¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para la responsabilidad penal

Marcelo A. Sancinetti (2008)*

¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para la responsabilidad penal?** El homenaje al profesor Enrique Gimbernat Ordeig llega en momentos en que no me hallo en la mejor coyuntura personal como para tributarle el agradecimiento que le debo. Se lo debo no sólo por el hecho de que él haya apadrinado con éxito mi tesis doctoral española, escrita en aquellos incomparables tiempos de Bonn. Muy por encima de ello, debo dar testimonio de la honda impresión que me causó, cuando yo era aún joven estudiante, su notable estudio sobre causalidad e imputación —así se lo podría llamar hoy—1, que repercutió con intensidad en la primera edición de mi libro de Casos2. A su también temprana y no menos trabajosa investigación sobre autoría y participación 3 yo llegué mucho después, y ciertamente ella rigió parte de la discusión de mi primer trabajo de tesis sobre teoría del ilícito penal, en el ámbito de

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes). ** Ttexto originariamente publicado en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, pp. 1579 ss. (Los números marginales indican las páginas de esa primera publicación.) 1

Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966. 2 Sancinetti, Casos de derecho penal - Teoría del delito, Buenos Aires, 1975, caso 191,Incidente de narcosis, pp. 167 ss., esp. 171 ss., notas 6 ss., siguiendo a Gimbernat. El caso, como situación de hecho, se mantuvo en las ediciones ulteriores, pero no su solución. De todos modos, en aquella edición de mis Casos, yo razonaba aún, respecto de la causalidad en sí, sobre la base de la fórmula de la conditio sine qua non, lo que siempre fue un error para Gimbernat. 3 Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966.

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la actuación de varios4. Pero la obra suya que despertó en mí contrariedades teóricas de las que no he podido librarme hasta hoy, y que en su materia —en lo que se refiere a la exhaustividad de las fuentes alemanas estudiadas, a la creatividad y vivacidad de su pensamiento, al adelanto en el tiempo que implicaron sus tomas 1580 de posición— acaso no haya sido superada en nuestra lengua, siguió siendo su trabajo sobre causalidad. Mi breve estudio Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva0 tiene en su trasfondo el impulso de Delitos cualificados por el resultado y causalidad, aunque las citas no lo hagan manifiesto. Pero, entonces, ¿qué es lo que encuentro problemático de aquella obra y que ha originado en mí dificultades de pensamiento que no he podido erradicar nunca? Es esa "aversión de principio" —si se me permite expresarlo de este modo— a la incidencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad penal, que se refleja también en sus múltiples contribuciones, de los últimos doce años, a la imputación de resultados en casos de delito de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores6. 4

Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, esp. pp. 641 ss. 5 En Cando Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss. (ídem: Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998, pp. 101 ss.). 6 Cfr. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), pp. 119 ss., 135 ss.; ídem, "Causalidad, omisión e imprudencia", enEl Derecho penal hoy - Homenaje al Profesor David Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 187 ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVTI-2 (1994), pp. 5 ss., y, asimismo, en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 189 ss.; ídem, La omisión impropia en la dogmática penal alemana - Una exposición, en ADPCP, vol. L(1997), pp. 5 ss.,y enEnsayos penales, cit, pp. 257 ss.; ídem,Das unechte Unterlassungsdelikt, en ZStW, 1.111 (1999), pp. 307 ss. (versión esp.: El delito de omisión impropia, en RDCPC 4 [1999], pp. 525 ss.); ídem, Unechte Unterlassung und Risikoerhóhung im Unternehmensstrafrecht, enFS Roxin, 2001, pp. 651 ss.; ídem, ¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones?, enModernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 355 ss. —versión alemana: Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat, derStrafzumessung und des Sanktionensystems zu genügen?, en Hirsch (comp.), Krise des Strafrechts und derKriminalwissenschaften, Berlin, 2001, pp. 151 ss.—; ídem, La causalidad en la omisión

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Hay unpunto de contacto entre la posición de nuestro homenajeado de hoy^y la opinión dominante, así como también, agudas diferencias. Él coincide con la opinión dominante, en la medida en que ésta se ha resistido siempre, aunque "en principio", a la posibilidad de que, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos puedan excluir la responsabilidad del actuante que es autor del curso real que produce el resultado7. Existe una serie de autores que se han pronunciado en favor del principio contrario 1581 —es decir, en favor de la relevancia, bajo ciertas condiciones, de los cursos hipotéticos8—, pero han quedado en minoría, y no parece que esta situación pueda llegar a modificarse incluso en mucho tiempo. Pues la irrelevancia de las hipótesis representa, en impropia y la llamada "omisión por comisión", en ADPCP, vol. LUÍ (2000), pp. 29 ss., publ. también como libro, Buenos Aires, 2003; ídem,Eine dritte Form der Tatbestandsverwirklichung:dieUnterbrechungvonrettendenKausalverlaufen,en:Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente • Symposium für Bernd Schünemann, 2005, pp. 163 ss. 7

Cfr. Jescheck/Weigend,Z/e/i,rZ>«cA des Strafrechts, Allgemeiner Teil5, ed., pp. 281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil36, n.9 m. 161; Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil5, § 4, n.° m. 11 ss.; Schó'nke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB-Kommentar27,2006, n.e m. 97 s., previo a §§ 13 ss.; Eb. Schmidt.Arzí im Strafrecht, 1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel.Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, enFS Eb. Schmidt, 1961, pp. 183 ss. Esta posición es representada también por autores que para muchos otros aspectos de la teoría de la imputación sostienen ideas o soluciones divergentes, como Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil2,7/74 ss., ídem,Risikokonkurrenz • Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, enFSLackner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten undZurechnungdesErfolgs, Heidelberg, 1988, pp. 562 ss.; Puppe,DerErfolgundseinekausaleErklarung im Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., esp. 888 ss.; en el mismo sentido, a pesar de aparentes concesiones menores, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.14, § 11, n.9 m. 58 ss., esp. 62 ss. Véase también Reyes Alvarado, Imputación objetiva3, Bogotá, 2005, pp. 267 ss. 8 Característico de esta posición, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, Frankfurta.M., 1972, esp. pp. 88 ss.; Art. Kaufmann,DieBedeutunghypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 200 ss.; Rudolphi, SK-StGB6,1997, n.2 m. 59 ss., previo al § 1 (hay trad. de López Díaz); HoyeT,Kausalitatund/oderRidikoerhóhung,enFSRudolphi,2004,pp.95ss.,esp.pp. 103 s.;ídem, ÜberbedingteErfolge,enFS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 2006,9/27 ss. Fugazmente sostuvo también Jakobs (StudienzumfahrlássigenErfolgsdelikt,Ber\in-'New York, 1972, p. 24, con nota 23) una posición similar, abandonada en su Lehrbuch (nota 7), 7/nota 144.

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efecto —si bien, en principio, sólo para el delito de comisión—, "una suerte de "opinión ilustrada estándar". La opinión dominante, sin embargo, convive con soluciones que no se llevan bien con el rechazo por principio a la incidencia de los cursos hipotéticos. La disonancia principal, férreamente enfrentada por Gimbernat desde aquel estudio sobre causalidad, se da en el hecho de que, en el ámbito de la responsabilidad por imprudencia, se suele aceptar casi uniformemente que el autor que causa un resultado mediante una acción contraria al cuidado pueda invocar en su descargo la circunstancia de que el mismo resultado se habría producido en caso de que él se hubiera comportado cuidadosamente: el llamado "comportamiento alternativo conforme a derecho" (también: falta de "relación de antijuridicidad"). Ni siquiera se lo ve como inarmónico con la regla de principio, pues se dice que, en ese caso específico, el autor se desgravaría no por la amenaza de otro curso causal independiente de él, fuese de un tercero o de causas naturales —lo que, se cree, él no podría invocar para exonerarse—, sino por el hecho de que aquí sería su propio comportamiento cuidadoso el que, en la hipótesis, no habría podido evitar causar el resultado, mien\ tras que en los casos en que la doctrina dominante niega la relevancia de los cursos hipotéticos, el resultado —en el caso hipotétil co cuya relevancia se rechaza— no habría sido causadopor la con\jiucfa del autor, sino por un curso distinto, sin su intervención9. Es dudoso, sin embargo, que ese argumento señale una diferencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera varia1582 ción al caso resuelto en BGH, 1.111, p. 1 (el conductor de un camión no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a un ciclista, que cae bajo el acoplado y muere, pero éste muy pro-

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Así, Frisch, (nota 7), p. 567. También en la doctrina de Derecho de las obligaciones —que de todos modos es más proclive que la del Derecho penal a reconocer en general una incidencia de los cursos causales hipotéticos— se suele poner de manifiesto esa diferencia "con los casos usuales de la producción del daño hipotético", es decir, que aquí es "el propio (posiblemente) obligado a indemnizar" el que habría causado un daño igual, cfr. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.114, München, 1987,30,1, p. 528 (en la misma página propone, para estos casos, como expresión superior a la corriente: "falta de relación de antijuridicidad", la de: "falta de relevancia de la infracción a la norma").

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bablemente también habría muerto por su propia conducción deficiente, condicionada por el consumo de alcohol, aun si el conductor del camión hubiera respetado la distancia lateral de seguridad), se podría dar un cuadro similar, siendo que la hipótesis dañosa fuera entonces el puro comportamiento del propio ciclista (en el curso real, el camión roza al ciclista que por eso cae a un precipicio, pero éste, en el curso hipotético, también habría caído allí mismo por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada inexorablemente hacia esa caída). Yo no veo, pues, que aquella circunstancia dé sustento a una valoración distinta de los cursos hipotéticos, para cada caso. __ Jjjmjxij33|¿, ciertamente, tampoco ve en eso una diferencia valorativamente relevante, pero no porque los cursos hipotéticos deban ser fuente de exoneración en todos los casos, sino porque, al contrario, según él, no deberían serlo en ninguno, tampoco en los comúnmente llamados de "comportamiento alternativo conforme a derecho". En éstos, dice, habrá que absolver sólo cuando el resultado no haya sido "uno de los que la ley quería evitar con el establecimiento del deber de diligencia"10, mientras que en otros casos habrá que condenar de todos modos, como cuando un farmacéutico le vende sin receta, al posterior autor de un envenenamiento, el veneno usado por éste en el hecho, siendo que igualmente el autor tenía reservada una receta dada por un cómplice, al que aquél, en lo posible, prefería no comprometer; y, a su vez, habría casos en que el comportamiento alternativo conforme a derecho sí habría evitado el resultado, pero, aun así, su producción en el curso real no sería, con todo, un caso de los que la norma pretende evitar: el suicida aprovecha el exceso de velocidad del conductor para arrojarse bajo el automóvil11. Aunque pueda ser verdad que en cada caso se trate de la cuestión de ratio legis de si la norma de cuidado (y aun la norma propia del delito doloso) está establecida para evitar esa clase de curso con su respectivo resultado, tengo la impresión de que el análi-

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Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136, nota 83; v. también pp. 128 ss.,135ss. 11 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s.

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sis del curso hipotético puede ser significativo, si no para determinar la causalidad, sí para fijar la imputación, con la consecuencia de que, en ciertos casos, se pueda excluir o atenuar la responsabilidad según cuáles fueran los riesgos que ya se cernían sobre el bien jurídico, al realizarse la acción. Este es el núcleo de la cuestión que yo quisiera poner en discusión. Pero, tal como sugerí al inicio, no estoy en situación de hacerlo de modo erudito, ni profundo, ni mucho menos en la de dar una fundamentación acabada en favor de determinada posición. 1583T" Acambio de ello, habré de plantear la cuestión prioritariamen| te en el marco de los delitos de omisión, en el que igualmente la explicación de Gimbernat se aparta de la solución usual. Mientras fíjue para tales casos la opinión dominante si funda la imputación I de un resultado según si él habría sido impedido en caso de haber\se realizado la acción omitida —pero entonces no se da una solución homogénea para la omisión y la comisión (relevancia en un caso, irrelevancia en el otro)—, Gimbernat, en cambio —fiel y coherente, él sí, a la irrelevancia de los cursos hipotéticos—, ofrece para la responsabilidad por resultados en los delitos de omisión, una explicación divergente, cuyo acierto he de poner en duda. De allí habrá un paso para al menos sugerir que, acaso, aun en la comisión, los cursos hipotéticos puedan tener cierta relevancia. — II —

'""' A — Para la opinión casi unánime —tal como lo destaca bien Gimbernat, aunque críticamente—, la imputación del resultado en la omisión se funda en lo que habría ocurrido de haberse realizado la acción —lo que a mí, por cierto, me parece correcto—. Dentro de esta uniformidad básica, Gimbernat distingue Jtres^ posiciones: a) la de la opinión dominante, "que estima que existe relación de causalidad —o de (cuasi)causalidad— cuando la acción omitida hubiera evitado el resultado con una probabilidad^ rayana en la seguridad"12; ~~~~~ 12

Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (nota 6 [cito según la edición de Buenos Aires]), pp. 28 ss.

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b) una posición minoritaria, que no exige una alta probabilidad, "sino «certeza», «seguridad» de que esa acción debida hubiera impedidcTe! resultado típico"13; y c) otra opinión minoritaria que, trasladando a la omisión la teoría del^mcre^i«3jto_ddjT;esgo'', diseñada para la comisión —en particular paralosasiTIámados casos de "conducta alternativa conforme a Derecho"—, "se conforma con que la acción omitida hubiera disminuido el riesgo... de producción del resultado"14. La teoría minoritaria reseñada sub b, que se remonta a Mezger, sostenida por Herzbergy Jakobs, puede ser dejada aquí de lado, porque coincido con Gimbernat15, en que la idea de que el curso hipotético pudiera establecerse "con seguridad" es, justamente, poco menos que impropia de las hipótesis. Los cursos que no se 1584 han dado en la realidad, y que, por ello, quedan sólo como hipotéticos, como principio: no son seguros. A lo sumo pertenecerá a un grupo marginal de casos la constelación en que sea científicamente determinable lo que habría sucedido si se hubiera ejecutado una acción que no se realizó16. En la crítica de Gimbernat a la opinión dominante, se acoplan"? argumentos de distinta naturaleza. J En primer lujar, rige todo su pensamiento —también para la comisión— la idea de que el Derecho penal de una sociedad democrática presupone que en la atribución de resultados haya certeza de la causación, pues, según Gimbernat, éste rechaza que "se opere con sospechas y exige la seguridad y la certeza"17, por lo que, en la omisión, no se puede imputar el resultado "si «sólo» 13 14

GimbernatjLa causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 28,42 ss.

Gimbernat,La causalidaden laomisión impropia (notas 6-12), pp. 28,45 ss. 15 Gimbemat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 44 s. 16 Cfr. Sancin.etti,Risikouerringerungsprinzip versusRelevanzdesErfolgsunwertes in der Unrechtslehre (versión alemana de Cando Meliá), enFS Jakobs, 2007, pp. 583 ss., esp. p. 592, en el contexto de una crítica a Puppe ([nota 7], pp. 894 s., y en consonancia con Zielinski, AK-StGB, §§15,16, n.2 m. 119 (hay trad. de Sancinetti). 17 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (nota 6 [cito según ed. de Ensayos penales, 1999]), p. 215 (aquí, respecto del delito de acción).

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existe una probabilidad rayana en la certeza de que la acción omitida hubiera evitado el resultado"18. Incluso las objeciones que la opinión dominante suele dirigir contra la teoría del incremento del riesgo (en su adaptación a la omisión: como [no] disminución [hipotética] del riesgo), a saber: la de que ésta viola el principio in dubiopro reo y la de que convierte los delitos de lesión en delitos de puesta en peligro, de ser correctas se le aplicarían por igual, según Gimbernat, a aquélla misma, pues, por el hecho de que se le" añada a la probabilidad la exigencia de lindar con la certeza, "no por ello deja de ser una probabilidad, por lo que la doctrina domi- j nante tendría que asumir que ella infringe el in dubiopro reo, que/ transforma en delitos de peligro los de resultado, y que mide con\ dos varas distintas a los delitos de acción —donde se exige seguridad— y a los de omisión —donde supuestamente bastaría una probabilidad rayana en la seguridad-"19. Por otro lado, Gimbernat objeta que en realidad esa doctrina predica la necesidad de una "probabilidad rayana en la certeza", pero que de hecho se califica de delitos consumados de comisión por omisión "supuestos en los que sólo existe una (más o menos) elevada probabilidad (pero no rayana en la certeza)..."20 o incluso se aplica de /acto la teoría opuesta, del incremento del riesgo —en su 1585 versión adaptada a la omisión, es decir, como si bastara con que, de haberse realizado la acción omitida, se habría reducido el riesgo de producción del resultado—, pues la fórmula de la opinión dominante sería sólo un "eslogan que casi nunca se aplica", y procedería entonces "llamar a las cosas por su nombre"21; es decir, que "la

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Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216 (aquí, respecto del delito de omisión, en la versión de la opinión dominante). 19 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 50 s. 20 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216. 21 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 45 (al inicio de la crítica a la teoría de la disminución del riesgo). Esta vigencia de la teoría del incremento del riesgo (adaptable a la omisión) detrás de los usos reales de la opinión dominante, fue señalada también por Stratenwerth (Bemerkungen zum Prinzip derRisikoerhóhung, enFS Gallas, 1973, pp. 227 ss.), cuando dijo: "Hasta ahora, la jurisprudencia ha intentado llegar ya muchas veces por medio de desvíos a las consecuencias a las que aquél (el punto de vista del «incremento del riesgo») conduce"

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teoría de la disminución del riesgo es la que realmente aplica la doctrina dominante, aunque ésta, a nivel de principio, diga que está operando con una probabilidad rayana en la certeza" 22. —y en particular ejemplificando con el "caso del spray para cueros"— , Gimbernat critica a los autores que, para determinar la (cuasi)causalidad de la omisión en supuestos en que, tras el omitente, habría debido intervenir al menos otro sujeto para que se impidiera el resultado, presuponen que el interviniente posterior al omitente cuya omisión se analiza habría actuado, en efecto, de modo acorde al deber, es decir, cumpliendo el mandato — así, p. ej. , Puppe, Jakobs, Kóhler— . Gimbernat entiende que un elemento ontológico como la causalidad (o la cuasi-causalidad) no puede establecerse por criterios normativos23. No sería correcto, entonces, que para juzgar la conducta de X —que habría debido llevar a un paciente a manos de un médico Y, para que éste le prestase el auxilio debido— , se dijera que el resultado de muerte le es imputable, por no trasladar al paciente, sobre la base de presuponer el cumplimiento del mandato respectivo por parte de Y. Con prescindencia de si esta crítica de Gimbernat es acertada, la objeción alcanzaría por igual, en verdad, a la teoría de la disminución del riesgo, pues, para establecer si la acción omitida, en caso de haber sido realizada, habría disminuido el riesgo de producción del resultado, también hay que partir de la base de que un ulterior interviniente habría cumplido el mandato, en caso de haber tenido la posibilidad de hacerlo —y esto, aunque de hecho estuviese probado que su voluntad real era la

(p. 239), y en nota 32 agrega: "De ello, sólo un ejemplo: En RGSt, t. 51, p. 127, en el caso de un niño enfermo cuya enfermedad lo llevó a la muerte, el tribunal exigió la constatación «de que en caso de un tratamiento médico conveniente y oportuno, habría existido una probabilidad de salvamento rayana en la seguridad o, si no, de una prolongación de la vida» (destacado por mí [es decir, por Stratenwerth]). Por tanto, la dificultad de la prueba de la chance de salvamento rayana en la seguridad conduce a que uno se contente con la chance, rayana en la seguridad, de postergar la producción de la muerte, tal como ella existiría como regla general en caso de tratamientos médicos adecuados". 22 23

Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 46. Gimbernat.Z/o causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.

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de no cumplir, tampoco él, con su deber de actuar—. Por otra parte, es muy discutible que el criterio de presuponer el cumplimien1586 to del deber de los intervinientes ulteriores confunda un plano ontológico con uno normativo, porque la cuestión particular de si, actuando cada uno según el deber, se habría impedido el resultado (déjese ahora de lado la cuestión de si esto se respondería según una probabilidad rayana en la certeza o con otra exigencia) seguiría estando regida por leyes empíricas: siXhubiera llevado el paciente al médico, y éste, a su vez, hubiera hecho todo según lo prescripto por la lex artis, ¿habría habido un salvamento "seguro", "altamente probable", "posible" (etc.), o el salvamento habría sido de cualquier modo decididamente imposible (p. ej., por un defecto de constitución de la víctima ex ante irreconocible)? P" Si se tomara en serio, dice Gimbernat, la exigencia de extrema probabilidad de la opinión dominante (rayana en la certeza), haría tiempo que la responsabilidad por omisión impropia habría "desaparecido de la faz del Derecho penal"; en realidad, con tal exigencia decaería, de hecho, la responsabilidad médica por omisión, porque, en la mayor parte de los casos, no habría una idea acabaI da de cómo habría evolucionado la enfermedad en caso de haber|se realizado el comportamiento conforme a la lex artis24. f- La crítica de Gimbernat a la teoría de la disminución (hipotética) del riesgo es más breve. La diferencia entre ésta y la doctrina dominante es, dice él, meramente cuantitativa (en ambos casos se trata de una probabilidad); pero, por lo demás, agrega: "no se puede negar consistencia a los reproches que se dirigen contra ella de que vulnera el principio in dubiopro reo y de que convierte a los delitos de lesión en delitos de peligro"25.

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Gimbema.t,Lacausalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 40 ss., 52. Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52. Mucho más terminante era esta anatematización de la teoría del incremento del riesgo (y disminución, en casos de omisión), en Causalidad, omisión e imprudencia (notas 617), p. 250 ss. Por entonces, Roxin no se había pronunciado expresamente acerca de si su teoría del incremento del riesgo era trasladable —como ya habían afirmado otros— a los delitos de omisión, bastando aquí, para imputar el resultado, con la exigencia de que, si la acción omitida hubiera sido realizada, habría disminuido el peligro de producción del resultado, lo que Gimbernat aclaraba tanto en ese estudio (p. 25

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B — Pero, entonces, ¿cuál es la alternativa que ofrece Gimbernat como solución divergente de todos estos criterios? P Él formula una explicación que equipara, ciertamente, la omi] sión a la comisión, y que pretende prescindir por completo de una imputación orientada según las hipótesis, a la vez que niega, sin embargo, que una omisión pueda ser, en sí, causal del resultado. En este último aspecto coincido también con el homenajeado, de modo que dejo de lado la cuestión, y asumo como correcto el dog- 1587 ma de que la omisión, en principio26, no es causal.

251, nota 63), como también en La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 46, nota 86. Pero, tras la aparición del t. II áelLehrbuch de Roxin (2003), la respuesta positiva no puede ponerse en duda (Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, § 31, n.e m. 54 ss. —bajo la condición de que la reducción del riesgo que era de esperar según una consideración ex ante, sea confirmada también por una consideración expost—). 26

Así como la interrupción de cursos causales salvadores se produce por medio de una acción, que en realidad no causa el resultado, sino que éste le es atribuible al autor por una construcción similar a la que es válida en los delitos impropios de omisión —que por esa razón no se pueda hablar de "delito de comisión" o que se trate aquí de una "tercera forma de realizar el tipo" (así, Gimbernat, Eine dritte Form [nota 6]) puede dejarse aquí de lado—, así también son imaginables omisiones que, a la inversa, en casos muy particulares, causan. Si, p. ej., alguien toma sol con los pies extendidos, y en ese momento se aproxima un ciego cuyo andar va en dirección a las piernas del bañista, por lo que podría trastabillar y caer, el no retirar los pies será tan causal del resultado de lesiones, como la acción de ponerle el pie para que tropiece; así también, si alguien se halla de pie junto al asador, con un cuchillo que ocasionalmente apunta hacia arriba, y en ese momento un niño que está jugando traviesamente en un árbol cae de éste en dirección al cuchillo, el no rebatir el cuchillo será causal del resultado. Esta misma estructura tienen los casos, tan citados en el contexto de la equiparación entre comisión y omisión, en los que se compara, p. ej., a quien dirige el automóvil contra un peatón, con aquel que no frena ante el cruce de un peatón (así también el antiguo ejemplo de M. L. Müller [Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, p. 26]: "Si, p. ej., A va en trineo a toda velocidad cerca deX, que se halla tendido en la nieve al costado de su dirección de deslizamiento, parece necesario, a fin de no causar la muerte de un hombre, que él omita doblar su trineo en dirección &X, mientras que si él va, cerca de Y, que se halla tendidoere su dirección de deslizamiento, parece necesario, al mismo fin, que él desvíe su trineo de la dirección de F'). También muestra igual estructura el "caso de la presa de Tous" (Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia [notas 6-17], p. 234), en el que se produjo un desmoronamiento por no haber sido abiertas "las compuertas del aliviadero de superficie"; pues, en tal caso, el no abrir es tan "condición" del resultado, como lo sería la acción

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¿Y cómo se llega, entonces, a esa imputación del resultado equivalente a la de la comisión? La clave para responder esa pregunta fía da la siguiente solución: bastaría que el "foco de peligro", que desembocará en el resultado, se transforme de lícito en ilícito, para hacer responder al garante, por ese resultado, como omitente. _ En la expresión "foco de peligro" anida también el propósito de Gimbernat de reducir drásticamente el marco de las situaciones de hecho que generan una posición de garante, y, de ese modo, la responsabilidad por omisión. Habría posiciones de garante sólo respecto de aquellos focos de peligro preexistentes que requieren medidas de control para que ellos no se conviertan en riesgos prohibidos27, pero no ante situaciones surgidas de improviso. Así, p. ej., en el ámbito familiar, sólo habría posición de garante cuando el pariente constituya un foco de peligro, p. ej., por "su inmadurez, enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia"28. Aquí no trataré la cuestión de los fundamentos y límites de los deberes de garante, ni la de si el concepto de "foco de peligro" puede cumplir tal función "renovadora" del alcance de la comisión por omisión. Pues el centro de este estudio sigue siendo el problema de la imputación de resultados y la posible incidencia de las hipótesis (no el de los límites de la autoría). 1588 Cuando Gimbernat formuló esta solución por primera vez, en el Homenaje a Baigún (1995), se refirió, sobre todo, al delito imprudente de comisión por omisión:"... la comisión por omisión imprudente vendrá caracterizada por que el resultado ha sido causado con toda seguridad por un foco de peligro que, como consecuencia de una omisión imprudente, se ha transformado de permitido en ilícito"29. Al hecho de no contrarrestar la peligrosidad para mantenerla dentro de los límites del riesgo permitido, Gimbernat lo denomina "desestabilización del foco de peligro". Aun-

de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos más frecuentes en la discusión sobre delitos de omisión, no se da la particularidad de las constelaciones presentadas en esta nota, que yo veo como de "omisiones causales". 27 28 29

Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252 ss. Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 254. Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 229.

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que él refiere tal construcción, básicamente, al delito imprudente, luego la extiende al delito doloso de comisión por omisión: "... la cuasicausalidad de la omisión impropia dolosa no puede consistir tampoco en la hipótesis —más o menos probable— de que la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino que hay que exigir —al igual que en el delito doloso de acción— la seguridad de que, como consecuencia normativa de la desestabilización, por inactividad, de un foco de peligro, éste haya desembocado con seguridad (aspecto objetivo) y, en este caso, intencionadamente (aspecto subjetivo del tipo doloso) en un resultado típico"30. En síntesis, para Gimbernat lo único relevante es que el "foco de peligro" produzca el resultado y que la omisión transforme el riesgo en no permitido; por ello sería intercambiable la omisión con la comisión, pues en ambos casos está enjuego "la causación del resultado típico por un foco de peligro que ha rebasado el riesgo permitido" 31. Con ello, según Gimbernat, desaparece por com-_ pleto del delito de omisión el problema de los cursos causales hipotéticos: al igual que en la comisión, "tampoco [en la omisión] hay que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro de éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado"32; "habrá que... concluir, realísticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una comisión por omisión"33. — III —

Creo que esa tesis no es correcta. Primeramente se advierte que, en esa formulación, el carácter hipotético del análisis se des30 31 32 33

Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252. Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 232. Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), pp. 232 s. Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52.

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plaza, de la cuasi-causalidad, a la no permisión del riesgo. El riesgo pasa a ser no permitido en razón de que "se habría mantenido dentro de lo permitido, si se hubiera adoptado la medida" (es decir, si se hubiera realizado la acción). Esto podría no implicar una contradicción, pues, en el plano normativo, la alternativa de lo prohibido es lo permitido (es decir, que "la hipótesis" se realizaría siempre y necesariamente). Pero, ¿qué es lo que se gana con este esfuerzo, si de todos modos los textos legales que describen el homicidio en muy distintos países hablan de "matar" (homicidio doloso) o "causar una muerte" (homicidio imprudente), y la solución de Gimbernat, en realidad, se satisface con que sea el "foco" el que cause la muerte: pues en caso de comisión, sí la causará el autor, pero en caso de omisión, no el omitente. Si todos estos esfuerzos constructivos derivaran de un supuesto mayor respeto al "principio de legalidad", esta "causación del foco", por más que el foco mismo estuviera "a cargo de ese omitente", no representaría un "matar por parte del propio omitente". No es que esto a mí me parezca un argumento en contra; no es así, ya por el hecho de que, en mi opinión, "causar un resultado" puede interpretarse normativamente como —dicho en sentido coloquial— "tener la culpa de que se produzca un resultado" 34. Por ello, hoy entiendo que ni siquiera hace falta una regulación particular del delito de omisión enlas partes generales délos códigos penales35. Pues, en una dogmática penal fijada a los resultados, lo que está siempre enjuego es el interpretar bajo qué condiciones se puede atribuir un resultado a quien haya quebrantado el deber, impuesto a él con el fin 34

Con esto, no estoy abogando por un concepto normativo de causalidad, sino diciendo que los textos legales, como tales, no obligan a una interpretación "ontologizante" de la causalidad, en el sentido de lo que está alcanzado por la ley. Qué sea "causar", desde el punto de vista de la filosofía o de las ciencias naturales, no necesariamente tiene que ser equivalente agüese está describiendo, en un tipo legal, con el verbo "matar" o "causar una muerte". 35 Ello no implica que no deban existir "cláusulas de conversión" o que no sea más conveniente que existan, cfr, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der Straftat und Strafgesetz, 2003, pp. 106/107 ss., 124/125, incluido el caso de la interrupción de los cursos causales salvadores (pp. 120/121 ss., 124/125) —abandono, con todo, las dudas allí manifestadas sobre la legitimidad de la punición de la omisión en legislaciones que carecen de "cláusula de conversión"—.

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de que un resultado de esa índole no se produzca. Pero Gimbernat parte tan firmemente de que "causar un resultado" es condicionarlo en el sentido de las leyes naturales —y entendidas éstas, a su vez, como parámetros de cursos infalibles y necesarios36—, que con su construcción, a mi juicio, no logra adaptar la responsa- J1590 bilidad por omisión a ese concepto de "causar" —que debería fijar así el alcance del tipo legal—. Porque, así entendido el "causar", el hecho de que el "foco"a cargo del autor desemboque en un resultado no es equivalente a que el autor cause el resultado. Más allá de ello, creo que la propuesta de Gimbernat no puede evitar que la imputación del resultado dependa de todos modos del curso hipotético, y, por otra parte, en las consecuencias su so" lución no podría distinguirse en nada de la teoría que se conforma con que, si se hubiera realizado la acción omitida, se habría disminuido el peligro de producción del resultado (teoría del incremento del riesgo, convertida, para el delito de omisión, en no disminución [hipotética] del peligro ya existente37). Pues el sujeto 36

Contra tal concepción, cfr., en nuestra lengua, Reyes Alvarado, Causalidad y explicación del resultado, en Homenaje al Profesor Dr. Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 875 ss.; también en contra de la necesidad de subsumir la situación de hecho en "leyes causales estrictas" para comprobar la causalidad, Frister (nota 8), 9/34 ss. 37 La expresión (teoría del) "incremento del riesgo" es unívoca. Pero "disminución del riesgo" puede querer decir dos cosas bien distintas. En su sentido originario, ella no es la inversión, para los delitos de omisión, de la teoría del incremento del riesgo, concebida por Roxin(PflichtwidrigkeitundErfolgbeifahrlassigenDelikten, en ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss. [hay trad. de Luzón Peña]), primeramente para los delitos de comisión —especialmente para atribuir el resultado en los llamados casos de "comportamiento alternativo conforme a derecho"—, sino que describe, también por valiosos y reiterados esfuerzos de Roxin (AT, 1.1 [nota 7], § 11, n.9 m. 53; ídem, Gednnken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en FS Honig, 1970, pp. 133 ss., 136 [hay trad. de Luzón Peña]; ídem, Finalitat und objektiue Zurechnung, en GSArminKaufmann, 1989, pp. 237 ss., 242 s. [hay trad. de Casas Barquero]), la falta de riesgo reprobado o de "tipicidad de la acción" (en el sentido de Frisch [nota 7], pp. 44 ss., 50 ss., 57 ss.,ypássim [hay trad. de Cuello Contrerasy Serrano González de Murillo]), cuando el autor, aunque termine causando el resultado concreto, haya disminuido el riesgo ya existente para el bien jurídico, según un juicio ex ante. Sobre este otro sentido (el originario) de "disminución del riesgo", contraponiente el principio de disminución del riesgo con la relevancia del disvalor de resultado, cfr. Sancinetti (nota 16). En cambio, para la atribución del resultado en los delitos de omisión, se trata (como adaptación de la teoría del incremento del ríes-

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estará obligado al comportamiento "debido" sólo si ex ante existe alguna posibilidad de que la conducta prescriptapuecía impedir el resultado. Si ab initio constase que no hay ninguna posibilidad en absoluto, en razón de que la contramedida (aparentemente) mandada —para que el riesgo se mantenga dentro de lo "permitido"— no sería idónea, en el caso, para impedir nada, decaería ya el deber mismo; dicho de otro modo: en ese caso —pero sólo en ese ""caso— no sería "no permitido" no hacer nada (= no habría ya "acción mandada"), por lo que, no siendo "esperada" la acción, ya no habría un "omitir". Expresado en casos de no prestación de auxilios médicos —lo cual está en el centro de las preocupaciones de Gimbernat—, si 1591 ante determinada enfermedad hubiera que aplicar cierto medicamento para que el paciente respectivo tuviera una posibilidad de supervivencia —aunque fuera escasa—, pero en el caso concreto se demostrase "que ya no hay nada que hacer" —lo que también se confirmara después conforme a un juicio expost—, dej aria de estar mandada la medida en general sí proscripta como obligatoria. Ello así, porque no tendría sentido decir que sigue siendo riesgo no permitido o bien "desestabilización del foco de peligro" el no prestar una asistencia que en el caso concreto es completamente inútil. En este caso, pues, el deber en sí decaería. Pero, ¿quién soportará los riesgos de esclarecimiento, si fuese inseguro que tal medida no abra ninguna perspectiva? Si entiendo bien la propuesta de Gimbernat, aquí habría que decir, si se omite la medida y se produce la muerte, que el foco de peligro desembocó en

go, formulada para el delito de comisión) del juicio hipotético de que el autor, si hubiera realizado la acción mandada, habría disminuido el riesgo de que se produjera el resultado que se produjo efectivamente, lo que bastaría para su imputación. Brevemente: un sentido apunta a la (no) prohibición de la acción, según un juicio ex ante; el otro, a la imputación del resultado, según un juicio expost. Sobre la aceptación de Roxin de esta adaptación de la teoría del incremento del riesgo, cfr. las referencias de la nota 25. Acoto aquí que, en un primer momento, Gimbernat había considerado que la teoría del incremento del riesgo de Roxin era acaso la "solución definitiva" del problema (véase Gimbernat, Recensión del aquí citado artículo de Roxin de ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss., publ. enADPCP, vol. XXVI [1963], pp. 432 ss, 436), opinión que revocó enDelitos cualificados por el resultado y causalidad (nota l),pp. 131 ss. (véase esp. p. 131, nota 69).

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la muerte y que el riesgo se transformó en no permitido por la omisión de la acción debida; ergo: el resultado es imputable, porque el foco, aquí sí, "fue desestabilizado". Afínes de clarificación, representémonos el caso de una mujer que debe hacer una travesía de montaña con un bebé de meses, y que, para alimentarlo, llevase la "papilla" médicamente prescripta y necesaria para el tiempo de la excursión, con tal desarrollo de los hechos, empero, que, al primer anochecer, la madre fuera asaltada por la idea de dejar morir de hambre al niño, por lo que sigue su camino en la montaña, tolerando el llanto desgarrador del bebé, hasta que al cabo del tercer día, éste muere de hambre. Aquí parece que todas las teorías coincidirían: la madre responde como omitente, porque, si ella, que estaba al cuidado del niño (del "foco de peligro"), lo hubiera alimentado, entonces, según la preferencia de cada teoría: la muerte del niño habría sido impedida "con probabilidad rayana en la certeza" o "con toda seguridad" o bien el riesgo de que el niño muriera habría sido disminuido; según Gimbernat, en cambio, aquélla respondería porque, al no darle de comer al niño, desestabilizó el "foco de peligro". Pero el caso no sería tan sencillo y debería tener otra solución, también para la estrategia aparentemente simple de Gimbernat, si luego se demuestra que la papilla pertenecía a una partida de ese producto que estaba contaminada en tan alto grado que, si el niño hubiera sido alimentado con ese producto, habría muerto inmediatamente, ya la primera noche. Si ello se revela con toda seguridad o "conprobabilidad rayana en la certeza"—p. ej., han sido registrados cientos de casos similares simultáneos—, en realidad ni siquiera habría estado mandado suministrarle al niño ese producto, que ya no era un "alimento". ¡Todo lo contrario!: el hecho de que la madre desconociera la contaminación fundamentará su punibilidad por tentativa38, pero no modificará en nada —para un 38 "Tentativa", porque, objetivamente, ella h&prolongado la vida del niño con relación a lo que habría ocurrido si le hubiera dado el alimento o bien, dicho de otro modo, darle el alimento era más peligroso que no darle nada, por lo que a la madre, entonces, la muerte no le sería imputable —mientras que, subjetivamente, es decir, según su representación, la madre estaba privando al niño del alimento imprescindible para vivir—. Para quien, como es mi caso, el disvalor de acción constituya el

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1592 pensamiento "objetivista"— la circunstancia de que, objetivamente, a la madre más bien le habría estado prohibido suministrarle al niño ese producto. Ahora bien, variemos nuevamente el caso, de tal modo que la madre percibiera que en realidad el producto "puede estar contaminado" —p. ej., porque huele muy mal y, además, un perro ha comido directamente de uno de los frascos y ha caído muerto inmediatamente—. La pregunta reza: ¿Qué habría que decir si, tanto ex ante como expost, hubiera "serias dudas" no sobre la contaminación en sí, sino sobre su intensidad! Piénsese, p. ej., que, para mantener al niño con vida hasta poder llevarlo nuevamente a lugares aprovisionados, no hubiera en absoluto otra cosa al alcance de la madre que darle esa papilla —al menos, digamos, dos veces en los tres días—, pero de todos modos a riesgo de causarle un daño en su salud —incluso con cierto peligro para la vida—, condicionado por el alimento en mal estado. Si no darle ninguna alimentación implicara, aun ajuicio de la madre, "una muerte segura" o "altamente probable", mientras que el darle el alimento contaminado, "una muerte algo probable"^, esa duda sobre la intensidad de la contaminación generaría el deber de darle al niño el alimento, como recurso de extrema necesi-

fundamento y el límite del ilícito, la tentativa (acabada, como en este caso) contendrá todo lo que hace falta para una punición razonable: aquí, acaso, hasta será "intuitivo", aun para el "hombre de la calle", que la madre —de lege ferenda— tendría que ser penada con la pena del delito consumado (aunque de hecho ha cometido una tentativa "absolutamente inidónea"). 39

En realidad un caso de esa estructura, aunque con un padre que habría deseado que sus hijos sobrevivieran al infortunio, se dio en la situación de hecho que se resolvió en BGH, MDR, 1971, pp. 361 s. (informada por Dallinger): Al desatarse un incendio, el padre de dos hijos no pudo decidirse a arrojar a los niños por la ventana del ático (a una altura de 6,30 m) hacia la calle, donde había personas listas para atajarlos; los niños perecieron en las llamas, mientras que, de haber sido arrojados, habrían tenido una posibilidad de sobrevivir. En el juicio, el padre había sido condenado por doble homicidio doloso por omisión, en unidad de acción, con dolo eventual; se dijo que, en caso de que el padre hubiera arrojado a los niños hacia la calle, éstos "habrían conservado la vida con casi absoluta certeza". El BGH resolvió la cuestión de causalidad, diciendo que bastaba con "la comprobación de una probabilidad lindante con la seguridad"; pero revocó la sentencia por considerar objetable la atribución de dolo eventual, por lo que reenvió la causa.

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dad; portante, la falta de esclarecimiento, subsistente expost, del carácter probablemente mortal, aunque en escasa medida, del suministro del alimento contaminado, perjudicaría a la madre que no le hubiera dado el alimento (siempre que el no darle ningún alimento implicase un riesgo mayor al que habría generado la intoxicación). Y debería resolverse de ese modo, no sólo para la teoría del incremento del riesgo (adaptada como no disminución, para el delito omisivo), sino también para la propuesta de Gimbernat; pues la madre habría "desestabilizado el foco", en todos los casos en que no fuera seguro o tan altamente probable como para lindar con la certeza, que el salvamento ya fuera ab initio imposible. Yo no digo que esa consecuencia sea inaceptable: digo que la so- 1593 lución de Gimbernat coincide, en sus efectos, con aquella teoría, y que, por lo demás, su solución —como se vio— también tiene que depender de la probabilidad de un curso hipotético, del mismo modo que para la ponderación de riesgos en el estado de necesidad justificante, especialmente en caso de intervenciones médicas, es determinante el pronóstico sobre el riesgo a conjurar (su probabilidad e intensidad según un juicio hipotético ex ante) y la relativa gravedad del riesgo a crear para conjurar aquél. En pocas palabras: la imposibilidad de todo salvamento en el curso hipotético, que es lo único que puede llevar a no imputar el resultado para la teoría del incremento del riesgo adaptada a la omisión, tendría que regir exactamente del mismo modo, en la propuesta de Gimbernat, pero para negar "que se haya desestabilizado un foco" (= la desestabilización era inevitable y lo inevitable no genera responsabilidad). — IV —

Se debe tratar también la cuestión de si ha de incidir, y, en su caso, de qué modo, la constatación de que un tercero, actuando ilícitamente, habría hecho frustrar el salvamento, en caso de que el omitente hubiera actuado. Pues en otra de sus contribuciones "Gimbernat argumenta contra el valor de los cursos hipotéticos ("no importa nada... que la acción exigida, contemplando todos los procesos causales hipotéticos imaginables, hubiera evitado el

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resultado ..."40), desde aquella perspectiva del comportamiento eventual e hipotético de terceros, y, por cierto, de la mano de un caso de madre que niega la alimentación a su bebé hasta que éste muere. Enuncié antes (supra, II.A) que Gimbernat critica que para afirmar la imputación de un resultado al omitente se haya de presumir que los intervinientes posteriores que, p. ej., tendrían que haber coadyuvado a un salvamento, se habrían comportado en forma lícita. El argumento residió allí —contra Puppe, Jakobs y Kóhler— en que así se confundía un elemento normativo (la licitud o no de la conducta de los terceros) con uno ontológico (la causalidad de la omisión del sujeto que no actuó)41. Pero, quien con^idere que en la omisión se atribuye el resultado al omitente no porque lo haya causado, sino porque no lo ha evitado, pudiendo hacerlo, podrá partir de aquella exigencia de comportamientos lícitos de todos los que no pudieron intervenir "por culpa" del omitente, para constatar si así y todo no sería el resultado inevitable L. —argumento aquí, ya desde mi posición de que los cursos hipotéticos sí son relevantes—. 1594T Así como Gimbernat, en mi opinión, tiene que depender tam1 bien de los cursos hipotéticos, así también parte de la base, calla[damente, de un comportamiento lícito de los terceros. Él dice, en efecto, que un delito impropio de omisión de parte de la madre no podría "hacerse depender de los eventuales propósitos no exteriorizados de otras personas" ^j^oxailg^enjpjime^hjgar, "sería simplemente absurdo que... se le encomendara al juez la tarea de preguntar a todo el entorno de la madre si alguna persona perteneciente a éste habría impedido, de cualquier manera, la acción exigida, en el supuesto hipotético de que la madre hubiera intentado llevarla a cabo"43^en segundo lugar, si el sujeto estuviera identificado, eso llevaría a la consecuencia, dice él, de que no respondería

40 41 42 43

Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367. Gimbernat.La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51. Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366. Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.

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ni la madre —por el fracaso que tendría el intento hipotético de salvamento— ni aquel que habría hecho fracasar el salvamento en el curso hipotético, es decir, "al insostenible resultado de que nadie podría ser hecho responsable"44;j,jBorúJtimo, si las hipótesis fueran relevantes en la omisión, discurre GimBernat, "se acudiría a un criterio —a procesos causales que no han tenido lugar— que no desempeña papel alguno en los delitos de comisión"45. __ Pero, justamente, ¿cuál es la consecuencia de tales argumen^ tos? Lajd¿queh^^u§.paxtí,r^déla base de ^iq jffj¿£UISO hJpúíÉi ¡ _^¡^jw^^^M^m^ortamienios ílícitosjie otros. Y sobre esa ba- J se es que sí hay que corroborar, de todos modosTsí la acción exigida habría sido, al menos "quizá", eficiente (teoría del incrementoj del riesgo, adaptada como no disminución). En un caso de no alimentación, la respuesta parece obvia: prácticamente siempre se puede alimentar; el bebé, pues, sobreviviría: quedan descartadas las acciones impedientes ilícitas de terceros. Pero, si en un caso particular la alimentación fuera de por sí imposible o aun más riesgosa que el no alimentar—tal como ocurre en uno de los ejemplos anteriores (supra, III)— más allá de que haya una negativa dolosa de la madre —por desconocimiento de la situación objetiva—, no habría posibilidad de imputar el resultado de muerte: la vida del niño ya era un bien irremediablemente perdido, aun cuando todos estuvieran dispuestos a comportarse lícitamente. Gimbernat dice, así y todo, que la cuestión del comportamiento de los demás "ni siquiera se plantea" 46. Su explicación reza así: "Hay que contradecir a Kohler cuando mantiene que, si la «actividad derivada del deber de garante... depende de la colaboración de terceros (p. ej., del auxilio médico)», entonces hay que presumir iuris et de iure que el médico al que se le encargaría el trata- 1595 miento no incurriría en ninguna «acción equivocada contraria a la lex aríí's»"47. La crítica de Gimbernat se basa en el siguiente

44 45 46 47

Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366. Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366. Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367. Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.

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|"ejemplo: "si... un niño presenta síntomas de meningitis y si la madre, imprudentemente, no avisa a ningún médico, falleciendo el niño como consecuencia de esa enfermedad, entonces la cuestión de un hipotético tratamiento médico conforme o contrario a la lex artis ni siquiera se plantea: a la madre hay que imputarle la muerte del niño, porque el foco de peligro que tenía que vigilar —en este caso: un hijo gravemente enfermo—, y a consecuencia de la no aplicación de una medida de precaución que le venía exigida, ha sobrepasado el riesgo permitido y ha desembocado en la producción de un resultado típico"48. - Pero con esta argumentación se pasa por alto que, para que el no llamar al médico haya realmente "desestabilizado el foco", es decir, haya sido un comportamiento omisivo de "riesgo no permitido", tendría que haber habido al menos alguna posibilidad de asistencia médica al niño, con alguna chance de salvamento. Si al momento en que se manifiesta la enfermedad o en que ésta es percibida por la madre "ya no hubiera nada que hacer en absoluto por parte de un médico", el avisar al médico ya no sería una acción mandada. Entonces, con esto se demuestra nuevamente que la incidencia de los cursos hipotéticos han pasado, en Gimbernat, de la fórmula corriente de la teoría del incremento del riesgo adaptada a la omisión, a la fórmula de la "desestabilización del foco", pero con un contenido idéntico: si la no realización de la acción frustró alguna posibilidad de salvamento o, dicho más correctamente a la inversa: si la acción mandada, en caso de haber sido realizada, habría disminuido el riesgo de producción del resultado, éste le es imputable al omitente. Si no, no (es decir, si no, ni siquiera hay acción mandada). Probablemente sea razonable la teoría de la "(no)disminución del riesgo", pero, comoquiera que fuese, en las consecuencias, la de Gimbernat, en mi opinión, no se le diferencia. Lo que vale para la interpretación de Gimbernat en materia de delitos impropios de omisión vale también, mutatis mutandis, para el caso de la interrupción de cursos causales salvadores, al menos para aquellos casos que él trata con reglas correspondientes, a 48

Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.

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saber: cuando el interruptor se hallaba de por sí ya en posición de garante —sea que interrumpa un salvamento propio49 o uno ajeno50— o cuando, sin tener deber de garante, ha interrumpido la 1596 acción de un garante que emprendía un salvamento51. Aquí puede dejarse de lado un tratamiento particular de la cuestión. Todo esto demuestrav,griinerp, que ni en los delitos de omisión" ni en la interrupción de cursos causales salvadores se puede prescindir de un juicio sobre el curso hipotético; segmdo, que, respecto de los comportamientos hipotéticos de terceros que habrían sido necesarios, se parte de su licitud; tercero, que, a pesar de su crítica a esa teoría, Gimbernat coincide, en las consecuencias, con el principio de imputación del incremento del riesgo. —V— A — Cabe ahora arriesgar la pregunta de si, más allá de los caT' sos de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores, | los cursos hipotéticos no deben tener una incidencia en la respon- j, sabilidad penal, aun en los delitos de comisión; es decir, se trataíj aquí de la inversión del argumento de Gimbernat, de que si las hipótesis fueran relevantes en la omisión, se acudiría a un criterio que no desempeña ningún papel en la comisión (véase supra, IV). Pues: ¿por qué ellas no habrán de desempeñar un papel también en los delitos de comisión? Adiferencia de otros tantos puntos de la dogmáticajurídico-penal, aquí Gimbernat está, en principio, del lado de la opinión dominante, a excepción, justamente, de los ya mencionados casos en que, si el autor se hubiera comportado conforme a la norma, igualmente su propia conducta lícita habría producido el mismo resultado o uno que variase sólo en condiciones concomitantes, situación en la que, según la opinión general, falta la llamada "relación de antijuridicidad"52. 49

Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 180. Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 183 s. 51 Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 182 s. 52 Cfr., entre muchos otros, Jescheck/Weigend (nota 7), pp. 584 ss.; Wessels/ Beulke (nota 7), n.5 m. 676 ss.; Rühl (nota 7), § 4, n.° m. 58 s.; Schonke/Schróder/ Lenckner/Eisele (nota 7), n.2 m. 99; Frisch (nota 7), pp. 529 ss.; Roxin (nota 7), § 11, 50

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La posición divergente de Gimbernat es conocida:"... es irrelevante lo que habría sucedido si...; lo único que importa es averiguar si la ley se dirigía o no con el establecimiento de un deber de diligencia a evitar un resultado como el que se produjo"53. Tal como ya se recordó, él señala que tanto existen casos en los que el re1597 sultado no se habría producido con la conducta alternativa ajustada a Derecho, en los que, sin embargo, "no hay responsabilidad", como otros en los que, habiendo podido producirse el resultado tanto con una conducta como con la otra, "habrá que condenar"54. Como ejemplo de lo primero ofrece casos en los que, p. ej., un niño, que ha invadido repentinamente la calzada para recoger una pelota, es atropellado por quien conduce indebidamente por el lado izquierdo de una carretera, o un suicida aprovecha las facilidades que le ofrece la conducción imprudente de otro, para suicidarse55. Que los sucesos lesivos derivados del atropellamiento o del suicidio no se habrían producido si se hubiera observado el comportamiento respectivamente correcto no demostraría que esos resultados sean de aquellos que la norma pretende evitar al establecer la conducta debida. El examen del fin de la norma sería un criterio preferible, así lo demostrarían estos casos, al de representarse la hipótesis del comportamiento alternativo correcto. Concédase aunque fuese sólo para dejar de lado una parte de la cuestión, que tal argumento acertara en esos casos56. Aun así, que haya casos en que un comportamiento correcto habría evitan.2 m. 88 ss. (aunque desde la posición de que para la imputación bastaría con el incremento del riesgo). En contra de toda formulación por vía de la comparación con el curso hipotético, Jakobs, Lehrbuch (nota 6), 7/75: "Especialmente, es inutilizable la fórmula de que un riesgo no permitido no se realiza cuando el resultado se habría producido también en caso de una conducta permitida del autor" (cursiva en el original). 53

Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 137, nota 83. Gimbernat, Delitos cualificados (nota l),p. 136s.,nota83. 55 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s., con otros ejemplos en todo este contexto. 56 El ejemplo del niño que recoge la pelota en el lado izquierdo de la calzada, posiblemente, no sea el mejor, pues los peatones, incluso cuando son niños, se orientan también según el sentido de la circulación, de modo que quien invade la calzada probablemente mire sólo hacia el lado en quepocín'a venir tránsito que tuviera derecho a circular. 54

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do el resultado y que, sin embargo, éste no esté alcanzado por el fin de la norma no demuestra que el criterio de la comparación con la hipótesis del comportamiento correcto no sea apropiado para el caso inverso: si tanto con un comportamiento como con el otro el resultado se habría producido del mismo modo, acaso ello ya demuestre que haya que negar la imputación objetiva del resultado. Para la falsación de la opinión dominante respecto de ese caso, Gimbernat opera con dos variaciones al "caso del farmacéutico". Por un lado, construye el supuesto en que el sujeto que compra la droga con la que envenenará a la víctima, sin que el farmacéutico le exija la receta, hubiera tenido reservada una receta extendida indebidamente por un cómplice, para el caso de que el farmacéutico se la pidiese; por otro lado, él muestra que la razón de que procediera la absolución en el caso-base resuelto por el Tribunal del Reich (en RG, 1.15, p. 155 ss.) consistía no sólo en que, si la madre del niño hubiera pedido al médico una renovación de la dosis de fósforo por la negativa del farmacéutico a vendarla sin receta, el médico, efectivamente, se la habría dado, sino también en que ese comportamiento hipotético del médico no se habría hallado "en 1598 contradicción con los principios de la ciencia"5^. Mas, si el juicio sobre el comportamiento hipotético del médico habría configurado —si él hubiera proscripto nuevamente el remedio a pedido de la madre— "una imprudencia temeraria", ya no cabría la absolución del farmacéutico: en un caso tal, "no se comprende por qué no ha de responder el farmacéutico por la muerte"58. Al parecer, entonces, los únicos casos que ofrece Gimbernat en los que aun siendo indiferente, para la producción del resultado, que el autor obrara de un modo o de otro, sí cabría, sin embargo, una imputación, serían aquellos en que, en el curso hipotético, al menos alguno de los actuantes ulteriores se habría comportado ilícitamente (el comprador tenía reservada una receta obtenida indebidamente; el médico habría cometido un error si hubiera extendido la receta). Pero eso no hace más que darle nuevamente la razón, así lo veo yo, a quienes, para el análisis del comportamiento hipotético de 57 58

Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129, y nota 66. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129 (la cursiva es mía).

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un omitente —y lo mismo vale, en la inversión, como aquí se ve, para el delito de comisión—, presuponen el comportamiento lícito de los demás intervininientes que habrían tenido que actuar en caso de conducta conforme a Derecho por parte de aquél (véase supra,II.AyIV). Como modo de constatación de la imputación objetiva, el confrontar la acción indebida con la hipotética correcta —añadiéndole además, en su caso, el comportamiento debido de los demás intervinientes— podría ser, pues, un procedimiento razonable. B — 1. La opinión dominante admite no mucho más que hasta allí la relevancia de las hipótesis en los delitos de comisión, más allá de una posible incidencia en el ámbito de la medición de la pe_na. Fuera de ello, considera relevante los cursos hipotéticos únicamente si el autor disminuye un riesgo ya existente, modificando circunstancias concomitantes, pero sin sustituir el riesgo por uno distinto. Si ocurre esto último, sólo sería posible, eventualmente, la exclusión del ilícito por la incidencia de una causa de justificación (como estado de necesidad, consentimiento presunto, etc.). Jakobs, a quien se debe un gran aporte al esclarecimiento de la cuestiónele la concurrencia de riesgos59, considera básica esa distinción: una cosa es crear un riesgo que concurre, como alternativa de otro riesgo —con prescindencia de cuál sea más grave—, y otra cosa es variar circunstancias acompañantes dentro de un mismo riesgo. La atipicidad de la conducta que reduce un riesgo 1599 ya existente, sin sustituirlo, se acepta en razón de que, de todos modos, esa conducta no impedirá explicar el resultado como producto de la fuente originaria (ni imputar el resultado al responsable de ella, si lo hay). Dicho a la manera de Jakobs: "Si el riesgo permanece idéntico, la consideración de hipótesis no elimina ninguna posibilidad de explicación"60. T~ La razón real por la que en caso de que el autor ponga otro riesgo en lugar del primero ya no se acepta la relevancia del curso hipotético reside en el dilema irresoluble que entonces se crearía, 59 60

Jakobs, FSLanckner (nota 7). Jakobs, FS Lanckner (nota 7), p. 56.

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en razón de que ya no se podría "explicar el resultado" (= imputárselo a alguien): El curso originario es anulado, de modo que no puede explicar el curso lesivo, mientras que si los cursos hipotéticos pudieran desgravar al actuante, el segundo curso, realmente causante del resultado, tampoco podría ser imputado al segundo agente, como consecuencia de lo cual el curso quedaría sin explicación61. Dicho de otro modo, ninguno de los dos actuantes podría responder por delito consumado, lo cual —para una dogmática apegada al carácter constitutivo del disvalor de resultado— sería inadmisible. 2. Haré ahora sólo algunos esfuerzos arguméntales, no más, para intentar conmover la intuición generalizada. Por cierto, se puede estar de acuerdo, en principio62, en que nadie puede desgravarse sobre la base de que si él no hubiera reali61

Jakobs, FSLanckner (nota 7), p. 56; ídem, Lehrbuch (nota 7), 7/74 s., 88. Aun esto, en parte, puede ser puesto en duda en el plano de lajustificación (o en el de la exculpación), cuando la acción reduce las dimensiones que ciertos hechos podrían tener, sin ella, a manos de otras personas. Así, el caso muy tratado de los directores de hospitales mentales que durante el Tercer Reich participaban en la selección de enfermos que habrían de ser trasladados y muertos, procurando disminuir el número de víctimas que se habría dado si aquéllos se hubieran rehusado y hubiesen sido reemplazados por adeptos al régimen (OGHSt, 1.1, p. 321; t. 2, p. 117; de otra estructura, aunque parezcan similares, son los casos de OGHSt, 1.1, p. 49, BGH, t. 2, p. 20, tratados por Gimbernat [nota 1], pp. 141 s., notas 94,95; también distinto el caso OGHSt, t. 2, p. 291, tratado entre otros por Art. Kaufmann [nota 12], p. 224 s.; piénsese también en el ejemplo que él ofrece en p. 231: el compañero de un campo de concentración mata a su amigo porque ese día éste sería torturado hasta su muerte). Al respecto, reconociendo una atenuación de la pena en favor de los médicos, Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke ais StrafmilderungsgrundZugleich ein Beitrag zum Besonderen Teil der Strafzuvmessungslehre, en FS Engisch, 1969, pp. 509 ss. (reducción de las víctimas, de 5.000, en el curso hipotético, a 1.000, que de todos modos habrían contado entre aquéllas). Sobre los autores en favor de la "ponderación" en tales casos, véase esp. las referencias de Roxin (nota 7), § 16, n.9 m. 36, nota 52, n.9 m. 37, nota 58 —si bien Roxin mismo coincide con la opinión completamente dominante, que proscribe la llamada "ponderación de vida contra vida" (Roxin [nota 7], § 16, n.9m. 38 ss.)—. Nuestros valores culturales hacen más factible, a lo sumo, una atenuación, que una justificación o exculpación. La indulgencia en estos casos tiene el costo de dar a entender la aprobación de la acción "colaboracionista", pero al mismo tiempo es difícil negar que el sujeto comete el hecho en una situación especial, no sólo desde el punto de vista de la reprochabilidad 62

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1600 zado su acción ilícita, de todos modos otro —que se sabe que estaba igualmente dispuesto a hacer lo mismo— la habría realizado en su lugar. CuandoJSamson, en contra de la opinión dominante, ¡"propuso su ^rincipiodTmfensificación" —según el cual sólo esLtaría prohibido "eTeiñpéoTamiento dé"la situación del objeto de protección"63—, dio amplia cabida, con ello, a la relevancia de los cursos hipotéticos —y, entonces, a las "causas de reemplazo" o "de reserva"—; pero, aun así, contrapuso a ese principio el llamado principio de asunción", según el cual aquel que, al entrar en acción, anula la posibilidad de que actúe un autor de reemplazo "asume" a su costa la infracción a la norma y, con ella, la producción del resultado. De todos modos, la restricción de Samson, por vía del principio de asunción, en mi criterio, tampoco supera el dilema de la mutua neutralización de la imputación, en los casos en que el autor neutraliza el curso causal creado por la acción de quien ja ha actuado (también en casos de coacción, se acepta hoy en día, en suma, la posibilidad de justificación: la llamada "actuación de parte del ilícito", véase Roxin [nota 7], § 16, n.9 m. 67 ss., pero son casos de otra estructura). Cuando están enjuego oíros bienes jurídicos, pero igualmente muy importantes, como en caso de apropiación de bebés con sustitución del .estado civil en un régimen dictatorial —tal como ocurrió, p. ej., durante la dictadura militar en Argentina—, es factible plantear la cuestión de si no puede cumplir una función exonerante, parcial o total —para el receptor—, el hecho de que, sin prestarse a recibir el bebé ya sustraído ilícitamente por fuerzas estatales o a ser sustraído aún, el niño pudiera correr peor suerte en forma segura o probable. El curso hipotético, aún ilícito, al menospodría quitarle al hecho particular del receptador, según fueran las circunstancias del caso, el carácter de crimen de "lesa humanidad". No me es posible entrar en estas delicadas cuestiones de filosofía moral, que no son de respuesta obvia. Las dudas no alcanzan a la prevaricación de quien toma parte en órganos colegiados; aquí nadie puede excusarse en que "de todos modos había una abrumadora mayoría" en favor de lo incorrecto, o en que él "no habría podido cambiar la decisión"; lo mismo vale para el fiscal que no acusa en razón de saber que, de todos modos, el tribunal "no iba a condenar". Por ello, en principio considero correcta la distinción de Gimbernat (Modernas tendencias [nota 6], pp. 364 s., notas 29 y 30), entre la responsabilidad por la causación de un resultado lesivo por un órgano colegiado —caso en el cual el voto que sigue a una decisión ya condicionada es irrelevante— y la responsabilidad por prevaricación —aquí no importa que el voto sea superfluo para la decisión—. 63 Samson (nota 8), p. 100 (cursiva en el original); véase también Rudolphi (nota8),n.2m.60.

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previamente, si sólo resta el desenlace de cursos naturales. Cuando se discurre sobre el caso del "autor de reserva" se piensa en general en un sujeto que estaba dispuesto a actuar, si no hubiera actuado el autor64. Pero si este autor de reemplazóla hubiera actuado con antelación, tendría que recuperar su plena vigencia el principio de intensificación, si es que éste fuera acertado en general. Supóngase que el sobrinoZle deja al "tío de la gran herencia", como "medicamento matutino", una pastilla envenenada (en lugar del medicamento realmente indicado). Antes de que el tío la ingiera, entra en escena el sobrino Y, que le sugiere que, mejor, deje de lado la sospechosa pastilla suministrada por.X"y tome otra del propio frasco, frasco dentro del cual, sin embargo, Fha puesto previamente pastillas envenenadas del mismo modo (o envenenadas con un producto acaso menos efectivo, que mata al tío un poco después de lo que lo habría matado la pastilla deZ)65. 3. Por cierto, la opinión dominante no se ha conmovido por la 1601 propuesta del principio de intensificación66. En lo que sigue, ha-; bré de argumentar partiendo del presupuesto de que la tesis de_ Samson fuera correcta, sin otros intentos de fundamentación que los que él ha hecho. Sólo que, aun en caso de que yo coincidiera con él —no asumiré aquí una posición definida—, lo haría mediante la incorporación, como criterio propio de la "imputación objetiva" —una teoría rechazada por Samson67—, de la idea de que el ries64

Ocasionalmente se lee en Samson (nota 8), p. 125, la referencia específica a excluir del alcance del principio de intensificación, por el principio de asunción, "los planes de terceros aún no realizados" (cursiva agregada). 65 Un caso similar (A envenena la bebida de C, y luego B cambia el vaso, por otro envenenado del mismo modo) da Hoyer, enKausalitát und / oder Ridikoerhóhung, enFSRudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s. 66 Da otra impresión la exposición de Roxin (según las referencias de nota 7), pero el caso que ofrece, de Samson (de "la locomotora"), presenta la variación de una circunstancia acompañante dentro de un mismo riesgo. En definitiva, pues, también Roxin coincide, al respecto, con la opinión negativa preponderante. 67 Samson, Strafrecht, 1.17, caso 1, pp. 13 ss., esp. pp. 16 s.; ídem, Erfolgszurechnung und Risiko - Kritische Anfragen an die Lehre von der objektiven Zurechnung, enFSLüderssen, 2002, pp. 587 ss.; al respecto, críticamente, Sancinetti (nota 16), pp. 588 ss. Ello empero, el libro clásico de Samson sobre Cursos causales hi-

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Marcelo A Sancinetti ¡ goya no sería reprobado cuando el autor, según un criterio ex an1 te, no empeorase la situación del bien&ñ.

Especialmente aquellos que entienden que la misión del Dere" cho penal es la de "prote^e^bien^juríclicos" no pueden explicar de modo convincen^qtreTlaya qúe~ateñerse a la norma, cuando el acatamiento a ella "no le prestara ninguna utilidad al objeto ^"concreto del hecho"69. En todo caso, una víctima razonablepre/eriría la sustitución de un riesgo por otro de menores chances de realización. Eso no varía, si se entiende aquella misión como la de "estabilizar expectetiyj^^cjonducta" o "ratificar la vigencia de la riófiña"; pues también es extraño fundamentar una "expectativa normativa" a que se deje inalterado el curso y a encaminado, sin sustituirlo por otro, siendo indiferentes las consecuencias a esperar o incluso menos riesgoso el segundo curso. Nadie podría sentirse más seguro por tal o^catamiento —aunque, en ciertos ca-

potéticos en el derecho penal puede ser entendido como si resolviera la cuestión en el ámbito de la imputación objetiva; así, p. ej., lo entiende Frister (nota 8), 9/27 y nota 28, quien, a cambio de ello, en caso de "causas de reserva" niega, dadas ciertas circunstancias, ya la causalidad ([nota 8], 9/27ss.), en reverdecimiento liso y llano de la fórmula de la c. s.q.n. 68

Cuando Reyes Alvarado (nota 7), p. 268, afirma que la consideración de cursos causales hipotéticos conduce a la arbitrariedad, pues "es imposible saber con certeza el rumbo que el suceso hubiera tenido", enfrenta el problema como si hubiera que comparar cursos expost, lo que es imposible entre un curso real y otro hipotético. Pero una teoría de la imputación que pone en el centro de la consideración la creación del riesgo reprobado, puede incluir dentro del juicio de ilícito la pregunta de si el riesgo creado genera una probabilidad mayor de producción del resultado que la ya existente, es decir, confrontando ambos riesgos (el que finalmente se realizó y el que quedó en hipótesis) al momento de la decisión de acción. Algo similar vale contra el argumento de Roxin (ref. de nota 62), cuando, bajo el tema de la ponderación de "vida contra vida" invoca como "argumento pragmático" que "en la realidad nunca se puede saber con seguridad lo que ocurrirá". Esto, por sí mismo, no es un argumento. Tampoco en el estado de necesidad puro y simple se sabe con seguridad "lo que ocurrirá" y ello no obsta a la justificación, si se dan sus presupuestos. Siempre se trata, precisamente, de la ponderación de riesgos. El argumento de la imposibilidad de conocer el curso hipotético es rebatido mediante la comparación con el caso de la interrupción de cursos causales salvadores, por Frister (nota 8), 9/34 ss. 69 Samson (nota 8), p. 116; Rudolphi (nota 8), n.Q m. 60; Frister (nota 8), 9/23; Hoyer (notas 8- 65), pp. 104 s.

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sos, quizá sí más considerado como ser humano—. Cuando Jakobs, p. ej., pregunta retóricamente así: "[ejntonces, si la víctima 1602 está expuesta a morir de hambre, ¿se la podrá matar impunemente dándole una comida envenenada?"70, recurre a un ejemplo en el que el causante anticipa la producción del resultado; en términos de Samson: produce un "acortamiento de la vida". Por tanto, siempre habría allí un riesgo reprobado. La situación inversa, en cambio, se da en la variación introducida por Hart y Honoré71 al conocido "caso de la cantimplora", creado con otra configuración porjsí^aughlin en 192572: "A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, pone'üna dosis mortal de veneno en la cantimplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la sustrae, pensando que contiene agua pura. A muere de sed"73. Si se parte de la base de que el veneno puesto por B habría matado al expedicionista A inmediatamente (ése es el presupuesto de Hart y

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Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/75. Hart/Honoré, Causation in theLaw2, Oxford, 1985, p. 239. 72 McLaugh]in,Prox¿maíeca«se,en"HarvardLawReview",vol.39,n.92(1925), pp. 149 ss., esp. p. 155, nota 25. En la formulación original de este autor, el primer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso sería más fácil afirmar la causalidad del primer actuante, porque su acción ya condicionó una muerte por sedy la sustracción de un recipiente que contiene sal es irrelevante para la muerte por sed. La variación de Hart/Honoré puede imponer otra solución. 73 Hart/Honoré (nota 71), p. 239, donde concluyen con la pregunta —que también proviene de la redacción original de McLaughlin—: "¿Quién lo mató?". La pregunta es equívoca, porque en cualquier caso no se trata de una "causación directa", sino de la frustración de un medio que al inicio era apto para el salvamento. V., también allí, nota 70, donde expresan que "la sustitución por veneno [en relación con el caso originario de McLaughlin, de intercambio de agua por sal, v. nota precedente] hace más claras las dificultades". Recurre también a este caso, Hoyer (notas 8-65), esp. pp. 104 s, para argumentar, en las consecuencias, en la misma dirección del texto; no veo clara, sin embargo, su fundamentación, acaso consistente en una sustitución de la causalidad, por el incremento del riesgo; al respecto, cfr. NK/Puppe2, previo al § 13, n.s m. 152. De estructura similar es el caso de Frister, en que A envenena a la víctima con una dosis que la mataría inmediatamente, mientras que B luego le dispara un tiro, con tal suerte que la vida de la víctima se prolonga, en razón de que el disparo produce primeramente que ella vomite el veneno (cfr. Frister [nota 8], 9/19 y 9/32: el segundo actuante no responde por consumación, pero, por lo que parece, ¡tampoco el primero!). 71

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Honoré), la sustracción de la cantimplora ha resultado, objetivamente, una maniobra que prolongó la vida de A, aunque se pudiera decir, acaso, que tal maniobra de C ha "causado" (en el sentido indirecto de la interrupción de cursos causales "salvadores") la muerte en su "configuración concreta": es decir, la muerte por sed. Mas no puede estar alcanzado por la prohibición del homicidio el sustraer la cantimplora de la que beberá un sujeto que, al hacerlo, morirá envenenado (no puede estar prohibida, por así decirlo, la interrupción de un "curso Tío-salvador" o lisa y llanamente "fatídico"). Tampoco la opinión dominante podría aceptar la imputación a C de esa muerte particular, incluso en el caso de que aceptara que Cél fue el "causante". Entonces se llega nuevamente al dilema que I se pretendería evitar. Pues a aquel que ha causado la muerte, és1 ta no puede serle imputada, y a aquel a quien se le podría haber 1605) imputado, no la ha causado. En situación similar se hallaría el ca^só en que alguien le adosara un explosivo de contacto, a un salvavidas arrojado por un garante a quien está ahogándose, y luego otro sujeto, que desconociera el riesgo de "explosivo", retirase del agua el salvavidas, con la consecuencia de que el necesitado de auxilio muriera efectivamente ahogado. Aquien retira el salvavidas no podría serle imputada la muerte —por más que la haya "causado" en su "configuración concreta"—, mientras que a aquel primer actuante por cuya acción el resultado no puede serle imputado al segundo, no la ha "causado". / En verdad, enjajnisma situación dilemática de la doble "no imi ^uta^iÓJl!^arulla.ción rjécíproc,alqu,eda sumida también la opi¡jiión dominante en los casos liamados.de "falta de elemento subj jetivo dé justificación", en los que se tiende a negar el dis valor de ^£esufóo^, yaerTcuánto la situación objetiva habría autorizadola lesióndéTbien para intentar una acción de salvamento. Si el "salvador inconsciente" no ha actuado en razón de la situación de necesidad, sino desconociéndola —movido por cualesquiera motivos—, su injerencia no se podría imputar al causante del riesgo inicial, mientras que la lesión causada —al menos para los que así resuelven este caso, en paralelo con la teoría de la culpabilidad limitada— tampoco puede ser imputada al causante, porque, objetivamente, la lesión era necesaria para el salvamento.

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Si volvemos a los casos "de la cantimplora" y del "salvavidas peligroso", se pueden formular a discreción casos de estructura no idéntica, pero similar e igualmente dilemática: a) Supóngase, en efecto —haciendo una variación a un caso de Samson74— , queB; coloca una bomba de tiempo, que explotará a las 8:00 hs., en la cama de la víctima que se halla durmiendo, donde, poco después, B2 coloca otra bomba, que explotará a las 8:15 hs., la que produce por azar un falso contacto en la bomba de B2, anulándola. Si los sistemas de funcionamiento de cada bomba son perfectos y finalmente ha explotado la bomba2, muriendo la víctima, B2 no habrá producido algo sustancialmente distinto al caso en que él hubiera retrasado 15 minutos el reloj de la bomba;. Es dable pensar que aB2 no se le podría imputar el resultado, porque, objetivamente, no ha empeorado la situación, mientras que tampoco, porque no ha causado el resultado. b) Llevemos el problema a la complicidad, haciendo una variación al conocido caso de Engisch en que dos sujetos (C y D) compiten por alcanzarle un mismo bastón al autor del hecho (A), para que éste le pegue a la víctima (B). Engisch daba ese ejemplo pa- 1604 ra argumentar en contra de la teoría de la conditio sine qua non (como teoría causal), y en favor de su teoría de la "condición ajustada a una ley de la naturaleza"75. Pero, si en lugar de imaginarnos a C apartando de un empujón a D, para alcanzarle al bastón aA — así el caso de Engisch— , nos representamos que .D ya le hubiera dado su bastón a A, y que luego se acercase C a fin de persuadir, en definitiva con éxito, a A, de que use el bastón suyo — es decir, de C— , el cual, de todos modos, es objetivamente menos sólido y más liviano que el de D, de ningún modo habría que considerar responsable a C, como cómplice, del hecho cometido luego por A con su bastón. Pues, en todo caso, C ha logrado disminuir el riesgo ya existente; le ha dado a un hombre, ya armado, un arma que atenúa su previa capacidad de agresión. Pero, según la com-

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Samson (nota 8), pp.125 ss. Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, Tübingen, 1931, p. 15. 75

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prensión usual, D tampoco podría ser tenido por cómplice, por^ que, de hecho, no fue usado su bastón. I La diferencia de estructura entre los dos primeros casos de esj ta sección (cantimplora + salvavidas) y los dos restantes (bomba ! + bastón) reside en que, en los primeros, se podrían hacer intenI tos de fundamentación de una causalidad por parte del primer ac| tuante. Así, se podría ensayar el argumento de que, al envenenar ¡ el agua de la cantimplora, B ya había condicionado la muerte del | expedicionista, "por echar a perder la única ración de agua pota| ble existente", y que, en el caso del salvavidas, el experto en explo| sivos ya había condicionado la muerte de quien se ahogaba, "por ¡ inutilizar el salvavidas como elemento apto para laflotación".En |Jk)s otros dos casos, tales "construcciones" ya no serían posibles. En mi contribución al homenaje a Günther Jakobs he dicho recientemente — si bien como acotación tan marginal como la que hago aquí mismo — , que acaso sería apropiado desarrollar un princjpiüjlejunpujtación, "según el cual figura un riesgo perfecto —que uno actu es anulado por otro riesgo que en sí mismo se presenta ex ante para la víctima como menos grave o incluso igual— siguiera siendo respjm,sah>le-delcur§o ilesiyo originadoj)oi^eÍjiuexQXurso"76. Esta posible "responsabilidad por subrogación" o "representación" se inspira en una solución dada por el civilista Heinrich Titze77, hace más de cien años, al caso, entonces muy tratado, en el que dos proveedores obligados a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una parte de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante no puede hacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso podía ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los provee1605 dores, sin que desapareciera la consecuencia dañosa concreta, de modo que, por tanto, según la fórmula de la conditio sine qua non, el retraso de ninguno de los proveedores parecía estar en relación de condición con el resultado dañoso. Titze pretendía reconocer aquí, en favor del fabricante, un derecho de indemnización contra

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Sancinetti (nota 16), pp. 590 s., nota 34. Titze, Die Unmdglichkeit der Leistung nach deutschen bürgerlichen Recht, Leipzig, 1900, p. 127. 77

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cada proveedor, en razón de que, debido a su retraso, aquél no pudo demandar al otro proveedor como causante de la pérdida de la ganancia78. Si se limitara ese principio a la demanda contra aquel que hubiera incumplido primero, se estaría cerca de la intuición valorativa que pretendería el mentado "principio de representación": el primero responde del resultado porque, "por su culpa", ya no se puede responsabilizar al segundo. Dado que el primer interviniente ha causado que el segundo curso no se pueda imputar a su causante, a aquél debe serle imputada la causación del segundo79. Por cierto, convertir ese antiguo intento de solución en un principio que permita imputar al causante de un riesgo que, al fin de cuentas, no se realizó efectivamente, crearía innumerables dificultades que no sería fácil superar. Pero, en mi opinión, el rechazo de la incidencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad penal —tan contrapuesta a la intuición general del lego—no puede ser razonable. Aquí he intentado mostrarlo por vía de algunos ejemplos, sin pretensión de exhaustividad80. Tampo78 Cfr. al respecto M. L. Müller (nota 26), p. 16, quien señalaba, sin embargo, que en todo caso esa solución no podría valer para el Derecho penal. 79 En el mismo homenaje a Jakobs, en el que he intentado presentar este principio de imputación (como en nota 16, pp. 590 s., nota 34), Hoyer (Überbedingte Erfolge, en FS Jakobs, pp. 175 ss., esp. 186 ss.) construye curiosamente un caso paralelo al de mi variación del ejemplo de Engisch, haciendo él una modificación al ejemplo de Jakobs, del ascensor, llevándolo a la participación: el autor quiere hacer caer el ascensor; recibe un cargamento superior al permitido de parte del "cómplice" A y, luego, otro correspondiente de parte de B, siendo que el autor utiliza casualmente el cargamento de B. También según Hoyer, como cómplice debe responder sólo el primer proveedor. 80 También quedan aquí sin tratar las distinciones que habría que realizar para establecer bajo qué condiciones un curso hipotético pudiera desgravar al causante real. En particular, los casos en que el autor suprimirá la cadena causal ya encaminada sólo si su propia acción causa el resultado —manteniendo, por lo demás, el otro riesgo en paralelo (como el muy citado ejemplo en que se dispara un tiro contra la víctima que ya cae en un precipicio)—, no tienen la misma estructura que aquellos en que un curso es neutralizado por la acción del segundo autor, aun cuando la acción de éste no llegue a causar el resultado (así, el ejemplo antes citado [V.B. 2], en que el sobrino Y persuade al tío de tomar una pastilla envenenada, en lugar de otra, también envenenada). En el primer grupo de casos, a excepción de que el riesgo que no se realiza hubiera estado determinado con absoluta seguridad, el segundo actuante incrementa el riesgo, en la medida en que agrega una posibilidad de realiza-

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co he hecho un tratamiento acabado de las opiniones recientes que argumentan en esta misma dirección81. 1606

4. Un indicio de que la doctrina dominante no atina a encontrar una solución diáfana al problema de los cursos causales hipotéticos podría sugerirlo de por sí el hecho de que toda la relevancia que se les niega a las causas de reserva como factores de exclusión de la imputación, se les reconoce, empero, como factores de atenuación de la pena. El propio Engisch lo admitía de legeferenda, en razón de que "probablemente el mismo mal o uno de naturaleza esencialmente equivalente también se habría producido sin la conducta delictiva del autor"82. Hoy se acepta esa posibilidad, no sólo de legeferenda83. Tal visión de las cosas se corresponde con el tratamiento del problema en el ámbito del Derecho civil, en el que los cursos hipotéticos son tratados como causas de atenuación del daño84.

ción, sin anular la primera durante todo el lapso pendiente hasta producirse el resultado o fracasar ambos riesgos (si no acierta el tiro, puede acertar la caída); en el segundo grupo, en cambio, vista la situación del bien desde un punto de vista ex ante, ella puede haber sido mejorada, en comparación con la situación anterior a la segunda acción. Otra distinción relevante atañe a los delitos en particular; pues en el Derecho penal económico y en el Derecho penal del medio ambiente, p. ej., la admisibilidad de la relevancia de los cursos hipotéticos debería ser mucho más amplia, mientras que el hecho de que se "anticipe" cierto resultado, por sí mismo, podría carecer de relevancia. 81

Cfr. en particular, Frister (nota 8), esp. 9/27 ss.; Hoyer (notas 8-65), pp. 103 ss.; ídem (notas 8-79), pp.186 ss. 82 Engisch (nota 75), p. 18, nota 1, relativizando con un "quizá", y agregando: "De ningún modo se podrá abogar en favor de esto de manera general. De vez en cuando, empero, se infiere una atenuación de la pena desde el punto de vista de que, porque de todos modos se produciría la lesión del objeto del hecho protegido, eso reduce el valor de éste". 83 Cfr., al respecto, Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 7), p. 568, nota 220; Spendel (nota 62). 84 Así, especialmente, Larenz (nota 9), pp. 522 ss. En general, cfr. también Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1.18, pp. 245 ss.; Lange/Schiemann, Schadensersatz3, Tübingen, 2003, pp. 180 ss.; Studhalter, Die Berufung des prasumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverlaufe —Hypothetische Kausalitüt und rechtmassigesAlternativverhalten, Zürich, 1995. En España, véase In-

¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos...

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Por un lado, existe así el problema de que mientras que en el Derecho civil la valuación del daño reconoce una escala que parte de cero, en la mayor parte de las legislaciones penales, especialmente en caso de hechos graves, los mínimos punitivos pueden ser muy altos. Esto podría corregirse con una solución legislativa específica. Pero, por encima de ello, se oculta el problema de qué™" si la pena ha de ser disminuida, eso sólo puede fundamentarse en \ una disminución del ilícito, que eventualmente podría llegar a grado nulo. Por tanto, así el problema sólo se desplaza de la teoría de la imputación a la de la determinación de la pena, pero no se resuelve la cuestión de bajo qué condiciones qué causas de reserva deben producir la disminución del ilícito (o su neutralización). 5. Dejo de lado la espinosa cuestión de cómo se resolverían las dudas sobre la situación de hecho, si se reconociera efecto excusante a los cursos hipotéticos, cuando fuese insegura la cuestión de si, al momento de la acción del autor, ya estaba predispuesto un curso que generaba un riesgo de que se produjera el resultado igual o mayor al que origina el nuevo curso (sustituyente). Se trataría del mismo interrogante relativo a si la teoría del incremento del riesgo infringe el principio in dubiopro reo y el de si, más allá de ello, tal principio debe regir realmente en este ámbito. — VI — 1607 Aprimera vista, la problemática de los cursos hipotéticos debería interesar poco a quienes vemos en el disvalor de acción (o de omisión) todo el contenido del ilícito85. Esta apariencia acierta a

fante Ruiz, La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y "causas hipotéticas", Valencia, 2002. 85

Con esto, marco mi completa divergencia con la afirmación de Gimbernat de que "la ley penal castiga siempre y únicamente lesiones efectivas de bienes jurídicos o su puesta en peligro" (así, ení/a omisión impropia en la dogmática penal alemana [nota 6], nota 15). Las lesiones a bienes son "hechos naturales", incluso cuando son "imputables"; cuando lo son, lo son por el disvalor de acción, que puede estar inalterado aun cuando aquél falte, y que también entonces constituye el objeto (completo) del quebrantamiento de la norma al que se reconduce la imputación. Al

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Marcelo A. Sancinetti ;

medias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipotéticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuando el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de todo delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consumado (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo"). En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento de su punición al disvalor de resultado. — VII — Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en común con el pensamiento del maestro homenajeado o que el contenido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi participación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la última página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injusto; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una trayectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago votos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensamiento penal de lengua española!

respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5, § 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, Kóln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp. 583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit.), este punto nos distancia de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en eíEpílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá], pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).