Storia Del Diritto in Europa Padoa Schioppa Riassunto

Indice: Introduzione. - Parte prima: Dall'età tardo-antica all'alto medioevo (secoli V-XI). - Parte seconda: L'età del diritto comune classico (secoli XII-XV). - Parte terza: L'età moderna (secoli XVIXVIII). - Parte quarta: L'età delle riforme (1750-1814). - Parte quinta: L'età delle nazioni (1815-1914). - Parte sesta: Il Novecento.

STORIA DEL DIRITTO IN EUROPA Dall’età Tardo Antica all’alto Medioevo (sec. 5° - 11°) Nello studio del diritto medievale e moderno è opportuno distinguere 3 diverse fasi storiche: • 5° - 11° secolo (dal 401 al 1100), fine età tardo antica e inizio alto medioevo, • 12° - 15° secolo (dal 1101 al 1500), fine alto medioevo e inizio basso medioevo, • 16° - 18° secolo (dal 1501 al 1800), fine basso medioevo e inizio età moderna. A cominciare dalla prima fase storica, che si estende per circa 6 secoli dal ‘401 al ‘1100 d. C., il passaggio dal mondo antico al medioevo si caratterizzava per la presenza di regni germanici nel territorio dell’impero romano d’Occidente (la cui caduta definitiva si fa appunto coincidere con le invasioni delle popolazioni germaniche), il che ha permesso di introdurre un complesso sistema di istituzioni e di consuetudini nuove, diverse e lontane dal diritto romano, che nonostante ciò continuava a sopravvivere anzi si intrecciava variamente con le consuetudini germaniche. Leggi dei Franchi, dei Longobardi, dei Visigoti, degli Anglosassoni e degli altri popoli germanici ebbero dunque una radice consuetudinaria, sono infatti questi i secoli in cui la consuetudine rappresenta la fonte del diritto per eccellenza, non rimanendo statica ma mutando nel tempo e nello spazio. Nonostante la varietà delle consuetudini tipiche di ciascun popolo, esse presentavano molti elementi comuni riguardanti la comune fede religiosa, le analoghe condizioni di vita dei popoli e delle società, prevalentemente rurali e militari, ecc. La Chiesa invece esercitava l’importante ruolo di trasmettere regole giuridiche di derivazione romanistica e il patrimonio inestimabile della cultura antica greca e latina, come vedremo a proposito del monachesimo. 1. IL DIRITTO TARDO ANTICO

Le strutture pubbliche Tra l’età di Costantino (siamo ancora nell’età tardo antica perché nel 4° secolo.. succedette al padre Costanzo Cloro nel governo dell’impero romano d’Occidente, ma la sua ascesa al potere non rispettò l’allora vigente sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari e la conseguente successione del proprio cesare al proprio augusto, perché fu fortemente voluto dell’esercito romano, sconvolgendo così la regola di abdicazione e causando tutta una serie di lotte civili e assalti al potere che si conclusero con l’assoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad unico augusto sia dell’impero romano d’oriente che d’occidente) e l’età di Giustiniano (siamo già nel medioevo perché nel 6° secolo.. il suo regno ebbe un impatto mondiale sia dal punto di vista politico, militare, economico, ecc. costituendo un’epoca ineguagliabile per l’Impero romano d’Oriente o Impero 1

bizantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in quanto autore di una delle più importanti collezioni giuridiche: il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di leggi romane tutt’oggi alla base del diritto civile, che ha lasciato un’impronta indelebile nella storia del diritto romano) il diritto romano ha conosciuto una serie di profonde trasformazioni. Il vastissimo territorio dell'Impero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le due parti d’Oriente ed Occidente - bipartizione che si determinò involontariamente quando l’imperatore romano Teodosio I decise di affidare una parte del governo dell’impero, ancora unitario, al figlio maggiore e l’altra parte al figlio minore; la divisione doveva però essere solo provvisoria e temporanea per agevolare i figli nell’amministrazione dei vasti territori. Ma non fu così, perché da quel momento in poi le due parti dell’impero intrapresero due percorsi completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che l’impero romano d’Occidente cadde definitivamente nel ‘476 d.C., quasi un millennio prima dell’impero romano d’Oriente o Bizantino, che rimase invece in vita fino al 1435 d. C. La successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di Diocleziano, prevedeva 2 imperatori - gli Augusti - e 2 successori designati - i Cesari. L’amministrazione civile era invece separata da quella militare potendo distinguersi tre diverse gerarchie: • la gerarchia militare, che faceva perno sui duces (o dux condottiero che comanda e guida una truppa, alle dipendenze del magister militum) e sui magistri militum (generali di corpo d’armata alle dipendenze del re) dislocati nelle diverse parti dell’impero, oltre che sulle milizie mobili (militari); • la gerarchia civile con funzioni amministrative, di ordine pubblico e funzioni giudiziarie sia civili che panali; • la gerarchia di funzionari, con competenze tributarie e finanziarie dell’Impero. Al vertice vi era comunque l’imperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri: • potere di nomina di ogni carica dell’amministrazione civile e giudiziaria, militare, fiscale; • potere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istanza; • potere legislativo; poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per questo si avvaleva di appositi uffici, composti da alti funzionari personalmente scelti e in qualsiasi momento revocabili. Legislazione postclassica Tra gli uffici a disposizione e alle dipendenze del re vi erano: • il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, e il Maestro degli uffici, capo della cancelleria dell’impero, che elaboravano gli edicta - provvedimenti di carattere generale per lo più riguardanti il diritto pubblico - che solo dopo l’approvazione dell’imperatore divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nell’impero. • La Corte Imperiale, che decideva sui casi di ultima istanza, attraverso un suo ufficio centrale:lo scrinium a libellis, ed emetteva a nome dell’imperatore un rescritto o consulto. I re scriptum – risposte su determinate questioni di diritto, principalmente di diritto privato - ben presto acquisirono, oltre che natura formale e ufficiale anche 2

natura normativa, entrando una buona parte di essi a far parte della compilazione giustinianea. Gli edicta e re scriptum rappresentavano dunque la principale fonte del diritto determinando due importanti categorie: • gli iura, fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori della legislazione classica; • le leges, cioè le costituzioni imperiali. A proposito di leges/costituzioni imperiali, nel momento in cui iniziarono a moltiplicarsi si avvertì l’esigenza di raccoglierle in appositi testi, organicamente elaborati, dando vita a dei veri e propri codici, dei quali tra i più importanti ricordiamo: • il Codice Gregoriano ed Ermoginiano; • il Codice teodosiano; • il Codice giustinianeo, nonché la più eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i campi del diritto, penale, civile, pubblico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel loro insieme costituiscono appunto il Corpus Iuris Civilis, quali: - il Codice, migliaia di rescritti dal 1° secolo fino a Giustiniano, - il Digesto, testi della giurisprudenza classica come quelli di Papiniano, Ulpiano, Modestino, ecc., - le Istituzioni, un breve racconto ispirato alle istituzioni di Gaio, - le Novelle, raccolte di costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano. Insomma Giustiniano intese creare un’opera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che venisse applicata nella sua integralità da parte dei giudici dell’Impero. E nonostante la successiva caduta dell’Impero d’Oriente la compilazione restò la base del diritto bizantino, quindi la crisi dell’impero non fu anche la crisi del suo diritto. 3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI Le origini Per quanto riguarda ancora il sistema giuridico dell’alto medioevo, esso si contraddistinse anche per la presenza e la nascita, nella parte occidentale dell’impero, di popoli e regni germanici dotati di un proprio diritto, più grezzo, distinto e lontano dal diritto romano classico, rappresentato anch’esso da consuetudine ma altrettanto lontane da quelle romane. I Germani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di bottini di guerra e che la lotta e il coraggio in battaglia costituivano valori essenziali. L’esercito era dunque la struttura pubblica fondamentale, sia militare che civile che solo nelle fasi più delicate o in circostanze particolari nominava un re. Le caratteristiche tipiche erano: • con l’ingresso nell’esercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano sottratti alla patria potestà; • la famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con proprietà comune dei beni; • la donna invece non era soggetto di diritto né possedeva la capacità di agire se non con l’assistenza del padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio costituiva infatti una vendita della sposa alla famiglia dello sposo insieme ad una dote; 3

• le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata - faida – oltre che con sanzioni calcolate in natura, per lo più in capi di bestiame. Una parte dell’ammenda era comunque destinata alla famiglia dell’offeso mentre l’altra o al re o alla comunità; • la giustizia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dall’esercito, anche se per i processi pubblici, punibili con pena capitale per i reati più gravi come per i traditori e i disertori (militari che, durante la guerra o la pace, abbandonavano il loro posto nell’esercito senza autorizzazione), si era soliti basarsi sull’ordalia, ovvero affidarsi al giudizio di Dio, per stabilire torto o ragione. Le procedure ordaliche erano infatti una costante nei processi dei Germani, potendosene distinguere varie tipologie, come quelle dell’acqua e del fuoco, della bilancia, ecc.. mentre i Longobardi privilegiarono il duello giudiziario; • le regole di diritto erano senza eccezioni regole consuetudinarie non scritte, in quanto la scrittura era loro sconosciuta. Insomma l’irruzione ripetuta e inarrestabile di popolazioni di stirpe germanica (franchi, anglosassoni, visigoti, ecc.) entro i confini dell’impero romano costituì una delle ragioni della sua crisi e in particolare della caduta della sua parte occidentale con l’ulteriore conseguenza che questi popoli si stanziarono stabilmente creando nuove dominazioni con profondi e permanenti cambiamenti storici. La personalità della legge I popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dell’impero si trovarono a governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto romano completamente e nettamente diverse da quelle che essi praticavano, e quindi a dovere risolvere il problema di: • come mantenere il controllo sui territori occupati • come far prevalere la loro tradizione giuridica germanica su quella romana. Alla fine fu proprio la presenza di un sistema normativo articolato e complesso come quello romano che portò alla soluzione del problema, cioè l’applicazione di entrambi i diritti grazie alla cosiddetta pluralità dei diritti, ognuno applicabile alla propria etnia; infatti i nuovi conquistatori tennero vive quanto possibile le proprie tradizioni giuridiche nazionali, mentre agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici secondo le regole romane. E’ questo il principio della ”personalità della legge”. Il diritto visigotico I primi a legiferare furono i Visigoti con codificazioni ispirate al diritto romano postclassico. Un esempio fu il Codice Euriciano e la Lex Romana Visigothorum, composta da costituzioni tratte dal codice teodosiano. Solo in seguito la legislazione visigotica ebbe maggiore originalità grazie ad un testo di leggi denominato Liber Iudiciorum. La legge salica Clodoveo re dei Franchi, una volta convertitosi al cattolicesimo, promosse un testo di legge che per la storia fu uno dei più significativi: Legge di Salica, il cui contenuto rispecchiava le 4

consuetudini giuridiche dei Franchi e rappresentava una sorta di catalogo di sanzioni pecuniarie relative ai diversi possibili illeciti. Vi fu dunque l’intento di sostituire l’originaria vendetta/faida con la nuova compositio, ovvero una sanzione computata in denaro che variava in base alle modalità con cui il reato veniva commesso (ad es. in caso d’omicidio la sanzione variava se veniva commesso in modo occulto o palese, se la vittima era un uomo o una donna, un civile o un militare, ecc.) Il diritto longobardo I Longobardi di origine scandinava, sotto la guida del Re Alboino, si stanziarono nella parte settentrionale e centrale dell’Italia, ripartendola in trenta territori facenti capo ad altrettanti duchi (dux), un’entità completamente diversa rispetto a quella bizantina anche se di egual nome, in quanto il duca longobardo deteneva un potere militare, civile e giudiziario, nonché una forte autonomia rispetto al re. • Dal punto di vista giuridico fu però il Re Rotari a prendere l’iniziativa di far codificare le consuetudini del suo popolo, dando così vita all’Editto di Rotari. Come con la legge di Salica, anche con tale editto si vollero individuare delle ammende da infliggere ai vari fatti illeciti commessi che andavano per metà alla famiglia dell’offeso e per metà al re, ma a differenza della legge di Salica e secondo il principio della personalità della legge, Rotari volle che l’editto si applicasse alla sola popolazione longobarda del regno e non ai romani. Inoltre accanto alle norme prettamente consuetudinarie erano in esso contenute anche disposizioni a tutela del potere monarchico volute dal re stesso, ovvero la pena capitale per chi avesse in qualunque modo attentato alla vita del re, mentre al contrario l’impunità per chi commetteva un omicidio in nome e su ordine del re. • Tra i mezzi di prova i soli inclusi erano il duello e il “giuramento di purificazione”, che consisteva nell’esecuzione di 12 “sacramentali”, ovvero culti, che dovevano essere all’unanimità eseguiti per essere l’accusato scagionato dalla pena e ottenere così la liberazione e la benedizione (purificazione appunto). • Con il Re Liutprando, convertitosi dall’arianesimo al cattolicesimo insieme al suo popolo, si poté chiaramente cogliere la forte l’influenza della Chiesa sul suo regno oltre che ricordare gli ulteriori editti emanati nonché il ricorso in appello al re per decisioni dei giudici contrari alla legge o ingiuste. A differenza di Rotari, Liutprando volle legiferare per tutti i suoi sudditi sia essi Longobardi che romani e proprio un suo editto sancì la libertà di abbandonare la propria legge nazionale per abbracciare la legge straniera, romana o longobarda, mettendo così in crisi il principio della personalità della legge. • I giudici accertavano infine i fatti della lite mediante strumenti ben lontani dalle procedure ordaliche del duello e del giuramento Il regno longobardo cadde definitivamente con la sconfitta del re Desiderio ad opera del giovane re dei Franchi, Carlo: iniziava da questo momento in Italia l’età carolingia. Gli Anglosassoni 5

Anche l’Inghilterra venne conquistata da popolazioni germaniche, come gli Juti, gli Angli, i Sassoni (e per questa mescolanza Anglosassoni) che si suddivisero il territorio dando vita sino a più regni diversi. • Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino; • dal punto di vista giuridico particolare importanza ebbero le leggi di Re Alfredo con le quali irrogò pene piuttosto severe, inclusa la pena di morte, per i reati più gravi; • in generale le istituzioni anglosassoni ebbero molti aspetti comuni con quelle di altre popolazioni germaniche; • quando l’isola venne conquistata dai Normanni, provenienti dalla Francia, sotto la guida del Re Guglielmo il Conquistatore, non solo il regno anglosassone venne sostituito dal nuovo Regno normanno d’Inghilterra, ma con esso venne istituito un diritto nuovo, il Common law. 2.CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia In merito al ruolo svolto dalla Chiesa in questa fase storica di transizione dal mondo antico al medioevo, abbiamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la trasmissione delle regole giuridiche di derivazione romanistica e del patrimonio culturale greco e latino. Nello specifico, invece, la posizione della Chiesa venne a delinearsi e ufficializzarsi grazie all’affermazione del Cristianesimo come unica religione dell’impero, ad opera di Costantino con l’Editto di Milano, terminando così per essa le terribili persecuzioni a cui era stata soggetta fino a quel momento e potendo finalmente assumere la forma di un’istituzione gerarchica, solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il pontefice o vescovo di Roma mentre ai livelli sottostanti vi erano le varie cariche ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, presbiteri, diaconi ecc. ognuno responsabile di una determinata comunità cristiana; più comunità cristiane di uno stesso territorio costituivano la diocesi al cui capo era posto il vescovo. Per la nomina dei vescovi l’elezione veniva compiuta dal clero locale. Il testo sacro Un aspetto essenziale della nuova religione stava nella presenza di un testo sacro reso pubblico in forma scritta, i cui precetti erano immutabili e immodificabili: la Sacra Scrittura; considerata la fonte per eccellenza del diritto canonico da cui tutte le altre fonti avevano origine e derivazione. Il primo diritto canonico Le questioni religiose e teologiche più importanti venivano affidate e discusse dai vescovi raccolti in apposite riunioni, dette concili ecumenici (come quello di Nicea, di Costantinopoli, ecc.) a cui partecipavano tutti i vescovi del mondo; o in riunioni con valenza locale, dette sinodi. Tali deliberazioni divennero una tipologia di fonte fondamentale del diritto canonico, costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, subordinata soltanto alla fonte suprema: 6

la Sacra Scrittura frutto della rivelazione divina. Il diritto canonico non è certamente un diritto statuale, ma comunque dotato di norme e di sanzioni. Stato e Chiesa Ben presto però gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle questioni religiose e teologiche della Chiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti funzioni politiche e civili. Fu così che nacque il problema religioso, politico e giuridico di delineare i confini reciproci tra l’autorità dello Stato e l’autorità della Chiesa. Da sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attribuire all’imperatore un culto che essi riservavano solo a Dio, in quanto il cristianesimo considerava il cittadino e il credente due entità nettamente distinte: una cosa era Dio una cosa era il re. A marcare ancora di più il confine su questo aspetto furono dapprima: • il Vescovo di Milano Ambrogio, quando osò rifiutare all’imperatore Teodosio in persona, la riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per aver ordinato una feroce rappresaglia a Tessalonica. Venne così chiarita la distinzione tra la sfera civile, ove l’imperatore non aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa rispetto alla quale l’imperatore era invece tenuto a rispettare i precetti del Vangelo come tutti gli altri. Un secolo più tardi • Papa Gelasio I, che sancì che l’imperatore e il papa costituivano due entità distinte e non subordinate tra loro, volute entrambe da Dio stesso, ma l’una per sovraintendere alle cose terrene, l’altra per guidare attraverso la Chiesa la comunità dei fedeli, senza intromissioni reciproche. Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da quel momento in poi un carattere assoluto e fondamentale della civiltà europea e del suo diritto, tramandata fino ai nostri giorni. Diversa era invece la situazione nell’oriente bizantino, visto che forme dirette di intervento e di controllo dell’Impero sulla Chiesa (cesaro-papismo) si mantennero costantemente nel corso dei secoli. La regola benedettina Lo si deve interamente alla Chiesa se le testimonianze relative alla civiltà antica sono giunte sino a nostri giorni, in quanto furono proprio i chierici e i monaci dell’alto medioevo a trascrivere e trasmettere i testi storici, conservati nelle biblioteche delle chiese. A spiccare nello svolgimento di questa minuziosa e precisa attività fu il monachesimo, nato in Egitto per l’impulso di monaci venuti da lontano, il cui emblematico ricordo va a San Benedetto da Norcia con la famosa regola che assunse un ruolo preminente in tutta Europa. La regola benedettina prevedeva un’organizzazione per la vita monastica piuttosto severa fatta di preghiera e lavoro manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano l’obbedienza, la povertà e la castità. Il monastero veniva retto da un abate, che i monaci sceglievano con una votazione in ragione delle sue qualità personali, e la cui competenza era quella di operare al servizio della comunità e nell’interesse della comunità. Gregorio Magno 7

Anche Gregorio Magno fu un monaco benedettino di origine patrizia, che dopo avere ricoperto delle cariche politiche, e in particolare essere stato funzionario imperiale, si ritirò a vita monastica e venne presto eletto Vescovo di Roma. Durante il suo pontificato svolse un’intensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del clero, anche in un periodo particolarmente difficile come quello delle invasioni dei longobardi; rispettò la distinzione tra la sfera civile e quella religiosa osservando sia le leges che i canones e utilizzando i precetti della sacra scrittura come soluzione interpretativa di questioni dubbie e come regola di condotta perché dettata da Dio. Di lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma soprattutto il Registro di circa 800 lettere, che più tardi entrarono a far parte delle collezioni di diritto canonico, come quella di Graziano, il Decretum. I penitenziali Anche il monachesimo irlandese ebbe larga diffusione per avere sviluppato un particolare genere letterario - il penitenziale - ovvero una penitenza prescritta per ogni specifico peccato commesso in ragione della sua gravità (es. il digiuno, la castità, il ritiro, ecc). La penitenza fu inoltre misurata in funzione non solo del fatto commesso ma anche dell’intenzione di chi l’aveva commesso, risultando così rilevante non solo l’elemento oggettivo ma anche soggettivo del fatto illecito. Nell’età dei penitenziali si era inoltre affermata la confessione segreta avanti al sacerdote in sostituzione di quella pubblica che era ammessa una sola volta nella vita. Infine come vedremo sarà sul finire dell’alto medioevo, intorno all’11° secolo, che la Chiesa subirà importanti riforme. 4. L’ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE Strutture pubbliche, regno e Impero Di particolare importanza nell’alto medioevo fu poi l’età carolingia, all’interno della quale una ulteriore importante fase storica fu quella feudale; il tutto ebbe inizio quando alla morte di Pipino il Breve, sul trono dei Franchi salì il figlio Carlo. Grazie ad esso il regno raggiunse una posizione di dominio in tutta Europa, tanto che in virtù delle numerose conquiste militari Carlo decise di affidare la gestione e il controllo dei territori a circa 400 conti, nominati a vita e titolari del cosiddetto potere di banno, ovvero del comando civile e militare. Purtroppo non mancarono casi di giustizia amministrata scorrettamente e prepotentemente che Carlo cercò di ovviare affidando a persone di sua fiducia, sia laici che ecclesiastici, i cosiddetti missi dominici, il compito di controllare l’operato dei conti attraverso missioni ed ispezioni sull’intero territorio. Ma indubbiamente significativa nel regno di Carlo fu la notte di natale dell’800 quando il papa Leone III lo incoronò re dei Franchi, ridando così vita all’Impero romano d’Occidente, che in virtù del legame con la Chiesa di Roma prese il nome di Sacro Romano Impero. Da quel momento Carlo fu detto Magno e il suo potere imperiale ebbe carattere universale, indipendente dal consenso del popolo e derivante esclusivamente da Dio. Varò importanti riforme di diversa natura in parte con consuetudini non scritte e in parte con leggi scritte chiamati capitolari, il cui oggetto fu molto vario: norme sulla giustizia, 8

disposizioni penali ed amministrative, regole volte a disciplinare i rapporti tra vescovi e conti, ecc. Il feudo, vassallaggio e beneficio Dell’età carolingia importante fu la cosiddetta Età feudale (dal 9° all’ 11° sec), caratterizzata dalla presenza di nuove regole per la disciplina dei rapporti tra il re e i potenti del regno, e per la disciplina dei rapporti tra i potenti del regno stessi. Tale età assunse specificatamente il nome di feudale per indicare quel legame personale e particolare tra due uomini di diversa posizione: • il soggetto inferiore garantiva aiuto e sostegno in qualunque momento e in ogni circostanza al suo superiore, in particolare nelle imprese di guerra; • il soggetto superiore garantiva al suo inferiore protezione e uno stabile mezzo di sostentamento attraverso la concessione di un feudo a titolo di beneficio, consistente non solo nella concessione dei frutti naturali ma anche in una serie di immunità fiscali e giudiziarie. Era dunque evidente come tale tipo di rapporto dovesse essere basato sulla fedeltà e sulla fiducia reciproca. Il patto di fiducia veniva stretto con la cerimonia dell’omaggio, con cui il vassallo poneva le sue mani tra le mani del suo signore giurandogli fedeltà, in alcuni casi ebbe anche la forma scritta; mentre la rottura della fedeltà, detta fellonia, costituiva il reato più grave perché contro tutto e tutti il vassallo avrebbe dovuto sempre e comunque aiutare il proprio signore. Non costituiva invece reato, ed era quindi ritenuta lecita, l’interruzione della fiducia per cause determinate ingiustamente dal signore, qualora l’eventuale guerra mossa fosse stata ingiusta o qualora avesse agito in modo illecito, giustificando così il vassallo. Inizialmente il patto di fiducia, strettamente personale, era destinato a durare soltanto per il periodo in cui i due soggetti che lo avevano concluso sarebbero rimasti in vita estinguendosi con la morte di uno dei due, successivamente invece venne introdotta l’ereditarietà del beneficio feudale (beneficio che inizialmente riguardò solo i grandi feudatari del re, successivamente invece, con l’Edictum de beneficiis di Corrado II, venne esteso anche ai vassalli e feudi minori; vedi diritti feudali come diritto particolare), potendo così i vassalli vedere trasmettere ai propri figli il feudo oggetto del patto vassallatico. Il rapporto feudale divenne allora elemento centrale della struttura politica e la rete dei rapporti feudali divenne sempre più fitta tanto che a loro volta i vassalli del re legarono a sé vassalli di rango inferiore, in una maglia di rapporti di subordinazione anche di 4 o 5 livelli. Avvenne pure che il medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due signori, il che comportava un problema di precedenza qualora contemporaneamente avrebbe dovuto prestare aiuto ad entrambi, risolvendosi con l’istituto dell’omaggio ligio, ovvero stabilendo a priori con uno dei signori un rapporto prioritario sull’altro. Le norme che disciplinarono la genesi del rapporto feudale, la sua forma, diritti e doveri del signore e del vassallo, nacquero spontaneamente e si affermarono per via consuetudinaria. Il feudo e il diritto feudale furono per la massima parte una creazione della consuetudine. La Chiesa feudale 9

Anche durante l’età carolingia e feudale, il diritto della Chiesa conobbe fasi complesse per il complesso e ambiguo rapporto con lo Stato, dove poteri religiosi e civili si mescolavano tra loro: • molti vescovi esercitavano poteri politici e di governo su alcuni territori; • le loro nomine oltre che avvenire per volontà del clero e del popolo, spesso venivano disposte dai sovrani. • si diffuse la pratica di concedere benefici ecclesiastici a chi fosse stato in grado di ricambiare, con adeguati e consistenti compensi in denaro; • la tendenza per una gran parte del clero di vivere in condizione di concubinato anziché di celibato ecclesiastico. Si possono insomma ben immaginare le forti crisi morali che ne derivarono e che il papato dovette affrontare e superare. La giustizia Durante l’età carolingia in merito invece alla giustizia, coesistevano più tipologie di giudici con competenze e procedure differenti, tanto da non parlarsi proprio di giustizia ma di un pluralità di giustizie: • giudici pubblici, come i conti, i missi dominici, la corte del re, dotati di parecchia discrezionalità potendo decidere ed emanare le sentenze anche senza certezza di prove o di testimoni che non si presentavano in giudizio per timore di possibili ritorsioni; • giudici ecclesiastici, come il papa e i vescovi; • giudici feudali, con la corte dei pari, composta da vassalli, per le questioni di diritto feudale; • giustizie signorili, esercitate dal signore nei confronti del colono.

5. LE CONSUETUDINI E LA CULTURA GIURIDICA I ceti: servi, coloni, liberi, nobili In merito alla classificazione della vigente società altomedievale, nonché carolingia e feudale, una volta scomparsa quasi ovunque la figura della schiavitù, la principale differenza rimase tra servo e libero. Ciò che li distingueva era il loro status giuridico: • il servo non aveva la libertà di movimento ed era strettamente legato al suo padrone anche nelle scelte familiari, ma aveva il diritto di formare una famiglia non potendo però sposare una donna libera; • il libero era invece legato ad un signore non direttamente ma indirettamente in virtù del legame con una terra da coltivare e lavorare, e che per questo prendeva il nome di colono. Tra i contratti agrari che stabilivano diritti ed obblighi del colono il più frequente fu il livello, con durata massima di 29 anni per evitare il rischio dell’usucapione trentennale (vedi diritti rurali come diritto particolare). Le terre in riferimento a ciò si distinguevano in “pars massaricia”di proprietà di un signore laico o di un ente ecclesiastico ma lavorate dai coloni tramite locazione, e in “pars dominica” gestite esclusivamente dal proprietario. Con il tempo il colono affittuario 10

conquistò maggiori diritti, il cosiddetto dominio diviso, potendo così sia il nudo proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli, donarli, lasciarli in eredità ai successori, ecc; • l’aristocrazia era infine divisa in più fasce: la nobiltà più alta e più potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e spesso anche la funzione vescovile, la nobiltà locale minore, legata alla nobiltà maggiore con il vincolo della fedeltà feudale, che però con il tempo acquistò maggiore autonomia e maggiori prerogative. Le consuetudini locali Il diritto alto medievale può essere qualificato come il diritto consuetudinario per eccellenza, dove la consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico, suscettibile di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. Vi erano consuetudini che rispecchiavano determinati assetti sociali, interessi, valori.. altre che nascevano spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte. Quando si presentò la crisi del sistema della personalità del diritto, che consentiva di far coesistere diritti diversi potendo le differenze tra le varie leggi essere talvolta di mera forma altre volte di mera sostanza, si presentò anche il problema di come superare l’eventuale conflitto tra leggi personali/tipiche di un popolazione rispetto ad un’altra, la soluzione fu proprio la consuetudine o meglio la formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro che in quel determinato luogo vivevano, più precisamente consuetudini legate al singolo villaggio che rispecchiavano in parte il diritto dell’etnia prevalente e in parte esigenze e realtà nuove. In merito alla loro formazione esse nacquero comunque sulla base di regole e istituti propri della tradizione romana, mentre in merito alla loro funzione le consuetudini operarono essenzialmente per colmare le lacune delle leggi, laddove non disponevano nulla o disponevano poco, senza però prevalere; su questo punto più volte i sovrani puntualizzarono e ribadirono la superiorità della legge con conseguente disapplicazione della consuetudine contrastante. Notai, giudici, formulari In un’epoca giuridica come quella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, quale fu il ruolo della cultura giuridica? Indubbiamente un ruolo marginale o quasi assente vista la società e l’economia, prevalentemente rurali e militare, che non lasciavano spazio né allo studio né all’elaborazione di testi antichi di legge; gli unici che sapevano leggere e scrivere erano i chierici e i monaci che però poco o niente si dedicavano a ciò, quindi la cultura giuridica di quei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei negozi, le cui professioni spiccarono maggiormente nel basso medioevo, durante l’età del diritto comune, diventando fondamentali per la disciplina e la certezza dei rapporti giuridici. Tali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma all’aristocrazia locale, furono qualificati giudici del sacro palazzo e notai del sacro palazzo, perché di nomina regia. 11

I giudici pavesi e l’Expositio Solo sul finire dell’11° secolo e dopo anni di silenzio, si delineò un primo approccio ad una nuova cultura giuridica, rivolta allo studio di testi di legge. In particolare fu la Scuola di Pavia la promotrice di quest’importante passo avanti, dove i giuristi pavesi impiegarono le poche tecniche di interpretazione conosciute, ancora acerbe, non per lo studio dei testi romani ma per l’analisi degli editti longobardi. Un autore ignoto scrisse infatti un commentario/diario sugli editti longobardi e sui capitolari di Carlo Magno, chiamato Expositio ad Librum Papiensem, che spiegava il significato giuridico dei capitoli e ne collegava il contenuto con altri che trattavano la stessa materia, offrendo così una testimonianza di grande valore in un periodo di scarsità culturale. Nell’Expositio si ritrovavano inoltre centinaia di rinvii ai testi della compilazione di Giustiniano: al Codice, alle Istituzioni, alle Novelle, forse anche al Digesto, e si considerava per la prima volta il diritto romano come un’autorità, oltre che la legge generale di tutti . L’autore dichiarava inoltre che la norma posteriore potesse abrogare quella anteriore e spesso ricorreva alla legge romana là dove una questione non trovava soluzione nelle leggi longobardo-franche. 6. LA RIFORMA DELLA CHIESA Come accennato prima fu solo nel corso dell’11° secolo che la Chiesa subì delle importanti riforme con conseguenti profonde trasformazioni; in particolare 2 furono le riforme da ricordare: - quella voluta dal Papa Nicolò II, il quale con apposito decreto sancì un importante cambiamento circa la designazione del vescovo di Roma, da sottrarre all’aristocrazia romana ed essere riservata esclusivamente ai cardinali. Interessante fu anche la condanna della simonia (ovvero l’acquisto per mezzo di denaro di beni e funzioni spirituali, come le cariche sacerdotali e in generale le cariche ecclesiastiche, dalle funzioni del prete a quelle del papa) considerata come peccato ed eresia, perché contraria ai valori e agli insegnamenti religiosi, e punita con l’annullamento della nomina; - quella voluta dal Papa Gregorio VII, il quale riuscì ad affermare la preminenza/superiorità dell’autorità ecclesiastica sull’autorità suprema imperiale. Al riguardo il testo di Gregorio, il Dictatus Papae, esponeva la tesi secondo cui l’autorità del papa era affermata non solo nei confronti dei vescovi e dell’intera Chiesa, ma anche nei confronti dello stesso imperatore, tanto che il papa l’avrebbe potuto legittimamente scomunicare e addirittura far dimettere. Proprio nel 1077 Gregorio VII scomunicò l’imperatore Enrico IV per avere contrastato con la Chiesa e solo il suo sincero pentimento lo convinse a revocare la scomunica. La controversia tra potere spirituale e temporale giunse a termine con il concordato di Worms, grazie al quale i rapporti si rinormalizzarono. Una delle ragioni dell’importanza di questa fase storica e di tale riforma, fu che la Chiesa riuscì a rivendicare a sé una certa legittimazione sulle cose religiose e sulla propria organizzazione interna, e parallelamente il potere secolare dovette acquisire tale consapevolezza. 12

Le collezioni canoniche Queste nuove posizioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiarezza all’interno di Collezioni Canoniche, appositamente scritte che però solo nel basso medioevo assunsero una maggiore e particolare importanza, come appunto vedremo a partire da Graziano. Nel frattempo da ricordare furono le collezioni del Vescovo Ivo, che ne scrisse ben 3, tutte di larga diffusione, con le quali individuò una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni discordanti e allo stesso tempo conservare e valorizzare l’intera tradizione del diritto canonico. Insomma il valore della riforma della Chiesa dell’11° sec. fu di portata storica non solo sul piano religioso ma anche su quello del diritto che segnò una grandiosa vittoria sulla consuetudine.

Basso medioevo: L’età del diritto comune (sec. 12° - 15°) La seconda fase storica che si estende per circa 3 secoli, segna il passaggio dall’alto medioevo al basso medioevo, e si caratterizza per tutta una serie di trasformazioni della società, della cultura, delle istituzioni, del diritto che assunsero tratti nuovi ed originali. In particolare si ebbero le seguenti innovazioni: 1. la riforma della chiesa; 2. lo sviluppo demografico; 3. l’estensione delle terre coltivate e l’introduzione di nuove tecniche agrarie; 4. la rifioritura del commercio e dell’artigianato; 5. la rinascita delle città e la genesi dei comuni cittadini e rurali; 6. la trasformazione dei rapporti feudali; 7. la formazione di regni; 8. infine la nascita di una nuova scienza del diritto attraverso l’università. La fase delle consuetudini altomedievali si era esaurito e la nuova società esigeva metodi diversi per disciplinare e regolare i nuovi rapporti giuridici sia pubblici che privati; solo una formazione superiore e adeguata avrebbe potuto soddisfare tale esigenza: quella universitaria con i cosiddetti giuristi di professione.. La nuova scienza del diritto ebbe origine in Italia, in particolare nella città di Bologna, e fu la matrice di un insieme di norme e dottrine che assunsero la denominazione di “diritto comune”: - diritto comune civile, che assunse come sua base normativa fondamentale la compilazione giustinianea e dunque il grande lascito del diritto romano classico e postclassico; - diritto comune canonico, relativo alla Chiesa; entrambi universali e comuni perché costituiti da norme generali e superiori rispetto a quelle dei tanti diritti particolari e speciali. Dall’esempio o modello bolognese nacquero numerose altre università italiane ed europee. 7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO 13

Origini della nuova cultura giuridica Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica fu la rinascita del corpus iuris civilis, quale unica risposta alle esigenze della nuova società e alla necessità di un nuovo e più adeguato tessuto normativo, rispetto alle leggi alto medievali prettamente consuetudinarie. La citazione, il richiamo dei testi di legge del codice giustinianeo e l’utilizzo di relative argomentazioni dotte, non costituirono mero sfoggio di dottrina ma al contrario strumenti molto funzionali per il conseguimento di negozi giuridici maggiormente garantiti e sentenze più favorevoli. Risultava infatti con chiarezza che spesso la parte in grado di avvalersi di tali strumenti guadagnava sull’avversario un vantaggio decisivo. L’unica condizione essenziale era però quella che i testi della compilazione giustinianea venissero ben interpretati e quindi applicati ed accettati in giudizio, e in ogni altra sede, come diritto positivo vigente. E in effetti molto presto la compilazione nelle sue quattro parti divenne automaticamente diritto positivo, senza che fondamentalmente alcuna legge specifica lo avesse imposto; furono le stesse circostanze del momento a volerlo (lo sviluppo demografico improvviso, la rinascita delle città e del commercio, la formazione dei primi comuni attraverso una vera rivoluzione delle autonomie, ecc..) che misero in crisi il sistema delle consuetudini e determinarono un nuovo apparato normativo fondato proprio sul corpus iuris civilis. All’ardua sfida di rendere il corpus giustinianeo comprensibile e utilizzabile in maniera corretta, seppero rispondere alcuni giuristi operanti a Bologna e futuri capostipiti della prima scuola di diritto soprannominata dei Glossatori; nasceva così nei primi anni del 12° sec. la più antica università europea. I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accurso La scuola che nacque a Bologna ha origini piuttosto incerte, sappiamo che il fondatore fu Irnerio, un giudice proveniente dall’ordine ecclesiastico la cui fama è legata all’attività di interpretazione della compilazione giustinianea, dove il Digesto, il Codice, le Istituzioni e le Novelle vennero studiati nel testo originale e analizzati con la sola capacità critica senza alcuno strumento particolare preesistente, ma solo con la sua intelligenza; le glosse (note esplicative per meglio comprendere il significato di alcuni passi e frammenti) chiarivano il significato del testo, lo ponevano in relazione con altri passi paralleli, e talora ne discutevano anche l’applicabilità a fattispecie simili ma non identiche; da qui il nome Glossatori. - La prima generazione di glossatori fu rappresentata dagli allievi di Irnerio - Bulgaro, Martino, Iacopo e Ugo - dove a spiccare più degli altri fu Bulgaro che lasciò la traccia più duratura con due generi letterali destinati ad avere grande fortuna: gli ordines iudiciorum e le questiones disputatae. - Bulgaro divenne poi maestro della seconda generazione di glossatori con i suoi numerosi allievi tra i quali: - Rogerio, autore di una delle prime Somme al Codice (esposizione sistematica del diritto civile secondo l’ordine del Codice e delle Istituzioni, considerate le parti più adeguate del corpus per svolgere questo lavoro); e

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- Bassiano, giurista particolarmente sensibile alle nuove realtà del suo tempo, che a volte risultavano estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per questo chiamava “consuetudini dei moderni”. • La terza generazione di glossatori vide invece in primo piano: - Pillio da Medicina, scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di un’importante raccolta di questioni legali; - Piacentino, autore di un elegante Summa al Codice e professore celebre non solo a Bologna ma anche in Francia. Così la nuova scienza giuridica metteva radici anche nel territorio francese; - Alberico, che operò in merito alle distinctio (vedi paragrafo sulle distinzioni). - La quarta generazione di maestri bolognesi ebbe come esponente di maggiore spicco il glossatore Azzone, allievo di Giovanni Bassiano e autore di una Summa Codicis esemplare per completezza e chiarezza e che nessuno più si cimentò a superare divenendo così la guida per eccellenza dei successivi maestri del diritto. Il susseguirsi delle attività interpretative dei vari maestri rappresentò presto una sorta di eredità per i successori ma allo stesso tempo determinò l’esigenza di predisporre i manoscritti, che man mano venivano integrati, modificati e riempiti di proprie glosse, in maniera più leggibile e ordinata e ad occuparsi di ciò fu il professore bolognese Accursio, il quale riuscì ad incorporare nella sua importantissima opera le interpretazioni di ben quattro generazioni di glossatori: la Glossa Ordinaria. La completezza, la chiarezza e dunque l’utilità del testo accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utilizzato da chiunque avesse voluto conoscere e applicare il corpus iuris nel proprio lavoro. Per via dello straordinario successo del metodo bolognese nascevano sullo stesso modello altri centri di studio universitari in numerose città italiane ed europee come Padova, Napoli, Milano, Roma, Pisa, ecc. Il metodo didattico La Compilazione di Giustiniano fu dunque per i maestri bolognesi legge vigente. Compito dell’interprete era quello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli strumenti concettuali propri del giurista; i maestri bolognesi infatti, chiarivano dapprima il significato del testo a se stessi e poi lo esponevano e spiegavano agli studenti desiderosi di imparare. Nasceva così: - l’attività scientifica, - l’attività didattica e - l’attività letteraria dei glossatori. Il metodo didattico si sviluppava in alcune specifiche fasi: • il maestro iniziava la lectio, ovvero la lezione, leggendo dalla cattedra il testo di un frammento, cui seguiva una prima spiegazione generale del significato della norma nel frammento contenuta tramite un esempio concreto: il casus. Seguiva poi la vera e propria spiegazione dettagliata delle singole parole e delle singole proposizioni; • si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti della compilazione perché spesso era possibile riscontrare delle discordanze tra le varie parti del corpus sulla disciplina di uno stesso istituto. Nasceva così l’esigenza di 15

risolvere il contrasto tra le fonti: la solutio contrario rum tramite le cosiddette distinctio, ovvero distinzioni che permettevano di dimostrare come due o più regole apparentemente contrastanti su uno stesso punto, riguardassero in realtà fattispecie differenti tali da superare la contraddizione. Esempi ne erano i brocarda, cioè coppie di principi tra loro contrastanti utilizzati per argomentare la propria tesi davanti ai giudici citandone le fonti relative e le dissensiones domino rum, cioè i punti di diritto sui quali i maestri bolognesi erano in dissenso tra loro; • il maestro poteva inoltre mettere in evidenza altre proposizioni di portata generale; • il frammento in esame veniva infine preso come spunto per proporre una o più questioni ipotetiche o concrete: le questiones de Facto, la cui soluzione richiedeva il ricorso a tecniche di interpretazione della legge. Il maestro proponeva dunque la quaestio a lezione, ne illustrava le eventuali alternative e ne offriva dalla cattedra la solutio. Successivamente si affermò anche la prassi di affidare direttamente agli scolari l’esame e la soluzione delle questioni di fatto ipotizzate, i quali suddividendosi in due gruppi discutevano e proponevano le proprie tesi risolutive al maestro che doveva così stabilire quale delle soluzioni proposte fosse stata la più adeguata, oppure indicarne una completamente diversa. Quindi da un lato le lezioni permettevano la conoscenza e l’interpretazione dei testi, dall’altro le esercitazioni preparavano alla risoluzione pratica dei casi. La stretta correlazione tra attività didattica e scienza del diritto fu essenzialmente legata a due ragioni: • il carattere tipico dell’università, ovvero la connessione tra insegnamento e ricerca (..motto di Irnerio..); • la corrispondenza delle nuove regole e teorie elaborate con le nuove esigenze della realtà sociale, diversa da quella dell’alto medioevo e per questo esigente metodi e discipline giuridiche nuovi/e. Il metodo scientifico Particolare attenzione è opportuno prestare agli strumenti di lavoro a disposizione della nuova scienza giuridica. I Glossatori possedevano una mente ben predisposta al ragionamento perché avevano assimilato a fondo la cultura delle Arti Liberali che includeva lo studio della retorica (arte del parlare e dello scrivere secondo precise regole) e della dialettica (arte del ragionare ed argomentare), rami essenziali della Logica di Aristotele. L’aspetto più rilevante del metodo giuridico adottato dai Glossatori non risiedeva però solo nel ricorso alla retorica e alla dialettica ma anche e soprattutto nelle tecniche di interpretazione e combinazione delle fonti romanistiche, costituite essenzialmente da tre operazioni: • interpretazione estensiva, con cui la legge oggetto d’esame poteva assumere un significato più ampio rispetto a quello originale. Casi del genere erano assai frequenti nella Glossa, uno tra tanti fu quello riguardante la materia d’appello penale, e il codice di Giustiniano sanciva in merito l’inappellabilità delle sentenze relative a cinque gravi reati( omicidio, adulterio, avvelenamento, violenza manifestata, incantesimo) purché il reo fosse stato condannato in primo grado sulla base di prove certe avvalorate dalla 16

confessione. A partire da Azzone si affermò invece la tesi che il divieto d’appello dovesse estendersi a tutti i reati e ciò sulla base di due importanti principi: quello dell’equità e quello secondo cui per fondamento razionale uguale corrisponde disciplina giuridica uguale.. • interpretazione restrittiva, con cui invece la legge oggetto d’esame poteva assumere un significato più ristretto rispetto a quello originale. Era determinata adottando una distinzione/distinctio che permetteva di far valere e applicare una specifica norma ad una certa fattispecie, negando l’applicazione della stessa ad altre fattispecie. • interpretazione travisata, con cui la legge oggetto d’esame poteva assumere un significato alterato rispetto a quello originario. Casi del genere furono altrettanto frequenti perché l’ipotesi che un glossatore potesse fraintendere un testo della compilazione era più che naturale; interpretare correttamente una norma non sempre era facile sia per l’assenza di strumenti adeguati sia perché poteva capitare che la norma antica venisse letta dal glossatore con una visione più moderna, emergendo così interpretazioni travisate e quindi vulnerabili/soggetti a cambiamenti. 5. Le distinzioni Un aspetto fondamentale dell’attività dei Glossatori fu dunque quello di conciliare tesi contrastanti - solutio contrario rum - attraverso il procedimento logico della distinctio. Che all’interno del corpus vi fossero delle contraddizioni era del tutto normale se si considera che in esso coesistevano sia la disciplina del diritto romano classico, contenuta principalmente nel Digesto, che la disciplina del diritto postclassico e giustinianeo contenute nel Codice e nelle Novelle. Per i Glossatori però le contraddizioni non potevano essere ammesse in virtù di un’accettazione incondizionata del Corpus iuris civilis; per cui di fronte ad un eventuale contrasto presente nelle fonti, la reazione abituale era quella di dimostrare che esso fosse solo apparente, spettando all’interprete il compito di trovare le vie per superarlo. Facciamo l’esempio della delega della giurisdizione, ovvero l’attribuzione della potestà giurisdizionale del giudice ad un delegato, per capire meglio. Così come la sentenza del giudice-delegato era chiaramente appellabile, altrettanto appellabile doveva essere la sentenza del giudice-delegante, ma a chi si doveva rivolgere l’appello? - Secondo la tesi di Ulpiano, accolta nel Digesto, l’appello o l’impugnazione della sentenza doveva essere rivolto/a al giudice superiore del delegante, come se la delega non fosse avvenuta, quindi come se ad emettere la sentenza poi impugnata fosse stato lo stesso giudice delegante e non il delegato, e di conseguenza destinatario dell’appello doveva essere il giudice di 1° grado superiore al giudice-delegante; - Secondo invece una costituzione postclassica contenuta nel Codice l’appello doveva essere rivolto direttamente al giudice-delegante, quale giudice superiore del delegato. - Alberico, un glossatore della terza generazione, distinse invece 2 ipotesi: se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi presente nel codice; se la delega riguardava invece l’intera giurisdizione, valeva la tesi di Ulpiano presente nel Digesto. Ma fu poi Bassiano e ancora dopo Azzone a risolvere la questione; 17

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Bassiano ne invertì le conclusioni stabilendo che: se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi di Ulpiano presente nel Digesto; se la delega riguardava l’intera giurisdizione, valeva la tesi presente nel codice. - Alla fine Azzone confermando questa inversione dichiarò il contrasto tra Codice e Digesto solamente apparente, perché in realtà attraverso la distinzione/distinctio delle due ipotesi si poteva capire che si trattava di due norme applicabili a due fattispecie differenti. Spesso però vi erano istituti per i quali il compito dell’interprete diveniva ancora più arduo, come nel caso della contumacia nel processo e le relative conseguenze; al riguardo: - mentre il processo dell’età classica esigeva la presenza in giudizio di entrambe le parti, determinando l’automatica perdita della lite a danno del contumace (parte assente), - nell’età postclassica una serie di interventi imperiali resero meno drastica la posizione della parte assente potendo anche pervenire ad una decisione favorevole per esso (contumace). Fu alla fine Irnerio, con un’apposita glossa, a trovare la giusta soluzione distinguendo l’assenza in due momenti: • l’assenza dal giudizio prima della contestazione della lite; • l’assenza dal giudizio dopo la contestazione della lite, e per questa seconda eventualità distinse poi tra: o l’assenza dell’attore, o l’assenza del convenuto; anche per quest’ultimo caso elencò altre tre diverse distinzioni: assenza per necessità, assenza per negligenza, assenza per contumacia, facendone corrispondere tre diverse conseguenze e la possibilità o meno di impugnare l’eventuale sentenza da parte del contumace soccombente; il risultato a cui si pervenne fu la distinzione tra: • contumacia vera, con divieto d’appello, • contumacia finta, senza divieto d’appello. Il meccanismo della distinzione – distinctio - permise dunque ai glossatori di dare alle fonti un certo ordine con un ruolo e un significato specifico; partendo dalla lettera il glossatore poteva infatti giungere al di là della lettera stessa del testo sia nell’interpretazione che nella risoluzione di questioni controverse. Ogni passo della legge veniva insomma letto e interpretato tenendo conto della presenza e del significato dei passi paralleli. 8. IL DIRITTO CANONICO Il “Decreto” di Graziano Nell’età in cui ha avuto origine la nuova scienza giuridica anche il diritto della Chiesa si trasformò radicalmente. Fondamentale fu la collezione canonica di Graziano, soprannominata 18

“Decretum di Graziano”, con cui il monaco Graziano riunì in un’unica compilazione circa 4000 testi riguardanti: - le fonti del diritto della Chiesa, - le nomine e i poteri del clero, - i reati e le sanzioni di natura religiosa, - la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc. - ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare quelli di Gregorio Magno, - molti passi tratti dagli scritti dei grandi Padri della Chiesa latina, come quelli di Sant’Agostino e infine - testi di diritto romano; in esso convivevano dunque diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali – religiose. Graziano accompagnò i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione: dicta allo scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si comprende perciò la ragione del titolo dell’opera denominata Concordia Discordantium Canonum. Ma è soprattutto il criterio della Disitnctio a venire utilizzato da Graziano, in quanto come sappiamo individuando un’appropriata distinzione si poteva dimostrare che due o più regole apparentemente discordanti concernano in realtà fattispecie differenti, così valorizzare l’intera tradizione del diritto canonico occidentale senza doverne sacrificare una parte in nome della coerenza. I decretisti I Decretisti furono coloro che svolsero un’attività di critica e di interpretazione dell’opera di Graziano: il Decretum appunto. Nonostante il Decretum non ebbe un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa, l’influenza che esercitò fu grandissima, sia a livello pratico-di applicazione del diritto canonico che a livello teorico-dottrinale. Ciò fu possibile grazie all’impiego dello stesso metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in poco tempo si sviluppò un fenomeno analogo a quello dei glossatori, con i decretisti; tra quest’ultimi a spiccare fu Uguccione con la sua Somma al Decretum (vedi nella parte speciale una delle 3 tesi individuate da Bernardo da Pavia, quella rigorista di rifiuto assoluto del duello), ma i centri di studio e di produzione in cui operano i decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che a Bologna anche a Parigi, in Normandia, nei Paesi Bassi, in Inghilterra, ecc. Le decretali e lo “ius novum” Un altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi grazie all’elezione di alcuni pontefici di formazione giuridica e dunque alla formazione di norme canonistiche provenienti dalla curia romana (insieme di organi e di autorità che costituiscono l’apparato amministrativo della Santa Sede, in sostanza il governo della Chiesa), ma anche con l’introduzione del ricorso in appello al Papa. Tale appello poteva essere presentato non solo contro la sentenza definitiva emessa dai vescovi, quali giudici ordinari delle singole diocesi, ma anche contro le loro decisioni provvisorie, permettendo così che tale ricorso potesse essere presentato direttamente al papa senza necessariamente prima rivolgersi al vescovo della 19

diocesi competente per territorio – omissio medio; tutto ciò generò un conseguente flusso di ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della Chiesa criticarono perché distoglievano il pontefice dai suoi compiti pastorali. Per queste ragioni, presto si cercò di ovviare al problema con l’introduzione delle cosiddette “decretali pontefice o lettere decretali” ovvero deleghe del pontefice con le quali incaricava i vescovi di decidere su un determinato caso e sulla base di una determinata regola di diritto esplicitamente indicata nella decretale stessa. L’analogia con il procedimento per rescritto dell’età imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le decretali pontificie dall’essere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili; dunque da sola e semplice decisone giudiziaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma generale: gran parte del diritto classico canonico è nato così. Le decretali vennero poi trascritte in numerose collezioni, tra cui: - la Complitatio Prima di Bernardo da Pavia, - il Liber Extra di Gregorio IX, - il Liber Sextus di Bonifacio VIII, - le Clementine di Clemente V, che accanto al Decretum di Graziano, costituirono il Corpus Iuris Canonici. E’ importante sottolineare come spesso l’essere incluse in delle collezioni giuridiche, mutava la loro natura e la loro portata giuridica, e ciò perché la compresenza di più decretali in un’unica raccolta imponeva un’interpretazione che ne assicurasse la compatibilità e ne chiarisse il rapporto reciproco. I decretalisti Anche sulle decretali pontificie si sviluppò un’intensa attività dottrinale di interpretazione e di elaborazione, che collegata con il Decretum di Graziano costituì il cosiddetto Ius Novum. Fu così che i decretalisti, ovvero coloro che svolsero un’attività interpretativa e creativa delle decretali pontefice e delle varie compilazioni che ne derivarono, al fine di coniugare il diritto canonico con il diritto romano diedero vita a quello che venne denominato “Processo romano-canonico” (vedi il processo romano-canonico nello specifico, pag. 28). Tra i decretalisti di indiscussa importanza è necessario menzionare: - Goffredo da Trani, autore di una fortunata Summa alle decretali contenute nel Liber Extra di Gregorio IX; - Enrico da Susa, autore della sua Summa Decretalium che per la sua chiarezza e precisione riuscì ad avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a quello della Summa di Azzone per il diritto civile. Ma ci furono molti altri Decretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contributo all’interpretazione delle fonti di diritto canonico e quindi allo sviluppo dello ius novum. Principi canonistici Il diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri modelli giuridici del passato: • il diritto canonico classico ebbe una considerevole componente di diritto nuovo: ius novum; 20

• la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivelazione delle Scritture dell’antico e del nuovo Testamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali pontificie, i sinodi locali e infine le stesse fonti dottrinali; • vi era anche una compresenza di regole rigide e inderogabili da un lato e di un atteggiamento di flessibilità rispetto alle stesse dall’altro, che permetteva di superare ostacoli altrimenti insormontabili. Tale flessibilità trovava fondamento nel concetto di equità canonica: aequitas canonica, come ad esempio il ricorso al metodo della metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di condotta imposta ai fedeli; • molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto patto nudo, ovvero la semplice promessa, che per il diritto romano non aveva alcuna importanza, mentre per i decretisti o per la dottrina canonistica si, poiché davanti a Dio la promessa era vincolante indipendentemente da ogni cosa. Il periodo più intenso di produzione normativa della Chiesa, fu quello tra il 12° e 13° secolo, denominato anche età classica del diritto canonico. Diritto naturale Ulteriore elemento di fondamentale importanza nell’analisi del diritto canonico fu il concetto di diritto naturale, quale diritto fondamentale dell’uomo comprendente la libertà, la proprietà, l’autodifesa e l’insieme di tutti gli altri diritti inalienabili e non sottoponibili ad abrogazione da parte del legislatore. Nella concezione antica il diritto naturale è concepito come un insieme di regole dettate dalla natura alle quali l’uomo deve obbedienza, si tratta dunque di un diritto superiore e oggettivo; in particolare è un diritto che preesiste al diritto positivo e superiore al diritto positivo, perché lo si identifica con il diritto divino. La natura e le sue leggi avevano dunque per fonte la divinità. Il diritto naturale non era quindi una categoria nuova in quanto conosciuto già nel pensiero dei Greci. Ulpiano aveva però una differente visione di esso affermando che il diritto naturale è il diritto che la natura ha dato in comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma anche animali, mentre il diritto delle genti è comune solo agli uomini. Importanti furono poi 2 diverse correnti di pensiero: - quella di Tommaso d’Aquino che sosteneva la nozione classica di diritto naturale oggettivo, quale diritto che è insito nelle cose per natura; - quella dei maestri della Scuola Francescana che sostenevano invece la nozione di diritto naturale soggettivo, quale diritto che diventa razionale e soggettivo perché fatto proprio dal soggetto umano. Guglielmo da Ockham sviluppò infine una tesi distinguendo il diritto naturale dal diritto umano positivo (ovvero il diritto dello Stato che mai può entrare in contrasto con il diritto naturale negandone i diritti fondamentali dell’uomo), il primo valido in via di principio ma non esigibile in concreto, il secondo suscettibile di venir attuato anche col ricorso alla forza. 9. DIRITTO E ISTITUZIONI Comuni e impero 21

La formazione dei comuni cittadini nell’Italia del 12° sec. rappresentò una rottura netta con il passato. Quando talune città iniziarono ad eleggere propri consoli e quando a questi vennero affidati compiti tipicamente pubblicistici, sdoppiando le competenze civili dei conti, dei vescovi e dei giudici di nomina imperiale, questa rivoluzione determinò grandi cambiamenti. I consoli operarono all’inizio in veste di semplici arbitri piuttosto che di veri giudici, ma solo con la pace di Costanza si riconobbe ai comuni una vera e propria autonomia e la facoltà di vivere in base alle proprie consuetudini; rimanendo comunque subordinati all’impero in quanto, l’esigenza di un potere imperiale superiore a quello delle città e dei regni, necessitava per risolvere eventuali controversie ed evitare che queste nuove entità politiche ricorressero alla guerra. Sostanzialmente il Comune nacque per volontà dei nuovi ceti urbani, al fine di liberarsi dai rigidi vincoli feudali e in parte anche dall'autorità imperiale, creando una nuova e più autonoma realtà politica, il Comune appunto. Il governo del Comune era affidato al Consiglio generale cittadino che eleggeva dei magistrati, detti Consoli, incaricati di svolgere funzioni tipicamente pubblicistiche. All'interno di questo organo collegiale le deliberazioni adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero in presenza di un numero minimo di cittadini e con la verbalizzazione delle decisioni. Inizialmente i Comuni si posero come delle magistrature provvisorie nate per risolvere problemi di un dato momento, successivamente invece divennero delle istituzioni stabili e durature; la gran parte delle regole circa l’organizzazione, il funzionamento, i poteri, le nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive; nella presa dell’incarico i consoli prestavano giuramento di fedeltà davanti a tutta la cittadinanza elencando i propri obblighi e i propri impegni nell’interesse del comune andando in contro a sanzioni nel caso in cui avessero commesso illeciti nell’esercizio delle loro funzioni; tutti gli altri cittadini che godevano di determinati diritti urbani poterono riunirsi nel Parlamento, altro organo fondamentale nella vita di un comune, e più precisamente per poter partecipare dovevano essere: maggiorenni, maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano quindi esclusi le donne, i poveri, i servi, ecc. Con il tempo tutti i comuni acquisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti, legate alle città da alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto Contado (cioè il territorio sul quale ogni città dell'Italia medievale esercitava il proprio controllo e la cui massima estensione corrispondeva solitamente con i confini della relativa circoscrizione ecclesiastica, la diocesi) e che comprendeva il Districtus (campagne annesse) e il Comitatus (campagne che già in origine facevano capo al comune); anche le campagne precocemente imitarono le città istituendo il Comune rurale. Dinamica e innovativa fu anche la struttura dell’economia cittadina con la formazione delle Corporazioni di mestiere, che riunivano secondo il mestiere svolto artigiani, mercanti e professionisti. Altro carattere particolare dell’appartenenza alle città fu lo Status di Libero di chi ci viveva o andava a viverci, tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta stanziatisi entro le cerchia delle mura automaticamente divenivano liberi e valeva il detto che “..l’aria della città rendeva liberi..”. Infine da ricordare è la figura politica del Podestà che in parte affiancò e in parte sostituì quella del console; veniva eletto dal Consiglio Generale, durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla città da governare, così da evitare 22

coinvolgimenti personali nelle vicende cittadine e garantire l’adeguata imparzialità nell’applicazione delle leggi. L'istituzione comunale entrò in crisi verso la fine del ‘300, le cui cause furono inizialmente legate ai continui contrasti sociali tra le grandi famiglie aristocratiche, ma la causa principale della scomparsa dell'istituzione comunale fu la nascita delle Signorie cittadine. La giustizia Per quanto riguardava la giustizia nei comuni, i poteri dei giudici/consoli apparivano abbastanza ampi potendo decidere con parecchia libertà e discrezione sulle prove, dal cui esito dipendeva l’esito della causa. Ad esempio in tema di ammissibilità dei testimoni essi avevano mano libera potendo facilmente respingere coloro che non erano ritenuti affidabili, così come avevano mano libera nel decidere a quale delle due parti imporre il giuramento decisorio, determinante per l’esito della causa; il giuramento della parte era infatti di regola richiesto dai consoli non solo in assenza di prove ma anche in aggiunta a prove che da sole bastavano a decretarne la vittoria in giudizio. I giudici dell’età comunale esercitavano una funzione decisoria efficace: • efficace nei tempi, perché le cause cittadine venivano per lo più decise nello spazio di settimane o di mesi; • efficace nel merito,perché i consoli spesso operavano con criteri più vicini alla giustizia arbitrale che alla giurisdizione ordinaria ove gli interessi contrapposti delle parti venivano spesso conciliati dai giudici. La giurisprudenza dei consoli e del podestà non rappresentavano però fonte di diritto. Nei regni invece la giustizia del re e dei suoi funzionari operava in modo assai diverso rispetto alle giustizie cittadine; vennero appositamente istituite le Corti superiori di ultima istanza che, oltre ad esercitare il controllo sulle giurisdizioni inferiori, avevano il potere di emanare regole e procedure nuove destinate ad affermarsi all’interno del regno. Il re aveva invece il potere di intervenire anche di persona nelle decisioni delle cause giudiziarie, svolgendo direttamente il ruolo di giudice. Regni Un’altra ossatura politica destinata a durare fino all’età moderna fu quella dei Regni. In Italia ricordiamo il Regno di Sicilia, in Europa invece il Regno di Germania, il Regno della Penisola Iberica, il Regno della Scandinavia, ecc.. dove rilevanti furono i loro diritti particolari (vedi i diritti particolari nello specifico, pag. 32) ma più importante il Regno di Francia, nel quale nacquero: - il Parlamento di Parigi, come Corte di ultima istanza, dalle cui sentenze emanate non poteva appellarsi neppure il re, - la Corte dei Conti, con lo scopo di controllare la contabilità dello Stato, - due distinte Magistrature, cui era affidato il contenzioso fiscale. Su tutto il territorio il sovrano incaricò e inviò personaggi da lui personalmente scelti, come i balivi (ufficiali di nomina regia con poteri amministrativi e giudiziari esercitati su una determinata circoscrizione loro affidata) per decidere in suo nome su materie amministrative, giudiziarie e di ordine interno, riservando alla giustizia regia specifiche cause. La monarchia francese si avvalse inoltre di vari strumenti di governo e di tecniche giuridiche come: 23

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la concorrenza istituzionale, consistente nell’affiancare ai poteri tradizionali (giustizie signorili, autorità ecclesiastiche..) degli ufficiali del re, dotati di mezzi di intervento privilegiati; - il principio gerarchico, operante soprattutto con lo strumento dell’appello con il quale il re e le sue magistrature potevano intervenire nei casi più delicati e rilevanti, dando così ai sudditi la possibilità di ricorrere contro sentenze ritenute ingiuste e allo stesso tempo dando al potere centrale la possibilità di esercitare un certo controllo sulle decisioni locali; - la specializzazione, necessaria con il moltiplicarsi delle competenze regie e consistente nella ramificazione e ripartizione delle attività giudiziarie, amministrative, fiscali, militari sia a livello locale che centrale. La complessità sempre crescente delle funzioni e la nascita di nuove magistrature specializzate richiesero la presenza di un personale amministrativo dotato di specifiche competenze tecniche: i giuristi di professione che si affermarono quali altrettanti strumenti di governo, di promozione sociale, di accesso privilegiato all’elite di governo. 10. UNIVERSITA’: STUDENTI E PROFESSORI Origine e organizzazione: il modello bolognese La formazione della classe sociale dei giuristi di professione fu strettamente connessa allo sviluppo dell’istituzione e istruzione universitaria. I giuristi di professione furono coloro che studiarono all’università secondo i metodi e le procedure del modello bolognese e che per le loro capacità e competenze giuridiche divennero sempre più presenti in ogni ambito della vita sociale. Per seguire il loro esempio un numero sempre più crescente di studenti, volenterosi di apprendere e provenienti da tutta Italia, si riunirono in raggruppamenti che presero il nome di Nationes studentesche, la cui struttura giuridica fu proprio quella delle Universitas: centri di formazione superiore. Ciascun ateneo al suo interno eleggeva un proprio rettore, scelto tra gli studenti stessi e dotato di funzioni e di poteri sempre più crescenti. L’autorità dei rettori, a cui tutti gli studenti dovevano obbedienza, era giustificata dalla necessità di garantire un certo ordine all’interno delle comunità studentesche sempre più numerose e turbolente; stabilirono a tal proposito delle regole attraverso degli appositi statuti, al fine di disciplinare gli aspetti organizzativi e didattici nel miglior modo possibile. La presenza di centinai di giovani poneva infatti alle città parecchi problemi di ordine pubblico, anche se da un altro punto di vista comportava un flusso ingente di risorse in denaro (si pensi agli alloggi, le mense, i libri, ecc.). Si ebbero così i primi interventi regolatori del comune, talvolta per disciplinare la popolazione studentesca, talvolta per incentivarla a stabilirsi nelle città per tutti gli anni di studio universitario. Il corso degli studi giuridici Inizialmente a Bologna tra allievi e professori vi era solo un rapporto di natura privata, in quanto concordavano con il maestro i tempi e i costi delle lezioni impegnandosi a versargli una somma pattuita denominata Collecta. Più tardi, nelle sede universitarie diverse da 24

Bologna fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio, mentre nell’alma mater il sistema delle collectae durò ancora per un po’. L’insegnamento e le lezioni iniziavano normalmente i primi di ottobre e si prolungavano fino alla metà di agosto, con un orario piuttosto pesante che impegnava gli studenti sia la mattina che il pomeriggio. Erano poi previsti due corsi ordinari, rivolti allo studio del Codice e del Digesto; e dei corsi straordinari dedicati alle altre parti del Digesto, alle Istituzioni, alle Novelle e ai Libri feudorum. La preoccupazione di non potere svolgere interamente il programma nei tempi stabiliti senza ritardi ne omissioni indusse ben presto a fissare i testi specifici che dovevano essere illustrati a lezione, chiamati puncta (plurale), nonché il numero di ore e di giorni necessari da dedicare. Nonostante ciò il corso degli studi giuridici non aveva una durata prefissata, ma soleva protrarsi per molti anni, poi si stabilì invece che il curriculum completo fino all’esame finale aveva la durata di sette o otto anni per la laurea civilistica mentre di sei per quella canonistica; in effetti lo studente che mirava d assimilare la difficile materia del Corpus non poteva certo limitarsi ad ascoltare un solo corso, dovendo invece ritornare ad ascoltare più volte le parti della compilazione negli anni successivi. Molti spesso abbandonavano dopo pochi anni, ma la formazione incompleta non andava persa ed era comunque utile per ricoprire uffici minori. Solo alla fine del ciclo di studi e delle lezioni si apriva la stagione degli esami, lo studente infatti si presentava ad un professore di sua scelta per chiedergli l’autorizzazione a sostenere le prove finali; in caso affermativo lo studente si considerava ammesso alla prova a porte chiuse davanti al Collegio dei dottori giuristi – l’attuale Consiglio di Facoltà – per discutere uno specifico testo della Compilazione estratto a sorte e dal quale doveva ottenere il voto favorevole della maggioranza dei professori per la promozione. Per concludere definitivamente il corso di studi doveva essere poi sostenuto l’esame pubblico, detto Conventus, che si svolgeva nella cattedrale e che richiedeva un notevole esborso economico per doni ai professori, pranzi e cortei; seguiva la festosa proclamazione al titolo di doctor iuris che lo abilitava ad insegnare nelle università. Tali studi erano la sola via per conseguire non solo un titolo ma anche le qualificazioni professionali necessarie per l’esercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore. Questo sistema di formazione ebbe vita secolare sino all’età moderna e ai nostri giorni. Si trattava di un metodo scientifico-didattico internazionale e uniforme che nacque a Bologna ma che si trasmise in tutto il resto dell’Italia e in Europa, il cui oggetto di studio fu sempre lo stesso: il Corpus iuris per la formazioni civilistica mentre i testi di Graziano e delle Decretali per la formazione canonistica. In conclusione uno degli aspetti più significativi dell’università come sede di formazione dei giuristi fu proprio quello di aver costituito il canale privilegiato per emergere rapidamente, trovare lavoro, guadagnare soldi e potere; così anche un giovane di estrazione sociale non alta ma intelligente poteva fare molta strada nelle vesti di avvocato, o di giudice, o di esperto di problemi legali. Questo spiega l’enorme successo delle scuole universitarie. 11. PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA Il notariato 25

Quanto alla validità e all’efficacia dei documenti privati delle città, non furono più le dichiarazioni dei testimoni o la testimonianza del notaio rogatario a dare all’atto notarile valore probatorio, ma ciò che semplicemente necessitava, a differenza del passato, era la presenza di determinate formalità previste per l’atto, detto instrumentum, e la sottoscrizione autografa del notaio rogatario. Dunque l’atto del notaio, quale atto pubblico redatto da un pubblico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova; soltanto l’impugnazione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto. L’atto notarile ebbe un’incalcolabile importanza pratica perché: • riuscì a dare maggiore certezza ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al procedimento probatorio e alla semplice scrittura privata; • il suo valore probatorio si prolungava nel tempo al di là della vita dei testimoni e dello stesso notaio; • poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere l’immediata esecuzione di quanto ivi promesso; questo suo valore esecutivo attribuiva infatti una maggiore efficacia evitando le lungaggini del processo normale. Il notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni negozio redatto per poi stilare l’atto in bella copia su pergamena, da consegnare alle parti richiedenti. Tale registro, che in forma abbreviata riportava tutti gli estremi dell’atto, prese il nome di imbreviatura e l’utilità fu quella di potere controllare in qualsiasi momento la corrispondenza di un singolo atto con i testi originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate qualora se ne fosse perduta la documentazione originale. Si affermò allora la prassi che l’imbreviatura potesse avere di per sé un valore di prova. Artes notaries Ben poco sappiamo invece della formazione notarile nell’età di transizione dalla charta all’instrumentum, ma è verosimile che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. Importanti da ricordare sono comunque i formulari di cui si avvalsero i notai per l’esercizio della loro attività. Il primo formulario di atti notarili fu quello di Irnerio, che purtroppo è andato perduto; quindi il primo a noi pervenuto fu quello di un notaio perugino Raineri, da cui fu possibile notare come i notai sapessero con chiarezza coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le consuetudini locali e gli statuti cittadini. Notai, società e poteri Ma importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Essi assicuravano la certezza dei rapporti privati mediante l’instrumentum ed a loro viene attribuito il merito di avere ideato e consolidato nella prassi nuovi istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. Basta pensare all’importanza del documento gaurentigiato: un atto stipulato davanti al notaio, che per questo acquistava automaticamente valore di titolo esecutivo. Anche nell’attività giudiziaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensabile, perché solo la firma notarile autenticava le sentenze e ne attribuiva valore di piena prova. Da ciò era dunque possibile delineare l’onnipresenza del notariato nelle società comunali italiane. 26

In Francia invece, così come in altri regni (Sicilia, Inghilterra..) il notariato dovette fare i conti con il potere monarchico, che ne condizionò le funzioni in varie forme e vari modo: attraverso limitazioni alla validità delle sottoscrizioni degli atti, richiedendo per considerarli pubblici la presenza di un giudice regio. Indipendentemente da ciò il documento pubblico del notaio ebbe ugualmente riconoscimento e larga diffusione. I collegi dei giudici e avvocati Le corporazioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. Fu così che nei principali comuni italiani nacque il Collegio dei giudici, composto da giuristi o esperti del diritto, scelti fra coloro che erano ritenuti più idonei ad operare nelle città; il loro ingresso seguiva infatti delle regole ben precise stabilite nello statuto del collegio il cui scopo era appunto l’accertamento delle loro competenze e conoscenze tecniche di diritto, considerate indispensabili per l’esercizio delle professioni legali. Altro requisito fondamentale per l’ammissione al Collegio dei Giudici fu poi quello della cittadinanza, in base al quale erano a priori esclusi i forestieri e accolti solamente i cittadini. Il Collegio dei Dottori, che ricordiamo essere l’organo principale delle università per la concessione del titolo accademico, non ritenne invece tale requisito altrettanto fondamentale per l’ammissione, accogliendo sia docenti forestieri che cittadini. Dobbiamo inoltre sottolineare che il Collegio dei Giudici, in molte città, non fu soltanto composto da giurisperiti che applicavano la giustizia - i giudici - ma anche e soprattutto da avvocati. Come mai? La motivazione di ciò risiedeva nella formazione di un nuovo istituto: il Consilium Sapientis Iudiciale, che vedremo meglio in seguito, che consisteva nella tendenza dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente operavano in veste di difensori, l’istruzione dell’intera causa (ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari per preparare e avviare un processo/giudizio) e la formulazione della sentenza in forma di parere legale. I re di Francia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i procuratori del re con funzioni di rappresentanza e successivamente gli avvocati del re con funzione difensive. La differenza stava nel fatto che il procuratore re nell’esposizione delle sue memorie scritte, doveva necessariamente adeguarsi alle istruzioni del re, mentre l’avvocato del re poteva esprimere con libertà le sue convinzioni sulla causa in esame. Da queste due categorie di ufficiali ne derivò la moderna bipartizione tra Procura della Repubblica e l’Avvocatura dello Stato. Il processo romano-canonico, civile e penale Tale procedura giudiziaria si caratterizzò per essere regolato contemporaneamente da istituti giuridici di diritto romano e di diritto canonico, per questo la formula: processo romanocanonico. - Nel processo civile le cause civili iniziavano con la proposizione di un breve scritto, il libello, nel quale l’attore indicava: la controparte; l’oggetto della lite, il petitum; la ragione della sua pretesa, la causa petendi. 27

A questo punto il giudice fissava il termine di comparizione di entrambe le parti, e nel giorno stabilito avveniva la contestazione della lite - litis contestatio, dove attore e convenuto esprimevano le rispettive ragioni e prestavano il giuramento di calunnia come conferma della loro buona fede nell’affrontare la causa. Seguiva la formulazione delle cosiddette positiones: ovvero domande scritte che ciascuna parte rivolgeva all’avversario, e che l’avvocato provvedeva ad allegare ai fatti. Udite tali positiones o allegazioni, il tribunale pronunciava la sentenza, che una volta divenuta definitiva, in primo grado o in appello, il soccombente era tenuto ad eseguire. Nel caso di inottemperanza/non ubbidienza l’esecuzione della sentenza diveniva coattiva mediante la stima e la vendita forzata di beni corrispondenti al valore della condanna; invece nel caso di contumacia del convenuto, il giudice emetteva a favore dell’attore un decreto di immissione nel possesso dei beni contestati, e solo se il convenuto si fosse presentato in giudizio entro un anno il decreto poteva essere revocato, altrimenti un secondo decreto rendeva intangibile il possesso che l’attore acquistava, dando così inizio al decorrere del termine dell’usucapione che ancora una volta solo il convenuto poteva interrompere con la prova del corrispondente titolo di proprietà. Dalla fine del Duecento in Italia si adottò un procedimento più snello: il procedimento sommario. - Nel processo penale invece la fase iniziale del processo fu caratterizzata: dal principio accusatorio, in base al quale la vittima di un reato o i suoi familiari poteva presentare al giudice l’accusa ma doveva provarne il fondamento, per lo più attraverso i testimoni. Se la prova non veniva infatti fornita, l’accusatore rischiava la medesima pena gravante sull’autore del reato o quanto meno una forte pena pecuniaria; fu anche per evitare ciò che presto si aggiunse lo strumento della denuncia – denuntiatio - che autorizzava il giudice a prendere iniziative per la raccolta di prove, anche senza la prova del denunciante, comportando per quest’ultimo conseguenze meno aspre; dal principio accusatorio, secondo cui l’iniziativa di procedere alla raccolta di prove spettava d’ufficio al giudice, sulla base di una qualsiasi notizia di reato pervenutagli, che di lì a poco divenne la regola per i reati di sangue, per i reati politici e di eresia. Anche il sistema delle pene subì profonde trasformazioni, ovvero per i reati più gravi come l’omicidio, fu inizialmente prevista la pena del bando, cioè la pena che espelleva il reo dalla città e autorizzava chiunque lo incontrasse ad ucciderlo, successivamente fu invece prevista la pena capitale modificando così il regime della pace privata. La pace privata permetteva la revoca o la diminuzione della pena se l’offensore avesse concluso un accordo di pace – concordia - con l’offeso o i suoi familiari, e ciò valeva anche per l’omicidio. Per cui quando venne introdotta la pena capitale la pace privata venne sempre meno usata per i reati d’omicidio e applicata solo per i reati di minore gravità, e ciò perché un illecito che causava la morte di una persona non feriva soltanto la vittima e la sua famiglia, ma offendeva anche l’intera comunità. Il processo romano-canonico si reggeva dunque sulla base di molteplici fonti, ordinate gerarchicamente ed era per questo un processo formalizzato e scritto, fondato su regole probatorie precise. 28

Il Consilium Sapientis Iudiciale Consilium Pro Veritate Durante l’età comunale era divenuta piuttosto frequente la tendenza dei giudici di affidare, a uno o più giuristi di professione/avvocati, il compito di predisporre un parere legale per una causa in discussione davanti al tribunale. Il parere così commissionato: Consilium sapientis iudiciale veniva assunto come sentenza risolutiva del caso. Se originariamente la richiesta del parere poteva essere motivata da un insufficiente livello di cultura giuridica dei consoli, dopo il ricorso al consilium da parte di podestà, assessori e consoli di giustizia, certamente esperti di diritto, ebbe motivazioni ben diverse e il consilium sapientis divenne una vera e propria regola generale: e da quel momento non vi fu più processo civile senza che uno o più giurisperiti venisse incaricato non solo di redigere il consilium ma anche di interrogare le parti, raccogliere le prove e valutare le allegazioni, cioè di istruire e condurre al suo esito l’intero processo; il magistrato non doveva fare altro che trasformare letteralmente in sentenza il consilium, assicurandone quindi l’esecuzione. La giustizia era ormai nelle mani dei giuristi locali/giurisperiti/avvocati ma in fatto giudici. Solo con l’avvento delle signorie, alla giustizia cittadina si affiancherà quella signorile esercitata da giudici direttamente scelti dal signore da cui nasceranno le Corti sovrene dell’età moderna. Un ulteriore forma di parere legale fu quello chiesto dalle parti in causa: il Consilium pro veritate. La scopo di allegare alla propria difesa il parere di un giurisperito di una certa fama, era quello di indurre la Corte a riconoscere le proprie ragioni. E la speranza era in effetti ben riposta in quanto chi li sottoscriveva automaticamente dichiarava che, nel caso fosse stato il giudice di quella causa, la sua decisione sarebbe stata esattamente quella contenuta nel parere legale. La differenza tra giurisperito e avvocato stava dunque nella diversa modalità di difendere il cliente, visto che il primo aveva l’obbligo di coerenza rispetto alle tesi sostenute in altri processi, mentre il secondo era libero di usare qualunque mezzo di difesa. Infine i consilia richiesti dalle parti si distinsero anche dai consilia richiesti dai giudici perché in questi ultimi, la motivazione in diritto non era necessaria ai fini dell’emanazione della sentenza, che poteva essere emanata anche senza parere legale; invece la motivazione in diritto nei primi era essenziale perché il parere legale permetteva di convincere il giudice verso una decisione piuttosto che verso un’altra. Furono comunque gli esponenti di spicco della Scuola del Commento a raccogliere e diffondere maggiormente i propri consilia, soprattutto da Baldo in poi. 12. I COMMENTATORI I postaccursiani Con Accursio, maestro bolognese della famosa Glossa Oridinaria, si era ormai esaurita la funzione della “glossa”e iniziava a delinearsi un’ulteriore nonché diverso e più pratico filone del diritto, rappresentato appunto dalla Scuola del Commento. I Commentatori furono dunque i giuristi che operarono successivamente ad Accursio, e per questo denominati anche Postaccursiani, la cui attività consisteva nella redazione di opere giuridiche pratiche - le procedure - destinate a coloro che concretamente volevano e dovevano applicare il diritto. Infatti accanto all’insegnamento teorico delle università si affermò una 29

nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, quindi opere di procedura civile e canonica che costituivano il filone delle Ordines Iudiciorum. Jacopo Baldovini fu uno dei più importanti autori che per la prima volta con estrema chiarezza, distinse le norme ordinatorie dalle norme decisorie, separando così il piano della disciplina processuale dal piano del diritto sostanziale. La scuola di Orleans Tra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Università d’Orleans dove alcuni maestri, tra cui Jacques de Revigny, affrontarono lo studio dei testi romani con metodo nuovo e lontano dalla glossa accursiana. La particolarità risiedeva innanzitutto nella profondità e nella sistematicità dell’analisi testuale, in quanto gli orleanesi commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici più esaustive di quelle dei glossatori, e non di rado capitava che le loro interpretazioni potevano essere valutate e considerate errate e per questo modificate senza esitazione. Inoltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la ratio della norma, ovvero il principio che sta alla base di essa, così da rendere possibile la sua corretta applicazione anche a casi simili non direttamente esplicitati. Il Revigny al riguardo prospettò un’ipotesi sulla quale ragionare, ovvero l’ipotesi in cui una determinata situazione non è regolata né dalla legge né dalla consuetudine ma trova analogia sia nell’una che nell’altra; Quale fonte applicare? La legge o la consuetudine? Non disponendo nulla la legge romana il maestro affermò che la preferenza doveva andare alla fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso concreto. Dunque l’attenzione rigorosa e minuziosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini (diritto orleanese e diritto consuetudinario) rappresentavano i due aspetti complementari di tale indirizzo, pensiero orleanese. Da Cino a Bartolo di Sassoferrato In Italia, il nuovo metodo orleanese ebbe come maggiore esponente il giurista e poeta Cino da Pistoia. La sua Lectura Codicis segnò infatti l’introduzione definitiva di tale metodo la cui scuola prese il nome di Scuola del Commento. Con tale importante opera l’intenzione dell’autore era quella di assoggettare ogni passo del Codice alle seguenti operazioni: 1. la lettura - lectio, 2. l’interpretazione testuale - expositio, 3. la formulazione di esempi - casus, 4. l’indicazione dei punti rilevanti - notabilia, 5. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli - oppositiones, 6. la proposizione e la soluzione delle questioni – quaestiones. Fondamentalmente nessuna di queste operazione era nuova in quanto già tutte praticate dai glossatori, ciò che mutava era essenzialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra le predette fasi. Dando uno sguardo all’opera di Cino è infatti possibile notare quanto ristretto fosse lo spazio dedicato alle prime cinque operazioni e quanto invece fosse dilatata la sesta. Difatti la quantità di questioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli statuti cittadini, e proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole. 30

Allievo di Cino fu colui che è da considerare il massimo giurista della Scuola del Commento, Bartolo da Sassoferrato. Dopo avere ricoperto alcune cariche pubbliche venne chiamato all’insegnamento universitario dove avviò un’intensissima attività didattica e scientifica. L’opera che di lui resta fu imponente e dedicata al commento/racconto del Digesto, al Codice, al Volumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle Questiones e dei Trattati. Ma vediamo come egli affrontò in delle repetitio celebri dapprima la tematica riguardante gli statuti cittadini e poi quella riguardante il conflitto fra leggi. 1. In merito alla prima, innanzitutto Bartolo impostò il suo ragionamento distinguendo fra tre categorie di comunità locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacità a legiferare : le comunità dotate di piena giurisdizione, la cui potestà legislativa è ammessa in modo pressoché totale senza necessaria autorizzazione superiore; le comunità con giurisdizione limitata, la cui potestà è ristretta ai soli settori di cui godono di autonomia giurisdizionale; le comunità prive di poteri giurisdizionali, la cui potestà legislativa è realizzabile solo in seguito all’autorizzazione del superiore. Alla luce di queste distinzioni egli ritenne opportuno: sottolineare il concetto di popolo, identificandolo con ogni singola collettività cittadina, rurale e professionale; procedere con un metodo che andava dal certo all’incerto chiarendo i confini della potestà legislativa con quelli della potestà giurisdizionale; riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunità cittadine e rurali; anche se al di sopra dei regni e delle città rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere imperiale, che da solo offriva l’unica garanzia di tutela del valore supremo della pace. Fu così che Bartolo risolse una serie di questione relative a statuti la cui validità era stata messa in discussione. 2. il conflitto tra leggi fu una delle materie più complesse e controverse nell’età dei comuni, allorché la presenza di tante leggi statuarie creava continui problemi nei rapporti intercittadini. A questo proposito Bartolo formulò un insieme di principi che combinati tra loro consentivano di dare un certo ordine e soprattutto delle risposte a dubbi che si ponevano continuamente. La questione era: quali norme statutarie dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comune? E quali norme dovevano invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul territorio di un’altra città? A tal proposito Bartolo distinse tra: - contratti, testamenti, delitti, - statuti permissori e proibitori, - norme processuali e norme sostanziali, - statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai beni; e ne individuò un’idonea soluzione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse città, e tra statuti e diritto comune. Da queste trattazioni è dunque possibile cogliere i caratteri propri del pensiero della Scuola del Commento, le cui dottrine/studi furono frutto di teorie libere e autonome del giurista, alle prese con questioni nascenti dai mille casi della vita quotidiana del suo tempo. Il metodo 31

di distinguere e suddistinguere permetteva infatti di ripartire in sottocategorie una materia complessa, inserendo le svariate questioni nascenti dalla pratica. Innumerevoli furono gli autori che si ispirarono al grande giurista tanto da essersi affermato l’obbligo di attenersi all’opinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi. Baldo e i Commentatori fra Tre e Quattrocento Tra gli allievi di Bartolo a spiccare fu Baldo degli Ubaldi, noto semplicemente come Baldo, che insegnò in diverse università e divenne il professore di diritto civile più celebre d’Italia. Dalla cattedra si dedicò ad illustrare non solo il Corpus Iuris ma anche il diritto canonico e il diritto feudale, con particolare attenzione ai rapporti e agli istituti giuridici del diritto commerciale che si stava formando proprio in quel periodo per via consuetudinaria, ma si distinse anche per la sua feconda attività di consilia. La sua fama di professore gli procurò infatti innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati ed anche da parte di giudici. Dagli inizi del ‘300 ai primi del ‘500, la Scuola del Commento mantenne in Italia un ruolo dominate nella scienza giuridica, nell’università e nella stessa pratica del diritto; dimostrato anche dal fatto che gli studenti erano parecchio attratti dalla fama dei docenti (che permetteva loro una certa fonte di ricchezza e di prestigio) e disposti a seguire le loro lezioni. La speciale forma letteraria fu quella della Repetitio che consentiva di dedicare ad una legge del Codice o del Digesto una trattazione approfondita e dettagliata, e che contemporaneamente rappresentava un mezzo di affermazione e di concorrenza con cui veniva misurata la capacità di un professore, in un ambiente universitario nel quale le sedi lottavano per accaparrarsi i docenti migliori. Più tardi si ebbero raccolte stampate di ripetitiones civilistiche e canoniche. I commentari e le raccolte di consilia dei maggiori Commentatori vennero a lungo utilizzate e poi trasmesse tramite pubblicazioni a stampa: svolta cruciale per la cultura giuridica europea. Tra i massimi giuristi ebbero parecchia anche Paolo di Castro, Filippo Decio, Giasone del Majno i cui pareri vennero richiesti con insistenza anche dai sovrani, dai pontefici.. e tanti altri grandi nomi della Scuola del Commento. 13. I DIRITTI PARTICOLARI Non possiamo non richiamare, oltre il diritto romano, altri complessi normativi esistenti in Italia e in Europa da secoli; non possiamo ovvero non parlare dei diritti particolari: - il diritto longobardo, - il diritto feudale, - il diritto agrario, - il diritto commerciale e del mare. Il diritto longobardo Il diritto longobardo, più precisamente longobardo–franco, aveva trovato nella compilazione detta Lombarda, una sistemazione certa e duratura, tanto che il diritto longobardo fu considerato un vero e proprio diritto comune, integrabile dal diritto romano comune solo in caso di lacuna. Alcuni giuristi esperti che si dedicarono allo studio del diritto longobardo affermarono infatti che, in alcuni casi pratici presentati davanti ai giudici, l’applicazione di 32

tale diritto potesse anche prevalere su quello romano. Fu così che i giuristi accompagnarono l’interpretazione dei testi di diritto longobardo con continui richiami e collegamenti al diritto romano comune così da delineare un sistema normativo integrato, composto sia da norme longobarde-franche che da norme romane. Le differenze tra i due diritti rimasero comunque ben delineate, ad esempio: - per il diritto longobardo la maggiore età si raggiungeva a 18 anni anziché a 25; - il diritto longobardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati (discendenza o parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote, pronipote..) piuttosto che quella dei cognati (discendenza o parentela femminile: madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. La differenza tra adgnatio e cognatio e la preferenza dell’adgnatio sulla cognatio, era essenzialmente rivolta a preservare il patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da altre famiglie. Infatti, se si seguiva la linea maschile-adgnatio il patrimonio della famiglia era assicurato perché tramandandosi il cognome si tramandava anche il patrimonio, se invece si seguiva la linea femminile-cognatio il patrimonio automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a far parte la figlia sposandosi con un suo componente); - la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio. Il diritto feudale Il diritto feudale di formazione prevalentemente consuetudinaria ebbe un assetto ben definito solo nel 12° secolo. Sulla base del fondamentale Edictum de beneficiis: ereditarietà del beneficio feudale (editto voluto da Corrado II allo scopo di attenuare le ribellioni dei vassalli italiani e regolare il diritto di successione per i feudi minori, con cui si sancì da un lato che il diritto del vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e proprio diritto reale, stabile e non revocabile da parte del signore se non per colpa; e dall’altro che l’ereditarietà del feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i benefici di cui godevano i grandi feudatari del sovrano ed essere così giudicati alla pari) venne composto un testo che per la prima volta indicava in modo chiaro e preciso le principali consuetudini feudali vigenti, realizzato con la collaborazione di un giurista esperto di diritto romano e di diritto feudale: Oberto de Orto. Da quel momento in poi le consuetudini feudali assunsero la denominazione di Libri Feudorum ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio testo normativo. Sui libri feudorum molti giuristi bolognesi elaborarono summe, commentari e trattazioni il cui elemento comune era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era un impasto tra due diritti profondamente lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina. I diritti rurali Occorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio quello della molteplicità della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenenza. Qualsiasi aspetto della vita quotidiana, quale la capacità d’agire, il regime patrimoniale e matrimoniale, le successioni, le sanzioni, ecc.. era infatti disciplinato in maniera diversa in base al ceto cui si faceva parte ma anche in base all’essere uomo, piuttosto che donna o 33

chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano ben otto classi diverse la cui appartenenza prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per l’omicidio che variava in modo smisurato tra la prima e l’ultima di queste otto classi. Tale varietà di status era possibile riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distinzione tra coloni - vincolati al padrone/dominus - e ascriptcii – vincolati ad una specifica terra, ma anche la presenza di altre categorie giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da luogo a luogo. E’ dunque chiaro come nonostante la rinascita delle città gran parte della popolazione europea fosse comunque formata da contadini. La concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e particolare rilievo presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano diritti e obblighi dei coloni – ovvero lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente prevalente nel mondo rurale. Tra le varie figure contrattuali vi era: - il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 29 anni; - i contratti d’affitto di terre cedute al colono, assai più cospicui e spesso quinquennali; - il contratto di mezzadria nel quale la metà dei prodotti spettava al proprietario, l’altra metà al fattore; - il contratto di enfiteusi, di uso frequente per le proprietà ecclesiastiche, dove la concessione delle terre era compiuta per tre generazioni dietro versamento di una somma iniziale mentre il canone era soltanto simbolico Ma le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano ben più numerose come ad esempio la cessione a tempo di capi di bestiame, con obbligo di restituzione alla scadenza, a un colono incaricato di nutrirli e trarne lana o latte; oppure i diritti e gli obblighi sulle terre comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi circostanti, i diritti della raccolta del legname delle foreste, ecc. La misura e, i tempi e i modi di esercizio di questi diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per questo variare da luogo a luogo. L’insieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale. Il diritto commerciale marittimo Il diritto commerciale nacque e si diffuse in Europa per rispondere alle esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nell’economia urbana. Nati dalla cooperazione attiva del mercante e dell’onnipresente notaio, questo ed altri diritti si affermarono per consuetudine all’interno delle corporazioni gestiste dagli stessi mercanti. La prassi era infatti quella di affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al ritorno i guadagni ottenuti; ben presto questo sistema fece però sorgere l’esigenza di garanzie contro eventuali rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali determinando la formazione di apposite assicurazioni sulle merci o capitali che ripartivano il rischio tra i soggetti interessati: il documento guarantigiato, ovvero una dichiarazione di debito compiuta davanti ad un notaio (di cui ricordiamo l’importanza del ruolo svolot nei comuni) con atto pubblico, con valore di titolo esecutivo risparmiando così al legittimo possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. Tali istituti di diritto commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla navigazione marittima 34

delineandosi così un complesso di regole per la disciplina della vita a bordo della nave, dei poteri del capitano nei confronti dei marinai, della procedura in caso di controversie, dell’eventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. Con il tempo le norme di diritto commerciale e marittimo vennero elaborate in forma scritta e diedero vita a vari testi normativi, tra cui il Consolato del Mare, diffuso in tutta Europa. 14. I DIRITTI LOCALI L’Europa medievale conobbe accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che costituirono la prosecuzione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si aggiunsero infatti sia consuetudini nuove sia norme stabilite per legge. Italia comunale: gli statuti Con la nascita dei comuni italiani e con la libera elezione dei consoli dotati di piena giurisdizione civile e penale, quest’ultimi e altre magistrature giuravano all’atto dell’assunzione in carica l’osservanza di specifiche obbligazioni relative alle proprie competenze e ai modi di esercizio del potere; appositi documenti notarili in forma di brevia precisavano analiticamente queste funzioni (ovvero la durata della carica dei consoli, i loro poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.) stabilite dall’assemblea cittadina. Quando poi si avvertì l’esigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua applicazione da parte dei giudici, si optò per la sua redazione scritta e la si fece approvare formalmente dall’assemblea trasformandola così in legge della città. I brevia dei consoli, le consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e formarono la base del diritto scritto cittadino o locale - che assunse il nome di Statuto. Si costituì allora il Liber statutorum della città, un testo diviso in più libri, che racchiudeva i principi cardini della normazione locale; le consuetudini assunsero così il carattere proprio della legge perché generali ed astratte. L’evoluzione dello statuto cittadino si stabilizzò con il diffondersi del regime della Signoria, la quale impose la superiorità delle leggi e delle normative elaborate dal signore rispetto alla legislazione cittadina, senza però abolire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del ‘700. Una legislazione territoriale specifica si ritrovò anche nei comuni rurali, ma qui l’autonomia normativa fu ben più ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla città dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per eventuali controversie tra contadini e abitanti della città. Gli statuti rurali ebbero comunque il merito di essere fonti di informazione per la conoscenza della gestione delle terre, dei boschi, dei pascoli, ma anche per lo studio dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici della vita delle campagne. Il Regno di Sicilia Il Regno di Sicilia conobbe la fioritura di consuetudini scritte già con Ruggero II ma la fase culminante si ebbe con Federico II che promulgò il Liber costitutionum, un testo contenente disposizioni che imponevano ai giudici del regno di osservare in primis le prescrizioni in esso contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto longobardo ed infine il diritto

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romano comune; affermava inoltre l’uguaglianza dei sudditi rispetto alla legge del re, senza alcuna differenza in merito all’etnia o al rango sociale di appartenenza. Il Regno di Germania Nel Regno di Germania l’opera sicuramente più importante fu lo Specchio sassone contenente disposizioni specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e prove testimoniali, imponeva anche il giuramento e rendeva possibile il rifiuto della sentenza con la richiesta di un nuovo giudizio. Il Regno di Francia In Francia la sopravvivenza del diritto romano era sempre ben radicata, tuttavia esistevano consuetudini altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano; divenne allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane per far prevalere quelle non romane, cosa che indusse il re Filippo il Bello a stabilire con un’apposita ordinanza che il diritto romano fosse ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale. La Penisola Iberica I diritti locali costituirono in Spagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Essi si manifestarono in varie forme, tra cui: 1. le carte di popolazione nelle quali un signore locale stabiliva diritti ed obblighi per gruppi di coloni cui erano assegnate terre incolte per coltivarle; i coloni quindi restavano alle dipendenze del signore adottando le regole stabilite nelle carte. 2. i Fueros, una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re ad una comunità locale, in genere una città o un borgo, che accesero frequentemente contrasti con i signori locali, i quali miravano a mantenere sulla popolazione del borgo il loro controllo tradizionale. Con il tempo si formarono tipologie di fueros con contenuto sempre più esteso. Infine il testo forse più celebre della legislazione ispanica fu il Libro delle Sette Parti di Alfonso X di Castiglia, ripartito in sette libri, ognuno riguardante rispettivamente: - l’organizzazione ecclesiastica, - i poteri del re, - il processo, - il matrimonio, - i contratti e i feudi, - le successioni, - il diritto penale. Il suo contenuto normativo è quasi interamente tratto dalle fonti romano-canoniche medievali, dal Corpus iuris alle Decretali. Scandinavia

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Anche nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse provincie cominciarono ad essere redatte per iscritto. Carattere significativo ebbero i patti giurati, con i quali i sudditi e il re promettevano attraverso un giuramento collettivo la conservazione della pace pubblica, cosa che consentì un maggior controllo e un ruolo di garanzia nel rapporto tra i ceti.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE ..Diritto romano e diritto canonico, diritti locali, diritti particolari, statuti e consuetudini.. la compresenza in uno stesso ordinamento giuridico di fonti giuridiche tanto lontane tra loro per poneva una serie di problemi legati al coordinamento e all’interazione tra tutte queste fonti. Alla soluzione di questo problema di dedicarono i maggiori giuristi del tempo. I due temi principali furono: 1. il binomio rigore-equità, 2. il rapporto tra legge e consuetudini esaminati con riferimento alla scuola dei Glossatori. Equità e rigore Il 1. dibattito concerneva il ruolo dell’equità nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di legge. L’equità per i Glossatori in quanto se perseguita dall’uomo con costanza si traduceva nella giustizia, se redatta in norme dà vita al diritto. I Glossatori qualificarono l’equità trasposta in norme di legge come constituta, ovvero stretto diritto, mentre l’equità non ancora divenuta legge fu detta rudis ovvero grezza. Dunque il dibattito nacque dal contrasto tra due testi di Costantino, entrambi accolti nel codice di Giustiniano, dove una costituzione decretava doversi preferire sempre l’equità rispetto al rigore dello stretto diritto o ius, l’altra costituzione invece attribuiva al solo imperatore la potestà di risolvere eventuali contrasti tra aequitas e ius; sulla questione sorse un netto dissenso tra due grandi allievi di Irnerio: Bulgaro e Martino. - Bulgaro individuò due accezioni del termine aequitas: quella scritta e quella non scritta, dando la priorità alla prima e vietando al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in nome dell’equità non scritta. - Martino ritenne invece ammissibile, che il giudice, laddove fosse stato possibile o meglio ancora necessario, potesse anteporre l’equità rude anche in contrasto con lo stretto diritto o ius. La sua tesi e quella dei suoi seguaci era infatti quella che l’imperatore aveva sì il compito di dettare l’interpretazione autentica e generale della legge ma non vietava al giudice di anteporre l’equità non scritta al rigore del diritto scritto, potendo inoltre, sempre in nome dell’equità, concedere uno strumento processuale polivalente per provvedere a situazione alle quali lo stretto diritto del Corpus iuris negava ogni tutela. Questa tesi così esposta fu aspramente criticata tanto che Rogerio la definì stolta. Tra le due fu dunque la tesi di Bulgaro a prevalere e le specifiche soluzioni equitative suggerite da Martino vennero quasi sempre respinte. Ciò perché l’indirizzo dominante 37

tendeva sì ad ampliare i margini della potestà dei giudici ma scegliendo una strada in parte diversa da quella di Martino, facendo cioè leva su due principi: - il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in base alla ratio legis; - il criterio di considerare regola lo ius strictum ed eccezione lo ius aequum, e pertanto prevalente il secondo sul primo in virtù del principio per il quale l’eccezione prevale sulla regola, a sua volta basato sul criterio che la specie deroga sul genere. Là dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole – verba - che esprimevano qualcosa di più o qualcosa di meno rispetto alle proprie intenzioni – voluntas o alla motivazione oggettiva – ratio -della legge stessa, si riconosceva dunque la possibilità di fare appello all’equità anche contro le parole della legge. Inoltre in merito al rapporto tra equità e diritto canonico sorsero altrettanti dibattiti e tesi contrastanti, in quanto il tema dell’equità e dei suoi rapporti con la legge canonica assume un’importanza particolare perché toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carità. Il ricorso all’equità era legittimo qualora la norma scritta mancasse, per altri canonisti invece l’equità costituiva un criterio operante in ogni caso. Per tali vie si affermò nel tempo un concetto peculiare di equità: l’aequitas canonica, accolta anche nel Codice Canonico del 1983. Legge e consuetudine Il 2. dibattito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla riflessione prese appunto l’avvio da un conflitto tra leggi. - La tesi classica, tramandata dal Digesto, considerava la volontà popolare il fondamento comune sia della legge sia della consuetudine con l’unica differenza riguardante il modo espresso o tacito con cui il consenso popolare si manifestava; entrambe avevano dunque lo stesso livello di legittimazione e di vincolatività. - La tesi postclassica, derivante da una celebre costituzione di Costantino, sanciva invece la priorità della legge sulla consuetudine. Il ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un problema enorme perché in un sistema giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente essenziale chiarire se e fino a che punto la legge potesse imporre il suo primato. Al riguardo vi fu un dibattito per il quale: • una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posizione costantiniana, ovvero che la facoltà di legiferare sarebbe stata sottratta al popolo e la consuetudine avrebbe perduto il suo livello di parità con la legge imperiale; • una tesi diversa di Bulgaro, operò una fondamentale distinzione: le consuetudini generali, le consuetudini speciali o locali, in base alle quali distinse poi: a) l’ipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice errore, b) l’ipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non è abrogata ma è la consuetudine a prevalere sulla legge; • un’altra tesi, stavolta del Piacentino, criticò con asprezza la teoria per la quale le consuetudini consapevolmente contrarie alla legge avrebbero goduto di migliore sorte rispetto alle consuetudini inconsapevolmente “contra legem”. Pillio riprendendo la 38

tesi di quest’ultimo distingueva tra consuetudini buone o razionali e consuetudini cattive o irrazionali; • ultima tesi operata da Alberico, stabiliva che le consuetudini prevalevano rispetto alle norme di legge derogabili, ma non rispetto alle norme imperative e inderogabili. Questa teoria come quella di Bulgaro apriva uno spazio assai considerevole alle consuetudini, ma a differenza di quella di Bulgaro fissava altresì un confine preciso laddove il legislatore avesse vietato deroghe specifiche alla regola legale. In conclusione la tesi che prevalse su tutte fu quella di Bulgaro, ovvero che una consuetudine generale ed efficacie ovunque, poteva abrogare la legge, invece una consuetudine locale o speciale non possedeva efficacia abrogativa della legge ma era valida ed applicabile nel luogo in cui si era affermata. Anche il dibattito sul rapporto tra legge e consuetudine non si concluse con la scuola dei glossatori ma venne ripreso anche nella scuola dei commentatori e nelle altre scuole con esiti differenti. “Ius commune” e “ius proprium” Il diritto comune civile fondato sui testi della Compilazione giustinianea e sull’opera dei Glossatori e dei Commentatori conobbe un successo straordinario. La formazione universitaria ebbe l’effetto di diffondere non solo le tecniche di interpretazione e di argomentazione ma anche i contenuti del diritto comune, precisamente l’affermazione dello Ius commune civile. La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu ampiamente considerata sia nelle opere di dottrina che nei consilia. Per l’Italia dei comuni la regola fu la compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva anzitutto applicare lo statuto, integrandone però le lacune con il ricorso al diritto comune. Da ciò era desumibile che la normativa locale, detta Ius proprium, doveva avere la priorità su quella del diritto comune garantendo così che le norme consuetudinarie o quelle ex novo in sede locale venissero effettivamente applicate anche se fossero state contrarie rispetto a quanto disposto da diritto comune. Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune in quanto relativi a presone e a rapporti speciali: ad es. per il diritto feudale. Potrebbe sembrare con ciò che il peso specifico del diritto comune venisse drasticamente sminuito rispetto allo ius proprium locale ed anche rispetto ai diritti particolari, che su di esso avevano la precedenza. Ma sarebbe stata una conclusione errata per diverse ragioni: - in primo luogo si deve considerare che una larga parte degli istituti dell’ordinamento, in particolare quelli di diritto civile riguardanti i diritti della persona, i diritt di proprietà, di successione.. era assente dalla normativa statuaria perché la disciplina romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida base normativa; sicché in tutti questi settori era direttamente il diritto comune ad essere applicato in assenza di una norma locale. - In secondo luogo, l’interpretazione di molti termini e di molti istituti, pur menzionati nello statuto, veniva elaborata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del diritto comune. - In terzo luogo, la tesi dominante fu di considerare la normativa dello ius proprium come normativa di eccezione rispetto a quella dello ius commune e come tale, non estendibile 39

per analogia. A questo proposito sui modi e sui limiti dell’interpretazione dello statuto, taluni giuristi ebbero opinioni spesso contrastanti; alcuni negarono l’interpretazione analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non prevedibile; altri invece consideravano estendibile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel caso in esame. Dalla somma di questi criteri il risultato fu quello che il diritto comune conservava uno spazio davvero molto ampio di applicazione anche in presenza di un’abbondante normazione locale in continua evoluzione. I due diritti universali: “utrumque ius” Non dobbiamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scienza del diritto bolognese, oltre a comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed era costituito anche da un altro grande sistema normativo universale, il diritto canonico. La questione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico fondamentalmente non esisteva, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il secondo la sfera spirituale. La Glossa accursiana scolpì tale rapporto con una doppia negazione incrociata:” né il papa nelle questioni secolari, né l’imperatore nelle questioni spirituali”. Se da un lato però la distinzione tra le due sfere era piuttosto netta, dall’altro qualora l’applicazione delle leggi civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo spirituale, avesse indotto al peccato esse dovevano essere derogate preferendo l’applicazione delle leggi canoniche e permettere così la salvezza del’anima. Ad esempio in merito alla competenza giurisdizionale, se temporale (dello Stato) o spirituale (della Chiesa) secondo alcuni giuristi, tra cui Cino da Pistoia, solo i reati direttamente legati alla religione dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece altri reati anche se frutto di un peccato. Ad ogni modo i destinatari di questi due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano le stesse persone, il che rendeva ancora più arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile confine, tra ciò che era di Cesare e ciò che era di Dio. 16.LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW L’avvento dei Normanni in Inghilterra con Guglielmo il Conquistatore, aprì una nuova era che ne caratterizzò la storia per sempre: diede origine al Common Law. Un imponente sistema di diritto comune, “comune” perché: - di applicazione generale, cioè di più ampia portata rispetto alle norme imperiali e speciali; - perché gestito dalle Corti secolari e non dalle Corti ecclesiastiche - perché distinto dal sistema dell’equity. Il sistema del common law si differenziava inoltre dal civil law per tutta una serie di diverse caratteristiche, ovvero: - la non codificazione del diritto né costituzione scritta; - la non distinzione tra diritto pubblico e privato; 40

- la non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale; - il ruolo autorevole dei giudici; - il ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto; - il sistema penale accusatorio e non inquisitorio; Il diritto inglese è frutto della creatività dei giudici regi e della giurisprudenza inglese che attraverso una serie di decisioni su casi specifici hanno costruito un vasto e complesso insieme di regole e principi. Allo sviluppo del Common law la tradizione romanistica del Corpus iuris rimase sostanzialmente estranea, così come la dottrina giuridica, cioè l’attività creativa di analisi, di approfondimento svolta dai giuristi dotti di estrazione universitaria, e la formazione dei giuristi con le conseguenti professioni legali ebbero un ruolo molto più circoscritto, gli avvocati e i giudici si formarono infatti nella pratica non nell’università. Un sistema dunque diverso e originale, adottato al di fuori dell’Italia e dell’Europa, come negli Stati Uniti, in India, in Canada, in Australia, ecc. Nonostante ciò il sistema del Civil law (diritto romano, diritto canonico, consuetuidini, dottrina universitaria..) ha direttamente interagito e ispirato tutta una serie di istituti entrati a far parte del diritto inglese; a sua volta il diritto inglese ha restituito il favore come per esempio con l’introduzione in Europa della separazione dei poteri. Il Regno normanno Il Regno Normanno nacque ad opera di Guglielmo il Conquistatore, sostenitore del principio che l’intero territorio del regno apparteneva al re, sicché ogni diritto altrui su terre e immobili era ritenuto “derivato” tramite una concessione sovrana. Molto importante fu la distinzione che il re volle introdurre tra giurisdizione regia e giurisdizione ecclesiastica, anche qui confuse e mescolate per secoli, il cui scopo fu quello di rivendicare la sovranità del monarca e la sua autonomia dalla Chiesa. Lo strumento principale e fondamentale della monarchia inglese per acquisire tale effettiva supremazia sull’intero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia; il regno era diviso in conte: shires, ciascuna delle quali aveva al vertice un conte, anche se era in concreto gestita dallo sceriffo: sheriff, in nome del re, nominato dal re e dipendente diretto del re, in qualsiasi momento revocabile. La giustizia tradizionale era amministrata dalla Corti di Contea: Country Courts, mentre il Consiglio del re: Curia Regis, si occupava anche di affari giudiziari, tanto che sempre più spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla giustizia del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva risolto in modo soddisfacente: così alcuni membri della curia regia furono incaricati di decidere le cause in nome del re in procedimenti che presero il nome di Assise. I “writs” Dunque l’affermazione della giurisdizione regia, ovvero la funzione giudiziaria del re, rappresentò uno dei capitoli più interessanti della storia del diritto inglese. I re Normanni d’Inghilterra fecero infatti leva su 3 elementi: - sul loro compito di tutela dell’ordine, - sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee, 41

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sulla possibilità di concedere strumenti procedurali più efficaci rispetto al duello o all’ordalia, ma fu con Enrico II che un primo caso di giurisdizione regia si manifestò quando il re assicurò al litigante (nella controversia con il suo signore che gli negava il suo diritto sulla terra, datagli in concessione proprio dal signore) la facoltà di ricorrere alla Corte di Contea, amministrata dallo sceriffo di nomina regia, qualora dal suo signore avesse ottenuto un ulteriore rifiuto di giustizia anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto della Cancelleria regia rivolto al signore prese proprio il nome di writ of right. Per le terre che un signore aveva invece ricevuto direttamente dal re, il writ veniva inviato dal cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al convenuto (signore) perché accogliesse la richiesta dell’attore (contadino che si era rivolto al re per appunto richiedere il writ) e gli restituisse la terra contestata. Se il convenuto non l’avesse fatto lo sceriffo avrebbe dovuto imporgli di presentarsi ai giudici del re. Era così che veniva limitata la giurisdizione del signore del luogo in favore di quella regia. Contemporaneamente, nelle controversie relative ai diritti su una terra il convenuto (in questo caso il signore chiamato in causa dal contadino) fu abilitato dal re Enrico II a far valere le proprie ragioni, anziché attraverso il mezzo di prova del duello giudiziario, attraverso il ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini; un’anticipazione questa di quello che sarebbe diventato uno dei più importanti istituti del Common law: la Giuria nel Processo. Dunque questi writs, affini in parte agli interdicta (ovvero gli strumenti del diritto romano utilizzati dal pretore per porre fine ad una controversia), realizzarono una tutela del possesso immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla tutela del diritto di proprietà. Insomma fu grazie a questi formidabili strumenti – i writs e la testimonianza di vicini – che la giurisdizione regia riuscì a guadagnare sempre più terreno, sebbene essa comportasse per il litigante esborsi consistenti, visto che i writs venivano rilasciati dalla Cancelleria esigendo il pagamento di forti somme prestabilite. Sempre con Enrico II si determinò un ulteriore affermazione di giurisdizione regia in merito a determinati reati e comportamenti considerati eccessivamente lesivi e offensivi, sanzionabili con particolare rigore perché si riteneva infrangessero la pace del re e fossero perciò perseguibile davanti ai giudici del re; in questo modo tutti i crimini divenivano cause della corona. A tal proposito i giudici regi furono incaricati di recarsi periodicamente nelle varie parti del regno, sulla base di testimonianze e accuse presentate da giurie locali, al fine di indagare sui reati commessi e perseguire così il reo non solo come offensore della vittima ma anche come reo di fellonia: violatore del rapporto di fiducia e di pace con il re (ricordiamo il signore e il vassallo nell’età feudale). A tal proposito una delle azioni di tutela più importanti - writ of trespass - che gradualmente divenne lo strumento principale per ottenere soddisfazione da chi avesse commesso un illecito civile, sviluppandosi poi nel tempo una forma ancora più generale di azione per illecito civile che prese il nome di trepass on the case e che, a differenza del trepass vero e proprio (writ of trepass), non comportava l’arresto del convenuto. Il trespass presupponeva un atto di violenza contro la persona o contro cose mobili o immobili e permetteva, sulla base di prove, di ottenere un risarcimento dei danni subiti. Vi fu anche il writ of debt per la tutela processuale del contratto davanti alle corti regie. 42

Nel tempo si vennero comunque a creare altri nuovi writs applicabili ormai non solo ai casi usuali e correnti ma anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia. Tuttavia la procedura era piuttosto rigida e formale, le misure di sanzione erano specifiche per ogni diverso writs, e quindi al di fuori dei writs riconosciuti e ammessi non si poteva comunque andare. Questa rigidità ricorda il sistema formulare del diritto romano classico. In conclusione il sistema dei writs è stato fondamentale per la genesi del Common Law. Le Corti regie e le decisioni giudiziarie L’infittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle provincie del regno alcuni giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e penali. Ciò determinò 13° secolo una suddivisione dell’unica Corte del re in tre diverse Corti centrali: - la Corte dei processi comuni, che giudicava i casi tra privati; - la Corte dello scacchiere, che si occupava della giustizia fiscale, amministrativa e finanziaria; - la Corte del banco del re, che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in cui il re soleva essere presente in prima persona. L’insieme di queste decisioni, adottate dai giudici del re sulla base ovviamente dei writs concessi dalla cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere in seguito trascritte in appositi registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti Reports, la cui redazione si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati che assistevano ai dibattimenti per istruirsi nelle tecniche del Common law. Glanvill e Bracton Due opere importanti, scritte da Glanvill e Bracton, permisero di osservare quelle che furono le fasi formative del Commow law. Quella di Glanvill descriveva il sistema dei writs ancora in via di formazione, quella di Bracton invece esponeva con limpidezza le principali regole di un Common law ormai maturo. Le professioni legali Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdizione regia, si impose con il tempo la necessità di individuare ed incaricare chi gestisse in loro nome la causa - gli attorneys - che avevano il potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Ben distinta fu invece un’altra figura con un’altra funzione - i narratores - cui spettava il compito di esporre in giudizio il caso controverso, che aveva indotto l’attore a rivolgersi al giudice, e che dopo assunsero la qualifica di serjeants, per indicare un rapporto di servizio con il re. Nacquero così due rami della professione legale: - gli attorneys, rappresentanti della parte (avvocati), - i narratores-serjeants, difensori della parte. Il narrator dell’attore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati rilevanti ai fini del giudizio. Il convenuto dal canto suo poteva: - o negare il fatto esposto dal narrator, 43

- o negarne solo una parte, - o confermarlo aggiungendo però un ulteriore fatto che ne modificava lo svolgimento, - o confermarlo in toto sostenendo però di avere agito in modo conforme alla legge. Solo per quest’ultima ipotesi il giudice poteva direttamente sciogliere il nodo della questione e mettere fine al contrasto, mentre per le prime tre ipotesi il contrasto tra la versione dell’attore e quella del convenuto costituiva l’oggetto specifico della pronuncia della giuria. Circa la formazione superiore dei giuristi nel Regno d’Inghilterra si affermò un diverso indirizzo: i giuristi del Common law si formavano presso le corti centrali di giustizia dove giovani giuristi erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per imparare le tecniche del diritto, e di annotare le discussioni svolte nei processi (che come abbiamo detto hanno permesso lo sviluppo dei reports). La giuria sia nelle cause civili che penali Come accennato un fondamentale elemento nella storia del diritto inglese è l’istituto della Giuria popolare, cioè l’affidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella decisione delle cause giudiziarie. Alla luce di ciò, la giustizia del re permise infatti al convenuto, in una controversia immobiliare, di potere opporsi alla pretesa dell’attore non con la prova del duello giudiziario ma ottenendo le “grandi assise”, ovvero di sottoporre la questione ai 12 cavalieri appartenenti all’esercito del re; precisiamo che i giurati svolgevano il ruolo di testimoni e non quello di giudici. Nel capo penale la giuria ebbe una inizio differente; innanzitutto per portare davanti al giudice l’autore di un crimine vi erano due modi diversi: - con l’accusa avanzata dalla vittima del reato o dai suoi familiari; - con la procedura per indictment, cioè attraverso l’interrogazione di un gruppo di uomini del luogo ai quali i giudici viaggianti della corte regia chiedevano di informarli sui reati che erano stati commessi nel territorio. Chi fosse stato accusato con l’indictment doveva difendersi mediante il ricorso al duello giudiziario, ma sempre con Enrico II l’accusato poteva chiedere e ottenere la possibilità di difendersi dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anziché al duello. Dunque alla fine del ‘200 la giuria era ormai divenuta il modo più diffuso di procedere sia nelle cause civili sia nelle cause penali e anche se il ruolo dei giurati nel processo ribadiamo era un ruolo di testimoni qualificati e non ancora di giudici, assunsero comunque una veste essenziale nel sistema del Common low. La Magna Carta In un momento di crisi dell’autorità regia, i baroni colsero l’occasione per ottennere il riconoscimento di una vasta serie di diritti e di poteri che trovò espressione nella Magna Carta. Questo celebre testo oltre a ribadire le libertà della Chiesa e della città di Londra, riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, e in particolare i loro poteri giudiziari. Una parallela evoluzione si verificò nella rappresentanza politica, nel senso che se inizialmente l’Assemblea Generale del regno aveva ancora i caratteri di un’assemblea feudale, composta dai rappresentanti delle contee e ai feudatari diretti del re si aggiunsero i rappresentati 44

delle città e dei borghi e queste tre categorie vennero a far parte del Parlamento attraverso una procedura elettiva e non più per scelta discrezionale dello sheriff. Gli eletti non solo deliberavano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti. Le disposizioni approvate dal Parlamento si chiamavano Statuti, mentre quelle che il re approvava nel suo Consiglio ristretto si chiamavano Ordinanze. 17. IL DIRITTO INGLESE (SEC. 16°- 18°) Come abbiamo detto alla fine del medioevo il Common law formava un nuovo e articolato sistema di diritto. La giustizia Un'evoluzione molto significativa si ebbe poi nelle funzioni della giuria civile e penale, da testimoni che erano, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla base di prove e documenti, che riguardava però la sola questione di fatto portata in giudizio, mentre l’applicazione delle regole di diritto al verdetto spettavano al giudice togato. Quest’ultimo poteva però anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria. Sempre di questo periodo è anche l'istituzione di una speciale corte di giustizia penale, la Star Chamber, costituita dal Consiglio del re (a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere, da ministri, giudici e un vescovo) che perseguiva una vasta serie di crimini con un procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace senza l'intervento della giuria, senza il potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudiziaria, che invece le altre corti di giustizia inglesi non praticavano. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio delle funzioni di governo, che segnarono la fine della’assolutismo in Inghilterra, portarono all'abolizione della Star Chamber. Equity Un elemento essenziale del diritto inglese era costituito dalla giurisdizione della Corte di cancelleria, il cancelliere infatti era titolare di poteri giudiziari, poiché a lui spettava l'emissione dei nuovi writs che costituivano la base della giurisdizione del re; per i ricorsi dei sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a pronunciarsi in nome del re accogliendo o respingendo le richieste presentate. Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare “secondo coscienza”, con un esame connesso del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalità, e uno dei campi in cui la Cancelleria opero più creativamente fu quello dei rapporti fiduciari. A tal proposito poteva accadere che un soggetto A, per proprie ragioni, dovesse spogliarsi dei beni di sua proprietà e cederli ad un altro soggetto B, con l’accordo che però B li gestisse fiduciariamente nel suo interesse; questo negozio fiduciario per il common law non era possibile perché così facendo A trasferiva a B il pieno diritto di disporre e di godere dei beni come propri, senza alcun obbligo nei confronti di nessuno né nell’interesse di nessuno. Secondo invece la corte di cancelleria ciò fu possibile in nome dell’equità. Il re favorì la giurisdizione della Corte di cancelleria, che divenne così una giurisdizione complementare rispetto a quella delle corti di common law e che prese il nome di Equity, 45

dotata di una procedura del tutto distinta da quella delle altre corti regie. Il cancelliere poté ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento dell'intimazione, se convinto che il giudizio di una Corte di Common law portasse ad esiti contro la coscienza, ovvero contro l’equità, potendo così intimare alle parti di presentarsi al suo giudizio per ottenere giustizia. Importante cancelliere e sostenitore dell’equity fu Tommaso Moro, allievo di Erasmo da Rotterdam, umanista e giurista di common law. Con il tempo però la giurisdizione della corte di cancelleria divenne più lenta, anche perché responsabile di ogni decisione era solo il cancelliere. Tuttavia il ruolo e l’importanza di questa corte non è da sottovalutare , perché proprio ad essa e alla giurisdizione di Equity si deve l'affermazione di importanti istituti e di regole innovative, come la disciplina dell'errore, della frode, della rescissione del contratto. Edward Coke Il contrasto tra Common law ed Equity sfociò in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di protagonista lo ebbe Edward Coke, famoso ed esemplare conoscitore del common law, noto per le sue due opere: - i Reports in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di common law attraverso il richiamo a migliaia di casi decisi dal medioevo fino agli inizi del ‘600; - gli Institutes, ovvero una ricostruzione del diritto immobiliare, del diritto criminale, del sistema delle Corti di giustizia, ecc.. attraverso le quali mostrò la sua personale concezione sul Common law quale legge fondamentale del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello stesso Parlamento; per questo sosteneva la sovranità delle Corti di Common Law, quali garanti delle libertà dei cittadini, e criticava invece le interferenze della legislazione regia, considerandole addirittura illecite. Ma questo suo forte accanimento a favore del common law e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la Corte di cancelleria, nel momento in cui negò che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena del carcere per un determinato caso concreto. Cancelliere in carica della Corte era Lord Ellesmere (normalmente abituato ad interferire e con le Corti di common law tramite ingiunzioni ed a riaprire casi già giudicati) il quale si oppose nettamente a Coke grazie anche ad un provvedimento del re Giacomo I, che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity su quella del common law, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un proprio giudizio in un caso già deciso in base al common law. Fu così che Coke venne sconfitto, se così possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire. Il Bill of Rights Il Bill of Rights fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere esecutivo, attribuendo per questo a ciascun suddito un writ al fine di potere essere sottoposto ad un regolare processo con giurati. Con esso inoltre si considerava e dichiarava “illegale”: - ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento, l'applicazione di una legge; 46

- ogni imposizione di tributi non votata dal Parlamento; - il mantenimento di un esercito in tempo di pace senza l'autorizzazione del Parlamento. disposizioni che da un lato riducevano sostanzialmente le prerogative del re e del governo e dall’altro rafforzavano il ruolo del Parlamento e l'indipendenza del potere giudiziario; in particolare con il Bill of rights si stabiliva: - la libera elezione dei membri del Parlamento, - la loro libertà di parola, - la convocazione regolare delle assemblee parlamentari. Venivano così posti i fondamenti del moderno stato costituzionale europeo basato sull'equilibrio dei tre poteri.

II contratto:”Assumpsit” Sul terreno del diritto privato è da segnalare l'evoluzione della disciplina del contratto. In particolare si stabiliva che un contratto che imponesse prestazioni imposse un cosiddetto Assumpsit: chi si accorda di pagare una somma di denaro o consegnare una cosa, automaticamente si assume l’impegno di pagare o consegnare; quindi se si provava l’esistenza dell’accordo, non era necessario provare l’assumpsit, in quanto consequenziale. I “Reports” La trascrizione dei dibattimenti processuali, chiamati Reports, con l'avvento della stampa raggiunsero larga diffusione. Lord Mansfield Un settore che nell'età moderna conobbe sviluppi importanti è quello del diritto commerciale, dove decisiva fu l'opera di William Murray/Lord Mansfield. Fondamentali furono inoltre le sentenze che configurarono il diritto commerciale, in particolare in tema di contratti, navigazione, assicurazione, società, cambiali, ecc.. con l'accento posto sul valore dei patti e sulla buona fede. Era sua abitudine poi, sottoporre i casi controversi in materia di commercio a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con attenzione le loro valutazioni prima di affrontare le questioni di diritto legate al caso in esame. Inoltre soleva prendere appunti durante le udienze per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione ebbero grande peso. “Stare decisis”: il precedente giudiziario Uno dei cardini del diritto inglese fu il principio della vincolatività del precedente giudiziario, per il quale si usò la formula di Stare decisis. Inizialmente il richiamo dei precedenti giudiziari da parte degli avvocati, durante il giudizio, o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, basato non sul precedente in sé ma piuttosto sulla consuetudine, e il richiamo di più giudicati conformi ad essa serviva solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era bene adeguarsi per il nuovo processo. Non vi era invece la regola secondo la quale una sola decisione costituiva un precedente 47

vincolante, in quanto si riteneva addirittura irrazionale rimettere la risoluzione di un caso ad un precedente giudiziario magari erroneo. Solo tra ‘500 e ‘600 si fece strada il criterio di ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che fossero state assunte dalla Exchequer Chamber: una Corte Suprema che per casi giudiziari di particolare rilievo riuniva i giudici regi delle tre corti centrali: - la Corte dello Scachiere, - il Banco del re, - la corte delle/sentenze/opinioni comuni, la cui vincolatività delle loro decisioni alla fine del ‘600 era ormai considerata pacifica. Solo più tardi, nell’800, si affermerà la regola per la quale anche un solo precedente giudiziario di livello superiore ha valore vincolante inderogabile per il giudice di livello inferiore, come un precedente della Corte d’appello lo era per la Corte di giustizia, o un precedente della Camera dei Lords lo era per la Corte d’appello e della Corte di giustizia, ecc. William Blackstone Insieme a Coke, William Blackstone fu uno degli autori più letto e conosciuto nella storia del diritto inglese. La sua fama si deve ad un commentario sulle leggi inglesi, ovvero un trattato in quattro volumi concepito quale testo da adottare per l'insegnamento universitario. Il quadro che emerge dalle pagine di Blackstone, scritte sia per essere apprezzate dai giuristi più qualificati sia per essere comprese da non giuristi di professione spiega il successo e la fortuna dell’opera. Il diritto della Scozia Una storia ben distinta da quella del diritto inglese, fu quella del diritto scozzese. La Scozia, parte settentrionale dell'Isola britannica, sin dall’alto medioevo fu invasa ed occupata da Celti, Angli e Normanni, i quali poco per volta formarono un regno che elaborò un proprio diritto con proprie norme consuetudinarie. Nella formazione del diritto scozzese anche la Chiesa ebbe un certo peso, la quale oltre che inserire in tali consuetudini locali il diritto canonico, fece in modo di inserire anche il diritto romano a complemento delle stesse, acquisendo così un notevole spazio. E anche al diritto scozzese si dedicarono molti; nonostante con il Trattato di Unione, la Scozia venne inclusa nel regno d’ Inghilterra e la sua autonomia costituzionale venne meno, il diritto scozzese mantenne comunque la propria fisionomia distinta dal common law. Il Trattato infatti riconosceva che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle Corti locali scozzesi e quindi sulla base delle consuetudini, potesse essere riesaminata dai giudici di common law.

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L’età moderna ( sec. 16° – 18°) La transizione dal medioevo all’età moderna non incise in maniera significativa sull’ambito del diritto. L’articolazione dell’ordinamento giuridico su più livelli con il binomio tra diritto comune e diritti particolari e locali, si mantenne ancora saldo così come il vasto patrimonio di dottrine elaborate dai Glossatori e Commentatoti. Una profonda rottura si avrà in Europa solo alla fine del ‘700, con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che segneranno il definitivo tramonto del diritto comune. Tuttavia nei primi anni dell’età moderna si presentarono degli elementi che finirono per designare quest’epoca storica come età dell’assolutismo. Con tale termine si soleva indicare il potere assoluto del principe e quindi: - da un lato lo svincolo dei poteri sovrani del principe da ogni subordinazione esterna, sia dalla Chiesa che dalle grandi magistrature, che dal patriziato, ecc.. - dall’altro la titolarità piena dei poteri di giurisdizione, legislazione e di governo nelle mani del sovrano; nonostante ciò a tale nozione giuridica non corrispose mai un assolutismo effettivo del potere sovrano, perché i contrappesi istituzionali, costituiti appunto dalle grandi magistrature, dal patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale, temperarono sostanzialmente l’assolutismo monarchico, anche se l’incidenza di tale potere non può certo essere sottovalutata. In tal contesto infatti ad accentuarsi sempre più fu proprio l’aristocrazia che in breve tempo assunse il monopolio su molte cariche pubbliche e magistrature, divenendo così la protagonista di questa fase storica d’Europa, grazie ai privilegi di ceto riconosciuti. In merito invece al sistema delle fonti del diritto, nell’età moderna divenne molto più complesso, in quanto ai diritti locali di origine medievale e alle dottrine dei dottori di diritto comune si aggiunsero le normazioni dei sovrani e le decisioni della grandi Corti di giustizia. 17. CHIESE E STATI ASSOLUTI Riforma protestante e diritto La Riforma protestante (movimento religioso che ha interessato la Chiesa cattolica nel 16° secolo e che ha portato alla nascita del protestantesimo; l'origine del movimento è da attribuire a Martin Lutero ma anche ad altri protagonisti importanti come Giovanni Calvino. Lutero criticava fortemente sia l'organizzazione ecclesiastica perché piuttosto impegnata in obiettivi economici e di potere che spirituali e morali, che il disinteresse dei vescovi e abati dei monasteri verso l'aspetto religioso dell'amministrazione delle diocesi) e la Controriforma (movimento religioso, conseguito alla riforma protestante, all'interno della Chiesa cattolica il cui fine fu quello di ricomporre e migliorare sé stessa riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro origini spirituali) del ‘500 ebbero innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. Il tema fu comunque sempre riferito ai contrasti che si venivano a creare tra l’elemento temporale e quello spirituale, tra politica e religione, tra diritto e teologia, che risultava essere spesso incerto sia nella teoria che nella prassi, e presentava caratteristiche nuove e importanti rispetto all’età medievale. 49

La Riforma protestante diede infatti vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche dalle quali nacquero diverse teorie, come quella della doppia persona del principe, considerato contemporaneamente signore temporale e religioso per concessione imperiale secondo alcuni, per concessione divina secondo altri. La Chiesa e gli Stati cattolici La risposta più forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne data con il Concilio di Trento (una commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudiò molto chiaramente le posizioni protestanti e altrettanto chiaramente riaffermò i principi del Cattolicesimo medioevale) il quale riunitosi ben 3 volte giunse a definire una serie di questioni religiose che sancirono il distacco della Chiesa dalle posizioni dei protestanti, e stabilì inoltre che le decisioni adottate da quel momento potevano acquistare valore normativo per la Chiesa solo con l’approvazione del Papa. Un capitolo di particolare rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa è ambientato in Spagna e rappresentato dall’Inquisizione spagnola. Con la caduta del regno di Granada, la monarchia spagnola accentuò la politica di unificazione religiosa del regno tramite il mezzo giudiziario dell’inquisizione, infatti allo scopo di eliminare i residui di eresia furono identificati e condannati tutti quei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente cristiani, di nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione ebraica. Ma se da un lato l’inquisizione Ssagnola costituì uno strumento religioso di conversione dei musulmani e degli ebrei al cristianesimo, dall’altro fu ancor prima uno strumento politico al servizio del re con il quale intervenire sull’intero territorio soggetto alla corona. E’ infatti certo che il ricorso alla procedura dell’inquisizione fu in alcuni casi per il re solo un pretesto per interventi di repressione giudiziaria, motivata da ragioni politiche. Alla luce di ciò le procedure inquisitorie spagnole indussero il Papa a ristrutturare l’Inquisizione Romana (l'istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e punire, i sostenitori di teorie contrarie all'ortodossia cattolica) con la costituzione del Santo Uffizio, che divenne strumento principale per la tutela dell’ortodossia cattolica (insieme degli insegnamenti ufficiali della Chiesa cattolica romana). Chiaramente la spinta riformatrice della Chiesa del Concilio di Trento si scontrò inevitabilmente con l’espansione dei poteri delle monarchie assolute, in una fase storica nella quale gli stati miravano ad acquistare il controllo del territorio, delle funzioni pubbliche, della giustizia, ecc. In Francia invece il rapporto tra Stato e Chiesa assunse connotati particolari. Il re Carlo VII con la Prammatica Sanzione aveva limitato i diritti del Papa sulla Chiesa di Francia affermando la superiorità del concilio ecumenico rispetto all’autorità pontificia. Anche con Luigi XIV nacquero ulteriori contrasti, in particolare quando egli confermò l’assoluta sovranità del re di Francia (quindi la sua), l’inesistenza di ogni diritto papale e la piena fedeltà del clero alla monarchia. Solo la ferma opposizione di Papa Innocenzo XI, che si rifiutò di nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma e ad apportare delle modifiche alle sue convinzioni.

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Teorie della sovranità La scelta di una forma istituzionale (come la monarchia o la repubblica) va valutata per la sua stabilità e non in base a criteri di giustizia. Tutte le istituzioni, secondo Machiavelli, seguono un ritmo ciclico tipico degli esseri umani in cui nascita, gioventù, maturità, decadenza e morte si susseguono inesorabili. Niccolò Machiavelli nella sua opera: Il Principe del 1516 (è un complesso di considerazioni su come debba essere la figura di colui che gestisce e difende uno Stato; il principe ideale doveva essere un uomo nobile, onesto, intelligente, ecc. ma anche pronto a rinnegare tutti questi principi di onestà, moralità e nobiltà, senza paura di sporcarsi le mani, di macchiarsi di atrocità e scorrettezze, affinché i programmi e gli scopi politici vengano seguiti e realizzati), sostenne che la politica fosse fondata sulle nozioni di: - virtù, ovvero la capacità di intuire le opportunità del momento, attraverso qualità come la razionalità, il coraggio, la prontezza, ecc. In politica chi è insicuro e indeciso finisce travolto dagli eventi, mentre chi ha qualità e pregi (virtù appunto) sa prendere decisioni tempestive, mutando gli atteggiamenti non appena le circostanze lo richiedano; occorreranno a tale scopo astuzia, agilità, prudenza e giustizia. Al principe perciò, converrà essere temuto per conservare il potere più che essere amato e giusto; - fortuna, ovvero l'insieme degli eventi non prevedibili e non determinabili dalla nostra volontà; - necessità, ovvero i condizionamenti imposti dalle situazioni e circostanze reali che vanno portate a proprio favore. Secondo Machiavelli il titolo per la legittimazione del potere era il possesso di fatto dello stesso, sostenendo inoltre che qualora un sovrano avesse deciso di attenersi solamente ai supremi principi del bene, evitando ogni guerra e ogni spargimento di sangue presto la conseguenza sarebbe stata la caduta in rovina, mentre più abile era quel sovrano che avrebbe imparato a considerare vizi e virtù come semplici mezzi per perseguire uno scopo: quello di mantenere il potere più saldamente possibile anche se ciò comportava scelte crudeli, ma necessarie. Da qui l’origine del concetto di ragion di stato, ovvero il criterio per l’individuazione delle linee d’azione necessarie o vantaggiose per il mantenimento o l’accrescimento del potere dello stato nel contesto dei rapporti interni ed internazionali. Jean Bodin definì la sovranità come un potere assoluto, nel senso che il sovrano non obbedisce ad alcuna autorità e può liberamente legiferare e abrogar le leggi, e indivisibile, nel senso che spetta solamente ad una sola persona: il principe. Nonostante tale fermezza e convinzione anche le teorie ispirate all’idea dell’assolutismo contemplavano una serie di limiti al potere del sovrano, potendone distinguere tre tipologie cui si richiamarono le diverse teorie: - limiti derivanti dai precetti etici e religiosi; - limiti derivanti dalla presenza di altre funzioni e altri organi all’interno dello stato, (teoria della separazione e dell’equilibrio dei poteri che sarà teorizzata da Locke e più tardi da Montesquieu); - limiti derivanti dai principi democratici.

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I poteri del re Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comunque parecchi: - il re svolgeva la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza previa consultazione; - il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini; - il re nominava e revocava liberamente ministri, funzionari centrali e locali; - il re aveva il comando assoluto dell’esercito e delle operazioni militari; - il re era libero di dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali; - il re determinava l’entità dei prelievi fiscali; - il re avocava a sé qualsiasi decisione giudiziaria; - il re assumeva provvedimenti in tema di libertà personale, esercitava il potere di grazia o di commutazione delle pene; - il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti. Nel Regno di Germania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi; egli una volta scelto ed eletto se da un lato acquisiva il titolo regio e il diritto alla carica di imperatore, dall’altro doveva seriamente impegnarsi ad osservare una serie di regole e di limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri prìncipi del regno; in questo modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente esercitare in modo autonomo si ridussero considerevolmente. Le differenze erano dunque nette rispetto al regno di Francia e il lungo regno di Luigi XIV segnò indubbiamente l’apogeo della potenza regia in Europa. Assemblee rappresentative La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna la creazione di assemblee chiamate Cortes, composte da esponenti della nobiltà, del clero, delle città e a cui spettavano le funzioni di approvare le leggi, proporre risoluzioni su questioni aperte, ecc.. Anche in Germania vi furono queste assemblee, composte da ceti, ovvero dai rappresentanti della nobiltà maggiore e minore, dei prelati, delle città.. a cui spettava il compito di cooperare con il proprio voto all’approvazione e all’interpretazione delle leggi imperiali, di deliberare sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattai di pace. In Inghilterra il Parlamento inglese del ‘500 ereditava dal medioevo la struttura bicamerale in cui alla Camera dei Lord, si affiancava la Camera dei Comuni. Durante la monarchia dei Tudor e in particolare durante il regno di Elisabetta il Parlamento acquistò il privilegio di libertà di parola e l’immunità dall’arresto dei propri membri, mentre la sua funzione legislativa rimaneva essenzialmente quella di votare positivamente o negativamente i progetti di legge, pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche senza sottoporli nuovamente al voto delle due Camere e il potere di convocare e scioglierlo in qualsiasi momento, condizionandone così il ruolo e il peso. Al superamento di queste limitazioni si giunse solo alla fine del ‘600, al termine di una lunga serie di lotte e contrasti tra la monarchia degli Stuart e il Parlamento stesso, quando con voto quasi unanime riuscì ad approvare una serie di proposte di leggi che modificarono per sempre e in profondità il rapporto con la monarchia. Infine fu solo con la definitiva rimozione degli Stuart, che il Parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di alcune 52

prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella Carta dei diritti (Bill of Right) del 1689. Riconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei confronti dei giudici di Common law. Fu dunque da questo momento che si instaurò in Inghilterra il regime di effettiva distinzione tra il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario, esattamente come aveva teorizzato in quegli stessi anni Locke; passaggio di particolare rilevanza che segnò il superamento dell’assolutismo e costituì la base del moderno costituzionalismo. L’ordine internazionale La nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale trasformazione delle relazioni internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La guerra tra Stati era da considerare “giusta” non già sulla base di una giusta causa, ma semplicemente in considerazione della natura del nemico, visto che una guerra tra Stati contrapponeva due giusti nemici. In questo senso la pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di religione segnò una tappa importante per la storia del diritto internazionale. 18. LA SCUOLA CULTA Umanesimo giuridico Un nuovo indirizzo della dottrina giuridica dell’età moderna fu quello della Scuola Culta, un filone della cultura dell’umanesimo, fiorita nel ‘400, che prestava attenzione alla riscoperta di testi antichi sia greci che romani, all’arte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico, con uno spirito però del tutto nuovo e lontano ma soprattutto libero delle interpretazioni e delle dottrine delle scuole medievali. Il metodo dei Culti ed Alciato Tra i tanti Andrea Alciato è da considerare il vero fondatore della Scuola Culta in quanto un giurista completo, sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi più complessi della compilazione giustinianea ma anche di redigere apprezzati pareri legali. La caratteristica della sua opera (le Adnotationes), come di altre che ne succedettero, era costituita dal duplice criterio: - metodo filologico, per ricercare la formulazione originaria dei testi studiati, senza l’utilizzo di glosse o commenti; - metodo storico, per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel contesto della società e della cultura del tempo; In tal modo un passo di Ulpiano o di Papiniano non soltanto poteva essere depurato, con il metodo filologico, dalle aggiunte o dalle alterazioni apportate dai giuristi giustinianei, ma poteva essere interpretato e compreso, con il metodo storico, nel suo contesto originario. I Culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche, utilizzando un latino classico per esaltare il loro gusto per l’eleganza, ben lontano dal latino scolastico medievale che disprezzavano e respinsero. Un altro tra i più importanti giuristi culti fu Erasmo da Rotterdam, grande filosofo e umanista il quale affermò che la ricostruzione di un testo antico poteva realizzarsi con la 53

comparazione delle fonti coeve e con la ricerca del significato dei testi, senza necessariamente farsi condizionare da interpretazioni autorevoli da secoli accettate. L’atteggiamento mentale e culturale degli umanisti, propensi all’indagine e all’interpretazione di prima mano delle fonti (senza cioè basarsi sulle somme precedentemente elaborate dai giuristi medievali) influenzò la cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, come quella di Lutero o Calvino. L’indirizzo storico-filologico Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono: - un indirizzo metodologico e - un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo/corrente. Il primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che però fu piuttosto deludente e non portò alla riscoperta di grandi opere come quella delle Istituzioni di Gaio che riemergerà solo nell’800. Tuttavia opere come le Pauli Sententiae o l’Editto di Teodorico, furono riscoperti da Pierre Pithou e altri umanisti. Proprio Quest’ultimo fu uno degli esponenti di massimo rilievo. Inoltre fu molto significativo il fatto che l’impostazione filologica e storicistica dei Culti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche dell’antichità , ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia. L’indirizzo critico In merito invece all’indirizzo critico, la cura con la quale i Culti vollero ricostruire il contenuto originario e il significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris come dei veri e propri monumenti della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici. Ma questo non implicava a priori alcuna convinzione sulla validità reale e universale della normativa romana né alcuna aprioristica adesione ad esse. Gli autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna subordinazione acritica (ovvero condivisa passivamente senza esprimere alcun parere, senza discussione), tanto da svilupparsi in tal contesto orientamenti come lo scetticismo (cinismo indifferenza), lo stoicismo (freddezza, distacco), ecc.. Dunque i culti si svincolarono dal principio di autorità non solo nei confronti delle interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni. Si spiega allora perché proprio alcuni degli esponenti maggiori della Scuola abbiano espressamente dichiarato inaccettabile il criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea perché si dichiarava assurdo ritenere universalmente valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel corso dell’età antica e non più adeguate ai nuovi tempi. Quindi nel momento stesso in cui la compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da quella del diritto postclassico, l’unità del sistema del Corpus iuris veniva messa in discussione, se non addirittura potenzialmente infranta.

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L’indirizzo sistematico Nella Scuola Culta conviveva anche un indirizzo sistematico, collegato alla valorizzazione delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non solo utile ma necessaria al giurista. In riferimento al Corpus l’indirizzo sistematico adottato da alcuni esponenti della Scuola Culta intendeva rispondere essenzialmente a finalità di chiarezza analitica ed espositiva per rendere più preciso, sicuro ed agevole l’apprendimento della complessità normativa del Corpus stesso. L’indirizzo teorico Vi fu infine un ulteriore indirizzo, quello teorico che portò chiaramente a sottolineare il legame tra la norma giuridica e la natura, sia delle cose che dell’uomo. Il filone teorizzante della Scuola Culta, come già detto, partiva dalla classificazione classica di “persone, cose e azioni”, ma si fondava su premesse teoriche diverse da quelle dei giuristi classici e se per Gaio le cose e le persone erano anzitutto fatti nell’impostazione dei teorici erano invece categorie e concetti. 19. PRATICI E PROFESSORI I giuristi del “mos italicus” Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta non raccolse molti consensi generali nel mondo degli esperti di diritto, generando come conseguenza una serie i reciproche accuse e critiche tra culti/umanisti da un lato e tradizionalisti dall’altro. Tra i giuristi culti, che non risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostanza del metodo tradizionale, il più acerbo rimprovero provenne da Cuiacio nei confronti dei Commentatori, accusati di essere ripetitivi su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle questioni più delicate. Cuiacio, ricordiamo, fu autore di profonde indagini, sull’opera di giuristi classici come Papiniano, ricostruite collocando frammenti del Digesto nell’ordine originario da cui erano stati rimossi per meglio individuare e comprenderne il significato; furono così molte le alterazioni che rilevò e stesso criterio lo applicò ad altri testi tardo-antichi come il Codice Teodosiano e i Libri Feudorum medievali; l’obiettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti quello di restituire alle fonti del diritto romano classico la loro originaria integrità, manipolata ed alterata dai compilatori giustinianei. A loro volta tra i tradizionalisti, che non furono da meno, il Mofa senza negare il fondamento delle molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico tradizionale dei Commentatori che suddivideva in tante fasi distinte l’esame di ogni frammento della Compilazione; anche Alberico Gentili contestava l’utilità del metodo umanistico per la concretezza del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista, teorico e pratico, consisteva nell’impostazione corretta del ragionamento, tale da consentire l’inquadramento di un caso civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora l’approccio filologico e storico dei culti era superfluo se non addirittura dannoso perché non permetteva né di difendere né di decidere nella maniera migliore una causa, a differenza invece dell’aiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensabili per chi operava nel mondo del diritto. 55

Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos italicus al mos gallicus, ovvero il metodo italico tradizionale di insegnare diritto delle maggiori università italiane (detto anche bartolistico, in quanto riferito a Bartolo, quale esponente di spicco della Scuola del Commento) al metodo didattico della Scuola dei Culti. Tuttavia, nonostante la mancanza di consensi generali e le conseguenti critiche, sarebbe erroneo ritenere che la dottrina e il metodo dei Culti siano stati ignorati in Italia, anzi ne furono presi parecchi spunti per arricchire sempre di più il bagaglio giuridico ereditato dal mondo antico. Enorme sviluppo conobbero invece nell’età moderna i Trattati, cioè le monografie (saggi, studi specifici..) giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti di esso. Le raccolte di decisioni e trattati costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti la più grande enciclopedia giuridica venne pubblicata a Venezia nel 1584 con il titolo di Tractatus Universi Iuris che riprodusse, in 30 grandi volumi, centinaia di trattati in grado di comprendere ampi settori come quello del diritto pubblico, penale, processuale, civile, commerciale. Agli autori dei trattati si attribuì così la qualifica di Pratici (o Pragmatici); e tra le opere più citate ricordiamo il trattato processualistico De Ordine Iudiciorum di Roberto Maranta, e l’opera di Domenico Toschi con le Practicae Conclusiones, largamente utilizzata. Il diritto penale Particolare importanza ebbe anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perché lo spazio ad esso riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto. Lo Stato moderno, in fase di formazione, rafforzò i poteri punitivi nelle mani dei monarchi, mentre l’applicazione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature del re, lasciando comunque al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di grazia. Anche in tale ambito furono molte le opere scritte di esposizione della materia penale e processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiarezza. Il diritto commerciale Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato nelle città medievali in forma di consuetudine, alla fine del ‘300 aveva attirato l’attenzione di alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal ‘500 lo Ius Mercatorum venne affrontato in forma sistematica/organizzata/ordinata. Per primo l’avvocato Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni relative ai mercanti, al loro status, alle obbligazioni. In Francia una salda struttura legislativa sulla materia commerciale era avvenuta con le due Ordonnances di Luigi XIV sul commercio e sulla marina, di cui diremo più avanti. La scuola di Salamanca, in Spagna Come già era avvenuto per la città di Bologna e per Orleans anche Salamanca divenne una sede universitaria all’avanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. Ciò che la 56

caratterizzava era il profilo teologico, in quanto i professori che in essa insegnavano non erano di diritto ma di teologia. Essi scelsero di porre al centro dei loro insegnamenti alcuni aspetti centrali della problematica giuridica, come quelli: - della giustizia, - del diritto naturale, - del diritto divino, - dei poteri del principe e dei suoi limiti, - specifici istituti dell’ordinamento normativo ad es. proprietà, successioni, usura. Conoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del loro tempo, miravano ad analizzare le corrispondenze delle norme romane con quelle del diritto divino e naturale. In ciò stava la novità della loro impostazione, in quanto i maestri di Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai più esaustiva e sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus iuris dovevano ritenersi valide, perché conformi a principi e a valori di livello superiore naturale e divino, e dove invece non lo erano. Il teologo che forse esercitò maggiore influenza fu Suarez, il quale volle costruire una dottrina del diritto e della società che consentisse di giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri della ragione e non solo sulla base della Rivelazione. Ciò che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Scuola di Salamanca è dunque il criterio di avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari relativi ai singoli istituti e contratti, sulla base sì del diritto romano che essi ben conoscevano, ma anche con l’analisi dei valori e dei principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano così valutate con un metro esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per l’eventuale loro discrepanza rispetto ai precetti interni e immutabili della rivelazione. La scuola elegante olandese L’università di Leida fu celebre per un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioni corsi ulteriori – collegia – tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della cultura giuridica non solo per i Paesi Bassi ma per l’Europa. All’insegnamento di alcuni maestri dell’università dei Paesi Bassi si suole dare il nome di giurisprudenza elegante che ne indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei Culti. L’impostazione dei professori della scuola elegante olandese si riallacciava infatti a quella dei Culti ma il filone specifico era quello storico-filologico di Cuiacio. “Usus modernus Pandectarum” Sempre a Leida, Arnold Vinnen fu autore di un Commentario alle Istituzioni del Corpus che ebbe vastissima diffusione in Europa. In tale opera l’impostazione culta dedicata allo studio delle Istituzioni si coniuga con l’attenzione per il diritto locale e per le consuetudini. Da qui dunque l’analisi testuale di ascendenza culta e l’attenzione per la giurisprudenza locale si intrecciarono in modo vario e questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di Usus modernus Pandectarum, un approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante, che mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessità correnti della pratica e che per questo 57

rifiutava le ricostruzioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le regole coerenti e precise, ancorate al testo legale antico. Un aspetto essenziale dell’usus modernus fu quello di valorizzare la tradizione germanica, non solo nella sua dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie. Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi più usati dai giuristi della giurisprudenza elegante olandese e dai maestri dell’usus modernus fu dunque notevole. I primi ritenevano che senza gli strumenti della filologia e della storia non fosse possibile comprendere neppure i profili giuridici delle norme dei testi romani; invece gli autori dell’Usus modernus Pandectarum limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perché miravano a conservare nella sua integrità il Corpus giustinianeo, che però integrarono con i diritti locali e con le consuetudini. Giovanni Battista De Luca In Italia, Giovanni Battista De Luca fu il più importante giurista italiano del ‘600. La sua opera più importante: Theatrum veritatis ac iustitiae era un complesso di migliaia di casi, prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai fedecommessi, lo Stato Pontificio. Ciò che colpì di tale opera e dell’autore fu la limpidezza delle argomentazioni e la sua impostazione diretta a non assumere superficialmente una massima legale, per quanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare l’applicabilità dell’una o dell’altra opinione alla luce della specificità del caso singolo. Ciò perché fondamentalmente disprezzava l’inutile sfoggio di citazioni che era frequente nei pratici del suo tempo, privilegiando invece la vera natura di un rapporto giuridico in discussione. Molto importante fu infine la sua iniziativa di pubblicare una stesura della sua opera principale, in italiano, anche al di fuori dell’ambito forense, in un linguaggio più contenuto e familiare così da potersi porre anche al servizio di chi non fosse giurista di professione. 20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI Ruolo della dottrina e stampa giuridica Il diritto romano-comune, ormai da secoli oggetto di brillanti interpretazioni ed elaborazioni giuridiche rappresentato dal Corpus Iuris, continuava a rappresentare la principale fonte del diritto con il conseguente successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto romano-comune. Dalla fine del ‘400 si ebbe però una svolta decisiva grazie ad un’importante evoluzione tecnologica: la stampa, con la quale fu finalmente possibile diffondere centinaia di copie di opere e testi giuridici riducendone notevolmente i tempi e i costi, visto che prima l’unico metodo di sopravvivenza e trasmissione delle opere e dei testi era rappresentato dall’attività degli amanuensi, che armati si sana pazienza, le trascrivevano e copiavano a mano. Se la stampa da un lato rappresentò un’importante passo avanti garantendo a tutti i giuristi, anche quelli meno facoltosi, la possibilità di avere a disposizione una vera e propria biblioteca giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro (ricordiamo che prima non tutti potevano permettersi l’acquisto del Corpus Iuris glossato e operavano solamente con i 58

preziosi appunti presi a lezione durante la formazione universitaria), dall’altro questa accresciuta disponibilità di testi giuridici determinò conseguenze negative per la certezza del diritto. Grazie infatti alla maggiore disponibilità di testi e di interpretazioni giuridiche, l’avvocato poteva attingere ad un ventaglio di opinioni molto più ampio e spaziare così le proprie argomentazioni davanti al giudice, il quale si ritrovava a decidere proprio sulla base di quelle interpretazione più o meno estensive, più o meno lontane dalla lettera o testo originale, e quindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma. Communis opinion doctorum Quanto detto apriva dunque ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni degli avvocati, un margine altrettanto ampio di discrezionalità, facendone le spese proprio la certezza del diritto che come sappiamo è un valore essenziale e fondamentale che nessun ordinamento può trascurare e prescindere oltre una certa misura. Per ovviare al problema e ai conseguenti rischi, si individuarono due vie alternative molto diverse tra loro ma convergenti nel fine: - la communis opinio doctorum, che permetteva di identificare determinate questioni di diritto sulle quali una pluralità di giuristi, appositamente riuniti, doveva pronunciarsi per individuare tra le tante soluzioni quella più adeguata; qualora si fosse raggiunto o riscontrato l’accordo di tutti o della maggioranza, su quella specifica soluzione di quella determinata questione, allora si affermava che su quella soluzione esisteva un’opinione comune - communis opinio. E ad essa i giudici dovevano conseguentemente adeguarsi . La vincolatività di queste opinioni comuni, per i giudici, inizialmente non fu imposta per legge, bensì nei fatti e nella prassi, ciò perché né gli avvocati né i giudici erano obbligati a rispettarla e ad applicarla. La tendenza fu però quella di esserlo indirettamente per il rischio di responsabilità per colpa in cui incorreva il giudice se avesse deciso di optare per un’altra decisione/soluzione e nel farlo avesse commesso un errore di diritto; responsabilità che invece era a priori esclusa se avesse rispettato la communis opinio. Tale aspetto non ne determinò però un carattere immutabile, potendo essere ad un certo momento, per eventuali cambiamenti della società, non più di opinione comune, anzi di minor rilievo. - il peso crescente esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Professioni legali: la formazione e l'accesso La formazione universitaria, anche nell’età moderna, continuò a rappresentare il titolo essenziale per l’accesso alle professioni legali e lo studio necessario fu sempre quello concernente il diritto romano e il Corpus iuris civilis. I modi dell’insegnamento non erano uniformi, perché vi erano alcune facoltà e professori aderenti al metodo scolastico del tardo commento - mos italicus, mentre altri aderenti alla scuola dei culti - mos gaillicus. La formazione giuridica rimaneva dunque il principale canale di ascesa sociale, non solo i termini di prestigio ma anche di redditività. Proprio riguardo all’accesso alle professioni legali, soprattutto in Francia, il sistema della venalità degli uffici (ovvero la vendita degli uffici a chi offriva di più), consentiva alla monarchia di acquisire ingenti risorse in denaro, 59

anche se comunque esigeva almeno per l'accesso alle magistrature più importanti, i1 possesso di una solida formazione legale. Si realizzava così la cosiddetta ereditarietà dell’ufficio, ovvero che più generazioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e permanente carriera di successo (sborsando puntualmente consistenti somme di denaro) ponendo finalmente un freno all’accesso per appartenenza alle classi nobiliari e patrizie. Avvocati, procuratori; causidici In merito alle professioni legali, fondamentale era la distinzione tra avvocati (dottori in legge che rappresentano, assistono e difendono i propri clienti in giudizio, dinnanzi al giudice per la risoluzione di una controversia) e procuratori (rappresentanti, tramite procura, di una persona fisica o giuridica, in un giudizio, in un contratto, ecc. che non difendono, il proprio rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva). In Italia l’organizzazione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della scala stavano: i giureconsulti appartenenti al patriziato; poi gli avvocati non appartenenti all’elite patrizia; al di sotto ancora i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo; alla fine i turba, ovvero collaboratori e ausiliari delle categorie superiori. I notai invece ebbero e mantennero una struttura e una formazione diversa e a sé rispetto a giudici e avvocati. - Anche in Francia era presente la bipartizione tra i due ordini principali di avvocati e procuratori. Tra gli avvocati l’ordine di Parigi fu quello che si dotò di una propria organizzazione e che si rese quasi indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi sull’ammissione ed esclusione dall'albo. I procuratori invece erano nominati dal re. - In Germania avvocati e procuratori avevano distinte funzioni: l'avvocatura costituiva lo stadio iniziale della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il titolo e le funzioni di procuratore. - In Inghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori. Un aspetto degno di attenzione fu lo stretto intreccio tra funzione di difesa, di consulenza e di giudizio tra giudici e avvocati. Come sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti a cui affidare il compito di redigere il consilium sapientis, che il magistrato poi si limitava a trasformare semplicemente in sentenza. La prassi di richiedere un parere alle facoltà legali fu consistente soprattutto in Germania, in quanto non soltanto le corti, ma anche una delle parti in giudizio poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno una causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di contenzioso. Prassi questa che nell'età moderna determinò la tendenza a scegliere coloro che avrebbero ricoperto le più importanti cariche giudiziarie, attingendo ai membri del Collegio dei giureconsulti, che aveva a sua volta ereditato le funzioni dell'antico Collegio dei giudici.

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21. LA GIURISPRUDENZA Corti sovrane e Rote La seconda via alternativa per ovviare alle conseguenze negative della diffusione di opere a mezzo stampa, ovvero per ovviare al problema dell’incertezza del diritto, fu quella prestata dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Nei secoli dell’età moderna la giurisprudenza assunse infatti sempre più importanza tra le fonti del diritto; si fa riferimento alle pronunce e ai giudicati delle Tribunali Supremi di ogni Stato, che presero il nome di Corti supreme e le cui competenze e decisioni erano di ultima istanza, cioè non erano subordinabili né rovesciabili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca. Ogni Stato ebbe infatti la sua Corte o le sue Corti Supreme e ciascuna ebbe caratteri e competenze specifiche. In Italia ad esempio ci furono: - il Sacro Real Consiglio di Napoli; - il Senato milanese; - i Senati di Piemonte e di Savoia; - la Rota romana, quale tribunale ecclesiastico per l'intera cristianità cattolica; - le Rote, nuovi tribunali superiori. In Francia invece il Parlamento di Parigi fu ristrutturato come Corte di giustizia suprema della monarchia, col tempo si aggiunsero anche altre Corti supreme le ci decisioni erano definitive e insindacabili. In Germania troviamo due tribunali supremi: - il Tribunale imperiale di corte, presieduto dallo stesso imperatore. Successivamente venne riformato e strutturato da giudici formati nelle università e dunque sui testi del diritto romano; - il Tribunale camerale, competente quale corte di ultima istanza per gli appelli presentati contro le sentenze civili dei giudici locali. Nei Paesi Bassi vi fu infine l'istituzione del Gran Consiglio di Malines. Giudici, competenze e procedure delle Corti Tra le diverse Corti supreme menzionate non vi era alcuna uniformità di disciplina, né di poteri né di procedure. Tuttavia vi erano degli elementi comuni: - l’accrescimento dei poteri sovrani, realizzato in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdizioni regie; - le competenze delle Corti, che non conoscevano la moderna tripartizione dei poteri, per cui esse esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi Stati, come in Francia, le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere state registrate dal Parlamento o dal Senato; - il valore di legge degli ordini emanati direttamente dalle Corti, aveva efficacia generale e non limitata al caso singolo; - le funzioni anche esecutive delle Corti supreme, in quanto ai giudici della Corte erano spesso affidati compiti di governo di città o di comunità locali.

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Tuttavia il compito primario e ovviamente comune a tutte le Corti supreme risiedeva nell’esercizio della giurisdizione. Tale giurisdizione delle Corti poteva talvolta essere: - esclusiva, quando bisognava giudicare su materie di particolare rilevanza politica; - di ultima istanza per le cause civili di maggior rilievo; - dotata del potere di avocazione, cioè decidere la Corte a sua discrezione di prendere direttamente in carico una causa sottraendola al tribunale competente di primo o di secondo grado. Ad ogni modo, al di là degli aspetti comuni o diversi, la composizione delle Corti era normalmente scelta dal sovrano, che sceglieva i magistrati secondo procedure differenziate, o in via esclusiva e personale o entro una rosa di nomi proposti dalla Corte stessa. Il sistema della venalità delle cariche consentiva a candidati appartenenti a famiglie provviste di risorse in denaro di competere per le prestigiose cariche nelle massime magistrature e l’ereditarietà riconosciuta permise spesso la trasmissione dell’ufficio all’interno della stessa famiglia. Inoltre i componenti delle Corti sovrane erano per lo più nominati vita, cosa che consentiva ai membri del collegio un'autonomia sostanziale persino di fronte al potere monarchico, che a questo punto espressione di un potere assoluto lo era solo in teoria. Anche in merito ai modi di procedere delle Corti, vi erano diverse alternative: - la Rota romana praticò un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di decisione: decisio con argomentazioni in fatto e in diritto, fondata sulle allegazioni di parte e basata sull’esplicazione dei punti controversi della questione: dubia. Dopo aver sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne raccolto disgiuntamente il voto,il testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possibili controdeduzioni ed eventualmente riformulato. Solo a questo punto veniva emessa la vera e propria sentenza, limitata al dispositivo; - le Rote, sulla scia del modello della Rota romana, applicarono il requisito della motivazione non allo schema di decisione preliminare-decisio ma direttamente alla sentenza; - il Senato milanese e altre Corti sovrane di alto prestigio giudicavano senza dover motivare. In ogni caso in riferimento alle decisioni da adottare, la discrezionalità delle Corti fu maggiore o minore a seconda dei casi; ad esempio il Parlamento di Parigi e le altre corti sovrane del regno di Francia nell’emanare i loro giudizi potevano ampiamente discostarsi dal rigore della legge in quanto si consideravano, come il sovrano, sciolti dall'osservanza della legge. Anche il Senato milanese era abilitato dalla legge a giudicare secondo coscienza, secondo equità e considerando soltanto la verità dei fatti, potendo addirittura contrastare con il diritto comune o con gli statuti. Insomma tutto ciò stava a significare che sostanzialmente la Corte suprema poteva decidere anche al di là di ciò che le parti avevano richiesto nella domanda di giudizio, prescindendo persino dal diritto positivo e decidendo la qualità e la quantità della pena in base ad una propria libera valutazione dei fatti addotti in giudizio. Dunque un potere e un sistema penale definito arbitrium/arbitrale differente da quello tradizionale dell’antico regime, dove i giudici erano tenuti a giudicare su prove legali; seguire regole predeterminate, in parte fissate nelle leggi romane, in parte in quelle canoniche e in 62

parte messe a punto dalla dottrina. Erano in sostanza modi di giudicare completamente diversi. Raccolte di decisioni In Francia ma anche in Italia, giudici e giuristi di spicco iniziarono a selezionare e talvolta ad integrare decisioni giurisprudenziali su determinati casi e questioni, in apposite raccolte dette appunto Raccolte di decisioni. In Francia venne principalmente trascritta la giurisprudenza del Parlamento di Parigi, mentre in Italia quella delle Rote e in particolare la giurisprudenza della Rota romana. Le raccolte di decisiones erano generalmente opera di un giurista attivo nella Corte, che selezionava una serie di decisioni alle quali aveva preso parte in veste di relatore, e che in tale veste aveva scritto l'argomentazione/motivazione sulla quale il collegio aveva fondato la decisione della controversia. Con il tempo sui precedenti giurisprudenziali contenuti nelle raccolte si affermò il principio del cosiddetto precedente vincolante: due o tre pronunce conformi, emanate dalla Corte superiore su casi giudiziari distinti, costituivano un precedente che poteva vincolare anche la Corte stessa e a cui si doveva aderire senza obiezioni. Ciò rappresentava un mezzo per dare certezza al diritto, applicato dai Tribunali supremi dell'età moderna. 22.DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA Diritti locali Nei primi 3 secoli dell'età moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del diritto era rappresentata dai diritti particolari e locali. - Dei diritti particolari, come già detto, la caratteristica principale era quella di prevedere una specifica disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: nobiltà, militari, contadini, mercanti, artigiani, marinai, ecc.. - Dei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle città: i brevia dei consoli, le consuetudini trascritte, le leggi approvate dall’assemblea cittadina, ecc.. che nell’età moderna sopravvissero accanto al diritto comune, ma solo in quelle città non soggette all’autorità dell’impero, e quindi in quelle città “libere”. Nelle altre invece furono redatti nuovi statuti. In particolare in Francia con Carlo VII fu dato il via alla codificazione scritta delle consuetudini del luogo. E tra le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la Coutume di Parigi acquistò una priorità netta; venne commentata da Charles Du Moulin, il quale ne sottolineò anche lacune e incongruenze e ne propose una redazione riveduta, che si realizzo incorporando regole derivanti da decisioni del Parlamento parigino. Da allora essa divenne il testo di riferimento più autorevole, cui si faceva per colmare lacune o ambiguità delle altre consuetudini. Con la redazione scritta la coesistenza tra diritti locali e diritto romano-comune si mantenne ma cessò l'evoluzione per così dire spontanea dei sistemi consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale. La presenza di un così ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese più sicuro il loro accertamento, dall'altro lato creò problemi non facili di interpretazione per norme spesso simili, ma formulate diversamente. 63

Assolutismo e potere legislativo Sempre tra le fonti dei diritti locali, rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa decisi, con valore vincolante, dalle Corti sovrane, le cui competenze non erano soltanto giudiziarie ma anche normative, anche gli statuti cittadini e rurali, gli statuti corporativi, le consuetudini scritte mantennero il loro peso con la condizione però di ricevere dal sovrano o dal principe locale un'approvazione espressa, condizione che li riconduceva sotto l'autorità dello stato. Il diritto comune era invece sempre al di sopra delle fonti normative. Tra i vari regni d’Europa quello di Francia spiccò più degli altri. Francia Nella Francia dell'età moderna valeva il principio secondo cui “ciò che il re vuole, lo vuole la legge”. Si trattava di una prerogativa propria del re che venne rappresentata dalle cosiddette Ordonnances, ovvero leggi che disciplinavano in via generale uno o più istituti giuridici e utilizzate dalla monarchia francese, fino alla Rivoluzione del 1789, come mezzo di unificazione legislativa dello Stato assoluto. La forma giuridica che poneva in essere le Ordonnances era quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite del sigillo regio, che però entravano in vigore solo dopo essere state registrate dalla Corte sovrana, competente sul territorio entro il quale dovevano applicarsi. Tale verifica oltre che formale era anche sostanziale per ché in presenza di eventuali motivi di opposizione, la Corte poteva modificare o addirittura ritirare l’ordinanza. Casi di mancata registrazione delle Ordonnances non furono poi così rari, tanto che per ovviare a tale ostacolo i sovrani ricorsero ad altre forme e procedure meno vincolanti, così che la loro volontà poteva esercitarsi senza ostacoli. Fu proprio in questo ordine di idee che presto vennero emanate anche norme di natura legislativa sottoforma di ordinanze, sprovviste ovviamente di sigillo, potendosi così manifestare l’incondizionata e incontestata volontà del re ed esaltarne l’assolutismo legislativo. Molte di tali ordinanze furono piuttosto significative in quanto introdussero delle vere e proprie regole in materia di prescrizione, di donazioni, ecc.. tanto che presto si presentò la necessità di sistemarle in apposite raccolte e proprio il re Enrico III incaricò un magistrato e colto giurista Brisson di svolgere tale lavoro. L’opera però non ricevette valore ufficiale, né la ricevette un ventennio più tardi con una rielaborazione di Enrico IV; neppure il re Luigi XIII riuscì a vincere l’accanita opposizione del Parlamento di Parigi all’approvazione di un testo che raccogliesse le principali disposizioni di diritto pubblico, il cui scopo fondamentalmente era solo quello di accentuare i poteri legislativi del re. L'impulso decisivo per la realizzazione di un testo codificatore si affermò in riferimento ad alcune importanti ordinanze di Luigi XIV, e grazie al lavoro svolto dal ministro Colbert, convinto del fatto che solo un’opera sistematica di natura legislativa potesse attribuire alla monarchia quel controllo normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano. Da tale pensiero e lavoro vide la luce l’Ordonnance civile, con la quale fu finalmente possibile tracciare l'intera disciplina del processo civile in modo organico e vietare ai Parlamenti di pronunciare decisioni discrezionali contrastanti con le norme positive. Il processo civile così disciplinato era essenzialmente scritto, più semplice e snello. Tre anni più tardi altrettanto importante fu l’introduzione dell'Ordonnance criminelle, la quale stabilì con chiarezza le regole del processo penale fondato sul principio inquisitorio, al 64

cui magistrato attribuiva il compito di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in particolare la confessione del reo ottenibile anche ricorrendo alla tortura; nel caso poi di condanna alla pena capitale introdusse l’appello obbligatorio al Parlamento. Sostanzialmente fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai diritti della difesa. Altrettanto rilevante fu poi l'Ordonnance de Commerce, su iniziativa sempre di Colbert in collaborazione con un colto mercante parigino, contenente norme sulle società commerciali, sulla cambiale, sui libri di commercio, sul fallimento e con la quale per la prima volta lo Stato operava direttamente sul campo dell’economia attraverso appunto o struemnto della legislazione regia. Infine da ricordare è l’Ordonnance de la Marine, la quale raccoglieva le regole giuridiche del commercio marittimo. La sistematicità di queste opere, la chiarezza dei contenuti nella lingua corrente del Paese, la cura nell'evitare contraddizioni, l'incorporazione di regole tradizionali e di alcune regole nuove, ecc. rappresentano quei caratteri per tentare un approccio ad un codice di stampo moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre Ordonnances di Luigi XV, elaborate dal cancelliere D’Aguesseau, in tema di donazioni, testamenti e fedecommessi, e che a differenza delle Ordonnances Colbertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma singoli istituti di diritto privato; i testi furono attentamente meditati e preparati in modo chiaro e sintetico con l’obbiettivo di impiantare sia la tradizione romanistica che quella consuetudinaria. Fu così che il complesso delle Ordonnances costituì il tentativo di uniformare settori giuridici fino ad allora basati sul diritto consuetudinario e che troverà piena realizzazione solo nel processo di codificazione dei secoli successivi. 23. GIUSNATURALISMO Giusnaturalismo moderno Con il termine giusnaturalismo moderno intendiamo l’insieme delle dottrine del diritto naturale che assunsero un’importanza particolare. La concezione del diritto naturale era fondata sull’uomo, considerato un essere che all’istinto coniugava la ragione, considerata parte essenziale della sua “natura”. Dunque una concezione che si distaccava nettamente da quella medievale (divina). Sulla base di ciò, l'attenzione posta sui diritti dell'individuo, cioè sui diritti soggettivi inalienabili della persona umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine giusnaturalistiche, che sta alla base della dichiarazione dei diritti di libertà delle moderne costituzioni. Quanto ai contenuti del diritto naturale fu possibile notare un identico riferimento ad una serie di fonti, quali: - il diritto romano, - i precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo, - i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani. I contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presenza di problemi nuovi entro una realtà nuova: : 65

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il venir meno di una concezione unitaria della comunità sotto la duplice e suprema autorità dell'Impero e della chiesa, - la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre, - i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Riforma protestante. Comune a molti di essi, come Grozio, Hobbes, è la teoria del cosiddetto contratto sociale, un accordo stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza affidandone la tutela ad un sovrano. Un altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convinzione nonché la necessità di identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale oggettivamente valido (conforme alla ragione e alla natura umana) efficacie in ogni tempo e in ogni luogo, in virtù del fatto che la natura umana era ritenuta immutabile nel tempo. Grozio L’importanza di cui godette il pensiero di Ugo Grozio è legata all'opera De iure belli ac pacis, scritta in Francia dopo che l'autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita irrogatogli per avere voluto identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini. Da qui l’affermazione del principio, secondo Grozio ritenuto fondamentale, che imponeva di osservare i patti: pacta sunt servanda, dalla cui inosservanza ne fa derivare ogni altra regola, a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ciò che si è fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi dannosi per il prossimo e per la società, ecc.. Nel De iure belli ac pacis veniva espressa l’idea che il fondamento dei diritto naturale risiedesse nella natura razionale dell'uomo e non nel comando diretto di Dio, la quale si contrapponeva al pensiero protestante che al contrario riteneva la radice del diritto naturale essere nel comando di Dio e non nella ragione. Il pensiero di Grozio esercitò un certo influsso soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico, con il suggerimento di individuare una legge comune tra le nazioni che potesse porre un limite alla violenza delle guerre senza freno, come se la guerra fosse quasi autorizzata da una legge universale per risolvere crimini di ogni specie. Dunque sulla base di queste idee i temi del diritto di guerra e del concetto di guerra giusta assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli scontri facili rendendoli meno arbitrari e aspri. Grozio fondava questo suo pensiero sempre e comunque sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti/ius gentium, contenenti i comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia. Ad ogni modo le sue teorie sembrarono essere ispirate dal pensiero della Scolastica spagnola, in particolare di Suarez, perciò ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del moderno diritto internazionale sembra un po’ eccessivo; tuttavia il contenuto delle sue opere fu originale. Hobbes Lontano dal pensiero di Grozio fu l’inglese Thomas Hobbes. Le sue opere principali furono scritte in Francia, per sottrarsi anch’egli ai rischi ai quali lo avevano esposto le posizioni 66

assunte negli anni in cui il Parlamento inglese andava conquistando, attraverso aspre lotte, nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella legislazione. Nell’opera De cive e soprattutto nel Leviatano, Hobbes evidenziò i fondamenti dell'assolutismo; precisamente partendo da uno “status naturale” dell’uomo, in cui si trova a lottare con altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere, è possibile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che è per ciò assoluto. Tutto ciò per assicurare la pace che altrimenti porterebbe alla guerra di tutti contro tutti. Una teoria dunque che contrasta in maniera netta ed evidente con quella del contratto sociale, in quanto il sovrano non si assumeva alcun obbligo e i sudditi non mantenevano per sé alcun diritto; il margine di autonomia dell'individuo era in sostanza limitato a quei rapporti entro i quali l'autorità non poteva penetrare, ma non perché non poteva quanto perché non lo voleva vista l’irrilevanza per l'ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano. Posizioni coerenti con l’assolutismo monarchico. Locke Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio più tardi, le idee di John Locke, il quale ebbe una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa. Secondo tale concezione gli uomini si accordavano allo scopo di evitare e di correggere gli abusi di potere e le iniquità, e di affidare ad un’autorità riconosciuta i poteri di governo e di giudizio, il già nominato contratto sociale. Potere fondamentale era dunque il potere legislativo che Locke riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava invece al sovrano; una sorta di approccio alla teoria sulla separazione dei poteri. Secondo Locke l’essenza del potere legislativo risiedeva nella sovranità del popolo, che bensì l'affidasse all'organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per così dire la chiave; una fondamentale affermazione questa, che sta alla base del moderno concetto di sovranità popolare. Locke inoltre ne faceva derivare l'importante conseguenza che il popolo avrebbe potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la “legge naturale” gli imponeva. Infatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto quando il potere legislativo tentasse di rendere se stesso, o una parte della comunità, padrone o arbitro delle vite, delle libertà e dei beni del popolo; anche la proprietà privata costituiva per Locke, a differenza che per Grozio e per Hobbes, un diritto innato e inviolabile, fondato sul lavoro dell'uomo. In conclusione si comprende come le idee di Locke sulla sovranità popolare, sui limiti del potere legislativo, sulla sua distinzione dal potere esecutivo, sulla libertà, sui diritti dell’uomo, sulla proprietà, ecc. eserciteranno un ruolo determinante nelle dottrine giuridiche successive fino ai nostri giorni. Pufendorf Altro esponente della scuola del diritto naturale fu Pufendorf. Uno scritto nel quale criticava l'organizzazione del Sacro Romano Impero lo costrinse a trasferirsi in Svezia, dove pubblicò due importanti opere: il De iure naturae ac gentium e il De officio homiis et civis. 67

Anche per Pufendorf, come per Grozio, il diritto naturale era comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione; ciò che lo distingue da Grozio è invece l’idea che l'essenza della legge consista in un comando di un superiore - come Dio per le norme di diritto naturale: perché, nonostante sia considerato come fondato sulla ragione, è sempre e comunque radicato nella volontà divina, che da all’uomo la razionalità di cui necessita; - come il principe per le leggi positive: perché ciò che rende operanti i principi del diritto naturale e la coattività attraverso il potere regio supremo e indiviso proprio dell'assolutismo. Ne consegue una netta distinzione tra diritto e teologia: l'uno avendo per oggetto i rapporti e i doveri dell'uomo con altri uomini, l'altra il rapporto dell'uomo con Dio. Tra i contributi di Pufendorf si deve menzionare anche l'opera realizzata sui rapporti tra Stato e Chiesa, nella quale egli distinse: - la disciplina giuridica delle chiese nel contesto del diritto pubblico, ius circa sacra, risevata allo Stato; - le norme di organizzazione interna delle chiese stesse, ius in sacra, affidate alle singole chiese. Infine i caratteri enunciati da Pufendorf, nel definire i necessari requisiti della legge, come la generalità, l'irretroattività, l'applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi senza distinzione di status, ecc.. anticipano alcune delle posizioni di fondo dell'illuminismo giuridico,che vennero ampiamente recepite da Rousseau. Leibniz Una concezione del diritto naturale assai lontana da quella di Pufendorf fu espressa da Leibniz, grandissimo matematico, filosofo, storico e anche giurista. La sua aspirazione fu quella di dimostrare come sulla base di pochi principi, attraverso un metodo scientifico e matematico, fosse possibile concepire un sistema di norme applicabili ad ogni caso concreto, con la collaborazione dei giuristi di professione. Dunque molto chiara era la sua posizione di favore al razionalismo giuridico (ovvero che il diritto naturale si fonda sulla ragione) visto che i precetti della giustizia avevano per lui la medesima base razionale di quelli dell'aritmetica . Domat Anche Domat, importante esponente francese del giusnaturalismo, esercitò una certa influenza nella sfera del diritto, grazie soprattutto al trattato Le leggi civili nel loro ordine naturale, con il quale volle esporre le regole del diritto della Francia sulla base di alcuni principi fondamentali: - la natura imperfetta dell'uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e alla fatica vincolandone le attività entro le regole “naturali” che sono comuni a tutti i popoli. - l'ordine sociale, con la sua ripartizione di oneri e di status tra i diversi ceti, deve essere accettato senza obiezioni. 68

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l'ordine pubblico e il buon costume, con cui i privati possono disciplinare liberamente i loro rapporti contrattuali nel rispetto della buona fede e delle regole conformi al diritto naturale. Insomma una visione complessa quella di Domat, dove la tradizione romanististica veniva valorizzata alla luce del diritto naturale. Thomasius Il contributo di Thomasius detrminò per il giusnaturalismo un indirizzo in parte nuovo. Egli adottò un'impostazione ben differente da quella del maestro Pufendorf, con la quale sostenne che occorreva distinguere con chiarezza l'ambito del diritto da quello della morale individuale e sociale; i qui la distinzione da lui formulata, divenuta classica, tra: - ciò che è giusto, appartiene al mondo del diritto perché riguarda i rapporti tra soggetti e le regole di tutela da eventuali lesioni di diritti altrui; - ciò che è onesto, appartiene all’etica e non ha rilevanza per il diritto; - ciò che è decoroso, insieme dei comportamenti raccomandabili nei rapporti reciproci, la cui inosservanza non comporta però l’applicazione di sanzioni. In questo modo non solo si delineava il confine tra “ciò che è diritto naturale e ciò che non è diritto”, ma si determinava anche una sorta di limite del diritto stesso. E’ infatti da queste distinzioni che è possibile dedurre come Thomasius avesse un temperamento anticonformista, criticando da un lato la tortura giudiziaria, i reati di eresia, di stregoneria, ecc.. e sostenendo dall’altro la convivenza al di fuori del matrimonio, o il rapporto sessuale tra adulti consenzienti e non coniugati, da valutare ed eventualmente sanzionare non con il diritto ma con la morale. Il pensiero di Thomasius, come quelli degli altri giusnaturalisti, poterono considerarsi come transitori tra le dottine del giusnaturalismo e la fase successiva dell'illuminismo giuridico che fiorirà nel secondo ‘700. 24. GIUSTIZIA DEL SETTECENTO Italia: Gravina, Averani Tra i giuristi del ‘700, in Italia, ricordiamo: - Francesco D’Andrea; - Gian Vincenzo Gravina, la cui fama è legata all'opera Origines Juris civilis, con la quale, basandosi sulla scienza giuridica dei glossatori, commentatori e culti, individua una nuova e diversa formazione del giurista, non più basata su vane citazioni di dottrina ma su una salda base razionale; - Giuseppe Averani, la cui fama è invece legata alle Interpretationes iuris, contenenti una serie di trattazioni e passi della compilazione di Giustiniano, in particolare del Digesto. Su ciascuna questione l’autore discuteva approfonditamente le tesi degli interpreti precedenti, compresi i maggiori esponenti della scuola culta, per poi procedere esprimere un pensiero personale con suggerimenti originali. Era proprio in questo lavoro di analisi che risiedeva, per Averani, il compito del professore universitario nella formazione del futuro giurista. 69

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Luigi Cremani, professore di diritto penale, la cui opera, suddivisa in tre volumi, sul diritto criminale ebbe risonanza notevole.

Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff In Germania tra le scuole universitarie, particolare vigore per la qualità dei maestri, ebbe l'Università di Halle - ove insegnarono tra i tanti Thomasius e Wolff. Ma l’autore maggiormente conosciuto fu Heinecke (si pronuncia Eineccio), che pubblicò Elementa iuris civilis secundum ordinem, il cui successo fu dovuto all'impostazione chiara e sintetica, fondata su altrettanto chiare definizioni di ciascun istituto giuridico civile. Il testo costituiva una sorta di introduzione al sistema del diritto privato romano “moderno”. Nell’ambito del diritto naturale pubblicò un’altra opera con la quale traccia i doveri dell’uomo verso Dio, verso se stesso e verso gli altri; quindi tratta dell’uomo in quanto essere sociale, dei suoi doveri verso la famiglia e verso lo Stato. Ritornando a Wolff, filosofo, teologo, matematico, professore di fama alla Halle nonché autore di una serie di scritti fu anche studioso di diritto. Egli istituì un parallelismo tra le obbligazioni naturali alle quali ogni individuo è tenuto in quanto uomo e i diritti naturali, che ne sono la diretta derivazione: al dovere di osservare le obbligazioni corrisponde il diritto a che esse siano adempiute. Dovere e diritto sono comuni a tutti e configurano perciò un fascio di regole valide universalmente, senza distinzione di status. La società civile fu sostanzialmente per Wolff la prosecuzione nel tempo del contratto sociale originario da cui il sovrano traeva la legittimazione del suo potere sui sudditi, finalizzato a far conseguire la sicurezza e il benessere di tutti, attraverso una serie di leggi e di disposizioni. Una concezione in parte derivata da Hobbes, in parte da Leibnz che ebbe molte attenzioni e fu ripresa da altri giuristi. Francia: Pothier Tra i giuristi francesi del ‘700 un ruolo di spicco fu svolto da Pothier, magistrato di Orleans e autore di un celebre Commentario alla Coutume di Orleans, col quale evidenziò le affinità con le altre consuetudini nell'intento di delineare il “diritto comune consuetudinario” francese. La fama di Pothier è però legata ai numerosi trattati di diritto privato: sulla proprietà, sui diritti reali, sulle successioni, sulle obbligazioni, sulla vendita, sulla locazione, ecc.. nei quali seppe coniugare la disciplina del diritto comune di radice romanistica con la tradizione consuetudinaria francese. Le sue opere ebbero molta fortuna e furono presi come riferimento da coloro che elaborarono poi il codice napoleonico. 25. IL SISTEMA DELLE FONTI Diritti locali e diritto comune Legislazione degli Stati, consuetudini locali, statuti cittadini, diritto feudale, diritto cromano comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi tribunali, dal ‘400 al ‘700 sino alle codificazioni moderne tali fonti coesistettero in un intreccio piuttosto complesso. Intreccio che

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fu possibile tracciare partendo dal dualismo tra diritti locali e particolari da un lato e diritto comune dall'altro, 1. nella prima parte tutto ciò che è locale: statuti, consuetudini, o particolare: diritti di ceto, norme feudali 2. nella seconda parte invece, non solo le leggi romane e le leggi della Chiesa: il Corpus iuris civilis e il Corpus iuris canonici, ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o indirettamente si richiamano al diritto romano. La novità più rilevante nel sistema delle fonti moderne fu l'ingresso di un terzo elemento: 3. la normazione dello stato, con la quale i sovrani legiferavano ormai con autorità piena in molti campi del diritto e impongono che la loro normazione abbia la priorità rispetto a qualsiasi altra fonte del diritto. Il binomio si tramutò così in un trinomio: - leggi regie e norme dello stato, - diritti locali e particolari, - diritto comune. una sorta di gerarchia molto spesso accettata e rispettata nei singoli ordinamenti, tanto che i giudici dovevano prima applicare le norme emanate dal sovrano, poi quelle locali o particolari ed infine il diritto comune se le prime due tipologie di norme necessitavano di integrazioni o interpretazioni per risolvere quella determinata questione pratica. Sulla base di tale criterio gerarchico si considerò dunque la legislazione regia (leggi emanate dal sovrano) come diritto speciale, attingendo solo in caso di lacuna al diritto comune, quale diritto generale. Le supreme magistrature assunsero così un ruolo importantissimo nel sistema delle fonti e delle regole giuridiche. All'interno dell'ordinamento in cui la Corte aveva la funzione di giudice di ultima istanza, le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sulle pronunce dei giudici inferiori; quanto al rapporto tra decisioni delle Corti e normativa, una parte della dottrina ritenne che la Corte sovrana, in quanto titolare del potere del re in materia di giustizia, potesse anche decidere in deroga rispetto alla legge, ovvero contra ius, altra parte ritenne invece che un tale potere non spettasse alle Corti se non in presenza di una specifica autorizzazione concessa dal sovrano nel singolo caso. De Luca sostenne che neppure la Rota romana poteva giudicare contro il diritto, in virtù del principio che il giudice non è il legislatore. Su questo punto i testi romanistici non si trovavano concordi, perché: - da un lato il Codice sottolineava il ruolo inderogabile della legge, non aggirabile con il ricorso a precedenti giurisprudenziali, - dall'altro il Digesto ammetteva che le ambiguità della legge potessero venir risolte adeguandosi o alla consuetudine o alla giurisprudenza consolidata. In ogni caso l’aspetto sicuramente certo era la superiorità del Corpus civilis, rispetto alle fonti locali e particolari, nonché alle leggi del sovrano assoluto, arricchito ed integrato dalla dottrina dei glossatori, dei commentatori, dei culti, ecc.. Italia Negli Stati italiani l'applicabilità del diritto comune, quale norma sussidiaria per colmare eventuali lacune e ambiguità dei diritti locali, era indiscussa e generale. Il diritto comune 71

costituiva la normativa di riferimento per gli statuti ad esso conformi secundum legem e per quelli ad esso estranei praeter legem, ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso contra legem. Ma ad ogni modo la crescente importanza del diritto regio in ogni campo del diritto (civile, commerciale, penale, processuale..) avanzava sempre di più tanto che per l'applicazione della norma consuetudinaria fu necessario il potere di valutazione del giudice, secondo il suo arbitrium. Quanto agli statuti, se era pacifico che essi fossero ancora in vigore e altrettanto pacifico era che il diritto regio avesse la priorità su di essi. Francia. Anche in Francia le Corti sovrane diedero al diritto comune un peso sempre maggiore. Si affermò inoltre la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle lettere di rescissione che avevano l'effetto di annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano, meglio dette renunciationes. In tali casi il diritto romano, ormai sempre più residuale, tornava ad applicarsi. Le consuetudini ebbero invece piena vigenza, e alle eventuali lacune si poneva rimedio ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a quella di Parigi, alla quale si rapportava la giurisprudenza del Parlamento parigino. Charles Du Moulin, dopo avere dapprima riconosciuto il ruolo del diritto romano come ius commune cambiò posizione, affermando che non il diritto romano, bensì il diritto consuetudinario delle grandi regioni di Francia costituisse il diritto comune francese. La relazione tra le consuetudini particolari e locali e la consuetudine generale della regione francese era dunque una relazione di sussidiarietà, nel senso che a quest'ultima si ricorreva per supplire alle lacune di quelle particolari e locali. Addirittura secondo una parte della dottrina, neppure la legislazione del re poteva di norma contravvenire alle consuetudini se non per cause della massima importanza. Un ulteriore limite al potere legislativo del re fu costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come leggi fondamentali del regno, che si ritennero inderogabili in quanto tramandati senza possibilità di interruzioni, quali: - la successione al trono dei soli maschi primogeniti secondo la linea di successione, - l'inalienabilità dei beni del demanio regio. Alla luce di ciò il diritto romano venne tenuto costantemente presente ma come normativa residuale alla quale potere ricorrere in caso di bisogno come completamento e integrazione delle norme consuetudinarie, perché comunque conforme alla ragione, alla giustizia e al diritto naturale. Germania Anche in Germania il diritto romano civile o privato e il diritto canonico, quali componenti del diritto comune continuarono ad essere sempre importanti. Il Tribunale Camerale dell'Impero sia stato assegnato il compito di giudicare secondo il diritto comune, integrato con la dottrina dei glossatori e dei commentatori. La posizione di superiorità del Tribunale camerale rispetto ai tribunali locali inferiori potenziò enormemente il ruolo del diritto comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici, tanto che le altre Corti minori di giustizia, consapevoli che un ricorso in appello al Tribunale dell' Impero 72

sarebbe stato deciso secondo il diritto comune, iniziare a regolarsi di conseguenza al fine di evitare frequenti revisioni delle loro decisioni. Ciò però non significò affatto che ogni altra fonte normativa fosse stata accantonata, ne che il diritto comune avesse ricevuto una priorità nella suddivisione delle fonti, anzi al primo posto vi era: - il diritto delle città, poi - il diritto del principato territoriale, - il diritto comune. Le consuetudini locali germaniche non furono dunque totalmente respinte anche se, in caso di lacuna o ove occorresse interpretarle, era nuovamente il diritto comune a prevalere. Crisi del diritto comune e diritto patrio La molteplicità delle fonti e il difficile coordinamento tra i tanti piani normativi portò alla crisi del sistema del diritto comune, crisi aggravata anche dal fatto che la compresenza di fonti consentivano alle Corti un’ampia discrezionalità di decisione. Ciò infatti determinò, alla fine del ‘700, la grande volta delle codificazioni. Un fenomeno di grande importanza fu a tal proposito rappresentato dal diritto patrio, ovvero che all'interno di ciascun ordinamento: - permasero i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali; - vigevano norme di legge regie, le sentenze dei grandi tribunali, e le principali raccolte di decisiones; - il diritto romano comune venne sempre applicato per integrare, interpretare e coordinare le normative specifiche. Il risultato di questo complesso di fonti fu differente da paese a paese, non solo perché in ogni ordinamento le norme locali e leggi del sovrano furono diverse ma anche perché lo stesso diritto comune fu coordinato con fonti diverse. In merito alla crisi del diritto comune in Italia si poté evidenziare che: - da un lato la compresenza di un insieme di fonti molto vasto e variegato, rendeva difficile se non impossibile l'identificazione di una disciplina univoca per questioni e casi controversi, pur se in presenza di una gerarchia di fonti; - dall'altro lato l’evidente latitudine che questa condizione delle fonti lasciava aperta non solo all'interprete ma anche al giudice. Si criticavano ormai le procedure di nomina dei giudici delle Corti sovrane, la loro durata vitalizia, ecc.. Le riforme e gli eventi successivi fino alla Rivoluzione francese porteranno all'affermazione del principio di legalità, della pubblicità dei giudizi, della motivazione delle sentenze, ecc.

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Parte quarta L’età delle riforme (1750-1814) Il sistema del diritto comune si mantenne in vita, ma mostra segni sempre più palesi di crisi: una crisi di certezza, determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei secoli, ed una crisi di contenuti, derivante da nuove tendenze di pensiero e da nuove esigenze del potere della società maturate nel corso dell’età moderna. Ma dalla metà del secolo un nuovo indirizzo culturale si afferma: la critica al sistema delle istituzioni, già implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, ora è aperta e spesso radicale. Proposte di riforme. Età dei lumi. La legge dello stato divenne da allora in Europa ciò che non era mai stata nei lunghi secoli del diritto comune, la fonte prima e dominante del diritto, lo strumento privilegiato se non addirittura esclusivo delle sua evoluzione. I sovrani del continente, a differenza di quanto accaduto nel ‘600 in Inghilterra, mantennero però tutti i poteri conquistati in età moderna, anzi aumentarono: età dell’assolutismo illuminato. I poteri dello stato si rafforzarono anche là dove l’antico regime venne traumaticamente rimosso (Francia della Rivoluzione): lo stato cessò di costituire il “braccio secolare” della Chiesa. La spinta possente alle riforme segna il tr4amonto del patriziato come ceto dominante. È iniziata l’ascesa della borghesia. Codificazione del diritto privato, del diritto penale, delle procedure. I codici sostituiscono in toto le fonti anteriori, cioè non sono più, a differenza delle ordinanze dei sovrani medievali, etero-integrabili con le altre fonti del diritto: gli avvocati e i giudici debbono necessariamente ricavare dai codici e solo da essi le regole per la difesa e la decisione dei casi. 25. ETA’ DELLE CODIFICAZIONI Illuminismo giuridico Montesquieu Quale momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare l’anno della prima edizione dell’Esprit des lois (1748). Nella sua opera maggiore, Montesquieu si propose un obiettivo ambizioso: tacciare un compiuto disegno delle relazioni necessarie che intercorrono tra il regime politico-costituzionale di un Paese e il suo diritto pubblico e privato. Tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo: repubblicano (a sua volta diviso in democrazia o aristocrazia), monarchico, il cui sovrano governa attraverso le leggi, e dispotico, nel quale il despota può operare a suo arbitrio in ogni campo. Tra le monarchie l’autore descrive i modelli della Francia e dell’Inghilterra, soffermandosi sulle differenze tra i due ordinamenti. Il principio cardine del governo repubblicano è la virtù e con essa la ricerca dell’eguaglianza (per esempio, nella ripartizione dei carichi fiscali); il principio su cui si basa l’ordinamento monarchico è invece l’onore. Ma vi sono monarchie strutturate per il perseguimento della gloria (Francia) e quelle per il perseguimento della libertà (UK)- proprio le pagine della costituzione britannica sono tra le più importanti dell’opera, in quanto per la prima volta la costituzione inglese, una costituzione non scritta, veniva descritta dall’opinione colta del continente con ammirazione. 74

Montesquieu teorizzava la dottrina dei tre poteri che diverrà un caposaldo del moderno costituzionalismo; difendeva i pregi di un regime rappresentativo che affidasse il potere legislativo congiuntamente ad una Camera elettiva e ad una rappresentante l’élite della nazione. La libertà cresce quando il potere è limitato; ciò che consente di limitare i poteri è la loro separazione, in quanto potere blocca potere. Libertà atte a garantire il bene dell’individuo e quello della società. Consapevolezza della storicità del diritto, che risulta foggiato in forme diversissime nel tempo e nello spazio. Persino il diritto delle genti secondo l’autore non è ovunque il medesimo. Gli Enciclopedisti e Rousseau Enticlopedia: diretta da due intellettuali, Diderot e D’Alembert, pubblicata nell’arco di un quindicennio dal 1750. E se sul terreno del diritto non hanno particolare qualità teorica, esse tuttavia riflettono numerose posizioni dei giusnaturalismi e di Montesquieu. All’Enciclopedia aveva collaborato anche Rousseau (Contratto sociale): L’uomo è nato libero ed è ovunque in catene. La vita in società, il contratto sociale, non è per Rousseau una scelta libera compiuta in un momento del passato, ma una necessità oggettiva. La sovranità appartiene a chi al contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalità, non al sovrano. Ed è una sovranità unica, inalienabile e indivisibile. Inoltre, il patto sociale stabilisce tra i cittadini una tale uguaglianza che essi si obbligano tutti sotto le medesime condizioni e devono godere tutti degli stessi diritti. Le deliberazioni collettive si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale ed astratto e deve promanare da tutto il popolo (a favore della democrazia diretta); d’altra parte, il potere legislativo deve essere distinto da quello esecutivo. Concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio universale, dunque sulla sovranità popolare intesa nel suo significato pieno e rigoroso. Voltaire Pose al centro della sua attività di scrittore la denuncia delle ingiustizie. La pretesa di imporre ai sudditi un’unica fede religiosa e fu combattuta da Voltaire. Le terribili sanzioni penali prescritte nei confronti degli eretici, il divieto di divorzio, etc., furono l’oggetto di innumerevoli scritti di implacabile denuncia. Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni della libertà di pensiero e di espressione, che l’istituto della censura dei libri codificava limitando la libertà di stampa. Il sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle Corti sovrane vennero stigmatizzati attraverso la presentazione di errori giudiziari esemplari. Più in generale, Voltaire criticava la pluralità delle consuetudini e l’arbitrarietà delle troppe regole in vigore, diverse per località, e criticava la pluralità dei regimi giuridici per le diverse classi sociali. Per Voltaire, il rimedio contro le norme obsolete era semplice: abrogarle e sostituirle con altre, migliori. Battaglie ideologiche.

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Beccaria, Verri e “Il Caffè” I fratelli Verri discutevano, sulle pagine di un foglio periodico da loro creato (1765), il Caffè, temi di economia e di costume pubblico e privato, affrontati in un libero dibattito ispirato alla nuova cultura dei “lumi”. Pietro Verri aveva maturato un’aspra avversione per quel sistema, per la intramontabile fortuna della codificazione giustinianea e per la latitudine eccessiva del potere discrezionale dei giuristi, una casta potente. Forte reazione antigiurisprudenziale. Cesare Beccaria: incoraggiato da Verri, si diede a riflettere sul sistema penale del tempo. In pochi mesi ne uscì un libro, Dei delitti e delle pene, che ottenne un successo immediato e clamoroso. Appena due anni più tardi, Voltaire non solo lo fece tradurre e pubblicare in francese, ma ne scrisse un commento. Beccaria muove da una concezione utilitaristica del diritto penale: la pena deve mirare alla difesa della società mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti criminosi che rechino danno alla società. È una concezione non retributiva del diritto penale in un duplice senso: perché esprime una nozione secolarizzata del diritto penale (viene espunta la punizione dei peccati) e perché si sostiene che la pena non ha lo scopo di attivare una reazione diretta contro il reo per punirlo del male che ha arrecato. Essa è invece concepita come lo strumento per evitare che il malfattore ponga in atto ulteriori comportamenti criminosi e insieme per distogliere, con il timore della sanzione, chi volesse imitarlo. La pena deve essere proporzionata alla gravità del reato: pene miti ma certe. Per Beccaria solo la legge può stabilire la forma precisa della pena. Principio di legalità del reato e della pena. I reati venivano classificati in ordine di gravità, ponendo come criterio il livello di pericolo di ciascun atto delittuoso nei confronti della società stessa. Quanto alle prove, se Beccaria condivideva con Montesquieu la persuasione di mantenere alcune regole legali (almeno due testimoni per formare la prova di fatto), egli elogiava la giuria popolare come più equa nelle sue valutazioni. Bentham La misura del diritto e del torno deve essere la felicità massima per il massimo numero di persone. Kant La distinzione tra diritto e morale si basa sulla diversa natura dell’obbligo dei due settori: il dovere morale è tale per se stesso in quanto deriva da un’idea di ragione che genera l’impulso ad adeguarvisi, mentre il diritto ha carattere intersoggettivo ed è connesso inscindibilmente con il potere di costringere, con la coattività. Unico diritto innato per Kant è quello che rende possibile la libertà di ogni uomo facendola coesistere con quella di un altro uomo. A questo fine è legittimata l’autorità dello stato: non al raggiungimento della massima felicità, bensì alla garanzia che assicura a ciascuno la sua libertà attraverso la legge.

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26. LE RIFORME Nella prima metà del Settecento diversi stati europei avevano promosso iniziative di revisione del proprio ordinamento legislativo. Ma solo a metà del secolo la legislazione assunse il ruolo di strumento privilegiato per una trasformazione in profondità del diritto e delle istituzioni. La Prussia di Federico il Grande Terzo decennio del ‘700: ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano sul terreno fiscale e nel governo civile e militare, riducendo le prerogative dei ceti, in particolare, la nobiltà. Federico II introdusse un ampio ventaglio di innovazioni. Programma: sostituire il diritto romano comune con una normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma anche fondata sulla ragione naturale. Esigenza di disporre di “leggi ragionevoli”. Drastica è la sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti inflitti dai giudici ai ricorrenti di bassa estrazione sociale. Principio della subordinazione dei giudici alla sola legge, invitandoli esplicitamente ad ignorare eventuali ordinanze sovrane in contrasto con la legge. Le sentenze dovevano essere inoltre munite di motivazione. Il re non intendeva affatto eliminare l’ordinamento per ceti nei rapporti di diritto privato e nella disciplina degli status personali, pur avendo ridotto le prerogative di diritto pubblico dell’aristocrazia. Ciò spiega come il progetto di codice civile sia stato abbandonato ancora prima di entrare in vigore. L’Allgemeines Landrecht Alcuni decenni più tardi, nuovo progetto di Codice generale di Prussia. Nel 1794 entrò in vigore l’ Allgemeines Landrecht per gli stati prussiani. Rispetto al sistema delle fonti precedenti, il nuovo codice sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non sostituiva i diritti particolari e locali, che dunque rimanevano in vigore anche se ne era previsto il futuro raccordo in un codice. Si tratta di un codice dotato di caratteri complessi. La ripartizione della materia è indicativa della scelta di fondo: mantenere saldo l’ordinamento tradizionale per ceti della società della Prussia, stabilendo per ciascuno Stand uno specifico assetto normativo ma anche fissando regole generali per tutti i ceti. La status centrale si acquisiva con la nascita ed era ripartito nelle tre categorie di antico regime: nobiltà, borghesia della città, ceto rurale, a sua volta diviso in contadini liberi e servi. Un Codice dunque per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle fonti, che alla disciplina differenziata per ceti, sia infine per la presenza di norme di diritto pubblico e di diritto privato in un medesimo testo. I dominii asburgici: Maria Teresa Maria Teresa d’Austria favorì una serie di interventi legislativi. Riforma dell’Amministrazione con la quale le materie finanziarie dei dominii asburgici venivano raggruppate in un’unica Cancelleria, mentre l’amministrazione centrale degli affari giudiziari fu affidata ad un distinto organo: separazione tra amministrazione e giurisdizioni. Furono le necessità crescenti di spesa causate dalla guerre a dare la spinta ad una riforma del sistema fiscale le cui implicazioni andarono ben al di là del terreno dell’economia. Un primo importante intervento si ebbe con la prescrizione che i tributi dell’imposta fondiaria venissero 77

corrisposti in danaro sulla base di una valutazione decennale della redditività delle terre in misura dell’uno per cento a carico del feudatario, e del due per cento a carico dell’utilista. Per la prima volta, il criterio della proporzionalità dell’imposta risultò operante. Alcuni corposi privilegi della nobiltà, radicati nei secoli, venivano così efficacemente contrastati. Alle proprietà ecclesiastiche, che erano circa 1/3 dei beni fondiari, fu mantenuto un regime di parziale esenzione. Con la proporzionalità si affermava il principio dell’equiparazione giuridica tra il patriziato e la borghesia. Giuseppe II Politica assai più radicale rispetto a quella di Maria Teresa. Editto di tolleranza con il quale veniva per la prima volta riconosciuta l’eguaglianza tra i sudditi dell’impero delle diverse confessioni religiose cristiane quanto all’accesso alle cariche pubbliche, ai gradi accademici, etc. La legge matrimoniale sancì la natura del contratto di matrimonio, come tale legittimamente disciplinabile dal diritto civile dello stato. Giuseppe II promosse inoltre la codificazione in quasi tutti i settori dell’ordinamento. La disciplina legislativa del codice ha il carattere della completezza, si articola in forma sistematica, isola il diritto sostanziale dal processuale, distingue il civile dal penale, espunge ogni altra fonte normativa incluso il diritto comune con l’intero patrimonio di dottrine elaborate nel corso dei secoli. Codice penale giuseppino: principio di legalità della pena accompagnato dall’espresso divieto del ricorso all’analogia; pena imprescrittibile. Meno fortunata fu la codificazione civilistica, forse anche per la novità dell’impresa. Pietro Leopoldo Non sorprende che alla morte di Giuseppe vi sia stata una forte reazione, sia a Vienna che a Milano. Pietro Leopoldo riuscì a varare nel 1786 una legge di importanza storica. Non siamo di fronte ad un codice nel significato che assumerà in seguito, perché la materia penale e la disciplina del processo non sono disciplinate in forma compiuta e sistematica. Ma il sistema penale viene ridisegnato in modo nuovo, con una disciplina del processo che superava molte delle regole e delle secolari consuetudini del diritto comune e dei diritti locali. Abolizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di religione, sfrondamento delle ipotesi di lesa maestà, rimodulazione del sistema delle pene ma soprattutto abolizione della pena di morte. La “Leopoldina” fu la prima legge in Europa ad avere accolto su questo punto cruciale le idee del Beccaria. Anche la codificazione civile compì negli anni di Leopoldo un progresso sensibile. Progetto Martini (1794) che si qualifica con le caratteristiche di un codice moderno: abroga infatti le fonti sussidiarie e il diritto comune consentendo solo le consuetudini “secundum legem”, si limita al diritto privato, contiene anche alcune disposizioni generali che dichiarano la connessione del diritto privato civile con il diritto naturale.

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L’indipendenza americana Gli articoli della Confederazione approvata nel 1778 erano fondati su un chiaro principio: i tredici stati rimanevano “sovrani” mentre un’assemblea centrale (Congresso) veniva investita del compito di decidere sulle questioni di comune interesse nell’economia, nella difesa, nei rapporti internazionali. Le decisioni del Congresso venivano assunte attribuendo un voto a ciascuna delle delegazioni dei tredici stati, anche se composte da un numero diverso di delegati. Ma le decisioni del Congresso non avevano per destinatari diretti i cittadini, bensì gli stati medesimi, ai quali spettava di metterle in atto. Pochi anni furono sufficienti per dimostrare che questa struttura era troppo debole. Nuova convenzione. La questione di gran lunga più dibattuta fu quella della composizione delle camere legislative. Molto presto si decise che i parlamentari della Camera dei Rappresentanti fossero da eleggere in numero proporzionale rispetto alla popolazione dei singoli Stati e con elezione diretta. Invece per il Senato i delegati degli stati più piccoli erano determinati a mantenere il criterio di un voto ciascuno. La soluzione finale fu che il Senato avrebbe avuto un egual numero di senatori per ogni stato, scelti dalla Camera legislativa dei singoli stati. Il bicameralismo consentì di far coesistere la logica della rappresentanza popolare e quella della rappresentanza per stati, con l’importante specificazione che le leggi destinate alla raccolta dei tributi avrebbero dovuto essere proposte dalla Camera dei Rappresentanti. 27. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO La convenzione giacobina e il terrore del 1793-94: dopo la caduta di Robespierre i quattro anni del Direttorio segnarono una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni precedenti e sboccarono nel colpo di stato del 18 brumaio anno VIII (1.11.1799) che istituì il consolato e inaugurò il quindicennio del dominio napoleonico in Francia e in Europa. Gran parte delle riforme introdotte dalla Costituente trova la sua radice nelle idee e nelle proposte degli illuministi, ma la storiografia ha chiarito che sia erroneo ritenere la rivoluzione lo sbocco naturale del programma dei philosophes. Al contrario, nessuno di loro l’aveva prevista, e molti di loro l’avevano criticata. Inoltre, si trattò di una serie di rivoluzioni, una di seguito all’altra, anche di segno diverso. I “Cahiers de deléances” Grave crisi della finanza pubblica: tentata adozione di alcune misure audaci e innovative, ispirate ai fisiocratici in sostegno della produzione agricola, quali la divisione dei pascoli comune, il tentativo di introdurre la libera circolazione dei cereali, etc.: tentativi parzialmente falliti per l’opposizione congiunta dei parlamenti, del patriziato, degli intellettuali regi. Il permanere e l’accentuarsi di una condizione di crisi non superata condusse alla proposta di convocazione degli Stati generali, riesumati dopo quasi due secoli di inattività, per iniziativa soprattutto dei Parlamenti, determinati ad impedire misure normativa che riducessero i loro privilegi: nessuno aveva previsto che questa iniziativa avrebbe segnato la loro fine. La sessione fu preceduta da una gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di riforma: i Cahiers de doléances rivelano la presenza di una quantità di precise istanze di riforma del sistema giuridico. Critiche aspre sono rivolte al forte potere discrezionale delle Corti sovrane di giustizia, alle giustizie signorili, all’eccessiva severità delle pene, alla molteplicità 79

delle consuetudini locali e all’oscurità delle leggi. Mai prima di allora si era compiuta una ricognizione altrettanto approfondita delle attese della società civile compiuta capillarmente in centinaia di assemblee locali e sintetizzata in precisi documenti. 04.08.1789: abolizione del sistema feudale e signorile. La Costituente: la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo” Con essa la legge, è espressione del titolare della sovranità, la “nazione”, e diviene lo strumento per l’affermazione dei diritti fondamentali. Il testo esordisce con l’affermazione che “tutti gli uomini nascono e rimangono liberi ed eguali in diritti”: elenca poi, quali diritti naturali e imprescrittibili, la libertà, la proprietà, la sicurezza, dichiarando che lo scopo di ogni associazione politica è di garantire questi diritti. La sovranità risiede nella Nazione. Accoglie il principio della proporzionalità delle imposte, che in Francia non si era ancora adottato. Diritto alla libera manifestazione di pensiero. Nel diritto penale, principio di legalità e di irretroattività della pena, presunzione di innocenza sino alla condanna e, più in generale, condanna dei poteri di polizia di antico regime. La riforma amministrativa Completa riforma dell’ordinamento amministrativo: abolite le autonomie delle regioni storiche, la Francia viene suddivisa in 83 dipartimenti, divisi in distretti. La venalità delle cariche viene abolita, e con questa la trasmissibilità degli uffici per via ereditaria. Ne derivava una struttura dello stato più uniforme e centralistica, perché le antiche regioni sparivano e con esse le loro secolari autonomie. Le riforme della giustizia Abolite le Corti sovrane, la giustizia viene articolata in modo uniforme su più livelli, sulla base di un principio fondamentale, l’elettività dei giudici. Le sentenze del tribunale nelle cause civili si potevano impugnare, ma fu deciso che l’appello fosse demandato non ad una corte superiore, bensì ad uno dei tribunali contigui a scelta delle parti, perché si volle evitare di riprodurre una gerarchia di giurisdizioni. Ai due gradi si aggiungeva un terzo grado, la Corte di Cassazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cioè asserendo che i giudici di merito avevano disapplicato la legge o l’avevano interpretata in modo erroneo. Funzione nomofilattica, assicurare cioè l’uniformità dell’interpretazione della legge entro l’intero stato. Il processo penale venne a sua volta completamente ridisegnato. Istituzione di una giuria popolare. I giurati venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori. Il giudizio di colpevolezza richiedeva il voto di almeno dieci giurati su dodici e veniva pronunciato (abbandonando il sistema delle prove legali tipico del diritto comune) sulla base del “libero convincimento”. Questo doveva formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento, con l’adozione del criterio fondamentale dell’oralità. La sentenza era inappellabile (“vox poluli, vox Dei”).

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Il Codice penale Tripartizione dei fatti illeciti tra contravvenzioni (sanzionate con ammende), delitti (di competenza dei tribunali correzionali) e crimini (intervento della giuria). Venivano cancellati i reati contro l’ortodossia religiosa e si stabiliva il criterio fondamentale della fissità della pena, senza lasciare ai giudici alcun margine di discrezionalità (neppure ad esempio in presenza di circostanze aggravanti). Il diritto civile: proprietà, lavoro, famiglia La Costituente si propose l’obiettivo di un codice di leggi civili per l’intero stato, ma non pervenne alla sua redazione. Tuttavia gli anni della rivoluzione portarono a interventi settoriali di grande importanza: in particolare, in materio di diritto di proprietà, del lavoro, delle persone e della famiglia. L’abolizione delle istituzioni feudali portò ad una svolta nella disciplina della proprietà. Superamento della distinzione tra il dominio diretto, del signore o della Chiesa, e il dominio utile di chi coltivava la terra versando al nudo proprietario un censo, in danaro o in natura. Abolizione delle corporazioni e delle associazioni professionali (anche ordine dei procuratori, etc.). Si abolì la servitù. Maggiore età a 21 anni. Principio del matrimonio civile: la laicizzazione del matrimonio consentì più tardi l’introduzione del divorzio. Per la donna, non fu abolito lo stato di soggezione al marito (potestà maritale), né l’incapacità di agire che richiedeva la presenza del coniuge o di altro familiare per compiere qualsiasi negozio giuridico (eccettuato il solo caso di abilitazione al commercio). Chiesa e Stato Tra i costituenti, la grande maggioranza era formata da cattolici. Ma il nodo dei rapporti con la Chiesa cattolica venne molto presto al pettine. L’abbandono dei privilegi votato nel 4.08.1789 includeva l’abolizione dei benefici ecclesiastici. La confisca delle immense proprietà immobiliari della Chiesa seguì a breve distanza. Le diocesi vennero ridisegnate. La nomina dei vescovi veniva affidata all’assemblea degli elettori del dipartimento. Al clero si imponeva di giurare di essere fedeli alla nazione, alla costituzione, alla legge, al re. Scisma che divise per alcuni anni il clero francese in due. Durante il terrore, anche la matrice anticattolica e antireligiosa si accentuò fortemente, sino a condurre a sistematiche distruzioni di chiese e monasteri. 28. L’ETA’ NAPOLEONICA Il regime napoleonico Colpo di stato del 18 brumaio dell’anno VIII (09.11.1799): triumvirato, a Napoleone spettavano le funzioni di primo console. Al primo console – che era abilitato a decidere anche da solo – venivano conferiti poteri enormi: gli spettavano tutte le funzioni di comando e di governo (bilancio, nomina e revoca dei ministri, etc.), il comando dell’esercito, il potere regolamentare. Inoltre, gli spettava l’iniziativa legislativa. Le leggi, predisposte dal governo, dovevano venir sottoposte al voto del Tribunato e quindi al voto del Corpo legislativo, e potevano solo venire approvate o respinte. Al Senato spettava il compito di verificare la costituzionalità delle leggi. 81

Le innovazioni di carattere amministrativo e legislativo furono di grande rilievo. Affidamento ai prefetti dei compiti di rappresentanza dello stato e del governo sul territorio, con ampie funzioni amministrative. La nomina elettiva prevalsa nella fase iniziale della Rivoluzione venne eliminata. I prefetti erano nominati dal governo, scelti da Napoleone sulla base di una lista predisposta dal Ministro dell’interno, e in ogni momento revocabili. Sul terreno della giustizia l’innovazione fondamentale fu l’abolizione dell’elettività dei giudici. Solo i giudici di pace restarono elettivi, mentre per quelli togati dei tre livelli si stabilì che fosse il primo console a sceglierli. Ma per contrappeso, il doppio principio dell’irrevocabilità e della durata vitalizia delle carica. Fu ristabilito l’ordine degli avvocati. Nei rapporti con la Chiesa, accordo con Roma. Il Concordato faticosamente concluso dichiarava pubblico e libero il culto cattolico, imponeva al clero un giuramento di obbedienza e fedeltà al governo. La procedura dei vescovi era affidata al governo. Il governo di Bonaparte segnò nella disciplina del diritto pubblico e privato la conclusione e la sintesi del periodo rivoluzionario. Molte riforme del periodo della rivoluzione vennero mantenute, altre abolite. Altre riforme videro la luce e vennero riprese nei codici. L’Italia napoleonica L’Italia (eccetto la Sicilia e la Sardegna) erano sotto il controllo della Francia, fino all’intervento dell’Inghilterra, che sconfisse Bonaparte, ma le conseguenze del dominio napoleonico permasero. L’Italia, pur suddivisa in tre parti, sperimentò in questi anni un’unità economica e giuridica che non conosceva da anni. Alcuni di questi progetti italiani (codice commerciale e penale) sono davvero notevoli. L’apporto di Romagnosi al codice penale fu di prima grandezza. Per l’Italia Bonaparte non volle la giuria popolare. Riforme in Prussia 1) La servitù della gleba venne abolita, istituendo la libera trasmissibilità delle terre; 2) il governo centrale fu riformato creando cinque ministri, alle dipendenze del re; 3) l’amministrazione locale, prima d’allora formata in parte per cooptazione, in parte con uomini designati dal re, venne resa elettiva su base censitaria ed autonoma dal potere centrale. Complesso incisivo di riforme che minava le basi della tradizionale struttura per ceti, anche se non prevedeva l’introduzione di istituzioni rappresentative. La Costituzione spagnola Al di fuori dell’orbita francese. Un’Assemblea nazionale formata dalle Cortes varò a Cadice una Costituzione chiaramente ispirata alle idee dell’illuminismo e del moderno costituzionalismo. Il potere legislativo e il potere di tassazione erano riservati ad un’unica Camera, che riuniva tutti i deputati eletti nel Paese. Essi rappresentavano la nazione, non la provincia di provenienza. Al re erano riservati il potere esecutivo, con la nomina e revoca dei ministri, ma anche il potere di negare la promulgazione delle leggi, che tuttavia sarebbero entrate in vigore se il Parlamento le avesse votate per la terza volta nonostante l’opposizione del sovrano. Principio di unità legislativa e unità giurisdizionale dello stato. Negava la libertà di religione.

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29. LE CODIFICAZIONI Il Codice civile francese: progetti (1793-1799) Codificazione del diritto privato, penale e processuale. Cinque codici voluti da Napoleone: tessuto legislativo disegnato al fine di coprire in modo esclusivo tutti i principali settori dell’ordinamento tradizionalmente disciplinati dal diritto comune e dai diritti locali. Tra i codici, il più rilevante è il Codice civile. L’iniziativa per la composizione di un Codice civile fu avviata nel culmine del periodo giacobino (Cambacérès). Persone e famiglia, beni, contratti. Le scelte erano coerenti con quelle liberali e permissive della rivoluzione, abolitive della patria potestà e della potestà maritale, agevolanti le procedure di divorzio. Caduto Robespierre, la nuova Convenzione riprese l’iniziativa: codice di Cambacérès è un codice di principi di 297, che rispecchiava ancora l’ideologia rivoluzionaria. Questa volta le critiche dell’assemblea si appuntarono sull’eccessiva sinteticità del testo. Un terzo progetto di Codice civile, composto da 1104 articoli, nel quale tra l’altro il divorzio veniva circoscritto, la patria potestà tornava ad affacciarsi, etc., ma neppure questo progetto venne approvato, considerato ancora troppo vicino alle soluzioni giacobine. Portalis: recupero del diritto romano e della tradizione antica del diritto privato, respinge l’idea di una codificazione. Il Codice civile napoleonico Commissione di quattro giuristi. Esso rispecchia alcune delle tendenze già emerse negli anni immediatamente precedenti. Ad esempio, la patria potestà è restaurata, e così la potestà maritale, è scomparsa quale causa di divorzio l’incompatibilità di carattere, l’adozione è addirittura vietata. Oltre 100 sedute nelle quali Napoleone intervenne più volte a far valere le sue vedute. Approvazione nel marzo 1804. Carattere esclusivo della disciplina del Codice civile: - Esclusione di ogni altra fonte sussidiaria anteriormente vigente: dal momento della sua entrata in vigore le leggi, ordinanze, consuetudini, diritto romano, giurisprudenza delle Corti sovrane e ogni altra fonte di diritto avrebbe cessato di avere vigore nelle materie disciplinate dal codice stesso - Vieta al giudice di rifiutarsi di giudicare con il pretesto del silenzio, oscurità o difetto della legge. Il Codice diviene fonte esclusiva, non etero integrabile con altre fonti da parte del giudice (nemmeno equità). Il Codice civile è composto di 2281 articoli, suddivisi in tre parti: persone, beni e le modifiche della proprietà, i diversi modi d’acquisto della proprietà. Straordinaria limpidezza delle proposizioni. “Codice delle proprietà”. Il trasferimento della proprietà è retto nel Codice da un principio fondamentale che si distacca dalla tradizione del diritto romano, ancora ritenuta valida da Pothier. Mentre nei contratti traslativi della proprietà il diritto romano stabiliva che la proprietà passasse al creditore solo con la consegna della cosa (traditio), il Codice stabilì che l’obbligazione di consegnare la cosa è perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce proprietario il creditore. Il consenso delle parti aveva quindi di per sé valore traslativo. Quanto ai beni mobili, è affermato il principio di possesso vale titolo. 83

È nella disciplina della famiglia e delle successioni che soprattutto si coglie lo spirito con il quale il legislatore napoleonico ha inteso redigere un equilibrio tra tradizione e rinnovamento. L’autorità del padre e del marito è pienamente restaurata, anche se viene reso generale il criterio dei paesi di diritto consuetudinario, per il quale la patria potestà viene meno al raggiungimento della maggiore età. Le cause di divorzio sono più limitate, i beni sono amministrati dal solo marito; la donna maritata è priva della capacità di agire equiparata al minore e all’incapace. Preciso intento: presupposto e garanzia dell’”ordine”; un ordine che non si limita alla famiglia ma include la società e lo stato: “è dall’autorità paterna che dipende principalmente la pubblica tranquillità”. Il Codice civile deve la propria fortuna principalmente a tre profili: - Contenuti: il Codice ha raggiunto un doppio felice equilibrio: l’unificazione dei due rami della tradizione francese, e l’innesto di una serie di innovazioni del periodo della rivoluzione - Metodo: per la prima volta ha intessuto una coerente disciplina dell’intero diritto civile, sostituendola ad ogni altra fonte del diritto in netta discontinuità con una tradizione storica di ben 7 secoli - Forma: livello di eccellenza con l’adozione di un linguaggio chiaro e asciutto Qualità formale e sostanziale. Gli altri Codici francesi Il Codice di procedura civile segna il ritorno a un procedimento più formale rispetto al tentativo radicalmente antiformalistico della riforma del 1793. Oralità del procedimento avanti ai giudici di pace, mentre davanti al tribunale il processo era incentrato sulle prove scritte e sullo scambio delle memorie difensive, lasciando spazio alla parola solo per le arringhe conclusionali. Codice di commercio: tratta in quattro libri, rispettivamente, del commercio per via di terra, del commercio marittimo, del fallimento e della giurisdizione commerciale. Quest’ultima era affidata ai tribunali di commercio, composti di mercanti, e poteva tra l’altro decidere l’arresto per debiti che invece il diritto civile aveva bandito per le obbligazioni non commerciali. Importante è l’enumerazione tassativa degli atti di commercio: per questa via il diritto commerciale si trasformava in un diritto oggettivo, il diritto degli atti di commercio, indipendentemente dallo status personale di chi tali atti compiva (prima, invece, era il “diritto dei commercianti”). Il processo penale venne profondamente ristrutturato nel Code d’instruction criminelle: Napoleone era avverso alla giuria penale. Cambacérès propose l’eliminazione della giuria di accusa, e la conservazione della giuria di giudizio, esclusa solo per alcuni casi particolari, e così fu deciso. Nella disciplina della fase istruttoria si riaffermò risolutamente il principio della segretezza. Le notizie di reato e le testimonianze dovevano venir vagliate e raccolte dal giudice istruttore su impulso del procuratore del re, senza che l’imputato potesse difendersi e senza neppure l’obbligo di informarlo sui fatti posti alla base dell’accusa. Invece, per la fase del dibattimento, vale il criterio della pubblicità, alla presenza del difensore e con la possibilità del controinterrogatorio dell’imputato alla presenza dei giurati. Le disposizioni testimoniali raccolte per iscritto durante l’istruttoria venivano lette e poste alla base dell’interrogatorio dell’imputato. Un processo nel quale torna ad avvertirsi “il fruscio della 84

carta più che della voce delle parole e delle cose”. Rimaneva comunque il criterio fondamentale del libero convincimento e l’inappellabilità del verdetto dei giurati. Codice penale: tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni. Le pene per i crimini includono la pena capitale, i lavori forzati, il bando, la reclusione; tra i reati, un peso preponderante viene dato a quelli contro la sicurezza dello Stato. Si reintroduce la sanzione della confisca dei beni del condannato. Il tentativo viene punito con la stessa pena irrogata al delitto perfetto. La recidiva è severamente colpita. Il concorso è sanzionato con la medesima pena prevista per l’autore del reato. Si stabilisce un minimo e un massimo per le singole pene stabilite dal Codice, consentendo ai giudici un congruo margine di discrezionalità. I Codici austriaci: il Codice penale Comprende sia il diritto penale sostanziale che procedurale. Sul primo fronte è rimasta la fondamentale distinzione Giuseppina tra delitti e gravi trasgressioni politiche. Nettissima è l’affermazione del principio di legalità del reato e della pena, nonché la precisazione che solo il dolo intenzionale autorizza alla repressione penale. Il sistema delle pene per i delitti è severo, fino all’inflizione della pena di morte. Anche i reati religiosi sono perseguiti. Quanto alla procedura, è mantenuto intatto il sistema delle prove legali: occorrono almeno due testimoni, ovvero la confessione del reo. Solo la piena prova consente la condanna. Al fine di ottenere la confessione è prevista l’inflizione di mezzi brutali. Inoltre, non è prevista la presenza del difensore e il giudice assolve al triplice compito di sostenere l’accusa, provvedere alla difesa dell’imputato e pronunciare la sentenza. Il Codice civile (ABGB) Il diritto naturale viene richiamato: in caso di lacuna normativa prescrive innanzitutto al giudice il ricorso all’analogia ma, in subordine, ove neppure l’analogia soccorra, impone di decidere secondo i principi del diritto naturale. Il codice lasciava un certo spazio, nei sui interstizi, a normative e consuetudini specifiche dei territori dell’Impero, tanto diversi per lingua, tradizioni, costumi. E qui sta un’altra ragione del suo successo. Codice per principi (mentre quello francese era codice per comandi). Sul terreno dei diritti reali la tradizione del diritto comune prevale: la proprietà è ancora espressamente disciplinata nella forma del dominio diviso di origine medievale. Quanto alle obbligazioni, il Codice recepisce la regola romana che richiede la consegna della cosa per il trasferimento della proprietà e degli altri diritti reali. Per gli immobili l’atto di acquisto deve essere iscritto nei libri pubblici, e solo così diviene opponibile ai terzi (sistema tavolare). Il diritto delle persone e della famiglia è la sezione dell’ABGB che più direttamente ha ricevuto l’impronta del pensiero illuministico. Qui la distanza dal Codice Napoleone è davvero grande. La donna può liberamente amministrare il proprio patrimonio, senza la necessità dell’autorizzazione maritale. L’educazione dei figli e la potestà genitoriale sono affidati a entrambi i genitori. Il figlio naturale deve essere curato e alimentato in proporzione alle sostanze della famiglia, ma gli illegittimi sono esclusi dalla successione. Il matrimonio civile è mantenuto, ma esso è indissolubile per i cattolici, mentre è ammesso per protestanti ed ebrei. La fortuna dell’ABGB è dimostrata dal fatto che è ancora in vigore in Austria. 85

Parte quinta: L'età delle nazioni (1815-1914).

30. LA SANTA ALLEANZA Dopo la rivoluzione francese e la caduta di Napoleone con il Congresso di Vienna nel 1815 gli stati europei si riunirono per un patto di restaurazione (degli stati pre napoleonici) che si fondava su due principi: - il principio di legittimità, per il quale la sovranità dei singoli stati spettava ai sovrani che sedevano sul trono prima della bufera rivoluzionaria francese o ai loro eredi; - il principio della negazione del principio rappresentativo, cioè il rifiuto di accettare sul continente la separazione dei poteri introdotta in Francia nel 1789/1791. Le regole della Santa Alleanza suscitarono molte reazioni forti che portarono alla nascita di molte associazioni segrete di reazione alle decisioni del Congresso di Vienna, tra le quali ebbe un ruolo importante la Carboneria. Mentre nel campo politico si continuava in un periodo di dissesto e scontro, nel campo legislativo si era ormai giunti alla consapevolezza della necessità della codificazione, così nacquero nel Regno di Sicilia prima, nel Ducato di Parma, di Toscana, nel Regno di Sardegna, nel Regno Lombardo-Veneto poi, le prime codificazioni di stato. In Italia le idee di Giuseppe Mazzini, che nel 1832 fondava la Giovine Italia, con l'Idea di creare un'Italia "una, indipendente, libera e repubblicana", ebbero grande adesione tra i giovani, disposti anche al sacrificio della vita per il raggiungimento dell'unità. 31. LEGISLAZIONI PREUNITARIE ITALIANE Regno delle Due Sicilie In Italia la codificazione viene percepita come una necessità. I codici napoleonici assunsero sin dall'inizio un ruolo centrale negli stati italiani che avviarono una propria codificazione; ma no mancarono interventi significativi di modifica, specie sul terreno del diritto di famiglia, in un processo che può dirsi di "nazionalizzazione" rispetto al modello francese. Il Regno delle Due Sicilie, dopo il ritorno dei Borboni a Napoli, fu il primo a dotarsi di codici propri. Dopo due anni di lavori preparatori venne approvato un insieme di 5 codici basati sul modello francese, ma con delle differenze: - viene riconosciuto solo il matrimonio canonico, pur mantenendo i registri civili - il divorzio è abolito - la patria potestà cessa al compimento dei 25 anni, ma i figli possono venire diseredati - le figlie legittime, nelle successioni, restano equiparate ai figli maschi - alla vedova si riconoscono i diritti su una quota della rendita dei beni del marito defunto - per le famiglie della nobiltà si ripristina il maggiorascato di antico regime - si introduce il contratto di enfiteusi - viene negato l'arresto per debiti per i non commercianti sottoscrittori di cambiali protestate - la pena capitale é irrogata con modalità di crescente ferocia per i reati più gravi - il tentativo è sanzionato in misura minore rispetto al reato perfetto 86

Ducato di Parma Il codice civile di Parma del 1820 è superiore ad ogni altro codice civile italiano. Fu elaborato per opera di una commissione parmense di lavoro, durato per 5 anni, in collaborazione con una seconda commissione milanese che tenne conto del modello francese e di quello austriaco. Quindi da una terza ed una quarta commissione presieduta da Francesco Ferrari. Il risultato fu notevole: venne raggiunto un equilibrio tra tendenze non facilmente conciliabili. - al solo padre spetta la patria potestà civile sui figli, che include anche l'eventuale ordine di arresto del figlio - equiparazione delle figlie rispetto ai maschi nella successione legittima - fu tolto l'obbligo di dotare la figlia - assenza di un codice di commercio (la materia commerciale è disciplinata nel codice civile) Non privi di pregi ono anche il codice di procedura civile del 1820, il codice penale e quello di procedura penale del 1821. Regno di Sardegna Un codice specifico per la Sardegna venne approvato nel 1827 ad iniziativa di Carlo Felice: un testo però fedele all'impostazione dell'antico regime. Solo dopo l'ascesa di Carlo Alberto nel 1831 si ebbe una codificazione sabauda autonoma: il Codice civile albertino del 1837. Il Codice albertino era basato sul modello napoleonico e napoletano, ma rilevanti furono le innovazioni del legislatore sabaudo: - la religione cattolica come religione del regno - il matrimonio riconosciuto è di diritto canonico - il divorzio è negato ed i registri dello stato civile sono presso le parrocchie - le figlie sono equiparate ai figli maschi nella successione legittima, ma la quota di successione spettante alla figlia in caso di decesso del padre sarà compensata dalla quota ricevuta in dote dalla stessa - l'analogia è lo strumento utilizzato in caso di lacuna del codice - migliora la materia del possesso, delle ipoteche, delle acque, specie in riguardo alla servitù di acquedotto - viene riconosciuta la proprietà intellettuale - il maggiorascato venne ammesso per le famiglie della nobiltà anche se l'istituto non ebbe successo Il Codice rimase in vigore fino all'unità italiana. Ad esso seguirono il Codice penale del 1839 e il Codice di commercio del 1842 con stampo napoleonico ed il Codice di procedura criminale che, nonostante adotti i criteri dell'oralità e della pubblicità, non introduce la giuria popolare. Granducato di Toscana

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Con il ritorno della dinastia dei Lorena in Toscana i codici frances vennero prontamente abrogati, con la sola eccezione del Codice di commercio. Nel campo civilistico furono mantenute le disposizioni in tema di ipoteche e quelle sul notariato. Nel settore penale solo l'impulso del granduca Leopoldo nel 1847 ebbe miglior sorte, tanto che sulla base di progetti elaborati già da un decennio in collaborazione con una commissione presieduta dal professor Antonio Mori, si giunse nel 1853 al varo di un Codice penale, il migliore tra quelli penalistici del tempo, non solo con rifermento all'Italia. Nato su basi germaniche, enunciava la disciplina del principio di legalità, l'analisi dell'azione criminosa, il dolo come regola e la colpa come eccezione ai fini dell'imputabilità ed escludeva i reati di opinione. La pena capitale, ancora presente nel Codice, venne abolita poco più tardi. Il regno Lombardo-Veneto e gli altri Stati Italiani Il ritorno degli austriaci portò in Lombardia e nel Veneto una discontinuità netta rispetto al periodo napoleonico. Solo il Codice di commercio francese venne mantenuto, limitatamente al commercio terrestre. Il Codice penale austriaco del 1803 fu tradotto ed esteso al nuovo regno. E così pure il Codice civile del 1811. Poco dopo la metà del secolo il lombardo-veneto recepì due nuovi codici: il novo Codice penale austriaco del 1852 e il pregevole primo Codice di commercio tedesco del 1861. Nel restaurato Stato Pontificio il papa Pio VII abolì nel 1816 gli statuti municipali ed i fedecommessi e programmò una compiuta codificazione. Fu papa Gregorio XVI a condurre a buon fine la codificazione processualistica con un Regolamento che nella prima parte include anche una serie di articoli di diritto privato. A Modena una commissione presieduta da Vincenzo Palmieri elaborò alla metà del secolo una compiuta codificazione ispirata alle normative del Codice estense del 1771, ai codici degli altri stati d'Italia ed in parte innovata, ad esempio in tema di ipoteche. 31. IL CODICE CIVILE OLANDESE Nel 1830 in Olanda nasce un nuovo Codice civile che, se pure basato sul modello francese del 1804, se ne distacca tuttavia sotto diversi profili, in virtù di un attento lavoro preparatorio. Tra gli aspetti degni di nota si possono menzionare i seguenti: - l'attenta disciplina del possesso - la trascrizione immobiliare - capacità di agire delle persone giuridiche - matrimonio civile e divorzio - inclusione in un apposito libro quinto della materia delle prove, che il modello francese affidava al Codice di procedura civile

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32. LA FRANCIA Legislazione La rivoluzione di luglio portò sul trono Luigi Filippo d'Orleans e con esso mutarono i profili della costituzione, attenuando il carattere autocratico e aristocratico: alle due camere fu concesso di condividere col re l'iniziativa legislativa, la camera dei rappresentanti poté eleggere il proprio presidente, la soglia censitaria dell'elettorato attivo e passivo venne dimezzata. La caduta di Napoleone non determinò in Francia l'abbandono della codificazione. Solo il divorzio fu abolito con legge nel 1816. Nel cinquantennio seguente non mancarono innovazioni legislative di rilievo. Dopo falliti tentativi di codificare il diritto agrario, nel 1827 venne emanato il Code forestier che limitò i diritti d'uso e di raccolta nei boschi. Nel diritto penale importante è l'introduzione di una nuova disciplina delle circostanze attenuanti per fronteggiare l'eccessiva rigidità del criterio delle pene fisse. Per evitare sentenze troppo scandalose per l'abuso di tale criterio (sanzioni sproporzionate rispetto alla colpa) si giunse alla riforma del 1832 che attribuì alla giuria la competenza generale a riconoscere circostanze attenuanti anche in presenza di circostanze aggravanti. L'effetto positivo della riforma sulla giurisprudenza penale non tardò a manifestarsi. Vincoli sostanziali furono introdotti sugli immobili urbani con l'imposizione di oneri di manutenzione, di rifacimento delle facciate degli stabili e di procedure di espropriazione per grandi lavori. Nel 1838 fu interamente riformato il libro terzo del Codice di commercio relativo al fallimento: venne abbandonata l'eccessiva asprezza della disciplina napoleonica, sostituita con un regime più confacente alle esigenze dei creditori. Una legge del 1841 pose i primi limiti al lavoro minorile interdicendo il lavoro ai minori di 8 anni e limitando a 8 ore e a 12 ore al giorno (si colga la realtà sociale legata alla rivoluzione industriale). Nel 1844 viene riconosciuto il diritto di brevetto a favore dell'inventore. L'arresto per debito, che il Codice di commercio aveva mantenuto, venne sostanzialmente mantenuto nel 1867. Dottrina Il principio della completezza dell'ordinamento giuridico fu teorizzato dalla scuola dell'esegesi, che raggiunse il massimo sviluppo, in Francia, tra il 1830 ed il 1880. Essa intese lo studio del diritto come stretto commento del codice, articolo per articolo. Il codice letteralmente interpretato avrebbe fornito la risposta a qualunque problema. La causa della nascita della scuola dell'esegesi è la codificazione, che mette davanti al giurista un corpo organico di norme sistemate con ordine logico, e ciò induce lo studioso a non spingere la propria indagine al di là di quella che appare già una costruzione razionale tale da rendere 89

superflua ogni ulteriore elaborazione. L'attività dottrinale si svolse sul Codice civile che divenne materia predominante degli insegnamenti universitari. Giurisprudenza - Il giudice è considerato quale semplice bocca della legge - Al re spetta dirimere i conflitti fra Corti di merito e Cassazione fino al 1837 quando venne stabilito che dopo la seconda decisione della cassazione a sezioni unite la Corte di merito dissenziente avrebbe dovuto sottomettersi - La giurisprudenza veniva conosciuta attraverso una serie di pubblicazioni periodiche. - I campi in cui la Corte detto nel corso dell'Ottocento decisioni di rilievo, destinate ad influire incisivamente sulla giurisprudenza, sono numerosi in ogni campo del diritto. (es. ammissione per i danni causati alla ragazza madre sedotta ed abbandonata, dichiarazione della nullità della promessa di matrimonio). 33. LA SCUOLA STORICA E LA DOTTRINA GERMANICA Mentre a Parigi e Vienna nascevano le prime codificazioni, in Germania prendeva vita una nuova dottrina giuridica. Nasce la scuola storica tedesca che vede come primo esponente Savigny. Professore a Marburg enunciò il programma al quale si sarebbe attenuto per l'intera esistenza: avvalersi degli strumenti di un corretto metodo storico per ricostruire i contenuti del diritto che richiedevano però l'apporto di un altrettanto rigoroso metodo scientifico. Egli fu autore di diverse opere come la pubblicazione della "Rivista per una scienza del diritto basato sulla storia", "Storia del diritto romano nel medioevo" nel 1815, "Storia del diritto romano attuale" intorno alla metà del secolo. Egli è anche al centro di una discussione che lo vede vincitore nei confronti di Thibaut, sulla necessità o meno di una codificazione tedesca. La tesi d Savigny, ossia quella che i tempi non fossero ancora maturi, fu la più accreditata. Alle spalle della teoria di Savigny si svilppano due filoni dottrinali, quelli storico-antiquato e quello dogmatico-giuridico che vede Puchta il massimo esponente. Della scuola storica facevano parte anche Mittermaier, autore di un trattato sul diritto penale, Von Gneist, Von Mohl e Von Stein. Questi nomi bastano a far capire quanto sia divenuta importante nella prima metà del secolo la dottrina della scuola storica tedesca.

33. CODICI E LEGGI DEL SECONDO '800 Nel 1848 si diffonde in Europa un clima di sollevazione che aveva alla base motivazioni comuni a tutti i paesi, ossia l'insofferenza verso i regimi a suffragio limitato, cioè a rappresentanza politica ristretta e limitazioni sulla libertà di stampa e opinione. A ciò si aggiungeva in Italia il rigetto verso la potenza austriaca e l'aspirazione ardente dell'unificazione politica. Inoltre la rivoluzione industriale ormai avviata provocava patologie allarmanti quali lo sfruttamento, la disoccupazione e numerose malattie. 90

Per cui in Francia nel 1848 venne proclamata la Repubblica e la Costituzione istituì l'assemblea nazionale da eleggersi a suffragio universale diretto maschile, mentre il potere esecutivo veniva conferito ad un Presidente della Repubblica eletto a suffragio universale, il quale poteva scegliere i ministri ed anche revocarli liberamente. Il 1848 portò innovazioni nel campo della libertà di stampa, nel diritto di associazione affermando l'uguaglianza dei rapporti tra padrone ed operaio. Vennero legittimate le società e le associazioni di mutuo soccorso, propugnate in Francia da Saint-Simon. Non a caso, il 1848 è anche l'anno in cui uscì il manifesto del partito comunista scritto da un allievo di Hegel, Carl Marx che fondò il socialismo scientifico. Ma già nei mesi seguenti mutò sostanzialmente: con l'elezione di Luigi Napoleone a Presidente della Repubblica venne istituito il Senato come seconda camera, con senatori scelti dal Presidente al quale spettava tra l'altro in via esclusiva l'iniziativa legislativa. Un anno più tardi Napoleone III viene proclamato Imperatore e tale resterà fino al 1870. In Germania l'unione doganale del 1834 contribuì allo sviluppo economico del paese ma anche alle prospettive di unificazione. Di conseguenza nello stato principale, la Prussia, nasce nel 1848 la Costituzione non lontana da quella parigina. In Svizzera si ebbe una svolta in senso federale con l'istituzione di una doppia camera, una eletta direttamente, l'altra, in rappresentanza dei cantoni, titolare del potere legislativo federale e del poteredi eleggere il governo costituito da 7 ministri che a turno dovevano esercitare la Presidenza della Confederazione. In Italia il malcontento cresceva: nel Regno di Napoli vigeva la Costituzione e nel Regno di Sardegna lo Statuto Albertino, che diventerà 12 anni dopo la Costituzione dell'Italia unita. Solo l'Inghilterra rimarrà immune al turbine del 1848. Quanto alla Chiesa le proposizioni di Pio IX saranno riprese nel Sillabo del 1864, dove il Papa condanna le pretese dello Stato di ingerirsi di questioni religiosi ed ecclesiastiche, ed esprimeva in pari tempo anche la pretesa della Chiesa di influire direttamente sulle scelte legislative dello Stato. La svolta del 1848 fu determinante per l'affermazione dei principi del moderno costituzionalismo. 34. L'UNIFICAZIONE LEGISLATIVA ITALIANA L'unificazione politica dell'Italia pone il problema del regime giuridico del nuovo stato a causa dei tanti e diversi ordinamenti locali e regionali che si erano formati nel corso dei secoli. La scelta delineata nel 1859 fu quella dell'accentramento attraverso l'istituzione del prefetto, vero organo politico oltre che amministrativo, incaricato di controllare e se necessario reprimere le spinte locali dissenzienti rispetto alle direttive del centro. Le regioni storiche non ebbero alcun riconoscimento istituzionale, mentre alle province venne riconosciuto un grado limitato di competenze sotto il controllo del prefetto. Nel comune il sindaco veniva nominato dal re, scelto dal governo tra i consiglieri eletti. Tali scelte furono giustificate da una necessità di un ordinamento nazionale saldo e compatto per far fronte ai pericoli di disgregazione del nuovo stato che con l'inclusione del mezzogiorno poteva subire alterazioni all'equilibrio politico. 91

La questione dell'unificazione legislativa venne affrontata negli stessi anni. Nel 1859, nell'imminenza della guerra con l'Austria, il governo aveva ottenuto i pieni poteri legislativi e il Ministro della Giustizia Urbano Rattazzi se ne era avvalso per varare, in forza della delega ottenuta, una serie molto importante di leggi. Infine con la conquista di Roma nel 1870 veniva meno, dopo molti secoli, lo Stato Pontificio. Il codice civile Con l'unificazione d'Italia si sentì maggiormente la necessità di adottare una legislazione uniforme per il nuovo stato. Nel 1865 vengono approvati i 4 codici dell'Italia unita ed il più importante fra questi fu il Codice civile. Fu completamente rifatto ex novo ad opera di una commissione composta da giuristi prevalentemente piemontesi. Il primo progetto fu denominato Progetto Cassinis del 1860 cui ne seguì un secondo l'anno seguente. Nel 1862 segue un terzo progetto, il Codice Pisanelli, approvato con lo strumento della legge delega, utilizzato d'ora in poi per approvare i testi tecnicamente complessi come i codici. In linea generale il Codice si basava su scelte napoleoniche. Tra le più importanti: - distinzione dei beni dello stato in beni demaniali e beni patrimoniali - riconoscimento della proprietà intellettuale - minuziosa disciplina delle servitù prediali e dei consorzi agrari - nuova disciplina della trascrizione immobiliare - divieto del divorzio - innovazione della patria potestà - obbligo di alimenti al figlio naturale - divieto fedecommessi e diseredazione - irrinunciabilità della quota legittima Critiche sostanziali al Codice civile: - diritto di famiglia troppo conservatore - assenza della disciplina del contratto di lavoro Gli altri codici Il Codice di procedura fu opera di Pisanelli che si rifece al modello francese del 1806. Il processo era caratterizzato da una fase che partendo dalla proposizione della domanda fino al dibattimento era lasciata all'iniziativa delle parti, per cui il giudice aveva limitati poteri di intervento. I procedimenti sommari erano previsti ma non erano precisati i campi di applicazione, per cui spesso si applicano le regole del processo formale lento e complesso. In materia di impugnazioni era riconosciuto il ricorso in Cassazione. Furono introdotte novità sull'ordinamento giudiziario caratterizzato da un maggior controllo su magistrati e riconoscendo l'istituto dei conciliatori non togati per le controversie minori. Codice di Procedura Civile Iter formativo poco travagliato, promulgato il 25 giugno 1865, entrato in vigore il 1 gennaio 1866. Contenuti: - istituisce i conciliatori 92

- prevede un giudizio formale e un giudizio sommario - istituisce i giudici relatori

Codice di Procedura Penale(1865) Iter formativo: si estende il codice piemontese del 1859 a tutte le province con l'eccezione della Toscana. Promulgato il 26 novembre 1865, entra in vigore il 1 gennaio 1866. Contenuti: - accertamenti - libertà provvisoria - prove - rinvio a giudizio - funzione del PM e compiti della polizia giudiziaria - interrogatori - confino, carcere, grazie, amnistie, indulti Codice di Procedura Penale(1914) Promulgato il 27 febbraio 1913, entrato in vigore il 1 gennaio 1914. Codice del Commercio(1865) Iter formativo: si estende, previa revisione, il codice piemontese del 1842. Le novità del Codice di commercio del 1882 furono numerose. Per le società di capitali fu abolito il requisito dell'autorizzazione governativa e vennero attentamente regolati l' organo dell'assemblea, le responsabilità degli amministratori, le procedure di voto. Furono riconosciute le società cooperative. Alla cambiale viene riconosciuto il principio dell'astrattezza secondo il modello germanico del 1848. Fu ridisegnata la procedura fallimentare e l'arresto per debito cancellato. Nel 1888 vengono aboliti i tribunali di commercio. Il codice Penale e di procedura Penale I tentativi di codificazione unitaria anche in questa materia furono iniziati nel 1860 e destinati a durare per oltre un quarto di secolo. Molti esponenti della dottrina universitaria parteciparono all'elaborazione dei progetti ma solo il progetto Zanardelli fu approvato con legge delega nel 1890. Il codice così approvato fu denominato il Codice penale Zanardelli. Le pene per i delitti comprendevano l'ergastolo, la reclusione, la detenzione, il confine, la multa e l'interdizione dai pubblici uffici. Il codice accoglie una bipartizione tra delitti e contravvenzioni, rielabora la nozione di imputato recependo l'elemento della volontà come presupposto essenziale per l'imputabilità, viene garantito miglior equilibrio delle sanzioni, viene introdotta la nuova distinzione tra reato tentato e reato mancato con diversa graduazione delle sanzioni tra le due ipotesi. Il Codice di procedura penale fu elaborato dapprima dal ministro Finocchiaro, per giungere con il contributo di Ludovico Mortara nel 1913 alla sua definitiva approvazione. Il nuovo 93

codice modifica la precedente disciplina introducendo maggiori motivi di difesa nella fase istruttoria.

Contenuti: - principio di legalità - principio di irretroattività - divieto della pena di morte - ergastolo - concorso di persone - tentativo - l'ignoranza della legge non scusa 35. IL CODICE CIVILE SPAGNOLO (1888) Iter formativo: Primo progetto:elaborato secondo il modello francese ma non fu mai accettato a causa della resistenza esercita da difensori delle norme locali Secondo progetto: da una parte giuristi fautori di codici distinti tra le varie regioni storiche della Spagna, dall'altra i nemici della codificazione. Terzo progetto: solo Manuel Martinez nel 1888 introduce il nuovo codice basato su diversi istituti civilistici tipici delle diverse tradizioni regionali. Il codice viene approvato ed entra in vigore nel 1888. Fonti del diritto: legge, consuetudine, principi generali del diritto. La consuetudine non deve essere contraria alla legge, all'ordine pubblico, la morale e deve esse provata. Concetto di "vicinanza civile": ogni individuo può essere soggetto al diritto comune cioè quello disciplinato dal codice o soggetto al diritto speciale o forale cioè a norme già presenti nei territori della Spagna. L'appartenenza alla vecindad derivava da quella del padre, ma il figlio solo dopo il compimento del 14esimo anno di età poteva liberamente optare per la normativa del luogo della sua nascita ove fosse differente da quella del padre. 36. LA COSTITUZIONE, I CODICI E IL BGB IN GERMANIA L'assetto costituzionale mutò profonadamente negli anni dell'unificazione. Per opera di Bismark tra gli stati della Germania del nord si instaura la Costituzione della Germania unita nel 1871. La Costituzione era di tipo federale anche se su un modello diverso da quello svizzero e degli Stati Uniti. Secondo la Costituzione il Consiglio era affiancato da un Parlamento eletto attraverso suffragio universale maschile che rappresentava il popolo tedesco ed esercitava il potere legislativo solo in particolari materie come il commercio, la moneta, i trasporti, l'industria, il diritto civile e penale, la legge sulla stampa. Solo successivamente al Parlamento, per opera dello stesso Bismark, fu attribuito il potere su competenze di bilancio e tassazione. 94

Il codice del Commercio Dopo un'attenta opera di preparazione, attraverso i lavori di una Commissione riunita a Norimberga, si giunse nel 1861 al varo del Codice di commercio tedesco; un Codice che diversi stati germanici adottarono nel giro di un paio d'anni. Era un Codice certamente più in linea con l'economia del tempo rispetto al modello napoleonico in quanto si adeguava ai processi dell'industrializzazione, allo sviluppo delle attività commerciali e del credito. Tra l'altro si stabiliva nel Codice che i negozi unilateralmente commerciali fossero disciplinati per entrambe le parti dal diritto commerciale e non dal diritto civile. Su questo punto cruciale e su altri istituti la disciplina commercialistica germanica sarà riveduta alla fine del secolo: un nuovo Codice di commercio approvato nel 1896 entrerà infatti in vigore nel 1900 con mutamenti significativi. Il codice Civile (BGB) BGB significa "Bürgerlichesgesetzbuch", la principale fonte regolatoria del diritto civile tedesco. L'esigenza della redazione di un Codice civile sorse a seguito della riunificazione nella Germania di Bismark, dopo la vittoria sulla Francia. Questo codice si ispira alla Scuola pandettistica, una corrente sviluppatasi in Germania sull'onda del pensiero di studiosi come Savigny e Puchta. La Pandettistica si caratterizzava per l'impianto metodologico, sistematico, secondo il principio per cui il sistema normativo doveva essere in grado di inquadrare qualsiasi regola del diritto in modo logico e consequenziale. Un'altra corrente di pensiero che influenzò i redattori del codice civile tedesco fu la cd. "giurisprudenza degli interessi" dello Jhering, una concezione del diritto che si pose per molti aspetti in aperto contrasto con la pandettistica. Il Codice civile tedesco è entrato in vigore nel 1900. Iter formativo lungo e complesso: Nel 1871 i vari stati della Germania vennero unificati in un solo grande Reich. Nella fase iniziale di unificazione, i singoli stati del Reich continuarono a utilizzare ciascuno le proprie leggi in materia di diritto civile. Ma ad appena due anni dall'unificazione nel 1873 venne apportato un emendamento alla Costiuzione che trasferì la competenza legislativa in materia di diritto civile al Reich. Allo scopo di dotare l'intera nazione di un unico diritto venne quindi creata una apposita commissione (cosiddetta Prima commissione) per la codificazione tedesca. Della commissione fecero parte 11 membri, di cui Windscheid e Plank, 6 giudici delle corti imperiali e 3 funzionari dell'impero. Dopo dieci anni di assiduo lavoro e con il contributo dei più insigni giuristi del tempo e l'influenza di altre codificazioni europee come il Code Civil francese, il BGB venne ultimato nel 1896. Entrò in vigore il 1/1/1900. Era così strutturato: I libro: parte generale: tratta delle persone fisiche e giuridiche, classificazione degli atti giuridici, capacità giuridica, maggiore età, emancipazione. II libro: obbligazioni: disciplinano le varie forme del contratto e e altre obbligazioni, inclusa la responsabilità contratuale. per il BGB ogni individuo è libero di contrattare nella piena 95

auonomia, anche se sono poste alcune norme a tutela delle eccessive libertà delle parti nella formazione del contratto. III libro: diritti reali: descrivono il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali. IV libro: diritto di famiglia: disciplina il matrimonio e le altre relazioni tra i membri della famiglia. V libro: successioni: disciplina la sorte dei diritti facenti capo ad una persona al momento della sua morte e dei testamenti. Sono stati deliberatamente lasciati fuori dal Codice i temi dell'economia e della società. La disciplina della famiglia è incentrata sulla patria potestà forte, la disponibilità testamentaria è potenziata limitando la quota dei legittimari. La normativa del matrimonio include il divorzio. La caratteristica peculiare del BGB è il principio di astrazione che domina l'intero codice ed è di capitale importanza per la corretta comprensione del sistema del BGB. Un esempio consente maggiore comprensione: nel sistema del BGB, la proprietà non è trasferita con un contratto di vendita al momento della manifestazione del consenso dei contraenti come avviene in moltissime altre legislazioni. Secondo il BGB un contratto di vendita semplicemente "obbliga" il venditore a trasferire la proprietà del bene venduto all'acquirente ed ?obbliga? l'acquirente a pagare il prezzo negoziato. Per il trasferimento della proprietà, è necessario un altro contratto. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un bene pagato immediatamente in contanti, la legge civile tedesca interpreta la transazione come composta da (almeno) tre contratti: il contratto di vendita in sé, che obbliga il venditore a trasferire la proprietà del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il prezzo; un contratto che trasferisce la proprietà del prodotto all'acquirente, adempiendo all'obbligo del venditore; e un contratto che trasferisce la proprietà del denaro dall'acquirente al venditore, adempiendo all'obbligo dell'acquirente. N.B. Questa impostazione del contratto di vendita, che necessitava per la sua perfezione della "traditio" del bene venduto (ovvero il trasferimento del possesso a chi dal contratto risultava di tale bene il nuovo legittimo proprietario) è da far risalire alle elaborazioni dottrinali del c.d. "usus modernus pandectarum", la corrente scientifico-dottrinaria che ebbe come fondatore il Savigny, la quale a sua volta si basava sull'elaborazione del diritto romano compiuta dai giuristi tedeschi dal basso medioevo in poi. Critiche Appena entrato in vigore, il BGB risultò troppo complicato per essere capito dalla maggior parte della popolazione, infatti, veniva usato un linguaggio troppo pieno di tecnica e struttura con base PANDETTISTICA ecco perché risultava complicato e con una eccessiva imposizione dottrinale. 37. IL CODICE CIVILE SVIZZERO La Confederazione elvetica ha raggiunto il traguardo dell'unificazione legislativa del diritto privato attraverso un lungo cammino, percorso nell'arco di mezzo secolo. Il primo traguardo è stato raggiunto nel 1881 con l'approvazione del codice delle obbligazioni. Il codice fu frutto di elaborazioni di diversi progetti. Il primo progetto fu elaborato da Munzinger ma non ebbe seguito. Ma solo 4 anni più tardi la conferenza generale dei Cantoni elvetici e l'Assogiazione 96

dei giuristi svizzeri si trovarono concordi nel promuovere l'avvio di una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni ed incaricarono Munzinger affinchè provvedesse alla redazione di un nuovo codice. Discusso dal Parlamento elvetico nei 2 anni seguenti, esso fu approvato nel 1881. Il risultato positivo conseguito nel 1881 spinse i fautori dell'unificazione legislativa ad attivarsi per giungere al varo di un Codice civile che abbracciasse l'intero diritto privato. Il Bundesrat incaricò nel 1884 il prof. Eugen Huber di procedere ad una preliminare ricognizione degli ordinamenti del diritto privato dei diversi cantoni. La formazione del Codice civile venne condotta con estrema cura da Huber, tanto da essere considerato il migliore tra i codici privatistici dell'800 europeo. La sua promulgazione avvenne nel 1911 e l'entrata in vigore nel 1912. È composto da 4 libri e i suoi contenuti riguardano: le persone, la famiglia, le successioni, i diritti reali. 38. IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE AUSTRIACO Tra i Codici dell'ultimo Ottocento un rilievo particolare presenta il Codice di procedura civile austriaco approvato nel 1895 ed entrato in vigore 3 anni più tardi. Preparato da Franz Klein, si fonda sul principio dell'oralità e attribuisce al giudice civile una serie di poteri nella raccolta e nella libera valutazione delle prove, nonchè nella gestione del procedimento. 39. IL DIRITTO INGLESE Nel corso dell'Ottocento il diritto inglese giunse al superamento del sistema processuale che lo aveva retto per oltre sette secoli. Interventi normativi: - venne eliminata la pluralità di writs ed unificata la giurisdizione centrale adottando una struttura nuova - la triade classificatoria delle azioni fu soppressa nel 1832: vennero eliminate le due categorie delle azioni reali e delle azioni miste, per un complesso di 60 azioni tradizionali, con poche eccezioni - infine venne la riforma conclusiva delle giurisdizioni centrali. I due judicature acts abolirono tutte le residue forme di azioni, stabilendo che per il futuro sia le cause di common law che quelle di equity avrebbero dovuto essere amministrate all'interno di una medesima Corte di giustizia, la High Court of Justice, alla quale venivano trasferite le competenze delle tre Corti di Common law della Corte di Equity ed anche quelle delle Corti dell'Ammiragliato. Al di sopra stava la Corte di appello, che insieme con l'Alta Corte di giustizia costituì la Supreme Court of Judicature. Un ulteriore ultimo appello fu reso possibile mantenendo i poteri giudiziari della Camera dei Lords. Le riforme subirono la spinta di alcuni intellettuali britannici e della letteratura prima e dalle esigenze dell'economia industriale poi. 40. LEGISLAZIONE E SOCIETÀ IN EUROPA

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Il secondo Ottocento ha conosciuto in Europa trasformazioni sociali, economiche e dei costumi che si sono naturalmente riflesse sul diritto. 1) Famiglia Divorzio:dapprima la Restaurazione in Francia abolì il divorzio ammesso nel codice napoleonico per poi reintegrarlo ma limitato alle sole cause specifiche (stupro,sevizie...) Tutela della donna: venne riconosciuta alla mogli una modesta capacità di agire, l'usufrutto su una quota dei beni del marito defunto,la moglie separata nonera più soggetta alla potestà maritale, alla donna lavoratrice fu concesso di disporre del proprio salario. La posizione dei figli illegittimi: sacrificata nel codice napoleonico solo nel 1914 fu riformato l'art. 340 inserendo lo strumento per il riconoscimento dei figli naturali. 2) Industria e commercio: Compagnie anonime per azioni:a seguito dell'industrializzazione ed alla creazione delle nuova rete ferroviaria viene abolita l'autorizzazione governativa ed introdotta l'omologazione dell'atto costitutivo societario di competenza del giudice (il giudice era chiamato solo per accertare la regolarità formale dell'atto) al fine di reperire rapidamente i capitali Società per azioni: vengono disciplinati e regolamentati gli organi delle soc.per azioni al fine di incoraggiare gli investimenti Società a responsabilità limitata Contratto di trasporto: interventinormativi in materia di contratto di trasporto a causa dell'industrializzazione e per la creazione della nuova rete ferroviaria nuovi istituti nei codici commerciali recenti tipo vendita all'asta di merci all'ingrosso, i magazzini generali, pegno commerciale, assegni, ipoteca navale Fallimento: venne introdotta una normativa attenuata relativamente alle conseguenze civili e penali a carico dei responsabili di piccoli falliemnti e favoriva il concordato purchè richiesto anticipatamente dal debitore insolvente. Assicurazione: la materia è disciplinata solo in pochi articoli del codice 3) Lavoro Inghilterra In Gran Bretagna, dove agli inizi del secolo si verificarono forme di lotta che comprendevano anche la distruzione delle macchine (vedi luddismo), il diritto di coalizione dei lavoratori fu riconosciuto nel 1859 a seguito di lotte generalizzate che iniziarono con uno sciopero di nove mesi degli edili. Nel 1867 il Master and Servant Act abolì la pena del carcere per la deroga ai patti di lavoro mediante sciopero. 98

Rottura del contratto di lavoro da parte dell’operaio venne depenalizzata nel 1875. Fino ad allora la rottura del contratto era colpita da condanna penale. Depenalizzazione del reato di associazione operaia Sindacati operai: privi di personalità giuridica e perciò non abilitati ad agire in giudizio fino alla Trade Union Act che li riconobbe come leciti purchè il loro statuto fosse approvato dall'autorità di governo. Francia Nel 1864 fu riconosciuto per legge il diritto di coalizione per il mantenimento dei livelli salariali ma libertà sindacale verrà riconosciuta 20 anni dopo. Enciclica Rerum novarum(1891) di Leone XIII la Chiesa di Roma prende posizione sulla questione operaia. Con l'enciclica si chiedeva l'intervento legislativo e doveroso dello stato al fine di tutelare i lavoratori attraverso un contratto che disciplinasse il contraente debole, l'operaio. Il salario doveva essere idoneo a soddisfare le esigenze fondamentali di vita del lavoratore Germania Assicurazione contro le malattie (1883): obbligo di assicurare i lavoratori con contributi prelevati per un terzo sul salario e per un terzo a carico del datore di lavoro Assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (1884): obbligatorio a carico dell'impresa sotto il controllo dell'amministrazione statale Assicurazione di invalidità e vecchiaia (1889) con reversibilità nei confronti dellavedova; il carico era suddiviso per metà tra il lavoratore e il suo datore di lavoro con un'integrazione statale. Italia Provvedimenti rilevanti: - assicurazione contro gli infortuni sul lavoro - cassa nazionale di previdenza per la vecchiaia e l'invalidità degli operai - cassa di maternità - mutualità scolastica - lavoro delle mezze forze

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41. LE PROFESSIONI LEGALI Magistratura 1)Francia Rapporti tra magistratura e politica: la vita politica condizionò le vicende della magistratura mantenendo vivo il principio dell'inamovibilità dei giudici ma la nomina e la progressione a magistrato erano determinate su discrezione del ministro della giustizia. Solo nel 1883 venne istituito il CSM Consiglio Superiore della Magistratura (1883). Non era ancora sentito come organo di autogoverno perchè la competenza del giudice era ancora disciplinata dalla Cassazione ed al Ministro spettava decidere sui provvedimenti discilinari dei giudici stessi. Accesso alla magistratura:richiedeva la licenza in diritto e due anni di tirocinio presso i tribunali in veste di avvocato. La scelta spettava al ministro e l'idea della scelta tramite concorso non ebbe seguito. Solo nel 1906 il principio del concorso come via di acceso alla magistratura venne recepito in via generale con pochi poteri di controllo riservati al ministero della giustizia. 2)Italia Legge sull’ordinamento giudiziario (1865) fu utilizzata per la gestione della Magistratura estendendo così il modello piemontese ispirato al modello francese. Accesso alla magistratura:avveniva per tappe con un primo concorso,seguito da un anno di uditorato, da un secondo esame per la nomina di pretore e da un terzo esame per diventare magistrato. La nomina della commissione spettava al ministro per la giustizia Epurazione dei giudici degli stati preunitari: si ebbe un vasto reclutamento di nuovi giudici e un allontanamento dalla carica (epurazione) di molti giudici considerati ostili al nuovo ordine che prevedeva una centralizzazione nella carriera dei magistrati come già prevedeva lo statuto Albertino che aveva previsto che ?i giudici nominati dal re sono inamovibili per tre anni di esercizio?. Inamovibilità dei giudici: conferma il ruolo decisionale e gestionale del governo. 3)Germania 100

Accesso alla magistratura: la legge del 1877(Legge federale sull’ordinamento giudiziario) stabiliva che per diventare giudici bisognava aver studiato per tre anni presso l'università e solo dopo aver superato un esame di stato si acquistava la qualifica di ?referendario?: successivamente era previsto un tirocinio di tre anni e il superamento dell'esame di stato che prevede 9 prove scritte.Il risultato dell'esame di stato includeva anche l'avvio all'esercizio dell'avvocatura per coloro che non siano stati assunti nella magistratura. 4)Inghilterra Nomina regia (scelti tra i barrister): l'avvocatura era suddivisa tra solicitors e barristers; ai primi spettava la funzione di difesa, ai secondi la funzione di giudizio, generosamente retribuiti ed universalmente rispettati perchè scelti dal governo. Avvocatura 1)Francia Dualismo tra avvocati, a cui spettava la funzione di difesa, e procuratori (avoues) che rappresentavano la parte in giudizio. L'intreccio delle funzioni di difesa e di rappresentanza fu intricato da chiedere l'organizzazione degli ordini. Organizzazione degli ordini:un Consiglio di disciplina, per ciascun ordine, aveva il potere di ammettere ed escludere i propri membri ed era composto da avvocati con maggiore anzianità. 2)Germania Binomio avvocati e procuratori eccezione in Prussia dove i commissari di giustizia svolgevano le due funzioni di difesa investe di funzionari scelti dal governo. Vigeva il numero chiuso per i difensori e le tariffe stabilite dallo Stato Gli avvocati avevano un Status impiegatizio dovevano ubbidienza la governo e non godevano né di autonomia né di indipendenza. Si formarono in Prussia i Consigli onorari per iniziativa spontanea degli avvocati e dotati di funzioni disciplinari e regolamentari per poi giungere alla creazione dell'Associazione nazionale dell’avvocatura (1871) ed il numero chiuso fu totalmente abbandonato. Liberalizzazione dell’esercizio della professione forense (1878) Accesso alla professione:doppio esame di stato e un tirocinio giudiziario e professionale organizzato dopo l'università. 3)Inghilterra 101

Dualismo tra solicitors e barristers

4)Italia. a) Restaurazione Il regime dell'avvocatura risulta differenziato nei diversi stati. Esiste sempre il binomio avvocati e procuratori ad eccezione del Lombardo-Veneto dove il Regolamento processuale austriaco del 1815 unificò le due categorie. b) Unità Dopo l'Unità nazionale si mantiene la distinzione tra avvocati e procuratori, ma è consentito il cumulo delle funzioni ed era ammessa inoltre l'iscrizione contestuale ad entrambi gli ordini. Organi degli ordini: ciascuno dei due organi eleggeva i propri Consigli i quali a loro volta eleggevano il presidente e i membri del Consiglio di disciplina. Le deliberazioni disciplinari erano impugnabili davanti alla locale Corte di Appello. Notariato Mantiene molti dei suoi caratteri tradizionali per cui: 1) Francia: notaio pubblico 2) Germania: notai imperiali e notai ecclesiastici 3) Italia: notaio pubblico 42. LA DOTTRINA GIURIDICA TRA I DUE SECOLI La Pandettistica: Windscheid Dalla scuola storica dei primi dell'ottocento, si sviluppa nella seconda parte del secolo una nuova dottrina tedesca, che prende il nome di Pandettistica. Definizione di Pandettistica: elaborazione rigorosa del sistema di diritto privato fondata sul diritto romano attuale. La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali: 1) la sacralità della proprietà privata; 2) la signoria della volontà dell'individuo I membri di questa scuola, nell'applicare le tesi della Scuola Storica, decisero di costruire il proprio sistema assumendo come materiale giuridico e sistematico quello contenuto nel Corpus iuris civilis di Giustiniano. La riscoperta della fonte romanistica avvenne solo in parte per adesione alla tradizione culturale germanica, ma in maggior misura perché il materiale 102

della compilazione romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile per attuare i propri esercizi sistematici. Ciò che interessava questi giuristi fu, infatti, il sistema in sé e la possibilità che il metodo concettuale dischiudeva verso una giurisprudenza costruttiva, tesa a generare nuovi concetti, e quindi nuove regole, da concetti precedentemente inseriti nel sistema (c.d. piramide sistematica). In sintesi in questa situazione ciò che si chiedeva allo studioso era avere una ferrea padronanza della logica. Bernard Windscheid (1817-1892) E’ il maggiore esponente della Pandettistica. Manuale di diritto delle Pandette(1861-1870) Coniuga rigore filologico e intento chiarificatore ai fini dell'applicazione pratica. Joseph Unger (1828-1913) contribuì con tesi innovatrici tra le quali la validità del contratto a favore di un terzo e riflessioni sulla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Rudolf von Jhering (1818-1892) Nella sua opera criticò fortemente la corrente di pensiero della Pandettistica tedesca. A tale scopo compose articoli che dapprima vennero pubblicati separatamente, e in seguito formarono un'opera unitaria. Dapprima esaltò, poi derise la giurisprudenza e la piramide concettuale del Puchta ed il suo metodo deduttivo. Fu un grande maestro. -La lotta per il diritto (1872) la cui tesi centrale: l' idea del diritto è eterno divenire e il diritto nel suo moto storico ci presenta l' immagine della ricerca, del combattimento, della lotta: di un laborioso sforzo. Il diritto si trova sempre di fronte il suo contrario, il torto, ed è nella lotta con esso che si realizza: da qui il dovere dell'uomo di battersi per il proprio diritto, perchè affermando questo egli si afferma come uomo. -Serio e faceto nella giurisprudenza (1884) -Lo spirito del diritto romano (1852-1865) -Lo scopo nel diritto (1877-1883): la sua opera più importante, rimasta incompiuta, dove si afferma che il creatore di tutto il diritto è lo scopo, e che non c' è nessuna proposizione giuridica la quale non debba la sua origine ad uno scopo, ossia ad un motivo pratico. Quando parla di scopi Jhering non intende quelli che si propone il legislatore nell'emanare le norme, ma quelli che riguardano la società, società che è appunto una unione di più persone che si sono vincolate per il perseguimento di uno scopo comune, gli scopi sono necessità di ogni specie che dalla vita sociale sorgono e che devono essere soddisfatte perchè la società sopravviva. A queste necessità deve guardare il giurista se vuole comprendere il diritto, e non ad astratti concetti.

Otto von Gierke (1841-1921).

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Del diritto germanico Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle condizioni della Germania medievale preunitaria, che era una società di ceti o classi articolati in comunità essenzialmente corporative .

Opera storica sull’evoluzione del diritto delle associazioni “Il diritto tedesco delle Corporazioni”: Gierke elabora la dottrina di un diritto sociale fondata sulla concezione dello stato come organismo, che considera il diritto norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto è per Gierke una manifestazione della vita comune degli uomini: un prodotto della comunità la quale ha una propria vita e una propria coscienza giuridica. Da ciò proviene il diritto una forza interiore indipendente dalla forza esteriore dello stato. Egli quindi si oppone al positivismo giuridico che invece riduceva il diritto al comando formale dello stato. Trattato di diritto privato (1895-1917) 43. IL DIRITTO PUBBLICO Le basi per l'elaborazione delle moderne dottrine di diritto pubblico sono state poste nel secondo '800 principalmente da tre professori universitari tedeschi.

1)Carl Friedrich Gerber (1823-1891) - sottolinea il ruolo dell?individuo e del popolo nella formazione della volontà dello Stato - lo Stato come persona giuridica con una propria volontà ? concezione statualistica del diritto pubblico 2)Paul Laband (1838-1918): distingue tra leggi in senso formale e leggi in senso materiale 3)Georg Jellinek (1851-1911) - i comportamenti costituzionalmente rilevanti hanno la funzione di colmare le lacune dell?ordinamento pubblicistico - i rapporti tra individuo e Stato sono classificati in quattro categorie - include nel diritto pubblico anche elementi fattuali 4)Dicey in inghilterra Sintetizza in tre fondamentali principi la costituzione inglese: I.la sovranità del Parlamento (nessuna autorità può esserci al di sopra di questa è sovrana) II.la supremazia del diritto(impone al governo il rispetto delle libertà personali) III.la costituzione convenzionale (il rispetto di prassi non formalizzate né di testi né in decisione giudiziarie) Peculiarità della costituzione inglese 104

I.non è consegnata in un testo solenne II.si è formata attraverso decisioni giudiziali e con l?approvazione di singole leggi

5) Orlando e Santi Romano in Italia Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952) - separazione tra componente storico-politica e componente giuridica del diritto pubblico - sostiene la compatibilità tra parlamentarismo e stato di diritto - ammira il modello costituzionale inglese - afferma la supremazia del diritto rispetto alla legge Santi Romano (1875-1947) - l’elemento giuridico è caratteristico di ogni istituzione - pluralità di ordinamenti giuridici

43. DIRITTO AMMINISTRATIVO Il diritto amministrativo si sviluppò nel corso del secolo in corrispondenza con la cresciuta estensione del raggio di atività delle pubbliche amministrazioni. Fondatore della moderna dottrina giuridica del diritto amministrativo è considerato Otto Mayer. Studioso del diritto amministrativo francese, egli indirizzò i suoi contributi dottrinali ad un preciso obiettivo: volle disegnare le categorie sistematiche e concettuali atte ad inquadrare le svariate attività e funzioni della pubblica amministrazione con criteri rigorosamente giuridici. L'attività dell'amministrazione pubblica poteva in tal modo venire giuridicamente analizzata e anche monitorata con maggiore certezza (Trattato di Diritto Amministrativo). In contrasto con le posizini di Laband, critiche nei confronti di un'autonoma configurazione dottrinale del diritto amministrativo, Mayer ne sostenne con forti argomenti la specificità. In Italia Orlando rivestì un ruolo di fondatore. La tutela del cittadino esigeva la sindacabilità degli atti amministrativi, perchè il rapporto tra Stato e cittadino era da ritenersi un rapporto tra due soggetti. Federico Cammeo sviluppò una concezione del diritto amministrativo che intendeva precisare i modi ed i limiti di discrezionalità della pubblica amministrazione a tutela delle libertà dei singoli. Oreste Ranelletti sviluppò una serie di teorizzazioni volte a liberare lo Stato da una serie di vincoli e di pastoie derivanti da un'estensione diretta delle norme di origine privatistica. 44. IL DIRITTO PENALE Le dottrine penalistiche ebbero sviluppi importanti nel secondo Ottocento. 105

In Germania: Karl Binding (1841-1920) Teoria normativa del diritto penale(la violazione di un precetto della legge che vieta un determinato comportamento non necessariamente comporta una condanna penale). L'elemento intenzionale non è esplicitato nella norma che punisce il danneggiamento di cosa altrui. Si oppone all'inescusabilità dell’ignoranza del precetto penale non generalizzabile ed offre una trattazione sistematica innovativa della parte speciale. In Italia alla scuola classica degli allievi di Francesco Carrara si contrappose, nell'ultima parte dell'Ottocento, un diverso orientamento che prese il nome di Scuola positiva. Fondatore di questo nuovo indirizzo fu Cesare Lombroso (1835-1909) L’uomo delinquente (1876): gli autori dei reati più gravi sono individui predisposti al delitto perché affetti da tare fisiche congenite. Enrico Ferri (1856-1929) Sociologia criminale (1884):i condizionamenti sociali quale causa primaria della delinquenza. Le due scuole si confrontarono per decenni, non solo in Italia, dove tuttavia la Scuola Classica, rappresentata da giuristi quali Enrico Pessina e Vincenzo Manzini, ebbe la meglio quanto meno in università. Dalla tesi della Scuola classica si distaccava in Germania Franz von List: l'elemento clinico-psichico e il fattore ambientale-sociale sono entrambi essenziali nel crimine; distingue tre categorie di rei, il delinquente occasionale, rieducabile e inemendabile; le pene devono essere calibrate diversamente per ciascuna di queste categorie. In Italia fu profonda l'influenza del pensiero di Vincenzo Manzini: Trattato di diritto penale (1908): lo Stato garante delle esigenze di sicurezza sociale e dell’individuo. L'impostazione tecnica-giuridica è propria anche di Arturo Rocco, assertore della necessità di elaborare nel campo penalistico "un complesso di principi giuridici sistematicamente ordinati". 44. CIVILISTI, COMMERCIALISTI, PROCESSUALISTI Dottrine Commerciali: In Italia Cesare Vivante (1855-1944): auspica l?unificazione tra codice civile e codice commerciale. Trattato di diritto commerciale (1893): il diritto commerciale deve basarsi sul ?diritto che viene su dalle cose? ?Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni? In Germania Levin Goldschmidt (1828-1897) e Heinrich Thöl (1806-1884): influenzano i Codici del 1861 e del 1900. Josef Kohler (1849-1919) Proprietà intellettuale e concorrenza. Comparazione giuridica. 106

Storia del diritto Dottrine processualistiche: In Germania Oscar Bülow (1837-1907): il processo civile come rapporto giuridico triangolare Adolf Wach (1843-1926): studia il processo esecutivo dell’età comunale Il processo civile comporta l?accertamento di uno status. Sottolinea l?importanza dell?oralità. In Italia Lodovico Mortara (1855-1936): Commentario Concezione pubblicistica del processo civile e sue connessioni con l?ordine costituzionale Giuseppe Chiovenda (1872-1937): rivendica la natura pubblicistica del processo civile. Sostiene i principi dell'oralità, della concentrazione e dell’immediatezza. Opere: Principi di diritto processuale civile (1906) Istituzioni di diritto processuale civile (1933-1936) 45. ROMANISTI, MEDIEVISTI, ECCLESIASTICI Romanisti: In Gerrmania (Otto Lenel, Teodoro Mommsen, Ludwig Mitteis) 1) riscoperta delle Istituzioni di Gaio 2) ricostruzione critica dell’Editto perpetuo 3) palingenesi dei testi dei giureconsulti classici 4) ?caccia alle interpolazioni? 5) studio dei papiri egizi 6) studio del diritto dell?età postclassica In Inghilterra Henry Sumner Maine (1822-1888): delinea un ciclo storico costante presso le società primitive In Spagna Si studia l’evoluzione del diritto nella penisola iberica In Italia Vittorio Scialoja (1856-1933) Pietro Bonfante (1864-1932) Contardo Ferrini (1859-1902) Silvio Perozzi (1857-1931) Medievisti: In Germania 107

1) Otto von Gierke, Georg Waitz, Julius Ficker, Henrich Brunner, Konrad Maurer, Ernst Mayer, Felix Liebermann, Josef Kohler, Adolf Wach, Max Conrat-Cohn, Hermann Fitting, Emil Seckel, Levin Goldschmidt 2) Monumenta Germaniae Historica In Francia Fustel de Coulanges, Jacques Flach, Paul Viollet In Italia Antonio Pertile (1830-1895) Francesco Schupfer (1833-1925) Nino Tamassia (1860-1931) Arrigo Solmi (1873-1944) Federico Patetta (1867-1945) Francesco Brandileone (1858-1929) In Inghilterra Frederic Maitland (1850-1906) Ecclesiastici: In Germania Johann Friedrich von Schulte, Paul Hinschius, Rudolf Sohm In Italia Francesco Ruffini (1863-1934) 46. IL POSITIVISMO GIURIDICO Col termine positivismo giuridico o giuspositivismo si intende quella dottrina di filosofi del diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, prodotto dal legislatore. La dottrina del giuspositivismo si presenta in opposizione a quella del giusnaturalismo, tanto che Bobbio le ha chiamate "i due fratelli nemici". La differenza consiste nel fatto che: - il giuspositivismo è una concezione monista del diritto (riconosce un solo diritto), che ritiene che il diritto positivo sia l'unico diritto degno di questo nome; - il giusnaturalismo è una concezione dualista: sostiene cioè l'esistenza di due ordini di diritto, 1.un diritto naturale: insieme di principi eterni e universali; 2.un diritto positivo che si trova in relazione subordinata: prodotto storico che promana dalla volontà del legislatore. Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, dev'essere giusto e quindi conforme ai principi del diritto naturale. - critica le tendenze meramente esegetiche. 108

- metodo scientifico fondato sui dati sperimentali elaborati secondo categorie e leggi dotate di interna coerenza. - lo Stato come persona giuridica:è teorizzata la supremazia della legge, la quale è una norma generale e astratta alla quale si fa ricorso per dirimere le controversie. Non si tratta di un diritto ?giurisprudenziale?: anzi, è un procedimento rigido in forza del quale il giudice, che è ?la bocca della legge? (Montesquieu), si limita ad applicare la legge. - oggetto di scienza è ciò che muove dai dati offerti dalla realtà del diritto. - REAZIONE (Rudolf Stammler, Heinrich Rickert, Emil Lask): nel diritto intervengono come componenti ineliminabili non solo i dati positivi ma anche elementi che appartengono al pensiero e alla volontà. Il positivismo giuridico ebbe larga diffusione in Europa nella fine dell'ottocento, ma anche negli inizi del novecento esso occupò una fetta importante della cultura giuridica.

Parte sesta: Il Novecento

Le conseguenze della prima guerra mondiale furono profonde anche in materia di diritto per cui la necessità di approvazione di numerose leggi speciali prima e durante il conflitto. In Italia la prima guerra mondiale influenza il nostro sistema giuridico sia in ambito di diritto privato, commerciale e in quello penale. Furono introdotti dei limiti al diritto di proprietà fondiaria nelle zone di guerra limitando al sesto grado di parentela la successione legittima e chiamando in causa lo Stato in caso di successioni vacanti; fu modificato l'istituto dell'assenza allo scopo di non lasciare in sospeso per lungo tempo la condizione patrimoniale e personale delle vedove e dei familiari di militari dispersi in guerra; venne abolito l'istituto dell'autorizzazione maritale per le donne. Il diritto della chiesa cattolica aveva mantenuto le fonti tradizionali del Corpus iuris canonici integrate con la normativa del Concilio di Trento e con quella del Concilio vaticano del 1870. Solo con l'ascesa al pontificato di Pio X nel 1904 si ha l'avvio ad una nuova iniziativa di codificazione il Codex Iuris Canonicidel 1917. Con questo strumento, per la prima volta nella sua storia, la Chiesa riuniva ?tutte o solo? le leggi da osservare in quanto vigenti e rimase in vigore sino al 1983. (E' da sottolineare che nonostante l'entrata in vigore del Codex Iuris Canonici il diritto divino aveva un maggior peso rispetto alla gerarchia normativa così anche la consuetudine aveva la sua importanza persino prevaleva là dove fosse contraria al Codice stesso se la consuetudine era operante da più di cent'anni e se il vescovo locale ne riteneva utile l'osservanza.)

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47. LE COSTITUZIONI DI WEIMAR E DI VIENNA In Germania la sconfitta militare portò ad una svolta costituzionale attraverso la nascita di un regime parlamentare-presidenziale dove i partiti politici avevano acquisito un peso sempre maggiore. Infatti in Germania nasce la repubblica presidenziale (la Repubblica di Weimar). La costituzione di Weimar del 1919 redatta dal giurista Ugo Preuss è un documento di notevole importanza per i suoi contenuti: la sovranità dello stato era affidata da un lato al Parlamento eletto a suffragio universale dall'altro al presidente della repubblica, eletto anch'egli a suffragio universale. Al presidente della repubblica erano anche riconosciuti poteri eccezionali per casi di emergenza. Inoltre a fianco della struttura statale erano previste le regioni (Lander), rappresentate in una apposita camera rese meno diseguali con il ridimensionamento della Prussia. La costituzione dedicava tutta la seconda parte al riconoscimento dei diritti fondamentali: diritti alla libertà personale e di espressione, libertà religiosa e di associazione (con conseguenza riconoscimento dei partiti). Inoltre nella stessa figuravano principi di equità e giustizia sociale sui quali si fronteggiavano posizioni diverse fra studiosi antipositivisti, che richiamavano la tradizione storica e il diritto naturale come superiori alla stessa costituzione, e positivisti che invece difendevano la legittimità della costituzione, che aveva ben rotto l'ordinamento del 1871, e riconosciuta tra l'altro come effettiva dai cittadini. Venne introdotta la Corte di giustizia con la funzione di arbitro per risolvere le controversie fra Stato e regioni. A seguito della doppia crisi dell'inflazione degli anni venti e del crollo del 1929 anche il diritto dell'economia venne ripensato in Germania: gli ?ordoliberi? (giuristi di Friburgo) hanno contribuito alla riesamina del regime delle società per azioni e con il progetto di idee di Walther Rathenau, (ministro degli esteri assassinato del 1922) introdusse un nuovo modello di società per azioni, che con la legge tedesca del 1937, sopravviverà come modello tedesco sino al presente. Un nuovo modello -che rispetto al tradizionale- appare più vicino alla realtà di vita dell'impresa dove le decisioni operative sono per lo più assunte dai dirigenti. Importante fu anche la Costituzione austriaca del 1920 elaborata grazie all'aiuto del giurista di Vienna Hans Kelsen. Le peculiarità che presenta la costituzione di Vienna sono: 1. il diritto internazionale come parte del diritto costituzionale 2. istituzione di una Corte di giustizia costituzionale che delibera sull'abrogazione di leggi giudicate incostituzionali. 48. IL DIRITTO DEL FASCISMO E GLI ALTRI CODICI L'avvento del fascismo in Italia portò alla trasformazione dell'ordinamento costituzionale anche se lo Statuto Albertino del 1848 rimase formalmente in vigore. Col fascismo in Italia si instaurò un regime autocratico dove le libertà di stampa e di associazione erano represse. Il fascismo consentì il riconoscimento di un solo sindacato e di una sola associazione padronale (L.563 del 1926) imponendo loro l'adesione al regime, la nomina e la revoca dei ministri al re,al governo il potere di emanare norme giuridiche con valore di legge e nel 1926, in luogo del sindaco, un podestà scelto dal governo. Nel 1926 venne istituito il “Tribunale speciale per la difesa dello Stato” e questa fu la prima riforma del codice penale del 1930. 110

Nel 1927 la Carta del Lavoro scritta da Italo Balbo istituì le linee guida dell'ordinamento corporativo. La codificazione del fascismo raggiunse il suo importante risultato nel 1930 con l'approvazione dei due codici penalistici: il codice penale e il codice di procedura penale. Il codice penale, entrato in vigore il 1 luglio 1931, era caratterizzato da un'impostazione repressiva: reintegrazione della pena di morte per i reati politici più gravi, criminalizzazione dello sciopero ed introduzione dei delitti contro l'economia pubblica mentre per il concorso di reati si impone il cumulo materiale delle pene. Resta fermo il principio di legalità “nessun fatto può essere punito in assenza di dolo o di colpa”(nullum crimen, nulla poena sine lege). Il codice penale era formato da tre libri e precisamente: 1. 1°libro. Dei reati in generale 2. 2°libro. Dei delitti in particolare 3. 3°libro.Delle contravvenzioni in particolare Il codice di procedura penale promosso da Alfredo Rocco (progetto preliminare redatto da Vincenzo Manzini) fu considerato uno strumento ad elevato valore tecnico ma autoritario. Fu promulgato il 19 ottobre 1930 ed entrato in vigore il 1 luglio 1931. La sua struttura: 1°libro. Disposizioni generali 2°libro. Dell'istruzione 3°libro. Del giudizio 4°libro. Dell'esecuzione 5°libro. Dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere IlCodice di procedura civile del 1940conclude una intensa stagione ventennale di progetti di riforma del Codice del 1865. Calamandrei, tra gli altri (Chiovenda, Mortara, Carnelutti, Redenti, Solmi) contribuisce con una serie di innovazioni rispetto alla precedente disciplina alla redazione del codice. Le novità sono: • istituisce il giudice istruttore • amplia i poteri del giudice • vieta di impugnare i provvedimenti interlocutori • limita la facoltà di portare nuove prove nel corso del processo • al pubblico ministero viene affidata la funzione di tutela dell'interesse pubblico nel processo civile.

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Il Codice Civile italiano del 1942 Il Codice civile del 1942 fu promulgato il 16 marzo del 1942 ed entrò in vigore il 21 aprile del 1942. E' il risultato di diverse vicende preparatorie avvenute tra il 1924 e il 1939: il primo protagonista della sua preparazione fu Scialoja Vittorio che, favorevole ad una normazione unitaria del diritto civile italiano e francese, pose le basi ad un progetto per la materia delle obbligazioni con innovazioni in tema di contratti. Il progetto non ebbe seguito. Il codice civile fu il risultato dell'opera di giuristi in materia universitaria e dopo la fase finale dei lavori preparatori il codice era così strutturato: 1°libro. Delle persone e della famiglia (introduzione dell'istituto dell'affiliazione) 2°libro. Delle successioni per causa di morte e delle donazioni (migliorata la posizione successoria del coniuge superstite) 3°libro. Della proprietà (nuovi limiti per la tutela degli interessi pubblici) 4°libro. Delle obbligazioni (la formazione di questo libro è avvenuta in più fasi:si partì dal progetto italo-francese per giungere nel 1940 ad un progetto ministeriale limitato alle sole obbligazioni civili sostituito successivamente da un nuovo Progetto nel quale era inclusa la materia delle obbligazioni commerciali. Solo successivamente per iniziativa di Filippo Vassalli con il supporto del ministro della Giustizia Dino Grandi si decise di fondere in un unico Codice i due rami del diritto privato.) 5°libro. Del lavoro (la disciplina delle società viene staccata dalla materia delle obbligazioni,viene riconosciuta l'assemblea degli obbligazionisti,le assemblee speciali e modificato il regime di responsabilità degli amministratori) 6°libro. Della tutela dei diritti 49. NAZISMO E DIRITTO Quando nel 1934 Hitler divenne Presidente della repubblica il suo potere divenne assoluto. La sua ideologia si fondava sul mito della superiorità fisica e morale degli ?ariani? di stirpe germanica rispetto alle altre etnie del continente-pianeta. La sua ideologia razzista legittimava i tedeschi all'assoggettamento militare e civile gli altri popoli ed addebitava agli ebrei la responsabilità collettiva di gran parte dei mali del paese e del pianeta. In ambito del diritto Hitler obbligò la stampa di adeguarsi all'ideologia del regime; emanò leggi che vietavano agli ebrei l'esercizio delle professioni e del commercio e il matrimonio con i cristiani, la frequentazione di scuole ed università. 112

La cittadinanza tedesca era negata a chi non fosse di sangue germanico. Nel diritto penale fu espressamente negato il principio di legalità perchè era ritenuto reato qualsiasi fatto contrario al ?sano sentimento del popolo?. Nel 1939 Hitler ordinò di eliminare gli ammalati di mente e i bambini malformati: un ordine che solo il vescovo di Munster denunciò apertamente. L'ideologia della razza ariana pura di Hitler giunse all'apice quando lo stesso fuhrer ordinò l'eliminazione fisica degli ebrei a livello mondiale e nei campi di concentramento furono sterminati a milioni. Solo nel 1945 la sconfitta militare pose fine al nazismo. 50. IL DIRITTO DELLL’UNIONE SOVIETICA A seguito della presa del potere dei bolscevichi nell'ottobre del 1917 nell'Unione Sovietica predomina un regime comunista. Il comunismo sovietico, durato per settant'anni e guidato dalle mani di Lenin Vladimir, è il tentativo più grandioso -nella tragicità dei suoi esiti- di creare una società pianificata dall'alto sotto la guida di un partito elitario. Il regime volle perseguire due principi fondamentali in materia di diritto: la ?dittatura del proletariato? e l' ?abolizione della proprietà privata". La dittatura del proletariato si tradusse nel monopolio del potere da parte dei bolscevichi attraverso l'istituzione di un Consiglio dei commissari del popolo tutti appartenenti al partito e dotato di potere legislativo. La proprietà fondiaria fu abolita nel 1918 senza alcuna indennità di espropriazione per i possidenti. Lo Stato era proprietario del suolo e dava concessione in usufrutto ai contadini coltivatori delle particelle di terra distribuite per famiglie sotto la guida di un capo. Le imprese vennero nazionalizzate. Il potere e il controllo dello Stato sull'economia con Lenin si fece più intenso attraverso misure coattive di incentivazione detti kolkoz. Lo strumento principale del governo era una politica criminalistica. Il Codice Penale del 1922 negava il principio di legalità in quanto era considerato reato tutto ciò che fosse ritenuto offensivo al regime sovietico.

51. LA DOTTRINA GIURIDICA DEL 900 Tra gli studiosi di rilievo che hanno caratterizzato la prima metà del Novecento un posto speciale spetta: In Germania a MAX WEBER(storico del diritto che divide la sociologia del diritto dalla dottrina del diritto,in quanto la prima studia i comportamenti giuridici reali -il diritto del suo essere, mentre la seconda studia la corretta intelligenza delle norme legislative- il diritto del suo dover essere. A Vienna HANS KELSEN (qualifica le norme giuridiche come giudizi ipotetici con i quali a determinati comportamenti debbono seguire determinate sanzioni volute dallo Stato; elabora la teoria della struttura ?a gradini? per cui la validità di una norma giuridica dipende da una norma di livello superiore. Fa del diritto una teoria positivistica la ?teoria pura del diritto? perchè fondata sulla normatività del diritto.) 113

In Germania nel periodo nazista CARL SCHMITT (ha elaborato alcune tesi sul diritto internazionale e sulla costituzione tedesca; espresse critiche sul concetto di Stato di diritto) In Italia a COSTANTINO MORTATI (considerava lo Stato come una rete di poteri pubblici e privati tenuta insieme dalla Costituzione) In Francia a LOUIS JOSSERAND (si battè per l'ammissione di una responsabilità per rischio; teorizzò la tesi dell'abuso del diritto; introdusse l'elemento psicologico nella valutazione giudiziale dell'esercizio dei diritti soggettivi) e RIPERT GEORGES (ha introdotto regole snelle e più efficaci nel diritto delle obbligazioni) Negli Stati Uniti a OLIVER HOLMES WENDELL (giudice della Corte Suprema ha espresso l'idea che il diritto non è frutto della logica ma dell'esperienza) e POUND ROSCOE (professore ad Harvard ha teorizzato il carattere empirico della giurisprudenza). 52. PATTI DI PACE E VENTI DI GUERRA Con l'esperienza della guerra, nel 1919 venne firmata tra gli Stati, vincitori e non, il patto che portò alla formazione della Società delle Nazioni che aveva come primaria finalità la prevenzione di ulteriori conflitti. Per cui gli Stati si impegnavano a sottoporre ad arbitri internazionali le loro eventuali controversie e difendere dall'aggressione gli Stati che fosse oggetto di attacco da parte di altri stati. Questa esperienza non ebbe esito positivo. Miglior sorte ebbe l'istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale, alla quale gli Stati potevano volontariamente ricorrere per risolvere controversie di natura internazionale. Essa si trasformò successivamente in Corte internazionale di Giustizia tuttora operante. Nel 1928 un trattato bilaterale fu firmato a Parigi tra il ministro degli esteri francese Briand e il segretario di stato americano Frank Kellogg con il quale si ripudiava la guerra come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali: ben 63 stati aderirono al Trattato nel decennio seguente. Ma anche questo tentativo fu ben presto violato e fu considerato un vano sforzo di pace. 53. I DIRITTI NEL SECONDO NOVECENTO Dallo Stato legislativo allo Stato costituzionale Il secondo Novecento è stato caratterizzato dalla crisi del modello Stato-legislatore, come fonte esclusiva del diritto tanto che a questo modello del legislatore onnipotente si è sostituito il modello di un ordine giuridico a più livelli: all'interno dello Stato si articola il livello legislativo e quello costituzionale ma prevede, verso il basso, il livello regionale e verso l'alto il livello europeo. Nel secondo Novecento viene riconosciuto anche il livello municipale creando una dinamica giuridica complessa ed attribuendo alla giurisdizione una funzione fondamentale di equilibrio tra legge, diritti e giustizia.

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Le nuove costituzioni In Italia La fine del fascismo e il ritorno della democrazia contribuiscono alla nascita di un nuovo ordinamento costituzionale. L'Assemblea Costituente nel 1947 ha approvato la Costituzione che entra in vigore nel 1948. Il regime politico è di tipo parlamentare e il Governo entra in funzione dopo aver ottenuto la fiducia delle due camere e deve dimettersi in caso di voto di sfiducia. Sia la Camera che il Senato sono organi elettivi i cui membri vengono scelti a suffragio universale maschile e femminile. Nella Costituzione vengono ben analizzate le libertà, la tutela della famiglia, il principio della distinzione tra Stato e Chiesa -come ordinamenti indipendenti e sovrani-, la libertà dell'impresa e dell'economia, la funzione sociale della proprietà nel pieno riconoscimento del diritto del lavoro ed allo sciopero. La struttura istituzionale all'interno dello Stato subì un profondo mutamento: alle regioni furono attribuite oltre alle funzioni amministrative anche quelle legislative in materie specifiche; vennero istituite cinque regioni a statuto speciale dotate di autonomie maggiori e ampie prerogative fiscali. Viene infine istituita la Corte costituzionale a garanzia del rispetto della Costituzione ed abilitata a decidere sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e tra quelli fra stato e regioni. In Germania Dopo il conflitto la Germania venne suddivisa in due stati distinti:a oriente la Repubblica democratica tedesca sotto il dominio sovietico e nell'occidente la Repubblica federale tedesca. La Costituzione del 1949, costruita sulla base di quella di Weimar, è la dichiarazione di una Repubblica in uno Stato democratico e sociale; garantisce la stabilità del Governo con il meccanismo della sfiducia costruttiva; enuncia il diritto alla resistenza contro la tirannia; vieta i partiti con finalità in contrasto con la democrazia; limita i poteri del presidente accentuando quelli del cancelliere. La funzione giurisdizionale è nelle mani di due Corti centrali: il Tribunale federale supremo(per la giurisdizione amministrativa, di finanze e lavoro) e la Corte costituzionale competente per le questioni di interpretazione della costituzione sui diritti ed obblighi sugli organi costituzionali, reclami anche individuali sulla pretesa lesione di un diritto fondamentale. La costituzione economica federale è orientata al liberalismo economico e al mercato. Con la caduta del muro di Berlino e la fine del dominio sovietico la riunificazione della Germania si ebbe nel 1991. In Francia La nuova costituzione entra in vigore nel 1946 fondata sul modello della Repubblica parlamentare. Elemento di spicco della Costituzione è il grande potere attribuito al Presidente. Egli è eletto a suffragio universale (a differenza di Italia, Germania e Spagna), sceglie il primo ministro, presiede il Consiglio dei Ministri, può scegliere l'Assemblea nazionale, rappresenta il paese ai vertici europei. Il Parlamento detiene il potere legislativo ma la Costituzione stabilisce tassativamente i settori che debbono essere disciplinati con la Legge. Il regime parlamentare si fonda su un meccanismo elettorale a due turni che ha determinano un bipolarismo in contrasto con la frammentazione politica del decennio postbellico. 115

I nuovi Codici Pur in una situazione di crisi, la forma Codice appare tuttora ben viva. Importanti Codici nuovi non sono mancati: basti pensare al Codice di diritto canonico del 1983, al nuovo Codice civile dei Paesi Bassi del 1992, al Codice di procedura penale italiano del 1988. Il nuovo Codice di diritto canonico presenta caratteri peculiari rispetto alla codificazione del 1917. La disciplina della Chiesa, contenuta nel Codice del 1983, deriva dai supremi precetti delle Scritture, ma è anche organicamente connessa con le innovazioni dotrinali, pastorali e liturgiche del Concilio Vaticano II, che porta al superamento delle divisioni secolari tra cristani orientali ed occidentali, protestanti e cattolici. E così pure l'apertura verso i non cristiani. Naturalmente vi sono elementi fondamentali di continuità rispetto alla tradizione canonistica. Siamo di fronte a una disciplina sufficientemente elastica, aperta verso l'alto alle normative superiori della Scrittura e dei concili, verso il basso alle tradizioni religiose locali che non siano non in contrasto con i principi di fondo. Molto rilevante anche sul terreno del diritto e poi la svolta impressa più di recente dal papa Giovanni Paolo II con il riconoscimento di omissioni ed errori compiuti in passato dalla Chiesa. In Italia la maggiore innovazione in forma di Codice si è avuta con il nuovo Codice di procedura penale entrato in vigore nel 1989. Il Codice ha introdotto cospicui elementi nuovi, ha largamente adottato il modello accusatorio, stabilendo il principio che la prova si forma nel dibattimento, mentre ciò che lo precede sono le indagini preliminari affidate ad un distinto giudice, la Corte Costituzionale ha attenuato sostanzialmente l'impianto accusatorio del Codice. Persone e famiglia Nella seconda metà del Novecento i mutamenti della società sono stati rapidi e profondi: nel costume, nelle ideologie, nell'economia, nella politica, nelle ricadute sociali dello straordinario sviluppo delle scienze. Il diritto non poteva rimanere estraneo a queste trasformazioni. Un ambito nel quale le innovazioni legislative sono state di molto rilevanti riguarda il diritto delle persone e della famiglia. - La condizione di minorità della donna sia nel diritto pubblico che nel diritto privato è stata smantellata nel corso del Novecento; - diritto di voto e ammissione a suffragio universale per le donne; - viene ammessa pienamente la capacità di agire della moglie; - l'esercizio della patria potestà è stato ormai attribuito congiuntamente ai due coniugi; - introduzione del divorzio; - depenalizzazione dell'adulterio; - legislazione sull'aborto (alla base di queste normazioni sta la rivendicazione dell'autonomia della donna nella decisione relativa ad una gravidanza); 116

- l'autonomia della donna è stata inoltre riconosciuta nelle sue scelte di lavoro e nell'esercizio delle professioni. Tutto ciò si lega al tema dell'emancipazione femminile. Un'altro indirizzo fondamentale affermatosi nei recenti decenni riguarda la tutela dei figli, in particolare dei minori. - nelle procedure di divorzio, la tutela dell'interesse dei figli è assurta in primo piano; - quanto alla figliazione naturale, la tendenza alla piena equiparazione con i figli legittimi ai fini successori si è fortemente consolidata; d'altra parte anche la posizione del coniuge sopravvissuto è stata rafforzata, assicurando una quota importante della successione legittima; - si sono ampliate le possibilità di adozione favorendo l'aspirazione di genitori ancora relativamente giovani; - si è aggiunta in anni più recenti al nuova disciplina dell'affiliazione; - l'adozione e l'affiliazione sono finalizzate, ad un tempo, al soddisfacimento dell'aspirazione ad avere figli da parte di coppie sterili ed al vantaggio affettivo ed educativo che costituisce per un minore privo di famiglia la presenza di genitori adottivi. Settori e rapporti nei quali gli interventi normativi sono ancor più recenti riguardano: - unioni di fatto; - procreazione assistita; - unioni tra omosessuali.

Diritto dell’Economia, del Lavoro e dell’Ambiente Il diritto dell'economia ha conosciuto nel secondo Novecento riforme incisive. L'esigenza di garantire la concorrenza e di impedire il formarsi di cartelli si impose in Germania sin dall'immediato dopoguerra e portò nel 1957 all'approvazione di un'organica legge sulla concorrenza. La disciplina introdotta dalla Comunità del carbone e dell'acciaio nel 1951 venne ripresa dal Trattato istitutivo della Comunità europea del 1957 con esplicite norme a tutela della concorrenza e contro gli abusi di posizione dominante, sino al compiuto regolamento del 1990 che impose vincoli rigorosi su questo fronte. In Italia si giunse nello stesso anno all'approvazione della legge sulla concorrenza che istituì l'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Sulle società commerciali i numerosi interventi normativi a livello nazionale ed a livello europeo hanno riguardato: - la trasparenza dei bilanci; - la trasparenza delle informazioni; - l'apertura a forme di governo societario differenziate.

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Il diritto del lavoro si é sensibilmente trasformato nel corso del secondo cinquantennio del secolo. In Italia ed in altri paesi europei la contrattazione collettiva ha costituito la base per il rinnovo dei contratti individuali nei diversi comparti dell'economia. In Italia nel 1970 lo statuto dei lavoratori ha garantito ai lavoratori delle imprese con più di 15 dipendenti una serie di prerogative, mentre ai datori di lavoro ha imposto una serie di procedure non derogabili: - la reintegrazione nel posto di lavoro è obbligatoria se l'azione intrapresa dal lavoratore contro il licenziamento è accolta dal giudice; - le assunzioni devono avvenire rispettando le graduatorie stabilite dall'ufficio di collocamento; - il lavoratore ha diritto a conservare la mansione superiore affidatagli. L'orario di lavoro è diminuito ovunque ed è ammessa ormai ovunque la piena legittimità del diritto di sciopero (in Italia una legge del 1990 ha imposto alcuni limiti per lo sciopero nei servizi pubblici essenziali. Ad una fase di crescente rigidità nella normativa a tutela della stabilità nel posto di lavoro è subentrata, negli anni Ottanta, una fase di progressiva liberalizzazione e flessibilità, con linee di politica economica orientate al liberismo, alla limitazione del ruolo dello stato nell'economia, all'attenuazione della progressività delle imposte. Nei decenni del secondo Novecento nasce un nuovo filone normativo: leggi che tutelano i consumatori, promuovono la trasparenza dei prodotti, autorizzano la promozione di azioni collettive, sanzionano la pubblicità ingannevole e le clausule vessatorie. A ciò si aggiunge l'attenzione sempre più cresciente del legislatore per la tutela dell'ambiente contro l'inquinamento idrico, atmosferico, acustico, contro li scempi di opere pubbliche e di costruzioni private incurante dell'impatto ambientale (trattato di Maastricht del 1992). 54. ELEMENTI DI CRISI DEL SISTEMA Le principali costituzioni europee della seconda metà del Novencento hanno introdotto importanti innovazioni rispetto ai modelli costituzionali dell'Ottocento: - si è dilatato il ventaglio dei diritti fondamentali enunciati a livello costituzionale; - interventi normativi riguardanti la previdenza, la sanità, i diritti di sciopero, la condizione femminile, ecc; - si è accentuata la spinta verso il potenziamento delle autonomie locali, in particolare a livello regionale; - lo stato ha perduto ormai quel monopolio della funzione legislativa che esercitava da due secoli; - si è rafforzato il ruolo della costituzione nei confronti della legge; - le Corti costituzionali sono divenute le vere custodi delle costituzioni: con le loro pronuncie, leggi discordanti vengono abrogate, i precetti costituzionali vengono resi operanti. Sono inoltre garanti dell'equilibrio dei poteri.

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Questa accentuata funzione del livello costituzionale e della sua giurisdizione si è manifestata in paralello con due altri fenomeni tra loro connessi: la dilatazione della legislazione ordinaria e la crisi delle codificazioni. Le leggi si sono in effetti moltiplicate ovunque e l'effetto di questa selva di norme è duplice: diventa arduo accertare quale sia la disciplina positiva; entra in crisi il modello delle codificazioni. Da tutto ciò è derivata, quasi ovunque, una drammatica crisi di certezza sulla reale configurazione del diritto in vigore e sui suoi contenuti (una crisi che trova un precedente paragonabile nella crisi del diritto comune di fine Settecento, che portò alle moderne codificazioni). 55. PROFILI DELLA NUOVA CULTURA GIURIDICA Comparazione, storia, sociologia del diritto Nel secondo Novecento la dottrina giuridica dei diversi Paesi europei ha conosciuto sviluppi imponenti. Una svolta fondamentale consiste nella crisi del formalismo positivistico. I testi di diritto privato, penale, pubblico, processuale, internazionale hanno naturalmente continuato a tenere in assoluta considerazione il dato normativo nazionale. Ma la dottrina si è dotata di strumenti ulteriori: la comparazione, la storia, l'economia, le indagini statistiche, ecc. E lo sviluppo impetuoso del diritto comunitario ha a sua volta imposto alla dottrina un approccio diverso, fondato su più livelli normativi. Le indagini sui diritti stranieri assumono sviluppi rigorosi: basti portare l'esempio del civilista Gino Gorla che, per la prima volta, condusse un'analisi sulle differenze di impostazione concettuale tra la causa del contratto e la consideration propria del sistema di common law. Storia e sociologia sono considerati strumenti essenziali per la comprensione dei caratteri di fondo di un ordinamento e anche per la valutazione dei ruoli del giudice. Quanto alle ricerche propriamente storico-giuridiche, intorno alla metà del Novecento si è imposta in Italia l'attenzione per il fenomeno grandioso del diritto comune classico (Francesco Calasso dà un impulso decisivo a questo indirizzo). Per il diritto canonico dell'età classica sono fondamentali le indagini di Stephan Kuttner. Tra i romanisti l'opera di Franz Wieacker si è estesa dal diritto antico alla storia del diritto privato europeo. In anni recenti in Italia, in Germania e altrove le indagini si sono svolte in prevalenza al diritto dell'età moderna e contemporanea. La sociologia del diritto ha a sua volta conosciuto nel secondo Novecento sviluppi importanti. Le indagini empiriche si sono moltiplicate: sulla giustizia, sulla criminalità, sulla famiglia, sulle società commerciali, sulle procedure amministrative.

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Filosofia e teorie del diritto Il positivismo ha costituito anche nella seconda metà del Novecento la corrente dominante del pensiero giuridico. L'impostazione qualificabile come "idealista" ha ceduto sempre di più terreno nei confronti dell'impostazione "positivistica", che concepisce il diritto come un fenomeno ancorato a norme effettivamente esistenti e verificabili nella realtà: - normativismo positivistico, cioè norme consistenti in comandi coniugati a meccanismi di sanzione; - realismo positivistico, fa riferimento all'efficacia delle regole osservate ed applicate sulla base delle decisione giurisprudenziali. Un ruolo fondamentale hanno assunto nel secondo Novecento alcune correnti del pensiero giuridico degli stati uniti. Carattere comune a molti di questi indirizzi può ritenersi il superamento della prospettiva strettamente tecnico-giuridica in favore di un approccio interdisciplinare. Si sono in particolare indagati in essi che collegano il diritto con altri campi della cultura e della conoscenza. 56. IL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA 1. Genesi Nella seconda metà del Novecento si è sviluppato in Europa un processo di unione economica e politica che costituisce l'elemento più significativo della storia recente del nostro continete. Questo processo si è realizzato in larga misura con gli strumenti del diritto: sia con regole tradizionali, sia con strumenti originali e con regole nuove. L'idea di una confederazione europea è enunciata a più riprese: - nel Cinquecento con i progetti politici di Enrico IV; - nel Settecento nell'opera di Bernardin de Saint Pierre; - nel 1787 attraverso il modello della Federazione americana; - attraverso gli scritti di Victor Hugo; - nell'Ottocento attraverso alcuni protagonisti del Risorgimento italiano. La Santa Alleanza, operò in tale contesto a partire dal 1815 sino al 1848. E più tardi il "concerto" delle grandi potenze suggerì appunto l'immagine di una confederazione di stati in divenire. Lo scoppio della prima guerra mondiale e gli eventi successivi mostrarono ad evidenza la stridente disarmonia del "concerto" e la sua fragilità. Tra le due guerre il tentativo più ambizioso di creare un nuovo ordine internazionale fu quello della Società delle Nazioni. Negli anni della seconda guerra vide la luce il primo disegno coerente di una futura federazione europea. Esso venne formulato con rigore concettuale nel Manifesto di Ventotene del 1941, redatto da Altiero Spinelli. Egli ricollegò le cause che avevano condotto l'Europa ad una cronica instabilità, provocata dalla struttura dello stato moderno come sovrano, cioè nella concezione che ogni stato possa disporre in totale autonomia di un proprio esercito atto a 120

condurre la guerra contro gli altri stati. Il rimedio strutturale a questo stato di cose è allora uno solo: trasferire la sovranità ad un livello superiore a quello degli altri stati. Negli anni immediatamente seguenti alla conclusione della seconda guerra mondiale un complesso di elementi operò sinergicamente in favore dell'integrazione politica europea. La svolta che condusse il disegno dal mondo delle idee a quello della realtà effettiva avvenne nel 1950, quando il ministro francese Robert Schumann propose che la gestione del carbone e dell'acciaio venisse affidata ad un'autorità sovranazionale, indipendente da Francia e Germania. L'idea di base era venuta da un altro francese Jean Monnet, il quale si era convinto che alla federazione europea non si sarebbe giunti se non attraverso un processo graduale che creasse dei modelli di unione incentrati su singoli obiettivi concreti (ovviamente anche il cancelliere Konrad Adenauer era d'accordo). Vide la luce così la Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio (CECA), approvata con il trattato dell'8 aprile 1951 al quale aderirono Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e Lussemburgo: nasceva l'Europa dei Sei. L'Alta Autorità è nominata dai governi nazionali, ma opera in modo totalmente indipendente da questi. Un'assemblea svolge compiti di controllo. La Corte di giustizia risolve le controversie legate alla materia del trattato. Frattanto la situazione internazionale ed il rischio incombente di dominio rappresentato dall'Impero sovietico imponevano di includere la Repubblica federale tedesca nell'organizzazione della difesa euro-americana. Fu allora che nacque in Francia, per iniziativa di Réné Pleven, l'idea di dar vita ad una difesa europea, che consettisse il riarmo della Germania occidentale, da realizzarsi però entro una struttura militare e politica non più nazionale ma comune. Il progetto di una "Comunità europea di difesa" i tradusse nel 1952 in un trattato che includeva il mandato conferito ad una futura Assembla parlamentare europea di elaborare un progetto "a struttura federale o confederale" per i paesi della CED. 2. La formazione della Comunità europea Un gruppo di riflessione, nominato dai governi dei Sei a Messina nel 1955, prospettò qualche mese più tardi un doppio obiettivo: la creazione di un'autorità europea per l'energia atomica e l'avvio di un mercato comune europeo. I governi accettarono queste indicazioni e promossero la redazione di un progetto organico. Si giunse così alla firma dei due Trattati di Roma del 25 marzo 1957, che istituivano l'Euratom e la Comunità economica europea (Cee). L'impalcatura della Cee è fondata su quattro istituzioni: - la Commissione, con funzione di iniziativa legislativa, di strumento di governo e di guardiano dei trattati; - consiglio dei ministri, con funzione legislativa; - assemblea parlamentare con funzione di approvazione delle leggi comunitarie e deliberazione a maggioranza qualificata della censura nei confronti della commissione; - Corte di Giustizia, che esercita la funzione di giurisdizione nell'ambito delle competenze comunitarie quando venga imputato ad uno Stato di avere mancato ad un obbligo imposto dal trattato o agli organi comunitari di aver assunto nei loro confronti decisioni viziate da incompetenza, illegittimità, eccesso di potere. 121

L'attività legislativa della Cee venne ripartita in due categorie: - regolamenti, immediatamente esecutivi ed applicabili entro l'intera comunità; - direttive, vincola gli stati quanto al risultato da raggiungere, ma ne affidano la forma e gli strumenti necessari alle legislazioni nazionali; - vi sono poi le decisioni di competenza sia del Consiglio che della Commissione, che hanno il carattere di provvedimenti immediatamente obbligatori per i destinatari, da loro impugnabili davanti alla Corte di giustizia. Con questi strumenti si è sviluppato un imponete complesso di norme comuni, che hanno progressivamente portato all'abbattimento delle barriere doganali interne e all'instaurazione di una vera concorrenza tra Paesi della Cee. Un sostegno fondamentale è venuto inoltre dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, in quanto alcune sentenze hanno in effetti costituito vere pietre miliari nella formazione del diritto europeo della Cee. 3. L'evoluzione istituzionale dell'Unione europea Una fase nuova si aprì con l'iniziativa di attuare la norma del trattato di Roma che prevedeva di arrivare alla elezione a suffragio universale della Assemblea parlamentare europea. Ciò fu deliberato nel 1976 e condusse tre anni più tardi alla prima elezione di quello che da allora si chiama Parlamento europeo. I primi risultati si videro a partire dal 1979 nel più incisivo controllo effettuato dal neoeletto Parlamento europeo sul bilancio comunitario, ma si ebbero soprattutto con l'approvazione di un ambizioso progetto di riforma delle istituzioni comunitarie che venne votato a larga maggioranza dal Parlamento europeo nel febbraio 1984. Il Progetto disegnava una riforma che avrebbe attribuito alla Commissione le funzioni di governo comunitario quanto all'unione economica ed al Parlamento ed al Consiglio le funzioni legislative secondo un chiaro schema bicamerale; ma la maggioranza dei governi nazionali non ritenne di dar corso al progetto. Due anni più tardi venne approvato l'Atto unico del 29 dicembre 1986. L'Atto estendeva le competenze della Cee alla coesione economica e sociale tra le regioni, alla ricerca e allo sviluppo tecnologico, all'ambiente e alla cooperazione nella politica estera. L'obiettivo fondamentale del nuovo trattato era però un altro: con esso fu deciso di portare a compimento l'integrazione economica europea iniziata nel 1957, realizzando in forma compiuta le quattro libertà che ne costituiscono l'essenza, cioè la libera circolazione delle merci, delle persone, dei capitali, dei servizi. A questo scopo l'Atto introduceva importanti innovazioni istituzionali: - regolare convocazione del Consiglio europeo; - deliberava che ai pareri richiesti al Parlamento europeo si sostituisse una ben più impegnativa procedura di "cooperazione"; - l'armonizzazione delle legislazioni nazionali. Se nella prima fase del mercato comune il modello dell'armonizzazione e dell'uniformità legislativa era stato ben presente, in questa seconda fase si affermò il diverso modello della "concorrenza tra norme" dei diversi Paesi, un modello concepito come strumento di crescita economica. A loro volta, le forze economiche dei dodici paesi della Comunità diedero un impulso decisivo orientando le proprie scelte nella direzione del mercato unico. 122

Tuttavia, un ostacolo, non ancora affrontato, si frapponeva. Occorreva questo fine, completare l'unione economica con l'unione monetaria a livello europeo. Da queste premesse nacque, nel 1992, il Trattato di Maastricht, che ha creato l'Unione europea. Al centro di esso stava il progetto di creare una moneta unica, istituendo una Banca centrale europea. Si stabilì che la moneta europea, battezzata euro, sarebbe decollata sette anni più tardi, alla fine del 1999. Il Trattato di Maastricht ha innovato anche su altre fonti: - il capitolo sulla "coesione" assicura interventi e investimenti dell'Unione a sostegno delle regioni meno sviluppate; - vengono garantiti requisiti comuni sulle condizioni di lavoro e di tutela dei lavoratori; - la solidarietà promuove forme di protezione e di tutela dei territori poveri e delle collettività economicamente arretrate dell'Unione; - tutela del paesaggio contro i pericoli dell'inquinamento e della devastazione del territorio; - tecnologie e ricerca; - sanità pubblica; - industria. Si tratta di competenze concorrenti, le sole competenze esclusive dell'Unione riguardano la politica sulla concorrenza per il mercato unico e la politica monetaria. Inoltre il Trattato ha esteso le competenze dell'Unione europea alla politica estera e di sicurezza ed agli affari interim e di giustizia. Tra i principi generali accolti nel trattato, due in particolare sono da sottolineare: il concetto di cittadinanza europea ed il principio di sussidiarietà, diritto che ìnon intende sostituire i diritti nazionali o locali, se non dove ciò risulti necessario alle finalità dell'unione. Infine il trattato di Maastricht ha introdotto una serie di riforme istituzionali: - vengono accresciuti i poteri del Parlamento; - aumentano le materie per le quali è possibile decidere a maggioranza qualificata in seno al Consiglio dei ministri. Nel decennio seguito al trattato di Maastricht si sono succedute a breve distanza diversi interventi di modifica dei trattati europei. Nel 1994 sono entrati a far parte dell'Unione europea anche l'Austria, la Finlandia e al Svezia: era ormai l'Europa dei Quindici. Il Trattato di Amsterdam del 1997 ha innovato su più fronti: - il ruolo del Parlamento europeo è stato ulteriormente potenziato; - la procedura legislativa si è resa meno farraginosa; - il presidente della Commissione acquista maggior peso, diventa una sorta di primo ministro; - le materie per le quali si è ammessa la decisione a maggioranza qualificata soono aumentate (per quanto riguarda il Consiglio dei ministri); - viene introdotta la clausola di salvaguardia per bloccare una decisione; - viene introdotta la cooperazione forzata, che permette di portare avanti iniziative non condivise da tutti; - si precisa in modo più analitico il principio di sussidiarietà; - viene sancito l'impegno a promuovere il rispetto dei diritti fondamentali. 123

Nel dicembre 2000 con l'approvazione del trattato di Nizza: - si predispongono le condizioni istituzionali per l'ingresso nell'Unione di dieci nuovi Paesi; - viene abbandonata la regola dell'unanimità del Consiglio, sostituita con la decisione a maggioranza qualificata, sia per la designazione che per la nomina finale dei commissari susseguente al voto del Parlamento europeo (scelta dei membri della Commissione); - anche per la designazione e la nomina del presidente della Commissione da parte del Consiglio si è richiesta la maggioranza qualificata e non più l'unanimità; - si dispone inoltre che ogni proposta da decidersi a maggioranza qualificata che non raccolga il voto di un numero di Stati la cui popolazione complessiva raggiunga almeno il 62% di quella complessiva dell'Unione possa venire bloccata su richiesta anche di un solo Stato: principio di minoranza di blocco. 4. Verso la Costituzione europea? Dal 2005 l'Unione comprende ormai venticinque Stati membri con una popolazione complessiva di oltre 450 milioni di cittadini, ai quali si sono ormai aggiunte anche la Romania e la Bulgaria. Il Consiglio europeo di Nizza ha inoltre varato la Carta dei diritti dell'Unione, un documento che enuncia una serie di diritti fondamentali, comuni all'intera Unione. Scopo della Carta è di definire con chiarezza il perimetro dei valori e dei principi fondamentali nei quali l'Unione riconosce la sua identità ed ai quali ispira la sua azione. Tali principi sono raggruppati in 54 articoli e sono: il principio di dignità, di libertà, di uguaglianza, di solidarietà, di cittadinanza, di giustizia. La presenza di una Carta dei diritti, congiunta con la disciplina della cittadinanza europea, attribuisce di per sè all'Unione alcuni caratteri propri di una moderna costituzione. Nel corso del ventennio dal 1984 in poi, una serie ininterrotta di riforme realizza delle modifiche incisive dei trattati comunitari. Queste riforme hanno dilatato le competenze e le funzioni dell'Unione e modificato le regole istituzionali. Con il vertice di Laeken del 2001, il Consiglio stabilì di affidare ad una Convenzione il compito di ridisegnare nel loro complesso le funzioni e le istituzioni dell'Unione in un quadro finalmente organico ed adeguato. Dopo un anno e mezzo di lavoro della Convenzione, venne approvato nel 2003 un progetto di "Trattato che costituisce la Costituzione dell'Unione europea". Il progetto venne sottoscritto all'unanimità dal Consiglio europeo di Roma il 29 ottobre 2004 e sottoposto alle ratifiche nazionali. Il Trattato costituzionale ha l'ambizione di dare un assetto istituzionale e funzionale adeguato ad una realtà tuttora in divenire, quale è quella dell'Unione. Innovazioni contenute: - nuovo modo di voto entro il consiglio; - creazione di un ministro degli esteri dell'Unione; - avvio di una politica di sicurezza comune e di una difesa europea; - maggiore tutela del principio di sussidiarietà. Nonostante queste innovazioni, il Trattato costituzionale non ha corrisposto se non in misura limitata alle attese. 18 Paesi su 27 hanno ratificato il Trattato costituzionale. 124

Ma il no dei referendum di Francia e di Olanda ha reso poco probabile che il testo possa entrare in vigore nella forma in cui è stato sottoscritto dai governi. Vivo è stato negli ultimi anni il dibattito sull'opportunità che l'Unione Europea si doti di un Codice civile unico. Ma prevalente è stata la tesi che debba essere mantenuto un ampio margine di autonomia, mantenendo le diverse tradizioni nazionali. Pur con questi limiti, l'Unione europea costituisce l'evento storico più importante ed innovativo che l'Europa abbia conosciuto nel corso del Novecento, suscitando concreti propositi di imitazione da parte di Africa, America ed Asia. 57. VERSO UN DIRITTO GLOBALE? 1. Nascita e struttura dell'ONU La tragedia della prima guerra mondiale aveva suscitato l'iniziativa della creazione della Società delle Nazioni, per proteggere in avvenire gli stati da aggressioni reciproche e tutelare la nazione eventualmente aggredita. Il fallimento di questo tentativo è sfociato nella nuova tragedia della seconda guerra mondiale. Ma l'esigenza di dar vita ad uno strumento nuovo per la gestione delle crisi tra stati si impose molto presto. Nel 1941 Roosevelt e Churchill sottoscrissero la Carta atlantica, con la quale si proclamava il diritto dei popoli a non subire mutamenti territoriali senza il loro consenso, alla libera scelta della forma di governo, alla libertà di commercio. Le violazioni di questi diritti avrebbero dovuto essere contrastate anche con la forza dagli stati che si fossero dichiarati pronti a sostenere tali principi, dando vita ad un sistema di sicurezza collettiva. Poco più tardi 26 stati approvarono una dichiarazione predisposta da Roosevelt e da Churchill a nome delle "Nazioni Unite". Nel 1943 un direttorio costituito da Stati Uniti, Inghilterra, Unione Soivietica e Cina istituirono un'organizzazione internazionale generale garante della pace, fondata sul principio dell'uguaglianza sovrana tra gli Stati che vi aderissero. Nel 1944 a Washington venne messo a punto un Progetto di Carta delle Nazioni Unite prefigurante molto da vicino quella che diventerà poco dopo la Carta dell'ONU. Nel 1945 al termine della conferenza tenuta a San Francisco il prigetto venne approvato da ben 50 Stati. Era nata l'Organizzazione delle Nazioni Unite. La finalità dell'ONU è di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, sviluppando tra le nazioni relazioni amichevoli. Le controversie internazionali devono essere risolte con mezzi pacifici. L'ONU è un'organizzazione di Stati, che oggi conta 192 membri; gli Stati membri dell'ONU hanno parità giuridica, indipendentemente dalle dimensioni, dalla popolazione e dalla potenza. L'organo deliberante principale è il Consiglio di Sicurezza, composto da 15 membri, dei quali 5 permanenti e 10 non permanenti, eletti ogni 2 anni dall'Assemblea generale (l'eguaglianza dunque non vale per i 5 membri permanenti i quali hanno inoltre il privilegio esclusivo di esercitare il potere di veto). 125

Di grande rilievo è il principio del "dominio riservato": l'ONU non è autorizzata ad intervenire in questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di uno Stato; solo grazie a questa condizione è stato possibile includere nell'ONU Stati così profondamente diversi. Un aspetto della Carta che va sottolineato è l'attenta considerazione della realtà dei rapporti internazionali, allor chè vi erano ancora vasti territori coloniali o semicoloniali. La prospettiva era che venisse superata la condizione di dipendenza di Stati da altri Stati. Via via che la decolonizzazione è stata realizzata, i popoli soggetti ad altri stati hanno fatto il loro ingresso nell'ONU. Un ulteriore profilo della Carta riguarda gli accordi regionali, cioè la compatibilità, entro l'ONU, di organizzazioni tra gruppi di Stati per il mantenimento della pace e della sicurezza a livello regionale (ad es. l'Alleanza atlantica). Come garantire il rispetto della pace e la risposta alle aggressioni compiute da stati, dunque con la guerra, se non si dispone della forza? Tutti i membri dell'ONU si devono impegnare a mettere a disposizione del Consiglio di sicurezza le forze armate necessarie. Si prefigura la creazione di una forza armata sovranazionale per il mantenimento della pace. Questa parte della Carta sinora non è mai stata applicata. L'Assemblea generale dell'ONU, oltre ad avere un compito di valutazione entro il perimetro delle competenze proprie dell'ONU, assolve ad una serie di specifiche funzioni adottando le delibere più importanti con una maggioranza di 2/3. Ma le decisioni fondamentali sono di pertinenza esclusiva del Consiglio di sicurezza. Organo delle Nazioni Unite è il Segretario generale, che svolge le funzioni amministrative. Il Consiglio economico e sociale ha tra i suoi compiti l'elaborazione di proposte e di raccomandazioni riguardanti questioni internazionali. E' infine organo delle Nazioni Unite la Corte Internazionale di Giustizia, competente a dirimere le controversie tra Stati ed a redigere pareri su questioni giuridiche ad esse sottoposte dall'ONU. 2. Diritto dell'economia e globalizzazione Gli sviluppi dell'economia di scambio, nel corso degli ultimi decenni, mostrano l'emersione di un mercato ormai senza confini. Un primo spetto della globalizzazione del diritto dell'economia è dunque costituito dai modelli contrattuali di stampo americano. La fonte essenziale di questi modelli è la consuetudine: sono nate e si sono sviluppate forme contrattuali affermate anche in Europa, come il franchising, il leasing, il factoring, ecc. Le differenze di normazione tra i diversi stati del mondo hanno una forte rilevanza nelle decisioni di investimento del mercato. Le esigenze imposte dall'economia degli scambi e della produzione hanno promosso la creazione di strumenti atti a risolvere in modo celere ed efficace le controversie economiche di natura internazionale.

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3. La tutela internazionale dei diritti umani Sul fronte del diritto internazionale, le interrelazioni tra gli stati, comprendono ormai l'intero pianeta. Nella vicenda storica della decolonizzazione, l'ONU ha svolto un ruolo primario. Nel 1960 la "Dichiarazione sull'indipendenza ai paesi e popoli coloniali" ha chiaramente affermato che la subordinazione di un popolo ad una potenza straniera costituisce violazione dei diritti fondamentali della persona umana. Un aspetto fondamentale dell'evoluzione del diritto dopo la seconda guerra mondiale è costituito dalla tutela dei diritti umani a livello internazionale. Si è visto come la categoria dei diritti fondamentali si sia progressivamente dilatata e sia tuttora in forte evoluzione. Il punto di avvio si è avuto nell'immediato dopoguerra. La Dichiarazione enuncia in 30 brevi articoli una serie di diritti fondamentali: libertà, dignità, eguaglianza, nazionalità, privacy, libertà di culto, diritto all'informazione, al lavoro, alla sicurezza sociale, all'asilo politico, ecc. La Dichiarazione è annessa alla Carta dell'Onu. Va sottolineata soprattutto l'importanza della dichiarazione nel contesto delle relazioni internazionali: ognuno degli Stati che nel tempo sono entrati nell'ONU ha con ciò stesso accettato l'idea che i diritti dell'uomo fanno parte del patto stipulato con l'ingresso nelle Nazioni Unite. La Convenzione europea sui diritti dell'uomo firmata a Roma il 4 novembre 1950 designava un sistema di istituzioni per la tutela di questi diritti, in un seguito completato con diversi protocolli aggiuntivi. Nel 1959 nasceva così la Corte europea dei diritti dell'uomo, con sede a Strasburgo. Molto significativi sono i due patti delle Nazioni Unite sui diritti umani del 1966. Essi riguardano i diritti economici, sociali, culturali, civili, politici e sono ormai parte del diritto internazionale. Infine si è andata affermando l'idea che tra i diritti fondamentali dell'uomo alla pace. In anni a noi molto vicini hanno visto la luce alcune Corti internazionali dirette a fare giustizia laddove i crimini compiuti entro uno Stato siano di tale entità da configurasi come crimini contro l'umanità (2002: entra in funzione la Corte penale internazionale per i reati gravissimi come il genocidio, i crimini contro l'umanità, i crimini di guerra). Queste Corti di recente istituzione sono nate dall'esigenza di offrire una risposta all'orrore che suscita la visione della sofferenza di popoli lontani.

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