Soluciones de Conflictos

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Prefacio:

La asignatura es de carácter teórico-práctico. Pretende internalizar en el alumno las características principales de los métodos alternativos de solución de conflictos, necesarios para dar solución a las controversias entre partes sin la necesidad de llegar a la instancia judicial que tiene como fin el de desconcentrar los juzgados y además acelerar los derechos de las partes y su solución pacífica.

Se debe demostrar la buena actitud frente al conflicto siendo de esta manera de consideración ante este, que se genera debiendo ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la aparición de nuevos conflictos , el sistema jurídico ha incorporado ciertos medios cuyo propósito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las partes.

Comprende cuatro Unidades de Aprendizaje: Unidad I: Teoría general del Conflicto. Unidad II: La Negociación y la Mediación. Unidad III: La Conciliación Extrajudicial. Unidad IV: El Arbitraje.

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Estructura de los Contenidos

Teoría general del Conflicto

Teoría del Conflicto.

Los métodos de solución de conflictos.

Los tipos de conflictos.

Los sistemas de solución de conflictos.

La Negociación y La Mediación

La Conciliación Extrajudicial

El Arbitraje

Método y alternativas de Negociación.

Evolución histórica y normativa de la conciliación.

Concepto, naturaleza y definición.

Otros métodos de negociación.

Clases de negociación.

La mediación.

Naturaleza jurídica y arbitraje contractual.

La conciliación en el orden normativo nacional.

Clases de arbitraje y el convenio arbitral.

Los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger.

El procedimiento conciliatorio.

El arbitraje internacional y otras clases de arbitraje.

La competencia que el estudiante debe lograr al final de la asignatura es: “Analizar y aplicar las principales normas jurídicas necesarias para lograr los métodos alternativos de solución de conflictos, a fin de dar soluciones amistosas a las controversias surgidas por la relación entre partes.”

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Índice del Contenido

I. PREFACIO II. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS UNIDAD DE APRENDIZAJE 1: TEORÍA GENERAL DEL CONFLICTO 1. Introducción a. Presentación y contextualización b. Competencia c. Capacidades d. Actitudes e. Ideas básicas y contenido 2. Desarrollo de los temas a. Tema 01: Teoría del Conflicto. b. Tema 02: Los métodos de solución de conflictos. c. Tema 03: Los tipos de conflictos. d. Tema 04: Los sistemas de solución de conflictos. 3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen UNIDAD DE APRENDIZAJE 2: LA NEGOCIACIÓN Y LA MEDIACIÓN 1. Introducción a. Presentación y contextualización b. Competencia c. Capacidades d. Actitudes e. Ideas básicas y contenido 2. Desarrollo de los temas a. Tema 01: Método y alternativas de negociación. b. Tema 02: Otros métodos de negociación. c. Tema 03: Clases de negociación. d. Tema 04: La mediación 3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen UNIDAD DE APRENDIZAJE 3: LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL 1. Introducción a. Presentación y contextualización b. Competencia c. Capacidades d. Actitudes e. Ideas básicas y contenido 2. Desarrollo de los temas a. Tema 01: Evolución histórica y normativa de la conciliación. b. Tema 02: La conciliación en el orden normativo nacional. c. Tema 03: Los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger. d. Tema 04: El procedimiento conciliatorio. 3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen UNIDAD DE APRENDIZAJE 4: EL ARBITRAJE 1. Introducción a. Presentación y contextualización b. Competencia c. Capacidades d. Actitudes e. Ideas básicas y contenido 2. Desarrollo de los temas a. Tema 01: Concepto, naturaleza y definición. b. Tema 02: Naturaleza jurídica y arbitraje contractual. c. Tema 03: Clases de arbitraje y el convenio arbitral. d. Tema 04: El arbitraje internacional y otras clases de arbitraje. 3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen III. GLOSARIO IV. FUENTES DE INFORMACIÓN V. SOLUCIONARIO

02 03 - 170 05-53 06 06 06 06 06 06 07-49 07 19 30 37 50 50 51 53 54-90 55 55 55 55 55 55 56-86 56 67 73 80 87 87 88 90 91-134 92 92 92 92 92 92 93-130 93 101 112 120 131 131 132 134 135-167 136 136 136 136 136 136 137-163 137 143 149 156 164 164 165 167 168 169 170

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Introducción

a) Presentación y contextualización Los mecanismos alternativos de solución de conflictos tienen diferentes partes que lo conforman, con el único fin de poder llegar as una solución amistosa entre las partes, esta relación hace que sea de vital importancia, ya que dichas soluciones no solo resolverán los conflictos entre personas naturales, sino que también contempla la resolución de conflictos entre personas jurídicas, siempre apelando a la solución amistosa sin llegar a judicializar sus controversias.

b) Competencia Conoce los aspectos principales de la teoría del conflicto a fin de aplicarlo en la relación entre las partes.

c) Capacidades 1. Identifica los aspectos generales del conflicto en la relación entre las partes. 2. Delimita los métodos de resolución de conflictos a aplicar dependiendo la situación por resolver. 3. Identifica los diferentes tipos de conflictos que existen y su mecanismo de aplicación. 4. Reconoce los sistemas de solución de conflictos a fin de establecer soluciones alternativas.

d) Actitudes  Valora los antecedentes generales del conflicto en la relación entre partes.  Asume una actitud positiva con relación a los métodos de solución de conflictos.

e) Presentación de Ideas básicas y contenido esenciales de la Unidad: La Unidad de Aprendizaje 01: Teoría General del Conflicto, comprende el desarrollo de los siguientes temas: TEMA 01: Teoría del Conflicto. TEMA 02: Los Métodos de Solución de Conflictos. TEMA 03: Los Tipos de Conflictos. TEMA 04: Los Sistemas de Solución de Conflictos.

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Teoría

TEMA 1

del

Conflicto Competencia: Identificar los aspectos generales del conflicto en la relación entre las partes.

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Desarrollo de los Temas

Tema 01: Teoría del Conflicto DEFINICIÓN El conflicto tiene una presencia constante en cualquier contexto en el que hay diferentes unidades; éstas pueden ser personas, grupos, departamentos, etc. Lo cual hace que todos tengamos una noción intuitiva de lo que es un conflicto, a la vez que dificulta el

establecimiento de una definición unitaria para todos

los tipos de conflicto.

Históricamente se constata la consideración inicial del conflicto como algo negativo: como algo que había que desterrar. Se asoció conflicto con violencia, destrucción, irracionalidad. (estudiado desde la perspectiva de la psicopatología, de los desórdenes sociales, de la guerra, etc.).

En los años „30-„40 se realizan estudios clásicos de psicología social

encaminados a

eliminar el conflicto (Sheriff, Lewin), que coinciden en el tiempo con trabajos

en

psicología

organizacional

(Taylor, Fayol,

Escuela de las Relaciones Humanas) que, a pesar de sus diferencias,

coinciden en la consideración del carácter

negativo del conflicto

y

la

necesidad de su eliminación

(alteración de la rutina mecánica Taylor-; estructuración funcional –Fayol-; conflicto por mala

distorsión de la

comunicación, falta de

confianza y escasa sensibilidad de los directivos para con los trabajadores experimentos de Hawthorne-, etc.

Posteriormente se trató de explicar el porqué del surgimiento de los conflictos y se buscó la relación causal entre determinados rasgos individuales y los conflictos. Desde esta postura hay un orillamiento del contexto del conflicto y una focalización en los individuos llegándose a desarrollar tests para identificar a personas conflictivas.

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Por todo ello hay una inercia que sostiene lo que se podría denominar como el ideal a conflictivo, sostenido por las principales instituciones sociales: a) En el hogar, la escuela y la religión. Por tradición casi nunca se fomenta el conflicto entre niños, hijos y padres. En la escuela se desalienta el conflicto, los maestros tienen todas las respuestas y tanto maestros como niños son recompensados por aulas ordenadas. Las doctrinas religiosas enfatizan la aceptación sin cuestionamientos.

b) En las organizaciones laborales. A los gerentes se les evalúa y recompensa, a menudo, por la ausencia de conflictos en sus áreas de responsabilidad. Se promueven valores anti conflicto como parte de la cultura de la organización. La armonía y la satisfacción se evalúan positivamente. Se evitan los conflictos que alteren el statu quo. Actualmente se considera que el conflicto es inevitable y no necesariamente negativo; también se considera que las variables individuales tienen un peso mucho menor que las situacionales y, en cualquier caso, están mediatizadas por ellas. Por lo que lo que se busca es que el conflicto de desarrolle de manera que se maximicen sus efectos beneficiosos.

El conflicto puede seguir cursos destructivos y generar círculos viciosos que perpetúen relaciones antagónicas u hostiles, pero también puede tener aspectos funcionalmente positivos: a) Evita los estancamientos, estimula el interés y la curiosidad, es la raíz del cambio personal y social, y ayuda a establecer las identidades tanto personales como grupales. b) Ayuda a aprender nuevos y mejores modos de responder a los problemas, a construir relaciones mejores y más duraderas, a conocernos mejor a nosotros mismos y a los demás.

Es significativo señalar cómo tradicionalmente se hablaba solo de resolución de conflictos, mientras que actualmente se utiliza con frecuencia creciente la expresión gestión de conflictos.

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Esta evolución se aprecia incluso en el diccionario inglés Webster, probablemente el más utilizado en esta lengua. En la edición de 1966 la definición era “pelea, batalla, lucha” (apud Lewicki, Saunders y Minton, 1999: 16), pero en las ediciones más recientes (1983) se incluye la siguiente “desacuerdo intenso u oposición de intereses, ideas, etc.” (Alzate. 1998:16).

CLASES DE CONFLICTO Por conflicto se entiende aquella situación en la que dos o más partes están en desacuerdo entre sí. El desacuerdo puede ser multicausal y dentro de una organización, dicho conflicto genera dos consecuencias básicas: ineficiencia e inefectividad. La ineficiencia puede abarcar desde una interferencia mínima en las operaciones de la compañía, hasta la aparición de serias disfunciones que atentan contra la efectividad de la organización (obstaculización en el logro de los objetivos propios de la organización a través de los procesos internos que le son propios).

Con respecto a las dimensiones del conflicto, existe una cierta confusión en cuanto a las causas y las manifestaciones, y en ciertos casos estas tienden a confundirse. De cualquier modo, dentro de este trabajo dicha dificultad será obviada y se expondrá cada tipo de conflicto de acuerdo a su contexto particular y a las implicaciones que encierran las interacciones de las partes envueltas en la confrontación.

Estos pueden ser: Conflicto Interno de Intereses Aquel que se produce cuando es el propio sujeto el que debe ponderar las diversas alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus necesidades ilimitadas y es por lo tanto resuelto por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés que él determina menor en beneficio del interés que el estima mayor.

Conflicto Externo de Intereses Es el que surge de la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo.

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Puede surgir en diversos ámbitos, con respecto a un sujeto, a la familia, a un grupo social, al Estado, a otros países, etc. Estos a su vez, se subdividen en: 

Conflicto externo de intereses de relevancia jurídica Aquellos que se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico (sea una norma jurídica imperativa, prohibitiva o permisiva). Sinónimo de litigio. Ejm. Obligación de dar suma de dinero.



o

Resolución de contrato.

o

Responsabilidad extracontractual.

Conflicto externo de intereses sin relevancia jurídica Aquellos que se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento de normas que NO constituyen normas jurídicas, sino que normas de orden moral o social.



Litigio Es el conflicto de intereses externos de relevancia jurídica que requiere ser compuesto o resuelto para la conservación de la paz social. Es el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro u otros a satisfacerla.

ELEMENTOS DEL CONFLICTO Podríamos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto típicamente en dos formas: violenta y pacífica o amigable. Entre estos dos extremos se dan matices intermedios que conjugan ambas formas. En este caso convencido de que al comer el fruto prohibido estaba satisfaciendo su más caro anhelo: su inmortalidad., por lo conocido a través de los textos bíblicos, la solución natural que utilizaron las partes fue la pacífica o amigable.

Esta comunidad de intereses entre Adán y Eva fue lo que permitió encontrar una vía pacífica o amigable de solución: que Adán comiera la fruta prohibida.

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Parecería ser que el primer conflicto, fue entre un hombre y una mujer. Sin embargo, no siempre es así, y tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo cual en la mayor parte de los casos significa resultados funestos para las partes. Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y posteriormente en clanes - como una necesidad de supervivencia -, demarcan sus territorios, en donde sólo ellos podían cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso pagaba con su vida el intento de invasión y posesión. Así en forma violenta se resolvía el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en épocas de escasez.

Esta circunstancia hacía que los enfrentamientos fueran principalmente entre clanes, los cuales medían su poder en base al número, a la fortaleza de sus miembros y a los elementos de defensa que poseían, triunfando el más fuerte. En este último ejemplo podemos ver que, además de los cuatro elementos señalados anteriormente, existe un quinto, que aclara la naturaleza del objeto de discordia: éste último debe ser escaso, por lo cual dos o más partes compiten por él.

Lo anterior, en lo referente a los elementos señalados, es válido para todos los tiempos y para todos los conflictos, desde los más sutiles hasta los de mayor gravedad. Esto es importante tener en cuenta para estudiar y analizar el conflicto.

De todo lo expuesto hasta este momento, podemos resumir los elementos y principios clave de un conflicto, de la siguiente forma: Elementos: 

LAS PARTES: pueden ser dos o más



OPOSICIÓN DE INTERESES: Las partes no ceden



Choque de derechos o pretensiones



Principios Clave:



El conflicto no es positivo ni negativo



Es parte natural de la vida



Nos afecta a todos



Entender y analizarlo ayuda a resolverlo en forma efectiva y productiva

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CARACTERÍSTICAS DE UN CONFLICTO Como se desprende de todo lo que estamos viendo, los humanos no sólo participan de la conflictividad sino que se convierten también en agentes de regulación, transformación y creación de conflictos. Efectivamente la capacidad inmensa de interacción con el medio, de "sentir", de los seres humanos, la evolución y cambios sufridos en este nivel, basados en sus predeterminaciones biológicas y en sus adaptaciones culturales, facilita enormemente las posibilidades de enfrentarse con nuevas situaciones que pueden ser "deseadas" y/o "creadas" individual o colectivamente.

Con lo que el abanico de posibilidades de que existan propuestas no coincidentes se amplia bastante, aunque también hay que reconocer que el sustrato de

socialización

soluciones

común

coordinadas.

facilita De

propuestas,

esta

forma,

proyectos

estos

y

estadios

"conflictivos" con los que se enfrentan las sociedades pueden ser continuos y permanentes. La variabilidad y la riqueza de tales situaciones hacen que el conflicto ante todo pueda ser entendido como una fuente de creatividad, en la medida en que fuerza la búsqueda de soluciones como una fuente de creatividad y renovación continua.

El conflicto tiene que ver con los fines concretos que los adversarios persiguen y, al mismo tiempo, con las interpretaciones que éstos hacen de lo que está en disputa. La mayoría de las veces el asunto en controversia es el punto focal de soterradas diferencias de las que los antagonistas sólo tienen un conocimiento parcial; diferencias estas que, si se ignoran, es muy probable que más adelante salgan de nuevo a la superficie. (ROSS, Marc Howard, p. 19).

Tal vez entender el conflicto como contraposición de intereses y/o percepciones sea una de las formulaciones mas usadas y es muy útil para comenzar a hablar de ellos, aunque más adelante haya que hacerle algunas precisiones. Esta noción de conflicto abre grandes posibilidades de análisis por su relación con las necesidades, los deseos, las emociones, y otras circunstancias personales y grupales que forman parte de todo el entramado social.

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En consecuencia, la especie humana podemos definirla como "conflictiva" en la medida en que tales contraposiciones están siempre presentes en todas las sociedades y actividades humanas, en todas sus actividades, es más, cabe proyectar su presencia a todo el tiempo y espacio humano, desde que la "cultura" nos hizo humanos, nos ayudó a avanzar en el dominio de la naturaleza. El conflicto humano es más complejo y hace, igualmente, más complejo a todo su entorno. Esta es una razón más, si no la básica, para dotarse de teorías del conflicto que propicien soluciones lo más elaboradas posibles, huyendo de las simplificaciones y las recetas.

CAUSAS DE UN CONFLICTO Es todo aquello que ha podido originar o motivar el conflicto. Para su determinación podríamos plantearnos la siguiente pregunta: ¿Cuál es el motivo de este conflicto? Un conflicto puede originarse por una gran cantidad de factores, los cuales pueden ser clasificados de distintas maneras. Esto es, por su sencillez y claridad adoptaremos la clasificación en tres grupos propuesta por S. Robbins,[9], en los cuales ubica todas las posibles causas de un conflicto: o Las personales o Las derivadas de las comunicaciones o Las estructurales o del entorno

a) Causas personales En este grupo se ubican los sistemas de valores individuales y las características de la personalidad que explican el temperamento, el modo de ser y las diferencias individuales. Pertenecen

a

este

grupo,

fundamentalmente

las

percepciones y las emociones que muchas veces son la causa de reacciones negativas. Podemos citar en este grupo a los deseos y aspiraciones insatisfechos, frustraciones, celos, envidia, necesidad de reconocimiento, de ser respetado, deseos de progreso, de pertenencia a un grupo (de aceptación), etc.

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Ejemplo: el carácter autoritario y descomedido de un supervisor, puede generar innumerables conflictos con sus colaboradores. Igual puede suceder con los valores de una persona (por ejemplo los religiosos) cuando entre un católico y un ateo se discute un dogma de fe, como la virginidad de la Virgen María o la resurrección de Jesucristo. Otro ejemplo: Al llegar Juan a su casa en la noche, después de un día en el cual sufrió humillaciones y fue desplazado de su trabajo habitual, ante la sola pregunta de su esposa: de dónde estuvo, le responde con inusual agresividad, atacándola verbal y físicamente. ¿Cuál fue la causa del conflicto desatado?: ¿ el deseo de la esposa de saber dónde había estado Juan? ¿o la frustración, desengaño y angustia de Juan?. Juan sólo buscó un pretexto para montar en cólera.

b) Causas derivadas de las comunicaciones También pueden generarse conflictos por problemas de comunicación entre las personas o grupos, tales como malentendidos, desinformación, problemas semánticos, por mentiras o engaños, los gestos y actitudes que forman parte del lenguaje corporal, las comunicaciones poco claras o transmitidas a través de terceros (teléfono malogrado), etc.

Ejemplo: el significado que se da a las palabras no siempre es el mismo en todas las culturas y países. En México, por ejemplo, poseen unos hermosos y confortables buses a los cuales llaman “camiones”, mientras que en el Perú los camiones son vehículos de carga. Otro ejemplo: las redacciones poco claras, dificultan la captación del mensaje y pueden ser fuente de conflicto. Veamos la siguiente frase: “el antecedente de la sanción es el opuesto contrario del “deber”; y el “deber” del deudor de la prestación, es aquella conducta a la que tiene “derecho” el acreedor; es decir su “meta legítima”.

c) Causas estructurales o del entorno El entorno tiene muchísimas variables que pueden afectar a las personas y grupos y a sus relaciones.

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Por ejemplo: disposiciones legales (p.e. el despido arbitrario y su secuela, la desocupación); la política tributaria del País (fuerte carga tributaria que afecta la liquidez de las personas y las empresas); la falta de trabajo, la baja calidad del servicio de salud a cargo del Estado o la seguridad social (hace necesario tener un seguro particular); las condiciones inseguras de trabajo (hacen peligrar la salud del trabajador); la escasez de recursos (no se tiene lo suficiente para cubrir los gastos de la familia); el sistema de reconocimiento o premiación en el trabajo (puede generar insatisfacción si se percibe injusticia); el estilo de mando duro y exigente, falta de limites a la autoridad y responsabilidad, las funciones en el trabajo que no están claramente definidas, metas antagónicas entre áreas de una misma empresa, posesión irregular de bienes, etc.

Ejemplo: El despido del trabajo y la falta de oportunidades laborales pueden exasperar a los miembros de una familia y ponerlos en condiciones de frecuentes conflictos que día a día se van agravando.

Otro ejemplo: En las minas del País, por lo general se privilegia en exceso el cumplimiento de las metas de producción diarias, generando una fuerte presión en los supervisores responsables de cumplir con el tonelaje y la ley de mineral. Esta circunstancia obliga a que el supervisor someta a una excesiva presión a sus colaboradores (obreros), aún, en muchos casos, a costas de su seguridad. Esto genera reclamos, y en algunas oportunidades paralizaciones (paros o huelgas) que resultan para las partes, sumamente costosas, más aún si se produce un accidente incapacitante o fatal.

ACTITUDES FRENTE A UN CONFLICTO a) Competición Nos encontramos en una situación en la que conseguir lo que yo quiero, hacer valer mis objetivos, mis metas, es lo más importante, no importa que para ello tenga que pasar por encima de quien sea. La relación no importa.

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En el modelo de la competición llevada hasta las últimas consecuencias, lo importante es que yo gane y para ello lo más fácil es que los demás pierdan. Ese perder, en ocasiones, se traduce, no ya en que la otra persona no consiga sus objetivos, sino en que sea eliminada o destruida (la muerte, la anulación). En el terreno pedagógico, buscamos la eliminación de la otra parte, no con la muerte, pero sí con la exclusión, la discriminación, el menosprecio, la expulsión, etc.

b) Acomodación Con tal de no confrontarme con la otra parte, yo no hago valer o ni siquiera planteo mis objetivos. Es un modelo tan extendido o más que la competición, a pesar de que creamos lo contrario. A menudo confundimos el respeto, la buena educación, con no hacer valer nuestros derechos, porque eso puede provocar tensión o malestar. Vamos aguantándonos hasta que no podemos más y, entonces, nos destruimos o destruimos a la otra parte.

c) Evasión Ni los objetivos ni la relación salen bien parados, no se consigue ninguno de los dos. No enfrentamos los conflictos, metemos «la cabeza debajo del ala», por miedo o por pensar que se resolverán por sí solos. No obstante, como dijimos anteriormente, los conflictos tienen su propia dinámica y, una vez iniciada, no se para por sí sola.

d) Cooperación En este modelo, conseguir los propios objetivos es muy importante, pero la relación también. Tiene mucho que ver con algo muy intrínseco a la filosofía «no violenta»: el fin y los medios tienen que ser coherentes. Es el modelo hacia el que vamos a intentar encaminar el proceso educativo.

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Es un modelo en el que sólo sirven soluciones gano-ganas, se trata de que todas y todos ganemos. Cooperar no es acomodarse, no puede ser renunciar a aquello que nos es fundamental. Sin ceder se puede llegar a negociar. De hecho, hay que aprender a no ceder en lo fundamental. Otra cosa diferente es que se puede ceder en lo que es menos importante.

e) Negociación Llegar a la cooperación plena es muy difícil, por ello se plantea otro modelo en el que se trata de que ambas partes ganen en lo fundamental, ya que no pueden llegar al cien por cien. Hay gente que cuando habla de negociación, en realidad, está pensando en una mera táctica del modelo de competición. Si una de las partes no se va con la sensación de que ha ganado lo fundamental, no estamos en este modelo, sino en el de la competición o en el de la acomodación. Cabe decir que, por lo general, ninguna de estas actitudes se da de una forma pura y única en ninguna situación ni persona. No es nuestra intención plantear que haya algunas actitudes malas y otras buenas para todas las situaciones.

En circunstancias en las que lo que está en juego no tiene mucha importancia para nosotros y en las que a quien debemos enfrentarnos es alguien que apenas conocemos y con quien no tenemos casi relación, probablemente la mejor opción sea algo que, en principio, nos podría parecer muy negativo, como es evitar el conflicto. Cuanto más importantes sean los objetivos y la relación, más importante será aprender a cooperar.

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Los Métodos de

TEMA 2

Solución de

Conflictos Competencia: Delimitar los métodos de resolución de conflictos a aplicar dependiendo la situación por resolver.

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Tema 02: Los Métodos de Solución de Conflictos ANTECEDENTES DE LOS MARC Resulta interesante resaltar que todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, fuera del Poder Judicial hasta entonces dispares, coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal Supremo, convocó la conferencia Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul” hasta que el Magistrado Warren E. Burger “expresó su temor de que: Podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca y, añadió luego que: estamos llegando a un punto en el que el sistema judicial – tanto estatal como federal – puede literalmente hundirse antes de finales de siglo”.

Lo expuesto, así como las fuentes de estos mecanismos ( que será detallado en una próxima colaboración) aunado al descontento por parte de los litigantes de todo el sistema judicial sobre todo debido a la sobrecarga, la falta de efectividad, lentitud, insatisfacción de las necesidades de las partes, la desconfianza en la mayoría de los Magistrados y hasta en los abogados; trajo consigo que la sociedad civil con un grupo de estudiantes de derecho unieran sus fuerzas para buscar mecanismos de mayor acceso y efectividad en la solución de las controversias.

Como lo sintetiza Roque Caivano: “A partir del reconocimiento de la insatisfacción por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que su utilización representan, comenzó a gestarse en los estados unidos un movimiento – cuyo orígenes se remontan a la década del 70 – tendiente a estimular la resolución de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia judicial”.

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Este movimiento, identificado por las siglas ADR (Alternative Disputes Resolution) – MARCs al español - ha generado no sólo una mayor utilización de los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios adecuados de resolver conflictos que será explayado en otro artículo) considerados “tradicionales” (negociación, conciliación y arbitraje), sino también la creación de numerosos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no podía proporcionar una solución satisfactoria.

Por eso se considera a los estados unidos como el país donde surge una acción concertada y definitiva sobre la conveniencia de utilizar medios extrajudiciales de resolver conflictos, medios de resolver los conflictos sin recurrir necesariamente al Poder Judicial.

Así pues, la conferencia Roscoe E. Pound, sirvió para avivar el interés de las instituciones legales por las vías alternativas (adecuadas, lo cursiva es un agregado nuestro) de resolución de conflictos.

A raíz de la conferencia de Pound, la

proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social.

Han surgido discretos esfuerzos por elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización, ante este panorama están surgiendo nuevos métodos tanto dentro como fuera de los Tribunales para dirimir los conflictos de las empresas y las comunidades. Aún cuando estos medios son muy diversos, todos tienen ciertas características comunes: son métodos menos formales y, por lo general más privados, que las rituales batallas judiciales. Ofrecen mayores posibilidades a las partes de participar activamente y controlar más de cerca el proceso de solución de sus conflictos que los métodos tradicionales”.

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Ventajas de los Marc para la resolución de conflictos Los procesos alternativos para resolver conflictos ambientales han sido desarrollados por varias razones. Este capítulo describe algunas de esas razones. En general, los procesos de RCA son una reacción al congestionamiento de los procesos de RCC. Aquellos buscan incrementar el acceso al sistema existente de justicia por el ofrecimiento de una alternativa para las partes, examinando casos “fáciles”, o proveyendo procesos especializados para ciertos tipos de casos. Esos son algunos de los beneficios que se logran así.

Ahorro de tiempo Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos de una manera expedita. Comentario: Algunos conflictos no requieren las generalmente complejas normas procesales y sustantivas de la RCC, que pueden ser peores al exponerse a las dificultades y retrasos de dichos procesos. Conflictos relativamente simples pueden convertirse en inmanejables.

Ahorro económico: Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos en una forma económica. Comentario: Los procesos de RCC tienden a debilitar a los actores y de este modo se crea una dependencia a este proceso. Esto puede sobrecargar aún a los sistemas judiciales sólidos. Donde los recursos son escasos, el tiempo ahorrado en los procesos alternativos significa un ahorro económico directo.

Incremento de la flexibilidad Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos de una manera adaptable. Comentario: Los conflictos deberían ser manejados por un sistemas que incorporen todas las técnicas resolutivas posibles y se adapte la búsqueda de la mejor técnica para la situación.

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Incremento de la autoridad Los procesos de RCA pueden resolver conflictos de manera que permanezca bajo el control de las partes, y a la vez proveer un marco confiable. Comentario: Cuando los litigantes toman control y lo comparten en la resolución del conflicto, se tiende a obtener una gran satisfacción y acatamiento al resultado. Las partes que requieren asistencia en la resolución, sin embargo, por definición requerirán al menos un conjunto mínimo de reglas, caso contrario se generará una ansiedad por la falta de certeza en los procedimientos, con lo que se minará la habilidad de las partes para seguir adelante.

Mejoramiento de las relaciones públicas Los procesos de RCA que no emplean a un tercero decisor son generalmente percibidos como menos interferidos, y por tanto más adecuados para resolver conflictos entre partes con una relación en curso. Los métodos jurisdiccionales pueden ser divisionistas y dañar las relaciones entre reguladores y regulados. Terceros neutrales no-decisores emplean métodos colaborativos para resolver problemas, que adoptan relaciones de confianza y cooperación.

Los medios alternativos de resolución de conflictos El movimiento ADR se clasifica generalmente en al menos cuatro tipos: la negociación , la mediación , la ley de colaboración , y el arbitraje . (A veces, un quinto tipo, la conciliación, se incluye también, pero para los fines que nos puede ser considerado como una forma de mediación. Consulte la conciliación para obtener más detalles.)

ADR incluye tribunales informales, procesos informales de mediadora, los tribunales formales y los procesos formales de mediadora. Las formas clásicas formal de tribunal de arbitraje de ADR (tanto obligatorios como de asesoramiento y no vinculantes) y los jueces privados (ya sea sentado solo, en los paneles o más de los juicios con jurado resumen).

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El proceso clásico de mediadora oficial es de referencia para la mediación ante un mediador designado por la corte o el panel de la mediación. Mediación estructurada de transformación como el usado por el Servicio Postal de los EE.UU. es un proceso formal. Clásicos métodos informales son los procesos sociales, referidos a la no formal, las autoridades (por ejemplo, un respetado miembro de un grupo empresarial o social) y la intercesión.

Las principales diferencias entre los procesos formales e informales (a) esté pendiente un procedimiento judicial, y (b) la posesión o la falta de una estructura formal para la aplicación del procedimiento.

Por ejemplo, la negociación de forma libre no es más que el uso de las herramientas sin ningún tipo de proceso. La negociación dentro de un entorno de arbitraje laboral es el uso de las herramientas en un entorno altamente formalizado y controlado. La conceptualización de ADR de esta manera hace que sea fácil de evitar confundir las herramientas y métodos (no de negociación una vez que una demanda es presentada dejan de ser ADR? Si se trata de una herramienta, entonces la pregunta es la pregunta equivocada) (ADR es la mediación a menos que una orden judicial que si nos fijamos en las órdenes judiciales y cosas similares, como el formalismo, la respuesta es clara: la mediación judicial adjunto es simplemente un proceso de ADR formal).

Líneas divisorias en los procesos de ADR a menudo son impulsados proveedor en lugar de consumo impulsada. Los consumidores educados a menudo se opta por utilizar muchas opciones diferentes en función de las necesidades y las circunstancias que enfrentan. Finalmente, es importante darse cuenta de que la resolución de conflictos es un objetivo importante de todos los procesos de ADR. Si un proceso conduce a la resolución, se trata de un proceso de resolución de conflictos.

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Las características más destacadas de cada tipo son las siguientes: 1)

En la negociación, la participación es voluntaria y no hay ningún tercero que facilita el proceso de resolución o impone una resolución. (NB - un tercero, como un capellán o un defensor de la organización o el trabajador social o un amigo con más experiencia pueden entrenar una o ambas de las partes detrás de la escena, un proceso denominado "Ayudar a la gente a ayudarse" - ver Ayudar a la gente a ayudarse, en la negociación Diario julio de 1990, pp 239248, que incluye una sección dedicada a ayudar a alguien a escribir una carta a alguien que se percibe que ha ofendido.

2)

En la mediación, hay un tercero, un mediador, que facilita el proceso de resolución (y puede incluso sugerir una solución, por lo general se conoce como "la propuesta del mediador", a), pero no imponer una resolución a las partes. En algunos países (por ejemplo, el Reino Unido ), ADR es sinónimo de lo que generalmente se conoce como la mediación en otros países.

3)

En la ley de colaboración o de divorcio en colaboración, cada parte tiene un abogado resolución

que

facilita

dentro

de

el

proceso los

de

términos

contratados en forma específica. Las partes llegan a un acuerdo con el apoyo de los abogados (que son capacitados en el proceso) y los expertos de mutuo acuerdo. No se impone una resolución a las partes. Sin embargo, el proceso es un proceso formal que es parte del litigio y el sistema judicial. En lugar de ser una metodología de resolución alternativa de que es una variante de un litigio que pasa a depender de ADR como las actitudes y los procesos.

4)

En el arbitraje, la participación suele ser voluntaria, y hay un tercero que, como un juez privado, impone una resolución. Los arbitrajes a menudo se producen porque las partes en los contratos de acuerdo en que cualquier disputa sobre el futuro del acuerdo será resuelta por arbitraje.

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Esto se conoce como una "cláusula de Scott Avery". En los últimos años, la aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje, en particular en el contexto de los acuerdos de los consumidores (por ejemplo, la tarjeta de crédito los acuerdos), ha elaborado el escrutinio de los tribunales. Aunque los partidos pueden apelar los resultados de arbitraje a los tribunales, tales apelaciones se enfrentan a un exigente criterio de revisión.

Más allá de los tipos básicos de resolución alternativa de litigios que hay otras formas de ADR: Evaluación de su caso: un proceso no vinculante en el que las partes expongan los hechos y las cuestiones que un caso evaluador neutral que asesora a las partes sobre las fortalezas y debilidades de sus respectivas posiciones, y evalúa cómo el conflicto es probable que sea decidido por un jurado o árbitro otros. La evaluación temprana neutral: un proceso que tiene lugar poco después de que un caso ha sido presentado en la corte. El caso se refiere a un experto que se le pide que facilite una evaluación equilibrada y neutral de la controversia. La evaluación de los expertos puede ayudar a las partes en la evaluación de su caso y puede influir en ellos para lograr una solución.

Conferencia de grupo familiar: una reunión entre miembros de una familia y miembros de su grupo relacionadas con extenderse. En esta reunión (o con frecuencia una serie de reuniones), la familia se involucra en el aprendizaje de habilidades para la interacción y en la toma de un plan para detener el abuso o malos tratos entre sus miembros. Neutral de investigación: un proceso donde un tercero neutral, seleccionado, ya sea por las partes en conflicto o por el tribunal, investiga un tema y los informes o testimonio en la corte. El neutro el proceso de investigación es particularmente útil para resolver las complejas disputas científicas y objetivas.

Ombuds: terceros seleccionados por una institución - por ejemplo, una corporación universitaria, hospital, o una agencia gubernamental - para hacer frente a las quejas de los empleados, clientes o electores.

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Las Normas de Procedimiento para el Defensor de la organización puede encontrar en http://www.ombudsassociation.org/standards/ . Un Ombudsman de la organización funciona dentro de la institución para investigar las denuncias de forma independiente e imparcial.

Los Marc en el Perú Los únicos dos Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos que a lo largo de la historia de nuestra legislación podemos encontrar son la Conciliación y el Arbitraje, siendo realmente la Conciliación el método alternativo por excelencia por su principal característica:"Las partes solucionan el conflicto en forma voluntaria limitándose la intervención de un tercero neutral a permitir el acercamiento y a proponer soluciones" ; característica que contiene la esencia de los MARC.

La Conciliación llegó al Perú con los conquistadores, fue utilizada durante el Virreynato y siguió siendo utilizada durante la República, como lo resalta Franz Kundmuller Caminiti:"Hoy se habla de la Conciliación como si se tratara un invento reciente, nada más falso. Tengamos en cuenta que la Conciliación es una institución jurídica que cuenta con antecedentes en el < sistema legal peruano desde el siglo XIX, habiendo sido incluida además en el Código Procesal Civil de1993.Cabe citar entonces el Reglamento de los Jueces de Paz promulgado en 1854, que establecía en sus artículos 42 al 55 el régimen de conciliación para los referidos jueces, precisando el Artículo 42 que la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito; excepto en los casos que se expresan en este título".

Transacción extrajudicial En el Código Civil se considera como un modo de extinguir las obligaciones. Para el codificador del 36, “si por la transacción se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, debe admitirse que más que un contrato es un modo de extinguir obligaciones.

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Es un acto jurídico consensual donde al hacerse mutuas y reciprocas concesiones, las partes extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. Si bien es un contrato que representa acuerdo de voluntades, este tiene como finalidad jurídica principal liquidar relaciones obligacionales preexistentes. El fin es terminar con un estado de duda o incertidumbre para evitar un pleito futuro, y si ya se inició el pleito su finalidad será extinguir ese pleito.

La transacción no solo extingue derechos obligacionales, también derechos reales, hereditarios y de familia. Por eso Colmo, Lafaille y Llambias piden su inclusión en la parte final de los actos jurídicos. 

Artículo 1302°.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podrá promoverse o finalizando el que está iniciado.

Con las concesiones reciprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.

La transacción tiene valor de cosa juzgada. El primer párrafo del 1302, tiene su origen en el artículo 1307 del Código de 1936, pero agrega un concepto esencial, esto es, las concesiones reciprocas que deben hacerse las partes, a diferencia de la doctrina de Domat, quien sostenía que era posible transgredir sin voluntad de que existieran tales concesiones.

No es necesario que las concesiones sean de valor igual o equivalente, el concepto de “dudoso” es subjetivo pues está vinculado a las partes que le otorgan tal calificación o a razones que a ellas conciernan para evitar un proceso judicial. En concepto de “litigioso” es mas claro: la discrepancia ya se estaría ventilando ante los tribunales. Si no fuese dudoso o litigioso, habría por ejemplo: pago o condonación pero no transacción.

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Para el segundo párrafo del artículo 1302 tiene su origen en el artículo 1965 del Código Italiano, aclara que las concesiones reciprocas no tienen por qué circunscribirse al asunto dudoso o litigioso objeto de la transacción; ella también puede crear, regular, o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.

El tercer párrafo del artículo 1302 es una innovación. Antecedentes: el artículo 1728 del Código de 1852, 850 del Código Argentino, 1816 del Código Español, 2052 del Código Francés. Declara que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada. Para Vélez Sarfield el principio de que la transacción es cosa juzgada, es por la razón de que el objeto de la transacción es establecer derechos que eran dudoso, o acabar pleitos presentes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos (Osterling).

 Artículo 1303°.- La Transacción Comporta una Renuncia: La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.

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Los Tipos

TEMA 3

de

Conflictos Competencia: Explicar los diferentes tipos de conflictos que existen y su mecanismo de aplicación.

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Tema 03: Los Tipos de Conflictos DEFINICIÓN DE CONFLICTO: Proviene de la voz latina “Conflictus”, que deriva a su vez del verbo “Confligere”, que significa combatir, luchar, pelear. En el derecho, la palabra conflicto se utiliza para señalar posiciones antagónicas, el conflicto es un fenómeno social que expresa una oposición de intereses. Es la oposición de intereses en que las partes no ceden. Choque o colisión de derechos o pretensiones.

Clasificación de los conflictos En función del elemento “agresividad” a) AGRESIVOS: Cuando hay intención de daño entre las partes. En muchos casos el daño no solo es intencional, sino efectivo. Ejm. Los conflictos bélicos. b) NO AGRESIVOS: El daño no es efectivo ni esta en las intenciones de las partes. Ejm. Alimentos, conflictos de pareja.

En función del elemento “interés por el otro” En todo conflicto hay por lo menos dos partes y, por lo tanto, por lo menos un doble juego de intereses: el interés por uno mismo y el interés por el otro. Son interdependientes y pueden ser clasificados como altos o bajos. COOPERACION: Alto interés por el uno y por el otro. ACOMODACION: Un bajo interés por uno y alto interés por el otro. COMPETICION: Alto interés por uno y bajo interés por el otro. BAJO INTERES DE CONFLICTOS: Bajo interés por los dos.

En función al elemento “conducción” Esta clasificación toma como elemento fundamental la forma como se conduce, gerencia o maneja el conflicto y ha sido clasificada teniendo en cuenta si lleva a la aniquilación de una de las partes o a la supervivencia de ambas partes, se sub. Clasifican en:

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Conducción destructiva de conflictos: Que implica la aniquilación de por lo menos una de las partes, se produce también el aniquilamiento de una de las relaciones de colaboración entre las partes. Esto se logra mediante:  Dominación  Capitulación  Inacción  Retirada  Competición Conducción constructiva de conflictos Que implica la supervivencia de las relaciones colaborativas entre las partes. La conducción constructiva de conflicto es, ha sido y siempre será una respuesta a problemas sociales críticos.

En función del elemento “partes intervinientes” Si solo intervienen las partes se le llama negociación: las dos o mas personas intercambian ideas para llegar a un acuerdo.

Tipos: a)

Modelo Distributivo: Ejm. La torta, uno corta y el otro elije. También se le llama convergente, en la medida que las dos partes tratan de converger en un

punto llamado medio. Ejm. Una parte pide 800, la otra

ofrece 600 y finalmente acuerdan en 700.

En función al elemento “protagonismo” El protagonismo implica no solo la actuación directa de las partes en el conflicto, sino además hace hincapié en la responsabilidad por las acciones realizadas y por las consecuencias que esas acciones puedan tener.

El protagonismo puede darse tanto en las actuaciones directas de las partes, es decir, sin inclusión de terceros, como en aquellos casos donde intervienen los terceros.

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Formas: NO protagonismo en intervenciones directas: EVITACION, DOMINACION, RETIRADA. NO protagonismo en intervenciones con 3ras personas: JUECES, OMBUDSMAN, ARBITRAJE. Protagonismo en intervenciones directas: DISTRIBUTIVA, INTEGRATIVA. Protagonismo en intervenciones con 3ras personas: FACILITACION, MEDIACION.

En función del elemento “cantidad de integrantes” Entre individuos. b) Entre grupos: Muy pequeños………Pueden concurrir todos los integrantes. Pequeños………………Preferible presencia de representante. Grandes………………..Siempre deben estar representados. Muy grandes…………Únicamente con representante.

Los conflictos pueden suscitarse entre dos personas o dos grupos, pequeños o grandes, entre dos naciones, etc. Por lo tanto la disputa será diferente si tenemos a dos personas o si estamos en medio de una guerra entre dos países.

En función del elemento “flexibilidad” a. NO FLEXIBLES: Las historias que narran son cerradas sólo están interesados por “si mismos” o por los de su grupo, el “otro” no aparece y están “posicionados” rígidamente: no hay lugar para que intervengan otras instituciones, que pudieran estar de una manera u otra involucradas en el conflicto. Ejm. La refinanciación de deudas en los contratos de adhesión. b. FLEXIBLES: Las historias que narran son abiertas, hay interés por “si mismo”, por “el otro” y por los “otros”. Existe la posibilidad de intervención de otras organizaciones que están involucradas o pueden estarlo en el conflicto, aunque no sean parte de la disputa. Ejm. Procesos de familia, DEMUNAS.

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En función del elemento “contenido” El “tema” o “contenido” de los conflictos puede variar enormemente. Lo que nos interesa determinar no es tanto el “que” del contenido, sino “en que” se apoyan. a) CONFLICTO DE OBJETIVOS: Aquello a lo que quieren llegar, esta centrado en la meta. El conflicto puede desencadenar tanto porque los dos quieran lo mismo. Ejm, un terreno, ambas partes desean el mismo terreno y aducen razones diferentes para justificar que les corresponde a ellos; una empresa, una de las partes de la sociedad quiere mejorar la calidad y la otra parte quiere aumentar la cantidad.

b) CONFLICTO DE VALORES: Cada parte justifica su posición basándose en un valor diferente. Ejm. Belleza y rentabilidad. c) CONFLICTO DE CREENCIAS: Cada parte sostiene su posición en función a su sistema de creencias. Ejm. La igualdad de derechos del hombre y la mujer vs. la determinación biológica de la maternidad. Las creencias son en su mayoría de veces la base de los valores.

d) CONFLICTO DE PRINCIPIOS: “Partes implícitas o explícitas para la adopción de decisiones”, es decir lo que supuestamente guía la conducta, son considerados como “valores envasados”. Ejm. Libertad, Igualdad, Fraternidad (Revolución Francesa). e) Los problemas no pueden ser abandonados, cambiados, ni revisados para ser reconfirmados. f)

La lógica de los principios es rígida porque no tiene incorporada la posibilidad de reflexión acerca de ellos.

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En función de la realidad o no del conflicto El mediador esta ubicado en forma externa al conflicto. Percepción, como comunicación directa, fotográfica, no construida del estímulo, y esta consideración lo lleva a hablar de percepciones erróneas. El mediador tiene como tarea determinar que conflictos son reales y cuales son irreales, entendiendo por éstos a conflictos basados en percepciones erróneas, comunicaciones equívocas y malentendidos.

En función a la forma de constitución del conflicto Los conflictos se generan por la forma como tratamos nuestras diferencias. Las diferencias por si solas no generarían conflictos, sino que estos son construidos a partir de las diferentes maneras que los seres humanos utilizan para lidiar con ellas. Según Barnett Pearce se dividen en: 

Disputas incompatibles.



Conflictos morales.

Disputas Incompatibles: Se

generan

cuando

enfrentamos

las

diferencias

manteniendo un acuerdo sobre el tema, pero cada parte tiene opiniones diferentes acerca de el, lo que comúnmente se conoce cuando alguien está “a favor” de algo, y la otra parte esta “en contra” de ese algo. Estos son los casos más fáciles de mediar y en los cuales la mediación tiene más éxito y pueda hacer una resolución mutuamente satisfactoria

Conflictos morales: Son aquellos en los cuales no sólo están en desacuerdo en un tema sino que también existe desacuerdo en cuanto a la forma de tratar los desacuerdos.

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Se subdivide a la vez en: Incomparables: Son aquellos casos en los cuales las partes al tratar sus diferencias no están de acuerdo acerca de qué se está discutiendo. No hay posibilidad de comparación. Ejm. Uno discute sobre el dinero y otro sobre un valor. Inconmensurables: Son compatibles en cuanto al tema, pero a su vez son incomparables. Ejm. El aborto, pero se basan en principios tan diferentes, que es imposible comparar las posiciones de las partes y por lo tanto, llegar a un acuerdo.

Los conflictos morales NO pueden ser abordados en los procesos de mediación si antes no se hace algo que permita transformarlos en disputas incompatibles. Solo así podrán ser trabajadas con éxito en los procesos de mediación.

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Los Sistemas de Solución

TEMA 4

de

Conflictos Competencia: Reconocer los sistemas de solución de conflictos a fin de establecer soluciones alternativas.

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Tema 04: Los Sistemas de Solución de Conflictos Los medios de solución de controversias más difundidos son los siguientes: a. Negociación b. Mediación c. Conciliación d. Arbitraje e. Proceso judicial

Estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del conflicto.En efecto, mientras en la negociación el proceso está íntegramente librado a la voluntad de las partes, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero (mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo. Desde un punto de vista doctrinario la conciliación se distingue de la mediación por el hecho que el conciliador debe proponer una fórmula conciliatoria, mientras que el mediador no tiene esa obligación y por ello puede o no formular una propuesta de solución.

Esta distinción no es tan clara en la legislación peruana pues como veremos a continuación en algunos casos el conciliador está obligado a formular una propuesta conciliatoria y en otros no, e incluso en el ámbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende que actúa como mediador. Por otra parte, la conciliación y la mediación se distinguen del arbitraje por el hecho que el árbitro sí está facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante la expedición de un laudo arbitral.

Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse a dicho medio de solución de controversias a través de la interposición de la demanda. Asimismo, las características del proceso no están libradas al acuerdo de las partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley.

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A continuación discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones en materia de negociación, así como la manera en que la conciliación y el arbitraje han sido regulados en el Derecho peruano.

La negociación La negociación es un medio de solución de conflictos en el que las partes buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepción de una situación determinada es la correcta. Si bien la negociación fue comúnmente calificada como un enfrentamiento entre las partes, la tendencia actual califica a la negociación como un proceso en el que predomina el trabajo en equipo denominándola “negociación cooperativa”. En otras palabras se ha redefinido la negociación calificando el conflicto como una problema común de las partes que éstas solucionarán trabajando en equipo.

La negociación cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva óptica en la que se privilegie lo siguiente: 

Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte del problema



.Así vistas las cosas corresponde a los “socios” atacar duramente el problema, pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitará la solución de sus problemas.



Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse qué es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades.



En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cuál es su sustento, qué es lo que se esconde detrás.



Crear opciones de solución que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer aquello que no aceptaríamos de estar en la posición de la otra parte.

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

Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creación de fórmulas de solución sin la presión del compromiso, simplemente para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escogerá la más conveniente.



Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solución aquélla que ponga fin a la controversia.



Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razón, en lugar de pretender presionarla para que acepte nuestra posición.



Esta nueva visión del proceso de negociación se encuentra presente en el mundo empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:



Ya no se hace referencia a la competencia, sino por el contrario a la COOPETENCIA, es decir celebrar acuerdos con los competidores a efectos de desarrollar nuevas tecnologías, nuevos productos, descubrir las ventajas de la cooperación en contraposición al enfrentamiento.



SOLUCIÓN CONJUNTA DE PROBLEMAS CON LA COMPETENCIA, recurrir a medios de solución de controversias tales como la conciliación o la mediación en los que predomina el ambiente de cooperación antes que la confrontación.



NEGOCIACIÓN DE LA REGLAMENTACIÓN, es decir la preocupación de las autoridades por dialogar con los usuarios para conocer el impacto de las propuestas normativas en su actividad.



Este aspecto ha empezado a desarrollarse en nuestro país a través de la prepublicación de normas legales para permitir el intercambio de opiniones entre la autoridad y el usuario.



CONCENTRARSE EN LOS INTERESES DE LA OTRA PARTE, a efectos de satisfacerlos plenamente.



El ejemplo más claro en este caso es la primacía del servicio y atención al consumidor en la estrategia de las empresas líderes.

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

En efecto, la tendencia actual en materia de estrategia empresarial es favorecer la atención permanente a las necesidades de los clientes de manera tal que se genere una relación de cooperación, la misma que asegura la fidelidad de la clientela, la cual a su vez redunda en beneficio tanto para el cliente como del proveedor.

La conciliación Adicionalmente a la negociación un segundo medio de solución de conflictos es la conciliación. Como indicamos anteriormente la conciliación se distingue de la negociación por el hecho que interviene un tercero, designado por las partes, quien las ayudará a buscar una solución al conflicto. Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisión, ni sus propuestas son obligatorias para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto. A continuación comentaremos las diversas maneras en que la conciliación ha sido recogida en la legislación peruana.

Conciliación en procedimientos administrativos Indecopi De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, puede citarse a audiencia de conciliación. El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliación tendrá efectos de transacción extrajudicial (título de ejecución), lo que facilita su exigibilidad en el caso de incumplimiento.

Sin embargo, es interesante notar que las partes también pueden someterse a cualquier otro mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que se haya dado inicio al procedimiento administrativo.

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Telecomunicaciones Conforme a la Resolución del Consejo Directivo de Osiptel N° 032-97-CD/OSIPTEL en los procedimientos relacionados con los reclamos de usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, el Tribunal de OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una audiencia de conciliación. El acuerdo conciliatorio equivale a una resolución final del Tribunal, para cuyo cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y sanciones, de forma tal que se busca evitar que las partes incumplan con los compromisos asumidos en la audiencia de conciliación.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la Solución de Controversias en la Vía Administrativa, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 027-99-CD/OSIPTEL, el procedimiento administrativo seguido ante OSIPTEL incluye una Audiencia de Conciliación, la misma que se llevará a cabo salvo que alguna de las partes manifieste su deseo de no conciliar.

Mercado de valores De conformidad con el Decreto Legislativo N° 861 y la Resolución CONASEV N° 08798-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la Bolsa de Valores de Lima, deberán ser previamente sometidos a la gestión Conciliatoria del Area de Conciliación y Procuración. El acuerdo conciliatorio tendrá la naturaleza de una transacción extrajudicial y su incumplimiento por parte del asociado será sancionado como falta grave por la Cámara Disciplinaria, sin perjuicio del derecho del inversionista a reclamar su ejecución en la vía judicial.

Superintendencia de entidades prestadoras de salud En el caso de las entidades prestadoras de salud la Resolución N° 006-99-SEPS crea un Centro de Conciliación que tiene como objetivo intervenir en la solución de controversias en materia de salud que las partes en conflicto le sometan, administrando los procesos de conciliación que se inicien.

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Esta conciliación es voluntaria y puede ser solicitada por las partes en forma individual o conjunta. En este caso el conciliador propone, de acuerdo a las circunstancias y cuando lo estime conveniente, diversas alternativas de solución de la controversia planteada. En consecuencia, el conciliador no está obligado a formular una propuesta conciliatoria.

Conciliación extrajudicial La conciliación extrajudicial está regulada por la LEY 26872 y por su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-98-JUS, normas que la definen como un acto jurídico que constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a fin que les asista en la búsqueda de una solución consensual a su conflicto de intereses. El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, de forma que se facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado en la conciliación. En la conciliación extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes, razón por la cual el conciliador sólo propone eventualmente fórmulas conciliatorias no obligatorias.

Conciliación judicial La conciliación judicial se encuentra regulada en el Código Procesal Civil y puede definirse como una forma especial de conclusión del proceso en virtud de la cual las partes en un proceso judicial arriban a un acuerdo con el que se pone fin al proceso, el mismo que tiene el efecto de cosa juzgada. En la conciliación judicial el Juez está obligado a formular una propuesta conciliatoria que las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.

En este sentido la conciliación judicial difiere de la practicada en el ámbito administrativo y de la extrajudicial, toda vez que en estas últimas el conciliador no está obligado a formular propuesta de solución alguna.

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Es importante indicar que si en la sentencia se otorga a quien rechazó la propuesta conciliatoria igual o menor derecho que el propuesto en la conciliación se le impondrá una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La imposición de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de alguna manera su libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria, lo que ha afectado la efectividad de la conciliación en materia judicial.

Asimismo, el hecho que la conciliación se lleve a cabo ante el mismo Juez que resolverá la controversia tiene también un efecto negativo, pues las partes tienden a mostrarse reservadas y reticentes a compartir información o formular propuestas, lo que hace muy difícil que se genere un espacio de diálogo y creación conjunta de ideas que facilite la búsqueda de un acuerdo.

Conciliación en el ámbito de relaciones colectivas de trabajo La conciliación en esta materia se regula por lo dispuesto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N° 25593) y en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo N°011-92-TR). En este ámbito la conciliación se define como una forma de solución de conflictos laborales que se debería caracterizar por ser flexible y simple en su desarrollo, en la cual un conciliador promueve el avenimiento de las partes.

Durante el procedimiento las partes pueden llegar o no a un acuerdo conciliatorio y reunirse tantas veces como lo deseen. Es interesante notar que para efectos laborales el conciliador que formule propuestas de solución, se entiende que actúa como mediador. En ese sentido la conciliación en el ámbito laboral se distingue claramente de la conciliación judicial, donde el conciliador está obligado a formular una propuesta conciliatoria.

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Conciliación entre empleadores y trabajadores La posibilidad de conciliar entre empleadores y trabajadores se encuentra recogida en el Decreto Supremo N° 002-96-TR, conforme al cual la conciliación puede definirse como un instituto destinado a promover el acuerdo entre empleadores y trabajadores, a fin de encontrar una solución autónoma a las controversias que surjan en la relación laboral, caracterizada por la flexibilidad y simplicidad en su desarrollo.

De acuerdo con el Decreto Supremo N° 002-96-TR el acta que contiene la obligación de pago de una suma líquida tiene mérito ejecutivo para todo efecto legal y en los demás casos tendrá el carácter de instrumento público. En lo que se refiere a la obligatoriedad de asistir a conciliar la norma establece que es obligatorio para el empleador asistir cuando así lo solicita el trabajador, de lo contrario estará sujeto al pago de una multa.

Sin embargo, las partes son libres de llegar o no a un acuerdo conciliatorio, sin que el conciliador tenga obligación de proponer una fórmula de solución.

Conciliación en el ámbito procesal laboral La conciliación también ha sido recogida en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 26636) como una forma especial de conclusión del proceso laboral que puede ser promovida o propuesta después de la audiencia única, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia. Las partes son libres de conciliar o no, pero en el caso que arriben a un acuerdo conciliatorio éste tiene valor de cosa juzgada.

En el caso de la conciliación en el proceso laboral no hay obligación por parte del magistrado de formular una propuesta conciliatoria, lo cual es consecuente con la regulación de la conciliación en materia laboral donde el conciliador se limita a buscar el advenimiento de las partes.

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Conciliación en el ámbito de protección frente a la violencia familiar La conciliación también ha sido utilizada como un mecanismo alternativo orientado a la solución de problemas familiares, que tiene por objeto la solución del conflicto y la promoción del fortalecimiento de los lazos familiares entre cónyuges, padres y familiares.

En este caso la citación al agresor se efectúa bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, a fin de obligarlo a comparecer. Sin embargo, en el proceso de conciliación las partes son libres de arribar o no a un acuerdo, pues finalmente de ellas depende el resultado de la conciliación. Si se llega a un acuerdo éste tendrá el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada y por ello el incumplimiento de la conciliación concede al Fiscal el derecho de recurrir al Juez de Familia, para exigir judicialmente su ejecución.

En lo que respecta a este tipo de conciliación no hay obligación por parte del fiscal de formular una propuesta conciliatoria, a diferencia de lo que sucede con la conciliación judicial donde formular la propuesta constituye una obligación del conciliador.

ARBITRAJE El arbitraje en el Perú se encuentra regulado en la Ley 26572 y se define como un medio de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros). La forma de nombramiento de los terceros también es acordada por las partes.

La celebración del convenio arbitral depende íntegramente de la voluntad de las partes, pero una vez celebrado obliga a éstas y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.

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La libertad de regulación de esta forma de solución de controversias no sólo abarca la posibilidad de nombrar a los árbitros, sino también la de pactar el lugar y las reglas a que se sujeta el proceso arbitral, lo que ha motivado su difusión y aceptación como medio eficaz de solución de controversias.

Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje los árbitros son competentes para promover conciliación

en

todo

momento

y

de

darse

la

conciliación ésta trae consigo la conclusión del proceso. En otras palabras, aun dentro de la mecánica arbitral se reconoce la necesidad de contar con otros medios que coadyuven a la solución definitiva del conflicto. Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje como medio de solución de sus controversias para determinadas áreas o actividades, como son la formalización de la propiedad informal, las telecomunicaciones, las concesiones eléctricas, la inversión privada en infraestructura, el mercado de valores, entre otros.

A MANERA DE CONCLUSIÓN Como se puede apreciar de la revisión las normas antes reseñadas, existe una diversidad de medios de solución de conflictos en el Derecho peruano cuyo objetivo es constituir una alternativa efectiva para la solución de los conflictos en la sociedad. Sin embargo, no debemos olvidar que el éxito o fracaso de los medios de solución de conflictos reposa fundamentalmente en nosotros.

En efecto, depende de nosotros promover la solución de conflictos a través de medios que privilegien los intereses de las partes y persigan una solución armónica al conflicto en beneficio no sólo de los directamente involucrados sino de la sociedad en general.

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Sistemas autocompositivos y heterocompositivos Para clasificar el Métodos Alternos de Solución de Controversias, se ha seguido un parámetro importante que es la participación de los actores en el conflicto, determinando que si la resolución parte de una sola persona, esta forma se denomina AUTOTUTELA, ejemplos de este son: la HUELGA y el DERECHO DE RETENCIÓN. Si las partes solucionan el conflicto directamente, se denomina a éstos como MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS, en donde se encuentran el ARREGLO DIRECTO, la TRANSACCIÓN, la MEDIACIÓN y la CONCILIACIÓN.

Finalmente si la solución del conflicto queda en manos exclusiva de un tercero totalmente

independiente

a

las

partes,

esta

se

denomina

MÉTODO

HETEROCOMPOSITIVO, en donde se encuentra la VIA JUDICIAL, y el ARBITRAJE. La AUTOTUTELA, es una forma de resolver los conflictos que tiene varias particularidades, entre las cuales se destacan que, en este caso la solución va a provenir de una sola de las partes interesadas en el conflicto, que la solución va a tener un carácter temporal, que no se requiere la complacencia de la otra parte, y finalmente, está expresamente establecida en la ley.

Podemos definir la AUTOTUTELA , como la forma que bajo unas circunstancias especiales, el particular directa, unilateralmente, de una manera provisional, y amparado en la ley, salvaguarda los intereses propios, para evitar perjuicios mayores. Como se ve, las circunstancias especiales están dadas por la expresa permisión de la ley, la debe realizar el particular afectado directamente, la facultad de realizarla procede de una manera unilateral, por las características propias tienen una vigencia en el tiempo, finalmente es la ley la que da los campos de actuación de estas formas de AUTOTUTELA.

Dentro de las formas de autotutela, que como dijimos se encuentran en la ley, encontramos, la huelga y el derecho de retención.

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Métodos autocompositivos Definimos los métodos autocompositivos de solución de controversias, como el género mediante el cual ante la existencia de un conflicto o disputa, van a ser las partes mismas, quienes van, si así lo estiman conveniente, a llegar a un acuerdo, mediante alguno de los mecanismos que expresamente faculta la ley, o mediante el empleo de figuras jurídicas. Dentro de los métodos autocompositvos encontramos el Arreglo Directo, la Transacción, la Mediación y la Conciliación.

Métodos heterocompositivos Dentro de los métodos de solucionar los conflictos, nos encontramos con los denominados métodos heterocompositivos, los cuales podemos definir como aquellos en los cuales la solución va a ser dada o determinada por un tercero totalmente ajeno e independiente de las partes en conflicto. Dentro de estos métodos heterocompositivos encontramos la vía judicial ordinaria y el denominado arbitraje.

Cabe recordar que en estos dos métodos de solución de conflictos, se sigue conservando la autonomía de las partes, aunque de una forma más indirecta. Es así como la existencia de la vía judicial, se funda en la delegación que hicieron los particulares al Estado en algún momento de la historia, adicionalmente la vía judicial, solo entrará en funcionamiento cuando el particular la solicite, en ejercicio del derecho de acción.

Por otro lado a el trámite arbitral solo puede darse inicio a solicitud de la parte que eventualmente pueda tener un conflicto o que lo tiene actualmente; lo anterior se llega la estipulación de una cláusula compromisoria dentro de un contrato suscrito por ambas partes o mediante la suscripción de un compromiso.

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Lecturas Recomendadas



CONFLICTO JURÍDICO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN http://www.slideshare.net/Dopesmoker/conflicto-juridico-y-formas-de-solucion



LA CONCILIACIÓN EN CONFLICTOS DE TRABAJO http://www.mediacioneducativa.com.ar/articulos/colaboraciones/366-laconciliacion-en-conflictos-del-trabajo-

Actividades y Ejercicios

1. En un documento en Word realice plasme ideas de la teoría del conflicto y luego ordena éstas en un esquema. Envíalo a través de "Teoría del Conflicto".

2. En un documento en Word presente un caso donde se presente un conflicto y usted proponga las soluciones para este mismo. Envíalo a través de "Conflicto y Solución".

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Autoevaluación

1) Cuando hablamos de métodos nos referimos a los cuales podemos definir como aquellos en los que la solución va a ser dada o determinada por un tercero totalmente ajeno e independiente de las partes en conflicto: a. El convenio colectivo. b. Heterocompositivos. c. Sindicato. d. Negociación simple. e. Empleador.

2) Ni los objetivos ni la relación salen bien parados, no se consigue ninguno de los dos. No enfrentamos los conflictos, metemos «la cabeza debajo del ala», por miedo o por pensar que se resolverán por sí solos: a. Autonomía simple. b. Evasión. c. Autogeneración. d. Autonomía colectiva. e. Dominio. 3) Se produce cuando es el propio sujeto el que debe ponderar las diversas alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus necesidades ilimitadas y es por lo tanto resuelto por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés que él determina menor en beneficio del interés que el estima mayor: a. Conflicto interno nato. b. Prestar servicios en forma personal. c. Conflicto inter partes. d. Producción de trabajo fuera de horas. e. Conflicto interno de intereses. 4) Corresponde a una de las causas de un conflicto: a. La supremacía. b. La obediencia debida. c. La realidad. d. Las estructurales o del entorno. e. Los daños reducidos. 5) La negociación, la mediación, la ley de colaboración, y el arbitraje, corresponde a la clasificación de: a. El movimiento ADR. b. Solo un derecho. c. Solo un deber. d. Una obligación. e. Una excepción.

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6) Los únicos dos métodos alternativos de resolución de conflictos que a lo largo de la historia de nuestra legislación podemos encontrar son: a. La conciliación. b. El arbitraje. c. La conciliación y el arbitraje. d. Los contratos. e. El derecho civil. 7) En el código civil se considera como un modo de extinguir las obligaciones, nos referimos a: a. Transacción. b. Acuerdo conciliatorio. c. Transacción extrajudicial. d. Convenio. e. Periodo de paz. 8) En el Perú, ¿por qué ley se encuentra regulado el arbitraje? a. Ley 26570. b. Ley 26572. c. Ley 26574. d. Ley 26582. e. Ley 26584. 9) ¿Cuáles son las clasificaciones de los conflictos en función del elemento “Agresividad”? a. Ofensivos y pacificadores. b. Agresivos y no agresivos. c. Conductista y conducción destructiva de conflictos. d. Partes intervinientes y agresividad. e. No agresivo y ofensivos. 10) Son aquellos en los cuales no sólo están en desacuerdo en un tema sino que también existe desacuerdo en cuanto a la forma de tratar los desacuerdos: a. Incomparables. b. Conflictos de principios. c. Disputas incompatibles. d. Inconmensurables. e. Conflictos morales.

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Resumen

UNIDAD DE APRENDIZAJE I:

El conflicto tiene una presencia constante en cualquier contexto en el que hay diferentes unidades; éstas pueden ser personas, grupos, departamentos, etc. Lo cual hace que todos tengamos una noción intuitiva de lo que es un conflicto, a la vez que dificulta el establecimiento de una definición unitaria para todos los tipos de conflicto. El conflicto puede seguir cursos destructivos y generar círculos viciosos que perpetúen relaciones antagónicas u hostiles, pero también puede tener aspectos funcionalmente positivos.

El movimiento ADR (Alternative Disputes Resolution) – MARCs al español - ha generado no sólo una mayor utilización de los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios adecuados de resolver conflictos que será explayado en otro artículo) considerados “tradicionales” (negociación, conciliación y arbitraje), sino también la creación de numerosos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no podía proporcionar una solución satisfactoria.

La clasificación de los conflictos: EN FUNCION DEL ELEMENTO “AGRESIVIDAD”, en función del elemento interés por el otro, en función al elemento conducción, en función del elemento “partes intervinientes”, en función al elemento “protagonismo”, en función del elemento “cantidad de integrantes”, en función del elemento “flexibilidad”, en función de la realidad o no del conflicto, en función a la forma de constitución del conflicto.

En el conflicto también existen sistemas de solución que ayudan ha poder resolver de manera eficiente y reduciendo costos para poder prevenir la aparición de nuevos conflictos para no generar mayores antagonismos entre las partes, debemos considerar a la negociación, medición, conciliación, arbitraje y el proceso judicial. Estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del conflicto.

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Introducción

a) Presentación y contextualización En toda relación entre partes siempre surgen problemas y controversias que buscan luego una solución, en un inicio amistosa, es ahí donde podemos ubicar los medios alternativos de solución de conflictos conocidos como la negociación y la mediación los que deben de aplicarse y que además constituyen una declaración de voluntad firme e indubitable, los que además ante un eventual incumplimiento podrán ser reclamados ante la instancia judicial de reclamación tan solo como una ejecución y ya no un proceso complejo.

b) Competencia Reconoce las modalidades de negociación, la mediación y sus aplicaciones para reforzar sus conocimientos ya existentes.

c) Capacidades 1. Identifica los métodos y las alternativas de solución en la negociación. 2. Reconoce los métodos alternativos de negociación. 3. Analiza las clases de negociación existentes. 4. Conoce las diferencias y las clases de mediación existentes.

d) Actitudes  Valora los principios y las etapas de la mediación y la negociación, como solución alternativa a los conflictos entre partes.  Muestra perseverancia ante las actividades propuestas en el presente texto didáctico.

e) Presentación de Ideas básicas y contenido esenciales de la Unidad: La Unidad de Aprendizaje 02: La Negociación y La Mediación, comprende el desarrollo de los siguientes temas: TEMA 01: Método y alternativas de negociación. TEMA 02: Otros métodos de negociación. TEMA 03: Clases de negociación. TEMA 04: La mediación.

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Método y

TEMA 1

Alternativas de

Negociación Competencia: Identificar los métodos y las alternativas de solución en la negociación.

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Desarrollo de los Temas

Tema 01: Método y Alternativas de Negociación EL MÉTODO Separa a las personas del problema Los negociadores primero son personas Un hecho básico sobre la negociación, lo cual es fácil de olvidar en transacciones corporativas o internacionales, es que estamos tratando no con representantes abstractos de la otra parte, sino con seres humanos. Ellos tienen emociones, una escala de valores y diferentes antecedentes y puntos de vista; y son impredecibles. Así como nosotros. Este aspecto humano de la negociación puede resultar útil o desastroso. No tratar a otros sensitivamente como seres humanos, propensos a reacciones humanas, puede ser desastroso para una negociación. El proceso de lograr un acuerdo puede producir un compromiso psicológico hacia un resultado mutuamente satisfactorio.

Cada negociador tiene dos tipos de intereses: en la sustancia y en la relación Cada negociador desea llegar a un acuerdo que satisfaga sus intereses sustanciales. Por eso negocia uno. Pero además de eso, cada negociador también tiene interés en su relación con la otra parte. Como mínimo, un negociador desea mantener una relación de trabajo lo suficientemente buena para lograr un acuerdo aceptable. Y en general siempre hay mas cosas en juego.

La mayoría de las negociaciones se llevan a cabo en el contexto de una relación más permanente en donde es importante llevar a cabo una negociación que ayude y no obstaculice relaciones y negociaciones futuras. Por lo general, con clientes de largo plazo, socios de negocios, miembros de la familia, compañeros profesionistas, oficiales del gobierno o naciones extranjeras, la relación en curso es mucho más importante que el resultado de cualquier negociación particular.

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La relación tiende a mezclarse con el problema. Una consecuencia importante del “problema humano” en la negociación es que la relación tiende a confundirse con sus discusiones sustanciales. La negociación desde posiciones pone en conflicto a la relación y a la sustancia. El planear una negociación como una contienda de voluntades sobre las posiciones agrava el proceso intrincado de antemano.

Separar la relación de la sustancia: tratar directamente con el problema humano El tratar con un problema sustancial y mantener una buena relación de trabajo, no necesita ser una meta conflictiva, si las partes se comprometen y están preparadas psicológicamente para tratar cada asunto en forma separada, de acuerdo con sus propios

y

legítimos

méritos.

Base

la

relación

en

percepciones

precisas,

comunicaciones claras, emociones apropiadas y un enfoque progresivo y útil. Se debe tratar los problemas de las personas de forma directa; no tratar de resolver con concesiones sustanciales. Para encontrar el camino a través del laberinto de problemas de la gente, conviene pensar en términos de tres categorías básicas: percepción, emoción y comunicación. Los diferentes problemas humanos se ubican dentro de estas tres categorías.

Centrarse en los en los intereses, no en las posiciones Para llegar a una solución inteligente, conciliar intereses, no posiciones. Consideremos la historia de dos hombres que discuten en una biblioteca, uno desea la ventana abierta y el otro quiere que este cerrada. Discuten acerca de que tanto deben dejarla abierta, muy poco, la mitad, tres cuartas partes. Ninguna solución los deja satisfechos. Interviene la bibliotecaria y pregunta a uno de ellos porque desea la ventana abierta: “Necesito un poco de aire fresco”. Pregunta al otro hombre porque desea la ventana cerrada: “Para evitar la corriente”. Después de meditar un minuto, ella abre por completo una ventana en la habitación contigua, lo que proporciona aire fresco sin corriente.

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Esta historia es típica de muchas negociaciones. Puesto que el problema de las partes parece ser un problema de posiciones, y ya que su meta es estar de acuerdo sobre una posición, es natural que tiendan a pensar y hablar acerca de las posiciones, y en el proceso, con frecuencia llegan a una dificultad insuperable. La bibliotecaria no podría haber inventado esa solución si solo hubiera enfocado las dos posiciones establecidas de los hombres. En cambio, enfoco los intereses explícitos de aire fresco y ninguna corriente. La diferencia entre posiciones e intereses es crucial.

¿Cómo identificar intereses? El beneficio de buscar los intereses más allá de las posiciones es claro. Lo que es menos claro es como lograrlo. Es posible que una posición sea concreta y explícita; los intereses implícitos pueden no ser expresados, ser intangibles y quizá, inconsistentes. Una técnica básica es ponerse en el lugar de ellos. Examina cada posición que toman y pregúntate ¿Por qué? Una de las formas más útiles para descubrir los intereses es identificar primero la decisión básica que la otra parte quizá imagina que tu le pedirás y, entonces, preguntarse por que no tomaron ellos esa decisión. ¿Qué intereses se interpusieron en el camino?

Comprendamos que cada parte tiene intereses múltiples. En casi toda negociación, cada parte tendrá muchos intereses, no solo uno. También un error común al diagnosticar una situación de negociación es asumir que cada persona de la otra parte tiene los mismos intereses. Esto casi nunca es el caso. Los intereses más poderosos son las necesidades humanas básicas. Al buscar los intereses básicos más allá de una posición declarada, busquemos en particular aquellas preocupaciones fundamentales que motivan a todas las personas. Si puede atender tales necesidades básicas, aumenta la posibilidad de llegar a un acuerdo y, si se llega a un acuerdo, que la otra parte lo cumpla.

Las necesidades básicas humanas incluyen:

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 Seguridad.  Bienestar económico.  Sentimientos de pertenencia.  Reconocimiento.  Control sobre la vida de uno mismo. A pesar de ser fundamentales, las necesidades básicas humanas son fáciles de pasar por alto. En muchas negociaciones, tendemos a pensar que el único interés mezclado es el dinero, sin embargo, mucho mas que eso puede estar mezclado.

Acerca de los intereses El propósito de una negociación es servir a sus intereses. La posibilidad de que eso suceda aumenta cuando son comunicados tales intereses. La otra parte muy probablemente no conoce nuestros intereses ni nosotros los de la otra parte. Uno o ambos, puede estar enfocado en problemas pasados, en lugar de preocupaciones futuras.

Reconozcamos los intereses de la otra parte como parte del problema. Cada uno de nosotros está tan preocupado con sus propios intereses que prestamos nada o muy poca atención a los intereses de los demás. Las personas escuchan mejor si se sienten comprendidas. Ellos tienden a pensar que la gente que los comprende es gente inteligente y compasiva, cuyas opiniones vale la pena escuchar. Por lo tanto, si deseamos que la otra parte aprecie nuestros intereses, empecemos por demostrar que valoramos los de ellos.

GENERAR ALTERNATIVAS PARA BENEFICIO COMÚN Diagnóstico A pesar de lo valioso que resulta tener varias opciones, las personas que toman parte en una negociación, rara vez se percatan de ello. En una disputa, las personas por lo general piensan que conocen la respuesta correcta, o que su punto de vista debe prevalecer.

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En la mayoría de las negociaciones hay cuatro obstáculos principales que inhiben la generación de opciones: 1) juicio prematuro; 2) el buscar una respuesta única; 3) la hipótesis de un concepto fijo; y 4) pensar que “el resolver su problema es problema de ellos”. Para superar estas restricciones es necesario que las comprendamos.

Prescripción Para inventar entonces opciones creativas, necesitaremos entonces: 1) separar el acto de generación de opciones del acto de juzgarlas, puesto que el juicio obstaculiza la imaginación, separemos el acto creativo del crítico, separemos el proceso de pensar en posibles decisiones del proceso de selección de ellas, generemos primero, decidamos después; 2) ampliar las opciones disponibles en lugar de buscar una respuesta única, lo cual puede efectuarse mediante sesiones de generación de ideas, multiplicar las opciones al escoger entre lo específico y lo general, generar acuerdos de diferentes intensidades o cambiar el capo de acción de un acuerdo propuesto; 3) buscar beneficios mutuos, para lo cual debemos identificar primero los intereses compartidos y después ajustar los intereses que difieren; 4) hagamos que la toma de decisiones de la contra parte sea mas fácil para ellos, puesto que el éxito en la negociación depende de que la otra parte tome la decisión que deseamos, debemos hacer todo lo posible para que esa decisión sea fácil.

INSISTIR EN UTILIZAR CRITERIOS OBJETIVOS Sin importar lo bien que comprendamos los intereses de la otra parte, el ingenio que se utilice para generar formas para reconciliar intereses o lo alto que valore una relación en curso, casi siempre nos enfrentaremos a la desagradable realidad de los intereses en conflicto. Y estas diferencias no se pueden ocultar. Típica, los negociadores tratan de resolver tales conflictos mediante la negociación por posiciones, en otras palabras, hablan acerca de lo que desean y no desean aceptar. El tratar de reconciliar diferencias con base en la voluntad, tiene serios costos. La negociación

probablemente no será eficiente ni amigable si

enfrentamos la voluntad contra la de ellos.

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Si el tratar de resolver las diferencias de interés con base en la voluntad tiene un alto costo, la solución es negociar sobre alguna base independiente de las voluntades de cualquier parte. Esto es, sobre la base de un criterio objetivo. Un buen ejemplo es el siguiente: Supongo que ha celebrado un contrato de construcción con precio preestablecido para su casa, que menciona cimientos de concreto reforzado, pero el cual no especifica la profundidad que deben tener. El contratista sugiere sesenta centímetros. Usted piensa que un metro y medio se acerca más a la profundidad adecuada para su tipo de casa.

Supongamos ahora que el contratista dice: “Estuve de acuerdo con usted en utilizar vigas de acero para el techo. Es su turno de estar de acuerdo conmigo en utilizar cimientos menos profundos”. Ningún propietario que este en su juicio cedería. En lugar de regatear el asunto con concesiones recíprocas, insistirá en decidir el problema en términos de normas de seguridad objetivas. “Mire, quizá estoy en un error. Tal vez sesenta centímetros son suficientes. Lo que deseo son cimientos lo bastante fuertes y profundos para sostener la construcción con seguridad. ¿Tiene el gobierno especificaciones de seguridad para este tipo de terreno? ¿Qué tan profundos son los cimientos en otros edificios de esta área? ¿Dónde sugiere que busquemos las normas para resolver este asunto?

En resumen, el enfoque es comprometerse a llegar a una solución basada en un principio, no en la presión. Concentrémonos en los méritos del problema, no en la fortaleza de las partes. Mantengámonos abiertos al argumento, pero cerrados a las amenazas. La negociación basada en los principios produce acuerdos inteligentes, amigables y eficientes. Entre mas normas de justicia, eficiencia o mérito científico se fijen para relacionarlas con el problema motivo de negociación en particular, es mas probable que se produzca un resultado final que sea inteligente y justo. El llegar a un acuerdo a través de la discusión de criterios objetivos también reduce el número de compromisos que cada parte debe hacer, y después ceder, al tratar de llegar a un acuerdo.

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El desarrollo de un criterio objetivo El llevar a cabo una negociación de principios encierra dos preguntas: ¿Cómo se pueden desarrollar criterios objetivos? ¿Y como los podemos usar en una negociación? Sin importar el método de negociación que elijamos, una preparación anticipada para ello producirá mejores resultados. Y esto es ciertamente más certero en la negociación de principios.

Patrones justos. Por lo general podremos encontrar mas de un criterio objetivo disponible como base para un acuerdo. Los criterios objetivos necesitan ser independientes de la voluntad de cada parte. Idealmente, para asegurar un acuerdo inteligente, los criterios objetivos no solo deben ser independientes de la voluntad, sino también legítimos y prácticos. Procedimientos justos. Para producir un resultado independiente de la voluntad, se puede utilizar ya sea patrones justos para las cuestiones sustanciales o procedimientos justos para resolver los intereses en conflicto. Consideremos por ejemplo, la manera antigua de dividir un pedazo de pastel entre dos niños: uno de ellos parte y el otro escoge. Ninguno de los dos puede quedarse con una división injusta.

Este procedimiento tan simple fue utilizado en las negociaciones de la Ley Internacional del Mar, una de las negociaciones mas complejas que se han llevado a cabo en todos los tiempos. En cierto punto de esta negociación, el tema de cómo distribuir los sitios para minar el manto marítimo estancó la negociación. Bajo los términos del proyecto de acuerdo, la mitad de los sitios serían minados por compañías privadas, y la otra mitad por la empresa Enterprise, organización minera propiedad de las Naciones Unidas. Como las compañías mineras privadas de las naciones ricas tenían la tecnología y la experiencia para elegir los mejores sitios de minado, las naciones más pobres temieron que la Enterprise, menos conocedora, realizara una mala negociación.

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La solución ideada fue acordar que una compañía privada que deseara minar el manto marino presentara a la Enterprise dos sitios propuestos para la minería. La empresa elegiría un sitio para ella y concedería a la compañía una licencia para operar en el otro. Puesto que la compañía no sabría que sitio conseguiría, tendría un incentivo para hacer que los dos sitios fueran lo mas prometedores posibles. Este procedimiento simple aprovechó la experiencia superior de las compañías privadas para beneficio común.

La negociación basada en criterios objetivos Una vez identificados algunos criterios y procedimientos objetivos, ¿cómo discutirlos con la otra parte?. Existen tres puntos básicos que deben recordarse para enfocar criterios objetivos con firmeza, pero con flexibilidad:  Catalogar cada punto como una búsqueda conjunta de criterios objetivos.  Razonar y mantenerse abierto al razonamiento acerca de cuales normas son mas apropiadas y como deben ser aplicadas.  Nunca ceder ante la presión, solo ante el principio.

MEJOR ALTERNATIVA PARA UN ACUERDO NEGOCIADO ¿Qué hacer si ellos son más poderosos? (Desarrolle su MAPAN: mejor alternativa para un acuerdo negociado) ¿De que sirve hablar sobre intereses, normas y opciones, si la otra parte tiene una posición de negociación más poderosa? ¿Qué hacer si la otra parte es mas rica o está mejor conectada, o si tiene un grupo mayor de asesores o armas mas poderosas? Ningún método puede garantizar el éxito si toda la ventaja está con la otra parte. Ningún libro sobre jardinería no enseñará como cultivar lirios en un desierto o cactus en un pantano. Si entras a una tienda de antigüedades para comprar un juego de té Jorge IV, de plata fina, que vale varios miles de dólares, y todo lo que tienes es un billete de cien dólares, no puedes esperar que una negociación hábil supere la diferencia.

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En cualquier negociación existen realidades que son difíciles de cambiar. En respuesta a la fuerza, lo que más puede hacer cualquier método de negociación es lograr dos objetivos: primero, protegerlo a usted de hacer un acuerdo que debería rechazar y segundo, ayudarlo a conseguir lo máximo con lo que tiene, para que cualquier acuerdo a que se llegue satisfaga sus intereses tanto como sea posible.

Protegerse a si mismo El motivo por el que negociamos es para producir algo mejor que los resultados que se podrían obtener sin negociar. ¿Cuáles son esos resultados? ¿Cuál es su MAPAN, su mejor alternativa para un acuerdo negociado? Este es el patrón contra el cual cualquier acuerdo propuesto debería ser comparado. Ese es el único patrón que debe protegerlo de aceptar términos que no son favorables y de rechazar términos que se beneficiaría en aceptar. El MAPAN no es solo una medida mejor, sino también tiene la ventaja de ser lo bastante flexible para permitir la búsqueda de soluciones imaginativas. En lugar de descartar cualquier solución que no llegue al límite fijado, se puede comparar una posición con su MAPAN para ver si satisface mejor sus intereses.

Obtener el mayor provecho de los recursos disponibles El protegerse de un mal acuerdo es una cosa. El sacar el mayor provecho de sus recursos para producir un buen acuerdo es otra. Una vez mas, la respuesta esta en su MAPAN. Cuanto mejor sea su MAPAN, mayor será su poder. Las personas piensan que el poder de negociación esta determinado por factores tales como la riqueza, contactos políticos, la fuerza física, los amigos, el poderío militar. En realidad, el poder de negociación relativo de dos partes depende principalmente de lo atractivo que es para cada parte la opción de no llegar a un acuerdo. Desarrolle su MAPAN. Una búsqueda vigorosa de lo que haríamos si no llegamos a un acuerdo puede fortalecer en gran medida nuestras decisiones. Las alternativas atractivas no solo están allí, esperando que lleguemos a ellas, sino que por lo general, hay que desarrollarlas.

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Para generar MAPANES posibles, se requieren de tres acciones concretas:

 Generar una lista de acciones que se podrían llevar a cabo si no se llega a un acuerdo;

 Mejorar algunas de las alternativas mas prometedoras y convertirlas en alternativas prácticas; y

 Selecciones, en forma tentativa, la alternativa que parezca mejor.

Considere el MAPAN de la otra parte. Debemos pensar también sobre las alternativas a un acuerdo negociado que tiene la otra parte. Tal vez ellos estén equivocadamente optimistas sobre lo que pueden hacer si no se llega a un acuerdo. Quizá tienen una noción vaga de que tienen muchas alternativas y están bajo la influencia de su total acumulado. Mientras mas conozcamos las alternativas de la otra parte, mejor preparados estamos para la negociación. Al conocer sus alternativas, podemos estimar en forma real lo que se puede esperar de la negociación.

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Otros Métodos

TEMA 2

de

Negociación Competencia: Reconocer los métodos alternativos de negociación.

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Tema 02: Otros Métodos de Negociación

OTRO TIPO DE NEGOCIACIÓN: LA NEGOCIACIÓN JIU-JITSU Utilizar la negociación jiu-jitsu El hablar sobre intereses, opciones y normas puede ser un juego inteligente, eficiente y amigable, pero, ¿qué sucede si la otra parte no quiere jugar? Mientras usted trata de discutir sus intereses, ellos pueden plantear una posición en términos definitivos. Existen tres pasos básicos para enfocar la atención sobre los méritos.

El

primero se centra en lo que usted puede hacer. Puede concentrarse en los méritos, en lugar de en las posiciones.

Este método es contagioso, mantiene abiertas las perspectivas del éxito para aquellos que hablan sobre intereses, opciones y criterios. Y en efecto, se puede cambiar el juego simplemente al empezar a jugar uno nuevo. Si esto no funciona, y ellos continúan utilizando la negociación desde posiciones, puede recurrir a una segunda estrategia que se enfoca en lo que ellos pueden hacer. Combate las jugadas básicas de la negociación desde posiciones en formas que dirigen la atención de la otra parte hacia los méritos. Esta estrategia la llamamos jiujitsu.

La negociación jiu-jitsu Si la otra parte anuncia una posición firme, usted puede sentirse tentado a criticarla o rechazarla. Si ellos critican su propuesta, quizá se sienta tentado a defenderla y mantenerse firme. Si lo atacan, puede sentirse tentado a defenderse y contraatacar. En resumen, si ellos presionan con fuerza, usted tenderá a presionar también. Sin embargo, si procedemos de esta manera, se terminará jugando el juego de la negociación desde posiciones. El rechazar su posición solo los encerrará en ella, y al defender la propia posición solo lo encerrará y desviará la negociación a un conflicto de personalidades.

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Si el rechazar no funciona, ¿qué puede funcionar entonces? ¿Cómo se puede evitar el círculo de acción y reacción? Cuando ellos afirmen sus posiciones, no las rechace. Cuando ellos ataquen sus ideas, no las defienda. Cuando ellos lo ataquen, no contraataque. Rompa el ciclo vicioso al negarse a reaccionar. En lugar de atacar, esquive el ataque y desvíelo hacia el problema. Como en las artes marciales orientales de judo y jiu-jitsu, evite oponer su fuerza directamente a la de ellos; en cambio, utilice su habilidad para evadir y vuelva la fuerza de ellos hacia los fines propios. En lugar de resistir su fuerza, canalícela en explorar intereses, en generar opciones para beneficio mutuo y buscar normas independientes.

¿Cómo funciona en la práctica la negociación jiu-jitsu? ¿Cómo esquivar su ataque y desviarlo hacia el problema? En forma característica, el “ataque” de ellos consistirá de tres maniobras: imponer su posición con fuerza, atacar sus ideas y atacarlo a usted. No ataque sus posiciones, mire detrás de ellas. Cuando la otra parte expone su posición, no la rechace ni la acepte. Trátela como una opción posible. Busque los intereses que hay detrás de ella, busque los principios que refleja, y piense en formas para mejorarla. No defienda sus propias ideas, acepte la crítica y el consejo. En una negociación, se pierde mucho tiempo criticando. En lugar de resistir la crítica de la otra parte, invítelas a que la hagan. En lugar de pedirles que acepten o rechacen una idea, pregúnteles que hay de malo en ella. Otra forma de canalizar la crítica en otra dirección constructiva es cambiar la situación y pedirles su consejo. Pregúnteles lo que harían si estuvieran en su posición.

Transforme el ataque dirigido a usted en un ataque al problema. Cuando la otra parte lo ataca personalmente, lo cual sucede con frecuencia, resista la tentación de atacarlos o defenderse. En cambio, acomódese y permita que se desahoguen. Escúchelos, demuestre que comprende lo que dicen, y cuando hayan terminado, transforme el ataque sobre usted en un ataque al problema. Pregunte y haga una pausa. Aquellos que llevan a cabo la negociación jiu-jitsu utilizan dos herramientas clave. La primera es hacer preguntas en lugar de afirmaciones. Las afirmaciones generan resistencia, en cambio, las preguntas generan respuestas.

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Las preguntas permiten que la otra parte exprese sus puntos de vista y que usted pueda comprenderlos. Proponen desafíos y pueden ser utilizadas para hacer que la otra parte enfrente el problema. Las preguntas no ofrecen ningún blanco ni posición para atacar. Las preguntas no critican, educan. El silencio es otra de sus mejores armas. Utilícelo. Si ellos hicieron una propuesta irrazonable, o un ataque que le parece injustificado, lo mejor que puede hacer es permanecer sentado y no pronunciar palabra. Si usted ha hecho una pregunta honesta a la que ellos proporcionaron una respuesta insuficiente, solo espere. Las personas tienden a sentirse incómodas con el silencio, en particular si tienen dudas sobre los méritos de algo que han dicho.

ESTRATEGIAS Y ARTIFICIOS PARA NEGOCIACIONES DESLEALES Suavizar al negociador difícil La negociación de principios es excelente, pero, ¿qué sucede si el otro negociador lo engaña o trata de desequilibrarlo? ¿O qué sucede si ellos aumentan sus demandas cuando se está a punto de llegar a un acuerdo? Existen muchos trucos y tácticas que las personas pueden utilizar para tratar de aprovecharse de su contraparte. Todos conocemos algunos de ellos. Estos van desde las mentiras hasta el abuso psicológico, hasta varias tácticas de presión. Cuando se reconoce una táctica de negociación engañosa, la mayoría de las personas responden de dos maneras: la primera, tolerarla y la segunda, responder del mismo modo. Al final, casi siempre, la negociación se interrumpe y resulta en un fracaso. Estas tácticas engañosas son ilegítimas porque no pasan la prueba de reciprocidad. Están diseñadas para solo ser utilizadas por una parte; y la otra parte se supone que no conoce las tácticas o se espera que las tolere a sabiendas.

¿Cómo se pueden negociar las reglas del juego? Existen tres pasos para negociar las reglas del juego de la negociación, cuando la otra parte parece estar utilizando una táctica engañosa: 

Reconozca la táctica.



Trate el tema en forma explícita.



Cuestiónese la legitimidad y conveniencia de la táctica: negocié sobre ello.

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Conclusión El método de negociación por principios es simplemente un método que pone orden a lo que probablemente muchos de nosotros ya hemos aprendido en nuestra experiencia, pero que es difícil llevar a la práctica por el desconocimiento de la secuencia de acción, de los conceptos que se deben utilizar y las técnicas que se deben aplicar ante prácticas de negociación engañosas o sucias de la otra parte. La herramienta mas valiosa que proporciona este libro, es la de ayudar a organizar los principios del sentido común de una manera que proporcionen un marco de trabajo útil para pensar y actuar. Y entre mejor organizados estén estos principios del sentido común, mas consistentes serán las ideas, que complementadas con nuestro conocimiento e intuición, llevaran en definitiva a un mejor resultado en una negociación.

El objeto del texto es orientarnos en una dirección de acción al negociar, que incrementa en gran medida las posibilidades de obtener lo que queremos, haciendo saber y sensibilizando a la otra parte acerca de nuestros intereses, mas allá de nuestras posiciones, y al mismo tiempo tomando en cuenta los intereses de la contraparte, mas allá de objetar sus posiciones. El estar consciente de lo que pensamos y hacemos al negociar, nos ayuda a aprender a hacerlo más adecuadamente. Y este libro ayuda en gran medida a conocernos a nosotros mismos y saber porque pensamos y actuamos de cierta manera al iniciar, sostener y terminar una negociación.

Sin embargo, la habilidad de negociación no se adquiere por el simple hecho de leer el libro. La habilidad de negociación se tiene que aprender más en la práctica que en los libros, al igual que no aprendimos a andar en bicicleta leyendo el manual de operación de la misma. Las negociaciones son tan distintas y con tantas variables afectándolas, que es imposible aprender a hacerlo bien con un manual destinado para ello. La experiencia se adquiere viviéndolo y practicándolo constantemente. La negociación mas importante en cualquier proceso de negociación es como negociar, es convencer a la otra parte de cómo entenderse el uno con el otro y como compartir sus diferentes intereses. El libro se enfoca abiertamente a como ganar esa negociación de “cómo negociar”.

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Como lograr un proceso mejor y más eficiente para resolver las diferencias. El lograr convencer a la otra parte de negociar por los principios, intereses, producirá a la larga resultados positivos tan buenos o mejores que cualesquiera que se pudieran

obtener

al

utilizar

alguna

otra

técnica

de

negociación, y además resultará mas eficiente y menos costoso para las relaciones humanas o profesionales. Las explicaciones de este libro respecto a que hacer en caso de, no significan que sea fácil cambiar los hábitos, separar las emociones de los intereses o involucrar a otros en la tarea de buscar una solución inteligente para un problema compartido. Debemos recordar de vez en cuando que lo primero que debemos ganar es conseguir una mejor manera de negociar, una forma que nos evite elegir entre la satisfacción de conseguir lo merecido y de ser justo. Este método puede hacernos obtener las dos cosas.

En resumen, el método se centra en separar a las personas del problema que se negocia, enfocar los intereses que busca cada parte, y no sus posiciones de lo que desean, buscar opciones antes de decidir lo que se hará y hacer que los resultados se basen en criterios objetivos. El llevar a cabo estas cuatro pautas básicas, nos garantizará el éxito de lograr una buena negociación, lo cual no necesariamente garantiza el éxito rotundo en la negociación, pero el hecho de lograr un buen proceso de negociación, aumenta de manera significativa las posibilidades de que ambas partes tengan lo que quieren satisfaciendo sus intereses legítimos.

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Clases

TEMA 3

de

Negociación Competencia: Analizar las clases de negociación existentes.

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Tema 03: Clases de Negociación CONCEPTOS GENERALES: La negociación es un proceso de comunicación dinámico en el cual dos o más partes intentan resolver diferencias y defender intereses en forma directa a través del diálogo con el fin de lograr una solución o un acuerdo satisfactorio. Se suele pensar que la negociación sólo se da entre grandes ejecutivos y que es sólo una cuestión de dinero, pero lo cierto es que la negociación es algo que todos nosotros realizamos a diario en distintos aspectos de nuestras vidas cada vez que existen conflictos de intereses (generados por las diferencias propias de las personas, ya sea en preferencias, gustos, valores, actitudes, etc.) y se pretende llegar a un acuerdo.

Hay negociación cuando acordamos las condiciones de compraventa de un producto, cuando pretendemos resolver un conflicto laboral, cuando vamos a asociarnos con alguien, pero también hay negociación cuando nos ponemos de acuerdo con nuestra pareja en qué película ver, cuando nos ponemos de acuerdo con nuestros vecinos en la decoración del vecindario, cuando vamos a la tienda y pedimos un descuento, etc. Existen dos tipos o estilos de negociación: la negociación distributiva y la negociación integrativa. Por lo general, las negociaciones combinan elementos de ambos tipos, pero para una mejor comprensión, veamos cada uno de estos estilos de negociación en su forma pura.

Negociación Distributiva La negociación distributiva, también conocida como negociación posicional, negociación de suma cero, negociación competitiva, o negociación ganar-perder, es un tipo o estilo de negociación en donde las partes compiten por la distribución de una cantidad fija de valor. Al final de una negociación netamente distributiva, lo que una parte ha ganado la otra lo ha perdido. Los puntos al final siguen sumando cero ya que previamente no se ha creado valor, a diferencia de lo que sucede en una negociación integrativa.

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La negociación distributiva suele darse en negociaciones basadas en compraventa de productos en donde lo único que importa es el precio, por ejemplo, en la compraventa de una automóvil o de un bien raíz. El negociador netamente distributivo suele ser una persona agresiva, desconsiderada, terca, astuta, mentirosa, egocéntrica y, sobre todo, manipuladora. Antes de ver las diferentes estrategias y tácticas que se pueden utilizar en una negociación distributiva, es necesario que conozcamos algunos conceptos importantes propios de este tipo o estilo de negociación: Poder de negociación: ventajas que uno tiene para ganar una negociación. Básicamente está dado por las alternativas que uno tiene a una negociación; por ejemplo, hoy en día los compradores en general tienen más poder que los vendedores, pues tienen más alternativas para elegir un producto. Percepción: lo que una parte piensa de la otra.

En una negociación distributiva lo importante no es tanto lo que uno tiene, sino lo que la otra parte piensa que uno tiene. Alternativas: alternativas que uno tiene a una negociación; por ejemplo, si uno tiene un solo cliente aparte del cliente con el que está negociando, solo tendrá una alternativa. Mientras más alternativas uno tenga, mayor poder de negociación tendrá. BATNA (best alternative to a negotiated agreement): mejor alternativa que uno tiene a una negociación (la alternativa que uno tomaría en caso de no llegar a un acuerdo). Antes de toda negociación, debemos determinar nuestro BATNA y, de ese modo, saber cuándo es mejor un no acuerdo y retirarnos (cuando el posible acuerdo sea menos favorable que nuestro BATNA); por ejemplo, si calculamos que podemos cobrar a un cliente 1000, dicha cantidad será nuestro BATNA al momento de negociar con un segundo cliente; en ese caso, nuestro objetivo será llegar a un acuerdo en donde nos pague 1000 o de preferencia más y, en caso de ofrecernos una cifra menor, sabremos que es preferible un no acuerdo, y que buscaremos al primer cliente.

Algunas peculiaridades del BATNA es que dinámico, es decir, cambia constantemente, y es psicológico, es decir, se basa en una perspectiva personal, la cual suele ser subjetiva (por ejemplo, un vendedor podría considerar que su producto vale mucho más de lo que en realidad vale). Punto de reserva: punto que fija el límite inferior de una negociación. Es lo mínimo (o máximo) que uno está dispuesto a aceptar.

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El punto de reserva deriva del BATNA aunque no siempre coinciden (por ejemplo, cuando al comprar un local, no sólo consideramos el precio de otro local similar, sino también su ubicación). Antes de toda negociación, debemos determinar nuestro punto de reserva y, de ese modo, saber cuánto es lo mínimo (o máximo) que deberíamos aceptar. Zona de posible acuerdo: rango dentro del cual se puede cerrar un trato. Se encuentra ubicada ubicado entre los puntos de reserva de las dos partes; por ejemplo, si un comprador de un producto establece su precio de reserva en 3000 (lo máximo que pagaría), y un vendedor del mismo producto establece su precio de reserva en 2500 (lo mínimo que aceptaría), la zona de posible acuerdo entre ambas partes estaría ubicada entre 2500 y 3000.

Estrategias de la Negociación Distributiva Las estrategias de la negociación distributiva se orientan a moldear la percepción de la contraparte sobre los límites de la zona de posible acuerdo, buscando que la otra parte modifique su punto de reserva haciéndolo retroceder, y que piense que el nuestro está más cerca del suyo de lo que realmente está. Para que, de ese modo, una vez moldeada la percepción de la contraparte con respecto a los límites de la zona de posible acuerdo, sea más fácil influir en su percepción de la solución, y así lograr el objetivo final, que es el de que el acuerdo termine cerca de su punto de reserva o, de ser posible, en él mismo.

Por tanto, las estrategias de una negociación distributiva básicamente consisten en: No revelar información propia: no revelar, ocultar o distorsionar información propia tal como las propias motivaciones, necesidades e intereses, el propio BATNA y el punto de reserva, etc. Para lo cual, se falsea información, se dicen medias verdades, se calla información relevante, se contesta preguntas con otras preguntas o con respuestas incompletas, se guarda silencio, se aleja la atención hacia otros temas, no se muestra demasiado interés en algo, se disimilan emociones o reacciones, etc. Obtener información de la contraparte: obtener la mayor cantidad de información de la contraparte, sus verdaderas motivaciones, necesidades e intereses, sus alternativas, su BATNA y su punto de reserva, su estilo de negociación, su forma de negociar (si es agresivo o pasivo), sus fortalezas y debilidades, etc. Para lo cual, se hacen preguntas formales e informales, se lee entre líneas, se analizan sus acciones, se interpretar el lenguaje no verbal, se obtiene información de otras fuentes, etc.

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Tácticas de la Negociación Distributiva Las tácticas de una negociación distributiva, a diferencia de las estrategias, son acciones específicas, pero tienen el mismo objetivo, que es el de lograr un acuerdo lo más cercano posible al punto de reserva de la otra parte, básicamente moldeando previamente su percepción sobre los límites de la zona de posible acuerdo. Las siguientes son algunas de las principales tácticas utilizadas en una negociación distributiva: a) Establecer una Oferta Elevada: consiste en establecer una oferta elevada y así lograr que la otra parte “ancle” su percepción sobre el rango de posible acuerdo. Hacer demandas excesivas: consiste en realizar demandas excesivas, algunas de las cuales podrían ser irrelevantes y tendrían como único objetivo el de ser intercambiadas por concesiones. b) Hacer Miniconcesiones: consiste en hacer miniconcesiones con la finalidad de dar la impresión de estar cediendo bastante. Establecer límites: consiste en establecer límites con el fin de convencer a la otra parte de que no vamos a ceder más, por ejemplo, “es imposible aceptar, implicaría un aumento del 10% de nuestros costos”. c) Precedentes: consiste en señalar precedentes con el fin de sustentar nuestros argumentos, por ejemplo, “siempre les hemos pagado dicha cantidad, ¿por qué ahora nos piden esta otra?”.Comparaciones: consiste en hacer comparaciones con el fin de lograr el mismo resultado que los precedentes, por ejemplo, “sé de otros locales similares que se alquilaron hace poco en menos de 1000 dólares”. d) Moldeo de Aspiraciones: consiste en moldear las percepciones de la contraparte procurando que baje sus aspiraciones; por ejemplo, si un empleado quisiera un aumento de sueldo, podríamos hablarle del mal año que hemos tenido. e) Serrucho: consiste en procurar cambiar la posición de la otra parte poniéndola contra una segunda alternativa, ya sea real o imaginaria, por ejemplo, cuando un posible cliente hace creer al propietario de un local en alquiler que ha tenido contacto con otros propietarios. Influir en sus utilidades subjetivas: consiste en procurar que la otra parte baje su punto de reserva al ser influenciado por la idea de obtener ventajas o utilidades subjetivas; por ejemplo, si queremos que un vendedor nos venda barato podríamos prometerle recomendarlo con otras personas.

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f) Captura de Valores Primordiales: consiste en aprovechar algo que sabemos que la otra parte desea o le importa mucho y, por ejemplo, pedir bastante a cambio de ello. Rabia fingida o real: consiste en tener o fingir rabia con el fin de demostrar la seriedad de nuestra posición, para hacer dudar a la otra parte de su posición, o para intimidarla. Reducir el tiempo: consiste en apurar a la otra parte ya sea directa o indirectamente, con el fin de que se ponga tensa, se atolondre y tome una decisión sin que la medite tanto. Para ver en detalle estas tácticas de negociación distributiva, así como para conocer otras más, te invitamos a leer el artículo: tácticas de negociación.

NEGOCIACIÓN INTEGRATIVA La

negociación

integrativa,

también

conocida

como

negociación

principista,

negociación cooperativa, o negociación ganar-ganar, es un tipo o estilo de negociación en donde las partes cooperan para lograr un resultado satisfactorio para ambas. En vez de aproximarse al problema de un modo competitivo como en la negociación distributiva (reclamando valor sólo para uno), en la negociación integrativa las partes adoptan una actitud orientada a resolver el problema y a buscar un resultado favorable para ambas. De ahí que la meta de la negociación integrativa sea la de crear tanto valor como sea posible para uno mismo y para la otra parte, por ejemplo, a través del intercambio de valores en donde cada parte hace concesiones, aporta o renuncia a algo que valora poco o no tanto, a cambio de algo que valora mucho. La negociación integrativa suele darse en negociaciones en donde existen varias cosas por negociar, por ejemplo, en la creación de una sociedad en donde cada socio puede aportar recursos diferentes, pero complementarios a los de los demás socios.

Estrategias de la Negociación Integrativa Las estrategias de la negociación integrativa se orientan a crear el mayor valor posible para ambas partes; por tanto, las estrategias de una negociación distributiva básicamente consisten en: Revelar información propia: identificar propias necesidades, preferencias, intereses,

inquietudes,

capacidades,

recursos,

etc.

Obtener

información de la otra parte: obtener información sobre sus motivaciones, necesidades, preferencias, intereses e inquietudes, por ejemplo, al realizarle preguntas formales e informales, o al tratar de comprender sus motivaciones.

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Tácticas de la Negociación Integrativa Las tácticas de una negociación integrativa, a diferencia de las estrategias, son acciones específicas, pero tiene el mismo objetivo, que es el de crear tanto valor como sea posible para ambas partes.Las siguientes son algunas de las principales tácticas utilizadas en una negociación integrativa:

a) Enviar un Mensaje Sobre la Intención de Cooperar: enviar un mensaje claro a la otra parte sobre nuestra intención de cooperar, de resolver el problema, de ser flexibles; por

ejemplo,

enfrentamos preocupación

al al

hacerle mismo

por

sus

saber

que

ambos

problema,

al

mostrar

intereses,

al

mostrar

disposición al diálogo. b) Generar un Clima de Resolución de Problemas: generar un clima de resolución de problemas, a diferencia de lo que sucede en una negociación distributiva en donde se suele crear un clima de competencia y beligerancia.

c) Procurar una Comunicación Fluida: crear las condiciones para una buena comunicación, mantener abiertos los canales de comunicación. d) Buscar Diferencias: es a través de las diferencias (ya sea en necesidades, preferencias, gustos, valores, intereses, recursos, habilidades, etc.) que se puede crear valor, por ejemplo, al identificar algo que no sea tan valioso para uno, pero para la otra parte sí, e intercambiarlo por algo que para la otra parte no sea tan valioso, pero para uno sí. Por ejemplo, supongamos que dos coleccionistas de libros raros, Juan y Pedro, empiezan una negociación. Juan está interesado en comprarle a Pedro un libro de Hemingway. Durante la negociación Pedro menciona que está buscando un libro de William Prescott y da la casualidad que Juan lo tiene y que está dispuesto a desprenderse de él. Al final Pedro le vende a Juan el libro de Hemingway a cambio de unos cuantos dólares más el libro de Prescott, terminando ambas partes satisfechas, pues los bienes intercambiados tenían un valor moderado para sus dueños originales, pero un valor excepcional para sus nuevos dueños.

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La

TEMA 4

Mediación Competencia: Conocer las diferencias y las clases de mediación existentes.

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Tema 04: La Mediación MEDIACIÓN – DEFINICIÓN Muchos han sido los intentos para dar una definición, usaremos la siguiente: "Proceso voluntario y confidencial en el que un tercero imparcial y neutral, ayuda a las partes en conflicto a buscar un acuerdo utilizando la comunicación". Definición genérica del proceso de mediación, ahora identificaremos el proceso, analizando sus componentes: "Proceso voluntario" la voluntariedad es primordial e inexcusable, las partes y los profesionales deben aceptar voluntariamente el inicio del proceso y a su vez poder salir de él en cualquier momento. Este punto requiere el matiz de la "sesión informativa", es posible que un juez o legislación pueda obligar acudir a una sesión informativa de qué es y cómo se llevaría a cabo la mediación, siendo únicamente eso, informativa.

"Confidencial" ninguna de las partes puede utilizar lo expresado en el proceso o la documentación aportada en el mismo en un proceso posterior, el mediador no puede ser llamado como testigo ni expresar fuera de la sesión ningún dato conocido en el mismo. Lo único que queda, es el acuerdo, si ha sido posible alcanzarlo, lo que ha ocurrido dentro de las sesiones es confidencial para todos los intervinientes y por ello la necesidad de la profesionalización del Mediador. "Un tercero imparcial y neutral" el mediador/a, comediación (más de un mediador) profesional habilitado para el correcto desarrollo del proceso, en todo momento debe mantener su imparcialidad respecto a cada una de las partes en las propuestas que ellas mismas realizan; la neutralidad, el profesional no debe verse en ningún momento influenciado por ninguna de las partes.

Mucho se ha escrito de estas dos características, son dos estados de un mismo objetivo, la neutralidad es un concepto más espiritual o de sentimiento interno que difícilmente podemos eliminar, aunque usando las herramientas oportunas evitaremos que se refleje en una parcialidad."ayuda a las partes en conflicto a buscar un acuerdo" el objetivo del mediador no es conseguir un acuerdo, es trabajar profesionalmente para que sean las propias partes quienes lo consigan, abriendo las vías de comunicación necesarias en un entorno apropiado al efecto.

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Serán las partes las que aporten, con las herramientas proporcionadas por el mediador las ideas, posibilidades, y quizá finalmente un acuerdo consensuado que el mediador reflejará por escrito, llevándolo cada parte a su respectivo letrado para la continuación o finalización del proceso. El mediador nunca asesorará a los intervinientes, en caso de necesidad se pondrá en conocimiento de las partes la conveniencia de revisión por parte de sus respectivos letrados el acuerdo que pretenden firmar. Es el proceso mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, aíslan sistemáticamente la cuestión en disputa con el objeto de considerar alternativas y encontrar opciones para llegar a un acuerdo que satisfaga los

definidos

intereses.

(Las

palabras

claves

son:

persona

neutral,

aísla

sistemáticamente..., buscar alternativas, llegar a un acuerdo que satisfaga interés.)

Otra Definición es: Técnica, no adversativa, de manejo de conflictos dirigido por un facilitador o mediador, a la que acuden dos o más partes en conflicto en la búsqueda de una auto solución que satisfaga sus intereses. Se desprende de las definiciones mencionadas que la mediación es: 

Un procedimiento no adversarial.



Que es pacífico.



Que es cooperativo de resolución de conflictos.

Por tanto, su propósito propende lograr:  Un acuerdo rápido.  Sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo.  De ser la cuestión conflictiva un proceso judicial. La mediación es una instancia voluntaria a la que la parte puede no asistir con su abogado. Se tiene como objetivo el acercamiento entre las personas que presentan una posición controvertida, un conflicto. El mediador está para ayudar en que se clarifiquen, identifiquen esos intereses en conflicto y que se llegue a un acuerdo satisfactorio dejando de ser posible, el tener que recurrir al Tribunal de Justicia.

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EL MEDIADOR La misión del mediador es propiciar, estimular, escuchar y dar guía a las partes para que ellas mismas encuentren, logren una solución satisfactoria al problema o problemas que entablan el conflicto. A diferencia del juez, o en su efecto del árbitro, el mediador no decide, ni declara resolución alguna de la controversia, del conflicto. El mediador, no infiere autoridad alguna, ni impone solución sobre los intereses que las partes resuelven. Es por tanto el mediador, un conductor, un profesional entrenado para asistir a las personas en conflicto, de forma que ellas logren comprensión sobre las cuestiones que les afectan.

Cada persona a través del proceso explicará mutuamente sus necesidades hasta lograr el acuerdo que en efecto las partes mismas desean. La elección de un mediador se da tal y como la persona suele hacer, cuando va en busca de otros profesionales, e.g. médico, abogado, contador, asesor de negocios. La persona interesada puede solicitar una entrevista. En ésta, puede obtener información acerca del entrenamiento y estilo del mediador. Igualmente, la entrevista permitirá conocer la experiencia así como los conocimientos que el profesional tiene en Mediación; en especial sobre el tipo de disputa que se desea resolver.

LA MEDIACIÓN Y LOS TIPOS DE CONFLICTOS Si las partes con intereses controvertidos tienen buena voluntad de sentarse juntos y explorar la posibilidad de resolver la disputa, esta situación puede ser mediada. La gran mayoría de los conflictos pueden resolverse satisfactoriamente con la mediación. Salvo las excepciones, que la ley contempla y que exige la intervención de un juez, el escenario en que se desenvuelve el profesional de la mediación será amplio ya que la mayoría de los asuntos que interesan a las personas pueden tener una solución vía la mediación y con acuerdos extrajudiciales. Los tipos de conflictos que pueden someterse a mediación se pueden catalogar como:  Familia: Régimen de visitas, alimentos, separación de hecho, tenencia de los hijos  Vecinos: Ruidos, convivencia, daños, mejoras, servidumbres  Inmuebles: División de condominio, cuestiones consorciales, inquilinos.  Entidades educativas: Pleitos, riñas entre estudiantes, etc.

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BENEFICIOS QUE BRINDA LA MEDIACIÓN Hay diferencias que distinguen al instrumento de la mediación, vis-a-vis con el arbitraje y con un proceso judicial. La Mediación: 

Es voluntario.



Es menos costosa que el procedimiento judicial.



Es más rápida que los Tribunales.



Es Privada y Confidencial, requiere cooperación.



Ofrece un entorno y clima adecuado para resolver los intereses y conflictos.



Ofrece a las partes oportunidad de llegar a un acuerdo de necesidades.

El Arbitraje

El Proceso Judicial

Es voluntario u obligatorio

No es voluntario

Se elige al árbitro, es privado

No se elige al juez, es público

Es adversarial

Es adversarial

Es semiformal

Es formal

Puede ser costoso

Es costoso

Es de larga duración

Es de larga duración

Hay ganadores y perdedores

Hay ganadores y perdedores

Se da una decisión final y obligatoria

Hay decisión de 1ra. Instancia apelable

La mediación, a diferencia de las sentencias de los jueces, que

deben

hacer

cumplir

mediante

procedimientos

judiciales de ejecución forzada, es efectiva. Los acuerdos alcanzados entre las partes, se cumplen voluntariamente con gran éxito. Una cualidad que distingue a la mediación es que es voluntaria. Las partes escogen el encontrarse frente a la mediación, al mediador como facilitador que coadyuva en el desarrollo de posibles alternativas y opciones logrando trabajar con las personas en la solución del conflicto. Es también cierto, que el mediador no toma partido por ninguna de las partes. Es totalmente neutral. Se califica la mediación, como la oportunidad que tienen las personas con la controversia, de restablecer la comunicación.

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Las partes son elementos activos en el proceso. El acuerdo lo alcanzan las partes. El mediador da su asistencia para que el acuerdo sea satisfactorio para todos. En la gran mayoría de los casos, el mediador es abogado, no obstante, el mismo no actúa como tal. De manera que si se cree conveniente los servicios del abogado, ya no como el profesional que estará llevando adelante la demanda o reclamo judicial, sino como un guía y asesor legal, está bienvenido a la mediación. Su consejo puede ser de utilidad en la redacción del acuerdo final. Para tal efecto, si las partes desean concurrir a las sesiones de mediación con sus abogados, todos los que tomarán parte en la sesión y sus abogados deben ser notificados con anterioridad.

LA ÉTICA Y LA MEDIACIÓN Una aplicación escrupulosa del instrumento de la mediación bajo estos valores(los arriba citados), lleva a un estudio de la ética como el punto de confluencia entre la práctica y los valores propuestos. La mediación, en este momento, trae consigo un conjunto de valores específicos que son necesarios para su eficacia. ¿Cómo podemos establecer dichos valores, dentro del proceso de la reforma de la justicia que está en marcha? Solamente estando conscientes de los permanentes dilemas éticos que la observación cuidadosa de los valores propone a lo largo del proceso.

Una discusión de estos dilemas nos lleva a ponderar los siguientes temas: Dilemas Éticos de la Mediación:  Preservando la imparcialidad.  Manteniendo la confidencialidad.  Obteniendo el consentimiento informado de las partes.  Resguardando la auto-determinación de las partes.  Manteniendo una actitud no directiva.  Separando la mediación de la terapia y del consejo legal.  Previniendo el daño a las partes a consecuencia de la mediación.  Evitando el abuso de las partes hacia la mediación.  Manejando los conflictos de intereses.  Mantenerse dentro de los límites de la competencia propia.

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HABILIDADES EN LA MEDIACIÓN Las principales habilidades para la mediación son: Escucha activa: La escucha activa consiste en esforzarse por comprender, lo más matizadamente posible, lo que las personas están expresando, y que esto sea evidente para ellas. Distintos modos de realizar esta escucha activa son: mostrar interés, aclarar, parafrasear, reflejar, resumir. Mostrar interés: Mostrar interés se refiere a las intervenciones realizadas por la persona que es-cucha estén encaminadas a establecer una relación de cordialidad. Clarificar: Clarificar hace referencia a las intervenciones realizadas por la persona que escucha y que permite precisar qué se dijo o sucedió, cómo ocurrió (hechos, datos, etc.) y también, ayudar a ver otros puntos de vista.

Parafrasear: Parafrasear consiste en repetir en palabras propias las principales ideas o pensamientos expresados por la persona que habla. Reflejar: Reflejar consiste en indagar sobre el o los sentimientos que han afectado a la persona que estamos escuchando. Resumir: Resumir consiste en agrupar, ordenar y sintetizar la información que da el que habla tanto en relación a sentimientos como a hechos. Estructurar: Es una habilidad que utiliza el mediador para llevar la conducción de la mediación. Consiste en realizar intervenciones encaminadas a mantener el orden y la dirección del proceso de mediación y alcanzar los objetivos específicos de cada una de las fases, gestionando el flujo y la intensidad de la comunicación hacia la desescalada del conflicto.

Ponerse en lugar del otro: Es una habilidad importante en la mediación que pretende promover entre las dos partes del conflicto expresiones que demuestran a la persona

que

está

hablando

que

la

estamos

comprendiendo, haciendo que quien está escuchando repita con sus propias palabras lo que la otra parte nos ha contado. Mensajes en primera persona: En la medicación debe facilitarse que el que habla se exprese utilizando mensajes en primera persona, intentando comunicar de forma no agresiva la situación que le afecta, diciendo qué sentimientos le produce, explicando por qué le afecta de ese modo y expresando su necesidad o deseo personal.

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Lecturas Recomendadas

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NEGOCIACIÓN EFECTIVA Y MANEJO DE CONFLICTOS http://www.slideshare.net/jcfdezmxmanag/manejo-de-conflicto-y-negociacion1031732



TIPOS O ESTILOS DE NEGOCIACIÓN http://www.crecenegocios.com/tipos-o-estilos-de-negociacion/

Actividades y Ejercicios

1. Sustente su opinión: para llegar a una solución inteligente, conciliar intereses, no posiciones. Desarróllalo a través de "Mi Solución". 2. En un documento en Word señale cuales son las clases de negociaciones, presente un ejemplo por cada clase. Envíalo a través de "Clases de Negociaciones".

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Autoevaluación

1) Cada negociador tiene dos tipos de intereses: en la sustancia y en la relación: a. b. c. d. e.

Simple y formal. Formal y especial. En la sustancia y el respeto. En la sustancia y en la relación. En la relación.

2) Para llegar a una solución inteligente se debe de conciliar: a. b. c. d. e.

Extenuantes. Informes preliminares. Disoluciones y acreencias. Intereses no posiciones. Ponderación.

3) En forma característica, el “ataque” de ellos consistirá de tres maniobras: a. Imposición de fuerza e ideas. b. Renovación de aptitudes. c. Despido y renovación de ideas. d. Despido y cese de ataques. e. Imponer su posición con fuerza, atacar sus ideas y atacarlo a usted. 4) Una de las estrategias y artificios para negociaciones desleales es: a. Inoportuno en la conciliación. b. Explicar las fases a tratar. c. Suavizar al negociador difícil. d. Internalizar a la sociedad. e. Individualizar al oponente. 5) Una de las formas para negociar las reglas del juego: a. Privacidad en las audiencias. b. Causalidad directa con la acción. c. Irretroactividad de lo solicitado. d. Irrenunciabilidad a las pretensiones. e. Trate el tema en forma explícita.

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6) La negociación más importante en cualquier proceso de negociación es: a. b. c. d. e.

Como negociar. Causa formal de negociación. Causa justa. Causa injusta. Causa aparente.

7) Es un proceso de comunicación dinámico en el cual dos o más partes intentan resolver diferencias y defender intereses en forma directa a través del diálogo con el fin de lograr una solución o un acuerdo satisfactorio: a. La mediación activa. b. Su aptitud. c. La negociación. d. Su desempeño. e. Su inconducta. 8) Los tipos de negociación son: a. La conducta. b. La abstinencia. c. Distributiva e integrativa. d. Integrativa. e. Distributiva. 9) La negociación distributiva se conoce también como: a. Posicional. b. Falta. c. Moderada. d. Constituyente. e. Infracción. 10) La misión del mediador es: a. Propiciar, estimular, escuchar. b. Escuchar y liquidar. c. Liquidación, mediación. d. Medición y mediación. e. Indemnización y coordinación.

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Resumen

UNIDAD DE APRENDIZAJE II:

La negociación se basa en la idea de que aunque las partes implicadas difieran en sus intereses, comparten un interés común por encontrar una solución negociada. Ésta suele usarse cuando los objetivos o intereses de las personas en conflicto son mutuamente excluyentes, por lo que no se pueden hallar soluciones en las que todos ganen, sino que hay que negociar, es decir, cede por ambas partes, para llegar a algún tipo de acuerdo. Entre el método de negociación resalta “La negociación jiu-jitsu” Si la otra parte anuncia una posición firme, usted puede sentirse tentado a criticarla o rechazarla. Si ellos critican su propuesta, quizá se sienta tentado a defenderla y mantenerse firme. Si lo atacan, puede sentirse tentado a defenderse y contraatacar. Si la otra parte anuncia una posición firme, usted puede sentirse tentado a criticarla o rechazarla. Si ellos critican su propuesta, quizá se sienta tentado a defenderla y mantenerse firme. Si lo atacan, puede sentirse tentado a defenderse y contraatacar. En resumen, si ellos presionan con fuerza, usted tenderá a presionar también. Sin embargo, si procedemos de esta manera, se terminará jugando el juego de la negociación desde posiciones. El rechazar su posición solo los encerrará en ella, y al defender la propia posición solo lo encerrará y desviará la negociación a un conflicto de personalidades.

Las clases de negociación son aquellas que permiten que dos o más partes intenten resolver diferencias y defender intereses en forma directa a través del diálogo con el fin de lograr una solución o un acuerdo satisfactorio. Negociación Distributiva: También conocida como negociación posicional, negociación de suma cero, negociación competitiva, o negociación ganar-perder, es un tipo o estilo de negociación en donde las partes compiten por la distribución de una cantidad fija de valor. Negociación Integrativa: También conocida como negociación principista, negociación cooperativa, o negociación ganar-ganar, es un tipo o estilo de negociación en donde las partes cooperan para lograr un resultado satisfactorio para ambas.

La mediación es el proceso voluntario y confidencial en el que un tercero imparcial y neutral, ayuda a las partes en conflicto a buscar un acuerdo utilizando la comunicación". Definición genérica del proceso de mediación, ahora identificaremos el proceso, analizando sus componentes. Por lo tanto por El Mediador entendemos que su misión del mediador es propiciar, estimular, escuchar y dar guía a las partes para que ellas mismas encuentren, logren una solución satisfactoria al problema o problemas que entablan el conflicto. A diferencia del juez, o en su efecto del árbitro, el mediador no decide, ni declara resolución alguna de la controversia, del conflicto.

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Introducción

a) Presentación y contextualización La conciliación extrajudicial es uno de los métodos de solución de conflictos mas utilizados, y es precisamente el que se realiza a fin de no llegar a la instancia judicial, tal como su nombre lo dice extrajudicialmente le encontramos solución a las controversias que pudieran existir entre partes, y además esa acta que se elabora al finalizar es considerada com0 una sentencia.

b) Competencia Identifica los antecedentes y principios de la conciliación, así como las técnicas y fases de la conciliación extrajudicial.

c) Capacidades 1. Describe las distintas etapas y normativa de evolución de la conciliación. 2. Explica el proceso de la conciliación en el orden normativo nacional. 3. Reconoce las características de los distintos modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger. 4. Conoce los principales requisitos para el proceso conciliatorio.

d) Actitudes  Cumple con la normativa nacional de la conciliación.  Se interesa por la solución objetiva de los distintos conflictos judiciales.

e) Presentación de Ideas básicas y contenido esenciales de la Unidad: La Unidad de Aprendizaje 03: La Conciliación Extrajudicial, comprende el desarrollo de los siguientes temas: TEMA 01: Evolución histórica y normativa de la conciliación. TEMA 02: La conciliación en el orden normativo nacional. TEMA 03: Los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger. TEMA 04: El procedimiento conciliatorio.

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y

Evolución Histórica Normativa

TEMA 1

de la

Conciliación Competencia: Describir las distintas etapas y normativa de evolución de la conciliación.

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Desarrollo de los Temas

Tema 01: Evolución Histórica y Normativa de la Conciliación DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Al hablar de Conciliación como institución jurídica, el término alude a cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su aplicación ya sea de manera en su concepción de pre procesal, previa al inicio de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de que sea expedida sentencia alguna.

Independientemente de esta distinción consideramos necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la evolución histórica así como el diverso tratamiento normativo que recibió esta institución jurídica en el Perú, con la única finalidad de comprobar que no es una institución tan novedosa como aparenta sino que por el contrario, dependiendo de la época y el contexto, su regulación no llegó a ser tan eficiente convirtiéndola en insuficiente para cumplir con la finalidad prevista en el cuerpo legal que la contenía.

ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN Etimológicamente, la palabra “Conciliación” viene de las palabras latinas “conciliatio” y “conciliationis” y que se refieren a la acción y efecto de conciliar; a su vez, el verbo “conciliar” proviene del verbo latín “conciliare”, que implica componer o ajustar los ánimos de los que estaban contrapuestos, avenir sus voluntades, ponerlos en paz.

Como bien señala Eduardo J. Couture, tanto el verbo “conciliar” como las palabras latinas “concilio” y “conciliare”

derivan de “concilium” que significaba asamblea o

reunión, y que en la antigua Roma se utilizaba para denominar a una asamblea en general, y en particular a una asamblea de la plebe, donde se reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc.

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Es la razón por la que el verbo “conciliare” que originalmente significaba “asistir al concilio” tomó las diversas acepciones correspondientes a estas actividades.

En el idioma inglés encontramos el término “conciliate” que proviene del término “conciliation”, que no es otra cosa que tratar que la gente llegue a un acuerdo. De igual forma en el idioma francés encontramos el término “conciliation”, en italiano es “conciliazione” y en portugués “conciliaçao”, términos todos que derivan de la misma raíz latina.

En cuanto a las definiciones de lo que se entiende por conciliación, estas han variado según la época y el contexto desde los cuales se ha intentado ensayar una definición completa; así, gramaticalmente podemos definir a la conciliación como la conveniencia o semejanza de una cosa con otra, así como la avenencia de ánimos que se encontraban opuestos entre sí. Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la conciliación como la acción y efecto de conciliar; a su vez, conciliar significa concordar, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí, aceptándose el término “componer” como sinónimo de “conciliar” para designar todo arreglo amistoso o extrajudicial dirigido a compensar particularmente a la víctima para evitar que intervenga el Poder Judicial. El elemento central de esta definición radica en la avenencia de ánimos de las partes que se encuentran inmersas en un conflicto.

Iván Ormachea menciona que, para evitar confusiones al momento de utilizar el vocablo conciliación, debemos precisar las dos acepciones que guarda el término. La primera está relacionada con el acto de autocomposición pura llamado audiencia de conciliación, dirigido por un conciliador o un juez; la segunda acepción está vinculada a la noción de resultado o acto de avenimiento plasmado en un acuerdo. De manera que contamos con conciliación en cuanto al procedimiento (actividad) y en lo relativo al resultado o acuerdo (la llamada finalidad).

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Cabanellas define a la conciliación como un acto que constituye un avenimiento entre partes discordes, que resuelven desistir de su actitud enemistosa, por renuncias recíprocas o unilaterales. Este autor incorpora un elemento adicional a la definición anterior, en el sentido de que admite la existencia de renuncias por parte de los implicados en el conflicto, ya sea de manera recíproca o solamente por parte de uno de ellos.

Jurídicamente, la conciliación puede ser entendida como el acto judicial que se celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pública entre el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias. Feliciano Almeida señala un concepto vertido por Miguel y Romero quien afirma que la conciliación es la comparecencia de las partes, acompañadas cada una de un hombre bueno, con el fin de arreglar ante el juez municipal comarcal o de paz cierto asunto por medio de avenencia, evitando la entrada en juicio o preparándolo en el caso de que no se llegue a un acuerdo.

Según estas definiciones la función de conciliar corresponde al juez de paz, en tanto es representante de la autoridad estatal, quien intentará que no se llegue a juicio, convirtiendo a la conciliación en un acto previo al proceso.

Para Eduardo J. Couture, la conciliación es el acuerdo o avenencia de partes, que mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual. Este ilustre procesalista añade al concepto de conciliación dos elementos novedosos; el primero consiste en que no sólo se pueden hacer renuncias, sino que existe la posibilidad de efectuar allanamientos y transacciones a fin de llegar a un acuerdo; el segundo, nos introduce a una clasificación del acto de conciliación dependiendo de la sede donde se realice, así, si esta evita un litigio pendiente estaremos hablando de la conciliación intraproceso, pero si evita un litigio eventual, entonces nos estamos refiriendo de una conciliación preprocesal o extraprocesal, la que se encuentra fuera del ámbito del proceso civil.

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Montero Aroca señala que la conciliación es la comparecencia, obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido. Debemos asumir que esta definición hace referencia tanto a la conciliación ejercida por el juez autoridad estatal- previa al inicio del proceso civil, ya que esta comparecencia puede ser obligatoria o no; así como a aquella que se desarrolla al interior de un proceso civil, donde ya existirá la obligatoriedad de comparecer a aquel, cosa que no sucede en la etapa previa.

Ensayando una definición provisional de lo que entendemos por conciliación, podemos considerarla, como lo hace Ormachea, como el acto que supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses de las partes en juego haga propuestas de solución o, más aun, desate el conflicto existente con un acto de decisión.

Esta definición es más completa que las anteriores si se tiene en cuenta que hace alusión a la posibilidad de que sean más de dos las partes en conflicto, además de mencionar el hecho de que el arreglo puede efectuarse con o sin renuncia de derechos; pero el elemento más importante radica en la mención que se hace del tercero -el conciliador- y la función que cumple dentro del proceso conciliatorio, así como la facultad de proponer fórmulas de solución.

El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la conciliación como el acto voluntario que realizan las partes ante un tercero -siempre que se trate de derechos disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, concluyendo el proceso iniciado para el caso de la conciliación intraprocesal, o evitando el que pueda iniciarse para la conciliación preprocesal.

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El elemento que incorpora este autor es el carácter voluntario de la conciliación, que no es otra cosa que la exteriorización de la autonomía de la voluntad de los individuos, y el querer conciliar como característica subjetiva de las partes en conflicto que se someten a conciliación, quienes sólo podrán conciliar derechos disponibles.

Como colofón de todo lo dicho, e intentando elaborar una definición que albergue las principales características de esta institución, podemos afirmar que la conciliación es el acto jurídico que expresa la manifestación de voluntad de las partes de querer poner fin a su conflicto de intereses, mediante concesiones recíprocas, renuncias de derechos disponibles o sin ellas y que se puede realizar de manera previa a la instauración de un proceso judicial o dentro de éste, ante un tercero investido de facultades para conciliar y capacitado en técnicas de resolución de conflictos, quien facilitará el proceso de comunicación entre las partes a fin de que sean ellas las que elaboren su propuesta de solución y, eventualmente, podrá proponer una fórmula no vinculante de solución de la controversia, siendo la solución adoptada y plasmada en un acta de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio.

ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo de las sociedades las que cansadas del empleo de la autotutela, ejercida con violencia y con predominio de la superioridad física, buscan medios más pacíficos de solucionar las controversias que surgían a su interior; así, intervienen los jefes de familia, los ancianos, parientes y amigos los que mediante la persuasión hicieron que las partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacíficos de avenencia y conciliación.

Posteriormente, estos consejos y persuasiones

apoyados en el respeto de la

ancianidad, en la influencia de los vínculos de sangre y en los afectos de la amistad, se vieron en la necesidad de tener fuerza de ley mediante la afirmación por parte de la autoridad judicial que ya obraba como medio de resolución de conflictos impuesto por la sociedad. Así, los hebreos apelaban a medios conciliatorios antes de ir a juicio siendo estos acuerdos plenamente válidos.

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De igual forma en la antigua Grecia los thesmotetas daban fuerza de ley a las conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los llamados a comparecer en él.

En la antigua Roma la Ley de las XII Tablas prescribía a los magistrados que aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes al dirigirse a su tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliación previa a la actuación de los pretores mediante convenio o con la participación de amigables componedores para evitar litigios mediante medios conciliatorios.

Posteriormente, con el desarrollo del Derecho Canónico, el Papa Honorio III prescribe la necesidad de arribar a una conciliación preliminar a todo juicio ya que la jurisdicción de la iglesia consistía no tanto en hacer litigar ante ella, cuanto en impedir que se litigara, por lo que los tribunales de obispos persuadían a las partes en conflicto a transigir amigablemente sus diferencias. El deber cristiano de evitar litigios es una enseñanza y un precepto para nada novedosos; se trata ante todo de conciliar a los litigantes y ya desde el siglo VII la actividad del procedimiento eclesiástico propendía no tanto a una sentencia judicial cuanto a una reconciliación entre las partes. En la actualidad, en el ámbito eclesial el juicio debe evitarse siempre -con tal que sea posible-, bien en su propio inicio, o bien interrumpiendo su curso por la conciliación de las partes en conflicto, cuya obtención es un deber no secundario del juez.

Este ejemplo de atajar la posibilidad de iniciar un juicio mediante exhortaciones judiciales prosperó en Europa a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Así, en Prusia se erige la figura del juez mediador que es escogido de entre los mismos miembros del tribunal que ha de ver el juicio, lo que hace alusión a la conciliación intra proceso; de igual manera el Reino de los Países Bajos estableció en su Código de Procedimientos que el tribunal podrá en todos los casos y cualquiera fuere el estado del proceso, mandar a las partes a que comparezcan en persona ante él para el efecto de conciliarse; de manera similar, una disposición legal de Ginebra preveía que los jueces exhorten a las partes en el primer día del pleito a terminar sus diferencias por medios amigables y por la intervención de sus parientes.

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En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao, aprobadas por el Rey Felipe V en 1737, se ordena que las partes no podrán ser admitidas ni sus demandas ni peticiones si no intentaban arreglar el pleito de manera previa13. De igual forma, la Instrucción de Corregidores del 15 de enero de 1788, expedida por el Rey Carlos III disponía que los jueces evitaran la realización de juicios y que las partes solucionen sus conflictos de manera amistosa mediante la avenencia14.

También en las Ordenanzas de Matrículas, sancionadas por el Rey Carlos IV en 1802, se prevenían a los Comandantes de Marina que trataran de avenir a las partes en presencia de su asesor y escribano, debiendo hacerlo constar en autos, y no debiendo dar sin esta circunstancia curso a segundo pedimento sobre negocios transigibles, bajo su responsabilidad.

En todos los casos mencionados, se designaba conciliador al mismo juez que debía juzgar la controversia, pero esta no era la única opción en ese entonces, ya que existía la posibilidad de nombrar un juez conciliador independientemente del que debía decidir en un juicio posterior, motivado esto en el cuestionamiento que se hacía al anterior sistema principalmente en el sentido de que al recaer en la misma persona las funciones de conciliador y de no prosperar esta, la de juez, se vería afectada de alguna manera la imparcialidad del juez, razón por la que este sistema cayó en descrédito y la tendencia posterior fue nombrar jueces especiales para este objeto;

Así, por Ley del 24 de agosto de 1790 la Asamblea Constituyente francesa prescribió que sin hacer constar que se había intentado el medio de la conciliación no se entablaría pleito alguno, designando a los alcaldes como autoridades especiales para ejercer el cargo de conciliadores.,A su vez, esta disposición fue adoptada por el Código de Procedimientos Civiles de Napoleón en 1806, que conservó esta institución como obligatoria. Este precepto fue recogido en la Constitución de Cádiz de 1812, regulándose por primera vez de manera constitucional a la conciliación. Finalmente, el Código de Comercio español de 1829 creó la figura del juez avenidor para conciliar a las partes en sus controversias sobre actos mercantiles.

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La Conciliación en el

TEMA 2

Orden Normativo Nacional Competencia: Explicar el proceso de la conciliación en el orden normativo nacional.

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Tema 02: La Conciliación en el Orden Normativo Nacional REGULACIÓN A NIVEL CONSTITUCIONAL La Constitución de Cádiz de 1812. Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación extrajudicial en el Perú, en tanto que comenzó a gozar de autonomía política respecto de España, se remontan a 1812 con la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II, sobre administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos que hacen mención expresa a la institución de la conciliación.

Así, el artículo 282° señalaba: “El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles ó por injurias, deberá presentarse a él con este objeto”. A su vez, el artículo 283° prescribía de manera clara en qué consistía la función conciliadora del alcalde al señalar: “El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin mas progreso, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial”.

Finalmente, el artículo 284° señalaba el carácter de obligatoriedad de intentar la solución del conflicto mediante la vía de la conciliación al prescribir que “Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito ninguno”.

Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener vigencia plena para nuestro país aunque era aplicable al Perú en su condición de Colonia española en América, no por ello deja de tener importancia para nuestro estudio al considerarse que delineó un sistema conciliatorio para la solución de los problemas cotidianos entre vecinos del mismo pueblo;

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Encargando a los alcaldes la responsabilidad

de mantener el equilibrio de las

relaciones entre los pobladores, otorgándoles con ese fin la potestad de administrar justicia, la cual vino a complementar las funciones de velar por la infraestructura y organización del pueblo que ya poseían, sirviendo como una fuente de inspiración para la regulación que se hiciera posteriormente durante el inicio de nuestra vida independiente.

Constitución Política del Perú de 1826 La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito”.

Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función del alcalde para convertirse en un rol municipal, al señalar su artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos", y adquiere importancia al otorgarse a los Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose importancia a la aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal para la solución de conflictos. Así, el artículo 113° señalaba en qué consistía la labor del conciliador, señalando al respecto que “El ministerio de los conciliadores se limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y procurar entre ellas un acomodamiento prudente”.

Como se puede apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de acción de la conciliación no sólo a los procesos civiles, sino que podía intentarse ésta en los procesos criminales sobre injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse al órgano jurisdiccional competente. Finalmente, se excluían del ámbito de la conciliación a las acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de la Constitución bajo comentario.

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Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se estableció la obligación de nombrar a un Juez de Paz en los poblados pequeños, aunque sólo tuviese cien personas; en los poblados medianos se determinaba la existencia de un Juez por cada doscientas personas, y en los poblados grandes, uno por cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo de dos mil personas para justificar la existencia de un alcalde. Como puede advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al interior de los municipios, pero tenía estrecha vinculación con el recientemente creado sistema judicial peruano.

REGULACIÓN A NIVEL PROCESAL Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19 de diciembre de 1851 por el Presidente José Rufino Echenique, y vigente desde el 28 de julio de 1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo, como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título segundo trataba de manera exclusiva sobre la conciliación.

El artículo 284° prescribía que “la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito”, realizándose, conforme el artículo 285°, ante el Juez de paz del domicilio del demandado, ó ante el que ejerza sus funciones. A su vez, el artículo 286° mencionaba como competentes para conocer de conciliación los jueces de paz, en las causas de fuero común; y los que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás fueros.

Por otro lado, el artículo 287° señalaba de manera taxativa los casos en los que no procedía el llamado juicio de conciliación, a saber: 1. En las causas criminales que deben seguirse de oficio; 2. En los juicios verbales; 3. En las demandas en que tienen interés los menores y demás personas incapaces, el Estado, iglesias, monasterios, hospitales, universidades,

colegios,

escuelas

de

instrucción

primaria

y

demás

establecimientos públicos que no tengan libre administración de sus bienes;

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4. En los juicios sumarios de posesión; 5. En las demandas de obra nueva o sobre edificios que amenaza ruina; 6. En las demandas sobre bienes de los pueblos; 7. En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no está declarada judicialmente; 8. En los juicios de concurso de acreedores; 9. En el reconocimiento de vales o pagarés; 10. En la interposición de las demandas de retracto; sin perjuicio de verificarse la conciliación después de interpuesta la demanda; 11. En los casos urgentes; pero si después hubiese que interponerse demanda que motive contención en juicio ordinario, la conciliación es indispensable.

Código de Procedimientos Civiles de 1912. Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación que tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y ante Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles, aprobado por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el 28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es más, suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria, encontrando la justificación de este accionar en la exposición de motivos de dicho Código la que se señalaba que "la experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda.

El Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y en tal concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias preparatorias".

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Código Procesal Civil de 1993 A diferencia de su antecesor de 1912, el Código Procesal Civil de 1993 sí regula la institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debe realizar el Juez al interior del proceso, perdiendo su carácter de pre-procesal. Con su puesta en vigencia se ha establecido la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: Es procesal (dentro del proceso); Es obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; Se hace ante el Juez del litigio; y, se hace en la audiencia respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o de las partes.

Esta forma de conciliación llamada procesal está normada, básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber: La primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el abandono),

y

regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de conclusión del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil.

Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, recurriendo para ello ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto, siendo que el Juez no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que pudiera formular en la audiencia de conciliación.

Por otro lado, solamente será aprobada la conciliación que trate sobre derechos disponibles siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el proceso con el mismo efecto de una sentencia en el sentido de tener autoridad de cosa juzgada, existiendo la posibilidad de realizar conciliaciones parciales, en cuyo caso se continuará el proceso respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas.

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Es importante recalcar que, según la regulación contenida en el artículo 326º del Código adjetivo, el Juez escuchará las razones que se expongan y de inmediato está obligado a proponer una fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje, y si esta fórmula fuese aceptada por las partes, se deberá anotar en el Libro de Conciliaciones del Juzgado, dejándose constancia en el expediente; pero si esta no es aceptada, entonces se deberá extender un acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma.

El asunto adicional radica en el hecho que, si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia.

La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encuentra regulada en los artículos 468º y siguientes que se encuentran en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I (Justicia Civil) del mismo Código. Señala el Código Procesal que, una vez expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación entre las partes, con lo cual pueden ocurrir dos situaciones.

Si hay acuerdo conciliatorio, el Juez deberá especificar cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se suscriba deberá ser debidamente firmada por los intervinientes adquiriendo el mismo valor que una sentencia con autoridad de cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la expedición de sentencia, pero solucionando la controversia de manera definitiva, siendo que los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta.

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Si no hay acuerdo, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, ordenando luego la actuación de los medios probatorios y la continuación del proceso.

A NIVEL LEGISLATIVO Los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581-96-CR La Ley de Conciliación Nº 26872 surgió a raíz de los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581/96-CR propuestos el primero por los señores congresistas doctores Jorge Muñiz Siches, Jorge Avendaño Valdez y la doctora Lourdes Flores Nano, y el segundo por el doctor Óscar Medelius Rodríguez y que dieron origen a un texto sustitutorio aprobado en el dictamen en mayoría de la Comisión de Justicia y debatido en la décimo primera (sic) sesión vespertina del día jueves 11 de setiembre de 1997.

Los aspectos más importantes del Proyecto Nº 2565/96-CR radicaban en el hecho de fundamentar a la conciliación en el principio de la autonomía de la voluntad, además de enumerar los principios éticos en los que reposaba (equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, legalidad, celeridad y economía procesal). Por otro lado, la conciliación debía realizarse de manera obligatoria previa al inicio de un proceso judicial en los Centros de Conciliación creados especialmente para tal fin y sobre aquellas controversias que se configuraran en pretensiones sobre derechos disponibles, siendo el caso que, de llegarse a un acuerdo, el acta que los contiene era susceptible de ser ejecutada en caso de incumplimiento a través del procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales.

Otro aspecto importante de este proyecto de ley se encontraba en el hecho de que el conciliador podía proponer fórmulas conciliatorias no obligatorias, a la vez que se señalaba que la creación y supervisión de los Centros de Conciliación dependía del Ministerio de Justicia a la vez que se contemplaba la creación de la Junta Nacional de Centros de Conciliación como una persona jurídica que agrupaba a los Centros de Conciliación.

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Por su parte, el Proyecto Nº 2581/96-CR mencionaba que el ámbito de aplicación de la conciliación estaba dado por las controversias determinadas o determinables respecto de las cuales las partes tuvieran facultad de libre disposición, siendo un procedimiento de carácter obligatorio antes de acudir al Poder Judicial, salvo en el caso de procesos cautelares y ejecutivos. Por otro lado, las partes podían optar por solicitarla ante el Poder Judicial o ante los Centros de Conciliación, diciéndose que el conciliador debía ser abogado.

Los eventuales acuerdos constarían en un Acta a la cual se le daba el efecto de cosa juzgada, previo a lo cual debían ser homologadas ante el

Juez de Paz Letrado

competente.

Los autores de ambos Proyectos de Ley propusieron un texto sustitutorio, el cual presentaba como principales características el hecho de definir a la conciliación como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, basado en el principio de la autonomía de la voluntad y con carácter obligatorio previo al proceso judicial. Asimismo, este procedimiento debía realizarse siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía; debiendo ser materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables sobre derechos disponibles de las partes.

Asimismo, se establecía la posibilidad de elegir conciliar entre un Centro de Conciliación o el Poder Judicial, para lo cual el procedimiento era único para conciliar ante cualquiera de ellos, siendo que la audiencia de conciliación era una sola pero comprendía la posibilidad de realizarla en varias sesiones, con la única condición de que la concurrencia a esta audiencia era personal, salvo las excepciones previstas por ley para actuar a través de representantes legales.

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Por otro lado, el conciliador podía ser o no ser abogado, para lo cual los Centros de conciliación debían tener un soporte profesional multidisciplinario. En el caso de las actas de conciliación con acuerdo, estas podían ser reclamadas as través del procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales, eliminándose de esta manera el proceso de homologación de actas ante los Juzgados de Paz Letrados. Finalmente, en cuanto a la supervisión y aprobación de los Centros de Conciliación, recaía en el Ministerio de Justicia, y se establecía a la Junta Nacional de Centros de Conciliación como el ente que agrupaba a dichos centros.

Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial) En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, que fue reglamentada en enero de 1998 mediante Decreto Supremo N° 001-98-JUS. De conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación Extrajudicial se desarrolla previa a la presentación de cualquier demanda ante el Poder Judicial, fijándose en un primer momento que sería requisito de procedibilidad (finalmente se modificó el texto de la ley señalando que es requisito de admisibilidad) para todas las demandas que versen sobre materias conciliables a presentarse a nivel nacional, a partir del 14 de enero del año 2000, plazo que fue prorrogado en un primer momento hasta el 14 de enero del año 2001 por Ley N° 27212 de fecha 09 de diciembre de 1999 y luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de marzo del 2001 únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao;

A excepción de los distritos conciliatorios de las provincias de Arequipa y Trujillo así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, en donde por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000 se implementó el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir del 02 de noviembre del 2000, siendo obligatorio para las partes acudir a un Centro de Conciliación para buscar solución total o parcial a su conflicto o controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho familiar y laboral.

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Así, la conciliación seguirá teniendo el carácter de estar suspendida en su obligatoriedad (facultativa en la práctica) en los demás distritos conciliatorios hasta que su obligatoriedad se implemente progresivamente por parte del Ministerio de Justicia teniendo en cuenta el número de Centros de Conciliación y de Conciliadores acreditados.

Sus características son las siguientes: Es previa a la instauración de un proceso al ser requisito de admisibilidad; Es obligatoria; y se realiza con la participación de un conciliador, en un Centro de Conciliación, o en un Juzgado de Paz Letrado. Con esta forma de conciliación se evita el litigio. La Ley N° 26872 declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, señalando que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos propósitos coinciden plenamente con los fines del proceso judicial.

Así, el Código Procesal Civil señala que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Vemos que existe un objetivo común por parte de la administración de justicia y los medios alternativos o complementarios de resolución de conflictos, esto es, la paz social, formando una nueva mentalidad en la ciudadanía, intentando que ella opte por preferir la solución y la prevención del conflicto antes que litigar y generar confrontaciones que perturben la armonía social.

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Los Modelos Conciliatorios de Harvard, Bush y Folger

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TEMA 3

Competencia: Reconocer las características de los distintos modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger.

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Tema 03: Los Modelos Conciliatorios de Harvard, Bush y Folger INTRODUCCIÓN El proceso conciliatorio es conducido por el conciliador, es la persona experta en el manejo de las técnicas de negociación, comunicación y las referidas al proceso conciliatorio en sí.

El método, las técnicas y las etapas que utiliza el conciliador en la conducción de una audiencia de conciliación, generalmente, están inspirados en los llamados modelos conciliatorios que son diseños de conducción elaborados por profesionales de gran experiencia y elevada solvencia profesional. Obviamente la experiencia de cada conciliador y la naturaleza del tema que concilie determinarán la manera de utilizar el modelo que sea de su preferencia. En el presente módulo explicamos brevemente los principales modelos de conducción de una audiencia de conciliación, incidiendo en tres de ellos: el Modelo Tradicional-Lineal de Harvard, el Modelo Transformativo de Bush y Folger y el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

En base a nuestra experiencia explicamos en detalle el Modelo Tradicional Lineal de Harvard, utilizando como guía la obra de Karl A. Slaikeu. El procedimiento propuesto permite un manejo muy práctico y con buenos resultados del proceso conciliatorio. Este Modelo lo hemos adaptado, en lo pertinente, a las características que dispone la legislación vigente en el Perú para la Conciliación Extrajudicial. Nuestro deseo es que los lectores puedan asimilar experiencias e inquietudes para su desempeño como conciliadores en cualquier campo y circunstancia que demande la participación del conciliador.

Mediante anexos que figuran al final del módulo, hemos incorporado algunos instrumentos de la práctica conciliatoria a fin de que sirvan de guía a quienes se inician en este apasionante campo de la conciliación.

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El lector encontrará orientación puntual de algunos aspectos legales, formatos de solicitudes de conciliación, de designación de conciliadores y de invitaciones para conciliar. Además, se ha consignado ejemplos de cómo dar la bienvenida, la presentación y el monólogo, así como algunos elementos básicos para preparar el acuerdo y redactar el acta conciliatoria.

LA CONCILIACIÓN Concepto Según el Diccionario de la Lengua Española, el término conciliación procede del latín: “conciliatio Onis” que significa: acción y efecto de conciliar. Conveniencia o semejanza de una cosa con otra…” “Conciliar” procede del vocablo latino “Conciliare” que significa: componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. La facultad que tiene el conciliador de sugerir opciones de solución es lo que diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues, el mediador limita su participación a promover únicamente el diálogo entre las partes sin poder plantear sugerencias de solución.

Según R. Caivano, la conciliación es una negociación asistida, ya que en el proceso de conciliación es necesario emplear técnicas de la negociación teniendo como facilitador a un tercero neutral. “Para ser un buen conciliador será requisito sine qua non comprender la dinámica propia y características de la negociación”

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN EL PERÚ En el Perú, la conciliación como procedimiento extrajudicial, está regulada por Ley Nº 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 001-98-JUS. Es de carácter obligatoria para la admisibilidad de las demandas en el Poder Judicial que versen sobre derechos disponibles determinados o determinables de las partes.

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Los asuntos de familia y laboral por Ley Nº 27398, están excluidos temporalmente de la obligatoriedad, conforme se comentara en párrafos posteriores. Para mayor detalle de la conciliación, véase el módulo correspondiente a los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos – MARC‟s.

MODELOS CONCILIATORIOS El proceso conciliatorio se caracteriza por ser un proceso informal en donde las partes, asistidas por el conciliador, se comunican en forma activa a fin de lograr un acuerdo (si este es posible) y mejorar sus relaciones. El proceso concilia torio se diferencia del procedimiento judicial porque este último se caracteriza por la rigidez de sus normas y procedimientos. Por eso se dice que el proceso judicial es sumamente estructurado, lo cual no sucede con el proceso conciliatorio que es poco formal e inestructurado.

Sin embargo, no obstante su informalidad, el proceso conciliatorio tiene una secuencia lógica de actos de comunicación entre el conciliador y las partes que el conciliador conduce en forma más o menos activa a través de una serie de etapas que deben cumplirse; cada una de las cuales debe lograr un resultado para que la conciliación logre su cometido, esto es, el acuerdo y el mantenimiento o mejora de las relaciones entre las partes. La forma de llevar el proceso conciliatorio tanto en su método, sus etapas como en sus técnicas, difiere entre los autores.

La forma en que cada autor plantea cómo debe llevarse a cabo el proceso conciliatorio a fin de resolver un conflicto se conoce con el nombre de “modelos conciliatorios”.

MODELOS CONCILIATORIOS

METODO

ETAPAS

TÉCNICA

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COMPONENTES DE UN MODELO CONCILIATORIO Entre los modelos conciliatorios que existen, podemos citar como los más importantes para nuestros propósitos, los siguientes: a) El Modelo Tradicional-Lineal de Harvard. b) El Modelo Transformativo de Bush y Folger. c) El Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

M. Suares, señala que estos tres modelos forman un continuum: en uno de los extremos está el Modelo Tradicional proveniente del campo empresarial, centrado en el acuerdo y que se encuentra más cerca de la negociación. En el otro extremo está el Modelo Transformativo, centrado en las relaciones que no se preocupa por el acuerdo y que parece más cercano al campo de la terapia psicológica. Entre ambos se encuentra el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, orientado tanto a las modificaciones de las relaciones como al acuerdo.

MODELOS

MODELO HARVARD Historia de la Satisfacción Fuerza en el ACUERDO

Narrativo-Circular Relación - Acuerdo

Modelo Transformativo Historia de la Transformación Fuerza en la RELACIÓN - Revaloración - Reconocimiento - Terapéutico

El Modelo Tradicional – Lineal de Harvard Sus creadores fueron Roger Fisher y William Ury, como responsables del Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard. El método está expuesto en su obra “¡Sí ... de acuerdo!. Cómo negociar sin ceder”.

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El trabajo se centra en lograr un acuerdo que satisfaga los intereses de las partes, y de ser posible, en mantener o mejorar las relaciones entre las partes. Considera que las posiciones son el medio para expresar o tratar de satisfacer intereses o necesidades subyacentes. Las partes deben en primer lugar identificar sus mutuos intereses, para luego trabajar en forma conjunta y colaborativa en la búsqueda de opciones de posibles soluciones que satisfagan en cierta medida sus intereses y posibiliten un acuerdo satisfactorio para las partes.

El conciliador debe disminuir las diferencias entre las partes, por cuanto, los conflictos surgen porque las personas tienen diferencias; por lo tanto, si se anulan o disminuyen las diferencias se terminará o se aliviará el conflicto. El conciliador debe trabajar para aumentar las semejanzas, los valores, los intereses. Según Diez F. y Tapia G., “El Modelo de Harvard define básicamente la mediación (léase conciliación) como una negociación colaborativa asistida por un tercero y su enfoque teórico se conoce con la orientación a la resolución de problemas... Se entiende, el conflicto como obstáculo para la satisfacción de intereses o necesidades. Allí hacen residir el problema.

Éste aparece cuando las partes deben satisfacer simultáneamente intereses y necesidades que son incompatibles.... El proceso de mediación (léase conciliación) basado en el método Harvard, está orientado a obtener satisfacción de los intereses; los mediadores

(léase

los

conciliadores)

controlan la interacción” El conciliador

es un

facilitador

de la

comunicación. Su método se centra en lo verbal. Considera que cuando las partes llegan a la conciliación su situación es caótica y la función del conciliador es establecer el orden.

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Su método considera tener en cuenta los siguientes aspectos para resolver un conflicto: 1.

Las Personas: Separe a las personas del problema. No busque culpables, busque soluciones. Sea suave y respetuoso con las personas y duro con el problema.

2.

Los Intereses: Concéntrese en los intereses y no en las posiciones.

3.

Opciones: Genere varios proyectos de posibles propuestas de intercambios de bienes y servicios que posibiliten lograr acuerdos.

4.

Criterios: Insista en que el acuerdo se base en algún criterio objetivo que lo haga justo y razonable.

5.

Alternativas: En caso de no llegar a un acuerdo negociado, ¿qué pueden hacer cada una de las partes para satisfacer sus intereses y necesidades?. Se le conoce como el MAAN: Mejor alternativa a un acuerdo negociado.

6.

Acuerdo: Solución integradora. Es decir, lograr un acuerdo que satisfaga, en lo posible, los intereses y necesidades de las partes.

.

Este Modelo es el que tiene mayor influencia entre los conciliadores en el Perú, sin que esto signifique que sea exclusivo. Karl A. Slaikeu utiliza el Modelo Tradicional de Harvard, mediante cinco etapas: 1.

Primera Etapa: Previa: Orientación a las partes y preparación del lugar de reunión.

2.

Segunda Etapa: Reunión conjunta inicial. Exposición inicial, exposición de las partes y preparación de la agenda.

3.

Tercera Etapa: Reuniones privadas. Determinación de intereses y generación de opciones y propuestas de acuerdo.

4.

Cuarta Etapa: Reuniones conjuntas. Planteamiento y evaluación de opciones

5.

Quinta Etapa: Acuerdo y cierre de la audiencia.

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El Modelo Transformativo de Bush y Folger Sus creadores son Robert Bush y Joseph Folger. Es el modelo que se centra en la comunicación y las relaciones interpersonales de las partes, más que en el acuerdo. No importa si llegan a un acuerdo o no. No está centrado en la

llamada

resolución

del

conflicto,

sino

en

la

transformación de las relaciones. ... parece más cercano al campo de la terapia psicológica. Se diferencia del Modelo Tradicional-Lineal de Harvard que se centra más en lo relacional que en el acuerdo en sí.

El objetivo primordial de este modelo es el desarrollo del potencial de cambio de las personas, haciendo que éstas descubran sus propias habilidades promoviendo su desarrollo y su revalorización a fin de que puedan ser protagonistas de su propia vida y responsables de las acciones que realizan. Esto es lo que se llama la Revalorización (empowerment) de las partes.

Además, el modelo tiene como objetivo el Reconocimiento del otro como parte del conflicto, es decir, busca que las partes tengan mayor aceptación de la parte contraria reconociéndolo como co-protagonista de la conciliación. Para el logro de este objetivo, Marinés Suares sostiene que se deben utilizar las preguntas circulares y que el Modelo Transformativo es recomendable en todos aquellos casos en los cuales estén muy involucradas las relaciones.

El Modelo de Bush y Folger considera veintisiete movimientos a través de los cuales el conciliador trabaja con las partes.

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TEMA 4 El Procedimiento Conciliatorio Competencia: Conocer los principales requisitos proceso conciliatorio.

para el

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Tema 04: El Procedimiento Conciliatorio

PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO SEGÚN LEY Nº 26872 El procedimiento conciliatorio tiene tres etapas: a. La pre conciliación. b. La audiencia de conciliación. c. La post conciliación.

El procedimiento conciliatorio según la Ley Nº 26872

1ra. Etapa Pre conciliacion

2da. Etapa Audiencia de Conciliacion

3ra. Etapa Post conciliacion

PRIMERA ETAPA: PRE CONCILIACIÓN: Se inicia cuando una de las partes o ambas solicitan la conciliación. Se tienen que realizar cinco pasos: 1. La presentación de la solicitud. 2. Evaluación de la solicitud para determinar si es materia conciliable. 3. La designación del Conciliador. 4. Invitación. 5. Preparación.

1. Presentación de la solicitud de conciliación: Se presenta ante un centro de conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia. Debe ser por escrito y contener la información y documentación detallada en los artículos 12° y 13° del Reglamento de la Ley de Conciliación.

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2. Evaluación de la solicitud para determinar si es materia conciliable Se conoce también como “Consulta de Casos”. Este paso es importante y debe ser efectuado antes que la solicitud sea formalmente ingresada y registrada por el centro de conciliación.

El Reglamento de la Ley considera la siguiente clasificación: a) Materias conciliables obligatorias. b) Materias conciliables facultativas o voluntarias. c) Materias no conciliables.

3. Designación del conciliador. Recibida la solicitud de conciliación, el centro de conciliación designa en el día al conciliador. La designación debe ser efectuada por escrito.

4. Las invitaciones. Las invitaciones se efectúan en forma escrita por el conciliador designado al caso. Para este efecto el conciliador tiene cinco días útiles a partir del día siguiente de su designación para cursar (hacer llegar) la s invitaciones a la primera sesión.

5. Preparación de la audiencia. Incluye las siguientes actividades: a) Estudio del expediente. b) Preparación de la sala de audiencias. 

Sala de reuniones conjuntas.



Ambiente para reuniones privadas (caucus).

c) Mobiliario y enseres. 

Mesa.



Sillas.



Evitar distractores (cuadros, adornos, etc.).



Otros.

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d) Materiales 

Papeles para que hagan anotaciones las partes



Lapiceros



Impresos.

SEGUNDA ETAPA: AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN La audiencia de conciliación tiene cuatro fases, las cuales se llevan a cabo mediante reuniones conjuntas y, de ser necesario, reuniones privadas con cada una de las partes por separado:

Fase 1: Reunión Conjunta: 1. Bienvenida y presentación. 2. Discurso de apertura o monólogo. 3. Presentación de hechos por las partes; y 4. Preparación de la agenda.

Fase 2: Reunión privada (Caucus) o reunión conjunta. 1. Búsqueda de intereses. 2. Redefinición del problema. 3. Búsqueda de opciones. 4. Definir EL MAAN. 5. Cierre de la sesión. 2. Fase 3: Reunión conjunta 1. Redefinición del problema. 2. Evaluación conjunta de opciones. 3. Fase 4: Reunión conjunta 1. Acuerdo. 2. Cierre de la audiencia de conciliación.

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Creación de empatía, confianza y cooperación o El proceso conciliatorio depende en gran medida de la habilidad que tenga el conciliador para generar confianza en el proceso y en el conciliador. Sin este requisito, será poco menos que imposible que el conciliador logre aplicar con éxito todas las técnicas anteriormente descritas. o Cuando se logra la empatía, se genera confianza, lo cual

permite

al

conciliador

obtener

información

necesaria para poder ayudar a los conciliantes mejorar su comunicación y encontrar soluciones a sus problemas.

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o La empatía es preocupación por los demás. Para lograrla hay que prestar atención seria y respetuosa a lo que las partes dicen y pueden sentir mientras hablan. Por ello la escucha activa de es de vital importancia, así como también el saber <

preguntar y parafrasear (resumir).

o Hay que evitar las críticas y las interrupciones. o El conciliador debe ser percibido como una persona honesta, discreta, madura, inteligente, competente, educada, sencilla, paciente, comprensiva, franca, sincera, objetiva, de mentalidad abierta, dinámica y optimista.

ESTRATEGIAS DE BÚSQUEDA DE SOLUCIONES •

Es importante recordar que el acuerdo a que lleguen las partes debe ser la solución de los intereses y necesidades de ambas partes y no sólo de una de éllas. Si se lograra un acuerdo sin respetar esta regla, una de las partes podría verse afecta da en sus legítimos intereses, lo que significaría que en la audiencia de conciliación no se manejó, adecuadamente, el análisis de intereses o que existió desbalance de poder, poniendo en riesgo a una de las partes y en su defecto el cumplimiento de los acuerdos.

•

Toda solución debe pasar necesariamente por descubrir y analizar los intereses y necesidades de las partes, para luego, y sólo así, proceder a la generación de opciones de

•

solución que deberán ser validadas con criterios de justicia y razonabilidad para seguidamente ser discutidas por las partes en reunión conjunta y llegar a un acuerdo si esto es posible.

•

El detalle del método de Harvard y las técnicas que se sugieren están explicadas ampliamente en los acápites anteriores.

Manejo de estrategias de persuasión sin coerción •

Además de lo importante que es trabajar con los intereses y necesidades de las partes, resulta muy útil las técnicas anteriormente explicadas para redefinir el problema a fin de

•

lograr que ambas partes cambien su percepción de los hechos, modifiquen sus interpretaciones y su forma de sentir el problema.

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•

La redefinición del problema se logra cuando las partes pueden ver, sentir y comprender

los

intereses,

necesidades,

percepciones,

sentimientos

y

motivaciones de su contraparte. Es un elemento básico para lograr un cambio mediante la persuasión. •

La redefinición del problema permite que las partes dejen de negociar en base a posiciones y se centren en una negociación colaborativa que permita lograr acuerdos que sean mutuamente convenientes a sus legítimos intereses.

Manejo de asesores, emociones y partes difíciles. Asesores: • La participación de asesores de una o de ambas partes, tiene por objeto: • Que las partes tengan la posibilidad de tener información especializada sobre asuntos que puedan no ser de su dominio. • Que las partes puedan tomar decisiones debidamente informadas. • Tener más seguridad y tranquilidad por los compromisos que asumen. • Los asesores son personas de confianza de las partes; pueden ser letrados o no. • Los asesores no deben intervenir en las decisiones de las partes; su rol es de consejeros, debiendo dejar que las partes decidan lo que más conviene a sus intereses.

• No deben tener rol protagónico durante las discusiones. El conciliador no debe permitir que intervengan activamente en el debate. A quienes corresponde participar en el diálogo son a las partes. • El artículo 17° del Reglamento de la Ley norma la participación de los asesores. • Estrategia: • Cuando las partes asisten en compañía de sus asesores, es conveniente: • En el monólogo, destacar claramente el rol que les corresponde, incluso de acuerdo a lo que pueda percibir el conciliador, puede darse lectura al artículo 17° antes señalado.

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• Cuando se vea que las intervenciones de uno o ambos asesores excede su rol, el conciliador, con suficiente tino y respeto, debe recordar a los asistentes el rol de los asesores y la importancia para el acuerdo, que la discusión sea entre los conciliantes. De ser necesario, se realizan reuniones privadas sólo con los asesores para garantizar su colaboración. • Emociones: • Las personas siempre actuamos teniendo como motor nuestras emociones: cólera, alegría; odio, cariño o afecto; frustración, satisfacción; ansiedad, paciencia o tolerancia; miedo o temor, tranquilidad; inseguridad, seguridad; depresión, alegría; interés, apatía; impaciencia, paciencia; etc, etc. • Las emociones se expresan mayormente a través de nuestro lenguaje no verbal (conductas, gestos, tonos de voz) y también a través del lenguaje verbal (ofensas, halagos, etc.).

• Las emociones forman parte de nuestro mundo interior y se generan a partir de nuestras representaciones internas. • El ciclo de nuestras conductas es: pensar sentir actuar. Nuestros sentidos captan (perciben) la realidad objetiva y la transmiten al cerebro, el cual organiza la información recibida y la interpreta en base a nuestras experiencias, conocimientos, educación, cultura, creencias y valores (pensamientos) que a su vez generan sentimientos, los cuales impulsan nuestro comportamiento.

Partes difíciles: •

Entendemos este caso cuando estamos frente a personas obstinadas que no ceden a sus posiciones y que pueden ser conflictivas.

•

Estas personas se caracterizan por ser del tipo “competitivo”, es decir, poco o nada les importa los intereses de su contraparte. Su objetivo es ganar, es lograr lo que se ha propuesto a cualquier precio. No suelen entrar en razones. Utilizan el poder, la presión y la amenaza como estrategia para llegar a un acuerdo.

•

Frente a un ataque, existen tres formas típicas cómo las personas suelen responder: contraatacando (2) cediendo (3) rompiendo relaciones.

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Técnicas para el manejo de conciliaciones de tres o más partes •

Cuando hay más de dos partes (3, 4, 5 o más) se dice que es una conciliación multipartes. La técnica recomendada para este caso es el de la co-conciliación en el cual dos conciliadores pueden atender un solo caso. En casos especiales, por ejemplo, de empresas donde participan 3 ó 4 partes y cada una con sus respectivos asesores, es conveniente incluir un tercer conciliador; más de tres conciliadores no son recomendables.

•

La co-conciliación no es exclusiva de la conciliación multipartes, puede ser utilizada en conciliaciones de dos partes cuando los temas a tratar pueden ser de cierta complejidad o en caso de problemas de parejas, o cuando se requiere entrenar a conciliadores jóvenes.

Manejo de situaciones complejas como fuerte emotividad, desbalance de poder, situaciones de amenaza o violencia o enfermedad Desbalance de Poder 

Es un caso especial de lo tratado en el acápite de “personas difíciles”.



Existe desbalance de poder cuando una de las partes tiene un elevado control sobre las decisiones que pueda tomar su contraparte.



Esta circunstancia se da cuando configura una especie de adaptación, donde el “adaptado” o “sometido” no dispone de alternativas para resolver la desavenencia y se encuentra a merced de su oponente. Si el conciliador no logra que la parte sometida tome conciencia de sus propias posibilidades y capacidades para reconocer sus intereses y decidir lo que más le conviene (facultar y empoderar), es un caso no conciliable. La conciliación no puede ser un instrumento para convalidar injusticias.



El desbalance de poder se expresa: en lo económico (la subsistencia del grupo familiar depende sólo del padre), social (amigos con poder), político (muchas influencias en el poder de turno), mejores posibilidades de tiempo y ubicación y otras como la violencia (física y psicológica). En resumen todas las ventajas para ejercer presión.

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Amenazas o Una forma de ejercer “poder” es mediante amenazas que limiten o impidan que una de las partes pueda accionar en defensa de sus legítimos derechos. o Cuando el conciliador percibe que existe de por medio alguna amenaza en contra de una de las partes, no debe realizar la audiencia, pues la parte afectada no dispone de libertad para tomar decisiones. Puede tener conciencia de sus intereses pero no tiene la posibilidad de tomar decisiones en defensa de sus legítimos derechos. Es un caso no conciliable.

Violencia o Si la violencia se da durante la audiencia de conciliación, ésta debe suspenderse o concluirse por razón motivada, de acuerdo a la gravedad de la falta. El estallido emocional que conduce a gritos e insultos y hasta amenazas, es muy distinto si se dan actos de violencia física.

Los delitos y faltas no son conciliables. o Es importante tener en cuenta que la violencia familiar no es conciliable, pero su existencia no prohíbe la conciliación de otros aspectos derivados de la relación familiar (tenencia, alimentos, régimen de visitas, disolución del régimen de gananciales). Si hay antecedentes de violencia familiar, éstos podrían impedir que se lleve a cabo una audiencia con plena libertad, que en el caso extremo que no se pudiera manejar el desbalance de poder que ello originaría, sería mejor derivar el caso a otras instancias u otras instituciones.

Enfermedad grave o duelo. o Este caso es muy especial. Una persona que adolece una grave enfermedad (cáncer, sida, etc.) y que aún así debe participar en una audiencia de conciliación, siendo la conciliación personalísima, no es posible que la persona aquejada por una grave enfermedad, pueda nombrar apoderado. o Su situación física y psicológica estará disminuida, lo cual podría limitar el ambiente de igualdad que debe reinar en una audiencia de conciliación: una de las partes tendría más ventaja que la otra.

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o

Para este caso es conveniente que la persona afectada asista a la audiencia acompaña da de un asesor y de ser necesario de un profesional de la salud.

o

La audiencia, a fin de manejar el problema emocional que podría ser lesivo y hasta riesgoso para la vida del conciliante, podría realizarse casi en su totalidad mediante reuniones privadas. A fin de evitar el desplazamiento de los conciliantes de la sala de conciliación a la sala de espera y los cruces entre las partes, es recomendable tener dos ambientes separados y privados, uno para cada parte, y que sea el conciliador quien se desplace de un lugar a otro.

o

Algo similar puede realizarse cuando una de las partes está enfrentando un duelo reciente, del cual

todavía

no

puede

recuperarse

emocionalmente. o

Si se realizan audiencias de conciliación con reuniones conjuntas, es recomendable hacerlo mediante la co-conciliación. Si es un caso de familia o uno en el cual están involucradas personas de distinto sexo, es recomendable que un conciliador sea varón y el co-conciliador una dama.

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Lecturas Recomendadas



REGLAMENTO DE LA LEY DE CONCILIACIÓN (DECRETO SUPREMO Nº 0042005-JUS ) http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/reglaleyconciliacionextraj.htm



EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN http://es.scribd.com/doc/53382953/Evolucion-historica-y-normativa

Actividades y Ejercicios

1. En un documento en Word presente ejemplos sobre los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger. Envíalo a través de "Harvard, Bush y Folger".

2. En un documento en Word realice un breve resumen sobre la evolución histórica y normativa de la conciliación. Envíalo a través de "Conciliación".

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Autoevaluación

1) La palabra “conciliación” viene de las palabras latinas: a. Concilio y conciliacons. b. Conciliationem y confilio. c. Conciliatio y conciliationis. d. Conciliationrie y conciliation. e. Concilione y confiliot. 2) Para Eduardo J. Couture, ____________________es el acuerdo o avenencia de partes, que mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual: a. La mediación. b. La transacción. c. La conciliación. d. La prescripción. e. La infracción. 3) En España, el Rey Felipe V en 1737, ordena que las partes no podrán ser admitidas ni sus demandas ni peticiones si no intentaban arreglar el pleito de manera previa mediante: a. Ordenanzas de España. b. Ordenanzas de Huaura. c. Ordenanzas de Galicia. d. Ordenanzas de Bilbao. e. Ordenanzas de Lima. 4) El primer inicio de la conciliación en el ordenamiento jurídico nacional se estableció en: a. Constitución argentina. b. Constitución de Cádiz. c. Constitución bolivariana. d. Código procesal. e. Constitución hipercaria. 5) ¿Qué constitución del Perú que establece que la conciliación los realizarán los jueces de paz? a. 1948. b. 1992. c. 1998. d. 1999. e. 1826.

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6) En el Perú, la conciliación como procedimiento extrajudicial, está regulada por Ley: a. 26872. b. 25976. c. 25967. d. 23502. e. 25675 7) Se caracteriza por ser un proceso informal en donde las partes, asistidas, se comunican en forma activa a fin de lograr un acuerdo (si este es posible) y mejorar sus relaciones: a. El procedimiento administrativo. b. El proceso administrativo. c. El proceso conciliatorio. d. El proceso civil. e. La voluntad de las partes. 8) Uno de los modelos conciliatorios es: a. Piagett. b. Regional. c. Universal. d. Harvard. e. Mozart. 9) El procedimiento conciliatorio tiene tres etapas que son: a. Pre conciliación y audiencia y preconciliación. b. Audiencia, prescripción y conciliación. c. Pre conciliación, post conciliación y solución. d. Conciliación directa, indirecta y rectificada. e. Pre conciliación, audiencia, post conciliación.

10) Si la violencia se da durante ______________________, ésta debe suspenderse o concluirse por razón motivada, de acuerdo a la gravedad de la falta. El estallido emocional que conduce a gritos e insultos y hasta amenazas, es muy distinto si se dan actos de violencia física. a. La audiencia de resolución. b. La audiencia de verificación. c. La audiencia de prescripción. d. La audiencia de conciliación. e. La audiencia de conflicción.

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Resumen

UNIDAD DE APRENDIZAJE III:

Etimológicamente, la palabra “Conciliación” viene de las palabras latinas “conciliatio” y “conciliationis” y que se refieren a la acción y efecto de conciliar; a su vez, el verbo “conciliar” proviene del verbo latín “conciliare”, que implica componer o ajustar los ánimos de los que estaban contrapuestos, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Como bien señala Eduardo J. Couture, tanto el verbo “conciliar” como las palabras latinas “concilio” y “conciliare” derivan de “concilium” que significaba asamblea o reunión, y que en la antigua Roma se utilizaba para denominar a una asamblea en general, y en particular a una asamblea de la plebe, donde se reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc. razón por la que el verbo “conciliare” que originalmente significaba “asistir al concilio” tomó las diversas acepciones correspondientes a estas actividades.

La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito”. Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función del alcalde para convertirse en un rol municipal, al señalar su artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos", y adquiere importancia al otorgarse a los Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose importancia a la aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal para la solución de conflictos.

El proceso conciliatorio se caracteriza por ser un proceso informal en donde las partes, asistidas por el conciliador, se comunican en forma activa a fin de lograr un acuerdo (si este es posible) y mejorar sus relaciones. El proceso concilia torio se diferencia del procedimiento judicial porque este último se caracteriza por la rigidez de sus normas y procedimientos. Por eso se dice que el proceso judicial es sumamente estructurado, lo cual no sucede con el proceso conciliatorio que es poco formal e inestructurado. .

Es importante tener en cuenta que la violencia familiar no es conciliable, pero su existencia no prohíbe la conciliación de otros aspectos derivados de la relación familiar (tenencia, alimentos, régimen de visitas, disolución del régimen de gananciales). Si hay antecedentes de violencia familiar, éstos podrían impedir que se lleve a cabo una audiencia con plena libertad, que en el caso extremo que no se pudiera manejar el desbalance de poder que ello originaría, sería mejor derivar el caso a otras instancias u otras instituciones.

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Introducción

a) Presentación y contextualización: Dentro de las figuras conocidas propias de los métodos alternativos de resolución de conflictos tenemos precisamente una figura muy singular que es el arbitraje, y la jurisdicción del mismo que esta guiado a la búsqueda de soluciones alternativas entre problemas que se presenten entre entes de preferencia jurídicos, es decir de personería jurídica, y ante esta contienda aparece el arbitraje.

b) Competencia: Analiza la utilidad e importancia del arbitraje en las relaciones entre las partes, como persona jurídica que busca la solución a sus controversias.

c) Capacidades: 1. Reconoce la definición del arbitraje. 2. Comprende la naturaleza jurídica y el arbitraje contractual. 3. Conoce las clases de arbitraje y la importancia del convenio arbitral. 4. Identifica el arbitraje internacional y otras clases de arbitraje.

d) Actitudes:  Asume una actitud positiva ante la investigación sobre el arbitraje contractual.  Respeta los puntos de vista sobre las opiniones del arbitraje.  Motiva el aprendizaje sobre otras clases de arbitraje.

e) Presentación de Ideas básicas y contenidos esenciales de la Unidad: La Unidad de Aprendizaje 04: El Arbitraje, comprende el desarrollo de los siguientes temas: TEMA 01: Concepto, Naturaleza y Definición. TEMA 02: Naturaleza Jurídica y Arbitraje Contractual. TEMA 03: Clases de Arbitraje y el Convenio Arbitral. TEMA 04: El Arbitraje Internacional y Otras Clases de Arbitraje.

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Concepto, Naturaleza

TEMA 1

y

Definición Competencia: Reconocer la definición del arbitraje.

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Desarrollo de los Temas

Tema 01: Concepto, Naturaleza y Definición

CONCEPTO GENERAL Arbitraje es la acción o facultad de arbitrar. Este verbo, que proviene del latín arbitrare, se refiere a dar o proponer arbitrios. Cuando está dicho de una persona, hace referencia a proceder de forma libre; dicho de un tercero, se trata de resolver un conflicto entre distintas partes. El arbitraje, por lo tanto, supone ejercer de árbitro. En el deporte, el árbitro es el juez que se encarga de hacer cumplir las reglas del juego. Todos los participantes deben obedecer sus órdenes, ya que es el máximo responsable dentro del campo de juego. La cantidad de árbitros por juego depende del deporte en cuestión.

En el campo del derecho, el arbitraje es una alternativa para resolver litigios sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. Las partes en conflicto deben nombrar a un tercero independiente (el árbitro), quien será el encargado de resol-ver el conflicto y dictar el laudo arbitral. Para esto, deberá acogerse a la legislación elegida por las partes o regirse mediante el criterio de equidad. El arbitraje que se ajusta a la legalidad debe acudir a la jurisdicción ordinaria mediante una acción ejecutiva para hacer cumplir el laudo arbitral.

En la economía y las finanzas, el arbitraje supone tomar ventaja de la diferencia de precios entre dos o más mercados.

Para

esto,

se

realizan

transacciones

complementarias que permiten capitalizar dicha diferencia de precios. A través del arbitra-je, los participantes logran una utilidad instantánea. En este sentido, la entidad encargada del arbitraje recibe el nombre de arbitrageur y suele ser una firma de inversión o un banco.

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Arbitraje: Naturaleza y Definición Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la administración de justicia es, históricamente, la pluralidad de instancia. También el azar en quien asume como juzgador de una causa juega un papel importante en lo que se pretende es la perfección de los procesos judiciales que buscan superar las injusticias de tiempos pretéritos signados por la barbarie. La publicidad de los juicios tiene la misma lógica, exorcizar el secreto que, se pontifica, es fuente de todo abuso. Y como el abuso es lo que la justicia trata de proscribir de la Tierra, exígese que la ley sea igual para todos y, por tanto, que nadie escape a los procedimientos que ésta establezca previamente en materia de justicia, de tal modo que todos, por igual, sean medidos por la misma vara.

De ahí que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que ésta sea accesible a cualquiera merced a la gratuidad de su administración. Porque, finalmente, de todo esto es que se trata la justicia, según se dice, en una visión popular y política tan difundida que es moneda común y corriente en casi todas las constituciones del mundo occidental y cuyo cuestionamiento constituiría una herejía contra la modernidad y un retroceso a las cavernas. Pues bien. Ninguno de los principios de la ortodoxia judicial expuestos hasta aquí como garantías inalienables de la administración de justicia en el mundo civilizado que se dice es, el mundo moderno, están considerados en esa otra manifestación de la justicia conocida como arbitraje. Ninguno. ¿Cómo es pues posible esto? ¿Es el arbitraje una herejía? ¿Acaso una manera reaccionaria de administrar justicia? ¿Una vuelta a la noche de los tiempos? ¿Una intolerable afrenta contra el progreso humano y sus «adquiridos» derechos? ¿Una sentencia de muerte contra la igual-dad ante la ley fuente de toda justicia? ¿Tal vez la barbarie que acecha contra la civilización del Estado Nación?

Ninguna de estas preguntas podría obtener respuestas si no nos abocamos a resolver el problema de la naturaleza del arbitraje, esa administración heterodoxa de la justicia que parece rebelarse contra doscientos años de «revolucionarios» dogmas. Bien distinto es el caso de una sociedad que no está dispuesta a asumir el precio de una justicia tan costosa como la vendetta. En una sociedad tal, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya solución ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cómo dar fin a la controversia que las enfrenta, a satisfacción de ambas, recurren a un tercero.

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Éste, por lo general excéntrico al interés en disputa aunque no necesariamente ajeno a las partes, decide, al amparo de un orden jurídico determinado como telón de fondo, cuál de ambas tiene razón en el problema sometido a su sabiduría. Quién así «dice el Derecho» es en términos coloquiales un árbitro. Y su acción un arbitraje. De esta forma celular de administrar justicia desciende, como habíamos dicho, la jurisdicción estatal de nuestros tiempos. Empero, sólo en autorizada oposición a ésta, es que podemos definir cabalmente el arbitraje en su estado actual. Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido común, consideramos que ninguna sustracción a la jurisdicción estatal tendría efectos prácticos, esto es, el efecto de zanjar jurídicamente una controversia entre dos partes, si esta sustracción no estuviera autorizada por el Estado.

Pues resulta obvio que si el Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos, éste carecería de todo sentido en la medida de que el ganador jamás podría hacer valer un derecho que no sólo no es reconocido sino condenado por el ordenamiento jurídico. Rechazamos pues así las opiniones que le dan al arbitraje una existencia jurídica propia de su «naturaleza», y afirmamos, por el contrario, que sólo el Derecho positivo puede establecer la existencia jurídica de cualquier fenómeno social. Y en efecto, así parece entenderlo en el Perú la Constitución Política de 1993 en el primer numeral del artículo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia jurídica de carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción unitaria y exclusiva del estado. Aquí, la Ley de Leyes instituye expresamente una jurisdicción arbitral. Por tanto, para nuestro ordenamiento jurídico, el arbitraje es una forma oficial aunque no estatal de administrar justicia.

Este hecho legislativo nos introduce, doctrinariamente hablando, a la discusión fundamental de la naturaleza del arbitraje, a saber, si éste tiene una esencia privada o una pública, o, dicho en otros términos, si el arbitraje pertenece a la esfera de los contratos o de los procesos judiciales, o, si pertenece a ambas. Para la Teoría Contractualista, también llamada Privatista del arbitraje, cuyos suscriptores son mentes de primer nivel en el mundo jurídico, la respuesta al problema planteado es que no hay jurisdicción si hay contrato. En buen romance, esta teoría le niega al arbitraje todo carácter jurisdiccional.

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Pero si quienes profesan una visión contractualista del Derecho fuesen consecuentes con sus tesis, estarían sin duda en serios aprietos conceptuales. Pues, no lo olvidemos, la jurisdicción y siempre siguiendo aquí la lógica contractualista sería fruto también de un contrato: el así llamado «contrato social». Esto no hace sino demostrar una de las grandes paradojas del contractualismo, a saber, asumir a rajatabla la naturaleza privada de los contratos cuando, precisamente, el «contrato de los contratos» no tiene esa simiente. En efecto, el «contrato social» es el eje de cualquier aprehensión contractualista del mundo. Esta es la doctrina acuñada por el movimiento ilustrado del siglo XVIII cuyo fin no es otro que fundar la existencia del Estado y su soberanía, y, por ende, de su jurisdicción. Ya en otro trabajo hemos expresado, siguiendo a Kelsen, que nosotros no comulgamos con la tesis del «contrato social» como explicación para la existencia del Estado.

Creemos más bien que esta tesis no explica, sino que pretende justificar la existencia de la soberanía y jurisdicción del estado, porque busca justificar a su vez una filosofía que le es muy cara, la de la existencia de un «estado de naturaleza» donde los hombres son todos libres e iguales en derechos y, por lo tanto, sólo a través de un contrato pueden obligarse a sí mismos a someterse a una jurisdicción que ellos han creado para su beneficio. No es el momento ni el lugar para discutir aquí el hecho de que es precisamente en ese «estado de naturaleza» que los hombres no son ni libres ni iguales, y mucho menos libres e iguales «en derechos» porque la naturaleza no otorga a ninguna criatura derecho alguno, y, consecuentemente, que el Estado y el Derecho, antes de emanar de un contrato (social), más bien parecen tener su origen en un «estado de necesidad» que impone el así llamado «estado de naturaleza».

Lo que sí nos interesa señalar aquí es la contradicción de quienes, prisioneros lógicos de las tesis de un contrato como fuente primigenia de la jurisdicción, le nieguen precisamente a los contratos el poder para crearla. En síntesis, sí puede, dentro de la lógica contractualista del Derecho, haber jurisdicción por contrato. El pretendido «contrato social» es la mejor prueba de ello. A estas alturas el asunto parece ir más que por el lado contractual, por el de qué entienden los contractualistas por jurisdicción.

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No creemos pues alejarnos de la verdad si afirmamos que para los autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje, subsiste la tradición dieciochesca de que la jurisdicción es un atributo inherente a la soberanía del Estado, que es el paradigma de lo público. Así pues, porque la «voluntad general» lo ha querido, es que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de imperio, el de hacer comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y, en fin, lo más importante, de ejecutar sus sentencias.

Es cierto. El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos en los últimos doscientos años a la jurisdicción porque, como es obvio si seguimos la lógica de una tesis contractualista, en tanto emanado el arbitraje de un contrato entre dos partes, éste no puede obligar más que a esas partes, a diferencia de un contrato «suscrito en teoría» por toda la sociedad. Pero esta interpretación soslaya el elemento esencial de la jurisdicción, a saber, el de ser el poder legalmente establecido para «decir el Derecho». Y la ley puede sancionar que el Derecho sea dicho por los tribunales ordinarios de justicia que tendrán todos los poderes de apercibimiento propios del Estado, como también que el Derecho sea dicho fuera de la esfera pública, como es el caso del arbitraje. Aquí, el común denominador entre lo privado y lo público es la cualidad que a la jurisdicción no se le puede quitar, esto es, la autorización legal para «decir el Derecho». En síntesis, para resolver jurídicamente una controversia.

Que el arbitraje, por ponerlo de alguna forma, se «asemeja mucho» a la jurisdicción que los contractualistas sólo ven en la judicatura, se constata en los malabares conceptuales que hacen ellos mismos para no admitir el carácter jurisdiccional del arbitraje sin poder dejar de reconocerlo a su vez en cierta medida. Jurisdicción especial le llaman algunos, afinidad lógica con el proceso otros. Lo cierto es que desde el momento mismo en que se afirma que la decisión o laudo a que llegan los árbitros sobre un determinado problema sometido a su consideración, sólo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deberá cumplir la decisión arbitral como si hubiera sido dictada por otro juez ordinario y ahí radica, en los alcances ejecutivos entre laudo y sentencia, una de las mayores diferencias entre jurisdicción arbitral y estatal, se está admitiendo analógicamente la calidad de jueces de los árbitros y las características procesales del arbitraje.

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Naturaleza Jurídica y Arbitraje Contractual

TEMA 2

Competencia: Comprender la naturaleza jurídica y el arbitraje contractual.

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Tema 02: Naturaleza Jurídica y Arbitraje Contractual NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva. Ello por diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia de opinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral. Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) que hacen que el compuesto final sea complejo. De allí su similitud con el balanceo químico.

En este ensayo se analizará dicha naturaleza. Para ello procederé a dividir los elementos del compuesto arbitral, para luego depurarlo mediante su destilación (vía comparación y diferenciación) de otras sustancias que se le asemejan, para finalizar con un comentario conclusivo que muestre al compuesto arbitral en su estado químicamente puro.

ARBITRAJE CONTRACTUAL Existe una institución que ha complicado la separación del concepto «arbitraje» de otras figuras afines: el arbitraje contractual. Esta figura es interesante pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente depurado) pero no lo es. Para comprenderla debe uno tener interés por la alquimia, pues no todas las jurisdicciones la contemplan. De hecho, un comentario preliminar de derecho comparado es útil.

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Las posturas de derechos nacionales sobre esta diferencia pueden catalogarse en cinco rubros: 1. Los países que no conocen más que el arbitraje jurisdiccional y rechazan categóricamente el arbitraje contractual (España). 2. Los países que ignoran el arbitraje jurisdiccional pues su derecho nacional no lo prevé y jamás lo ha conocido. Únicamente conocen el arbitraje contractual (países de derecho musulmán). 3. Los países cuyo derecho admite claramente tanto el arbitraje contractual como el jurisdiccional (Los Países Bajos e Italia). 4. Los países que reflejan la postura de aquellos descritos en el párrafo que antecede, pero sin encontrar una explicación o justificación de ello. Por ende, nada impide que su práctica y doctrina lo contemple, pero de una forma poco asertiva. 5. La cuestión no ha sido planteada y no existe doctrina y jurisprudencia sobre ello.

Habiendo visto el panorama internacional, comentaré sobre las jurisdicciones que contemplan la figura. Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el «arbitrato irrituale») los Países Bajos (el «Bindend Advies»), Alemania (el «Schiedsgutachten») e Inglaterra (el «valuation»). Mucho podría decirse de las mismas. En este contexto me ceñiré a indicar porqué no son «arbitraje». Para discernir si dichas instituciones son «arbitraje», es necesario acudir al régimen que el derecho correspondiente les otorga. No puede hacerse genéricamente, so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas.

En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o libero). Mientras que el primero es «arbitraje» (según lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale está en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano contractual. En el primero las partes desearon que el o los árbitros realizaran una función jurisdiccional emitiendo un laudo. En el segundo se les dio a las partes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.

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El arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada. Como dice un autor: El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una controversia mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) la tarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan surgir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle el mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas. El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino entre el proceso y el contrato. Cae dentro del esquema del mandato.

El bindend advies es una «opinión vinculatoria», lo cual no es más que un «arbitraje contractual». Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaró que el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el principio de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un tercero para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un laudo derivado de un procedimiento adversarial. El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el «experto árbitro» no resuelve la controversia jurídica, sólo hace determinaciones de hecho que vinculan a las partes. La distinción entre el expertise y el arbitraje depende de la función que las partes le confíen al tercero.

Algunos procedimientos debatibles (por rayar en lo fino o compartir propiedades físicas) son, por ejemplo, la adaptación de contratos («adaptation of contracts» o

«supplementation»)

que

busca

llenar

vacíos

intencionalmente dejados en los con-tratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos («Expertise») o de Determinación de Hechos («Fact Finding »). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda inclusive entre expertos es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas aunque sean técnicas y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.

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Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como «arbitraje» o no es dependiente del derecho del Estado en particular y el diseño que las partes hayan pactado, por lo general las instituciones aludidas tienden a no ser «arbitraje» pues carecen de los elementos del mismo. Más bien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolución de una controversia mediante un documento final y obligatorio.

Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario final a esta sección: ¿en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual más no jurisdiccional, cuál es el papel

del

árbitro

(jurisdiccional)

cuando

dichos

instrumentos

contemplan pluralidad de método?

Si bien sujeto a la estructura molecular contractual específica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta frecuente es que la misión del árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de un experto o un árbitro contractual, consistirá en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes, y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto.

Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante los resultados de un árbitro contractual o expertise es determinar

el

cumplimiento

por

las

partes

de

las

obligaciones contractuales que la opinión técnica (expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación, llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas.

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Es natural que lo anterior despierte dudas en la mente del lector. Después de todo, se trata de la criptonita del arbitraje: sólo se encuentra en jurisdicciones lejanas.

El Arbitraje es un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos El Arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que al igual que el proceso judicial es un método heterocompositivo por que quien resuelve el conflicto no son las partes sino que es un tercero al cual se le denomina arbitro o tribunal arbitral. Conforme al artículo 24 de la Ley General de Arbitraje los árbitros son designados en número impar y si son tres o más forman tribunal arbitral.

NATURALEZA JURÍDICA En la actualidad no existe consenso respecto a su naturaleza jurídica ni tampoco respecto al área del derecho a la cual pertenece el arbitraje, es decir, que para algunos autores es de naturaleza procesal porque es un procedimiento arbitral, para otros autores es de naturaleza contractual por que el arbitraje se pacta a través del convenio arbitral, para otros autores es de naturaleza comercial sosteniendo que es donde se encuentra más desarrollado el arbitraje, para otros autores es de naturaleza mixta, y para otros autores el arbitraje es un área autónoma del derecho a la cual se le denomina derecho de arbitraje y su naturaleza jurídica es de ser un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, que es la posición que sostenemos.

Es necesario precisar que dentro de las normas analizadas en los antecedentes que el arbitraje primero se encontraba regulado dentro del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente en el Código Civil de 1984, después en el Código Procesal Civil de 1993 y finalmente está regulado en una ley especial, es decir, en el derecho pe-ruano el arbitraje no se ha regulado sólo en una rama del derecho, sino en diferentes ramas del derecho.

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Clases de Arbitraje

TEMA 3

y el

Convenio Arbitral Competencia: Conocer las clases de arbitraje importancia del convenio arbitral.

y

149

la

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Tema 03: Clases de Arbitraje y el Convenio Arbitral CLASES DE ARBITRAJE El arbitraje es de diversas clases entre las cuales podemos mencionar

las

siguientes:

Arbitraje

nacional

y

arbitraje

Internacional, arbitraje de equidad y arbitraje de derecho, arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, Arbitraje Voluntario y Arbitraje Forzoso.

Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional. El arbitraje nacional es cuando todo el procedimiento arbitral al igual que sus efectos se llevan a cabo en un solo Estado.

Conforme al artículo 91 de la Ley General de Arbitraje un arbitraje es internacional si: 1. Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes. 2. Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: a. El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral. b. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha. A los efectos de este artículo si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

La Ley General de Arbitraje se divide en dos secciones que son las siguientes: Sección Primera que regula el Arbitraje Nacional (artículo 1 al 87), y Sección Segunda que regula el arbitraje internacional (artículo 88 al 131).

Arbitraje de Equidad o de Conciencia y Arbitraje de Derecho. El arbitraje de equidad se caracteriza por que es resuelto de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender. El arbitraje es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable.

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Conforme al tercer párrafo del artículo 3 de la Ley General de Arbitraje salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia. Conforme al artículo 25 de la Ley el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en Abogados. Conforme se trate de arbitraje de derecho o arbitraje de conciencia, podemos hablar de laudo de derecho y laudo de conciencia.

Conforme al artículo 50 de la Ley General de Arbitraje el laudo de derecho debe contener: 1) Lugar y fecha de expedición. 2) Nombre de las partes y de los árbitros. 3) La cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes. 4) Valoración de las pruebas en que se sustente la decisión. 5) Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas. 6) La decisión. Conforme al artículo 51 de la Ley General de Arbitraje el laudo de conciencia necesariamente debe cumplir con lo dispuesto en los incisos 1, 2, 3 y 6 del artículo 50 de la Ley en mención y requiere además de una motivación razonada. Conforme a la parte final del artículo 60 contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación. Es necesario precisar que las partes pueden pactar que un arbitraje sea de derecho o de equidad.

Arbitraje Ad Hoc y Arbitraje Institucional. El arbitraje ad hoc es cuando se pacta que el arbitraje será efectuado por una persona o personas en especial y arbitraje institucional es cuando se pacta que sea efectuado por una institución arbitral. Es necesario precisar que las partes pueden pactar que un arbitraje sea ad hoc o que sea institucional.

Arbitraje Voluntario y Arbitraje Forzoso. El arbitraje voluntario es cuando el arbitraje se pacta a través de un convenio arbitral y el arbitraje es forzoso cuando por ley se establece que debe acudirse necesariamente al arbitraje.

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CONVENIO ARBITRAL Dentro del arbitraje una parte fundamental es el convenio arbitral que conforme al artículo 9 de la Ley General de Arbitraje es el acuerdo porque el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada. Independientemente los árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un máximo de dos Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas serán a favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se ejecutarán conjuntamente con este último. En la primera parte del artículo 10 de la misma Ley se establece que el convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad, en tal sentido podemos afirmar que el convenio arbitral es ad solemnitatem.

PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL El artículo 57 de la Ley General de Arbitraje tiene una ventaja respecto de las normas que regulan la conciliación extrajudicial en el derecho positivo peruano, en el cual se establece que el laudo, sus correcciones, integración y aclaraciones, puede ser protocolizado notarialmente, a solicitud de cualquiera de las partes. A tal fin, basta la intervención del árbitro o de cualquiera de los árbitros que designe el tribunal. El expediente del proceso arbitral se conserva en los archivos del Notario que lo protocolice. Los Notarios sólo pueden expedir testimonios o copias simples de la escritura de protocolización, o copias certificadas del expediente, a solicitud de los otorgantes del convenio arbitral, o por mandato judicial. Salvo lo dispuesto en el párrafo anterior, el expediente del proceso arbitral es conservado por la institución arbitral, o, en su caso, por el presidente del tribunal o por el árbitro único. Es decir, esta norma facilita la registración del laudo arbitral cuando contenga actos registrables, lo que no ocurre en el caso de la conciliación extrajudicial, ya que las normas que regulan la conciliación extrajudicial no contienen una norma similar.

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VALOR DEL ARBITRAJE Conforme a la parte final del artículo 59 de la Ley General de Arbitraje el laudo arbitral tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo al artículo 79 y siguientes de la misma ley.

ARBITRAJE ESTATUTARIO El artículo 12 de la Ley General de Arbitraje establece que constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios y asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de los acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social.

La Ley General de Sociedades establece en su artículo 48 que no procede interponer las acciones judiciales contempladas en dicha ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. En el Libro I titulado Personas del Código Civil Peruano de 1984 en el cual se regula la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas no se regula el arbitraje.

ARBITRAJE TESTAMENTARIO En el artículo 13 de la Ley General de Arbitraje se establece que surte efecto como convenio arbitral la estipulación testamentaria que dispone arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre los herederos no forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o para las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o partición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.

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ARBITRAJE INTERNACIONAL La palabra arbitraje proviene del latín arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. Se define como un instrumento de impartición de justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislación que así lo autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve vinculativamente para los contendientes la controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la ley. Todos los días existe un gran intercambio de bienes y servicios entre proveedores que se encuentran en un país y compradores o adquirientes que se hallan en otro.

Con frecuencia, los operadores del comercio realizan sus transacciones a distancia por medio de representantes. La relación personal de antaño prácticamente se ha perdido, lo que obliga a las partes a actuar con fundamento en principios y objetivos de buena fe, y conforme a las prácticas, usos y costumbres internacionalmente aceptadas, necesarios para el buen desarrollo del comercio.Proyecto de Convención de la CCI, La Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) redactó un Proyecto de Convención, y un informe en 1953 sobre la “Ejecución de las Sentencias Arbitrales Internacionales”, documentos que fueron aceptados por el Comité de Arbitraje de la misma.

En su informe expresaba que era “indispensable darle a la autonomía de la voluntad el valor que le corresponde”, a pesar de que existe “una tendencia creciente en negarle a la autonomía de la voluntad el privilegio de constituir una fuente de derecho internacional privado, y a reducir teóricamente a éste, a la ciencia de los conflictos de leyes que supone que toda relación jurídica depende de la legislación nacional. Consecuentemente con su forma de pensar formuló el concepto de laudo arbitral internacional, es decir, el de una sentencia desvinculada de toda legislación nacional. El arbitraje moderno se inició con la fundación, en 1892, de la Corte de Londres de Arbitraje Internacional, seguida en 1923 por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio CCI.

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Como sabemos, la CCI es el organismo mundial no gubernamental más importante de comercio; su sede se encuentra en París, lugar donde también está la Corte Internacional de Arbitraje. La CCI tiene comités nacionales en las principales ciudades del mundo y entre los diversos comités y comisiones que lo integran se encuentra la Comisión sobre Arbitraje Comercial.

INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL ARBITRAJE Las disposiciones legales se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que Perú sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje. La finalidad de restringir la intervención de la Autoridad Judicial, lo es para que el Tribunal Arbitral conduzca el proceso y resuelva la controversia, siendo esto lo que las partes desean, para lo cual es necesario que la autoridad judicial intervenga lo menos posible, por lo que, al intervenir lo menos la autoridad judicial, implica respetar la velocidad y tiempos del proceso arbitral.

Los únicos casos en que las Autoridad Judicial puede intervenir son los siguientes: a. Remisión de las partes al arbitraje. b. Nombramiento de árbitros. c. Recusación, remoción y excusa de árbitros. d. Medidas cautelares provisionales. e. Revisión de la decisión del Tribunal Arbitral sobre su competencia. f.

Desahogo de pruebas.

g. Ejecución, reconocimiento y nulidad del laudo. Como en todo contrato, en el acuerdo de arbitraje la voluntad de las partes es la ley máxima, lo anterior de conformidad con el artículo 1417 el cuál dice: “… Cuando una disposición del presente… deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entrañara la de autorizar a un tercero, incluida una Institución, a que adopte la decisión e que se trate…”, y el 1435 el cuál dice: “… con sujeción a las disposiciones del presente título, las partes tendrán libertad para convenir al procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto por el presente titulo, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado”.

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El Arbitraje Internacional

TEMA 4

y

Otras Clases de Arbitraje Competencia: Identificar el arbitraje internacional y otras clases de arbitraje.

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Tema 04: El Arbitraje Internacional y Otras Clases de Arbitraje ARBITRAJE INTERNACIONAL Con el aumento constante del comercio y las inversiones a nivel mundial, las empresas están más centradas que nunca en la necesidad de encontrar medios idóneos para resolver las controversias internacionales en materia de comercio e inversiones. Históricamente, las partes solían recurrir a sistemas de tribunales nacionales en caso de una controversia, y aquella parte con mayor capacidad de negociación podía insistir en la aplicación de su ley nacional por parte de sus propios tribunales nacionales, lo cual situaba a la otra parte en una considerable des-ventaja. En la actualidad, las empresas son más sofisticadas y con frecuencia tratan de encontrar medios y lugares neutrales para resolver las controversias comerciales e inversionistas de carácter internacional, como lo es el arbitraje internacional.

Una de las principales características del arbitraje internacional es la noción de la autonomía de las partes. Esto significa que las partes que conformen una transacción comercial internacional pueden diseñar la cláusula de resolución de controversia en su convenio contractual para proporcionar arbitraje internacional, de manera que cubra sus necesidades particulares. El arbitraje es un proceso privado de resolución de controversia, en el que las partes acuerdan por escrito someter sus posibles controversias a un tribunal arbitral, normalmente compuesto por uno o tres árbitros, en lugar de acudir a un sistema de tribunal nacional. Tales procedimientos son normalmente más flexibles e informales que los procesos judiciales.

Las partes acuerdan la ley que se aplicará y el lugar en que se llevarán a cabo los procedimientos, ambos a menudo seleccionados mediante una jurisdicción neutral, así como los reglamentos arbitrales que regirán los procedimientos, y hasta el idioma en que los mismos se realizarán. El arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones de arbitraje internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR, por sus siglas en inglés), o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o puede realizarse de manera ad hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes o establecidos por el tribunal arbitral.

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El tribunal arbitral escucha a los testigos y recibe otras evidencias y argumentos jurídicos presentados por las partes, durante audiencias realizadas en un entorno privado, y emite una decisión de carácter obligatorio en relación con la controversia. El tribunal emite su decisión en forma de laudo por escrito, el cual, de cumplir con la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, se puede ejecutar y hacer cumplir en muchos países alrededor del mundo. Esto significa que las sentencias arbitrales normalmente son más fáciles de ejecutar a nivel internacional que las sentencias obtenidas a través de tribunales nacionales, porque hay muy pocos tratados internacionales en relación con la ejecución de sentencias judiciales.

Como resultado, una parte que busque ejecutar una sentencia judicial en una jurisdicción extranjera, generalmente tendrá que someterse a un largo proceso que implica comenzar nuevos procedimientos jurídicos en el país donde se pretende que se ejecute la sentencia. Además, las sentencias arbitrales tienen más carácter definitivo que las sentencias judiciales, debido a la capacidad limitada de apelar a dichas sentencias. En resumen, el arbitraje internacional proporciona medios justos, eficientes y rentables de resolver las controversias comerciales e inversionistas de carácter inter-nacional, que puedan surgir.

ARBITRAJE EN MATERIAL LABORAL Desde la aparición del Derecho del Trabajo en el plano de las disciplinas jurídicas, los actores sociales han admitido la presencia de un tercero independiente como factor apto para alcanzar un acuerdo que dé por finalizados los conflictos entre ellos existentes en el plano de las relaciones laborales. De hecho, el Estado no podría permanecer indiferente frente a hechos que alterarían la permanencia de la paz social y podrían hasta impedir el normal desarrollo de la producción de bienes y servicios, por lo que históricamente, si bien en un principio se trató de evitar los conflictos laborales prohibiéndolos y hasta reprimiéndolos, posteriormente, ante el recurrente estallido de disputas colectivas por los intereses contrapuestos presentes en las relaciones laborales, que no siempre encontraban fórmulas de autocomposición para su superación, el Estado comprendió que debía jugar un papel activo en la búsqueda de los acuerdos necesarios entre las partes en conflicto.

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Surgen así diferentes sistemas de solución de los conflictos laborales especial-mente de los colectivos, casi siempre a través de la gestión de la administración del trabajo, la cual, mediante la actuación de algún funcionario que opera como tercero equidistante, cumple el rol de mediador o conciliador entre los actores sociales. Lo anterior cobra aplicación generalmente cuando hablamos de conflictos económicos, no jurídicos, ya que estos últimos suelen ser atribuidos exclusiva-mente al conocimiento de los jueces. En algunos países, además, la conciliación o mediación puede ser cumplida por un tercero ajeno al aparato estatal y no vinculado a las partes, o también por una autoridad judicial como ocurre en el Brasil, donde la justicia laboral está dotada de facultades para resolver todo tipo de conflictos, incluso los de corte netamente económico.

Otra institución destinada a buscar una salida a los conflictos laborales ha sido y sigue siendo el arbitraje, el cual, aunque previsto en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los países de Latinoamérica, ha sido poco utilizado en éstos en forma voluntaria, tanto en el plano individual como colectivo. En este último ámbito, se observa una resistencia casi natural de las organizaciones sindicales a su utilización, por considerar que puede terminar constituyendo un obstáculo para el ejercicio de medidas de acción directa y de presión como la huelga, limitándose así su capacidad de lucha. En el ámbito individual, la escasa utilización del arbitraje podría atribuirse al poco conocimiento que se tiene de la figura, y, por consiguiente, a la falta de una verdadera “cultura de arbitraje” incluso entre los propios abogados.

ARBITRAJE POTESTATIVO EN MATERIA LABORAL En agosto del año pasado, el Tribunal Constitucional expidió una sentencia por la cual declaró inaplicable la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que dispone que “a falta de acuerdo [sobre el nivel de la negociación colectiva cuando no existe una precedente] la negociación se llevará a nivel de empresa”. La sentencia referida fue expedida en un proceso de amparo iniciado por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao contra diversas asociaciones de empleadores que se negaron a negociar el pliego de reclamos por rama de actividad presentado por dicha organización sindical (Expediente No. 03561-2009-PA/TC).

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En dicha ocasión, el Tribunal Constitucional precisó que si no existe una negociación previa entre las partes y estas no arriban a un acuerdo sobre el nivel de la negociación colectiva, el nivel de negociación debe determinarse mediante el arbitra-je. La razón: resulta inconstitucional que la ley fije imperativamente el nivel de negociación, ya que ello contraviene el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución y los Convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo. De esta forma, se consagró al arbitraje como el mecanismo para la definición del nivel de la negociación colectiva cuando no hay acuerdo entre las partes.

Ello generó interrogantes sobre los fundamentos de la decisión del Tribunal Constitucional y sobre el tipo de arbitraje llamado a resolver la discrepancia sobre el nivel de negociación, ya que el Tribunal Constitucional no fue claro en si el arbitraje era resultado de una violación del deber de negociar de buena fe o si este se derivaba de la inconstitucionalidad de la ley. Pues bien, casi un año después de la sentencia original, el Tribunal Constitucional ha publicado una resolución aclaratoria que precisa la naturaleza del arbitraje por el cual se determina el nivel de negociación colectiva. En esta resolución, el Tribunal Constitucional especifica que tal arbitraje es de carácter potestativo, es decir, que cualquiera de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a que la discrepancia sobre el nivel de negociación sea resuelta por un árbitro.

A diferencia del arbitraje obligatorio (el cual es impuesto por una tercera voluntad) o del arbitraje voluntario (el cual se establece por acuerdo de las partes), en el arbitraje potestativo no se requiere la aceptación conjunta del empleador y el sindi-cato para que la discrepancia sea resuelta por un tercero. Cada parte puede decidir, y de ese modo obligar a la otra, que la discrepancia que mantiene con su contraparte sea resuelta por un árbitro. Sin embargo, lo más importante de la resolución del Tribunal Constitucional radica no tanto en la conclusión sino en el fundamento de la misma. En efecto, el Tribunal Constitucional ha determinado que el arbitraje para definir el nivel de la negociación colectiva es potestativo debido a “una integración razonable (…) a través de la aplicación del artículo 61 del Decreto Supremo No. 010-2003-TR”, norma que prevé el arbitraje en la negociación colectiva (ante la falta de un acuerdo en negociación directa o en conciliación).

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En otras palabras, el Tribunal Constitucional ha precisado también que el arbitraje al que se refiere la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo durante el desarrollo de la negociación colectiva es de carácter potestativo, y que si el empleador y la organización sindical no arriban a un acuerdo sobre el pliego, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a que un árbitro dirima la discrepancia. Así, basta que la organización sindical plantee un arbitraje para que el empleador deba someterse al mismo. De lo contrario, señala el Tribunal, “el empleador tendría plena capacidad, con su negativa, de frustrar esta vía heterocompositiva de solución [el arbitraje], obligando a los trabajadores a acudir a la huelga”.

Si bien el Tribunal Constitucional señala que el carácter potestativo del arbitraje en materia laboral se desprende del deber del Estado de promover “formas de solución pacífica de los conflictos laborales” y que “el derecho a la huelga debe ser reconocido (…) pero no promovido o fomentado”, llama la atención que su decisión puede desincentivar el trato directo entre empleador y sindicato, al tener cualquiera de las partes la potestad de obligar a la otra a someterse a un arbitraje. Así, que un árbitro pueda definir el pliego de reclamos por la sola solicitud del sindicato, conduce a que sindicatos con reducido poder de negociación tengan un incentivo para romper el trato directo con el empleador. En conclusión, la resolución aclaratoria del Tribunal Constitucional no solo ha precisado que el arbitraje para determinar el nivel de la negociación es de carácter potestativo, sino que además ha precisado que ese es el carácter del arbitraje de la propia negociación colectiva cuando las partes no arriban a un acuerdo sobre el pliego en trato directo.

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Para poder empezar a hablar de lo que pienso sobre arbitraje, es importante decir que es lo que entiendo, para que nos ubiquemos en el mismo punto. El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las transacciones de comercio internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje, como el ad hoc, el de derecho, el de equidad, el institucional, el más utilizado es este último.

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La autonomía de la voluntad de las partes, para mí, es un punto muy bueno para el usuario, ya que uno puede escoger al árbitro que más se apegue a la litis, ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los árbitros, a parte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia, iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación. Pero el verdadero éxito de un arbitraje, consiste en escoger a uno o tres árbitros verdaderamente expertos en la materia. “El árbitro como persona encargada de prestar un servicio al igual que cualquier profesional liberal, ya sea arquitecto, médico, informático, etc, debería suscribir una póliza de responsabilidad civil que le cubra frente a posibles negligencias profesionales derivadas del ejercicio de su actividad” “El arbitraje es voluntario por su origen pero obligatorio por su resultado” y estoy completamente de acuerdo con el autor, ya que el resultado es mucho más imparcial y sobre todo mucho más rápido. Aunque también hay ciertos riesgos, de naturaleza, como, jurídica, técnica, económica, comercial, política, financiera y varias que se clasifican como extraordinarias.

El Arbitraje Comercial Internacional, puede variar un poco de país a país pero en las Convenciones de Nueva York 1958 y Panamá 1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no fuera legal algo que en otro es ilegal. Y para esto me permito citar nuevamente al autor: “La decisión salomónica de someterse al juez de un país distinto a la nacionalidad de las partes en litigio, no soslayará ni los problemas jurídicos de carácter competente o de ejecución de sentencias ni los de naturaleza técnica para que sean unánimemente aceptados por las propias partes” El arbitraje debe volverse una cultura, aunque existe desde la Antigua Grecia, no se utiliza lo suficiente este tipo de solución de controversias, para esto hago referencia a la entrevista que tuvimos en la CONDUSEF, dónde el Lic. Rafael Avante nos decía que ahí se pueden llevar entre 2000 y 2500 casos al mes, pero que sólo llevan 15, por que aun no existe esa cultura de solucionar pacíficamente las controversias.

Lo que hace atractivo, en mi punto de vista, el arbitraje, es que uno escoge el árbitro, es rápido, es de buena voluntad, no es fácil de corromper ya que en primera existe la excusa y la recusa, y para seguir el árbitro debe comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera imparcial, esto hace que sea más confiable, también existe la confidencialidad así que no hay problemas que alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia arbitral, puede anularse, claro que por razones importantes y no sólo porque una de las partes se vea afectada.

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“Cualquier convenio o cláusula deberá contemplar en su formulación, por lo me-nos: La voluntad concorde e inequívoca de las partes de someter el conflicto al arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo. El otorgamiento de los árbitros de las facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes. Facilitar la aplicación de un procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio, comprometiéndose las partes a cumplirlo”.

Lo que me hace pensar que, los requisitos más comunes a todo contrato de acuerdo arbitral serán, la capacidad de las partes para que haya una igualdad, el libre consentimiento para que el que tenga que pagar no acuse que nunca se le pidió su consentimiento, y la ley de forma que las partes pueden elegir para que de acuerdo a lo que ellos escojan se lleve a cabo el arbitraje. Si antes de acudir al Centro Administrador de Arbitraje, se fue con un juez, lo único que deberán hacer las partes, será que termine el proceso judicial. Pero si una vez dictado el laudo, la parte “perdedora” (por llamarla de alguna forma) se olvida de la buena voluntad y se rehusa a pagar, si se puede acudir con un juez para que le haga pagar, ya que el árbitro no tiene las mismas facultades que el propio juez. Las fases del arbitraje son 5 (postulatoria, constitutiva del tribunal, confirmatoria, probatoria y conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso largo, pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para evitar corrupción y procesos largos llenos de burocracia.

El arbitraje sólo resolverá lo que las partes hayan demandado, y a mí, por una parte me parece muy bueno, pero por otro lado se me hace un proceso cerrado, ya que a lo mejor con la litis comenzada pueden surgir pequeños detalles que el árbitro ya no se tomará la molestia de resolver puesto que no fueron puestos en la fase postulatoria. “Para que no se desnaturalice el arbitraje de su esencia más genuina, los legisla-dores deberán establecer los mínimos recursos posibles y por causas tasadas. Permitir la entrada a un excesivo abanico de recursos, admitiéndose generosa-mente la interposición de los mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo como un pleito tradicional”

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Lecturas Recomendadas

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EL ARBITRAJE EN EL PERÚ http://www.peruarbitraje.org/

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EL ARBITRAJE INTERNACIONAL http://comerciouna.wikispaces.com/file/view/El+Arbitraje+Internacional.pdf

Actividades y Ejercicios

1. En un documento en Word elabore un informe académico sobre el arbitraje desde sus inicios hasta la actualidad. Envíalo a través de "Arbitraje".

2. Mencione 5 casos de arbitraje internacional, explique el por qué se tenía que usar el arbitraje internacional. Desarróllalo a través de "Arbitraje Internacional".

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Autoevaluación 1) El arbitraje proviene del latín: a. b. c. d. e.

Arbitrium. Arbitrariumnare. Arbitrare. Arbitrando. Arbitrarute.

2) Cuando esta dicho de una persona, hace referencia a proceder de forma libre; dicho de un tercero, se trata de resolver un conflicto entre distintas partes, nos referimos a: a. b. c. d. e.

La conciliación. La mediación. La audiencia. El allanamiento. El arbitraje.

3) Entre las jurisdicciones que tenemos en el arbitraje contractual están: a. b. c. d. e.

Chile. Italia. China. Ruanda. Palestina.

4) En Italia se distingue al arbitraje entre: __________ y _____________ (o libero): a. Arbitrato y arbitrare. b. Arbitrato único y mixto. c. Arbitrato irrituale. d. Arbitrato rituale y arbitrato irrituale. e. Arbitrato sencillo. 5) El arbitraje es un método: a. De composición. b. Heterocompositivo. c. Inadecuado. d. Descriptivo. e. Abandono.

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6) Las principales clases de arbitraje son: a. Colectiva. b. Binacional. c. Nacional e internacional. d. Internacional y colectiva. e. Nacional y administrativa.

7) Otra clase de arbitraje conocida es: a. De equidad. b. De consanguíneos. c. De sujetos pares. d. De personas jurídicas. e. De personas naturales. 8) La sentencia en el arbitraje se denomina: a. Resolución de instancia. b. Laudo. c. Laredo. d. Sentencia simple. e. Sentencia extrajudicial.

9) Se unificaron criterios en la relación del arbitraje internacional con los siguientes instrumentos: a. Convención de Moscú. b. Convención de Nueva Deldhi. c. Convención de Nueva York y Panamá. d. Convención de Lima y Paraná. e. Convención de Cali.

10) El arbitraje es potestativo de acuerdo al Tribunal Constitucional en materia: a. b. c. d. e.

Comercial. Laboral. Financiero. Económico. Procesal.

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Resumen

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV:

Arbitraje es la acción o facultad de arbitrar. Este verbo, que proviene del latín arbitrare, se refiere a dar o proponer arbitrios. Cuando está dicho de una persona, hace referencia a proceder de forma libre; dicho de un tercero, se trata de resolver un conflicto entre distintas partes. Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la administración de justicia es, históricamente, la pluralidad de instancia. Pues bien. Ninguno de los principios de la ortodoxia judicial expuestos hasta aquí como garantías inalienables de la administración de justicia en el mundo civilizado que se dice es, el mundo moderno, están considerados en esa otra manifestación de la justicia conocida como arbitraje. Naturaleza Jurídica del Arbitraje.- La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva. Ello por diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia de opinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral. En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o libero). Mientras que el primero es «arbitraje» (según lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale está en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano contractual. El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el «experto árbitro» no resuelve la controversia jurídica, sólo hace determinaciones de hecho que vinculan a las partes. La distinción entre el expertise y el arbitraje depende de la función que las partes le confíen al tercero.

Clases de Arbitraje.- El arbitraje es de diversas clases entre las cuales podemos mencionar las siguientes: Arbitraje nacional y arbitraje Internacional, arbitraje de equidad y arbitraje de derecho, arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, Arbitraje Voluntario y Arbitraje Forzoso. Valor del Arbitraje.- Conforme a la parte final del artículo 59 de la Ley General de Arbitraje el laudo arbitral tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo al artículo 79 y siguientes de la misma ley. Arbitraje Potestativo en Materia Laboral.- En agosto del año pasado, el Tribunal Constitucional expidió una sentencia por la cual declaró inaplicable la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que dispone que “a falta de acuerdo [sobre el nivel de la negociación colectiva cuando no existe una precedente] la negociación se llevará a nivel de empresa”. Con el aumento constante del comercio y las inversiones a nivel mundial, las empresas están más centradas que nunca en la necesidad de encontrar medios idóneos para resolver las controversias internacionales en materia de comercio e inversiones. El arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones de arbitraje internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR, por sus siglas en inglés), o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o puede realizarse de manera ad hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes o establecidos por el tribunal arbitral.

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Glosario 

AD HOC: es una locución latina que significa literalmente «para esto». Generalmente se refiere a una solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso y, por tanto, no es generalizable ni utilizable para otros propósitos. Se usa pues para referirse a algo que es adecuado sólo para un determinado fin. En sentido amplio, ad hoc puede traducirse como «específico» o «específicamente».o también significa remplazo.



ARBITRAJE: procedimiento regular para la búsqueda de solución de controversias entre las partes con personería jurídica.

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AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: entidad estatal que se encarga de velar por el real cumplimiento de las disposiciones laborales.

 

COLOQUIAL: propio de la conversación oral o cotidiana. CONCILIACIÓN: procedimiento regular para la solución de controversias fuera de la instancia judicial.



CONVENIO ARBITRAL: documento de carácter arbitral y que obliga a las partes a su cumplimiento.

  

DELICTIVO: que quebranta una ley o mandato. EQUIDAD: la igualdad entre personas o derechos de la misma categoría o índole. FIN PRODUCTIVO: Actividad labor la realizada con el fin de sacar provecho económico a la labor.

 

HIPÓTESIS: Suposición de una cosa para sacar de ella una consecuencia. INDUBIO PRO OPERARIO: Proveniente del latín e identifica que las dudas existentes entre la relación laboral favorecerán al trabajador.

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INTANGIBLE: que no se puede disponer ni tocar, impenetrable.

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SALARIO: monto dinerario abonado a razón de la realización de una determinada

JUEZ "AD HOC": es una figura del derecho internacional que se recoge en diversos tratados y normas jurídicas para fijar los miembros de los Tribunales o Cortes de justicia internacionales, cuando en el Tribunal o Corte que debe conocer de un asunto no figura entre sus miembros ningún nacional del país en cuestión. Así, el tribunal o Corte se dirige al Gobierno del Estado correspondiente señalándole tal circunstancia y su derecho a proponer un juez "ad hoc" (lo que significa un juez para un fin específico) para formar parte del Tribunal. actividad que le ha sido encomendada.



SALARIUM: proviene del latín y deviene de la sal, que a la larga ha devenido en el término salario.

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Fuentes de Información BIBLIOGRÁFICAS:

MELBA ARIAS LONDOÑO, La Conciliación en Derecho de Familia. Editorial Legis. Colombia. Edición 2010. PINKAS FLINT, Negociaciones Eficaces. Editado por El Comercio. Lima. Perú. 2011.

FERNANDO VIDAL RAMÍREZ, Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurídica. Edición 2010. MARINES SUAREZ, Mediando en sistemas familiares. Edición Piados Mediación Edición 2010. ELECTRÓNICAS:

 Junta Federal de Conciliación y Arbitraje - MX www.stps.gob.mx/bp/secciones/junta_federal/index.html

 Cámara Peruana de Conciliación y Arbitraje y Mediación campecam.tripod.com/

 Arbitraje (Derecho) http://es.wikipedia.org/wiki/Arbitraje_(Derecho)

 Instituto peruano de Arbitraje http://www.peruarbitraje.org/

 Ley General de Arbitraje Ley N° 26572 http://www.justiciaviva.org.pe/normas/nac01.pdf

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Solucionario 1. B

1. D

2. B

2. D

3. E

3. E

4. D

4. C

5. A

5. E

6. C

6. B

7. C

7. C

8. B

8. C

9. B

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10. E

10. A

1. C

1. C

2. C

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3. D

3. B

4. B

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5. E

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9. C

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