere el art. 688 para efectos de ceder el derecho real de herencia: Previamente es indispensable hacer alusión a las inscripciones a que hace referencia el art. 688, el que dispone: Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1º y 2º del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3º La inscripción especial prevenida en el inciso 3º: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Para efectuar la tradición del derecho real de herencia, se ha sostenido que no es requisito que se hayan practicado las inscripciones a que hace referencia el artículo citado, pues, estas inscripciones son necesarias para practicar la enajenación de los inmuebles, no del derecho de herencia. De ahí que, incluso, Arturo Alessandri R sostenga que incluso es necesario que haya obtenido la posesión efectiva de ella. Efectos de la tradición o cesión del derecho de herencia: BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 163; VIAL DEL RIO, Víctor; La Tradición y la Prescripción como Modo de  Adquirir el Dominio en el Código Civil Chileno; 3ra Edi. Ediciones Universidad Católica 2009. p. 53; Entre otros. 67 Ob. Postura; GUTIERREZ, José Ramón; Cesión de derechos hereditarios ; RDJ., T VII, 1ra Parte, pp. 8 y sgts.  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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a.- ¿El cesionario pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del heredero  –cedente-?:  –cedente-?: R- A decir verdad la doctrina está dividida. a.1.- Doctrina que plantea que el cesionario pasa a ocupar el mismo lugar  jurídico del cedente (heredero): Así lo plantea el profesor Manuel Somarriva, para quien este es el efecto fundamental. Sostiene que el cesionario pasa a ocupar la situación  jurídica del heredero, reconociendo sí, la existencia de la doctrina contraria. Plantea que en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. De lo anterior es que el profesor Somarriva sostiene la tesis de que el cesionario responde de las deudas hereditarias y testamentarias, pues como la herencia tradida comprende una universalidad, ella está conformada tanto por el activo como pasivo que la integra, sin perjuicio de que, como el acreedor no participó de la cesión, sigue siéndolo del tradente (heredero -cedente), pues éste no podría desprenderse de sus obligaciones sin consultárselo al acreedor – acreedor  – novación por cambio de deudor-, llegando incluso a sostener que el acreedor tenía un derecho que podía ejercer arbitrariamente en contra del heredero (cedente) o en contra del cesionario68. a.2.- Doctrina que plantea que la tradición del derecho de herencia no hace traspasar la calidad de heredero: En nuestro país autores como Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A, se adhieren a la tesis de que el efecto no sería el traspaso de la calidad de heredero, siguiendo la tesis contraria de la explicada precedentemente. Sostienen que no hay tal sustitución del heredero por el cesionario, y que lo único que se traspasa es el “activo “ activo sucesor al” al” que pueda encontrarse en la herencia. Lo que demuestra que la calidad de heredero la sigue detentando el cedente, con la responsabilidad que ello implica respecto del acreedor. Plantean que en cuanto al pasivo, depende de la calidad de heredero y no tienen ellos  –acreedores –acreedores- por qué perseguir necesariamente al cesionario. A los terceros acreedores la cesión no les es obligatoria y pueden continuar actuando contra el heredero, como si la cesión no existiese69. Para nosotros, este planteamiento es muy contundente, pues, para que efectivamente los acreedores puedan dejar tranquilo al cedente  –heredero –heredero- y no perseguir en él las obligaciones hereditarias y testamentarias, es indispensable que los acreedores declaren su voluntad en torno a aceptar el cambio de deudor hereditario o testamentario, pues aquello no escapa a las reglas de la novación por cambio de deudor, donde incluso el acreedor debe manifestar voluntad expresa para liberar al primitivo deudor. De lo anterior es que se puede colegir que, la tradición del derecho real de herencia  –  –como como universalidad conformada como activo y pasivo- no depende exclusivamente del acuerdo de voluntades entre heredero tradente y cesionario, pues de ser así, deberíamos aceptar el hecho de que la herencia se transfiere de un titular a otro con todo lo que ello implica, activo y pasivo, lo que en la especie no se da, sin consultar, por lo menos respecto del pasivo, la voluntad del tercero acreedor. En consecuencia, es discutible que la tradición sirva realmente para adquirir el derecho real de herencia. De lo contrario, no se explica razón alguna de que, transferida la herencia del heredero al cesionario, puedan los acreedores perseguir a quien fue el   Ob. Referencia.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. pp. 102-103.  69   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. pp. 162-163.  68

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tradente  –  –heredero-, heredero-, a menos de que reconozcamos que con la cesión no se desprendió de todo lo que implica la herencia, lo que pone p one en duda su real tradición. b.- Como consecuencia de lo anterior, podemos decir, que el cesionario puede solicitar la posesión efectiva de la herencia. c.- Lo mismo respecto a solicitar la partición de bienes. d.- No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero – heredero –cedentecedente- no podía hacerlo, pues así lo ha confirmado la jurisprudencia. e.- El cesionario tendría derecho de acrecimiento según la regla proporcionada por el art. 1910 inc. 3ro que dispone “Cediéndose “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa” cosa”.

6.- LA POSES IÓ IÓN ND DEE LA HER ENCIA .Ya hemos aprendido como se adquiere la herencia, esto es, por sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva y tradición. Ahora corresponde el análisis de la posesión de ella para lo cual, se ha efectuado tradicionalmente un triple distingo, pues podemos encontrar tres tipos de posesiones ligadas a ella. Tenemos la posesión legal de la herencia, la posesión real de la herencia y la posesión efectiva de la herencia. 1).- Posesión legal de la herencia . Acá estamos en primer lugar ante la presencia de la posesión consagrada en el art. 700, y esta posesión se llama legal porque es la ley la que se la otorga al heredero presumiendo incluso que se dan los elementos propios de ella, “corpus” y “animus”.  Ahora bien, la jurisprudencia ha sostenido que esta posesión legal es concedida exclusivamente al verdadero heredero. El art. 722 inc. 1ro se refiere a ella, y nos dice “La “ La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore ”. Como acá la ley presume la existencia de los elementos de la posesión, puede que ellos, en el hecho, desde el punto de vista factico, no estén presente, pero a pesar de ello, la ley presume que sí lo están, y como tal, Manuel Somarriva sostiene que siempre será regular y jamás viciosa. ¿Sobre qué recae esta posesión? R- La posesión legal se tiene respecto de la herencia, es decir, respecto de la universalidad jurídica, del todo o una cuota de ella, pero NO respecto de bienes determinados que conforman la herencia. ¿Desde qué momento momento el heredero detenta esta posesión? R- La posesión la adquiere el heredero desde el fallecimiento del causante  – el  – el art. 722 dice “desde el momento en que es deferida”deferida” - por el sólo ministerio de la ley, aun ignorándola, lo que demuestra que no es la misma posesión que tenía el causante, pues la posesión no se transmite. Esto es confirmado por el art. 717 que nos dice “ Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios” vicios”. 2.- Posesión real de la herencia . Acá nuevamente estamos ante la presencia de la posesión del art. 700, sin embargo, a diferencia de la anterior, aquí no existe presunción alguna, por lo que sí se requerirá la existencia real del “corpus” y “animus”. Esta posesión la goza tanto el verdadero heredero como también el falso heredero, dándole a este último la facultad de llegar a adquirir la herencia por prescripción adquisitiva, tal como lo estudiamos. 3.- Posesión efectiva de la herencia.Concepto de posesión efectiva: La posesión efectiva se ha definido tradicionalmente como aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Diferencia entre la posesión legal y efectiva: a.- La diferencia fundamental entre ambas radica en la forma de cómo se adquiere. Mientras que la posesión legal se adquiere por el sólo ministerio de la ley  –de  –de pleno derecho- al momento del fallecimiento del causante, la posesión efectiva se adquiere por resolución judicial o administrativa según los casos. b.- Además la posesión legal la adquiere exclusivamente el verdadero heredero, en cambio la posesión efectiva puede ser otorgada tanto al verdadero heredero como al falso heredero. Formas de otorgar la posesión efectiva, órgano ante el cual se tramita: Ya del concepto se desprende que ella puede ser otorgada por medio de una resolución judicial o bien administrativa. Sin embargo, aquello no depende de la voluntad del solicitante, sino que, será uno u otro dependiendo de los siguientes factores. a.- Posesión efectiva otorgada por medio de resolución administrativa 70: Lo que sucede es que si la sucesión es intestada, y la sucesión se ha abierto en chile, la solicitud de posesión efectiva debe ser tramitada ante el Servicio de Registro Civil e Identificación. El interesado solicitante, puede solicitar la posesión efectiva ante cualquier oficina del Registro Civil del país, lo que demuestra que el último domicilio no determina la competencia del Registro Civil. Tal es la regla consagrada en el art. 2 º de la Ley Nº 19.903. Una vez que contamos con la resolución administrativa que concede la posesión efectiva el mismo registro civil se encargará de publicar un extracto de ella en el diario regional correspondiente a la región en el que se inició el trámite. Si procede, es necesario acudir con una copia de él al S.I.I a fin de pagar el respectivo impuesto a la herencia, requisito indispensable a fin de poder enajenar de consuno los bienes hereditarios. Una vez pagado el impuesto, el SII emitirá una copia del pago. Una vez que se ha concedido la posesión efectiva, se inscribirá automáticamente en la base de datos que el mismo registro civil lleva, denominado “ registro nacional de posesiones efectivas”.  ”.    Ley Nº 19.903, de 10 de octubre de 2003 “sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”. Cabe tener presente que la ley en comento tiene un reglamento Nº 237, de 4 de de marzo 2004 del Mini Ministerio sterio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004.  70

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b.- Posesión efectiva otorgada por resolución judicial: La posesión efectiva será otorgada por medio de resolución judicial en el caso que la sucesión abierta en Chile sea testada, o bien cualquier sucesión abierta en el extranjero  –testada  –testada o intestadaque pueda tener algún efecto en Chile, sea por bienes situados en Chile, o bien sea porque tiene parientes Chilenos que tienen derechos en esa sucesión. Cabe tener presente que una vez otorgada la posesión efectiva, y pagado el impuesto a la herencia, se procederá a inscribirla en el registro del Conservador de Bienes Raíces. ¿Qué sucede si la sucesión es parte testada y parte intestada? R- En este caso, se ha sostenido en doctrina, que debería ser tramitada ante la justicia ordinaria. ¿Qué importancia tiene la inscripción de la posesión efectiva? R- Ya sea que se inscriba en el Registro Nacional de Posesiones efectivas que lleva el Registro civil  –  –   si la resolución que la concede es administrativa  –   –  o bien en el Conservador de Bienes Raíces si es judicial, la importancia radica es que mediante ellas se logra conservar la historia de la propiedad raíz que conforma el haz hereditario. Importancia de la posesión efectiva: a.- De partida da al falso heredero la posibilidad de adquirir la herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, pues, la posesión efectiva constituye justo título. Recordemos que la regla general es que el falso heredero adquiera la herencia por prescripción adquisitiva extraordinaria. b.- Respecto del pago efectuado al falso heredero que obtuvo la posesión efectiva. Si el deudor del causante le paga al heredero putativo creyendo, de buena fe, que es el real heredero, el pago efectuado extinguirá la obligación. Este es un caso de poseedor del crédito. c.- Para efectos del pago del impuesto a la herencia. Sólo una vez otorgada la posesión efectiva, se estará en la obligación de pagar el respectivo impuesto a la herencia 71. La posesión efectiva no garantiza la calidad de verdadero heredero: Que a una persona se le conceda la posesión efectiva no asegura la calidad de heredero, pues la posesión efectiva sólo tiene como norte concedérsela a quienes detentan la apariencia de tal; lo anterior demuestra que, otorgada a quien no es un verdadero heredero, no impide a los verdaderos herederos a ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico les conceda para restablecer el imperio del derecho. TITULO VIII DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

1.- NO NOCION CIONES ES PR EVIAS .En su oportunidad dijimos que sólo el heredero y no así el legatario podía aceptar la herencia con beneficio de inventario, y donde los efectos de la aceptación de la herencia dependen fundamentalmente del hecho de que el heredero acepte con o sin beneficio de inventario. Ahora bien, la razón de aquello radica en que la herencia está conformada tanto por un activo como por un pasivo, es decir, tanto derechos como  Ley

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Nº 16.271, de Impuesto Im puesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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obligaciones transmisibles; luego, es evidente que si la herencia viene cargada con más deudas que derechos, al asignatario no le será tan beneficioso este negocio, por decirlo de alguna forma, pues puede que con ello comprometa bienes de su patrimonio personal. Tal es la regla consagrada en el art. 1245 inc. 1º que dispone “ El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda” hereda ”. 2.- CONCEPTO DE BE NEFICIO DE INVENT INVENTAR AR IO.El art. 1247 nos señala que el beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. 3.- QU QUIENES IENES PUEDEN ACE PTAR C ON BE NEFICIO DE INVENT INVENTAR AR IO.Sólo los herederos, es decir, los asignatarios a título universal, no así los legatarios. Digamos que este derecho es tan importante que ni siquiera el causante mediante un testamento puede limitarlo, o condicionar al asignatario a aceptar la herencia sin este beneficio. Lo anterior demuestra que, es el heredero quien detenta la soberana decisión de aceptar o no con beneficio de inventario, de modo tal, que si acepta de forma pura y simple (en forma expresa, o bien en forma tácita ejecutando cualquier acto de heredero) es porque optó por no ejercer su derecho y renunciar a aquel. Caso en el que la ley priva al heredero del beneficio de inventario: Más que una excepción a la regla que estudiamos, es más bien una sanción al heredero de mala fe, consistente, según lo dispuesto en el art. 1256 en que el heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario. 4.- RE QU QUISITO ISITO PAR A QU QUEE OPER E E L BE NEFICIO DE INVENT INVENTAR AR IO.El único requisito es haber confeccionado un inventario solemne, bastando ese sólo hecho para que la ley le conceda el beneficio, aun cuando después el heredero expresamente diga que acepta con beneficio de inventario. ¿Y cuáles son las solemnidades que debe cumplir el inventario? R- debe confeccionarse previo decreto judicial, ante un ministro de fe (funcionario competente), con los requisitos legales (2 testigos, publicación de 3 avisos en el periódico, citación de los interesados y protocolizado en una notaria). (art. 858 C.P.C). ¿Qué debe comprender el inventario solemne? R- Todos los bienes (muebles e inmuebles, derechos y obligaciones patrimoniales) que tenía el causante, incluso aquellos que no eran de su dominio.

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TITULO IX REQUISITOS DEL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. (REQUISITOS SUBJETIVOS) 1.- GENERALIDADES .Cabe tener presente, que todo lo que hemos estudiado hasta este momento de nada sirve si no se cumplen con los requisitos para que opere la transmisión del haz hereditario o bien del o los legados si así se han impuesto por testamento. Se habla de requisitos para suceder. Ahora bien, estos requisitos son de dos clases. Tenemos los requisitos objetivos y otros llamados subjetivos. Los primeros, es decir, los requisitos objetivos dicen relación con la asignación misma que estudiaremos más adelante; en cambio los segundos, es decir, los requisitos subjetivos dicen relación con la persona del asignatario, es decir, requisitos que deben reunirse en él a fin de que pueda ser titular de la asignación, de lo contrario no lo será. Estos son los requisitos que estudiaremos a continuación, requisitos “legatario”  y sin  s ubjetivos ubjeti vos , para que el asignatario pueda convertirse en “heredero” o “legatario” y los cuales no podrá ser titular de la asignación. Los requisitos de que hablamos, se traducen en tres; a) ser capaz; b) digno y; c) ser persona cierta y determinada.

2.- A  ANÁ NÁ L IS IS D E L OS R E QUI QUISS IT ITOS OS S UB J E TIV TI V OS .1).- CAPACIDAD PARA SUCEDER.Concepto: Es la aptitud legal de una persona para recibir la asignación por causa de muerte72. La capacidad para suceder es la regla general, la incapacidad es la excepción: El art. 961 dispone que “Será “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna” indigna ”. De la regla transcrita se desprende que la regla general es que toda persona sea capaz, salvo aquellos que la ley declare como incapaces. Características de la capacidad sucesoria: La capacidad en materia sucesoria reúne una serie de características que son importantes de destacar, así tenemos: a.- La determinación de la incapacidad en esta materia son gobernadas por normas de orden público, pues estány establecidas mirassealverá interés Porabsoluta tal motivo, pueden ser renunciadas, su infracción,encomo serágeneral. la nulidad de no la deposición. b.- Como la regla general es la capacidad, la incapacidad es una excepción, de ahí que deba ser interpretada restrictivamente. Por lo anterior, es que quien la alegue debe probar su existencia. c.- La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión. ¿Quiénes son incapaces para suceder? R- Los incapaces para suceder son los siguientes siguientes::   SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica de Chile. p. 117.  

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1.- Aquel que no existe al momento de abrirse la sucesión. (Falta de existencia natural). 2.- Entidades colectivas carentes de personalidad jurídica. 3.- El condenado por crimen de dañado ayuntamiento. 4.- El eclesiástico confesor. 5.- Notario, testigos del testamento y ciertas personas ligadas a estos. Clasificación de la incapacidad: En doctrina, hay quienes han efectuado una clasificación de la incapacidad. Así tenemos al profesor Meza Barros, quien se adhiere a la tesis de que ésta se clasifica en absoluta y relativa. a.- Incapacidad absoluta: Es aquella que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Tales serían los casos 1 y 2. - Aquel que no existe al momento de abrirse la sucesión. (Falta de existencia natural). - Entidades colectivas carentes de personalidad p ersonalidad jurídica. b.- Incapacidad relativa: Es aquella que impide al incapaz a suceder a determinado causante. Tales serían los casos 3, 4 y 5. - El condenado por crimen de dañado ayuntamiento. - El eclesiástico confesor. - Notario, testigos del testamento y ciertas personas ligadas a estos.  Análisis de las incapacidades: incapacidades: 1º.- Es incapaz de suceder aquel que no existe al momento de abrirse la sucesión:

La primera parte del art. 962 expresa “Para “ Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”. sucesión ”. Ahora bien, es menester señalar que la existencia de que hablamos puede ser tanto natural como legal, aún cuando el código en esta materia no lo diga expresamente. Pero si nos remitimos al art. 77 desprenderemos inequívocamente que se refiere también a la existencia natural, así dicho, veamos lo que dice el citado precepto. “Los “ Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese hubi ese jamás existido existido””. Crítica al hecho de que estemos ante la presencia de una real incapacidad.En opinión de Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A, más propiamente que una capacidad, lo que la ley exige es que el sucesor tenga existencia, al menos natural, al tiempo de abrirse la sucesión73. Casos de excepción a la regla de existir “al momento de la apertura de la sucesión”: a.- Caso en que la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva (art. 962 inc. 2º). En este caso, también es necesario existir, pero la diferencia con la regla general, es que la existencia en este caso se debe dar al momento de cumplirse la condición y   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 261.  73

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no al momento de la apertura. Ahora bien, es obvio que si existe una asignación sujeto a condición suspensiva es porque la sucesión es testada, pues es ahí donde do nde el testador instituyó la condición. Tengamos presente que en este caso, la delación se producirá  justamente al momento del cumplimiento de la condición, lo que significa que, si el sujeto por ejemplo ya existía durante el lapso de tiempo en que está pendiente la condición y fallece, nada transmite a los herederos, pues, la delación aún no acontece. Ni siquiera tendrá derecho de opción sucesoral. Como podemos apreciar, la regla es a la inversa de lo que ocurre en el campo de las obligaciones condicionales. b.- Asignación efectuada a personas que no existen pero se espera que existan (art. 962 inc. 3º). Dice el precepto que, “Con “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión” sucesión”.  Ahora bien, se ha sostenido que la persona a quien se deja la asignación debe ser persona determinada, y no de cualquier sujeto que no conozca el testador. Por ejemplo, el testador deja un llegado egado a los hijos de ssu u mejor amigo, Juan Retamal, y al fallecer el testador Juan no tiene hijos. En este caso habrá que esperar 10 años. c.- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen (art. 962 inc. 4º). Señala el precepto “Valdrán “ Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador ”. Por ejemplo, dejar 50 millones de pesos al que descubra vida inteligente en otro planeta. 2º.- Entidades que carecen de personalidad jurídica:  Al respecto el art. 963 dispone que “Son “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación””. asignación Esta regla responde al mismo principio enunciado en el caso anterior, es decir, que el asignatario tenga existencia al momento de la apertura de la sucesión. Ahora bien, es evidente que si una entidad colectiva no tiene personalidad jurídica, simplemente no es sujeto de derecho, y como tal, no existe, pues no es persona. Ahora bien, adquiera dichaEn personalidad de derecho y como tal, podrácuando recibir asignaciones. el caso de jurídica que asíserá sea,sujeto es evidente que deberemos estar ante la presencia de la sucesión testada, pues en la intestada el supuesto no se da, puesto que, la única persona jurídica que por ley puede ser asignatario es el Fisco. Excepción a esta regla. El inc. 2º del artículo 963 nos dice “Pero “Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”. asignación ”.   3º Es incapaz de suceder las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento:

En primer lugar digamos que esta incapacidad se encuentra consagrada actualmente en el art. 964 que dispone “Es “ Es incapaz de suceder a otra persona como  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles”, civiles ”, asimismo, el inc. 2º dispone “Lo “Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial” judicial ”. ¿Qué debemos entender por dañado ayuntamiento? R- La doctrina considera que actualmente nuestro código civil entiende dentro de la figura “dañado ayuntamiento” el delito de incesto y el adulterio. Tipificación del delito de dañado ayuntamiento. El código civil estaría exigiendo que el asignatario haya sido acusado antes de deferirse la herencia o legado  –antes  –antes del fallecimiento del causante- o bien condenado judicialmente  –antes  –antes del fallecimiento del causante- por este delito “de dañado ayuntamiento”. Pero, es menester preguntarnos, ¿existe actualmente la tipificación penal denominada “dañado ayuntamiento”?, la la respuesta es categórica, no. Es una regla inexpugnable en el campo del derecho penal la famosa frase latina traduce duce como "Ningún delito, Nullum crimen, cri men, null nulla a po poena ena s ine pr prae aevi via a lleg eg e,  que se tra ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho en  Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, como  delito, debe  debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta. Efectivamente esta denominación de delito fue derogada de nuestro código penal el 2 de diciembre del año 1935 por la Ley Nº 5.750 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, lo que demuestra que no será posible una condena por un delito tipificado como dañado ayuntamiento. Sin embargo, lo anterior no obsta a que revisemos lo que en aquel entontes comprendía esta figura, y que no era sino el incesto y adulterio. El primero “incesto” consagrado como delito penal en el artículo 375 del Código Penal, y el segundo “adulterio” sólo constituye un delito civil, pues, en el código penal quedó derogado como delito por la ley Nº 19.335. Es por lo anterior, que hay quienes han planteado que la causal de incapacidad que estamos analizando debería decir expresamente relación con el incesto o adulterio, pues ahí sí podríamos encontrar una sentencia que condene a una persona por tales hechos ilícitos, el primero en sede penal y el segundo en sede de tribunales de familia, pues con la denominación “dañado ayuntamiento” no encontraremos técnicamente una sentencia que condene a un sujeto con ese título. a.Incesto: En palabras deluna profesor Garrido si bien el que código penal se refiere al incesto no ofrece nociónMario de cuál es su Montt sentido, de ahí corresponda determinarlo por vía interpretativa. De lo anterior es que la doctrina doctrina ha sostenido que el incesto es la cópula realizada voluntariamente entre personas de distinto sexo ligados entre sí por vínculos de parentesco precisados por la ley penal 74.  Acá hablamos de relaciones sexuales e entre ntre un hombre y una mujer, que están ligados por un vínculo de parentesco, que según el art. 375 del Código Penal serían entre ascendiente y descendiente o con un hermano consanguíneo. Como podemos apreciar, nos estamos refiriendo al parentesco consanguíneo, en línea recta cualesquiera sean sus grados, y en línea colateral en 2do grado, y su fundamento como tipificación penal es el orden de la familia, evitando así la posible degeneración de la estirpe.  Del

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Río, citado por Garrido Montt, obra cit, T III, p. 303.  

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Cabe tener presente, que en este delito, no hay víctima, pues ambos  –hombre  –hombre y mujer- son co-autores del delito penal, y ambos deben ser rigurosamente mayores de edad, pues de lo contrario, se configuraría otro delito penal distinto del incesto, lo que demuestra con no hay daño y como tal no puede ser constitutivo de un delito civil.  Asimismo, si bien ambos parientes no pueden contraer matrimonio, pues se configuraría un impedimento dirimente relativo cuya sanción es la nulidad matrimonial, no es requisito la celebración del mismo para que se configure la causal de incapacidad sucesoria. El problema sin duda será probarlo, así por ejemplo, si el causante tuvo un hijo con su hermana, y por testamento le deja a su hermana la ¼ de mejoras y la ¼ de libre disposición, ella no sería capaz de sucederle en las asignaciones a signaciones efectuadas. b.- Adulterio: Nuestro código civil dispone en el inc. 2º del art. 132 que cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge 75. Cabe destacar que la expresión “yacer” implica tener relaciones sexuales según lo dispone el precepto citado. Aquello implicaría una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio, tal como lo consagra el inc. 1º del artículo artícu lo citado. Es importante tener presente que el adulterio como delito penal quedó derogado por la Ley Nº 19.335 quedando finalmente co como mo delito exclusiv exclusivamente amente civil. En resumidas cuentas, es indispensable que el asignatario sea el cónyuge sobreviviente del causante, y que haya cometido adulterio, evento en el cual será incapaz de sucederle, como por ejemplo, se haya decretado la separación judicial de cuerpos por la causal de adulterio, y que el cónyuge inocente posteriormente fallezca sin que haya término al vínculo matrimonial. En tal caso, el cónyuge culpable no será capaz de sucederle. Sin embargo, hay que tener presente que no siempre esta regla del adulterio se aplicará, pues, si se decretó en su oportunidad una sentencia de separación judicial de cuerpos, el deber de fidelidad desaparece, lo que implica que si el cónyuge inocente procede posteriormente a tener relaciones sexuales con una persona distinta de quien es su cónyuge  –  – en  en la medida que sea de diferente sexo - no pierde su derecho a la asignación, pues en tal caso no será incapaz. Sabemos que la mujer o marido casado que yace con otra persona de distinto sexo comete adulterio, sin embargo, es menester preguntarnos, ¿esa otra persona, el cómplice o coparticipe también por ese sólo hecho comete adulterio?. R- El código civil habla simplemente del cónyuge, y no respecto de aquel que yace con él o ella, es decir, el tercero involucrado. Digamos que esta interrogante no es azarosa, pues, si nos remitimos desde al código penal, sabemos que Nº el 19.335, adulteriopero  –en  –en antes ese cuerpo está derogado el año 1994 por la Ley de estanormativoley, el código penal tipificaba este delito, y sostenía sostenía en aquel art. 375 inc. 2º que “ cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada aunque después se declare nulo el matrimonio ”, y como el

código civil ha hablado desde siempre del delito de dañado ayuntamiento se consideraba que el adulterio en los términos planteados por el código penal era causal de incapacidad en materia sucesoria. Ahora bien, coetáneamente, la Ley que derogó el delito de adulterio en el código penal vino a incorporar al código civil el actual artículo 132 que la consagra, planteándonos lo que el código civil entiende por adulterio, pero sin señalar al cómplice como tal. De lo anterior hay quienes siguen sosteniendo que el cómplice – cómplice  –amante-, amante-, también cometería delito de adulterio, y como tal, en el evento de  Texto

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agregado por la Ley Nº 19.335 modificado por la Ley Nº 19.422.  

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que, hoy día, siguiendo este pensamiento, el cónyuge infractor por sentencia judicial de adulterio, contrajera matrimonio con posterioridad con quien fue su cómplice, y después falleciera, el cónyuge sobreviviente – sobreviviente  –que que en su oportunidad fue cómplice- sería incapaz de sucederle; A nuestro entender esta interpretación sería incorrecta, pues, aquello quedaba claro antes de que fuese derogado el tipo penal de adulterio, pero hoy en día, nuestro legislador no incorporó al cómplice en el artículo 132 del Código Civil, y como tal creemos, que ni aun en el caso de que a sabiendas del estado civil de quien realmente comete adulterio, se configuraría en él dicha calidad, todo lo cual, será finalmente resuelto por los jueces del fondo, pues entendemos que el sentido del artículo 132 inc. 2º es claro, y no deberíamos apartarnos de su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu según el art. 19 inc. 1ro. 4º El eclesiástico confesor:

La figura del eclesiástico confesor aparece establecido en el art. 965 que dispone “Por “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento” testamento ”. Se ha sostenido que si bien esta regla tiene una escasa aplicación en nuestro país, tiene su fundamento en impedir cualquier influencia que afecte la libertad de testar como asimismo las prácticas inmorales de que pueda llegar a ejercer el ministerio sacerdotal. Es evidente que esta regla de incapacidad sólo tiene cabida tratándose de la sucesión testada, impidiéndole al eclesiástico confesor influir durante la última enfermedad del causante en el otorgamiento de un testamento efectuando en él disposiciones que vayan en beneficio del eclesiástico que confesó al testador durante su última enfermedad, o no siendo la última enfermedad lo confesó los dos últimos años previos al otorgamiento del testamento. Asimismo, tampoco el eclesiástico confesor podrá influir en el testador a fin de que otorgue disposiciones que vayan en beneficio de instituciones como, la orden, convento o cofradía de que sea miembro del eclesiástico ni tampoco deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de éste.

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Testador Eclesiástico confesor Orden Convento Cofradías

Deudos Consanguíneos o Por afinidad Hasta 3er grado

Cabe tener presente, que cualquier otra disposición que se haga a la iglesia parroquial del testador sí vale, o incluso al eclesiástico confesor o sus deudos si tiene derecho a la asignación conforme a las reglas de la sucesión intestada. 5º Incapacidad del notario que autoriza el testamento, de los testigos que  participan en él, y sus familiares: familiares:

 Al respecto dispone el art. 1061 que “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados” cuñados”. De la disposición en comento, podemos advertir que las personas que sufren de la incapacidad de suceder al causante serían: 1.- El escribano que autoriza el testamento. Acá estamos hablando del notario. 2.- El funcionario que haga las veces de tal  –  –sólo sólo si corresponde-. Acá estamos refiriéndonos al juez competente del lugar del otorgamiento y al oficial de registro civil. 3.- Empleados o asalariados del notario, juez u oficial de registro civil. 4.- El cónyuge del: Notario, juez u oficial de registro civil. 5.- Ascendiente, descendiente, hermanos o cuñados, del: Notario, juez u oficial de registro civil. 6.- Testigos que participan en el otorgamiento del testamento. Asimismo, el cónyuge, ascendiente, descendiente, hermanos o cuñados de los testigos. Cabe advertir que el fundamento de esta incapacidad radica en la libertad de testar, pues se teme que el testador pueda verse influenciado para favorecer a alguno de los sujetos aludidos recientemente. Sanción de la asignación hecha a una signatario incapaz: Al respecto tengamos presente que el art. 966 dispone que “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona””. De lo anterior se colige que la asignación en estos casos se sanciona con persona nulidad absoluta, pues se estaría transgrediendo una norma prohibitiva que encuadraría dentro de las causales de objeto ilícito. Así lo señalan Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A, quienes plantean que la incapacidad importa una prohibición para recibir cualquier asignación, en el caso de ser absoluta, o determinada asignación,  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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si es relativa. Si en la práctica la asignación se hiciere, tendrá objeto ilícito, porque se trataría de la ejecución de un acto prohibido por la ley y por ello es que sería absolutamente nula (arts. 10 y 1682)76. ¿La nulidad afecta todo el testamento o sólo la disposición al incapaz? R- Cabe tener presente que la nulidad absoluta en este caso será parcial y no total, pues no afecta al testamento en su globalidad, sino el acto de d dis is posic posición ión efectuada en contravención a las normas de la capacidad sucesoria.  Asimismo, los titulares de la acción de nulidad será aquel que tenga un interés pecuniario subordinado a la declaración de nulidad, por ejemplo, los herederos abintestato, pues es obvio que declarada la nulidad nu lidad de la disposición su porción se verá beneficiada, la que se hará finalmente por vía de acción. ¿Puede el asignatario incapaz adquirir la herencia o legado por prescripción adquisitiva? R-  Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el artículo 967 que señala “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello” ello ”. De esta regla se desprende que sí puede adquirir por prescripción adquisitiva, sin embargo, la doctrina ha planteado, en todo caso, que ésta sería exclusivamente extraordinaria.

2).- DIGNIDAD PARA SUCEDER.Concepto de dignidad para suceder: Se define como el mérito de una persona para suceder por causa de muerte. Concepto de Indignidad: A contrario sensu lo podemos definir como la falta de mérito de una persona para suceder por causa de muerte. ¿La dignidad para suceder es la regla general?: La dignidad es la regla general, y la indignidad es la excepción, regla que se desprende del art. 961 que dispone que “ Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna””. indigna Fundamento de la indignidad como sanción: Se ha sostenido que si el sucesor  – asignatarioautor de un cujus hecho repudiable que hace presumiruna la voluntad del es causante  –  –   de - ensocialmente orden a que no habríay llamado a recoger 77 asignación al indigno, de haber podido manifestar su voluntad al respecto . En efecto, en palabras del profesor Meza Barros se trata de excluir de la sucesión a un asignatario por haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste 78.   DOMÍNGUEZ

BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 274.  76

 IDEM.

p. 282. BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 46. 77

  MEZA

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¿La indignidad y el desheredamiento son conceptos sinónimos? R- Se ha sostenido que no son lo mismo, aun cuando en ambos casos hay lógicamente un desheredamiento. La indignidad es pronunciada por la ley, podríamos decir, que es un desheredamiento legal, en cambio el desheredamiento en sí tiene su origen en el testamento. Causales de indignidad consagradas como tal por la ley: Las causales de indignidad para suceder al difunto como heredero o legatario están establecidas por la ley de forma taxativa, pero en distintas disposiciones legales, así tenemos:  A.- Causales de indignidad consagrada en el art. 968: esta disposición consagra 5 causales de indignidad, para muchos, las más importantes. Es indigno de suceder al difunto, como heredero o legatario: 1.- Homicidio del causante: El numeral 1ro del art. 968 dispone que es indigno, el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. Cabe señalar que ha resulto la jurisprudencia para comenzar con el juicio de indignidad no es necesario esperar la sentencia condenatoria al asignatario por este delito, sin embargo, es lógico que para que se declare indigno es menester que exista una sentencia pronunciada por el tribunal penal en orden a declararlo culpable de homicidio en la persona del causante. Sin sentencia, no hay indignidad. Cabe señala que esta regla también se extiende al caso de que el asignatario haya intervenido por obra o consejo.  Asimismo, se extiende al caso del delito por omisión, pues señala el precepto que será en definitiva indigno el asignatario si dejó perecer al causante pudiendo salvarlo. 2.-  Atentado grave contra el causante y parientes: El numeral 2do del art. 968 dispone que es indigno el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Con la voz “atentado” el código civil ha querido referirse a un delito. delito . a.- En contra de la vida de la persona cuya sucesión se trata, cónyuge, ascendiente o descendiente. Aquí hablamos de homicidio  –aun  –aun que sea redundante con el numeral 1ro osien recae en de el causante-, estado de frustrado estado tentativa. o delito de lesiones graves, e incluso en b.- En contra del honor de la persona cuya sucesión se trata, cónyuge, ascendiente o descendiente. Acá por ejemplo, podríamos incluir el delito de calumnia, injuria, incesto, violación, abuso sexual, e incluso el adulterio. c.- En contra de los bienes de la persona cuya sucesión se trata, cónyuge, ascendiente o descendiente. Aquí podemos encontrar, el robo, el hurto, la defraudación, la usurpación.  Al igual que en el caso anterior, debe existir una sentencia condenatoria por estos delitos en contra del asignatario. 3.- Por incumplimiento del deber de socorro : El numeral 3º del art. 968 dispone que es indigno el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo. Si bien existe una repercusión jurídica frente al incumplimiento del deber de socorro, se funda en la moralidad que se encarna en las relaciones de parentesco. Obviamente acá el deber de socorro está empleado en su acepción más amplia, en la ayuda que se le puede proporcionar a una persona que se encuentra desvalida, sea físicamente o bien económicamente.  Al respecto el precepto habla en primer lugar del demente, el que obviamente requiere siempre de cuidados, protección y preocupación, independiente de la situación económica en la que se encuentre. Nuestro ordenamiento jurídico consagra en estos casos el juicio de interdicción por demencia, a fin de darle protección, para ello hay quienes la ley les faculta a solicitarla, y con ello designarle curador, si aquello por ejemplo, no se hace, se configuraría la causal de indignidad. Con esto se quiere afirmar que no es necesario, para catalogar de demente a una persona, la existencia de un decreto de interdicción. También el código civil hace referencia a la “destitución” referido a la situación personal de cuya sucesión se trata, vale decir, su situación económica desmejorada, o bien el abandono con toda la tristeza que ello genera. De ahí que, por ejemplo, si bien la obligación de dar alimentos corresponde jurídicamente hasta los hermanos, nada impide a que voluntariamente pueda ser proporcionada por sujetos que si bien no tienen tal obligación sí podrían llegar a tener derecho a la asignación, de ahí que el código extienda la causal del deber de socorro hasta el parentesco de 6to grado inclusive. Cabe señalar que esta causal debe ser demostrada en el juicio de indignidad correspondiente. 4.- Es indigno de suceder, el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar : Tal es la regla consagrada en el numeral 4to del art. 968. El fundamento de esta causal radica justamente en la libertad de testar, pues, el testamento es un acto jurídico cuya voluntad requiere ser declarada de forma libre y espontanea, sin que existan hechos que la afecten.  Acá existen dos situaciones, una que se haya impedido testar y otra que se haya otorgado testamento. Si se impidió testar, y se prueba en el respectivo juicio de indignidad que fue por fuerza o dolo de quien tendría el derecho de ser asignatario  –que  –que debe ser necesariamente un heredero abintestato pues no hubo testamento-, éste será indigno de suceder. Si por el contrario, se otorgó testamento, y hubo fuerza o dolo para obtener alguna disposición, la sanción aplicable es sin duda la nulidad relativa. Sin embargo, es muy importante saber si se declara nulo todo el testamento o bien sólo la disposición testamentaria que beneficia al que incurrió en estos hechos. Veámoslo a continuación por separado. a.- Hubo fuerza. De partida acá estamos hablando de la fuerza moral que es la que efectivamente vicia el consentimiento, pues de haber sido fuerza física su sanción no sería sino la nulidad absoluta. Como hablamos de fuerza moral, hablamos de una amenaza que provoca miedo en la persona de cuya sucesión se trata y por ese motivo testó. De ahí que deba reunir los requisitos propios de ella, es decir, que sea contraria a derecho, actual, determinante y grave. Si hubo fuerza fue rza moral la sanción será la nulidad

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relativa79, que afectará todo el testamento y no solamente el acto de disposición, por lo que es total. total. Tal es la regla que consagra el art. 1007 que dispone “e l testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes” partes ”. b.- Hubo dolo. En doctrina se ha planteado que el dolo actúa acá como vicio del consentimiento, y como tal es una maquinación fraudulenta teniente a inducir al testador a otorgar disposiciones que de otro modo lo habría hecho en condiciones diferentes, lo que demuestra que ha de ser determinante para llevar a cabo el acto de disposición.  Ahora bien, si ha habido dolo por parte de aquel que gracia a él obtuvo una disposición testamentaria en su favor, será indigno de suceder. Otra cosa es ahora averiguar que le sucede al acto de disposición. Al respecto digamos que si bien nuestro código civil no nos señala una regla especial del dolo como vicio de la voluntad testamentaria, se ha sostenido por parte de la doctrina que ella igual se extiende en este campo, pues, las reglas dadas por el código civil en los arts. 1458 y 1459 le serían aplicables a esta materia, pues el testamento es un acto que como tal no escapa a las reglas de los vicios del consentimiento. En tal sentido, el dolo vicia el consentimiento, y su sanción es la nulidad relativa, pero a diferencia de lo que ocurre con la fuerza, en opinión de Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A, la nulidad afecta tan sólo a la asignación fruto del engaño80. Siguiendo esta línea de pensamiento, la nulidad relativa sería parcial y no total, pues afectaría sólo el acto de disposición. 5.- Detención u ocultación del testamento: Señala el numeral 5to del art. 968 que es indigno el que dolo dolosamente detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose por el meroha hecho de la detención u ocultación.  Acá estamos ante la presencia de un asignatario que dolosamente detiene u oculta un testamento, claramente porque desea ceñirse a las reglas de la sucesión intestada o bien porque existe un testamento que quedó revocado por el nuevo testamento queriendo ceñirse el asignatario por el antiguo.  Acá lo que se pretende proteger es la última voluntad del testador, y es eso lo que el asignatario está impidiendo, siendo éste el fundamento de esta indignidad. Tengamos presente que esta situación encierra un caso excepcionalísimo en el derecho civil consistente en que se presume el dolo por el mero hecho de la detención u ocultamiento, presunción que por lo demás es simplemente legal. B.- Causales de indignidad consagradas en otras disposiciones legales distintas del art. 968. Cabe advertir que seguiremos con la enumeración de los casos anteriores, pues así no perdemos el orden y también porque así lo expone el código civil. Así encontramos: 6.- Indignidad por falta de acusación por el homicidio del causante : El inc. 1ro del art. 969 dispone como 6to caso de indignidad el que analizamos. Señala que es indigno de   Hay quienes han planteado que la nulidad aplicable es la absoluta y no relativa basado en las expresiones utilizadas en el art. 1007 “es nulo en todas sus partes ”, en tal sentido sen tido José Clemente Fabres. Para nosotros en cambio, esta expresión dice relación con la extensión de los efectos de la nulidad, que en este caso es total y para nada con el carácter de nulidad absoluta que según este importante autor tendría.  80   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 290. 

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suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Por decirlo de alguna manera, la ley prevé en este caso un cierto grado de complicidad sancionando al sujeto con la indignidad, de ahí que, espera de él, al decir tan presto, que ponga en movimiento la actividad jurisdiccional lo más pronto posible, sea denunciando el hecho, o bien ejerciendo la respectiva querella en contra del que resulte responsable. Cabe destacar que el asignatario debe ser mayor de edad. Casos en que no procede esta causal. a.- Excepcionalmente se libera de esta causal aquel que es cónyuge o pariente del homicida  –  –ascendiente, ascendiente, descendiente, o existe parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive- pues se entiende que hay una razón de humanidad de por medio. b.- Asimismo, digamos que si la justicia hubiese comenzado a conocer del hecho punible sea porque actuó de oficio o bien por intervención de otro sujeto que promovió la actividad jurisdiccional, el asignatario no caerá en indignidad. 7.- Indignidad del asignatario por no solicitar el nombramiento de guardador del impúber, demente o sordomudo de cuya sucesión se trata : El art. 970 consagra como 7ma causal de indignidad la que comentamos. Sostiene el precepto, “es “e s indigno de suceder al impúber, demente oo sordo o sordomudo no puede darsea asucederle entender claramente, el ascendiente descendiente que, que siendo llamado abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador ”. Como podemos apreciar, aquí se castiga al ascendiente o descendiente que están llamados a suceder abintestato al causante incapaz, es decir, herederos abintestato, pues, ellos estaban facultados por la ley para solicitar el nombramiento de un guardador a fin de proteger al incapaz, cosa que no hicieron, de ahí que exista una negligencia por parte de ellos que la ley sanciona con la indignidad. Es evidente en todo caso, que la norma transcrita debe ser analizada caso a caso, pues si el causante era un impúber difícilmente puede dejar descendencia que pueda provocar el nombramiento de un guardador. Cabe señalar que si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno deCabe ellos aprovechará los demás. el año recaerá la obligación antedicha en los advertir que atranscurrido llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes. 8.- Excusa injustificada para ser tutor, curador o albacea nombrados por el testador : El art. 971 inc. 1ro y 2do consagran la 8va causal de indignidad, disponiendo que “son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima. El albacea fue nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle” sucederle”.  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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Como podemos observar, la regla se refiere al guardador “ testamentario” que al mismo tiempo es un asignatario  –  –heredero heredero o legatario-, y no a la guarda que pueda provenir de una fuente diferente del testamento; Ahora bien, como la designación de guardador es un cargo de confianza que ha efectuado el testador, ésta se ve quebranta por aquél que no acepta sin justo motivo el cargo asignado, no pudiéndose concretar a cabalidad la última voluntad del causante. Es por lo anterior que, si no hay un motivo legítimo para rehusar el cargo, la ley sanciona a este sujeto como indigno de suceder.  Asimismo, podemos apreciar que para estar ante la presencia de esta causal de indignidad, debe existir testamento, y la indignidad de que hablamos no alcanza a toda la asignación si el designado como guardador es al mismo tiempo un asignatario forzoso, lo que demuestra que, en este caso, sólo será indigno para suceder lo que por concepto de ¼ de mejoras o ¼ de libre disposición se le haya dejado. También es necesario advertir, que si el asignatario que rehusó el cargo de guardador, y el juez rechazó su excusa, comienza a servir en el cargo, tendrá derecho a la asignación no considerándosele indigno. Lo anterior queda advertido por el código civil al señalar en el último inciso del art. 971 que no se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. 9.- Indigno es aquel que prometa al causante hacer pasar sus bienes a una persona incapaz suceder  : El art.el972 consagra esta 9na causal de indignidad, disponiendo que “es para “es indigno de suceder que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa” promesa ”. El código habla de hacer pasar bienes a un incapaz, y sabemos que los incapaces no pueden suceder al causante, de ahí que, por ser norma de orden público y prohibitiva por lo demás, la causal de indignidad estaría justificada por el quebrantamiento que de la ley se haría si se permitiera por esta vía pasar los bienes a un incapaz. Se consideraría un subterfugio que se podría utilizar para finalmente transgredir las normas de la capacidad sucesoria. La sola promesa, es causa suficiente de indignidad.

Excepcionalmente, inc. 2dodeltranscrito, se que desprende quereverencial no podrá alegarse esta causal de indignidad del en contra asignatario por temor hubiere sido inducida a efectuar esta promesa al causante, en la medida que efectivamente no haya dado curso al cumplimiento de la promesa en manos del incapaz, pues si lo hizo, a pesar del temor reverencial, será indigno. 10.-  Albacea removido por dolo: El art. 1300 dispone otra causal de indignidad, señala “será “será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución” retribución ”. 11.- El partidor condenado por delito de prevaricación : El partidor que dicte resoluciones injustas o que no adecue su actuación a la sana y transparente práctica  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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del ejercicio del encargo cometerá prevaricación. Ahora bien, el art. 1329 dispone lo siguiente, “la “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300” 1300 ”. Causales especiales consagradas en la Ley. Si bien las causales de indignidad estudiadas precedentemente son las que expresamente la ley las cataloga como tal, se ha sostenido por parte de la doctrina que existen otras causales que se equiparan o asemejan a la indignidad sobre todo en cuanto al efecto que provoca – provoca  –en en tal sentido, Manuel Somarriva-. Otros en cambio, no hablan de causales que se equiparen a la indignidad, sino que de casos de indignidad propiamente tal, en tal sentido, Ramón Meza Barros, Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A. Veamos estas causales. 1.- Caso del menor de edad que contraer matrimonio sin contar con asenso : De partida digamos que existen en el campo del derecho matrimonial los denominados impedimentos impedientes o prohibiciones, cuya transgresión no se sanciona con nulidad matrimonial, sino de otra índole.  Aclarado el punto anterior, digamos que aquellas personas cuya edad fluctúa entre 16 y menos deEsta 18 años no pueden contraer “asenso”, matrimonio cuando están autorizados para ello. autorización se denomina y lasino ley se encarga de señalar quienes pueden otorgarlo. Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 114 que dispone “El “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto” difunto”. Como podemos apreciar, tratándose de la sucesión intestada, la ley se encarga de desheredar al menor que vulnere la prohibición, sin embargo, en tal caso, la sanción es privarlo de la mitad de lo que le hubiere correspondido. Sin embargo, cabe señalar que el ascendiente si quiere puede perdonar este comportamiento en su testamento. El del caso de segundas nupcias quisiese respecto volver del viudo, divorciado o anulado tiene 2.hijos precedente matrimonio a contraer matrimonio : Al que respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 124 inc. 1º que dispone “ El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título” título”. Cabe señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 de matrimonio civil, el artículo citado partía hablando del “viudo o viuda” expresiones que quedaron derogadas por la ley en comento, de ahí que, en la causal ahora se incluya al viudo o viuda, divorciado (a), y al anulado (a), según lo expresa el art. 127. Todos ellos, si tienen hijos del precedente matrimonio, bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría, deberá, si desea volver a contraer matrimonio, confeccionar un  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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inventario solemne81 de los bienes que le correspondan al hijo a cualquier título, como asimismo, dar al hijo un curador especial – especial –tenga tenga o no bienes el hijo- que contribuya a la confección del inventario  –  –de de no existir bienes, sólo deberá testificarlo-, con ello se evita la eventual confusión de patrimonios, si por ejemplo, el nuevo matrimonio se rige conforme a las reglas de la sociedad conyugal. Cabe señalar que, si el viudo, divorciado o anulado, a la hora de contraer matrimonio ya existe curador especial del menor, el impedimento para contraer matrimonio no existiría, pues, según lo dispone art. 127 la confección del inventario según el precepto, debe “hacerse en tiempo oportuno”, oportuno”, es decir, antes de que se produzca la confusión de patrimonios de que hablábamos 82.  Ahora bien, si se contrae matrimonio sin haber confeccionado inventario solemne, la sanción es que el padre o madre, q que ue era el viudo, div divorciado orciado o anulado, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado, sin perjuicio de que el hijo pueda perdonar dicho comportamiento en su testamento. 3.- El cónyuge que por su culpa dio lugar a la separación judicial : Acá estamos hablando de la separación judicial de cuerpos, que la Ley Nº 19.947 de matrimonio civil art. 26 permite al cónyuge inocente en contra del otro cónyuge cuando mediare falta de éste, siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. En estos casos, la acción corresponde únicamente al cónyuge no haya dado lugar a laseparado causal. judicialmente por su culpa sigue ligado al Enque tal caso, como el cónyuge otro cónyuge por matrimonio, en el evento de que el cónyuge inocente fallezca, aquél no tendrá parte alguna en la herencia abintestato. Tal es lo dispuesto en los arts. 994 y 1182 inc. Final. En todo caso, el cónyuge inocente puede por testamento perdonar el comportamiento que motivó la separación judicial. 4.- Caso de la paternidad o maternidad que haya sido determinada judicialmente contra su oposición: Se dispone que si la paternidad o maternidad de quien es el causante se determinó judicialmente contra su oposición, pierden el derecho de suceder abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restablecido en sus derechos, lo que demuestra que puede ser perdonada por el hijo por testamento. Tal es la regla consagrada por el inc. 2º del art. 994 con relación al art. 1182. Características de la indignidad (Para otros constituyen además sus efectos): 1.- La indignidad no se produce de pleno derecho (debe ser declarada judicialmente).  Esto significa que la indignidad hay que solicitarla, ella por intermedio de una acción, demanda en juicio ordinario dirigida contra el asignatario cuya conducta encuadre en las causales que hemos estudiado. Quien la intenta debe sser er aquel que tenga un interés en la declaración, interés éste que dice relación con la asignación misma y el beneficio que de ella espera recibir, lo que demuestra la existencia de un verdadero   La confección del inventario debe llevarse a cabo conforme a las reglas del Título II del Libro IV del C.P.C.  82   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 299. 

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orden de prelación en cuanto a los sujetos que la pueden promover, siguiendo así, los órdenes de sucesión intestada, lo que no impediría a los acreedores tener legitimación activa. De este modo en doctrina se ha señalado que pueden solicitar la exclusión del indigno las siguientes personas: 1).- Los herederos de grado posterior que faltando el indigno adquirirán la asignación. 2).- El sustituto instituido como heredero en el testamento. 3).- Los herederos conjuntos conjuntos que titienen enen derecho a acrecimiento. 4).- Los acreedores de los herederos que se benefician con la exclusión del asignatario indigno, aumentando el patrimonio del heredero deudor. La sentencia que deja sin efecto la delación en su favor operará con efecto retroactivo. También podría invocarse por vía de excepción, cuando por ejemplo éste acciona contra el que entró en posesión de la asignación. Por su parte, de existir juicio de partición, éste y su fallo, quedará subordinado a la sentencia del juicio de indignidad que se ha promovido – promovido – Art. 65 del C.P.C.-. Como la indignidad se transmite, de fallecer el indigno, la acción debe dirigirse contra los herederos de éste, y si el juicio ya ha comenzado a promoverse, continuará con aquellos. Dictada la sentencia, ésta es sólo declarativa, operando con efecto retroactivo, lo que significa que se le mira como si no hubiese sido jamás asignatario, debiendo el indigno restituir la herencia o legado con suslaaccesiones y frutos, el art. 974. Lo anterior no se aplica cuando sanci sanción ón consiste ental la como mitad lo de deprescribe lo que le correspondería de la asignación a que hubiese tenido derecho. 2.- La indignidad puede ser perdonada por el causante : Esta regla conocida también como el perdón del ofendido, está consagrada en el art. 973 que dispone “Las “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después” después”. Cabe señalar que si el causante en el testamento ha perdonado al indigno, aun cuando el testamento haya sido revocado con posterioridad, la indignidad se entiende perdonada, lo que demuestra que la rehabilitación es irrevocable. Así el art. 973 dispone que “Las “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contrasedisposiciones testamentarias posteriores a los hechosdeque la producen, aun cuando ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento esos hechos al tiempo de testar ni después” después ”. 3.- La indignidad se purga al cabo de los 5 años de posesión: Así el art, 975 dispone “la “la indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado” legado ”. ¿El plazo de 5 años de posesión, se refiere a la prescripción adquisitiva o más bien a un plazo de caducidad de las acciones? R- Al respecto han existido dos interpretaciones o si se quiere dos posturas. a.- Postura de que es un plazo de prescripción: Hay quienes plantean que la indignidad queda purgada cuando se ha ganado la herencia o legado por prescripción adquisitiva, pues pues el código civil habla de “posesión de la herencia o legado”. Así Meza  ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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Barros plantea que, al cabo de 5 años de posesión el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio83. b.- Postura de que el plazo de 5 años es de caducidad: Autores como Ramón Domínguez B y Ramón Domínguez A, plantean que por más de que el código civil hable de “posesión de la herencia o legado” y que podría conducirnos a la prescripción adquisitiva, en realidad estamos ante un plazo de caducidad. Se trata, plantean los autores, de una caducidad de la acción de los interesados en la exclusión del indigno; de la caducidad de esa acción judicial judicial que el art. 974 confiere a los interesados para la exclusión del heredero o legatario indigno. Luego, hay que concluir que la acción acordada por el art. 974 está sujeta a la caducidad, con todas sus consecuencias; se ejerce o no se ejerce dentro del plazo; no admite interrupción ni suspensión, basta su ejercicio dentro de los referidos cinco años, aunque no sea notificada, como debería serlo si fuera una prescripción84. Sin perjuicio de las posturas a que hemos hecho alusión, es menester señalar que sea una u otra, la posesión de que habla la regla que analizamos es la posesión legal. 4.- La indignidad no pasa contra terceros de buena fe : Dispone el art. 976 que “la “l a acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe” fe ”. Puede darse el caso de que el asignatario en contra del que se sigue el juicio indignidad, pero antes que sede haya declarado indigno, enajene la cosa o derecho de de tiene en la asignación a manos un tercero, el que no se verá afectado por la sentencia que declara la indignidad, en la medida de que haya estado de buena fe, en consecuencia ellos no restituirán en tal caso la cosa asignada objeto de la enajenación. Lo mismo sucede con los gravámenes que beneficien a terceros, en tal caso, el gravamen se mantiene. Extinción de la indignidad: Como pudimos apreciar en las características, la indignidad se extingue por dos causas. La primera por el perdón del ofendido y la segunda por haberse purgado la indignidad al cabo de 5 años. Ambas causales fueron estudiadas precedentemente dentro de las características de las indignidades.

3).- PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER. EnMeza estaBarros. materia seguiremos principalmente al profesor Somarriva como al profesor

Incapacidad 1 Son de orden público. 2 No pueden ser perdonadas. 3 La incapacidad no requiere

Indignidad Son de orden privado. Pueden ser perdonadas. de Requiere de sentencia judicial que la

  MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos ., 8va edi. Edit. Jurídica de chile., p. 60. 84   DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 320.  83

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sentencia judicial. 4 El incapaz no adquiere la asignación.

declare. El indigno puede adquirirla, pero después podrá ser forzado a restituirla. 5 Como el inc incapaz apaz no adquiere la Como el indigno puede adquirir la asignación, no la transmite. asignación, la transmite a sus herederos, pero con la causal de indignidad. 6 La incapacidad pasa a los terceros, La indignidad no pasa a los terceros de estén de buena o mala fe. buena fe. 7 El incapazno no adquiere mientras prescribanla asignación todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra. 8 La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

El puede 5adquirir asignación si hanindigno transcurrido años ylano se declaró la indignidad. La indignidad es siempre relativa.

4).- DISPOSICIONES COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD: a.- Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos: Así lo dispone el art. 979 “La “ La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos” alimentos ”. Como podemos apreciar, la disposición consagra una regla general y una excepción. Caso de excepción: Dispone el precepto que en los casos del art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos. En su oportunidad vimos los 5 ccasos asos consagrados en esta disposición, y que dijimos que la doctrina los considera como los más relevantes. El fundamento de esto, radica en que en estos casos se estaría incurriendo en “injuria atroz”, por lo que esta regla está en armonía con lo dispuesto en el art . 324 que señala “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968. Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición oposición””. b.- Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad: Tal es la regla consagrada por el art. 978 que dispone “Los “ Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad”. indignidad”.

 ___________________________  __________________ ______________ _____ Wiliams López Cohas.  Abogado

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