Sociedades Tomo I - Alvaro Puelma Accorsi
April 22, 2017 | Author: rocychio | Category: N/A
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Descripción: *T. 1: Generalidades y principios comunes - Sociedad colectiva - Sociedad en comandita - Sociedad de...
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CAPITULO I
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el Derecho Musulmán. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano y del Canónico. 8. El derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en comanditas y las compañías. 10. Las sociedades de capital. La sociedad anónima y la en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabilidad limitada. 13. Evolución del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situación actual en el Derecho Comparado. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia y España. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidos de América. 20. Derecho societario de la Unión Económica Europea.
4. Aspectos generales Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar de obtener un resultado económico, con el objeto de repartirse el beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran antecedentes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y también en el mundo helénico. Ya el Código Hamurabi establecía: “Si uno dió dinero en sociedad a otro, partirán por mitades ante los dioses los beneficios y las pérdidas que se produzcan”.1 Sin embargo, no se encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurídicos sobre tales temas que nos permitiera realizar una exégesis del derecho societario más primitivo. Por este motivo, como etapa inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el Derecho Romano.
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5. La sociedad en Roma El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos, llamado “consorcio” que versaba sobre formas de organización de la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestión del cujus. Con el transcurso del tiempo se llegó a una forma societaria en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum). Más adelante, para satisfacer crecientes necesidades económicas y comerciales se reconocieron en Roma las llamadas “sociedades particulares” cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban para cumplir con algún objetivo de interés público, tales como la recaudación de impuestos y la realización de obras públicas (Societas publicanorum o nectigalicum). En la época clásica, se visualiza en Roma a la sociedad, como un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad jurídica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen. Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social mediante la acción pro socio. Los que más adelante se denominaron “elementos esenciales de la sociedad”, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos señalar que el jurisconsulto Gayo, comenta que “acostumbramos a unirnos en sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un único negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos”. Está claro que en la cita Gayo se refiere al objeto social. También este autor trata sobre la discusión habida en Roma que versó sobre las proporciones en las que los socios debían concurrir a las utilidades y pérdidas, en cuanto a si ellas debían ser iguales o podían ser diversas, pues no solo se reconocía el principio de participación de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutía su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento esencial de la sociedad sobre participación en las utilidades y pérdidas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligarse a poner ciertos bienes en común pues si uno se aprovechara de la operación sin ningún sacrificio personal, recibiría de los otros una verdadera liberalidad, caso en el cual no habría sociedad sino donación. Aquí pues nos encontramos con el elemento social que consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
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cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio para todos los socios, el mismo Ulpiano precisó que el objeto social, además de lícito, debe ser común y consistir en tratar de obtener para todos los socios una utilidad apreciable desde el punto de vista económico. Señala el mismo jurisconsulto que no es indispensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino que basta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad económica, la que puede consistir en mantener la unión de un patrimonio, lo que ocurría en Roma en las sociedades universales especialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Roma la sociedad universal, se empleó como un modo de evitar la división de las propiedades rústicas o agrícolas. Puede sostenerse que su interés económico consistía en evitar la parcelación o hijuelación de los inmuebles agrícolas. Ulpiano precisa que en las sociedades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios, pues el fin económico que persiguen los socios al constituirla puede consistir en la realización de un trabajo con menos gastos. Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto común a los socios que debe tener toda sociedad, comprende que cada socio debe tener derecho a participar en los resultados.3 La “affectio o animus societatis” no aparece en las obras de los jurisconsultos de la época clásica. Sólo en el Digesto de Justiniano se la menciona, para significar que el consentimiento de los socios ha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsistiendo.4 Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tipo social reconocido por los romanos fue la “societas omnius bonorum”, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo familiar, de origen hereditario, que tenía carácter universal, pues comprendía todo el patrimonio de los socios. Luego devino la “societas quae ex quaestu venit”, también universal, pero que solo estaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipos societarios, la finalidad económica que caracterizaba a la sociedad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se consideraba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonial que conllevaba la constitución de esta clase de sociedades universales, que comprendían la totalidad de los patrimonios de los socios, lo cual sucedía en la sociedad omnium bonorum, o con la totalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal. Se estimaba como beneficio económico en sí, la mera unión de patrimonios.
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El desarrollo comercial que se originó por la ampliación del mundo romano a través de las conquistas, abrió amplios horizontes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedades particulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades universales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de los socios, que eran los específicamente aportados. Los principales tipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades “unius rei” cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otro tipo social, destinado a explotar rubros económicos en forma permanente, se llamó en Roma sociedad “alicujus negotiationis”. Se citan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, las dedicadas al transporte, a trabajos públicos, y a proporcionar suministros. Catón, cita además otras sociedades entre trabajadores libres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura. También existieron las sociedades “vectigalium” o sociedades entre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedades estaban revestidas de alguna de las características de las actuales sociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenación a terceros de los derechos de socio. El “corpore” o “corpus”, es una institución propia del Derecho Romano que presenta cierta similitud con la noción moderna de la personalidad jurídica. Se reconocía que tal calidad la tenían, entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tipos de sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium y algunas otras, “alicujus negotiationis”, tales como las sociedades dedicadas a la explotación de minas de oro, plata y sal. Requerían las sociedades para tener “corpore” de la autorización del Senado, según lo señala Gayo.5 Sin embargo, parece que la llamada “corpore” solo importa una separación del patrimonio de los socios o creación de un nuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguiente, no equivaldría al concepto moderno de persona jurídica, que se desarrolló con posterioridad en el Derecho Canónico. Al respecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las sociedades de publicanos era tan limitado que era concedido a éstas “solo en cuanto el interés del Estado así lo exigía”.6 La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modo que pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como los peregrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. La buena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Supone una confianza recíproca entre los socios de alguna manera similar
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a la fraternidad y explica alguna de las características del contrato como la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otras que dependen de la persona del socio.7 En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad, reflejado en el Derecho Romano, conoció a la sociedad, como un mero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectos trascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personalidad jurídica en las sociedades de publicanos o sociedades vectigalum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conoció y estudió los elementos esenciales de la sociedad, tales como la obligación de aportar que pesa sobre todo socio, el fin económico de la misma, la repartición entre los socios de las utilidades y pérdidas, prohibiéndose la sociedad leonina. 6. La sociedad y el Derecho Musulmán En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente después de referirse a la institución en Roma, se trata la comenda o en comandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de más de quinientos años de evolución histórica, los que corren desde la caída del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta los finales de la edad media, siglos XI y XII queda como un gran espacio blanco, en que nada o casi nada habría ocurrido. Dado que fue en ese período donde floreció la cultura en la “Umma” o comunidad islámica más que en la Europa occidental u oriental, pareciera conveniente intentar llenar tal vacío, con el examen de la sociedad en el Derecho Musulmán, lo que intentaremos en este número, aunque sea de modo muy general. Debemos recordar que el Derecho Musulmán aparece íntimamente vinculado a la religión y a la moral. Es un derecho revelado, y como tal igual para todos los pueblos islámicos, guardando analogía con el antiguo derecho judío, apartándose del derecho romano que no pretende imponerse en conciencia. Según el autor,8 la idea original de la asociación la encontramos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto básico a partir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. La Shirkat tiene un carácter mixto de asociación y sociedad. Es en definitiva una comunidad de bienes que en la antigüedad podría abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue facilitar la explotación colectiva de bienes de un determinado
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grupo. Tenía al mismo tiempo un carácter lucrativo y de asistencia mutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacer necesidades económicas, que nacen a medida que los bienes en común se van agotando y los intereses de los asociados se dispersan y sus actividades se especializan. A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos más adelante, el Derecho Musulmán la hace cumplir finalidades distintas que aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho Occidental Moderno, que consisten en considerarla una vía eficaz para que dos o más personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con ello un beneficio común. Para intentar una solución eficaz adecuada a problemas ajenos a una gestión negocial común, libremente acordada, que constituye la médula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmán emplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentar la situación entre regantes de una misma fuente de agua, o las relaciones en materia de aparcerías agrarias. Se impone a las partes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido a lo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal minera, que el legislador establece, la aplicación de un régimen societario en caso de que exista comunidad o copropiedad en una pertenencia o pedimento minero. Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen voluntario en el Derecho Musulmán, en él se distinguen las sociedades que nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedades impuestas por ley, también llamadas por dominio (Shirkat al-milk), que entran a regir en el caso de que dos o más personas tengan una situación determinada. En esta clase de sociedades no se exige pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera “voluntarias”, pues para que entren a operar las normas societarias se requiere de un acto que depende del consenso de las partes. En efecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, según lo veremos más adelante, para que operen las normas legales, es necesario del consentimiento de las partes consistente en laborar determinados terrenos, efectuar labores de plantación u otras, poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra su trabajo, quienes deberán ser retribuidos con las utilidades del negocio, en la forma que determina la ley. Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmán, aun aquellos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesaria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,
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la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en las ganancias y pérdidas para cada socio. En cuanto a estas características, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la sociedad romana, ni de la occidental posterior. La Sunna,9 además, contiene acotaciones sobre los aspectos éticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo en que debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en los negocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se miren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizar sus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el fin social común. De otro lado, las sociedades que no proporcionan a sus socios vías claras de examinar todos sus aspectos, están prohibidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido. De esta manera el Islam consagró mucho antes que lo hiciera el Derecho Occidental el principio de la “transparencia”. Adolecen de objeto ilícito las sociedades que versan sobre materias prohibidas (haram) y también si tienden a ejecutar cualesquier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para la sociedad islámica. Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los que existe voluntariedad por las partes, según lo ya expresado (shirkat al-milk), podemos citar: a) La “muzara’a” relativa al cultivo de la tierra. Ella se presenta necesariamente cuando se pretende por un propietario explotar la tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligación de pagarle un salario sino repartiéndose las ganancias que de ello provenga. La ley coránica impone la muzara’a. Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir los beneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario solo aporta el uso de la tierra. Si el propietario, además de la tierra aporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otros animales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede percibir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que se llama sociedad al quinto (Hamsa). La imposición de estas normas rígidas, que las partes no pueden modificar, para normar el cultivo asociado de la tierra, tuvo por finalidad proteger al más débil y, quizás, derive del propósito de evitar dentro del mundo musulmán lo que ocurrió en Roma, con el latifundio, explotado por esclavos o siervos, sin ningún ánimo o interés de luchar por Roma, hecho que se cita como una de las causas de la caída del Imperio.
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Tanta importancia se da a este punto, que se señala al propio Mahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociación para el cultivo de la tierra. b) La “musaka” o sociedad para el riego. Se trata de una sociedad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres y útiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmente árboles frutales. El derecho mínimo para el socio industrial es de un quinto de la utilidad, al igual que en la “muzara’a “. c) La “maghrasa” es una sociedad para la plantación de árboles, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obligación de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple su obligación, a apropiarse de una parte del bien raíz plantado, en las proporciones convenidas. d) La “mufawada” o shirkat-al-mufawada es una clase de sociedad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos, con la particularidad que es un contrato entre dos personas en que los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades o pérdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo de contratos se celebra entre dos personas del mismo credo religioso que se estiman iguales en bienes y privilegios. En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmán denomina sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampoco ellas se rigen absolutamente por la autonomía de la voluntad. Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no son iguales, solo son admitidas por excepción; y, en tal caso, se permite una repartición de las utilidades proporcionadas al monto de los aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital y de trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que más adelante nos referiremos. La administración también es ejercida en común por los socios, por regla general. Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Derecho Musulmán podemos citar: a) La “shirkat al wudjuh”, que es la sociedad que se celebra entre varias personas para comprar al crédito mercaderías que, posteriormente por cuenta común ellas venderán y repartiéndose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad de aprovechar las mayores posibilidades de crédito que tienen los socios unidos que separados. Los aportes en este tipo social, entonces, están representados en la responsabilidad de todos los socios por las obligaciones sociales contraídas para adquirir las mercaderías.
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b) La “skirhat-al’-amal”. Son sociedades que podrían denominarse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructores, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos, pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del Derecho Musulmán, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad entre los socios. c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y trabajo, también denominada comenda o sociedad en comandita. Pareciera que bajo este epígrafe, en el Derecho Musulmán se contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y trabajo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega una cantidad de dinero al socio comanditario (’amil), para repartirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La otra modalidad sería una sociedad en que dos o más socios efectúan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido que en este tipo social la legislación islámica les reconocería su personalidad jurídica, al permitir negocios entre el socio capitalista y la sociedad, representada por el socio comanditado o ’amil. En suma, podemos señalar, como conclusiones relativas al Derecho Societario Musulmán, que en cuanto a personalidad jurídica de las sociedades se refiere, aún en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se está en los inicios, y que no se conoció en él la sociedad de capital. Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Derecho Musulmán en cuanto a la comanda o en comandita. También merece destacarse la incorporación en el Derecho Societario de normas de orden público destinadas a proteger la igualdad entre los socios, como asimismo otras normas de profundo sentido ético, como aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparencia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmán, el que imponga una formula rígida societaria frente a situaciones que se presentan cuando dos o más personas tienen intereses comunes, como ocurre en las aparcerías agrícolas (muzara), en las de regantes (musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10 7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano y del Derecho Canónico11 Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fundamentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
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Canónico y el Germánico. Señalamos en este número y el siguiente algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a nuestro estudio. De la “societas” del Derecho Romano, proviene la sociedad o compañía medieval. Típica sociedad de esta índole es la que se trata en el Título X de la Partida Quinta, de las Siete que redactara el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado “el Sabio”. Cabe señalar, que en la ley I de dicho título, se define la compañía señalándose que “es el ayuntamiento (unión) de dos ommes o más que es fecho con entención de ganar algo de sovno, ayuntándose los unos con los otros”. En cuanto al objeto social, la ley II prohíbe que “Fazer se pueda la compañía sobre cosas guisadas, e derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer”. La ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares del derecho romano. De indiscutido origen romano son las sociedades que estudió Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades más modernas, dicho jurista en su tratado solo formuló referencias muy puntuales en el párrafo III a las sociedades dedicadas al comercio, mencionando allí las sociedades de nombre colectivo, la comenda y la cuenta en participación. Igual origen romano reconocen en el derecho sajón las “partnership”, sociedades inglesas, sin personalidad jurídica. El Derecho Canónico por su propia naturaleza y objetivos, no trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo de la elaboración de conceptos sobre la Iglesia, la cual según San Pablo es el cuerpo místico de Cristo, se la reconoce como una fundación divina, sociedad perfecta, con plena vida aún en el ámbito jurídico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos, parroquias, capítulos, monasterios. Este proceso culmina con Sinibaldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurídica, considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuerdo a la tesis de la ficción de la personalidad moral. Esta teoría de los canonistas, como el principio que reconoce que la personalidad jurídica puede provenir de una fuente distinta de la autorización del Emperador o del Rey, evidentemente que influyó en la elaboración y justificación del reconocimiento como personas o sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
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8. El Derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades Las más antiguas formas de asociación en el Derecho Germánico fueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando los germanos se posesionaban de determinado territorio y deseaban establecerse en él, dividían el territorio en tres porciones: aquellos correspondientes a la villa, destinadas a la habitación y jardines anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y por último los terrenos compuestos por los bosques y los pastos de uso común. La asignación del territorio destinado a la habitación en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la de los terrenos cultivables, era de carácter individual también, pero temporal; y en relación con los bosques y prados para su uso en ganadería y leña, se establecía una propiedad comunitaria a perpetuidad. Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaron limitadas a la reglamentación del uso de los bosques y prados (Silvae et pascua). En el Derecho Germánico, cabe recordar a “las Zunfte”, que fueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos con oficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existió una firme organización de orden corporativo, con estatutos y jefes que las administraban. También merecen ser recordadas las asociaciones mineras del Derecho Germánico llamadas “Gewerkschaften”, por su notable parecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los germanos la mina poseída en común, se entendía dividida en cuotas, o kux, que por lo regular su mínimo era 128. Los comuneros pueden ser dueños de una o más de estas kux, cuyo número regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Las cuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles de ser enajenados e hipotecados. Por último, cabe referirnos a las “Genossenschaften”. Ellas eran verdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podían versar sobre marcas (Uso y explotación de villas, terrenos de cultivo, selvas y prados) o también sobre otros objetos. En estas organizaciones, la marcha de la sociedad se regía por las disposiciones de la mayoría, salvo para enajenar los bienes constitutivos del objeto social, caso en el cual se requería la unanimidad. Se reconocían en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,
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tales como derechos de uso, además del derecho a la utilidad. Se ha discutido si este tipo social gozó o no de personalidad jurídica. Cabe observar que en el Derecho Germánico se reconocía a los socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones de administración. Resulta interesante destacar que en él se empezó a distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimonio del derecho del socio sobre su cuota, reconociéndose al socio su facultad de transferirla. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en comanditas y las compañías El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendo por tales aquellas que tienen un nombre o razón social y un patrimonio separado de sus socios, no es único. Algunos señalan como origen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de la comenda. Se señala por otros, que derivan de la sociedad colectiva, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ello sin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido del comercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseáticas mediante las gelts. La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator (el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero o mercaderías a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este último, con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, inicialmente de comercio marítimo, conviniéndose en el reparto con el comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a las pérdidas, el comendator sólo respondía hasta por su capital. Esta comenda es conocida en el Derecho Musulmán y aún algunos autores la remontan al Código de Hamurabi. La comenda, según sea su forma precisa de pactarse, puede ser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partícipe, que puede ser el origen de nuestra asociación o cuentas en participación. Si por el contrario se pacta la obligación preferente de restituir lo aportado por el comendator y sólo el saldo que pudiera existir se considera utilidades que se reparten en la forma convenida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a un mandato o comisión mercantil, en que el comisionista recibe como precio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solo tiene derecho a la restitución de su capital más una cantidad o
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premio previamente estipulado, restituciones que están condicionadas a que si la expedición o negocio tenga éxito, nos encontramos con un tipo de mutuo mercantil, el préstamo a la gruesa o a la gruesa ventura. Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio marítimo, pasa al terrestre, lo que ocurrió en el Norte de Italia y empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones marítimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario que no responde de las obligaciones sociales y sólo arriesga en el negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus bienes de las obligaciones sociales. Vivante señala que además de las ventajas jurídicas y contables que representó la en comandita para los negocios, su éxito se basó en la calidad de los socios gestores que figuraban con su nombre en la razón social. Vivante indica que en Florencia, ello ocurrió en las sociedades en comanditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciainoli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas compañías. En esa época se formó conciencia pública de que la sociedad mercantil era un ente autónomo distinto de los socios. Ello obligó a noticiar en los Registros Públicos la constitución de sociedades y sus modificaciones. Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en España y Francia se crea la “compañía” (compagnia en Italia; compagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al igual que la en comandita bajo una razón social, pero que sólo tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las obligaciones sociales. Algunos autores hacen nacer a la compañía, de la comenda, otros como Ferrara y Brunetti señalan que tienen su origen en las comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones derivadas de estas. Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los estatutos italianos, las francesas y españolas sobre el tema, no reconocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurídica, en las en comanditas ni en las compañías. Solo puede inferirse indirectamente tal personalidad jurídica. Por ejemplo, las disposiciones V y VI del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las firmas que han de usar los compañeros para obligar a la sociedad
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e indicar en su contabilidad los bienes de la compañía. Según Vivante, la aplicación de los principios de la personalidad jurídica a las sociedades comerciales se debió a la jurisprudencia de las Rotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores. De la compañía provienen la sociedad colectiva llamada en Francia y otros países de “nombre colectivo”. Por último, debe acotarse que las sociedades comerciales con personalidad jurídica tales como las en comandita y las hoy llamadas colectivas, no son un fenómeno general en el Derecho Occidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidad jurídica, la que solo se reconocerá más adelante a las incorporated, que requerían de autorización pública. En Alemania ocurre fenómeno parecido al inglés, las sociedades de personas denominadas “Vera societas”, “wedder leginge” y después “Offer Gerselschaft” tampoco tienen personalidad jurídica, la cual estaba reservada a las asociaciones, las que sin embargo podían tener fines lucrativos.12 10. Las sociedades de capital. Sociedad anónima y en comandita por acciones Entendemos para los efectos históricos que estamos analizando por sociedades de capital, aquellas en que los derechos de los socios están representados por una acción (share) libremente cedible. Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales las moanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que obtenían del Estado concesiones relativas a comercio exterior y los monti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita como una de las primeras sociedades anónimas el Banco de San Jorge fundado en Génova en 1409, pero muchos autores lo consideran una asociación de tenedores de títulos de las deudas estatales. Los alemanes señalan como antecedentes de las sociedades de capital las sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las sociedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su parte citan a las “gilds of merchands” y los franceses citan los Molinos de Tolosa pertenecientes a la Abadía de Taunada, que se dio en explotación a una sociedad por acciones. Sin embargo, la mayoría de los autores reconocen como verdaderas sociedades de capital las grandes compañías coloniales
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creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la más antigua sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de capital, a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602. En Francia, en 1651 se creó la compañía de las Indias Occidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cayó estrepitosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las East India Company y la Russian Company. Estas sociedades solo existían en virtud de autorización especial gubernativa, llamadas cartas. Su administración estaba reglada especialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser consideradas sociedades en comandita por acciones. No existía una normativa general sobre las sociedades de capital. Cada compañía tenía su estatuto jurídico especial contenido en sus estatutos y en la carta inicial de autorización. Al Código de Comercio francés de 1807, le correspondió reglamentar en forma general a las sociedades de capital estableciendo para la sociedad anónima su administración por representantes de los accionistas. Para su existencia requirió de autorización previa gubernativa. También este Código trató de la sociedad en comandita por acciones, que no requería de tal aprobación previa. En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requería para existir de autorización del poder público. Evolucionó dicha forma social en Inglaterra llegándose a una modalidad de ella, que puede ser considerada como una verdadera sociedad de capital, por acciones, la “joint stock company” luego llamada “company”, cuyo capital se dividió en acciones o shares y que desde 1844 no necesita de autorización gubernativa.13 11. La Cooperativa Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurídica compuesta de asociados, la cooperativa. Este tipo de persona jurídica, al parecer tuvo su origen en leyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por los autores como legislación inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las “Industrial and Provident Act” del año 1893. Aun antes de la ley los tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosa cooperativa.
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Durante el siglo XIX, la mayoría de los países del mundo han reglamentado este tipo de asociación, entre ellos nuestro país. Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema de la sociedad anónima, pero presentan importantes diferencias con ella. No son sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre, por ello generalmente son de capital variable, los socios por sus aportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda mutua. Es tema de discusión tanto en el Derecho Comparado como en Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una persona jurídica con características especiales, de lo cual nos preocuparemos más adelante.14 El cooperativismo no se limita a lo meramente jurídico. Tiene también contenido social y ético.15 12. La sociedad de responsabilidad limitada La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen. En Alemania, después de varios intentos, se reglamenta la institución en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankter Haftung y se conocen por las iniciales “G.m.b.H.” Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas creadas por la costumbre, la private company, que tienen semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente se reglamentaron por ley en los años 1907, 1908, 1913, 1928 y 1948. Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros países legislaron sobre la sociedad limitada, en forma diversa.16 13. Evolución del Derecho sobre Sociedades en Chile El Título X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, que trata en general de las compañías, rigió en Chile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del Código Civil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Derecho Romano, sin personalidad jurídica.
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Por real cédula de Febrero de 1795 se introdujo como legislación vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su capítulo X se refieren a las compañías de comercio y a las calidades y circunstancias con que “deberán hacerse” o constituirse. La Ordenanza empezó a regir con la implantación del Tribunal del Consulado en Santiago y continuó aplicándose en Chile hasta la dictación del Código de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza reglamenta las antiguas compañías, que hemos denominado en el Nº 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Algunos autores señalan que estas Ordenanzas también tratan la sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo. Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran aplicándose en Chile, luego que fueron derogadas en España, lo que ocurrió el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Código de Comercio Español. También debe destacarse que antes de la promulgación del Código Civil y del de Comercio, se dictó en Chile la primera ley sobre sociedades anónimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el Diario “El Monitor Araucano”, el 11 de Noviembre de dicho año, que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre Sociedades Anónimas, que se cita en la bibliografía en este párrafo. Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio y Civil, la legislación general sobre sociedades y la específica sobre las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas modificaciones. En efecto, se dictó la ley 3.918, de 14 de Marzo de 1923, que legisló sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableció normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y además modifica el Código de Comercio, sobre sociedad colectiva mercantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la de sociedades anónimas. La ultima reforma de trascendencia está contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de 2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores, pero también contiene reformas directas a la normativa aplicable a la sociedad anónima. Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se refieren a la sociedad anónima, a bancos e instituciones financieras, a compañías de seguros, como también respecto de las cooperativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
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trataremos con mayor extensión al estudiar especialmente los tipos sociales respectivos. En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, podemos distinguir un primer período en el cual se reglamentó en el país sociedades sin personalidad jurídica, de la índole de aquellas inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compañías mercantiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo período corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Códigos Civil y de Comercio, en que se adoptó, en términos generales el sistema societario francés contenido en los Códigos de Napoleón, Civil y Comercial, con la anotación de que desde 1923 rige la ley sobre Sociedades Limitadas, que está configuradas sobre la base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que en sus grandes líneas continúa en vigencia. El tercer período o actual, se caracteriza por la modernización de la sociedad anónima, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17 14. Situación actual en el Derecho Comparado Terminamos este capítulo, que trata de la evolución histórica del Derecho Societario, dando una breve visión de la situación actual de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tratamos el tema agrupando las legislaciones más importantes según sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los países que conforman el Grupo Latino, la situación en el Derecho Alemán, Inglés, en Norteamérica y en la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia, España 18 Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurídicos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo la influencia directa de los códigos napoleónicos, civil y comercial y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema, puede afirmarse que no han perdido las características comunes más importantes derivadas de tal legislación francesa. Estas legislaciones reconocen la gran división de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, también llamadas corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
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lucrativo. Dentro de estas últimas, se aceptan, como tipos sociales diferenciados: la asociación o cuenta en participación, la sociedad colectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedad anónima. Además, estos países, generalmente han reglamentado la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa. Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, España, Portugal y los países latinoamericanos, incluyendo nuestro país y Canadá por la legislación de Quebec. En Francia, la legislación básica sobre sociedades está contenida en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversas modificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de las disposiciones sobre sociedades contenidas en el Código Civil. El 10 de Septiembre de 1947 se dictó en Francia una ley especial sobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de sociedades. El artículo 1º de la ley del año 1966, dispone que son comerciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo quedarían regidas por el Código Civil, las sociedades sin personalidad jurídica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamente civil. El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contempla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades, entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que deben cumplirse en la constitución y reforma de las sociedades (las que se precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto 67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusión, escisión o división de todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que deben respetar las sociedades; sobre representación de los administradores basadas en el derecho alemán y derivadas de la teoría de la prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotarse también, que en el derecho francés; si los derechos sociales llegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no es causal de disolución de la sociedad, sino que tal circunstancia solo faculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que siga operando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en el derecho francés, la sociedad de un solo socio. Este reconocimiento es expreso, tratándose de la sociedad de responsabilidad limitada, pues se autoriza la constitución de estas sociedades solo con un socio, como lo señalan los arts. 34, inciso 1º de la ley del año
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1966 y el artículo 1844-5 del Código Civil, según texto fijado por la ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981. El derecho societario francés contempla medidas de protección a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. También en dichas compañías rige el principio de la intangibilidad del capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una disminución de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19 La legislación italiana sobre sociedades está contenida fundamentalmente en el Código Civil del año 1942, en su Título V, del Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificaciones, entre otras en los años 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127 de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislación societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado común. Como es sabido, dicho Código unificó en la península el Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos. Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la legislación de fondo. El Código reglamenta las sociedades sin personalidad jurídica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y también a tipos especiales de sociedades sin personería moral como la asociación en participación y las sociedades agrarias, tales como la aparcería y el colonato. En cuanto a las sociedades con personalidad jurídica, el Código Italiano reconoce y reglamenta la sociedad colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada, en que el capital está dividido en cuotas y no en acciones y a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la anónima y la en comandita por acciones. También el Código se refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperativas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Además, el Código Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboración empresaria con el título de “consorcios”. La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del año 1942, o sea de la época de la Segunda Guerra Mundial, puede estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusión, división y transformación de la sociedad, la exclusión y retiro de socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de resultados de la sociedad. En España, la situación del Derecho Societario es muy similar a la chilena. El Código Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
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la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidad jurídica. El Código de Comercio de 1885, trata de las compañías colectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad anónima y la cuenta en participación de carácter mercantil. La sociedad anónima se reglamentó en España de una manera moderna, derogándose tácitamente la mayoría de las disposiciones del Código de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufrido varias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y las de los años 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, se permitió en España el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada. La ley 15 del año 1986, bajo el título de sociedades anónimas laborales, reglamenta la situación de tales sociedades, en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el 51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorgan derecho preferente al grupo laboral para adquirir las acciones que el trabajador accionista o su sucesión desee vender. También por la ley 196 del año 1963, la legislación española se ha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o sociedades y uniones de empresas, que dicen relación con el punto de la concentración de empresas de ámbito productivo. Las cooperativas están regidas por una ley especial, la ley General de Cooperativas de 19 de Diciembre de 1974, y también se encuentran reglamentadas las sociedades de inversión, como sociedades de capital variable y las sociedades que colocan acciones en el público por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988. Pueden citarse como peculiaridades del derecho español sobre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma parte, la personalidad jurídica que se reconoce a las sociedades civiles; que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que su objeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el derecho español, además, que la sociedad ejerza un giro efectivo mercantil. Por último, cabe anotar que las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera sea su objeto. 16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú 20 Examinaremos a continuación algunos aspectos básicos de la legislación societaria en Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú.
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La República Argentina tiene un Derecho de Sociedades de carácter moderno, contenido en la ley 19.550 del año 1972, sobre sociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, quedando para ser regidas por el Código Civil, solo las sociedades de este carácter, de muy escasa aplicación práctica. La ley argentina declara nulas las sociedades atípicas, esto es, las no regladas especialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientes tipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad accidental o cuenta en participación y un tipo especial de sociedad, la de capital e industria, de características singulares y conocida también en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es una sociedad de personas con diversa responsabilidad por las obligaciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas, frente a los socios industriales que están eximidos de ellas. La legislación argentina da normas especiales sobre las cooperativas, en la ley 20.337, considerándolas entidades distintas de las sociedades, aunque con algunas de las características de éstas. También la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como las sociedades de economía mixta y sociedades del Estado a que se refieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705. Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cualquiera sea su objeto. Para la protección de los derechos de terceros, especialmente acreedores, el derecho argentino otorga opción a estos para exigir a los socios el cumplimiento de su obligación de aportar y aun para exigir que completen aportes en el caso de subvaluación de capitales no dinerarios. También se establece una responsabilidad expresa por el daño que ocasione a la sociedad la culpa o dolo de los socios o del controlador de la compañía, sin que pueda alegarse compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero éstos tienen el beneficio de excusión para exigir que primero el acreedor se dirija en contra de los bienes sociales.21 Como características propias de la legislación argentina, aparte de lo ya anotado, podemos señalar que ella abarca la mayor parte de los problemas del derecho societario moderno tales como fusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades, grupos económicos, sociedades vinculadas y aun del problema, que denomina dicha legislación como aquel de “penetración de la
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personalidad jurídica” conocida en el Derecho Anglosajón como la “disregard” que dice relación con actos que importan el abuso de la personalidad jurídica. En el Brasil, las sociedades mercantiles están regladas en el Código de Comercio de 1850 y existe legislación especial sobre las de responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las sociedades por acciones, que lo son la anónima y la en comandita. Esta legislación especial está contenida en la ley 3.707 del año 1919 sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del año 1940 sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15 de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del año 1965 legisló sobre el Registro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedades mercantiles. En atención a que el Derecho brasilero no define qué se entiende por comercio o acto de comercio, no está clara la distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art. 287 del Código de Comercio, solo señala como requisito del objeto social que él sea lícito, el art. 2 de la ley sobre sociedades anónimas por su parte, sólo exige que éstos tengan por objeto cualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Código de Comercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripción y archivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicio efectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se estiman como sociedades comerciales para el derecho brasilero, las con objeto lícito de cualquier especie, que se inscriban o legalicen en la forma determinada por la ley. El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos sociales que los demás países del Grupo Latino, con la agregación de la “Sociedad de capital e industria” al igual que la República Argentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuotas revisten del carácter de sociedades de personas, asemejándose en esto al Derecho Chileno. Las sociedades anónimas se dividen en abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y las cooperativas no están tratadas como una clase de sociedad. Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societario brasilero, que por regla general la iniciación en la constitución de sociedades comerciales no requieren de solemnidades; pueden ser consensuales en su constitución pero si se exige su inscripción o registro, salvo tratándose de las sociedades en comanditas, las por cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones sean éstas anónimas o en comanditas que deben constituirse por escritura pública. Aun, cabe anotar que el art. 365 del
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Código de Comercio presume la existencia de la sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostumbre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razón social con el agregado y “compañía”, respondiendo los socios ocultos de la misma forma que en las sociedades aparentes. También es digno de señalarse la responsabilidad que el Derecho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la firma o razón social por parte de gerentes o administradores de sociedades. En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Código Civil chileno, ambos inspirados en don Andrés Bello. Sin embargo, desde la dictación del Código de Comercio, cuyo texto estableció el Decreto 410 del año 1971, el cual norma las sociedades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha quedado reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cualquiera sea su giro. La legislación societaria mercantil colombiana inserta en el Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia jurídica al momento que se dictó, de excelente redacción y claridad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clásicos del Grupo Latino, distinguiéndose por dar normas generales a toda sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas especiales de los respectivos tipos sociales. Además el Código trata de las sociedades de economía mixta. Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro, distintas de las sociedades (Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del Decreto 1817 del año 1969 que se definen como agrupaciones de personas naturales o jurídicas dedicadas a la producción agrícola o ganadera, que sin ánimo de lucro pretenden objetivos encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas. También el derecho colombiano reconoce formas jurídicas como las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comunitarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto 755 del año 1967; en ley 30 del año 1988; y en el Código de Minería, respectivamente.
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Como característica del Derecho societario colombiano dentro del Grupo Latino, además de lo dicho, puede destacarse el sistema de control de las actividades de las sociedades mercantiles, por el Presidente de la República, mediante la Superintendencia de Sociedades, establecida en los artículos 266 y segundo del Código de Comercio y modificado, en varias ocasiones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La facultad de fiscalización llega a poder decretar la remoción de los administradores y el término de la autorización de funcionamiento. Aún abarca a las sociedades no mercantiles; en cuanto a ciertos actos, como por ejemplo la autorización para disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se permite mediante la aplicación por el ente fiscalizador de medidas de apremio consistentes en multas o mediante apercibimientos de entrar en disolución la sociedad, si no estuvieren íntegramente pagados los aportes. El derecho sobre sociedades en México, puede afirmarse que no se separa de las normas clásicas del Grupo Latino. El está contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del año 1934, modificada en los años 1981 y 1982, sin perjuicio de mantenerse vigentes normas del Código de Comercio y del Código Civil del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las mercantiles según su objeto estatutario, siguiendo el modelo francés. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de responsabilidad limitada, la anónima y la cooperativa, según se desprende de lo prescrito en el art. 4 en relación con el art. 1º de la Ley General sobre Sociedades Mercantiles. Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personalidad jurídica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del año 1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza del Derecho Francés. Las cooperativas están normadas por ley especial del año 1938 y su reglamento, pero con el carácter de un tipo de las sociedades mercantiles. Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societario mexicano, que las sociedades de capital variable a que se refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consideradas como un tipo social especial sino como una modalidad que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
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señalan los arts. 1º inciso final y art. 210 y siguientes de la Ley General de Sociedades. También cabe destacar la regla contenida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercantiles, en cuanto dicho texto señala que el o los administradores pueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social, con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o la ley, o sea que la representación de la sociedad por los administradores está establecida por la ley; no pudiendo los estatutos sino limitarla. Además consideramos de interés destacar los derechos que el Código de Comercio mexicano otorga al socio de una sociedad que adolece de vicios para obtener la regularización de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dicho Código, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de la escritura pública de sociedades mercantiles extendidas por instrumento privado. Para terminar con la breve visión del derecho societario en nuestra América, citaremos algunas singularidades de la legislación de la República del Perú. Ella está contenida básicamente en la Ley General de Sociedades aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituyó a la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema de ese país el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedades regula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedades civiles. Se diferencian unas de otras en que las últimas se constituyen para la realización de un fin común preponderantemente económico que no constituya especulación mercantil. De otro lado, el artículo 365 de la Ley General de Sociedades faculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema la disolución de las sociedades cuyo fin o actividades sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres y, el artículo 966 de la misma ley, tratándose de disoluciones voluntarias de sociedades anónimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlas o suspenderlas ordenando su continuación forzosa si la considerase de necesidad o utilidad para la economía nacional o para el interés social, debiendo la resolución suprema determinar la forma como habría de continuar la sociedad y los recursos que se destinarán para compensar a los accionistas. También cabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo con lo que expresa el inciso octavo del artículo 5º de la ley citada, la indicación en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,
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de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales u otras dependencias. 17. Alemania 22 Este país y otros que han seguido sus inspiraciones tales como Austria, Hungría y Suiza se asemejan más en su legislación sobre sociedades al llamado “Grupo Latino”, que a los anglosajones. Daremos una visión general del derecho societario alemán, que está contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (Äktiengesetz) de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 de Agosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de 1985, sin perjuicio de que el Código de Comercio, de 10 de Mayo de 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Handelsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sin personalidad jurídica contenidas en el Código Civil. La distinción entre la asociación o corporación (Verlaine) y la sociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspiración germana y latina. Dicha distinción para las legislaciones latinas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener un fin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningún motivo pueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germano no es jurídicamente trascendente para efectos de diferenciar las asociaciones de la sociedad la distinción basada en el objeto lucrativo o no de la persona jurídica. En Alemania tanto las sociedades como las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus asociados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro económico o de otra índole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrativos y sociedades sin tales fines. Las asociaciones en Alemania han sido definidas como una unión estable de personas, cuya existencia no depende del cambio o variación de sus miembros; que tiene una constitución corporativa, un nombre colectivo, y su administración le toca a sus miembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe el derecho a retirarse de la asociación. Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial los de carácter patrimonial son determinados por el estatuto, no existiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios. Tienen estos derechos el carácter de personales, que vinculan a la asociación con cada uno de sus miembros, pero no a éstos
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entre sí. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir a la asociación participación en las ganancias o el uso de bienes de ésta u otras franquicias, si así lo establecen los estatutos. Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requieren adicionalmente de autorización estatal del país (Land) donde ejercen su actividad. La sociedad, por el contrario, está concebida en el derecho alemán, como un contrato por el cual varias personas se obligan a propulsar mediante su cooperación un fin común. A diferencia con la asociación, se concibe a la sociedad como un vínculo jurídico entre los socios. En cuanto a la exigencia del aporte, basta con cualesquier colaboración del socio, aun aquella que lo obliga a una abstención u obligación de no hacer. No requiere el derecho alemán que el objeto consista en repartir ganancias. Admiten sociedades con giros culturales, científicos u otros lícitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto, pero siempre el objetivo social debe ser común para todos los socios, es decir de interés para todos ellos. El derecho alemán, reconoce a las sociedades sin personalidad jurídica, a la asociación o cuentas en participación (stille gerselschaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comercial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y Komplementare Gerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada (Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en comandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen o K.G. a A) y las anónimas (Äktiengesellchaft o A.G.). Tienen normativa especial las sociedades navieras, las cooperativas económicas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y las asociaciones mutuales. La legislación alemana reconoce las uniones económicas o pactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipación o la participación en la parte de un socio principal, por medio de una sociedad y los consorcios. Estos últimos son acuerdos de variada índole, ocasionales o permanentes, comunidades de intereses y el (Konzern) que es la agrupación de empresas independiente sujetas a una dirección única y los carteles destinados a la mantención de la competencia que han sido limitados por la normativa antimonopolios de la Unión Europea. Debemos señalar, por último, como una característica relevante del Derecho Alemán, que ciertas sociedades o empresas de importancia, tienen la obligación impuesta por la ley de hacer
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participar al sector laboral en la administración y gestión de la empresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de congestión del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocar directamente el Derecho Societario, sino por la vía de otorgar facultades de información y aún de decisión de Comisiones en que participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntas de Vigilancia. 18. Reino Unido 23 El Derecho anglosajón, en general, presenta importantes diferencias con el que se practica en la Europa Continental y en Latinoamérica, no solamente en materia societaria. La evolución del derecho societario inglés también es diversa que la sufrida por el derecho continental, sin perjuicio de haberse influido recíprocamente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que constituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandes las diferencias en especial en cuanto a la sociedad anónima. Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconoce diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produce que en el Derecho Inglés no tenga importancia distinguir entre las sociedades civiles y comerciales. En cuanto a la situación de las asociaciones, sin fin de lucro y a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diversa que en el derecho continental. Se distinguen entre las asociaciones aquellas incorporadas y no incorporadas según gocen o no de la personalidad jurídica. Entre las asociaciones no incorporadas están las “societies”, que anótese no corresponden a nuestras sociedades, sino más bien se asemejan a nuestras asociaciones sin fin de lucro y también los “clubs”, que son asociaciones con fines de recreación para sus socios. Ambos, no están regidos por leyes especiales, sino que por las cláusulas de sus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurídica. Sin embargo, por la vía de la institución típicamente británica del “trust”, que en general importa la afectación de un patrimonio, para que su gestión se realice con una finalidad determinada, es posible vincular mediante constitución de trusts, bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstante que estos no tienen personalidad jurídica exista un patrimonio separado, que se administra en forma independiente. Más ade-
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lante podremos comprobar, que algunas organizaciones societarias pueden no tener fin lucrativo. La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law, es la “partnership”. La ley que la reglamentó del año 1890 y la concibió como una relación jurídica existente entre personas que se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin embargo, la ley indicada no derogó las disposiciones costumbristas anteriores sobre las partnerships. Por ende también podrán pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios, acorde con las antiguas reglas de esta institución. La partnership se constituye consensualmente y se estima en el derecho inglés que no tiene personalidad jurídica. Según otros juristas especialmente continentales, las partnerships carecen de algunos de los atributos de la personalidad jurídica que se le reconocen a las incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nombre o razón social y de cierta manera opera una separación de patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos responden solidariamente de las obligaciones sociales. Una ley del año 1907, reconoció a las “limited partnerships” en la cual se distinguen socios generales (general partners) que responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios limitados (limited partners) equivalentes a los socios comanditarios. No pueden tener más de 20 socios y constituyen un tipo social poco difundido en Inglaterra. Las corporation pueden ser creadas por autorización real (royal charter), por autorización de parlamento (special act of parliament) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre compañías. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por el parlamento tienen importancia histórica y en la actualidad se emplean para empresas mixtas o semipúblicas, siendo más trascendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley especial que las rige. Las sociedades con plena personalidad jurídica o “body corporated” son las “companies” que se crearon por ley de 1862, modificada por actas o leyes de los años 1948, 1985 y 1989. Las companies son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o tipos. Además, no requieren, a semejanza del derecho germánico, perseguir fines lucrativos. Dentro de las companies, se distinguen la compañía limitada por acciones (company limited by shares) a la cual nos referiremos más adelante. La compañía limitada por garantía (company
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limited by guarantee) que a su vez puede tener su capital dividido en acciones o no y la compañía de responsabilidad ilimitada (unlimited company) que también puede tener su capital dividido o no en acciones. Las compañías limitadas por garantía se caracterizan porque sus socios o sus administradores se obligan a proporcionar cantidades adicionales a la época de la disolución, si ello es necesario. Las compañías limitadas por acciones revisten de dos tipos. La private company y la public company. Dentro de las primeras existe un subgrupo, la exempt private company. La company limited by shares, reglamentada inicialmente por una ley del año 1907, equivale a las sociedades de responsabilidad limitada del derecho continental. Se cita a la legislación y prácticas inglesas como las creadoras de este tipo social, en competencia con el Derecho Alemán. Esta compañía es una verdadera sociedad de capital, en que la participación en la sociedad de los socios está representada en acciones (shares). Los accionistas no responden de las obligaciones sociales, pero se admiten limitaciones estatutarias respecto del derecho de enajenar las acciones; su administración corresponde a un board of directors (directorio) salvo norma estatutaria en contrario. No pueden tener más de 50 socios. Tanto ella como sus accionistas no pueden recurrir al mercado secundario o al público o a bolsas o intermediarios para vender y colocar acciones y bonos. Esta última es la característica que más la diferencia de las public companies limited by shares. La exempt private company es una private company eximida de presentación de balances anuales, normalmente apta para sociedades cuyo objeto no precisa obtener utilidades. Los socios deben ser personas naturales, no pueden exceder de 50, ni puede ser administrada por personas jurídicas. Las public companies by shares, se constituyen al igual que las privadas, por su registro y pueden recurrir al público para la colocación de acciones y bonos. Son administradas por un board of directors (directorio) y uno de los directores debe estar a cargo de la gerencia. Caracteriza a las public companies, que a ellas se les aplica el principio de la ultra vires, esto es, una norma de orden público que solo habilita a estas compañías para realizar actos de su giro, que lo son los objetos y actos previstos al momento de su constitución. El derecho inglés además, respecto de estas compañías contiene normas de protección a los derechos de las minorías y las somete a fiscalización interna mediante empleados de las
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compañías especializados y técnicos llamados “auditors”. Además están controladas por un organismo dependiente del Ministerio de Comercio llamado Board of Trade. Los estatutos de las compañías sean públicas o privadas, no requieren ser extensos. A falta de pacto especial rigen las normas legales supletorias. También cabe acotar como peculiares del derecho inglés, que los tipos sociales no se extinguen sino después de su liquidación, o sea que la liquidación precede a la disolución, mediante el procedimiento denominado winding up, que admite diversas modalidades. Además, se anota como característica de este derecho que no existen como tipos sociales independientes, la en comandita por acciones y la asociación o cuentas en participación, no obstante que por la vía del pacto y usando la private company, en el primer caso y la partnership en el otro, puede llegarse a resultados similares que los producidos por las instituciones señaladas y existentes en el derecho continental. 19. Estados Unidos de América 24 De acuerdo con la Constitución norteamericana, no es materia de ley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unión, la reglamentación y normativa sobre sociedades y personas jurídicas. Por lo tanto, cada estado cuenta con una legislación societaria propia. Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las sociedades, se ha hecho uso de las disposiciones de la sección 8, de la Constitución Norteamericana, que consagra como atribución del Congreso federal la de: “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias”. Esta atribución se conoce como la “commerce clause”, y ha dado origen y justificación a la noción de “insterstate commerce” o “comercio interestatal”, en cuanto se permite dictar legislación federal sobre tales materias. Por la vía indicada, se han dictado leyes federales, que de alguna manera afectan a la generalidad de las sociedades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las acciones, a obligaciones de información a los accionistas y la legislación relativa a los monopolios o “antitrust”. Sin embargo, no se ha promulgado aún una ley general aplicable a sociedades que operen en los diversos estados, limitándose la legislación federal a tratar de determinados aspectos que interesan a las sociedades.
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La mayor parte de los estados que conforman la Unión, han adoptado el sistema anglosajón de derecho, lo que, per se, origina una similitud de legislación societaria entre ellos. De otro lado, ha habido intentos, que han pretendido la dictación de legislaciones uniformes en los Estados de la Unión, en materia societaria, propiciados inicialmente por la “American Bar Association” que solo han tenido éxito parcial, pero han sido de bastante importancia; pues se han adoptado por varios estados o han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas legislaciones estaduales, que se ha ajustado, a los principios de los proyectos uniformes. Los autores distinguen entre las legislaciones estaduales a aquellas que llaman de “permisive law” y otras de “not permisive law”. Entre las primeras se destaca el estado de Delaware, en que bajo el amparo de sus leyes se han constituido gran parte de las sociedades que operan en EE.UU. ya que puede organizarse una sociedad en un estado y operar en los demás. La diferencia entre una permisive law y not permisive law está en la mayor o menor protección que las leyes otorgan a las minorías, especialmente en materia de quórum especiales para tomar acuerdos en las juntas de accionistas. De lo anterior se infiere, que la exposición de aspectos básicos generales de la sociedad en los Estados Unidos, además de la imprecisión que deriva de la naturaleza de toda explicación general, en el caso de los Estados Unidos, además existe un factor adicional que aumenta el grado de imprecisión, que deriva de la circunstancia de que no es factible, por lo menos para nosotros, el análisis de las fuentes directas que lo son las legislaciones de los Estados. Por lo tanto, lo que puede señalarse como normas societarias norteamericanas aún puede no corresponder a lo establecido en legislaciones estaduales determinadas. El derecho societario norteamericano, forma parte del Grupo Anglosajón. Sin embargo, presenta diferencias con el derecho inglés, especialmente en materias terminológicas, como lo podremos apreciar en el curso de nuestro estudio, comparándolo con lo expresado en el número anterior, sobre sociedades en el Reino Unido. La existencia o no de personalidad jurídica plena es un importante factor que diferencia a las sociedades norteamericanas. Las que tienen tal atributo, llamado “body corporate”, se denominan “corporation” que tienen “legal entity” o “separate entity”. Tales
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sociedades también se denominan “private companies” o “stock companies”. La generalidad de las legislaciones estaduales, le reconocen plenitud de personalidad jurídica, a sociedades parecidas a nuestras sociedades anónimas, las corporation, cuyo capital se encuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tener valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board of directors or directory), con exclusivas y amplias atribuciones de administración. Las corporation, en muchos estados, admiten la división entre “clause corporations” (sociedades cerradas) y “open corporations” (sociedades abiertas), según su número de acciones y si puede recurrir o no al público y bolsas para transar sus acciones. La legislación es más estricta respecto de las segundas, en cuanto a normas que tienden a proteger el derecho a la información o transparencia y la protección de las minorías. Estas sociedades requieren de autorización estadual para funcionar, que algunos autores señalan que es un trámite simple. Usando de la institución del “trust” o fideicomiso anglosajón, en algunos estados de Norteamérica se emplea el denominado “Business trust” o “Massachussets trust” que produce efectos similares a los de una sociedad anónima. En efecto, inversionistas vinculan bienes a un trust, que es administrado por terceras personas llamadas “trustee” que pueden limitar su responsabilidad dejando constancia explícita o implícita que no responden frente a terceros sino con los bienes dados en fideicomisos. Varios estados le han dado algunos de los atributos de la personalidad jurídica. La partnership ha sido materia de un proyecto de ley uniforme, denominado “Uniform Partnership Act”, que ha sido adoptado por la mayor parte de los estados. La partnership reglada en las legislaciones estaduales que han acogido el proyecto uniforme, se asemeja a la partnership inglesa, no obstante presentar peculiaridades propias. Se aplica su normativa no sólo a la partnership, propiamente tal, pactada especialmente, sino también a situaciones de comunidad. En efecto, el proyecto de ley conforme prescribe, que existe partnership cuando dos o más personas se reúnen para llevar adelante un negocio como copropietarios (“co-owners”). En la partnership no es lícita la cesión de derechos sociales, sin el consentimiento de los demás socios. Este fenómeno que deriva del carácter intuito personae del tipo contractual, se denomina en el derecho norteamericano “delectus personae”. Sin embargo, si se infringe esta norma y se trans-
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fieren los derechos, la cesión vale, pero el cesionario solo puede ejercer sus derechos a la época de la liquidación de la sociedad, no teniendo en el intertanto ingerencia en la administración de la compañía. Todos los socios de la partnership tienen derecho legal de administrar la sociedad y/o representarla judicialmente. Solo vale la estipulación que reserva la administración a uno o varios socios o a otra persona, como pacto entre socios, no pudiendo invocarse frente a terceros. Los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Sin embargo, a la partnership, se le han otorgado algunos de los atributos de la personalidad jurídica. En efecto, puede tener nombre y adquirir bienes, no enajenables por cualquier socio, ni embargables por acreedores de estos y puede ser emplazada en juicios. En muchos estados de la Unión existen otros tipos o formas sociales menos usadas que las anteriores, tales como las “partnership association” también llamada “limited partnership association” y la “joint stock company”, en que se reconoce una responsabilidad limitada de los socios. En el primer tipo social opera la “delectus personae” y por tal razón no son cedibles libremente los derechos de socios, lo que está permitido en las segundas joint stock company. Por último a continuación haremos un breve punteo de algunas características generales en el derecho norteamericano a saber: 1. La gran importancia que tanto la ley como los tribunales le dan al deber de lealtad (duty of loyalty) que se impone respecto de los socios y la sociedad, sus administradores, empleados o agentes, tanto entre sí como además con el público y que genera responsabilidades civiles graves sin perjuicio de las penales. La profundización del deber de lealtad ha llevado a crear la responsabilidad por divulgación y aprovechamiento de la información privilegiada por los “insiders” o sea las personas internas de una compañía que por lealtad no deben aprovecharse de los secretos o ventajas comerciales de la compañía y que aún puede abarcar a ciertos outsiders o externos de las compañías como abogados contratados, corredores u otros. La lealtad que debe la sociedad y sus órganos al público genera el imperativo jurídico de la transparencia, esto es, que los estados financieros y los informes reflejen la realidad de las operaciones sociales para que quien invierta o contrate con ellos no sea engañado con falsas apariencias. 2. En los Estados Unidos rige también el principio del derecho inglés del ultra vires en las sociedades por acciones, que trans-
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forma en ilícito los actos o contratos que pueda realizar una administración fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversionistas en una compañía que tiene una determinada actividad. 3. Frente al abuso de la personalidad jurídica cuando ella se crea con fines ilícitos de cualquier especie la respuesta del derecho consuetudinario americano ha sido la doctrina “to pierce the corporate veil o disregard” que consiste en que la justicia puede en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia, prescindir en ese caso de la personalidad jurídica sin necesidad de declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurídica. 4. Se reconoce la independencia entre la administración (board of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos últimos no pueden dar instrucciones a los primeros. 20. Derecho Societario de la Unión Europea 25 La Comunidad Económica Europea, hoy llamada Unión Europea, ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad económica y aun política de Europa. Debemos señalar, que los materiales más recientes que hemos tenido a la vista, son del año 1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan ya novedades no registradas por nosotros. Debemos agregar también, como anotación previa, que el derecho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuanto a las consecuencias que pueden acarrear la infracción de sus normas. En efecto, ciertas normas que dictan órganos de la Unión Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en cada país, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las llamadas “directrices”. Otras, como el Tratado de Roma, tienen vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Algunas normas comunitarias, en caso de infracción, pueden ser denunciadas a tribunales de la Unión y dan derecho, en el evento de prosperar, solo a la indemnización de perjuicios. Al momento de escribirse estas líneas, la situación de las sociedades en la Unión Europea presenta dos aspectos. De una parte se han dictado por órganos de la Unión diversas directrices que tienden a compatibilizar los derechos societarios de los países miembros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-
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dad anónima europea, todo lo cual comentaremos a continuación, en sus grandes líneas. La primera directiva, es la Nº 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo de 1968. Trata de la publicidad de la constitución, reformas y otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos de terceros y es aplicable a las sociedades anónimas, en comandita por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglaterra e Irlanda corresponden a las “Companies incorporated with limited hability”, que equivalen a las sociedades por acciones, sin responsabilidad de los socios. La obligación de publicitar comprende, informar al público sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a lo que nosotros entendemos como constitución y modificaciones sociales, debiendo la publicidad informar sobre el contenido de determinadas menciones sociales. También la obligación de publicitar se refiere a señalar cuáles son los órganos de gestión, representación y control de la sociedad, incluidos los poderes de administración y también esta obligación se refiere a proporcionar información al público, mediante publicaciones que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y contables. La clase de publicidad que el derecho comunitario estima suficiente es la inscripción de estos actos en un Registro Control o en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicación en un Boletín Nacional que cada Estado determine. La sanción general establecida por la infracción de normas sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias. La sanción en cuanto a la inobservancia de las normas sobre publicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las legislaciones internas de los Estados. En cuanto a la validez de los actos realizados por estas sociedades, la directriz distingue entre sociedades en formación y sociedades constituidas. Respecto de las primeras, se impone responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han intervenido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas, se establecen tres reglas:
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a) Si el vicio incide en un nombramiento irregular, pero se han cumplido los trámites de publicidad, la sociedad responde, salvo que pruebe que los terceros tenían conocimiento del vicio; b) Si se trata de un acto realizado por un órgano o mandatario social, legalmente constituido, pero que se ha excedido en sus facultades; la sociedad responde, si la limitación es contractual o estatutaria, y no responde si el acto rebasa los límites que la ley establece o permite. c) En cuanto a la validez de actos realizados por órganos o representantes de la sociedad que excedan del objeto social, en principio la sociedad responde, salvo si la sociedad prueba que el tercero conocía o no podía ignorar el defecto, habida consideración de las circunstancias. En cuanto a la nulidad de la sociedad, la directriz impone las siguientes reglas: a) Se exige un control preventivo de nulidad, sea judicial como en Alemania o Italia, o administrativo como en Holanda, o al menos un control y responsabilidad notarial, exigiendo escritura pública para la constitución y modificación de sociedades, en caso de no existir un control preventivo. b) Se establece una enumeración taxativa y restrictiva de las causales de nulidad. Los Estados no pueden establecer otras, pero sí pueden suprimir algunas de las causales enumeradas. Estas son: defecto del acto constitutivo, inobservancia de las normas de control preventivo o falta de escritura pública cuando ella es exigida, objeto ilícito, ausencia en el acto constitutivo o en los estatutos de cualesquiera de los siguientes elementos: nombre, aportes, cuenta del capital suscrito y objeto social; no respetar los mínimos de capital suscrito y pagado que establezca cada legislación, incapacidad de todos los socios fundadores; y si el número de los socios llega a ser inferior a dos, si la legislación nacional exige un mínimo de dos socios. La restricción comunitaria abarca la nulidad propiamente tal, la nulidad absoluta y relativa, la inexistencia y las anulabilidades. c) Se establece que siempre la nulidad debe ser judicialmente declarada y debe ser publicitada en la misma forma ya dicha, que para la constitución y reformas y poderes sociales. d) En cuanto a efectos de la nulidad, la norma comunitaria, establece que la declaración de ineficacia obliga a la liquidación de la sociedad, pero no afecta los compromisos y obligaciones de la sociedad ni a los contraídos en favor de ella. Deja a la legisla-
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ción interna de los Estados reglar los efectos de la nulidad entre los asociados. La segunda directiva es la Nº 77/91 C.E.E., de 13 de Diciembre de 1976, y se refiere a las sociedades anónimas, dando normas que tienden a la protección de las minorías y de terceros, en caso de disminución de capital. Estas normas son similares a aquellas contenidas en la legislación chilena, tales como el derecho de suscripción preferente de acciones nuevas, la exigencia de acuerdo de junta de accionistas para acordar una disminución de capital, etc. Sin embargo, cabe destacar de estas normas, aquella que se refiere a los parámetros, para determinar el nivel de cumplimiento de la obligación de mantener un capital y reservas mínimos. Las normas comunitarias requieren que exista una efectiva equiparidad entre el capital y reservas de escrituras y contable con la realidad. Para conseguir dicho fin, se considera como parámetro del mínimo la equiparación entre el capital y reservas con el activo neto que resulta de las cuentas anuales, esto es el activo menos el pasivo exigible. En caso de disminución voluntaria de capital, se otorga derecho a los acreedores sociales para exigir garantía en sus créditos, si ello fuere necesario, no produciendo sus efectos la reducción si no se cuenta con la conformidad de los acreedores o la autorización de un tribunal al respecto. La tercera directriz es la Nº 78/855, de 9 de Octubre de 1978, que cronológicamente es la cuarta. Ella pretende coordinar las legislaciones de los Estados miembros en materia de fusión de sociedades. Se trata del establecimiento de normas mínimas para acordar la fusión de sociedades sujetas a un mismo ordenamiento jurídico. Cabe destacar aquellas que contemplan derechos mínimos para los acreedores sociales, de exigir garantías si son afectados por una fusión, al disminuir por tal motivo el patrimonio o solvencia de su respectivo deudor. También la norma comunitaria reconoce las dos formas de fusión, la por absorción y por creación de una nueva sociedad, que importan una transmisión de patrimonio y/o de activos y pasivos totales. También la directriz establece restricciones para el ejercicio de las acciones tendientes a anular una fusión mediante enumeración de causales taxativas. Además, se requiere siempre de declaración judicial de la nulidad para que haya ineficacia. La acción prescribe en corto tiempo (6 meses desde que ella sea oponible, esto es, cumplidos los trámites de publicidad).
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La cuarta directriz, Nº 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronológicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos contables. Se aplica a la sociedad anónima, en comandita por acciones y limitada; y pretende proteger el interés de los accionistas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores, estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efectiva y fiel información sobre la situación comercial y financiera de la sociedad de que se trate. Fundamentalmente se pretende conseguir los fines señalados, exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administradores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de fondo y sean ellas publicitadas. Además, se eleva a la categoría de norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad básicas, a saber, que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en marcha y no con valores de liquidación, salvo que se trate de sociedades que están en tal trámite; que debe respetarse, por regla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cambiar los criterios contables de evaluación de un año a otro; que debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la época del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles pérdidas y las depreciaciones. También se exige, que deben contabilizarse en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en él, sin atender a su fecha de pago o cobro. Además, los diversos elementos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separadamente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder al balance de cierre anterior. En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la unificación del derecho de los países miembros en materia de grupo de sociedades, su elaboración comenzó con trabajos preparatorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en los años 1974/75 fueron sometidos a consideración de los Estados miembros. De esta consulta resultó una nueva versión en el año 1977. El proyecto está limitado en su ámbito de aplicación a las sociedades anónimas, según los tipos definidos en cada una de las legislaciones nacionales (artículo 1) y prevé un régimen dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho, inspirado en el sistema alemán, pero con algunos agregados y modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los acreedores adoptó el criterio de la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,
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tanto para los grupos de Derecho como para los grupos de hecho. Por último, cabe realizar algunas disquisiciones sobre el proyecto de sociedad anónima europea, que entendemos aún no entra en vigor. La idea central, de tal proyecto es que se pueda constituir en cualquier país de la Unión, una sociedad regida por las normas europeas, que lo son las consagradas por el estatuto general europeo, y en subsidio por los principios generales comunes de los estados miembros, con exclusión de la aplicación de la legislación interna. Se trata entonces, de una sociedad nacional, reglamentada por normas comunitarias. Según las fuentes empleadas, aunque la iniciativa en la creación de la sociedad europea, le correspondió a Francia, la legislación que más influyó en ella fue la alemana, en especial en cuanto acoge el sistema germano sobre la gestión y participación de los trabajadores de la sociedad, que forman parte junto con los representantes del capital de un órgano con facultades directivas, la Junta de Vigilancia.
NOTAS DEL CAPITULO I 11. Horacio, Castro y Carlos A. González, Código de Hamurabi, pág. 38. 12. Gayo, Instituciones, Comentario III, Nº 148 y 149, págs. 529 y 530; Alvaro D’Ors,, Derecho Privado Romano, Nº 484, pág. 536. 13. Eugene Petit, Tratado Elemental del Derecho Romano, Nº 381, pág. 390. 14. Juan Iglesias, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, pág. 449; y Alvaro D’Ors, ob. cit., Nº 485, pág. 486. 15. Eugène Petit, ob. cit., Nº 383, pág. 393; Felipe de Solá Cañizares, Tratado de Derecho Comercial Comparado, tomo III, págs. 2 y siguientes. 16. Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas, Nº 13, pág. 41; Darío Preciado, El contrato de sociedad en el Derecho Romano, págs. 114 y siguientes. 17. Alejandro Guzmán Britto, Derecho Privado Romano, tomo II, págs. 175 y 176. 18. Pablo Mandiola B., Introducción al Derecho Islámico, pág. 97. 19. Específicamente, el libro que trata de los negocios y transacciones comerciales es el Kitab al Buyu, y corresponde al libro IX del Sahih Muslim. 10. En este número hemos seguido de cerca lo que expone doña Teresa Estévez Brasa, en su libro Derecho Civil Musulmán, Nos 175 a 197, págs. 314 a 342. 11. Sobre las materias tratadas en este número ver Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 14 a 20, págs. 42 a 74. 12. César Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen II, “Las Sociedades Mercantiles”, pág. 10; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 111;
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Francisco Ferrara, ob. cit., pág. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de Sociedades, tomo I, Nº 242, págs. 523 y siguientes. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 7 y siguientes y 322 y siguientes; Arturo Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, págs. 18 y siguientes; Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, págs. 41 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, Nos 372 a 384, págs. 1 a 24. Ver supra Nº 48. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 477; Juan Pablo Román Rodríguez, Introducción al Derecho Cooperativo Chileno, págs. 3 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, Nos 1121 y siguientes, págs. 339 y siguientes. En el texto de este número se reproduce lo expuesto en el Nº 224, pág. 157, de la obra del autor denominada Curso Práctico de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Arturo Davis, ob. cit., tomo I, págs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers, Derecho Comercial, tomo I, pág. 36; Jesús de Galíndez, Derecho Vasco, págs. 113 a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo Mundo, págs. 40 y 98. Sobre actual derecho francés, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85ª ed. año 1989-1990. Sobre actual derecho italiano de sociedades: Doménico Barbero, Sistema de Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situación actual en España, en esta materia, se ha consultado a Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el texto del Código de Comercio y normas complementarias, edición 1987, publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del año 1987. Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del año 1966 y Ripert et Roblot, Traité de Droit Commercial, tomo I, Nº 738, págs. 603 y 604. En cuanto a legislación actual de la Argentina, se ha consultado la obra de Juan M. Fariña citada en la Nota 9. Sobre legislación brasilera al año 1976: Código Comercial Brasilero e legislaçao complementar, Ed. Forema, Río de Janeiro, 1976. Sobre legislación colombiana, se ha consultado el Código de Comercio del año 1971 y a don José Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Sociedades Mercantiles de don Joaquín Rodríguez Rodríguez, y la obra de don José Héctor Macedo Hernández denominada Ley General de Sociedades Mercantiles. Sobre legislación peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del año 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., año 1980. Artículos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, págs. 687 y siguientes. Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus, Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, págs. 434 y siguientes. Sobre sociedades civiles; ídem Derecho de Obligaciones, volumen 2, págs. 379 y siguientes. En relación con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial y de la Navegación, tomo I, págs. 255 y siguientes, tomo II págs. 1 y siguientes. Sobre aspectos generales del derecho alemán, Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3; págs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la legislación alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990. Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von Gierke, ob. cit., págs. 385 y 386; y Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, págs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.
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24. Las fuentes de información para redactar este número son Steven Emanuel, Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L., Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Vargas, La Sociedad Anónima en el Derecho Angloamericano, págs. 29 y siguientes; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 10, 27, 116 y 162, y Julius Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 385 y siguientes. 25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoine Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del Derecho de Sociedades de la Comunidad Económica Europea, de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don José Girón Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento; Rafael Pérez Escobar, La Sociedad Anónima Europea.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
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PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
21. Propósitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurídica de la sociedad. 22. Aspectos generales. 23. Teoría contractual o clásica. 24. Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo. 25. Teoría de la institución. 26. Teoría del contrato de organización o colaboración. 27. Nuestra opinión. B. Elementos esenciales de la sociedad. 28. Explicación previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportes de los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cuándo nace el derecho a la utilidad. c) Las pérdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica. 39. Conclusiones. C. La personalidad jurídica de las sociedades. 40. Aspectos históricos. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica. 42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situación en Chile de la personalidad jurídica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales. D. El Abuso de la personalidad jurídica. 44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado. a) El disregard of entity o “to left the veil” del derecho norteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho argentino. 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile.
21. Propósitos y plan de desarrollo En este capítulo nos referiremos bajo el título de “Principios comunes a toda sociedad” a aspectos generales de la misma, que consideramos necesarios para la debida comprensión de las materias que trataremos más adelante. Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el análisis de las siguientes materias: A. Naturaleza jurídica de la sociedad; B. Elementos esenciales de la sociedad; 59
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C. La personalidad jurídica de la sociedad; D. El abuso de la personalidad jurídica. A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD 22. Aspectos generales La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teorías sobre la naturaleza jurídica de las compañías. También muchos autores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboraciones doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados juristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos. Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica tienen trascendencia práctica, en los casos en que de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones no crean la posibilidad de aplicación de normativas diversas, este análisis resulta inoficioso y sólo satisface inquietudes intelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata. Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquiera sea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas aplicables. De modo que en nuestro sistema el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad sólo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los números siguientes solo haremos una breve exposición de las tesis hoy más generalmente aceptadas.26 23. Teoría contractual o clásica La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato prevaleció ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que la sociedad aparezca tratada en la mayoría de los Códigos Civiles y de Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contratos típicos. La tesis contractual, predominante en la época de las dictaciones de los Códigos, aún cuenta con adherentes en la doctrina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. Otros, como Ripert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estiman que “la idea del contrato no agota los efectos jurídicos que resul-
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tan de la creación de la sociedad”. Sin embargo, este autor critica las tesis sobre la naturaleza jurídica de la sociedad llamadas de “la institución” y del “mecanismo jurídico”, sin dar mayores luces sobre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teoría contractual para las sociedades civiles, empero, tratándose de sociedades mercantiles, considera que ellas se explican mejor mediante la teoría del contrato de organización.27 Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las sociedades legales reconocidas por el Derecho Musulmán, las sociedades legales mineras y las sociedades entre cónyuges que rigen el matrimonio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de su evolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre socios. 24. Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contractualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato, que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo celebraron, porque dejaría sin explicación los efectos que origina la sociedad respecto de terceros y también de los accionistas o socios que con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron parte del acto constitutivo. Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los estatutos, que constituye la ley de la corporación, lo cual, además traería como consecuencia la personalidad jurídica. Brunetti para explicar el carácter “unilateral” que tendría el acto colectivo de formación de una sociedad señala que: “Si se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realización del mismo interés, incluso teniendo cada uno de los sujetos que actúan un interés propio, ligado al acto pero distinto del de los demás, de todas maneras estos distintos intereses de los participantes se presentan en este acto como fundidos en un interés común, de forma que los diferentes sujetos se comportan como uno solo”. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptación del carácter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliarse con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a la sociedad.
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Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal no cuadraría siempre con el de la sociedad, pues en muchos casos, las sociedades no surgen a la vida jurídica de acuerdo al principio de la unanimidad, que es característico y esencial de los contratos. Prefiere este autor, calificar la creación de la sociedad como un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparición de un socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo puede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineo estima, además, que la sociedad creada en virtud del acto colectivo es una organización regida por sus estatutos y la ley. En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual, por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligatoria de la sociedad reemplazándola por la teoría del acto unilateral o colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementaria de la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contractual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ella explicaría su efecto vinculante, con terceros y con los futuros socios, el cual estaría causado para algunos por la declaración unilateral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existencia de un acto colectivo no contractual.28
25. Teoría de la institución Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores franceses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard. Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la compañía, afirma que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida como institución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que posee una misión propia y permanente para realizar. Las cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia y un fin social, que es superior al individual de los socios. La primacía del interés social sobre el individual del socio haría ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.29
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26. Teoría del contrato de organización o colaboración La desarrolló Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte de la doctrina moderna.30 Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sustentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el más típico de ellos, que se contrapone a los contratos de “cambio”, entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pueden exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocurriría en los contratos pluripersonales, especialmente en la sociedad, en que “cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los otros socios”. Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo la sociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran deben actuar en él impulsados por un interés común, en tanto que en los contratos de “cambio” las mueve solo su interés individual. Agrega esta doctrina que la sociedad, además de tener la naturaleza de plurilateral, es un contrato de organización, que crea una persona jurídica la que conlleva las reglas que regulan su funcionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienen prefieren emplear el término de contrato de colaboración en vez de “organización”, para contraponerlo frente a los contratos que imponen contraprestaciones entre las partes celebrantes. 27. Nuestra opinión Como ya lo hemos señalado, las discusiones sobre naturaleza jurídica tienen trascendencia en la práctica, porque de optar por una u otra teoría, también, por ello, es necesario adoptar una diferente y determinada normativa jurídica. Este fenómeno no ocurre con las controversias sobre la naturaleza jurídica de la sociedad en nuestro medio, pues cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le reconozca al instituto, no varían las normas aplicables en forma directa, ni se divisan diferencias en cuanto a su legislación supletoria. No hay duda que tanto nuestro Código Civil como el de Comercio adoptaron las doctrinas en boga en la época que se promulgaron, que consagraban la teoría contractualista. Para demostrar este aserto, además de las disposiciones expresas de lo prescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Código Civil y arts. 349 y 351 del Código de Comercio, entre otros, debe conside-
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rarse que la sociedad en ambos Códigos está tratada como uno de los contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presenta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que no provienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de la sociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership, que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmán con las shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en los ordenamientos jurídicos, que como el francés, aceptan sociedades creadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas o precisas las teorías de la institución del acto constitutivo, unilateral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organización o colaboración. Lo verdadero en rigor nos parece que es que cada teoría explica mejor ciertos tipos sociales determinados. Así por ejemplo, la teoría contractualista pareciera suficiente para explicar la naturaleza jurídica de las “societas romana”, de la partnership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sin personalidad jurídica, en tanto que las teorías de la institución y del contrato de organización cuadran más con las sociedades de capitales, en especial las anónimas. En nuestra opinión en suma, la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato de sociedad no nos parece de mayor trascendencia. Por el contrario sí la tiene, determinar los elementos caracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la misma, lo que trataremos en el párrafo siguiente. B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD 28. Explicación previa Los autores modernos, en términos generales, no acostumbran tratar en forma específica ni con tal titulación los temas relativos a elementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refieren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines, tales como la empresa, la asociación, los pactos de colaboración empresaria o “joint venture” y la comunidad. Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elementos esenciales de la sociedad, pues ésta ha sido la forma aristotélica, a través de la cual se han enseñado tradicionalmente en nuestras aulas universitarias las diversas instituciones jurídicas, en especial los actos y
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contratos. De otro lado, el párrafo I, del Título XXVIII, del Libro IV, del Código Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues las leyes posteriores, en términos generales han respetado sus lineamientos básicos en cuanto ellos establecen qué debe entenderse por sociedad y cuáles son los elementos que la conforman. 29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil El precepto citado de nuestro Código, es idéntico al tenor del art. 1832 del Código Civil Francés, el cual, por ende, debe considerarse como su fuente directa.31 En las notas de don Andrés Bello a su proyecto inédito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual art. 2653 del Código, se encuentra la siguiente anotación: “Troplong, Societé, Nos 66, 73 y siguientes”. Por lo tanto, lo dicho por este autor puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las disposiciones del Código chileno. Se estiman también como tales, las contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo expresado en el Mensaje del Código Civil confirma los asertos anteriores en cuanto allí se afirma: “En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito”. No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Código Civil indudablemente se está refiriendo a Francia. 30. Plan de desarrollo Trataremos esta materia en relación con los puntos de vista que han servido de base para determinar un elemento como caracterizante de la sociedad. Empezaremos con el análisis de los elementos clásicos que emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Código Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de la doctrina. 31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad La definición que configura el artículo 2053 del Código Civil comienza señalando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos
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visto en el apartado anterior de este capítulo, tal afirmación no es aceptable como norma absoluta para aquellos que combaten la tesis contractualista, sea la clásica o la moderna. En consideración a lo recientemente expuesto, esto es, que no es unánime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, el carácter contractual de la sociedad, es que creemos más ajustado a las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las clases o tipos de asociación, contrapuesta a aquellas asociaciones propiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. No nos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nuestro ordenamiento jurídico hace de la sociedad conyugal y de la sociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones, pese a su denominación, no son verdaderas sociedades. Según nuestro criterio, la calificación jurídica de una institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, por el contrario, de sus elementos realmente caracterizantes deben emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica. 32. El factor personas como elemento de la sociedad El art. 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o más personas. Por consiguiente, está claro que en nuestra legislación no se admite la sociedad unipersonal, en su inicio. Tampoco se permite la continuación de la sociedad, si con posterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades anónimas, la situación está expresamente prevista en el inciso tercero del art. 110 de la ley 18.046. En cuanto al número máximo de socios que puede tener una compañía, nuestra ley no establece límites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 socios como máximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de la ley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primero del artículo 498 del Código de Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el número de accionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificar una sociedad anónima en abierta o cerrada de acuerdo a lo que señala el art. 2 de la citada ley 18.046. En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere de dos o más socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-
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ta, ello constituiría un requisito del contrato pluripersonal, constitutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la sociedad es una clase de asociación, la exigencia mínima de dos socios constituye un elemento consubstancial a toda asociación. 33. Los aportes de los socios como elemento esencial Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad están tratados en nuestro derecho tanto en la definición de la sociedad contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos del Código Civil. El primero de los preceptos citados expresa que en la sociedad “dos o más personas estipulan poner algo en común...”. El inciso primero del art. 2055 del Código Civil por su parte señala: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Los arts. 2082 a 2087 del Código Civil, entre otros preceptos, dan normas generales que se refieren a los aportes. Dado los términos que emplea nuestro Código Civil, directos y perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemento necesario que tienen los aportes de todos los socios para que exista una sociedad, lo que, por lo demás, es reconocido universalmente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo será precisar el genuino contenido y alcance de este elemento esencial. Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos últimos se encuentran los derechos o créditos, según lo prescribe el art. 565 del Código Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Código Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios “estipulan” poner algo en común, y que por otra, que son susceptibles de ser aportados los créditos u obligaciones, se ha podido concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se obligue a ello, pues en este último caso se estaría aportando a la sociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el propio aportante. Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto del inc. 2 del art. 1833 del Código Civil francés, prescribe que
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cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a la sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artículo le dio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pueden aportarse. En efecto, estimó este jurista que pueden aportarse no solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas el derecho de propiedad, sino también las facultades o productos de la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus manos. Este autor sólo excluye dentro de las cosas que pueden aportarse aquellas que se esperan que existan y que están constituidas por meras esperanzas o quimeras.34 Pothier, por su parte, agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tener un precio o, en lenguaje del artículo 2055 del Código Civil chileno, ser “apreciable en dinero”. Nótese que el Código Civil francés, en el inciso 2º del art. 1833, que corresponde a nuestro artículo 2055, no exigió que el aporte fuere apreciable, como lo considera Pothier, lo que fue recogido por nuestro Código. Este autor, por no considerarlo un aporte susceptible de apreciación, no admite como un supuesto aporte el que una persona pudiente pretenda hacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obtener crédito.35 Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrativas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestro art. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable en dinero. Cabe preguntarse ¿Podrían aportarse cosas si no tienen un precio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Troplong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y en el de Pothier las posibilidades de crédito de una persona. No obstante, en nuestra opinión, en ambos casos las cosas aportadas son susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser aportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es generalmente una obligación cuya existencia pende de una condición, constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al no tener el carácter jurídico de obligación, no sería un aporte admisible. En el caso de la situación planteada por Pothier respecto al crédito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligación. O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltaría a los aportes la posibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existencia de la obligación o de su determinación. Los aportes, conside-
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rados como obligaciones, los estudiaremos más adelante en este número. Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos, es posible que al momento del aporte no haya un precio de mercado, pero sí son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente para estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Código Civil se refiere a cosas “apreciables en dinero”, o sea, susceptibles de valoración. Pero, ¿existen cosas que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria? Consideramos que podría presentarse tal situación en el caso de cosas que en sí no tienen precio de mercado tales como el aire atmosférico, el agua del mar en un país costero, las acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona con la invalidación de la sociedad aportes indudablemente fraudulentos que pudieren hacérsele. En nuestra opinión tendrían tal carácter los aportes de cosas que desde todo punto de vista carecen de valor. Brunetti, citando a Dalmartello, señala que “cada socio se obliga a la aportación, a condición de que los demás se obliguen a las mismas prestaciones”.36 Entendemos que la idea que pretende señalar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebida como un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requisito, no solo en relación con cada socio, sino que cada uno de ellos debe estar de acuerdo con el aporte de los demás. Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurídicamente el aporte como elemento esencial y cuáles son sus sujetos activos y pasivos. El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente. Podemos concluir, entonces, que para su existencia de un aporte válido, debe cumplirse en cada caso con los requisitos generales para su existencia o validez que establece la legislación común y especial para las obligaciones de que se trate. Por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan de objeto ilícito, en que falten trámites o formalidades legales para perfeccionarlos, en que la existencia de la obligación de aportar esté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la
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calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales casos no habría obligación y por consiguiente aporte. ¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer o no hacer? En el derecho alemán, la obligación de aportar se denomina de colaboración y puede consistir aun en una abstención, en una obligación de no hacer. En la legislación chilena en cambio dado los términos positivos empleados en los arts. 2053 y 2055, inciso primero, ambos del Código Civil, en cuanto ellos exigen que el socio “ponga algo en común”, pensamos que solo se admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o hacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas últimas difícilmente podría estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer “ponga algo en común”.37 El sujeto pasivo de la obligación de aportar lo es el socio. De acuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones, puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento e incluso contra su voluntad, según lo señala el art. 1572 del Código Civil. En cuanto al sujeto activo de la obligación de aportar, hay que distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurídica o no. En el primer caso, el acreedor de la obligación lo es la sociedad; en el segundo lo será el o los restantes socios. Tratándose de una sociedad sin personalidad jurídica, los otros socios pueden exigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Código Civil francés considere que el aporte consiste en poner algo “en común” y que la obligación de aportar, se trate en la sección primera del capítulo III del Título IX que se refiere a las obligaciones “entre los socios”. Nuestro Código siguió el mismo camino del francés. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporte consiste en poner algo “en común” y desarrolla la obligación de aportar en el párrafo 5 del Título XXVIII bajo el título “De las obligaciones de los socios entre sí”. O sea, su redacción es concordante en cuanto el Código francés separa la personalidad jurídica del concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Código, siguiendo al Código español, agregó el inciso segundo del art. 2053, que establece la personalidad jurídica de la sociedad civil, sin variar la redacción contenida en el Código francés que parte del supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedad simple civil, con lo que se creó la dicotomía que anotamos y que trataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidad jurídica.
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Por último, debemos señalar que el requisito consistente en que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad. Los aportes que se hacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modificación de estatutos no inciden como elementos esenciales de la misma. En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye un elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa apreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo deben contener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de las normas especiales que existen en determinados tipos sociales y de otras de carácter general que establece el Código Civil sobre la obligación de aportar y que trataremos más adelante. 34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad No es considerado universalmente como elemento esencial de la sociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germánicos, suizo e inglés pueden existir sociedades con finalidades desinteresadas y en el angloamericano solo la “partnership” debe tener una finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemos llamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan una finalidad económica aunque no existe unanimidad con respecto al contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones establecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la percepción de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otras basta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucro directo, algunas como la argentina, señalan que el beneficio es preciso además que se divida entre los socios.38 En nuestra legislación los arts. 2053, inciso primero y 2055 inciso final del Código Civil se refieren al tema. El primero de estos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 señala que “no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”. De lo expuesto, parece cierto que nuestro Código Civil requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al
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constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carácter pecuniario, entendiendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un carácter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio económico directo para sus socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tener por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podría ser aquel que pretenda evitar un daño o conseguir para ellos bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red de distribución de sus productos o cualquier otra finalidad económica que se traduzca en un beneficio. Pareciera que la expresada es la conclusión que se desprende de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en el citado inciso final del art. 2055, del Código que exige como fin de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no apreciable en dinero. Cabe señalar, además, que del estudio de las fuentes del Código Civil emana la misma conclusión. En efecto, en las notas de don Andrés Bello practicadas al margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Inédito que corresponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los números 13 y 18 de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong señala: “sostenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear una ganancia para repartirla... y se pregunta, ¿de qué naturaleza debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? ¿Es necesariamente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afección, las distracciones intelectuales que puede provocar una asociación? La respuesta que da es categórica. “Los beneficios de la sociedad deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dinero”. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repartir una suma de dinero, siendo también una sociedad propiamente dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuando dos vecinos construyen un muro común para apoyar sus obras de carpintería y marquetería o entre aquellos que compran en común una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas. Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. También Troplong señala que no es suficiente que el contrato procure un beneficio, es necesario que el beneficio sea común. Cita el caso de dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-
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juntamente durante 8 días un campo del primero y los otros 8 días restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no es sociedad porque las partes reciben una ventaja individual y no común.39 Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiración al Código afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratada para el interés común de las partes y que es también de su esencia que ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganancia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tener parte en razón de lo que han aportado a la sociedad. Señala Pothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris se asocien para tener en común un carruaje cuyo uso se turnan, pues merced a ella ambos obtienen una utilidad común.40 Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestra legislación es un elemento de la esencia de la sociedad que ella persiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficio sea indirecto, incluso precaver daños, no requiriéndose que él sea siempre el reparto de utilidades. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la sociedad Se considera unánimemente como elemento caracterizante y de la esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que ella origine y que deba soportar las pérdidas que arroje. Las disposiciones del Código Civil que permiten sustentar la afirmación anterior están contenidas básicamente en los arts. 2053 y 2055. En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituye para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan. El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo señala que “no hay sociedad sin participación de beneficios” y los arts. 2066 a 2070 contemplan diversas reglas sobre la división de las ganancias y pérdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debe estarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esos mismos artículos dan normas supletorias sobre la forma de hacer dicha división. La legislación vigente en Chile con anterioridad al Código Civil y de Comercio establecía los mismos principios, ya señalados.
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En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Capítulo X, Nº 1 al definir a la compañía o sociedad determina su concepto, señalando que los riesgos se reparten “según y en la parte que por el causal o industria que cada uno ponga les puedan pertenecer, así en las partidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignaren resultaren de la tal compañía”. Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativas en cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efecto, en la Partida V artículo 10 ley I, se empieza señalando que la compañía “es ayuntamiento de los omes, o de más, que es fecho con entención de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con los otros”. La ley III, de la misma Partida, por su lado señala: “Puedese fazer la compañía en dos maneras. La vna manera es, quando la fazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen la compañía, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e también la ganancia como la perdida pertenesca a todos”. Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pág. 685): “Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera, en la consecución del fin común, sino también en la perspectiva de la división de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como decían los romanos, societas, “cum contrahitur, tam lucri cuam dammi communio inititur” (traducción libre: cuando se asocian tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Digesto, ley 67, pro socio). Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acápites: a. Derecho del socio a la utilidad social; b. Cuándo nace el derecho a la utilidad; c. Las pérdidas sociales. a. Derecho del socio a la utilidad social Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existe sociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilidades sociales. Nuestro Código Civil, en la definición que da de la sociedad, contenida en el artículo 2053, señala como elemento esencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entre sí los beneficios que provengan de la compañía. El inciso segundo del artículo 2055 es más perentorio: establece que no hay sociedad sin participación en los beneficios. Por su parte, el Código de Comercio exige que en la escritura de constitución de la sociedad
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colectiva comercial exista una norma sobre repartición de las utilidades y pérdidas entre los socios, sea ésta de origen estatutario o legal. Así lo señala en sus arts. 352 Nº 6, 381 y 382. El carácter esencial de la participación de cada socio o accionista en los resultados o utilidades sociales también lo consagra la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas. En efecto, el art. 4, Nº 8 de esta ley, señala, que debe contemplarse en la escritura de constitución de la sociedad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El artículo 56 Nº 2 de la misma ley establece que corresponde a la junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distribución de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto de dividendos. En los artículos 73 y siguientes se reglamenta el balance y la repartición de utilidades. “Participar: según el Diccionario es “tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella”. La ley señala que el socio debe participar en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene un derecho sobre ella, que es de carácter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad. Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exista sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidades sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le reconozca su cuota en ella y la atribución de recibirla, sin que ello dependa de la voluntad de terceros. Pretendiendo precisar la naturaleza jurídica que tiene la necesaria participación de cada socio en las utilidades de la compañía de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho personal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad. Sobre este crédito, el socio tiene un derecho de dominio, amparado por tanto, por la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. La Constitución protege el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas corporales, sino que también respecto de aquel que recae en cosas incorporales o créditos. Confirma el carácter de crédito contra la sociedad, de que es titular o dueño el socio para exigir el pago de las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el artículo 2096, inciso tercero, del Código Civil. En efecto, dicha norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales; embargo que no sería posible si esas utilidades no fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.
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En cuanto a nuestra afirmación en orden a que el socio por las utilidades tiene un derecho o crédito personal contra la sociedad, hemos creído conveniente citar la opinión que diversos autores nacionales y extranjeros han manifestado al respecto. Gabriel Palma afirma: “Sin embargo, no basta, solamente, que se persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalca todavía más esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sin participación en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habrá sociedad, podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero no sociedad. Para cumplir con este requisito de la participación en las utilidades bastará con que a todos los socios se les reconozca algo en esas utilidades, cualquiera que sea la proporción”.41 Raúl Varela Varela, sostiene que: “Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, así como deben participar en las eventuales pérdidas”.42 Ripert, por su parte, expresa: “Cada socio tiene derecho a una parte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sería nula por contener una cláusula leonina”.43 Ripert et Roblot agregan que después de la reforma del año 1978 del derecho francés en materia de sociedad, en las compañías concurre el interés de varias personas en juntarse para recibir las ventajas económicas, que pueden resultar de su asociación, pero este fin económico de participación de beneficios no es exclusivo del contrato de sociedad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo. Además la participación de utilidades en el derecho moderno no se concibe solo como un premio al aportante de capital, sino también en la empresa comercial al asalariado al cual le toca una participación de utilidades y algún control en la gestión. Lyon Caen et Renault señalan: “Cada asociado debe tener derecho a una parte de los beneficios comunes y soportar las pérdidas. El derecho de participar en los beneficios junto con la obligación de contribuir a las pérdidas constituye la cuota del socio”.44 Ascarelli dice: “Derecho del socio, utilidades. Esto se refiere ante todo a la participación en los beneficios de la sociedad. Debemos pues, hablar en primer término del derecho a las utilidades”.45 Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurídico se considera que no existe derecho o crédito personal si su existencia pende del cumplimiento de una condición suspensiva. Vale
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decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la voluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existiría crédito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad estaría sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condición suspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sería nula absolutamente.46 El artículo 2068 del Código Civil, aplicable a las sociedades de personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios sociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entre los aportes). La ley de Sociedades Anónimas autoriza, si se cumple con ciertas mayorías, crear acciones preferentes o preferidas que pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carácter esencial o determinante para la existencia de la compañía, del derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en la atribución de los socios de fijar los estatutos sociales puede restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materia de sociedades anónimas, la creación de acciones preferentes no puede dejar a las acciones ordinarias sin ningún derecho a la utilidad. 3. En un análisis más exhaustivo sobre el derecho a la utilidad que tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho derecho se traduce en que no puede la mayoría, ni los demás socios o el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja en su participación en la utilidad en los fondos de reserva y especiales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero además significa que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primer lugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crédito que por las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el dominio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo de él. Incluso de acuerdo con la Constitución, el Estado solo lo puede privar mediante expropiación. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad que tiene el carácter de un crédito personal en contra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales sobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse al accionista un derecho significativo en la utilidad, que debe determinarse según las circunstancias o hechos de la misma manera
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que se valida o no una compraventa según tenga un precio serio o uno vil, pero la determinación del precio serio o precio vil es una cuestión de hecho. b. Cuándo nace el derecho a la utilidad El artículo 2070 del Código Civil en su inciso segundo expresa: “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”. De lo señalado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis de que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la compañía. Sin embargo, la disposición en examen no dice tal cosa. Ella no señala que las utilidades deban pagarse al término de la sociedad, sino que sólo determina la época en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocurrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones sociales. Determinar cuándo en una sociedad se produce un resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que disponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una compañía cuyo fin u objeto es la realización de un negocio determinado, como compra y venta de determinados animales, la construcción de un edificio, etc., las utilidades o pérdidas se determinarán, salvo pacto en contrario, al término de las operaciones con cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la compañía tiene por finalidad obtener lucros periódicos para los socios en la explotación de un rubro, y se ha determinado por los socios la duración de los ejercicios financieros al término de los cuales debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas, existiría utilidad con la aprobación de los balances respectivos y en tal época surge en favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tácito de que trata el artículo 1494, inciso primero, del Código Civil, esto es el indispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra norma. Confirman las aseveraciones contenidas en el número anterior la opinión de distinguidos autores. Troplong,47 manifiesta que antiguamente un glosador llamado Felicius habría afirmado que los beneficios y las pérdidas deben
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distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro glosador posterior llamado Bartolo empezó a dudar de la verdad de lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepciones a esta supuesta regla, señala dicho glosador la circunstancia que de acuerdo a la naturaleza de la estipulación no se induzca que las partes han entendido que los beneficios acrecerán al capital (capitalización de utilidades). Es decir, dicho glosador requiere el pacto explícito de las partes interesadas para que no sean procedentes los repartos periódicos de la utilidad mediante la estipulación que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al término de la sociedad. Termina Troplong su análisis sobre este punto señalando que existen tantas excepciones que reconocen casos de repartos periódicos de la utilidad que le permiten sustentar su afirmación de que no es verdad que la repartición de beneficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existen numerosos casos en los cuales un socio tiene acción sobre la sociedad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios. Ripert, sobre el particular, dice: “Los socios pueden decidir libremente que todos los beneficios del ejercicio no serán distribuidos y pasen a constituir reservas. Tienen también libertad para no distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente una suma que figurará en los beneficios del mismo. Pero es preciso que el contrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unánime de los socios”.48 Lyon Caen et Renault,49 por su parte, sostienen que la regla según la cual las pérdidas y las ganancias deben determinarse a la época de disolución de la sociedad no es de orden público, y que lo natural es que ella no opere, pues sería perjudicial para los asociados no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego de expirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogación de la regla general sobre repartición al término de la sociedad, cuando en los estatutos sociales se fijan períodos en los cuales se debe determinar los beneficios o pérdidas. En tales casos a la expiración de cada uno de estos períodos se distribuyen estos beneficios así constatados, que se denominan dividendos especialmente en la sociedad por acciones. También agregan que esos períodos se designan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duración es ordinariamente de un año. Asimismo afirman que existe a este respecto un uso expandido, que aun a falta de expresión formal debe suponerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitir ejercicios anuales para determinar la utilidad.
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Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidad que deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puede hacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a través de las normas fijadas en la regulación de las diversas sociedades, reconociendo además que es de uso frecuente en las sociedades en que su objeto social no es la realización de un solo negocio; evento en el cual, los repartos periódicos de las utilidades, son generalmente anuales. Brunetti,51 tratando específicamente la sociedad simple o de personas, anota que la disposición relativa de dicho tipo social del Código italiano está contenida en su art. 2262, que expresa: “salvo pacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte de beneficios después de la aprobación del balance”. El mercantilista mexicano don Joaquín Rodríguez52 manifiesta: “Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha obtenido pérdidas no podrá averiguarse hasta la disolución, y después de la liquidación definitiva de las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran así, serían pocos los contratos que se firmarían, por eso es tradicional la liquidación anual de los beneficios que se hayan obtenido”. De lo expuesto se infiere claramente que el vínculo que une al socio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene la naturaleza jurídica de un crédito o derecho personal, de carácter privativo. De otro lado este crédito debe ser solventado mediante el reparto correspondiente cuando jurídicamente exista utilidad. Tal situación se presenta cuando se aprueba el balance anual, pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en el tiempo cada balance determina un resultado definitivo de las operaciones sociales. Hace excepción a esta regla si se trata de sociedades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las que no se hubiere establecido la obligación de realizar balances anuales, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley o los estatutos en situaciones puntuales. Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de la sociedad de que forma parte constituye elemento esencial de toda sociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatutos, siempre que sólo constituya una simple limitación del mismo que no importe su supresión o convertirlo en algo ilusorio; pues de ocurrir tales circunstancias harían que la sociedad fuere nula o degenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vínculo jurídico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia
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depende del cumplimiento de una condición suspensiva, como por ejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para el reparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formalidad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia de sociedades anónimas, en las sociedades abiertas, la ley únicamente permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70% de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo. Sin embargo, por ser la sociedad anónima un tipo social que debe cumplir con sus requisitos esenciales, sería nula o degeneraría en otro acto que una compañía si sus estatutos no reconocieran derecho alguno a la utilidad al accionista. Además, la limitación que puedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocer el derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella. De suerte que no puede haber privación real de este derecho, aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Francisco Ferrara53 dice sobre el tema: “Téngase presente que en la práctica el pacto leonino no se presenta jamás en forma genuina, porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con cláusulas variadas para no incurrir abiertamente en la prohibición legal. Por eso, más que a las palabras es necesario atender a la sustancia de las cosas; si se concede a un socio la participación en las ganancias sólo después de obtener la sociedad una cierta cantidad de beneficios, prácticamente irrealizables, dadas las dimensiones de la empresa, el derecho a la participación existe formalmente, pero en la sustancia real lo que hay es una verdadera expoliación del socio; el pacto debe considerarse nulo”. Por último, cabe considerar que el artículo 2087 del Código Civil señala que a ningún socio puede exigírsele un aporte más considerable que aquel que se ha obligado. De modo que partiendo del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad, suponer que la sociedad pueda retenerlo importaría exigirle un aporte más considerable que aquél a que se encontraría obligado, lo cual constituiría una clara violación a lo prescrito en dicho precepto. c. Las pérdidas sociales Las pérdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa del riesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedad con la expectativa de obtener beneficios.
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En general, puede concebirse la pérdida social como una disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales que generalmente se elimina en períodos anuales, salvo los casos excepcionales de sociedades con objeto determinado. También se obtiene un resultado definitivo al ocurrir el término de la sociedad, sea anticipado o no. La existencia de beneficios o pérdidas sociales, en una época determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría la mayoría, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la vía de acuerdos o por la aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse judicialmente, a iniciativa de algún socio, aun en ciertos casos a instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utilidades. ¿En qué consiste, entonces, la llamada “obligación” de los socios de soportar las pérdidas, concebida como un elemento de la esencia de la sociedad? Examinaremos la naturaleza y contenido de esta “obligación” desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligación puede concebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la pérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Se trataría pues de una especie de carga colectiva, de carácter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurrirá en la parte del patrimonio de cada socio, que está constituida por su derecho, cuota o acción en la sociedad, cuyo valor se disminuye o tiende a disminuir al producirse la pérdida. La calidad de socio requiere necesariamente entonces, que él deba correr el albur de la ganancia o de la pérdida, en su derecho de socio o acción. Los autores franceses, como lo veremos más adelante, hablan de que la pérdida afecte al capital social, a los aportes. Nosotros, sin embargo, creemos más propio expresar que la pérdida afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la pérdida disminuye necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio
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neto de ella. Por consiguiente, sólo podrá afectar al capital social como partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la pérdida con cargo a capital, por ser insuficientes las otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas. El art. 1855 del Código Civil Francés dispone “La convención que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulación que liberte de toda contribución a las pérdidas, a las cosas o efectos aportados al capital o fondo social por alguno de los asociados”. Por su parte, Pothier54 y Troplong,55 consideran que es válido asegurar a un socio un determinado beneficio, siempre que él corra el riesgo de pérdida del capital invertido. Para el derecho francés, entonces, lo esencial en cuanto a las pérdidas consiste en que ellas pueden afectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su derecho de socio, no importando en principio que tenga asegurada una determinada cantidad, siempre que ella no signifique en el hecho la totalidad de los beneficios sociales. Nuestro Código no contempla reglas expresas acerca de las pérdidas que sean similares a las que consagra el artículo 1855 del Código Civil francés. Si los contiene en cuanto a las utilidades, pues de la disposición del inciso segundo de su artículo 2055, se desprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad, que cada socio participe en los beneficios, no estando permitido que un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artículo 2086 del Código Civil, con respecto al socio industrial, señala que si éste tiene asegurada una retribución fija, pagadera aunque haya pérdidas, no es considerado como socio, no obstante que pierda el trabajo realizado. Esto podría significar en este caso especial que para el Código no basta que la pérdida afecte al patrimonio social e indirectamente al socio. Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consiste en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobre cada socio en orden a soportar las pérdidas. Si se estima que esta carga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francés, significaría que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado por las pérdidas sociales en su derecho de socio, que automáticamente disminuye de valor cuando se hace más pequeño el patrimonio social sobre el cual recae. También cabe preguntarse si se encuentra permitida o prohibida la estipulación que le asegure a algún socio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya pérdidas. Creemos que se trata de una cuestión de hecho. Si lo que se
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asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo proveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cumpliría con el requisito que estamos examinando. El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia está acorde en que constituye un elemento esencial de la sociedad que el socio deba soportar el riesgo de la pérdida social, no obstante no estar ello claramente indicado en el articulado del Código Civil.56 Nosotros pensamos que estuvo acertado don Andrés Bello, al no reglamentar el efecto de las pérdidas sociales, apartándose del modelo francés. Ello porque por un lado los socios tienen la obligación de aportar y por otro la pérdida social necesariamente afecta al patrimonio social, disminuyéndolo, dentro del cual están reflejados los derechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad de establecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportar las pérdidas se produce automáticamente. La falta de normativa expresa en el Código Civil, entonces, habría sido deliberada. Refuerza esta afirmación la circunstancia que en los proyectos inéditos, como lo observa Hernán Toro Manríquez, se contemplaban normas sobre la materia.57 En cuanto a los posibles límites de la facultad de las partes para estipular la repartición entre los socios de las utilidades y pérdidas que reconoce el artículo 2066 del Código Civil, nos referiremos a ello en el número siguiente, que trata de la sociedad “leonina”. Si nada se estipula respecto a las pérdidas, como estas son un hecho económico que necesariamente afecta al patrimonio social, ella se produce automáticamente al aprobar un balance. Los socios la soportan, también en forma automática, ya que al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere este elemento de una estipulación expresa. Lo que cabe examinar es la situación que se presenta si se estipula que algún asociado, de alguna manera, no participa en las pérdidas. Para algunos58 esta exoneración de las pérdidas como también la cláusula leonina, se entienden no escrita. Sostenemos que esta solución no es aplicable al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca. Habiendo una asociación en que algún socio no soporte las pérdidas por acuerdo expreso de los socios entendemos que dicho pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la sociedad en una asociación que pudiera tener el carácter, por ejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos más adelante al tratar de otras formas de asociación en varios pactos de
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asociación empresaria no se exige participación en las pérdidas de todos los asociados. 36. La sociedad leonina Ya el Digesto59 repelía la sociedad “leonina”, término obtenido de la fábulas de Esopo, en las que un león se asociaba con otros animales, obteniendo para sí toda la ganancia social. Es obvio que no es válida una pretendida sociedad, en que a un socio le corresponda toda la utilidad. En nuestro derecho está claro que todo socio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar parte de las pérdidas. El punto a dilucidar es, pues, precisar el límite de la voluntad de las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulaciones sobre repartición de las utilidades y pérdidas. Desde que en el Derecho Romano prevaleció la opinión del jurisconsulto Servio Sulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios puedan estipular participar en la utilidad en distinta proporción que en las pérdidas. Sostenemos que los límites de la voluntad de las partes para establecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los principios que informan la Teoría de la Simulación. En efecto, si considerados los aportes, la repartición de utilidades, pérdidas y las demás cláusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hay un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos corran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe concluirse que no habría sociedad. Sin embargo, la cuestión en estudio ha sufrido vicisitudes en el Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia, que se ha considerado lícita, de que toda persona tiene el derecho de dividir su patrimonio mediante la creación de sociedades, como una forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividades económicas que puede emprender. En el derecho inglés, se cita el famoso caso de la sociedad “Salomon and Co. Ltd.”, en que Mr. Salomon creó una sociedad con su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, por cada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfirió un establecimiento comercial de Mr. Salomon, por un precio de £ 38.000, que se pagó en gran parte con bonos o debentures emitidos por la propia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que
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llevó a la enajenación del establecimiento. Con el producto de su venta se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mismo, quedando un remanente de £ 1.000, que se disputaron los acreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primeros alegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmente por un verdadero y único socio, Mr. Salomon. La demanda prosperó en primera instancia y ante la “Court of Appeal”. Sin embargo, la Cámara de los Lores, una especie de tribunal de casación, por unanimidad revocó la decisión y se pronunció sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell, uno de los lores, agregó a la sentencia lo siguiente: “Se ha dicho en este caso que los seis accionistas que existen además del apelante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de él y que tienen sus acciones en beneficio e interés del mismo. Voy a presumir que esto es así. En mi opinión ello no establece ninguna diferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de las siete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los reales titulares del interés (beneficially entitled) de la acción o acciones que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva, o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compañía y cuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son las únicas a las que considera accionistas, y además, ellas son, en verdad, los accionistas”.60 En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con un solo socio.61 De otro lado en países de derecho continental, Francia, Suiza y Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situaciones de sociedades con un solo socio. Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la amplia libertad, reconocida por el Código Civil y el Código de Comercio, para pactar la forma de la repartición de las utilidades y pérdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a esta libertad estarían constituidas, por un lado, por aquellas que derivan de los principios que informan a la sociedad leonina, esto es que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y también debe tener la carga real o deber de soportar las pérdidas. De otra parte, también se limitaría esta libertad por marcos provenientes de la teoría de la simulación, en cuanto no habría sociedad válida si de los aportes, la repartición de las utilidades y las pérdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulación de la sociedad.
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37. La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina y la jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremos disipar. Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad el llamado “animus contrahendae societatis” concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social, derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos societarios. Concebido el “animus contrahendae societatis”, en la forma expuesta, se confunde con el requisito general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivo contrato. Algunos autores estiman equivalente el “animus contrahendae societatis”, con la “affectio societatis”. Consideran que ambos conceptos estarían constituidos por el ánimo de formar una sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el acto constitutivo.62 Nosotros sostenemos, apoyados por casi la unanimidad de la doctrina, que el “animus contrahendae societatis”, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un requisito general de validez de todo acto o contrato. Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de este siglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el año 1930, parte de la doctrina francesa elaboró una nueva teoría sobre la affectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sería un elemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistiría en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común. Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa la adhesión de todos los asociados a la organización social, en forma tal que están dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayoría se imponga a aquella de la minoría. Algunos, como Thaller, consideran que del espíritu de colaboración que debe existir entre los socios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientos entre los socios; la estima mutua, y una confianza recíproca que resalta el carácter intuito personae de la sociedad.63
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La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho anglosajón, ni por el alemán. Tampoco en Italia, país donde como lo veremos más adelante, generalmente se le da a la affectio societatis un carácter distinto de elemento esencial de la sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.64 Los fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teoría son varios. En primer lugar, que tal requisito no estaría establecido por la ley; además, se considera que el equivalente a la intención de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal motivo, sería innecesario estimarlo un elemento esencial. La affectio societatis es considerada por otros autores como el ánimo de colaboración permanente que debe existir entre los socios en la actividad social que no podría faltar en la constitución de sociedad, y durante su vigencia. Pero también este concepto de la affectio societatis, de ninguna manera podría considerarse como un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal ánimo de colaboración generalmente puede no existir en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con ánimo de inversión o especulación. Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y Raúl Varela Varela, entre los nuestros,65 estiman que la affectio societatis, concebida como un propósito de colaboración entre los socios que conlleva la existencia de una especie de confraternidad entre ellos, “el jus fraternitatis”, no constituye un elemento esencial de la sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemento interno puede tener importancia, para su vida armónica. Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendo por tal el espíritu y propósito de colaboración entre socios, no es ni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad. En Roma, solo se la concibió como una causal de disolución en las sociedades indefinidas.66 No parece lógico, que a principios del siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto que no se había considerado por milenios. Lo anterior, no obsta a que deba reconocerse que es importante en toda relación de tracto sucesivo, especialmente en una asociación, que los socios se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Si ella falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que aconsejen poner término a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de exclusión de un socio, en otros efectos. También la ausencia de colaboración entre los socios puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de
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indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus consocios. Cabanellas,67 al examinar la situación actual sobre la affectio societatis en Argentina que en los tiempos de Halperin había sido considerada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedad señala que: “La situación hoy es la inversa, y la affectio es hoy predominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irrelevante o bien absorbido por los que sí juegan un papel definitorio”. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentina es muy similar al ocurrido en Chile y quizás refleje el descenso de la influencia francesa en nuestro derecho. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis68 pretenden que existen otros elementos esenciales además de los ya tratados. Estos elementos consistirían en que debe necesariamente concurrir en una sociedad, la intención de los socios de pretender la formación de un fondo común o social, compuesto por el conjunto de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurídica. Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Derecho Comparado y las trataremos a continuación. a) La formación de un fondo común o social Cesar Vivante,69 bajo el epígrafe de “la constitución del fondo social”, trata la misma materia que la mayoría de la doctrina, incluido nosotros, estudiamos bajo el título de “los aportes de los socios como elemento esencial”, en el Nº 33 precedente. En efecto, el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad, como lo señala el art. 375 del Código de Comercio y también se desprende de lo prescrito en el artículo 2082 del Código Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aporte de bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social o común, pero dicho fondo no es un elemento esencial en sí, sino un efecto necesario, una consecuencia de la obligación de aportar. Ripert,70 refiriéndose indirectamente al fondo social subraya el progreso que importó reconocer que la sociedad cuenta con
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personalidad jurídica propia independiente de la de sus socios. Sobre el particular afirma: “un señalado progreso jurídico se ha logrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de una indivisión, sino que tenían los bienes comunes como una propiedad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportes de los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto del de cada uno de ellos”. Toro71 sobre el particular sostiene: “Es necesario no confundir el ánimo de concurrir a las pérdidas, que es un elemento esencial del contrato, con el fondo social y las responsabilidades de éste para con terceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de éstas se denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimiento de las obligaciones que para con terceros se contraiga”. Por las razones anotadas, no nos parece que la intención de los socios de formar un fondo común o social o la formación del mismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial para la sociedad. b) La personalidad jurídica como elemento esencial Una corriente doctrinaria importante72 sostiene que al menos toda sociedad mercantil válida tiene personalidad jurídica. Esta cuestión, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de este capítulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constituye o no la personalidad jurídica un elemento de la esencia de la sociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ella tenga personalidad jurídica. Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nuestro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es la asociación o cuentas en participación, que no cuenta con personalidad jurídica, situación reconocida en los arts. 507 y siguientes del Código de Comercio. Al ser posible la existencia de tal sociedad sin personalidad jurídica, de ninguna manera puede considerarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable en toda sociedad; ello sin considerar factores históricos, pues debe recordarse que la sociedad nació a la vida del derecho en la antigüedad y persistió como tal en la Edad Media y en muchos ordenamientos jurídicos, sin tal personalidad. Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personalidad jurídica, especialmente aquellas de carácter mercantil, no ne-
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cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral es un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les basta afirmar que la personalidad jurídica es un efecto necesario de la misma, que deriva de su constitución legal. Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia la opinión sustentada por algunos en orden a que la personalidad jurídica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis que cuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro país como en el Derecho Comparado.
39. Conclusiones Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efectuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecuniario; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los beneficios sociales y soporten las pérdidas que puede acarrear la gestión social. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad, el número de socios, el ánimo de colaboración entre ellos, la formación de un fondo común y la personalidad jurídica, pensamos que si bien ellos son elementos de mucho interés, no pueden ser considerados elementos esenciales de la sociedad. C. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES 40. Aspectos históricos Como lo señala Henri Ripert: “El problema de la personalidad moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales sobre el derecho de sociedades”.73 Seguiremos al ilustre tratadista francés en cuanto a reseñar la problemática de la personalidad jurídica tanto a través de la historia como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al derecho de sociedades. Se entiende generalmente por personería jurídica o moral, la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto
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de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurídicos reconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otros entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de derecho. En el Derecho Romano no se consideró a la sociedad como sujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas características que presentan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de las personas jurídicas. Así se reconoció en Roma la facultad de adquirir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la República Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia o corporaciones y también en cierta medida a las sociedades vectigalium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocieron tales características, se les consideró que tenían “corpore”. En general puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las “universitas”, también llamadas universales, que estaban formadas por ciertos bienes que de algún modo constituyan una unidad y que podían estar afectados por deudas propias. Por “corpore”, se entendía la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudieran ser administrados por representantes, y tener “arcas comunes”, esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a las universitas y entidades con corpore, al concepto actual de la personalidad jurídica. En general, se reconocieron corpore y universitas a entes que podían subsistir con independencia de sus miembros, tales como el popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones religiosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este reconocimiento no abarcó a las sociedades, en la que se consideró que solo existían vínculos contractuales entre socios. En cuanto a la necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o universitas, el Derecho Romano sufrió una evolución. En las Doce Tablas no se exigía autorización especial de ninguna especie, pero ella se requirió en los tiempos del Imperio.74 La aceptación de que entes distintos de las personas naturales también tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son personas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial a Sinabaldo de Fischi, que subió al papado con el nombre de Inocencio IV. Los canonistas afirman la distinción entre la unidad ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; y por ende admitían la subsistencia del ente, no obstante el cambio
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de personas. Inocencio IV observa que “collegium in causa universitatis fingatur una personae”. Reconociendo que se trata de una ficción de personalidad, pero advirtiendo “que no se debe ir demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el bautismo, o sea excomulgado”. La evolución continuó; intervinieron los escolásticos y postglosadores. Francisco Ferrara anota que para los escolásticos el concepto de corporación es más amplio que criterios contemporáneos pues comprendía todas las formas de colectividades públicas y privadas. Cualquier asociación de personas organizada bajo un nombre único podía formar un corpus, una entidad nueva, una persona “representada”, lo que también abarcó a las sociedades de comercio. De Castro denomina a este período como el de la “personalidad ficta” que se distingue de sus predecesores romanos y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no precisa de autorizaciones legales. En la época moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas, tales como Hugo Grocio y el barón de Puffendorf, se elaboran las tesis de la “persona moral” amparadas por el Derecho Natural y el Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan supeditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del príncipe. Es curioso que la concepción liberal de la persona moral, nazca y prospere en la época histórica que corresponde al despotismo ilustrado, que se caracterizó en cuanto al Derecho Público por una acentuación del carácter absolutista del Estado.75 A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada “persona jurídica”, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias sobre el tema que nos ocupa, de la Revolución Francesa y de los Códigos Napoleónicos; y de otro lado, la teoría de la escuela histórica del Derecho encabezada por el notable jurista alemán Friedrich Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en especial, y decididamente, en el derecho alemán. Los Códigos Napoleónicos, civil y comercial, reconocieron a la persona jurídica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero sí la tienen las comerciales. Las anónimas, requerían además para existir de autorización gubernamental, al igual que las corporaciones y fundaciones. Los principios constitucionales y legales franceses consagran como derecho del ciudadano el de libre asociación, pero la perso-
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nalidad jurídica no nace exclusivamente del hecho de la asociación, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorización o por el cumplimiento de trámites o solemnidades legales. Sin perjuicio de lo que más adelante se expresará sobre las teorías relativas a la personalidad jurídica, Savigny afirma que la capacidad de actuar en el ámbito jurídico es una calidad inherente al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficción, que subsisten como tales en virtud del objeto jurídico perseguido en su creación. Señala, Savigny que solo hay ficción, en la persona jurídica, al igual que en toda otra figura legal. En la persona jurídica, el derecho sólo reconocería una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa en cuanto a que la persona jurídica no es más que una aportación de la ordenación jurídica;76 solo existe en cuanto ella es reconocida por el legislador. En los siglos XIX y XX los autores han sido prolíficos en la elaboración de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurídica. A ellas nos referiremos sucintamente en el número siguiente. Puede anotarse, además, como última tendencia doctrinaria y legal, la llamada del “disregard” en el derecho norteamericano y la denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurídica, que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad jurídica, tópicos que también trataremos en los números siguientes. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica Como lo expresa Francisco Ferrara: “El concepto de la personalidad jurídica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta hoy, han sido ásperamente sostenidas, no han aportado claridad en las nociones, las teorías se han venido multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad”.77 Nosotros trataremos de explicar en este número, en forma sucinta y resumida, algunas de las teorías que nos han parecido más trascendentes, sin ánimo alguno de agotar este abundante temario. a) Teoría de la ficción o clásica Esta teoría, elaborada y popularizada por Savigny, aún cuenta con sostenedores. Ella sostiene en síntesis que la personalidad jurídica
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importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ende de poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es una creación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, Savigny, estimaba que algunas personas jurídicas tienen una existencia natural y necesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una existencia natural, según esta tesis, como sujetos de derecho, deben tener personalidad jurídica. También la tendrán naturalmente ciertos entes como el Estado y las municipalidades. Las demás serían artificiales.78 Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tiene una existencia real o meramente jurídica, es de escaso interés jurídico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de la ficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia jurídica la similitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la persona jurídica como a la persona natural, pues si bien la persona física es un fenómeno natural, la persona jurídica “la imita” produciendo los mismos efectos y ventajas prácticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Messineo, en cuanto señala que la persona jurídica es un concepto jurídico que sólo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de la institución en una época histórica determinada. Para satisfacer dicha necesidad el Derecho recurre a la creación de personas jurídicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata de regular la consecución de finalidades u objetos que interesan a varias personas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.79 Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jurídica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones, es un fenómeno del orden jurídico, creado por el Derecho. El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidad jurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de orden o derecho público. Entre tales normas está aquella que solo permite sociedades con un fin lícito. Este problema no lo resuelve la teoría de la ficción, no obstante que Savigny manifestó que había personas jurídicas reconocidas por la naturaleza y necesa-
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rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta teoría diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella debería señalar cuáles serían las calidades que deben cumplir las personas jurídicas para ser consideradas como necesarias y naturales y por lo tanto, señalar las reglas de carácter imperativo que deben cumplir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho. b) Teorías realísticas Lo característico de las corrientes doctrinarias que llamamos “realísticas”, consiste en que consideran que ciertos entes, tales como el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones del derecho Público, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social, económica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento por los ordenamientos jurídicos. No se trata por consiguiente, de una ficción que el ordenamiento jurídico o las autoridades crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Derecho y los órganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos autores para considerar si una persona jurídica existe realmente, le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores o miembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio separado vinculado a un objeto lícito. Parte de la doctrina, para fundar la realidad de la persona jurídica, se apoya en el interés de los beneficiarios de la organización, que debe ser protegido. El autor español De Castro, sobre el particular señala: “La búsqueda por los autores de lo esencial en la persona jurídica ofrece un curioso y aleccionador espectáculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre su protagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los demás elementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer la ciencia jurídica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los elementos de la persona jurídica”.80 Uno de los principales sostenedores de esta teoría lo fue el alemán Julius von Gierke en su obra: “La teoría de la asociación y la jurisprudencia alemana”. Afirma este tratadista: “La corporación es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa que tiende a la consecución de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la común y única fuerza de voluntad y de acción. Este todo colectivo es un
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organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos. Este ente surge espontáneamente y por hechos histórico-sociales o por constitución voluntaria de los hombres. Como el hombre, lleva una vida individual simultáneamente a la vida social, puede decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de sí mismo, el vínculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento no es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia, tiene un simple valor declarativo”.81 Francisco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidad jurídica llamada “del reconocimiento”, afirma que las personas jurídicas son una realidad, no una ficción. La realidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismo modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para él se trata de una realidad ideal jurídica, no una realidad corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por el ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la personalidad jurídica.82 Entre la teoría de la ficción y las realísticas, proliferan toda clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrinarias que desconocen la personalidad jurídica. Estas últimas posiciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona jurídica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro país.83 42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable, que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la personería jurídica de las sociedades. Adicionalmente, puede sostenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad anónima, cumple el rol de principal actor en el proceso económico, por lo menos desde puntos de vista de carácter cuantitativo, de volúmenes de capital, producción, etc. dentro del sistema capitalista. También debe acotarse que es una tendencia del derecho moderno, en materia de la personalidad jurídica de las sociedades, que ella de algún modo esté reconocida en la ley y que no requie-
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ra su reconocimiento de una autorización estatal especial en cada caso. Aun en los ordenamientos jurídicos anglosajones, para reconocer la personalidad jurídica plena de las sociedades, por ejemplo en el caso de la “corporation” del Derecho norteamericano y las companies del Derecho Inglés, se ha requerido de ley. Sin embargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana no requieren de ley para la constitución de ciertas sociedades sin personalidad jurídica, tales como las “partnership” las “sur gesanter hand” y las “loser gefügte Gesellschaft” del derecho alemán, no obstante que presentan algunas de las características propias de las sociedades con personalidad jurídica, principalmente en cuanto a diferenciación entre el patrimonio social y aquel de los socios. De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Comparado la de eliminar el trámite de la autorización previa para la constitución de sociedades, aún las anónimas, bastando con el cumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmente constituidas, como lo hemos señalado en el Capítulo I, al tratar de aspectos históricos del Derecho Societario. En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracterizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendientes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidad jurídica. Trataremos dicha temática en números posteriores de este capítulo. El comercialista italiano Francesco Galgano comentando las opiniones de Hans Kelsen y del inglés Hart señala que en el lenguaje jurídico moderno el uso del concepto de persona jurídica es insustituible ya que salvo complicar enormemente la exposición, en dicho concepto se contienen múltiples nociones jurídicas relativas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad, de los débitos y de los créditos, que sustituye la enunciación de múltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la persona jurídica sea un instrumento del lenguaje jurídico útil para resumir una compleja disciplina normativa de negocios entre personas físicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una suma de privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. O sea, sin entrar a precisar la naturaleza jurídica, parte de la doctrina le concede al concepto de persona jurídica utilidad práctica por significar una concentración de nociones jurídicas.84
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43. Situación en Chile, sobre la personalidad jurídica de las sociedades El Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política del año 1980, consagra como garantía constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo, añadiendo la Constitución a continuación de la consagración de ese derecho que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. O sea, para nuestra Carta Fundamental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de asociaciones con objeto ilícito. Serían tales las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado, como lo señala el inc. 4 del Nº15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la ley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquella establecida en la Constitución del año 1925, que en su art. 10 Nº 5 garantizaba “el derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley”. De la comparación de los dos textos se infiere claramente que en la actualidad es de Derecho Público el derecho de asociarse con un objeto lícito y que solo para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los trámites legales. Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende que tienen personalidad jurídica aun las sociedades nulas. Los artículos 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas y el artículo 357 del Código de Comercio modificado por la ley 19.499 señalan que gozan de personalidad jurídica y deben ser liquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la anónima se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a las sociedades de personas las que no consten de escritura pública o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, casos en los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo con las normas de la partición de bienes y que, por ende, no cuentan con personalidad jurídica. Se advierte entonces una tendencia a ampliar el ámbito de la personalidad jurídica, abarcando casos en que jurídicamente no existe sociedad válida. Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Código Civil señala que la “sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. ¿Significa ello que en Chile no pueden existir sociedades sin personalidad jurídica, salvo la cuenta en participación, en que la ley señala en forma expresa su
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carencia de personalidad jurídica? Nos parece que aun antes de la dictación de la Constitución de 1980, podría sostenerse con fundamento valedero que en Chile se admiten sociedades sin personalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por la ley. La norma citada del art. 2053 del Código Civil no prohíbe las sociedades sin personalidad jurídica y, además se trata de una norma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso de que las partes establezcan expresa o implícitamente que la sociedad carecerá de personalidad jurídica. Esta conclusión aparece como incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el Nº 15 del art. 19 de la Constitución Política de 1980, que elevó al carácter de garantía constitucional de derecho público, el derecho a la libre asociación, sin permiso previo, y que solo condicionó la personalidad jurídica al cumplimiento de determinadas normas legales. Nuestro derecho público consagra la potestad de las personas de asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la personalidad jurídica, la que en nuestro sistema depende del acatamiento a la ley. La ley, entonces, está impedida de restringir el derecho de asociación para fines lícitos, pero puede establecer requisitos no discrecionales, trámites o formalidades para el reconocimiento de la personalidad moral. Nuestro derecho privado exige la dictación de decreto supremo para la existencia y la disolución de corporaciones y fundaciones, como también de autorizaciones de entes públicos para la constitución y reforma de ciertas sociedades anónimas, como lo son los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y las administradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidad jurídica de las demás sociedades anónimas y de las sociedades mercantiles, exigiéndoles el cumplimiento de formalidades. El art. 2053, inc. 2 del Código Civil señala que el contrato de sociedad origina, como efecto, la personalidad jurídica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienen personalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de formalidades. Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestro Código Civil ha adoptado la teoría clásica de la ficción, que reconoce su origen en Savigny y en el derecho civil francés.85 Sin embargo, debe acotarse que desde la dictación de la Constitución de 1980 nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer el derecho de asociarse en forma irrestricta, de alguna manera está aceptando los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-
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nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer. Pero dichos principios no se extienden a la concesión de la personalidad jurídica, pues para obtener tal beneficio se exige el cumplimiento de requisitos. D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 43 bis. Aspectos generales Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizarlos, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre las sociedades dedica un párrafo para referirse a las sociedades simuladas y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad un préstamo usurario un seguro o una simple compraventa.86 En la sociedad, como en todo acto, puede haber simulación absoluta o relativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de un socio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones de simulación. Pero estos no son los aspectos que han interesado a la doctrina y legislación moderna. Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para burlar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minoría. Por ejemplo, un marido para poder venderle un bien raíz propio a su mujer y burlar la norma que prohíbe la compraventa entre cónyuges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que compra el inmueble. Otro caso, lo constituiría aquel en que el deudor constituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a fin de que no sean embargados por sus acreedores. Una situación de burla a los derechos de la minoría de una sociedad industrial podría configurarse si la mayoría, sea directamente o por interpósita persona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vende sus productos a un bajo precio, produciéndose la efectiva utilidad en la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de mercado, apropiándose así de la mayor parte de la utilidad. A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebido. Sin embargo, es más grave el abuso mediante sociedades, ya que se crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudes con los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros. Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestión que estamos tratando es determinar cuándo debe entenderse que existe abuso de la persona jurídica y en el evento de darse tal
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situación, cuáles serían las soluciones más adecuadas que podría otorgar el ordenamiento jurídico. Después de un planteamiento general que haremos a continuación, en el número siguiente examinaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Derecho Comparado para terminar analizando en el número 45 la situación en nuestro país. ¿Cuándo hay abuso de la personalidad jurídica? Galgano considera que abusar de la personalidad jurídica es obtener una ilegítima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurídica. Significa técnicamente gozar de una normativa especial en una situación diversa de aquella que justifica su aplicación. Significa abstraerse de las normas del derecho común más allá de los límites para el cual el legislador intenta contener.87 Nos parece muy amplio el campo de acción del abuso del derecho que plantea Galgano. Es jurídicamente posible, especialmente en el derecho privado, emplear instituciones jurídicas con un fin diverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre al establecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposición de derecho u orden público y el objeto y la causa sean lícitos. La sociedad mercantil se concibió para posibilitar negocios aunando aportes de socios. También la sociedad se emplea como una forma de limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios a determinados bienes. Es legítimo usar la sociedad para dicha finalidad, que no es ilícita ni contraviene regla alguna. No basta entonces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el que estableció el legislador del Código Civil o del Código de Comercio sino que para que haya abuso del derecho deben concurrir además otros requisitos, cuestión que examinaremos más adelante.88 Otros autores señalan que habría abuso del derecho cuando se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlar disposiciones imperativas del régimen familiar o sucesorio. La consecuencia que podría acarrear el abuso, es prescindir de la concepción de sociedad en la great hour producida la insolvencia de la sociedad o extenderse la responsabilidad89 al socio o controlador. 44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado Tratándose del abuso del derecho mediante sociedades pueden distinguirse las siguientes tendencias:
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a) El “disregard of entity” o “to left the veil” del derecho norteamericano. La “disregard of entity” o “disregard of corporative entity” significan el desconocimiento o desestimación de la personalidad societaria. También el mismo fenómeno en estudio se considera como la atribución de los tribunales a “to lift the veil” esto es levantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y dar una solución justa a un caso determinado. Estas teorías han sido creación de los tribunales norteamericanos. Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el derecho norteamericano reconocen como derecho de las personas asociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en los negocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indicada, no es limitar tal legítimo derecho, sino que evitar el abuso que pueda hacerse de él. Levantar el velo por decisión judicial no significa anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusos que se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa; y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer la personalidad jurídica de una sociedad. Se ha considerado que procede el disregard, o decisión judicial destimatoria de la personalidad jurídica en caso de fraude a la ley o al contrato. Por ejemplo, si mediante la creación o empleo de una corporation, se pretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con el objeto de hacer inoperante cláusulas contractuales, como suele ocurrir con la obligación de arrendar a determinada persona, se transfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otra sociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con la obligación contractual. También se ha aplicado esta doctrina para evitar las consecuencias dañosas para terceros, en caso de transferencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o en ciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades matrices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autor norteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particular: “Cuando el concepto de persona jurídica (corporate entity) se emplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a una obligación existente, para soslayar la aplicación de una ley, para lograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones y delincuentes, los tribunales podrán prescindir de la traba de la persona jurídica y estimarán que la sociedad es un conjunto de hombres y mujeres que participan activamente en tales hechos y harán justicia entre personas reales”.
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Se ha llegado por la jurisprudencia más allá de los términos expresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunales pueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que los accionistas forman una unión de individuos cuando tal cosa aparece en interés de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de la siguiente manera: “El hecho sometido a examen debe revelar algún abuso del privilegio de la personalidad jurídica en la situación de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer justicia”.90 b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard y también las prácticas abusivas a través del empleo de la personalidad jurídica, han acarreado consecuencias en el ámbito legislativo y judicial. Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partes tienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleo de distintas formas jurídico-sociales, por ejemplo para limitar su responsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creada tenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar actividades. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglas está diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene existencia jurídica. La utilización abusiva de la personalidad moral en el interés personal de sus dirigentes o controladores, no hace desaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquidación judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la persona moral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que no le corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconocer al abuso de la personalidad moral.91 Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel, considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a las deudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado del privilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraude a la ley. Además, para que proceda tal responsabilidad exige Powel la concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situación de control sobre la sociedad, una actuación ilícita o fraudulenta y perjuicios.91bis En la legislación francesa, debe destacarse que en materia concursal se han dictado ciertas normas que implican la extensión de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la personalidad jurídica. Ellas están actualmente contenidas en el artículo 182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar al procedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando
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se trata del llamado “du maître de l’affaire”; o sea, la persona jurídica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algunos de los casos que permiten la extensión consisten en estimar como fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de la fallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacer negocios de interés personal. En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de la persona moral, se han dictado fallos por los tribunales franceses en que han declarado la responsabilidad solidaria de varias empresas vinculadas o relacionadas, considerando que forman parte de una sociedad de hecho, o se ha invocado la teoría de la apariencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidad solidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros como una sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio común o naturaleza de sus actividades, responsabilidad que también han establecido en los casos de confusión patrimonial, de confusión de personalidad o de subsidiarias ficticias.92 c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemán de la Universidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra “Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles” difundió y popularizó en el derecho continental al disregard del derecho norteamericano. En su obra se considera aplicable al derecho alemán las ideas básicas de la desestimación de la personalidad jurídica que informan la doctrina norteamericana. La ley de las sociedades alemanas del año 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) establece ciertas reglas que de alguna manera también tienden a evitar el abuso de la personalidad jurídica. Al tratar los grupos económicos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante, en cuanto ella tenga de hecho la dirección (Leitangsmacht) de otra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de dominación (sic); o por “integración”, entendiéndose por sociedades integradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o la mayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra. Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integración, y en tal evento la sociedad principal puede dar instrucciones de dirección a la otra. Si existe contrato de dominación, la contratante debe indemnizar de toda pérdida causada a la controlada. Si hay integración la sociedad principal es responsable solidariamente frente a los acreedores de la sociedad integrada.93 d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino Juan M. Dobson, en su obra “El Abuso de la personalidad jurídica quien
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difundió en Latinoamérica las ideas de Serick en materia de abuso de la personalidad jurídica. La legislación argentina ha sido influida a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contempla la extensión de la quiebra y la responsabilidad de la sociedad dominante “controlante”, en términos semejantes aquellos de la legislación francesa y alemana que hemos señalado sucintamente. Pero, además, la ley 22.903 modificó el art. 542 de la Ley General de Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandina denominada “Teoría de la penetración de la personalidad jurídica”, mediante el precepto que expresa: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. El precepto señalado, aunque no muy claramente, a nuestro entender establece que en caso de abuso de la personalidad jurídica, la responsabilidad afectará a los socios o controlantes que lo cometieron, quienes también responden de los perjuicios causados. Además de la responsabilidad extracontractual que emana de todo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que los ejecutores o “maître de affaire”, pueden quedar obligados de la misma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla de sus actuaciones.94 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile En nuestro país, no se ha legislado en general sobre este instituto. En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permitir prescindir de la personalidad jurídica, en ciertos casos, sólo podemos citar del Código del Trabajo los artículos 3, letra a) e inciso final del mismo artículo, el 4, inciso final, y los pertinentes de la Ley General de Bancos. Las disposiciones laborales citadas, con el propósito de proteger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normas generales civiles de obligaciones y contratos, conciben al “empleador” no como un mero contratante, sino como aquella persona natural o jurídica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de tra-
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bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, éste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede hacerlos valer, además respecto de la nueva persona que sustituye a su primitivo empleador. Se define, por el Código del Trabajo, el concepto de empresa, para fines laborales relacionándolo con aquel de empleador, como “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del artículo 4 del Código del Trabajo, que “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”. Las normas expuestas del Código del Trabajo en realidad no importan estrictamente alguna forma de desestimación de la persona jurídica, pero sí establecen normas que pueden paliar los efectos de abusos de la personalidad jurídica. Entendemos, que sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el cumplimiento de los contratos, que también puede ejercer el trabajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la prestación de servicios, aunque haya cambios de carácter jurídico en el empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cambio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otorgan una opción al trabajador de dar por terminados los contratos o de continuarlos con el nuevo empleador. La Ley General de Bancos establece varios límites en relación con las operaciones de crédito, que puede otorgar un banco, que en general se refiere a determinar máximos por persona, que dicen relación con porcentajes de su capital y reservas, y señalados en el artículo 84 de la Ley General de Bancos. El artículo 85 de la misma ley, considera como obligaciones de un deudor, además de las propias, las contraídas por sociedades colectivas o en comanditas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier naturaleza, que tenga más del 50% del capital y de las utilidades, estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-
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men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comento tiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no exceda al 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamente importan una desestimación de la personalidad jurídica pero de un efecto muy limitado. La profesora doña Alejandra Aguad Deik en un trabajo que le encargó la Comisión Fueyo, aún no publicado, (“Los límites de la personalidad jurídica. La doctrina del levantamiento del velo”), sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro país, en caso de fraude a la ley o abuso del derecho, podrían desestimar la personalidad jurídica, estableciendo responsabilidad directa de personas físicas, que se esconden bajo el velo de la personalidad jurídica. Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta de legislación, puedan prescindir de la personalidad jurídica creemos que deben considerarse diversas circunstancias o factores a saber: a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobre determinadas materias o ellas están insertas en el ordenamiento jurídico, como las acciones de nulidad, simulación y revocatorias, el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudiciales nulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglas dadas para tales situaciones y no puede aplicar la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, como lo explicitaremos en las letras siguientes; b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la constitución de una compañía, una modificación, o un acuerdo colectivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar la existencia del acto real acogiendo la acción de simulación relativa o declarar la nulidad, que acarrea la simulación absoluta, de acuerdo a las normas que regulan la acción de simulación, reconocida por la doctrina y jurisprudencia chilena; c) Si el abuso de la personalidad jurídica se produce por circunstancias de hecho que pueden configurar que el acto societario tenga objeto o causa ilícita, habrá que estarse a las acciones de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurídico reconoce. d) Si el abuso de la personalidad jurídica incide en actos perjudiciales a los acreedores, habrá que atenerse a las reglas que sustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la pauliana civil o las concursales.
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e) Si abusando de la personalidad jurídica, se crea una compañía para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la obligación de no competir en la venta de un establecimiento o las obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la ley establece para el socio, en el artículo 404 del Código de Comercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la obligación en esos eventos, de prescindir de la persona jurídica y fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesación de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2333 del Código Civil, como ordenar el resarcimiento de daños, la terminación de contrato o lo que corresponda en derecho.95 Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor monografías sobre esos temas y exceder los límites de esta obra, no nos referiremos a los casos que podría haber abuso de la personalidad jurídica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden público del derecho de familia o del derecho sucesorio.
NOTAS DEL CAPITULO II 26. Como fuentes generales que tratan sobre las teorías relativas a la naturaleza jurídica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I., págs. 15 y siguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., págs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades, tomo I, págs. 3 y siguientes. 27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 583 y siguientes; Mossa, Derecho Mercantil, 1ª parte, págs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina, aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág 68, y Hernán Toro Manríquez, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 98 y siguientes. En la doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo IV, págs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, págs. 377, 542 y siguientes. 28. Sobre estas teorías puede consultarse a Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 15 a 17; José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 39; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Nº 1335, pág. 436, y tomo V, Nos 150, 152 y 153, págs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs. 128 y siguientes. 29. José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 671, págs. 551 y 552. 30. Tullio Ascarelli sostiene esta teoría en sus obras Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, págs. 94 y
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31.
32. 33. 34. 35. 36. 37.
38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56.
57. 58.
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siguientes. Siguen esta tesis Doménico Barbero, ob. cit, tomo IV, págs. 314 y siguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 42 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 37, págs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 378 y siguientes. El art. 1832 del Código Civil francés expresa: “La societé est un contrat par lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans le vue de partager le bénéfice que pourra en résulter”. Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Código Civil Chileno, tomo V, pág. 443. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 65 y siguientes. Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, págs. 50 y siguientes. Pothier, ob. cit., pág. 446. Este autor señala “Mais il faut que ce chacun des associes apporte a la societé, soit quelque chose d’appréciable”. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 129. Sobre derecho alemán, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pág. 382. Opiniones contrarias: Narváez, ob. cit., págs. 111 y siguientes; Rodríguez, ob. cit., tomo I, pág. 35. Felipe Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 3, pág. 66. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 225 y siguientes. Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, págs. 9 y siguientes. Pothier, Du Contrat de Société, Nos 11 y 12, pág. 446 y Nº 133, pág. 503. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 62 y 63. Raúl Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, Nº 142, pág. 147. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 731, pág. 119. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 674, pág. 553 Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pág. 28. Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 130. Así lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1ª, pág. 544. Troplong, ob. cit., Nº 622, pág. 235. Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pág. 119. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 56, pág. 41. Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 131. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 444. Joaquín Rodríguez, ob. cit, pág. 49 Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 133; Joseph Pothier, ob. cit., Nº 27, pág. 455. Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, págs. 245 y siguientes. Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 2ª, pág. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2ª, pág. 75; Arturo Davis, ob. cit., Nº 37, pág. 107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 63 a 65; Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, págs. 71-75. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, pág. 72. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 582, pág. 640.
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59. Gayo, ob. cit., pág. 531. 60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 108, y Juan M. Farina, ob. cit., tomo I, Nº 40, pág. 62. 61. Le Pera, ob. cit., págs. 110 y siguientes. 62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1ª pág. 75, y tomo XVII, sec. 1ª, pág. 323; 63. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 78, cita a Paul Pic, Traité General Theorique et Practique de Droit Commercial, París, 1925, Nº 66; a Hospint et Bosvieux, Traité Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, París, 1909, Nº 53; Joseph Hamel, “L’affectio societatis”, trabajo publicado en la Revue Trimmestrelle de Droit Civil, año 1925, pág. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron, Precis de Droit Commercial, París, 1924, Nº 208. Sostiene también esta tesis, Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, Nº 1323, pág. 252; Leutenent Cheron, Eléments de Droit Commercial Francais, Nº 400, pág. 251; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pág. 25, y Guyenot, ob. cit, tomo I, pág. 409. 64. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 83, cita como autores franceses contrarios a Boudry-Lacantinerie et Wahl, Traité Théorique et Practique de Droit Civil, París, 1957, vol. 23, Nº 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Théorique et Pratique de Code Civil, vol. 2, París, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique de Droit Civil Francas, vol. II, París, 1932, Nº 981. Combaten también la tesis de la affectio societatis como elemento necesario de la sociedad: Albert Wahl, Précis Théorique et Pratique de Droit Commercial, Nº 469, pág. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pág. 28; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 68; Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho Comercial, tomo I, pág. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, págs. 171 y siguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde la affectio societatis con la intención de constituir sociedad, ver Nota 52. Rebaten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 127 y siguientes; Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, págs. 78 y siguientes y Nº 51, págs. 96 y siguientes; Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial, Nº 247, pág. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 3, pág. 2. 65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 622 a 623, págs. 49 y 50; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 12; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo II. 66. Gayo, señala, ob. cit., Nº 151, pág. 502, que la sociedad dura mientras los socios perseveren en el común entendimiento. En la nota 34 de la pág. 13 del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un análisis que es demostrativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la moderna sobre la affectio societatis. 67. Ob. cit., tomo I, letra c), págs. 258 y 259. 68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 99 y 111. 69. César Vivante, ob. cit., tomo II, Nos 315 a 320, págs. 33 y siguientes. 70. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 575, pág. 10. 71. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 32, pág. 75. 72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 300, pág. 5, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales. 73. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 590, pág. 22.
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74. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 8, págs. 21 y siguientes; Federico de Castro y Bravo, La persona jurídica, pág. 142; Eugene Petit, ob. cit., Nº 136, pág. 162; Juan Iglesias, ob. cit., pág. 166; D’Ors, ob. cit., Nº 480, pág. 534. 75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pág. 71 y Nº 22, pág. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, págs. 147 y siguientes y 164 y siguientes. 76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 216. 77. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 30, pág. 122. 78. Sobre esta teoría Ferrara, ob. cit., Nº 31 págs. 125 y siguientes. Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 211 y 216 y siguientes; Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, pág. 110. 79. Messineo, ob. cit., tomo II, pág. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 50 y 54. 80. Federico de Castro, ob. cit., págs. 265 y 266. 81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 44, pág. 189. 82. Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 63 a 73, págs. 313 y siguientes, y Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 112 y siguientes. 83. Sobre teorías relativas a la personalidad jurídica, además de aquellas indicadas en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Nos 2730 a 2744, págs. 391 y siguientes, y José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 19 y siguientes. 84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali. Le persone. La propietá, Nº 96, págs. 141 y siguientes. 85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2727, págs. 354 y siguientes, y Arturo Alessandri, Derecho Civil, 1er año. Las Personas, págs. 228 y 229. 86. Joseph Pothier, ob. cit., Nº 22, págs. 452 y siguientes. 87. Galgano, ob. cit., tomo I, Nº 47, pág. 143. 88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teoría de la Personalidad, Nº 137, págs. 172 a 174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering señalando que están permitidos por el ordenamiento jurídico en virtud del principio de la libertad contractual. 89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 137. 90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades Mercantiles, págs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard además de la obra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, N os 49 y siguientes, págs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Extensión de la quiebra, págs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., págs. 137 y siguientes. 91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 688, pág. 568. 91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 138. 92. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 146. 93. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 150. 94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, “La personalidad jurídica societaria”, págs. 65 y siguientes. 95. En fallo dictado por el árbitro don Pedro Montero Ferhman en causa “Mebus con Mebus” confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con
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fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se condenó a un socio por haber hecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que formó ex profeso. Los fundamentos más trascendentes de este fallo son aquellos contenidos en los considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuación: “Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientemente que las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes en conflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercialización, procesamiento y exportación de productos del mar, actividad específica y determinada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acápite inicial del citado Nº 4 del artículo 404 del Código Mercantil que prescribe a los socios la explotación por “cuenta propia” de ese ramo de industria ni aun con el consentimiento de sus consocios, que sólo sería idóneo para autorizar operaciones particulares de otros socios en el evento que la compañía matriz no tuviere un género determinado de comercio cuyo no es el caso de autos. 4. Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta propia” allí empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencional sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo por tratarse de una disposición prohibitiva y sancionadora, el sentenciador concluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita persona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del comercio” (numeral resolutivo 2, en fojas 369) 5. Que según su significado natural y obvio “explotar” es sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio (2ª acepción en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua). Dentro de esta significación, explotar “por cuenta propia” equivale a obtener utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio que así actúe lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero que participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad de socio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso de autos, según lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo de alzada”.
CAPITULO III
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46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociación. 49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. La sociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestación de servicios con participación de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimiento de comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboración empresaria. 55. Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos.
46. Materia a tratar Creemos útil comparar a la sociedad con otros actos, contratos, instituciones y situaciones de hecho que tienen ciertas similitudes o relaciones con ella, con el fin de destacar aspectos diferenciadores que permitan comprender mejor la institución. De este cotejo inferiremos las diferencias que pueden apreciarse entre la sociedad, la comunidad y otras personas jurídicas, las asociaciones o corporaciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y las asociaciones gremiales. También nos ocuparemos de dilucidar si pueden ser consideradas como sociedades propiamente tales, la cooperativa, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. Luego acotaremos las diferencias existentes entre la sociedad y el contrato laboral y de prestación de servicios, con participación de utilidades. Posteriormente, estudiaremos las relaciones de la sociedad con las llamadas “joint venture” o pactos empresariales y los contratos de colaboración empresaria. Por último, nos abocaremos al análisis de los puntos de contacto entre la sociedad y los grupos empresariales o económicos.
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47. Sociedad y comunidad Precisar las diferencias entre ambas instituciones y compararlas es un asunto complejo. En efecto, en el derecho comparado y también en Chile existen asociaciones, sociedades y comunidades de diversa índole, sujetas a normativas diversas, en ocasiones con características contradictorias, como comunidades con personalidad jurídica y asociaciones sin ella. La evolución de estas instituciones en el tiempo también ha complicado el estudio de las comparaciones que pretendemos realizar en este número. En Roma, se concibió a la comunidad como un hecho, que se origina cuando varias personas son dueñas de una cosa, cualesquiera sea la causa (Adquisición en común de un bien o de una cuota en él, o por herencia). Por su parte, la sociedad romana, es consensual y requiere aportes en común para conseguir un fin de carácter económico (sin embargo, basta como fin económico preservar un estado de indivisión). Las societas no tienen personalidad jurídica y por ende presentan muchos puntos coincidentes con una comunidad voluntaria. La comunidad del primitivo derecho germánico “la guessammte hand” o copropiedad “en mano común”, no tiene personalidad jurídica pero cuenta con una organización que le permite a la mayoría de los comuneros imponerse a la minoría en cuestiones sobre la administración de la cosa común y otras características que la acercan a la sociedad. Se considera a esta forma de comunidad un precedente de las sociedades mercantiles.96 El Código Civil chileno reglamentó en los artículos 2304 y siguientes la comunidad siguiendo inspiraciones del derecho romano recibida por intermedio del jurista francés Joseph Pothier. Claro Solar señala que “La copropiedad llamada también comunidad es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”.97 Nosotros la llamaremos “comunidad simple”, que compararemos con la sociedad, como ella está definida en el artículo 2053 del Código Civil y cuyos elementos fundamentales hemos analizado en el capítulo anterior. Las más substanciales diferencias entre ambas, consideramos que son las siguientes: 1. La sociedad nace de un acto colectivo de dos o más personas que persigue un fin común, como en toda asociación. La comuni-
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dad puede nacer de un acto voluntario como la adquisición en común de algún bien por varias personas o la compra de cuotas en él, o la adquisición de cuotas o bienes en común por una herencia o legado. Tratándose de una comunidad de origen voluntario, no se requiere que los comuneros persigan un fin común. 2. La subsistencia indefinida de la comunidad simple no es querida por el legislador, lo que se refleja en una disposición de orden público. En efecto, la ley establece el derecho del comunero de pedir la partición en el artículo 1317 del Código Civil, que sólo permite el pacto de indivisión por cinco años, renovables. Se trata entonces de un estado transitorio. Por el contrario, en la sociedad no existen limitaciones legales a la duración de ella que puedan estipular las partes. 3. La comunidad simple no tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros. La sociedad, por regla general en Chile, tiene personalidad jurídica distinta de los socios. 4. Tanto en la sociedad como en la comunidad, quienes la componen tienen un derecho cuotativo. La diferencia está en que el comunero tiene un derecho cuotativo en el o los bienes comunes, mientras que en las sociedades con personalidad jurídica, el socio tiene un derecho cuotativo que constituye un pasivo no exigible de la sociedad, que puede ejercer en la época de la liquidación y que es un elemento de trascendencia para delimitar sus derechos y cargas provenientes de utilidades y pérdidas, pero el socio no tiene derechos directos en los bienes sociales, salvo, obviamente, en las sociedades sin personalidad jurídica. 5. En las sociedades con personalidad jurídica y también en la cuenta en participación, existe por contrato o por ley un representante de la sociedad quien en su actuar vincula a la sociedad y a los socios cuando éstos responden de las deudas sociales. En la comunidad simple, la mayoría de los autores estima que no existe mandato legal recíproco, aunque algunos, sustentados en lo prescrito en el artículo 2305 en relación con el artículo 2081 ambos del Código Civil, consideran que puede haber una representación recíproca en lo relativo a facultades de administración de la copropiedad.98 Sin embargo, la mayoría de los comuneros puede designar un administrador pro indiviso de conformidad con lo que prescribe el artículo 654 del Código de Procedimiento Civil y el testador puede designar un administrador bajo el título de albacea con tenencia de bienes. 6. En atención a que el comunero es dueño absoluto de su derecho o cuota en una cosa, puede enajenarlo o gravarlo libremente
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sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mientras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puede enajenar sus derechos sin el consentimiento de los demás. 7. También se ha sostenido que en la comunidad no existen los deberes de lealtad entre los comuneros, la obligación de no competir deslealmente con la sociedad y la de velar por el interés social, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos parcialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse lealmente entre ellos y tienen al menos un interés común, la conservación de las cosas en que participan en el dominio, pero no existe una finalidad común en que todos ellos deban colaborar, ni la obligación de no competir. La calificación de si en una determinada situación existe sociedad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspectos), en nuestro Derecho puede ser difícil. En efecto, se presentan casos con características propias de una comunidad, de una sociedad civil, o de una cuenta en participación mercantil o una sociedad sin personalidad jurídica, pues las demás sociedades son solemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexistentes con la comunidad las veremos más adelante.99 Examinaremos a continuación la situación de las siguientes comunidades especiales: a) En materia minera cuando dos o más personas se hacen dueñas en común de un pedimento o manifestación, de conformidad con el artículo 173 del Código de Minería, nace una sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad jurídica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad. b) En materia de aguas la situación es bien singular. El derecho de aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regido por las normas de la comunidad simple, pero como los distintos titulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (río, canal o tranque) o pueden tener interés común en labores de drenaje de la tierra, el Código de Aguas les permite formar comunidades o asociaciones de canalistas en este último caso con personalidad jurídica. En la comunidad que reglamenta el Código no son comunes las aguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relación a los gastos y repartición de las aguas y el mantenimiento de las obras comunes y la ley no ha señalado un criterio que obligue a organizarse en una comunidad o en una asociación de canalistas, siendo más
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estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es pertinente ni necesario aportar los derechos de agua. c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados, con multiplicidad de partícipes, entre ellos los fondos de pensiones de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328, los fondos de inversión de la ley 18.815, los fondos de inversión de capital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comunidades, pero que no están regidas por las normas de la comunidad simple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carácter de patrimonios separados o de afectación diversos de la comunidad, sea ésta al estilo románico o germánico. No existe en estos casos el derecho a pedir la partición. La administración del fondo está a cargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones el partícipe puede variar de AFP por mientras esté vigente pero no puede salirse del sistema. En los demás fondos ellos no se pueden vender por regla general, sino que se rescatan los derechos de quien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo. Se trata de comunidades que por expresa disposición de la ley se le aplican disposiciones especiales. d) Comunidades indígenas Los artículos 9 y 10 de la ley 19.253, del año 1993, reglamentan las comunidades indígenas entendiendo que son toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo. Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jurídica, si su constitución se acuerda en asamblea cumpliendo los requisitos del artículo 10 de la misma ley. e) Copropiedad inmobiliaria La ley 19.537, del año 1997, establece un sistema de copropiedad inmobiliario, que según el artículo 1 de ella, “regula un régimen
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especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos”. La ley en comento reconoce su origen en las disposiciones sobre propiedad horizontal contenidas en la ley 6.071 relativas a edificios que pueden venderse por pisos o departamentos, en que puede existir propiedad individual sobre el piso o departamento y una comunidad especial, vinculada a la individual, sobre los bienes comunes, tales como los techos, pasillos y el terreno donde está construido el edificio. La actual ley es más amplia, permite el sistema de condominio, no solamente para aplicarlos a edificios, sino también a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros bienes raíces. El sistema consiste en que pueden acogerse voluntariamente al régimen que consagra la ley que requiere la aprobación de las autoridades comunales relativas a la construcción, bienes inmuebles que se ajustan a las disposiciones de la ley que permiten vincular a propiedades individuales bienes comunes, por ejemplo, a un conjunto de viviendas, lugares de esparcimiento como canchas de tenis, piscinas u otros, a un centro comercial con locales individuales, sitios para estacionamientos en comunidad, no siendo taxativa la ley para dicho efecto. Lo característico es que los bienes comunes se vinculan, no con personas de los propietarios, sino con las propiedades individuales, siendo inseparables de éstas, salvo acuerdo unánime y las autorizaciones del caso. La ley se preocupa de regular la administración de los condominios, la contribución a los gastos y mejoras comunes. A los bienes comunes adscritos al sistema no se le aplican las reglas de la comunidad simple. f) Situación de sociedades inexistentes Las sociedades solemnes, que lo son la en comandita, y colectiva mercantil, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, la ley las considera inexistentes o nulas de pleno derecho, en los casos prescritos en el artículo 356, inciso segundo del
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Código de Comercio y artículo 6 a) de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Ello ocurre si la constitución de estas sociedades no consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento privado protocolizado y existiere de hecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntos asociados existirá una comunidad. Sin embargo, las ganancias y pérdidas se repartirán y la restitución de los aportes se realizará entre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidad a las disposiciones establecidas para la sociedad anónima, o de personas según se trate. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nombre de la sociedad de hecho. Los comuneros, además, no podrán oponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros podrán acreditar por cualquier medio probatorio la existencia de hecho de la sociedad, en estos casos. Si se trata de una sociedad con personalidad jurídica, que la ley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si ha mediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regir las relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombre de ella por quien esté facultado para ello, todos los comuneros son solidariamente responsables. La repartición de las utilidades y pérdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad (a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o a lo que rija para la respectiva clase de sociedad. Por último, creemos conveniente recalcar las siguientes reflexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del ámbito de la libertad contractual y económica y la autonomía de la voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitución y la ley, en términos generales constituye una opción para los sujetos de derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simple o comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No es obligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por el solo ministerio de la ley, pues el propio Código de Minería autoriza que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda clase de sociedades (artículo 172 del Código de Minería). Las normas del Código de Aguas sobre comunidades y asociaciones no impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos se aporten a una compañía y los derechos y obligaciones se rijan por las normas de ella. También las disposiciones de la ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden
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que propiedades raíces se aporten a una compañía y que los socios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales. Quizás la única excepción en que no existe elección son la comunidad y asociaciones indígenas. 48. Sociedad y asociación Como se puede apreciar de la relación histórica del Derecho Societario contenida en el capítulo primero, uno de los puntos en que existen más diferencias entre los derechos latinos, germanos y anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la sociedad de la asociación. Los germanos y anglosajones se atienen a requisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, han tomado como criterio para diferenciar la sociedad de las demás asociaciones el propósito de lucro, del cual deben participar los socios. Una de las diferencias importantes entre asociación y sociedad es que las primeras requieren generalmente autorización gubernativa, que no necesitan las segundas para su constitución legal. Ripert-Roblot100 sobre el particular expresan que la diferencia de trato se origina: “En la desconfianza del Estado respecto de las agrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras que no existía tal desconfianza respecto de los agrupamientos que se proponen la búsqueda de beneficios y que contribuyen con su actividad a la prosperidad general”. Nuestro Código Civil y de Comercio adoptaron la tesis francesa que consideraba que la gran distinción entre asociación y sociedad, era que la última perseguía un fin de lucro del cual deben participar los socios, lo que no debía ocurrir en las asociaciones. En la actualidad en Chile, el derecho de asociación tiene base constitucional. Dentro de las garantías que otorga la carta fundamental está la del Nº 15 del artículo 19, que en su parte inicial expresa: 15. El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación. Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. De acuerdo con el texto constitucional recién transcrito el derecho de asociación es irrestricto siempre que las asociaciones
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no sean contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. Sólo para tener personalidad jurídica deben ajustarse a la ley. Por ende, puede haber asociaciones, sin personalidad jurídica en forma amplia, siempre que no contradigan los principios antes esbozados, además de las asociaciones y sociedades normadas en forma expresa por la ley. Dentro de asociaciones reglamentadas se encuentran: las del título XXXIII del libro I, del Código Civil; las asociaciones gremiales que trataremos en el número siguiente; las asociaciones de canalistas del Derecho de Aguas; las asociaciones de indígenas, los sindicatos y confederaciones de sindicatos del Código del Trabajo, además, de otras asociaciones regidas por el derecho público, como son los partidos políticos, las juntas de vecinos y las organizaciones religiosas. El criterio que diferenció a las asociaciones de las sociedades, de acuerdo con el derecho francés (el lucro en que deben participar los socios para que exista sociedad), que no debiera concurrir en las asociaciones, en Chile está en entredicho. Se admiten asociaciones con la finalidad que los asociados participen de beneficios que puede obtener la asociación. Tal es el caso de los sindicatos, las asociaciones de canalistas, las asociaciones gremiales (A.G.) y también de las asociaciones de empleadores que defienden los intereses económicos de diversos sectores de la producción, como la Sociedad Nacional de Agricultura, la Sociedad Nacional de Minería, la Confederación Nacional de la Producción y del Comercio, y otras. Como lo profundizaremos en el número siguiente, la distinción con las sociedades, estaría en que las asociaciones, diversas de las sociedades, no pueden tener por objeto la repartición de utilidades entre sus socios o asociados pero sí podrían proporcionarles beneficios indirectos. Galgano101 frente a la situación que se plantea en el derecho italiano que contiene conceptos de sociedad y no de asociación, situación similar a la existente en Chile, señala que hay que reconstituir el concepto de asociación en términos negativos o sea, que la hay si en una relación de asociación faltan los elementos del contrato de sociedad. Concordamos con lo recién expuesto, pues no hay sociedad no solamente cuando el objeto de la asociación no es obtener utilidades, sino también cuando no existe el aporte que es un acto jurídico que importa para el aportante el reconocimiento de un derecho, que difiere de las cuotas que pagan los asociados a una asociación, sobre las cuales no mantienen ningún derecho.
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Concebimos la asociación como todo acto colectivo que pretenda un objetivo común, sea altruista o se busquen beneficios de cualquier índole. Estimamos que las sociedades son un tipo de asociación como también lo son los joint venture, los acuerdos de actuación conjunta y cualquier otro tipo de asociación sea tipificado o no. 49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales Las asociaciones o corporaciones, que llamaremos “asociaciones civiles”, están tratadas en el Título XXXIII, del Libro I, del Código Civil y en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones o Fundaciones, contenida en el Decreto de Justicia Nº 110, de 17 de Enero de 1979, publicado en el Diario Oficial de 20 de Marzo de 1979. El D.L. 2.757 del año 1979 estableció normas especiales sobre “asociaciones gremiales”, que ha sido modificado por el D.L. 3.163 y la ley 18.796. La sociedad y las asociaciones o corporaciones, civiles y gremiales, todas ellas, son agrupaciones de personas que derivan su nacimiento y existencia del ejercicio del derecho de asociación. Las diferencias básicas que pueden anotarse entre las sociedades, por una parte, y las corporaciones civiles y gremiales, por la otra, en nuestro derecho serían las siguientes: a) En cuanto al fin u objeto que tienen en consideración los asociados para constituir estos entes. En la sociedad, como ya vimos, el objetivo que la ley estima que deben tener los socios para constituirla es la expectativa de obtener un beneficio pecuniario, que puede ser directo o indirecto. El beneficio directo es la obtención de utilidades y el indirecto lo constituyen los beneficios de carácter pecuniario que se radican en el patrimonio de los socios y que no ingresan a la sociedad para ser repartidos posteriormente.102 Se dice por muchos que en las corporaciones civiles no debe haber finalidad de obtener lucro; o sea, que ellas no debieran perseguir beneficios pecuniarios. Estimamos que tal afirmación no es exacta. El Código Civil no establece una norma que contenga tal exigencia. Las corporaciones se organizan para perseguir un fin de interés común para sus asociados. Este objetivo puede consistir en ventajas no pecuniarias para los socios, de carácter altruista, o finalidades que pueden tener significación pecuniaria, como
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lograr del uso de elementos culturales o deportivos por los socios, materia esta que profundizaremos más adelante. En cuanto a las asociaciones gremiales, el primitivo texto del art. 1 del D.L. 2.757 contenía la prohibición que ellas pudieren tener fin de lucro, que fue suprimida por la reforma que le introdujo a dicho texto legal el D.L. 3.163 del año 1980. Precisando la diferencia existente entre las sociedades y las asociaciones en cuanto al fin que ambas persiguen, puede señalarse que básicamente consiste en que siempre la sociedad debe tener por fin obtener un beneficio pecuniario, sea directo o indirecto; y por su parte, las corporaciones civiles pueden tener finalidades no lucrativas, de mera beneficencia, pero también pueden perseguir objetivos pecuniarios, de carácter indirecto, de interés común para los asociados. Sin embargo, éstas no pueden perseguir el lucro directo mediante el propósito de obtener utilidades para su reparto a los asociados, lo que es privativo de las sociedades. En cuanto a las asociaciones gremiales, sus objetivos están precisados en el art. 1 del D.L. 2.577. Ellos consisten en promover la racionalización, desarrollo y protección de actividades comunes de los asociados, sea en razón de su profesión, oficio o rama de producción o servicios y las conexas a dichas actividades comunes. Vale decir, las asociaciones gremiales pueden tener finalidades de carácter pecuniario o patrimonial, pero siempre limitadas a aquellas permitidas expresamente por la ley como lo son las relativas a la racionalización, desarrollo y protección de las actividades de sus asociados. Respecto a de qué manera los beneficios de estos entes pueden ser traspasados o radicados en los asociados, de dicha materia nos ocuparemos en la letra siguiente. b) Otro elemento diferenciador entre las asociaciones y la sociedad se encuentra en la naturaleza y características de los derechos que tienen los socios y los asociados sobre el capital, patrimonio social y beneficios. Recordemos que en la sociedad, todo socio debe obligarse a efectuar un aporte, tiene un derecho a una parte de las utilidades, debe soportar las pérdidas y además cuenta con el derecho eventual, a la época de disolución de la sociedad, de obtener la devolución de sus aportes y entrega de utilidades no repartidas, si el pasivo social, no supera al activo. Además, el socio, cumpliendo ciertos requisitos que varían según el tipo social, puede ceder su derecho de socio.
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En las asociaciones, el panorama en relación con los puntos recién expuestos es diametralmente diverso. El asociado no está obligado a realizar aporte alguno. Sólo debe pagar las cuotas ordinarias o extraordinarias que requiera el cumplimiento de los fines de la asociación, sin derecho a reembolso. No tiene derecho en las utilidades o beneficios de la corporación y tampoco cuenta con derechos con respecto a su patrimonio, sea durante la vigencia de ella o en la época de su disolución, salvo el caso de excepción que puede presentarse en una asociación civil, si sus estatutos establecen que sus bienes, deben repartirse entre los asociados, a la época de su disolución. Los asociados, por regla general, sólo podrán recibir los beneficios indirectos que puedan producir las actividades de la asociación. Por consiguiente los asociados en las corporaciones no poseen un derecho para hacerlo valer contra la asociación, que esté en el comercio humano. Por ende la calidad de asociado no puede cederse, por ser personal e intransferible. Las conclusiones anteriores se derivan de lo prescrito, entre otros, en los arts. 549 y 561 del Código Civil y arts. 2, 11 y 19 del DL 2.757 del año 1979. Se observa, por tanto, que si bien tanto en las asociaciones y las sociedades se ejerce por sus miembros el derecho constitucional de asociación, existen marcadas diferencias, en cuanto al objeto, derechos y obligaciones de los asociados, las cuales creemos haber esbozado en sus aspectos fundamentales. 50. La sociedad y la cooperativa Las cooperativas están tratadas en la Ley General de Cooperativas, cuyo texto fijó el Decreto de Economía Nº 502 publicado en el Diario Oficial de 9 de Noviembre de 1978, sin perjuicio de las disposiciones del D.L. 3.351 del año 1980, sobre cooperativas especiales agrícolas y de abastecimiento de energía eléctrica. El problema que se ha presentado, tanto a nivel nacional como en el derecho comparado, consiste en determinar si la cooperativa es un tipo social, con características propias, o constituye una clase de asociación, diversa de la sociedad. Para nosotros la correcta solución del problema estriba en determinar si la cooperativa debe cumplir o no con los elementos esenciales a toda sociedad, que hemos estudiado en el capítulo anterior. Si del estudio de sus normas se llega a la conclusión que
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en la cooperativa es necesario cumplir con los mismos elementos esenciales de la sociedad, opinamos que ella debe ser calificada como un tipo especial de sociedad. Para dicho efecto analizaremos la posible concurrencia en la cooperativa de los diversos elementos esenciales de la sociedad. En cuanto a la necesidad de la obligación de aporte por cada socio, nos parece que en las cooperativas, al igual que en las sociedades, debe cumplirse con este requisito, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 14, 22, 23, 25 y 26 de la Ley General de Cooperativas. La sociedad debe perseguir un beneficio pecuniario para los socios y todos ellos deben tener derecho a participar de tal beneficio. Además, todo socio tiene la obligación de soportar las pérdidas sociales. En cuanto a la situación en la cooperativa de los beneficios, debemos señalar que el art. 1 de la Ley General de Cooperativas prescribe que estas personas jurídicas son instituciones sin fin de lucro, que tienen por objeto la ayuda mutua a sus socios. En cuanto a las utilidades, que la ley de Cooperativas llama “remanentes”, ellas deben destinarse, primeramente, a constituir ciertos fondos y luego de cubiertos, pueden repartirse a los socios, a prorrata de las operaciones sociales realizadas por estos, siempre que la junta general no haya acordado formar otros fondos especiales de reserva, según lo señala el art. 48 de la Ley de Cooperativas. A la época de disolución de la cooperativa, luego de pagadas las deudas sociales y devuelto el capital, cualquiera otro excedente resultante debe repartirse entre los dueños de las acciones a prorrata de las que posean al momento del reparto, como lo prescribe el art. 37 de la Ley sobre Cooperativas. Los objetivos de las cooperativas no son puramente morales. La ayuda mutua entre los socios, que constituye su objetivo esencial y básico, puede no ser de carácter patrimonial; pero generalmente tiene tal carácter. La prohibición de perseguir un fin lucrativo que el artículo 1 de la Ley General de Cooperativas le impone a éstas, considerada en forma absoluta, se ve contradicha por las otras normas legales, algunas de las cuales hemos citado, que reconocen que las cooperativas pueden tener excedentes, concepto que contablemente es muy similar al de la utilidad. El afán lucrativo de las sociedades está constituido por la prosecución de beneficios pecuniarios, uno de los cuales pueden ser las utilidades. Pues bien, en el caso de las cooperativas, su objetivo general
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lo constituye la ayuda mutua entre los asociados, a que se refiere el art. 1 de la ley. Los objetivos específicos permitidos para las diversas cooperativas típicas, que tratan los arts. 3 a 6 de la ley General de Cooperativas, no son puramente morales y por ende caben dentro del objetivo o fin de toda sociedad, de obtener beneficios económicos, según lo señalado en los arts. 2053 y 2055 inc. final del Código Civil. Además, la circunstancia que las cooperativas pueden perseguir beneficios indirectos para sus socios, como menor costo de bienes o servicios, y la posibilidad de que ellos perciban los excedentes, nos permite concluir que en relación con el punto en análisis, no es posible diferenciar a la cooperativa como institución diversa de la sociedad. En cuanto al elemento esencial, consistente en que en una sociedad el socio debe tener un derecho a la utilidad social, en la cooperativa, según lo hemos señalado, el derecho al remanente que pudiera existir no se reparte a prorrata de los aportes, sino que a prorrata de las operaciones que el socio ha efectuado con la cooperativa en el respectivo ejercicio. Además, puede no haber remanente repartible. Ello ocurre cuando la mayoría de los socios en la asamblea respectiva acuerdan formar fondos de reserva especiales. Sin embargo, en caso de disolución de la cooperativa el socio tiene derecho no sólo a recuperar su aporte reajustado, sino que también tiene acceso a percibir los remanentes o utilidades no retiradas, repartición que debe realizarse a prorrata de los aportes, si los fondos de la liquidación lo permiten. No se aparta la cooperativa de los principios que reglan a las sociedades por el hecho de que las utilidades o remanentes en ellas se repartan en forma distinta que la prorrata de los aportes. Así se desprende de lo previsto en el art. 2.066 del Código Civil en cuanto dicha norma permite en las sociedades pactar otra regla. De otra parte, la circunstancia de que el socio sólo tenga un derecho individual al remanente, en caso de disolución y de haber fondos, luego de cubierto el pasivo y devuelto los aportes, tampoco es inconciliable con las normas de la sociedad, pues en tal caso puede estipularse, válidamente en una sociedad. En efecto es admisible en el derecho societario el pacto de que las utilidades, en el evento de existir, solo se repartan a la época del término o disolución de la compañía, como se desprende de lo dispuesto en el art. 2070 del Código Civil. En cuanto a la obligación del socio, en la cooperativa, de soportar las pérdidas, se encuentra éste en la misma situación del
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socio de una compañía civil o comercial, ya que en caso que la cooperativa experimente pérdidas el socio de ella está sujeto al riesgo de perder su aporte. Por lo expuesto, creemos que la actual legislación chilena consagra a la cooperativa como un tipo especial de sociedad, con características propias y no como una persona jurídica diversa. Esta conclusión tiene importancia, pues a falta de disposición expresa, la cooperativa debe regirse por las normas generales de toda sociedad, establecidas en el Código Civil y que nosotros ya tratamos en el Capítulo II y en el capítulo siguiente.103 Aparte de la diferencia basada en los distintos fines entre la cooperativa y la sociedad, ya comentada, podemos anotar las siguientes: 1º Para su constitución legal, modificación y disolución, la cooperativa requiere de autorización administrativa (Del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía), mientras que salvo ciertas sociedades anónimas especiales como bancos y administradoras de pensiones, las sociedades, para los mismos efectos señalados, no necesitan de ninguna autorización. 2º Las cooperativas están sometidas a la fiscalización externa del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía. Salvo las sociedades anónimas abiertas, que son fiscalizadas externamente por la Superintendencia de Valores y Seguros y ciertas anónimas especiales, como bancos, isapres y otras, las sociedades no están sometidas a regímenes de fiscalización externa. 3º Las cooperativas deben tener una fiscalización interna (emanada de los propios socios), que lo son las juntas de vigilancia. Las juntas de vigilancia cuyos miembros son designados por los socios, sólo es obligatoria en las en comanditas por acciones. 4º El capital de las compañías es parte integrante del estatuto social. Para su variación, aumento o disminución, se requiere de reforma de estatutos. La cooperativa, por su parte, es una sociedad de capital variable, por acuerdos de su consejo de administración. 5º El derecho del socio de una cooperativa no es comerciable, ni representa un título de crédito o título-valor como la acción. El sistema consiste en que se considera que toda persona que cumple los requisitos para ingresar a una cooperativa, tiene derecho a ello; y que cualquier socio puede retirarse de la cooperativa, cuando lo estime pertinente. Cuando se ingresa a una cooperativa, el socio debe pagar las cuotas de incorporación que correspondan.
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Cuando se retira se le devuelve su capital ajustado de acuerdo con las reglas legales. Por el contrario en las sociedades, los socios pueden ceder su interés en la compañía con o sin la autorización de los demás socios según sea la sociedad de capitales o de personas. El derecho de retiro del socio sólo se encuentra reglamentado en la ley para la sociedad anónima y se aplica, exclusivamente, a los casos que la ley o el estatuto lo prevean. 6º En el derecho cooperativo existe el principio de la igualdad de todos los socios que también se traduce en el axioma “un solo voto por persona”, pero que ha admitido excepciones en las cooperativas especiales. Por el contrario en las sociedades en general los estatutos pueden establecer diferencias entre los socios. Aun en la sociedad anónima pueden existir acciones preferentes. 7º La regla general en materia societaria es que las utilidades y pérdidas se repartan en la forma acordada en los estatutos con la limitante de que todo socio debe tener derecho a la utilidad y soportar las pérdidas. En la sociedad anónima el principio es más estricto pero también admite excepciones en relación con las acciones preferentes. En las cooperativas o las utilidades deben repartirse de acuerdo con el esfuerzo social, esto es, con las actividades del socio con la cooperativa que dependen de la clase de ella. 51. La sociedad, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera Pensamos que tanto la sociedad conyugal de que trata el Código Civil, como la sociedad legal minera a que se refiere el Código de Minería, no son sociedades propiamente tales; sino que se trata de ciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o menos parecidas a aquéllas concernientes a la sociedad, pero que constituyen entidades distintas de ésta, con elementos y características propios. Según lo señala el art. 1718 del Código Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero hecho del matrimonio, se entiende contraída sociedad conyugal, entre los esposos con arreglo a las disposiciones del Título XII del Libro IV de dicho Código. Este título estructura a la institución, al establecer el haber de la sociedad conyugal, distinguiendo los bienes de los cónyuges que entran o no a ella, y, en el primer caso, determinando si entran con o sin cargo de recompensa. También reglamenta la administra-
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ción de la sociedad conyugal otorgándola al marido. Además, el Código Civil establece las causales de disolución de la sociedad conyugal. En esta llamada “sociedad”, faltan los elementos esenciales de este contrato. En efecto, en primer término, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no están obligados, ni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los cónyuges a la sociedad conyugal están impuestas por la ley por la vía de establecer los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto de la misma. Tampoco la sociedad conyugal originada por el hecho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad perseguir beneficios pecuniarios, que caracteriza a las sociedades.104 En cuanto a la sociedad legal minera cabe observar que el art. 173 del Código de Minería, por su parte, señala que “por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada en común por dos o más personas o por el hecho de que, a cualquier otro título se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una sociedad minera, por el solo ministerio de la ley que forma una persona jurídica”. Los preceptos que se contienen en la Sección 1 del Párrafo 2, del Título XI, del Código de Minería contienen normas sobre la forma como se estima dividido el capital de la sociedad legal minera. Ellos reglamentan la manera como se celebran juntas de accionistas, estableciendo reglas sobre su administración y distribución de los beneficios, como también la contribución a los gastos. Por último, el Código de Minería consagra normas sobre la llamada “inconcurrencia”, situación que permite alcanzar los derechos o acciones en la sociedad de aquel socio que no cubre oportunamente los gastos de explotación de la mina. La normativa del Código de Minería, además aplica reglas propias de la sociedad a una comunidad sobre un pedimento o, manifestación de una mina. Empero, jurídicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el requisito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como asimismo el necesario propósito de asociarse para conseguir un beneficio pecuniario; sin perjuicio que por mandato de la ley se apliquen a esta comunidad las normas de la sociedad que le sean compatibles.105
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52. La sociedad, los contratos laborales y de prestación de servicios con participación de utilidades La sociedad tiende a veces a confundirse con contratos laborales y de prestación de servicios, en los cuales la remuneración de quien presta el servicio sólo consiste en la participación de utilidades de un negocio. En efecto, cabe la posibilidad que pudiere haber sociedad, entre un socio industrial y un capitalista en que uno aporta el trabajo y el otro el capital necesario. En la sociedad, ambos socios deben obligarse a realizar un aporte, sea de capital o de trabajo, con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan. En el caso de contratos laborales y de prestación de servicios, en cambio, el empleador o el arrendador del servicio no se obliga a efectuar aporte alguno. Sólo adquiere la obligación de remunerar con utilidades la prestación de un servicio a que está obligada la otra parte. Nos parece, entonces, que si hay contratación de servicios y no aporte de servicios y el empleador tampoco contrae la obligación de aportar algo en común, la convención no puede ser calificada de sociedad. Habrá en tal caso un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, según exista o no el vínculo de subordinación o dependencia entre las partes.106 53. Sociedad, empresa y establecimiento La empresa es un concepto económico, pero de gran importancia en el desenvolvimiento del derecho mercantil. La empresa, estimada como la organización de capital y trabajo asalariado destinada a un fin económico, origina la Revolución Industrial, que se inicia en Inglaterra en el siglo XVIII, y que posteriormente se propaga por todo el mundo. Las empresas de cierta importancia normalmente están organizadas jurídicamente como sociedades, pero existen y pueden existir empresas individuales o en comunidad y sociedades, como las holding, cuyo rol es ser socia de otras compañías, que no cuentan con una estructura empresarial. Han habido tendencias a concebir el derecho comercial como el derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida en Italia, como también a vincular jurídicamente al factor trabajo de la empresa haciéndolo participar en las utilidades del negocio
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(gratificación) como en la gestión (Comités de empresas y juntas de vigilancia del derecho alemán). También se ha tratado de crear una estructura jurídica que comprenda el capital y el trabajo, como las cooperativas. El establecimiento o fondo de comercio, industrial y de cualesquier otra índole, se le concibe como el conjunto de bienes materiales e inmateriales destinados a un fin económico, comprendiéndose en él, el derecho de llaves y los intangibles que importa una empresa en marcha, que produce ingresos. En otros ordenamientos jurídicos hispánicos se le denomina hacienda o hacienda mercantil. El Establecimiento es un conjunto de cosas, una universalidad de hecho, que puede ser objeto de actos jurídicos y muy diverso de la sociedad. Una sociedad puede tener uno o varios establecimientos, normalmente la matriz y sucursales o puede no tener ninguno. Un establecimiento puede pertenecer a una persona natural. No obstante, ha habido alguna relación aparente, entre sociedad y establecimiento, pues el artículo 369 del Código de Comercio ha debido señalar que la razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales y por consiguiente no es transmisible con él. La importancia que tiene el concepto de empresa para el Derecho Mercantil y Societario chileno incide fundamentalmente en que dentro de las enumeraciones de los actos de comercio que realiza el artículo 3º del Código del ramo, se mercantilizan múltiples actividades por el factor empresa, tales como las fábricas o manufacturas, las empresas de transporte y seguros, etc. Pues bien esas mismas actividades en cuanto puedan constituir el giro u objeto de sociedades de personas como la limitada, le dan a esta el carácter de comercial. También lo tiene en materia laboral, para los efectos de los artículos 3º y 4º del Código del Trabajo según lo señalamos en el Nº 45 que precede.107 54. Sociedad y contrato de colaboración empresaria Se trata de una materia no legislada en Chile. Ha ocurrido como fenómeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, que la sociedad no ha sido el único mecanismo asociativo conocido para ejecutar negocios. Se han propagado los joint venture y también se han organizado los grupos económicos sea en uniones permanentes o transitorias. En Chile, los menciona el artículo 98 de la ley
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18.045 sobre Mercado de Valores como acuerdos de actuación conjunta, para los efectos de la información de los inversionistas. La sociedad es una de las clases de contratos de colaboración empresaria, pero creemos que es exagerar estimar contratos de colaboración empresaria cualquier acto o contrato de carácter empresarial esto es que las partes al menos en la teoría son iguales y no están subordinadas las unas a las otras, no obstante que por algunos se considera que la posición dominante puede ser una de las características de los contratos de colaboración empresaria.108 55. Sociedad y joint venture Las “joint venture”, como otras muchas figuras del derecho comercial moderno, reconoce su origen en las prácticas y jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica. Se señala que el origen de las “joint venture” se remonta a las “joint adventures”, que fueron formas usadas en la colonización del país del Norte. Como no se trata de una institución legislada, en su país de origen, no existe claridad en cuando a su alcance y características, habiendo variadas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias. En términos muy generales, en los Estados Unidos se entiende existir joint venture, cuando tratándose de un negocio de beneficio común, cada uno de los participantes se encarga bajo su riesgo y costo de determinadas partes de él. Como por ejemplo, en el caso de la construcción de un edificio para un tercero, cada partícipe realiza una parte de la obra, sin repartición de beneficios comunes sino que, cobrando cada uno en forma independiente y recibiendo directamente las retribuciones del caso. En el Derecho Norteamericano también se considera que existe “joint venture” tratándose de sociedades sin personalidad jurídica, especialmente aquellas que se asemejan a la asociación o cuentas en participación de nuestro derecho. Las diferencias entre la “joint venture” y otras instituciones es sutil en el Derecho Norteamericano. Se dice que una mera situación de copropiedad o condominio no es suficiente por sí misma para crear una “joint venture”. La entrega de una suma de dinero para una determinada operación puede ser una joint venture, pero también puede tener el carácter de un préstamo. En determinadas circunstancias, el acuerdo para repartirse las utilidades
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de una operación puede ser calificado como joint venture o como un corretaje. Así por ejemplo, si un empresario obtiene un contrato de construcción y conviene con otro que éste realice todo o parte de las obras, ello puede constituir una joint venture o solo una subcontratación. Como características propias de la “joint venture” en el Derecho Norteamericano se citan las siguientes: l. Que la “joint venture” esté limitada a una aventura o negocio particular, que no sea general en su operación o duración. Sin embargo, se han admitido limitaciones, consistentes en la determinación de su duración, y aún han sido reconocidas por la jurisprudencia como constitutivas de “joint ventures” negocios de naturaleza continua. Por consiguiente, esta primera característica no puede considerarse como absoluta. 2. Que todos los que participan en la joint venture deben efectuar una contribución a la aventura común, que sea suficiente para crear una comunidad de intereses. La característica en examen, se asemeja en alguna medida al aporte que cada socio debe estar obligado a realizar en la sociedad. Evidentemente que si los partícipes realizan sus contribuciones de la manera como los socios realizan sus aportes a una sociedad, se cumple con esta segunda característica. Pero es importante considerar que la contribución de los partícipes en la “joint venture” puede no revestir de los caracteres de un aporte. En efecto, puede consistir en una actuación personal, de su propio giro, por ejemplo, realizar parte de una obra material concordada con la acción de otro partícipe de realizar el resto. La contribución de ese asociado puede ser de cualesquier clase, aun una abstención u obligación de no hacer. 3. También se considera, como una característica específica de la joint venture, la necesidad que el objeto de ella sea pretender una utilidad o beneficio para todos los participantes. Sin embargo, tal beneficio, que puede tener el carácter individual e indirecto. No es necesario establecerlo expresamente. 4. Parte de la jurisprudencia norteamericana exime a la “joint venture”, no constitutiva de una partnership, de cumplir con el requisito propio de la sociedad de que todo socio deba responder de las pérdidas sociales. Podría existir entonces, una “joint venture” en la que algún partícipe no vaya en las pérdidas. Se acostumbra señalar también que en las “joint venture”, por regla general, existiría una facultad recíproca radicada en todos los partícipes de representar u obligar a los otros (Mutual Agency) y,
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además, que todo partícipe debe tener la facultad de intervenir en la dirección del negocio común; pero asimismo se admite la validez del pacto que radique en determinado partícipe la administración y delegaciones en las funciones de control y dirección del negocio común. En atención a que la “joint venture” no tiene personalidad jurídica, las cuestiones sobre administración, dirección y control del negocio son asuntos de interés interno de los partícipes. Frente a terceros se obligarán quienes participan en el acto, sin perjuicio de operar la representación en los casos que fuere procedente.109 56. Las “joint venture” y el derecho chileno Las “joint ventures” o pactos de colaboración empresaria, como también son llamados en algunos determinados ordenamientos jurídicos, son prácticamente desconocidas para el derecho positivo chileno. Cabe advertir, no obstante, que si un acuerdo de voluntad, que para algún derecho extranjero puede constituir una “joint venture”, puede ser subsumido en formas jurídicas reglamentadas por el legislador chileno, habrá que estarse a éstas. En efecto, si una supuesta “joint venture”, para nuestro derecho es una sociedad sin personalidad jurídica o una asociación o cuentas en participación, o un arrendamiento de obras o de servicios, habrá que acatar las normas vigentes chilenas para la calificación del acto y determinación de las normas aplicables a dicho acto. De acuerdo a lo antes expresado, creemos que es posible pactar joint ventures en Chile siempre que no constituyan tipos normados por la ley, pues en tal evento habrá que ajustarse a las normas respectivas. Por ende, cabrían pactos de colaboración empresaria que persigan utilidad para cada participante en que podría relevarse a alguno de ellos de la responsabilidad en las pérdidas o mediante colaboraciones que no constituyen “aportes”, pero para que existiera representación o “mutual agency” se requeriría acuerdo expreso. 57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos Los grupos empresariales, son denominados como tales la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. A ellos se refiere la legislación
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francesa como “groupement d’intérêt économique”. La normativa del mercado común europeo los designa como “grupo de sociedades”. Sin duda son una realidad de trascendencia que no puede desconocerse en el mundo moderno.110 El artículo 96 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, define al grupo empresarial como “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. Ha podido constatarse que, en muchos casos, las sociedades no son absolutamente independientes entre sí. Sobre el particular una Comisión del Mercado Común Europeo ha expresado: “que actualmente un número creciente de sociedades ya no están administradas de un modo independiente, sino que forman parte de grupos en los que la gestión de las empresas miembros del grupo está coordinada en función del interés del grupo”.111 En efecto, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, sea en forma directa por personas naturales o mediante otra sociedad llamada “holding”. Además, existen sociedades cuyo socio o accionista es otra sociedad. Son las llamadas filiales con respecto de las matrices y si los porcentajes no llevan al control, se las denomina coligadas. También existen sociedades o personas que por determinadas estructuras accionarias o de administración controlan a otras. Nuestra ley denomina a las primeras “controladoras”. Estas distintas formas de actuación pueden combinarse. Por ejemplo, una sociedad puede ser matriz de otra; a su vez ser su controlador o dos o más sociedades pueden estar controladas por otra persona natural o jurídica, sin que esta tenga el carácter de matriz. La existencia real de los grupos económicos ha preocupado a la ciencia del derecho. Esta preocupación ha motivado en el Derecho Comparado, diversas soluciones, las que esbozamos en grandes líneas de la siguiente manera: 1. Algunas legislaciones, como la alemana, francesa y argentina hacen responsable civilmente al controlador de las obligaciones de la sociedad controlada; en todo caso o en caso de quiebra, como lo hemos expresado en el Nº 44 que antecede. 2. Otras legislaciones, como la francesa, contenida en la ordenanza 67 - 821 de 23 de Septiembre de 1967, reglamentan la consti-
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tución de grupos económicos otorgándoles personalidad moral. Se trata de la creación de otro tipo de personas jurídicas, que son distintas de las sociedades que las componen, pues pueden constituirse sin capital (art. 3 de la ordenanza de 1967 citada). 3. La generalidad de las legislaciones se preocupan de la formación de grupos económicos, consorcios o carteles, en cuanto ellos puedan afectar la libre competencia. Es lo que ocurre en la Unión Europea. 4. La existencia de grupos económicos y personas relacionadas con determinadas sociedades, naturalmente provoca la tendencia a que en los negocios que las sociedades efectúen con ellas o con otras sociedades del grupo, se favorezca a las personas que lo componen, en perjuicio de los socios minoritarios que pueden también formar parte de esas sociedades. Tales circunstancias explican la dictación de las normas contenidas en los arts. 44, 89 y 93 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en cuanto exigen que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sanción del pago de indemnizaciones por parte de los administradores que las efectúan sin cumplir los requisitos legales. O sea, la existencia de grupos económicos ha originado la inclusión de normas en el Derecho Societario, que persiguen proteger a los afectados por la posible inequidad en operaciones entre empresas del mismo grupo económico y demás personas relacionadas. 5. También, para los efectos de la transparencia del mercado de capitales, se han establecido normas que propenden que los inversionistas en papeles de oferta pública y otros interesados puedan tener suficiente conocimiento, al tomar sus decisiones de inversión o de crédito en relación a una sociedad que hace oferta pública de los valores que emite, si ella forma o no parte de un determinado grupo económico. También las normas pretenden que puedan tener la misma información los eventuales perjudicados por las operaciones a que nos hemos referido en el número anterior. Para la consecución de tal fin los arts. 101 y 102 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, imponen a los entes fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, que ellos deben dar información al público y al ente fiscalizador sobre estos particulares, sin perjuicio de las obligaciones legales de información que debe proporcionar el Directorio de una sociedad anónima a sus accionistas. La obligación de informar a la
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Superintendencia afecta también a los accionistas o socios de dichas sociedades en cuanto a identificarse si corresponden a personas relacionadas y al tipo de relación que tienen. 6. La existencia de grupos de sociedades ha originado obligaciones contables adicionales. La Séptima directiva del Mercado Común Europeo, en su artículo 9, prescribe la consolidación de los resultados del grupo en un balance y cuenta de ganancias y pérdidas efectuadas en común. Por su parte, el art. 90, incisos segundo y tercero de nuestra ley sobre Sociedades Anónimas, exige balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y sus filiales e información sobre las coligadas y filiales en las notas explicativas del mismo balance.
NOTAS DEL CAPITULO III 196. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 8, pág. 24; Manuel Somarriva Undurraga, Indivisión y Partición, tomo I, Nº 6, págs. 32 y siguientes. 197. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo VI, Nº 371, pág. 503. 198. La discusión sobre el tema la trata Somarriva, ob. cit., Nos 183 a 185, págs. 247 a 255. 199. La Corte Suprema falló que si entre las partes hubo un acuerdo de voluntad para explotar en común un establecimiento mercantil en interés de ambas y bajo la administración exclusiva de la otra parte se configura una asociación o cuentas en participación. La Corte de Concepción por su lado, había fallado con el apoyo de Raúl Varela, que en tal evento había una comunidad. Ver Repertorio del Código Civil al artículo 2304, Corte Suprema, 2 de Noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 4, pág. 479, y Corte de Concepción, 22 de Abril de 1965, misma revista, sec. 4, pág. 479. 100. Ripert y Roblot, ob. cit., tomo 1, Nº 675, págs. 553 y siguientes. 101. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen 2, “Las Sociedades”, págs. 18 y siguientes. 102. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I, pág. 278. 103. Juan Pablo Román Rodríguez, ob. cit., págs. 181 y siguientes. Sostiene las diferencias entre las sociedades civiles y comerciales y las cooperativas. 104. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pág. 330. 105. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minería, págs. 208 y siguientes, págs. 238 y siguientes; Samuel Lira Ovalle, Curso de derecho de Minería, págs. 281 y 244, sostienen que la llamada sociedad legal minera es un tipo de sociedad. 106. Sobre sociedades y contratos de prestación de servicios y contratos laborales, ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 298 y 302.
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107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 284 a 296, y Brunetti, ob. cit., tomo 1, págs. 67 y siguientes. 108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de colaboración, págs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly, Contratos de Colaboración Empresaria, págs. 3 y siguientes; Fernando Fueyo Laneri, Los Contratos de colaboración empresaria, págs. 41 y siguientes. 109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de Colaboración Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboración empresaria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldívar, Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboración empresaria; Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Amaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernán Narbona Véliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois “Joint Venture bajo forma de sociedad anónima”, en Negocios Parasocietarios, varios autores, pág. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 306 y siguientes y 324 y siguientes. 110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa Nº 89 - 377 de 13 de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada, sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los Nos 220 y siguientes, págs. 189 y siguientes, y Nos 491 y siguientes, págs. 347 y siguientes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trata en las págs. 137 y siguientes. 111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., Nº 220, pág. 189.
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58. Plan de desarrollo. I. La capacidad en el contrato de sociedad. 59. Norma general. 60. Excepciones. 61. La mujer casada. 62. Sociedad entre cónyuges. II. El objeto y la causa en la sociedad. 63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios. 64. La causa y la sociedad. III. Prohibición de sociedades universales. 65. Las sociedades universales. IV. Las deliberaciones de los socios 66. Acuerdos de socios. 67. Reformas de estatutos. V. Infracción de ley en materia de sociedades. 68. Aspectos generales. 69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes. 70. Mantención de las operaciones sociales de la sociedad de hecho. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho. 72. Relaciones con terceros acreedores. 73. Relaciones con terceros deudores. 74. Las sociedades con objeto o causa ilícita. 75. Alcance de la norma. 76. Efectos jurídicos de la nulidad. VI Legislación aplicable a todo tipo social desde un punto de vista territorial. 77. Materia a tratar. 78. Normas generales. 79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable. VII Clases de Sociedades. 80. Sociedades de personas y de capital. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales. 82. Sociedades con o sin personalidad jurídica. 83. Sociedades consensuales o solemnes. 84. Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y mineras. 85. Clasificación según la responsabilidad de los socios. 86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios. 87. Clasificaciones según el sistema de administración. 88. Clases de sociedades según su fiscalización. 89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador.
58. Plan de desarrollo Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento jurídico, parece pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes, cualquiera sea el tipo social y que no fueron tratadas en el Capítulo II de esta obra, en que nos ocupamos de algunas de ellas. Consideramos de importancia abordar en este capítulo, los siguientes temas: 141
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I. La capacidad en el contrato de sociedad; II. El objeto y la causa en la sociedad; III. Prohibición de sociedades universales; IV. Las deliberaciones de los socios; V. Infracción de ley en materia societaria; VI. Legislación aplicable a todo tipo de sociedad; VII. Clases de sociedades. I. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD 59. Norma general En materia de quién puede ser socio de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobre capacidad. De acuerdo con estas normas puede ser socio o accionista toda persona, aún siendo incapaz. Evidentemente que, en este último caso el incapaz debe actuar ajustándose a su estatuto propio. 60. Excepciones Constituyen excepción, aquellas situaciones que la ley contempla en ciertos tipos societarios, al establecer normas especiales relativas a la capacidad para celebrar el contrato de sociedad, distintas de las reglas generales existentes. Estas excepciones están contempladas fundamentalmente en la sociedad colectiva mercantil, y su aplicación se extiende, en ciertos casos, a la sociedad de responsabilidad limitada, que estudiaremos al tratar la sociedad colectiva comercial. Puede mencionarse como una excepción a la norma general, que no exige requisitos especiales para ingresar a una sociedad, la establecida en el Nº 18 del art. 65 de la Ley General de Bancos, contenida en el D.F.L. 252 del año 1960, que contempla restricciones a la libre adquisición de acciones de un banco, en cuanto ellas excedan el 10% del capital de éste. También cabe agregar que en general son admisibles restricciones establecidas en los estatutos de las sociedades en cuanto a exigir calidades especiales que deben concurrir en una persona para ser socio en una determinada compañía. En las cooperativas, por ejemplo, es corriente encontrar este tipo de exigencias. En
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cuanto a las sociedades de capital, oportunamente trataremos sobre las restricciones que los estatutos o los pactos de accionistas pueden establecer en cuanto a la libre cesibilidad de las acciones. 61. La mujer casada La situación de la mujer casada en cuanto a la posibilidad de su ingreso voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de Junio de 1989. Para el mejor estudio y comprensión de la actual situación de la mujer casada y la sociedad, consideramos conveniente exponer brevemente la normativa aplicable antes de la vigencia de la ley 18.802. De acuerdo a las normas civiles sobre capacidad de la mujer casada, no separada de bienes cabe observar que antes de la vigencia de la ley 18.802 ella sólo podía ingresar a una sociedad actuando representada y/o autorizada por su marido. También, en la antigua legislación, antes de la vigencia de la ley 18.802 se plantearon otras cuestiones relacionadas con el tema, que persisten en la actualidad. Una de ellas estriba en determinar si es posible legalmente constituir la sociedad entre cónyuges, materia que examinaremos en el número siguiente. Otras cuestiones consisten en precisar en la situación descrita, si la mujer puede cumplir con las exigencias generales impuestas por la ley a todo socio, consistente en que debe obligarse a realizar algún aporte a la sociedad y además que siempre debe tener derecho a las utilidades de la misma, circunstancia, esta última que presenta problemas en el caso de la mujer, derivada del usufructo legal del marido de los productos de los bienes propios de su mujer. Bajo la anterior legislación, si la mujer contaba con bienes propios, administrados por su marido requería del consentimiento de aquél para efectuar un aporte. Si el bien a aportarse era un bien inmueble, era menester además, autorización judicial. Sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal que administra su marido, la mayoría de los autores de Derecho Civil sostienen que el marido tiene derecho de usufructo de esos bienes. Esta doctrina se basa fundamentalmente en lo prescrito en los arts. 810 y 2466 del Código Civil, que tratan de tal usufructo. Otros, entre ellos, Enrique Rossel, afirman que no exis-
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te el indicado usufructo legal al no haberlo reglamentado el legislador. Aquellos que sostienen la tesis de la existencia del usufructo legal del marido, concluyen que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que cuenta con bienes propios, no podría participar válidamente en una sociedad, pues, en ese caso, aun aportando sus bienes propios, no cumpliría con el requisito exigido a todo socio de tener derecho a los beneficios o utilidades sociales, pues estos, en virtud del usufructo, le corresponderían al marido y no a la mujer aportante. Este impedimento podría superarse si el marido renuncia al usufructo. Sin embargo, la posibilidad de tal renuncia también ha sido controvertida por algunos. No obstante, para aquellos que estiman que no existe el mentado usufructo legal no existiría el inconveniente indicado. La ley 18.802 varió substancialmente la situación descrita de la mujer casada. En virtud de lo prescrito en dicha ley y en especial en su artículo segundo, la mujer dejó de ser incapaz, no solo para los efectos del Código Civil, sino para todos los efectos legales. Se estableció, además, en el actual texto del art. 137 del Código Civil, que la mujer casada responde de los actos por ella celebrados, no con todos sus bienes, sino solamente con aquellos que personalmente administra. Se excluyen, por tanto, del derecho de prenda general de sus acreedores, sus bienes propios, cuya administración corresponde al marido. Por ende, debe concluirse que en la actualidad la mujer casada, cualquiera que sea el régimen que rija su matrimonio, es persona capaz según la ley y puede ingresar, sin necesidad de autorización de ninguna especie, a una sociedad de cualquier tipo. Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de falta de capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de cumplimiento por ella de la obligación legal de aportar y del derecho esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que podría carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios. Estos problemas se plantean en la actualidad en los mismos términos que con antelación a la dictación de la ley 18.802, con la salvedad de que no se requiere de autorización judicial para efectuar el aporte de los bienes propios de la mujer casada, que administra su marido, sino que basta con la voluntad explícita de ésta, según lo expresa el actual texto del art. 1754 del Código Civil. La autorización judicial solo procedería para suplir el consentimien-
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to de la mujer en el evento de que ella se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. 62. Sociedad entre cónyuges El tema se ha debatido en el pasado por diferentes autores. Algunos han sostenido que la celebración de una sociedad, exclusivamente entre cónyuges, podría constituir una forma ilícita de sustituir los regímenes que en materia de bienes establece la ley para el matrimonio. Para éstos la sociedad conyugal y la sobre gananciales serían las únicas formas permitidas por ley entre cónyuges para pactar una sociedad. No compartimos tal opinión. Estimamos que al no existir un texto legal que prohíba la sociedad entre cónyuges, ellos puede pactarla. La conclusión anterior se reafirma luego de la dictación de la ley 18.802 dado que desde esa época la mujer es plenamente capaz y por ende en su actuar contractual sólo está sujeta a las restricciones expresas que establezca la ley. Dentro de ellas no se encuentra la prohibición de celebrar sociedades con su marido. De acuerdo con lo anterior, no nos parece que merezca reparo una sociedad entre cónyuges, siempre que estén casados bajo el régimen de separación total o que haya separación parcial de bienes. Los problemas que subsistirían también en relación con la sociedad entre cónyuges serían los relativos a la obligación de aportar y al derecho de la mujer a la utilidad, que hemos examinado en el número anterior. Además cabe mencionar otro específico de la sociedad entre cónyuges, aquel derivado de las disposiciones contenidas en el artículo 150, inciso segundo del Código Civil. Dicha norma legal considera separada de bienes a la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce un empleo, profesión o industria separado de su marido y con respecto de los bienes que adquiera por causa de dichas actividades. En estos casos cabe preguntarse: ¿Puede celebrarse una sociedad entre cónyuges? ¿Ejerce en tal evento la mujer una actividad separada del marido? Estimamos que la solución a las cuestiones planteadas dependerá de las circunstancias de hecho, según ellas determinen o no la existencia de un ejercicio efectivo por parte de la mujer de una actividad separada de su marido. Por ejemplo, si entre cónyuges
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se celebra una sociedad y el marido se limita a aportar al capital. Por su parte, la mujer aporta su trabajo personal y/o ingresa fondos que le facilita o presta el marido. En el ejemplo, partimos del supuesto que el marido no aporta trabajo personal y ni siquiera se le otorgan funciones administrativas en la sociedad. En este caso nos parece que la mujer desempeña una actividad o industria separada de su marido, pues éste, en la hipótesis examinada, no ejerce actividad junto con su mujer, ya que su mero aporte de capital no puede considerarse, propiamente, como el ejercicio de una actividad. Si por el contrario, en la sociedad ambos cónyuges aportan trabajo personal, o al menos el marido tiene funciones administrativas, podría sostenerse lo contrario y por consiguiente objetarse la validez de tal sociedad, aduciéndose que no se cumpliría con el requisito de toda sociedad de tener la mujer socia derecho a la utilidad social, la cual en este caso correspondería legalmente al marido por reconocérsele el usufructo legal sobre los bienes propios de su mujer. De suerte, que dependerá de la doctrina que se sustente acerca la existencia de tal usufructo legal, según lo hemos examinado en el número anterior, para aceptar o no la validez de estas sociedades. II. EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA SOCIEDAD 63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios Para la debida clarificación de la materia que estamos tratando, creemos que es necesario distinguir entre el objeto de las obligaciones de los socios con la sociedad y entre sí y el objeto de la sociedad. Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre sí y con la sociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del objeto de tales obligaciones rigen en plenitud las reglas generales civiles, que pueden llevar a la invalidación de éstas y por ende afectar la validez de la sociedad, si se trata de obligaciones con objeto ilícito contraídas en el acto constitutivo de la misma. Por tanto, por ejemplo, sería nula la obligación de un socio de aportar una cosa cuya enajenación adoleciere de objeto ilícito. El objeto de la sociedad está constituido por las actividades que los socios estipulan que ella deba efectuar. Toda sociedad debe tener un objeto, una actividad que pretenda realizar en el tiempo. Creemos que no son lícitas asociacio-
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nes o sociedades que no persigan algún objeto, al menos de carácter genérico. Además, la ley en determinados tipos sociales exige, que el objeto debe ser específico, como ocurre en la sociedad anónima. Por lo demás, el artículo 1460 del Código Civil prescribe que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Consideramos que este precepto que en cierta medida se aplica a la sociedad, pues la constitución de ella importa una declaración de voluntad colectiva de los socios. Además, el objeto de las sociedades debe ser lícito. Deben estimarse con objeto ilícito, las sociedades que persigan objetivos contrarios a la moral, el orden público y a la seguridad del Estado, conforme lo previene para el caso de las asociaciones el Nº 15 del art. 19 de la Constitución Política del Estado. Al respecto habría que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 1462 del Código Civil, que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que contravengan el Derecho Público Chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia, en los términos prescritos en el D.L. 211 del año 1973, sobre defensa de la competencia. De acuerdo con lo anterior también tendrían objeto ilícito sociedades que persigan los objetivos señalados en el art. 292 del Código Penal, pues lo estatuido por la ley como ilícito penal también es ilícito civil. Opinamos que además de los casos señalados también tendría objeto ilícito la sociedad cuyo giro fuere la realización de actos o actividades prohibidas por la ley, aunque la ley que estableciera la prohibición no fuere de Derecho Público, pues caería en la sanción de nulidad establecida en el art. 10 del Código Civil. 64. La causa y la sociedad La aplicabilidad a la sociedad, de las normas sobre causa lícita establecidas en el Código Civil como requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico ha presentado problemas. En primer lugar, porque a un contrato plurilateral como es la sociedad no es tan simple señalar que su causa son las obligaciones de los socios. De otro lado, en el ámbito del derecho civil la teoría de la causa es un tema polémico. Existen anticausalistas, teorías clásicas y modernas, objetivas y subjetivas de lo que debe ser la causa lícita.
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Nos parece que al igual que con respecto al objeto hay que distinguir la causa de las obligaciones de los socios y la causa del contrato de sociedad. En las relaciones entre el socio y la sociedad que derivan del aporte, la contraprestación por tal contribución por la sociedad, tratándose de sociedades de capital, es la acción que la sociedad debe emitir en favor del accionista. En las demás sociedades es la cuota en el haber social que se le reconoce a los socios por su aporte. A estas relaciones se le aplican las reglas generales, sobre la causa lícita, que pueden llegar a anular la sociedad, si un aporte nulo por este motivo es fundamental para la sociedad. En cuanto a la causa lícita de la sociedad, requisito que debe concurrir en los socios al momento de constituirse la sociedad, existen al menos las siguientes doctrinas: a) La clásica, sostenida en nuestro medio por Avelino León, en que la causa o contraprestación para cada socio es el dinero o servicios prestados o prometidos por los otros socios o sea, las obligaciones de los demás socios.112 b) Para Claro Solar,113 la causa en la sociedad es el propósito de obtener beneficios y repartirlos entre los contratantes, que determina a los interesados a asociarse. Brunetti, por el carácter que reconoce a la sociedad, de contrato plurilateral originado en un acto colectivo que persigue un interés común considera que la causa de la sociedad consistiría en la obtención del beneficio común al cual deben tener derecho todos los socios. Para este autor, la causa ilícita se reduce a considerar que existe tal vicio en una sociedad leonina en que algún socio no tenga derecho a la utilidad o en situaciones similares.114 c) Otros autores se atienen a la causa real y concreta del negocio que da origen a la sociedad para determinar si es lícita o ilícita. Esta causa concreta según Galgano115 difiere en las clases de sociedad y puede darse en un triple orden de intereses, todos ellos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. El primer aspecto puede referirse a transformar la riqueza transferida por los socios a la sociedad en una eficiente organización empresarial que se consigue cuanto mayor es la eficiencia productiva o distributiva de la sociedad, que puede darse en aumentos de producción o de los negocios, conquista de nuevos mercados, o en el acrecentamiento de la potencia económica de la sociedad. En un segundo aspecto, puede interesar a los socios el aumento de los beneficios de un negocio organizándose como sociedad; y
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el tercer aspecto, que puede ser concausa para formar una sociedad es obtener el máximo de dividendos para los accionistas. Cabanellas, por su parte, señala que en la sociedad aparte de la finalidad o función típica de la obtención de beneficios a través de una actividad común, adicionalmente los socios pueden perseguir propósitos de las más diversas índoles Estos propósitos son susceptibles de ser ilícitos, por ejemplo, el fraude a la ley. La sociedad podrá ser nula por ilicitud de causa si los socios en los cuales concurre la causa ilícita tienen una participación esencial en la sociedad, pero si la actividad común, efectiva o prevista en el objeto, no ha sido acordada sino para llevar adelante un propósito ilícito, no será preciso analizar cada vínculo individualmente sino que la causa o fin del contrato en su conjunto será afectada y con ello la validez del mismo. En relación con nuestro derecho, el art. 1445 Nº 4 del Código Civil exige que exista una causa lícita, como requisito para que una persona se obligue para con otra. En la sociedad el socio se obliga con la sociedad y ésta con el socio. Además, existen obligaciones recíprocas entre ellos. Por su lado, el art. 1467 del mismo Código prescribe que no puede haber obligación sin una causal real y lícita. Este precepto señala que la causa es el motivo que induce al acto o contrato, agregando que hay causa ilícita si ella se encuentra prohibida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden público. El art. 2057 del Código Civil hace referencia a sociedades con causa ilícita. También para los efectos que estamos estudiando, cabe recordar que el inciso primero del art. 2053 del Código Civil, que conceptualiza la sociedad en nuestro derecho, incluye dentro de los requisitos o elementos de ésta que los socios tengan la mira de repartir los beneficios sociales, lo que evidentemente se relaciona con los motivos o causas de la sociedad. No nos parece que se compadece con nuestro ordenamiento legal equiparar la causa en la sociedad con el elemento esencial de ella consistente en la prosecución de un beneficio pecuniario por parte de los socios y que la licitud de ella consista en que efectivamente cada socio tenga un derecho efectivo a los beneficios sociales, como lo preconiza Brunetti. Ello porque nuestra legislación positiva exige en todo acto o contrato una causa real y no presunta. La concurrencia del requisito de la causa real y lícita, entonces, debe examinarse con respecto a cada uno de los socios fundadores. Si ella consiste exclusivamente, en la expectativa de obtención de beneficios sociales, será menester, en tal caso, apli-
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car lo que sostiene Brunetti, pero ello no nos habilita para dejar de examinar la problemática de la existencia de otras concausas con relación a un mismo socio fundador y la posible concurrencia de causa ilícita respecto de alguno de los socios. La misma observación cabe aplicarla a la tesis que afirma que la causa para los socios está constituida por las obligaciones de los demás, pues al no contemplar nuestra ley causas presuntas en la sociedad habrá que estarse, al igual que en cualquier otro acto, a la causa real y efectiva en virtud de la cual el socio celebra el acto. De modo que la determinación de la causa real y efectiva es lo que en definitiva se requiere para estimar su licitud o ilicitud. Es posible concebir, y pensamos que de hecho ocurre, que la causa para formar una sociedad puede ser ilícita no obstante aparecer formalmente una sociedad con un objeto lícito. Por ejemplo, ella se presenta en el caso de la formación de una sociedad con giro amplio, pero con la finalidad no expresada en los estatutos de dedicarse a la producción de estupefacientes para su comercio ilegal. No nos parece que tal sociedad tenga causa lícita.116 No compartimos, entonces la afirmación, en cuanto a que en materia de sociedades la ilicitud de la causa se identifica con la ilicitud del objeto. Al igual que en todo acto, los vicios sobre la causa que afectan a uno de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear la nulidad de la compañía. III. PROHIBICION DE SOCIEDADES UNIVERSALES 65. Las sociedades universales Se entiende por tales a aquellas en que una persona aporta todo su patrimonio, sea presente o futuro o todas las ganancias que pueda percibir. Este tipo de sociedades fueron reconocidas en el Derecho Romano, en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio y en cierta medida también en el Código Civil Francés.117 Puede considerarse que la constitución de sociedades universales, de alguna forma afecta a la libertad individual de quienes las celebran, pues vincula a una sociedad la totalidad o parte del patrimonio de una persona, con caracteres de perpetuidad. Don Andrés Bello no las aceptó y la norma que sobre el particular propició está contenida en el art. 2056 del Código Civil, que expresa:
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“Art. 2056: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”. La ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en su artículo 99 establece una notable excepción a la regla general del art. 2056 del Código Civil, al permitir, en caso de fusión de sociedades, el aporte de todo un patrimonio de una sociedad a otra. IV. LAS DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS 66. Acuerdos de socios El art. 2054 del Código Civil trata, dentro de las reglas generales aplicables a la sociedad, los acuerdos de socios, expresando: “Art. 2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad o conceden a cualquiera de los socios el derecho a oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. En la actualidad la norma en examen tiene un ámbito de aplicación muy limitado. No se aplica en materia de acuerdos de socios o accionistas de sociedades anónimas, cooperativas, y sociedades legales mineras, pues existen normas especiales expresas en esas sociedades referentes al derecho a voto y a las mayorías necesarias para tomar acuerdos en general y en materia de reformas de estatutos. Estas normas expresas, hacen inaplicables las reglas del art. 2054 del Código Civil a dichas sociedades. En la sociedad colectiva civil y comercial, de responsabilidad limitada y en comanditas, la ley ha consagrado disposiciones expresas sobre administración que hacen inaplicables en general en tales materias los acuerdos de socios, tomados de conformidad al art. 2054 del Código Civil.
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O sea, en la práctica el ámbito de aplicación plena de las normas contenidas en el art. 2054 del Código Civil ha quedado circunscrito solamente a las sociedades sin personalidad jurídica. En cuanto a otras sociedades, que serían las colectivas, de responsabilidad limitada y las en comandita simples y en materia de acuerdos entre comanditarios, sólo tendría aplicación el precepto en estudio únicamente tratándose de acuerdos de socios, sobre materias que la ley o el pacto social no excluyeron de su aplicación y que además no requieren de la unanimidad de los socios. Conviene precisar cuál sería en general el ámbito de las materias que puedan tratarse por los socios sea con la mayoría indicada en el contrato, o en subsidio por la mayoría numérica de socios que se precisa para tomar acuerdos y para poder obligar a la minoría. En primer término, debe tratarse de asuntos de interés social, entendiéndose por tales aquellos existentes entre los socios que derivan directamente de la sociedad, excluyéndose por ende los que se originan de otras relaciones de negocios distintas del pacto social, encontrándose entre ellos los que derivan de los préstamos hechos por un socio a la sociedad. Aunque se trate de asuntos de interés general, deben excluirse del ámbito de acuerdo de los socios, en los cuales la mayoría puede imponerse a la minoría, aquellas cuestiones litigiosas, cuya resolución corresponde legal y constitucionalmente a la justicia, como por ejemplo todo lo relativo a la interpretación del contrato. Pensamos que un pacto entre socios que entregue la resolución de estos asuntos a la mayoría de los socios no importa la constitución legal de un compromiso ante árbitro. Por ende, sería ineficaz o nulo, pues es irrenunciable el derecho a recurrir a la justicia. Tampoco podrían afectarse por la vía de acuerdos adoptados por la mayoría de socios, los derechos individuales de un socio. Además, debe tenerse presente que los pactos que pueden celebrar los socios también tienen limitaciones, derivadas del respeto a los elementos esenciales de la sociedad, como se expresó con respecto a la utilidad en el Nº 35 que antecede. El problema más complejo que presenta la norma en estudio se refiere a las modificaciones al pacto social que trataremos en el número siguiente.
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67. Reformas de estatutos El inciso final del art. 2054 del Código Civil, permite a la mayoría de los socios efectuar modificaciones no substanciales al pacto social, salvo si el contrato estatuyere otra cosa. El problema consiste en definitiva en determinar, en un caso concreto, si es o no substancial la materia propia de la reforma. A nuestro entender constituiría una modificación substancial para los efectos del precepto en comento, una reforma de importancia al pacto social, contrapuesta a una reforma concerniente a materias accidentales, de detalle, sin mayor trascendencia. Para determinar respecto a un caso concreto si una modificación del estatuto social es o no substancial, habrá que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intención de las partes, con sujeción a las reglas establecidas en los arts. 1560 y siguientes del Código Civil. Si, en un caso determinado, no se pudiera recurrir al contrato o a la intención de las partes, creemos que debe estimarse como “substancial” aquello que objetivamente y en el hecho tiene tal carácter. Si las partes nada expresaron al respecto o su intención no puede deducirse, hay que entender que estimaron por substancial lo que ordinariamente y para la generalidad de las personas tiene tal carácter. Lo tendrían, indudablemente, aquellas cláusulas que afectan substancialmente a elementos esenciales de la sociedad como lo son los aspectos de importancia relativos a la obligación de aportar o los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros derechos individuales de los socios. También consideramos como substanciales aquellas estipulaciones que se refieren a materias básicas, tales como el objeto social, la forma o sistema de administración, causales de disolución, etc. Estimamos, en todo caso, que siendo la regla del inciso final del art. 2054 del Código Civil, una notable excepción a la norma del art. 1545 del mismo Código, que establece que todo contrato es ley para las partes contratantes y que no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causal legal, el precepto debe interpretarse restrictivamente; y que, en caso de duda razonable en cuanto a si una estipulación es o no substancial, cabe exigir la unanimidad, para reformar el estatuto.
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V. INFRACCION DE LEY EN MATERIA DE SOCIEDADES 68. Aspectos generales Las normas legales que tratan sobre las consecuencias jurídicas que acarrea la infracción de ley se aplican por regla general al Derecho Societario. Tienen, entonces aplicación las normas legales sobre nulidad, conversión del acto nulo e inoponibilidad de que trata el Derecho Civil. Sin embargo, en atención a que la sociedad opera en el tiempo y que al contar con personalidad jurídica se relaciona con terceros, son numerosas las reglas especiales que ha dado el legislador, tanto referidas a la sociedad en general como a los distintos tipos sociales. En este párrafo nos ocuparemos de estudiar las normas de los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, que, a falta de norma expresa, son aplicables a toda clase de sociedades. Sin embargo, desde la vigencia de la ley 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades existen normas especiales sobre la materia aplicables a la sociedad colectiva comercial, a las en comanditas simple comercial, a la en comandita por acciones, a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad anónima que trataremos oportunamente. O sea, en lo que trataremos más adelante sólo se podrá aplicar plenamente a la sociedad colectiva y en comandita civil y con respecto a los otros tipos sociales tendrá vigor como legislación supletoria. 69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes El artículo 2057 del Código Civil expresa en su inciso primero: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”. De acuerdo al artículo transcrito, para que el sea aplicable se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: A. Que de hecho se forme una sociedad. Ello importa que dos o más personas en el hecho hayan realizado alguno de los actos que supongan la existencia de una sociedad, tales como la entrega de aportes o contratación con terceros a nombre de la sociedad.
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La sociedad de hecho, que trata el artículo 2057 del Código Civil, se diferencia, tanto de la sociedad ficticia como de la comunidad, aunque sea procedente aplicar las normas de la sociedad a ciertos casos de sociedades ficticias o comunidades, como lo veremos a continuación. En la sociedad ficticia, dos o más personas simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista voluntad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro contrato. Si la simulación es absoluta y no encubre otro acto, se trata de una sociedad nula y a ella podrán aplicársele las reglas de la sociedad de hecho que más adelante estudiaremos, pero, además, en este caso también las partes y los terceros si los hubiere, están premunidos de las acciones de simulación lícita o ilícita que pudieren ser procedentes.118 Si la simulación fuere relativa y la sociedad encubriere otro acto o contrato, habiendo operado como sociedad de hecho, también debe entenderse como cumplido este requisito. La formación de una comunidad se diferencia de la sociedad de hecho, pues en ella los comuneros no han formado ni pretendido constituir una sociedad. Si en la creación de una mera comunidad las partes equivocadamente han querido o creído formar una sociedad, deberá estarse a las reglas de la comunidad para la partición de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrán ser aplicables las normas de la sociedad de hecho, si se hubiere operado bajo la apariencia de sociedad. Para que se entienda cumplido el requisito en referencia no se requiere que la sociedad de hecho haya operado con terceros. La ley no establece tal requisito. Puede, entonces, haber operado de hecho sólo entre los socios. Tampoco la ley exige para la aplicación de las normas en estudio la celebración de un pacto expreso de sociedad. Basta con que se forme de hecho una sociedad, o sea es suficiente que entre los partícipes o respecto de terceros se haya operado bajo la apariencia de sociedad. B. Que la sociedad de hecho no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno. La frase “no puede subsistir legalmente” utilizada por el art. 2057, del Código Civil debe entenderse en el sentido que la sociedad existente de hecho, no pueda ser tal si está regida por las normas de algún contrato, sea este de sociedad o de cualesquier otra índole. Se encuentran en esta situación la sociedad nula, sea por falta de requisitos de fondo o forma, las comunidades y tam-
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bién cualesquier otro contrato nulo, cuando de hecho se ha actuado como si existiera sociedad. 70. Mantención de las operaciones sociales de la sociedad de hecho Los arts. 2057 y 2058 del Código Civil pretenden reglamentar, en el caso de la sociedad de hecho, la situación de los asociados entre sí y con terceros. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, queremos, destacar, por ahora, que el artículo 2057 del Código Civil da derecho a los asociados “a pedir que se liquiden las operaciones anteriores” y el art. 2058 faculta a terceros respecto del pacto social para ejercer acciones contra los asociados “por las operaciones de la sociedad”, si existiere “de hecho”. La circunstancia que se otorguen a los asociados y a terceros acciones y derechos sobre y derivados de las “operaciones sociales”, ha permitido concluir que tales “operaciones sociales”, constituidas precisamente por los actos o contratos celebrados por los asociados con terceros, a nombre de la sociedad de hecho no son afectadas por la nulidad o inexistencia de la sociedad, uno de los contratantes de dicho acto u operación. Estos actos son válidos. De lo contrario, no se explicaría que los asociados tuvieran derecho a liquidar las resultas de las operaciones sociales. La doctrina explica la existencia de esta normativa especial, limitativa de los efectos retroactivos de la nulidad, en la circunstancia que la sociedad de hecho es de tracto sucesivo, opera en el tiempo; y, por ende su actuar puede afectar a terceros, a los cuales no resulta justo exigirles que averigüen antes de contratar si la sociedad es legalmente válida.119 Lo que puede originar la nulidad de un acto o contrato por vicios relativos a los sujetos que lo celebran, son las incapacidades absolutas o especiales que puedan afectarles, pero no el evento de una falta de representación. La nulidad o inexistencia de la sociedad, a cuyo nombre se pretende celebrar el acto o contrato, no constituye un caso de incapacidad general o especial. De acuerdo con las reglas generales, la operación es válida pero los derechos y obligaciones se radican en la persona que efectivamente realizó el acto. La novedad del precepto en estudio relativo a la sociedad de hecho, respecto de las normas generales consiste sólo en que radican los efectos del acto en todos los asociados fundadores, en forma solidaria.
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Debemos precisar respecto de los asociados, que la validez de las operaciones sociales puede originar una alteración de los efectos retroactivos de la nulidad que puede afectar a la sociedad. En efecto, el socio no tendrá derecho a ser restituido al estado existente al momento de celebración del acto nulo, que normalmente daría derecho a la restitución de los aportes, sino a una cantidad menor, si ha habido pérdidas que pudieren afectar al capital social o mayor en caso de utilidades. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho De lo dispuesto en el art. 2057 del Código Civil se desprende que cualquier socio puede pedir la declaración de nulidad, esté o no de buena o mala fe, sepa o no el vicio que invalida la sociedad y, consecuencialmente, exigir su parte en la liquidación de las operaciones sociales, como también la eventual devolución de sus aportes. La ley les otorga a los asociados estos derechos incondicionalmente. Parece justo que el socio tenga los derechos que estamos señalando, no obstante haber sabido o debido saber el vicio que invalidaba el acto, pues dicha circunstancia no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el socio que detenta bienes o derechos que corresponden a la sociedad y a los demás socios, lo que podría ocurrir si no pudiera provocarse la nulidad. El derecho a exigir la liquidación de las operaciones sociales, que puede ejercer todo asociado de hecho, significa que está facultado para requerir la entrega de su parte o cuota en ellas, estén pendientes o liquidadas. El problema que ha dividido a la doctrina es la forma como se determina esta parte o cuota; es decir, la cuota o monto de los derechos que tendría cada asociado. Para algunos, hay que atender al espíritu o intención de las partes, máxime si hay un pacto sobre la forma de hacer la repartición de utilidades al que habría que estarse. Para otros, es preciso aplicar a esta situación las reglas generales de partición de la comunidad, especialmente lo dispuesto en el artículo 2310 del Código Civil. Este precepto establece que la repartición de los frutos de la comunidad debe efectuarse a prorrata de las cuotas de cada comunero. En este caso las cuotas están determinadas por el valor de los bienes aportados a la sociedad de hecho. Esta última tesis es la que compartimos, pues no es lícito aplicar normas o pactos de un contrato nulo con abstracción de las normas legales de la comunidad. Esta doctrina ha sido
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acogida por un fallo de la Corte Suprema.120 No obstante la ley 19.499 del año 1997 para las comunidades nacidas de sociedades irregulares inexistentes, ha establecido como forma regular para la repartición de utilidades y pérdidas, lo pactado. También, la norma en examen otorga el derecho a los asociados para exigir la devolución de sus aportes, que podrán ejercer contra aquel asociado que los tenga en su poder; pero, como se ha dicho, sin perjuicio de las pérdidas que puedan afectar el monto de los aportes. Por último, algunos autores han pretendido que la restitución de aportes y derechos sobre las operaciones sociales sólo sería procedente una vez pagado el pasivo de la sociedad de hecho.121 No concordamos con esta opinión, pues existe una norma expresa, la del artículo 2058 del Código Civil, propia del contrato de sociedad que hace inaplicable dicha regla de la comunidad. El artículo citado impone responsabilidad a cada asociado por las deudas de la sociedad de hecho, norma que prevalece sobre aquellas de la comunidad que exigen previamente el pago del pasivo. Esta materia la estudiaremos con mayor profundidad en el número siguiente. 72. Relaciones con terceros acreedores El artículo 2058 del Código Civil, sobre el particular expresa: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. De lo expuesto en el precepto transcrito se deduce que responden los asociados solidariamente de las obligaciones que nacen de actos o contratos que celebre la sociedad de hecho si se cumplen copulativamente, con los siguientes requisitos: a) Que se contrate el acto, por un socio u otra persona autorizada por estos, a nombre de la sociedad nula. b) Que el contratante con la sociedad, esté de buena fe, esto es, que ignore el hecho en que se funda la nulidad; y c) Que la sociedad existiere de hecho, vale decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad. Cumpliéndose con esos tres requisitos la ley otorga al tercero acción contra todos y cada uno de los asociados, sin importar quién haya celebrado el acto. Esto implica establecer la responsabilidad solidaria de los asociados. Pero si no se cumple con alguno de dichos
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requisitos, el tercero sólo tendrá acción en contra del asociado o persona con la cual contrató, de acuerdo con las reglas generales. Por su parte el socio, que paga una deuda de la sociedad de hecho de la cual es codeudor solidario, tiene derecho a repetir en contra de los demás asociados, de acuerdo a las reglas que establece el art. 1522 del Código Civil. 73. Relaciones con terceros deudores A este tipo de terceros se les aplica la regla que examinamos en el Nº 69 consistente en que la nulidad de la sociedad no afecta las operaciones por esta realizadas, sea que ellas generen deudas o créditos. En consecuencia, el tercero, deudor de la sociedad de hecho no podrá ampararse en la nulidad de la sociedad para no cumplir sus obligaciones, salvo el caso de la sociedad con objeto o causa ilícita, a la cual no se le aplica lo dispuesto en el inciso 1 del art. 2057 del Código Civil, que fundamenta la subsistencia de las operaciones sociales, tema que trataremos en los números siguientes. 74. Las sociedades con objeto o causa ilícita Como lo hemos examinado, en general, tratándose de sociedades de hecho, el art. 2057, inciso primero, del Código Civil, da derecho a los interesados o asociados para solicitar la liquidación de la comunidad y obtener la devolución de los aportes. En tanto que su inciso segundo prescribe que la disposición del inciso primero, no se aplica a las sociedades que son nulas por ilicitud de la causa u objeto, las cuales, dispone, se regirán por el Código Criminal. Esta última norma ha generado problemas de interpretación debatidos por la doctrina. Sin pretender profundizar en el tema, expondremos nuestra opinión sobre a qué sociedades comprende la norma y a los efectos jurídicos que ello acarrea, materias que trataremos en los números siguientes. 75. Alcance de la norma Por objeto ilícito se entiende, según don Avelino León,122 “el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos pro-
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hibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público”. En cuanto al concepto del objeto y causa ilícita en las sociedades nos remitiremos a lo expuesto en los Nos 63 y 64 precedentes. El artículo 1468 del Código Civil agrega que no podrá repetirse lo que se ha dado o entregado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. El inciso segundo del artículo 2057 del Código Civil prescribe que estas sociedades quedan regidas por el Código Penal. Sin embargo, dicho Código no abarca todas las situaciones de objeto o causa ilícitas pues sólo comprende el objeto o causa ilícita constitutivo de delito o cuasidelito penal y no aquellas meramente civiles. ¿Puede aplicarse, entonces, el Código Penal a situaciones que éste no tipifica, ni castiga como delito? Cabe destacar que el Código Civil establece dos reglas diversas en materia de sociedades nulas. La primera contenida en el artículo 2057, que tiende a proteger los intereses de los asociados al darles derecho de recuperar sus haberes. La otra es aquella del artículo 2058 del mismo Código, que persigue la protección de los intereses de terceros, estableciendo la responsabilidad de los asociados por las deudas de la sociedad de hecho. La norma del artículo 2058 del Código Civil, que protege el interés de terceros, tiene también vigencia en las sociedades nulas por ilicitud de objeto o causa. Sólo no se aplica a estas sociedades la regla del inciso primero del artículo 2057 del Código Civil, que permite a los asociados recuperar sus aportes y percibir la parte de las utilidades de las operaciones sociales. Esta disposición se justifica, en cuanto se trate de situaciones que importen la comisión de un delito penal, como ocurre en el caso de las asociaciones ilícitas a que se refiere el artículo 292 del Código Penal, ya que en tales casos los efectos del delito están constituidos por los bienes de la asociación, y caen en comiso. No es posible por consiguiente, su devolución a los asociados. No ocurre lo mismo, en el caso que el objeto o causa ilícita, no es constitutivo de un delito penal, sino que simplemente configura un ilícito civil. En tal caso, no habrá comiso. No obstante se podría sostener que cabe aplicar a la referida situación lo dispuesto en el artículo 1468 del Código Civil. Este último precepto ordena que no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas. Concordamos con la doctrina que sostiene que el alcance de la prohibición de repetición de pagos que establece el artículo
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1468 del Código Civil, sólo significa que no es aplicable en tal situación efectuar las prestaciones mutuas entre las partes que derivan de la nulidad judicialmente declarada. Sin embargo, la comentada prohibición legal no obsta al ejercicio entre asociados de la acción in rem verso o acción de pago de lo no debido que establecen los artículos 2295 y siguientes del Código Civil. La prohibición tendría carácter absoluto tratándose de objeto o causa ilícita constitutivo de ilícito penal.123 Creemos trascendente esta última conclusión en el caso específico de la sociedad con objeto o causa ilícita derivada de la infracción a la ley civil, porque en tal situación, es corriente que un asociado entregue su aporte a otro que administra la sociedad. Si el asociado que entregó el aporte no tuviera derecho a exigir su devolución de acuerdo a las reglas del cuasicontrato de pago de lo no debido, se estaría permitiendo el enriquecimiento injusto, de quien lo recibió, otro asociado, tan responsable como aquel que entregó el aporte, del vicio de objeto o causa ilícita. En suma, consideramos que en las sociedades nulas, por objeto o causa ilícita constitutivo de un ilícito penal, los asociados no tienen derecho para ejercer entre sí acciones tendientes a obtener la devolución de aportes y/o utilidades, ya que los bienes comunes sobre los cuales debería ejercerse tal responsabilidad deben caer en comiso, por ser los efectos de un delito. En los demás casos, esto es, cuando el objeto o causa ilícitos no son constitutivos de delito, el asociado de buena fe, que ignoraba realmente el vicio del objeto o causa ilícitos, tiene derecho a los efectos restitutorios derivados de la nulidad. En los demás casos, sólo procedería la acción de pago de lo no debido o de enriquecimiento injusto, conforme a las reglas generales. 76. Efectos jurídicos de la nulidad El hecho de que una sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de causa u objeto no obsta al ejercicio de las acciones contra los socios que pueden ejercer terceros, según lo prescrito en el art. 2058 del Código Civil. La existencia del vicio señalado que afecta a la sociedad y que es responsabilidad de los socios, obviamente no perjudica derechos de terceros. Si los hechos constitutivos del vicio de nulidad de una sociedad por objeto o causa lícita importaren además la comisión de
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un delito penal, los asociados puedan ejercer derechos restitutorios entre sí. En los demás casos procederían las prestaciones mutuas nacidas de la nulidad o la acción in rem verso, según la buena o mala fe, del socio demandante todo de acuerdo a lo que se expresa en el número anterior. VI. LEGISLACION APLICABLE A TODO TIPO SOCIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TERRITORIAL 77. Materia a tratar Bajo el epígrafe señalado, pretendemos referirnos a la cuestión concerniente a la legislación aplicable a las sociedades, desde un punto de vista territorial y también a la posibilidad que nuestra ley otorga a las partes para variar la legislación naturalmente aplicable a una sociedad. 78. Normas generales El lugar donde se forma la sociedad determina la legislación aplicable a ella, de acuerdo a las normas al principio del “locus regit actum”, de aplicación general. De otro lado, el Nº 15 del art. 19 de la Constitución establece que las asociaciones, para gozar de personalidad jurídica deben constituirse en conformidad con la ley. Hay que entender, obviamente, que la referencia constitucional se refiere a la ley chilena y a las sociedades constituidas en el país. También, cabe considerar, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica de sociedades constituidas en el extranjero. La ley solo ha exigido el cumplimiento de ciertas condiciones para que bancos y sociedades anónimas establezcan agencias o sucursales en Chile.124 Basado en la regla del locus regit actum y considerando además que las sociedades constituidas en Chile, para gozar de personalidad jurídica deben constituirse en conformidad a la ley chilena y en que también nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las sociedades extranjeras, se derivan las siguientes conclusiones: a) No pueden constituirse en Chile sociedades sujetas a legislaciones extranjeras, pues carecerían de personalidad jurídica frente
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a nuestro derecho, sin perjuicio del valor que pudiera tener de acuerdo a normas foráneas. b) Pueden constituirse en el extranjero sociedades sometidas a la ley chilena, siempre que cumplan los requisitos de forma y fondo de la ley chilena. La misma regla cabría aplicar a las modificaciones. c) Podrían admitirse modificaciones a sociedades extranjeras, celebradas en Chile, siempre que ello fuere permitido por la legislación que rige a la sociedad. Además, podría ser objetable la constitución de una sociedad chilena sujeta al régimen de inscripción en el Registro de Comercio chileno, con domicilio en el extranjero, porque no se podría cumplir con el requisito de inscripción, sin perjuicio de las observaciones que pudieren merecer de acuerdo a la legislación del Estado donde establece su domicilio. Cabe observar que de acuerdo a las normas constitucionales y legales que consagran el efecto territorial de la ley chilena, merece serias dudas la validez de la constitución de sociedades extranjeras con domicilio en Chile. 79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable El artículo 2060 del Código Civil permite estipular, en la constitución de una sociedad no comercial, la sustitución de la legislación aplicable para que ella se rija por las normas de las mercantiles. Esta norma se encuentra confirmada por lo dispuesto en el art. 172 del Código de Minería, en cuanto dicho precepto autoriza que para la exploración o la explotación de las substancias minerales puedan constituirse sociedades en la forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales. Al tratar los diversos tipos sociales la ley ha establecido disposiciones de orden público que las partes deben acatar. En las sociedades mercantiles ellas se refieren principalmente a formalidades en su constitución y reforma y a la responsabilidad personal de los socios por las obligaciones sociales. De otra parte, cabe considerar que es posible, de acuerdo a los principios de la libertad contractual que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación a una sociedad de determinadas normas de otro tipo social, siempre que no se infrinjan con ello disposiciones legales de orden o derecho público del tipo social respectivo.
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El efecto jurídico que se origina por el cambio de legislación que permite el art. 2060 del Código Civil, consiste en que en virtud de la estipulación expresa a la cual deben consentir los socios y que sólo puede celebrarse al momento de la constitución de la sociedad, una sociedad no mercantil, se regirá en plenitud por las normas propias de las sociedades comerciales dejando de aplicarse sus normas propias. Afirmamos que el pacto a que nos estamos refiriendo debe celebrarse al momento de la constitución de la sociedad, dado los términos empleados por el art. 2060 del Código Civil, que hace referencia “a la sociedad que se contrae”. Si se pretendiera pactar el cambio de legislación en una modificación de la sociedad, se trataría de una reforma con cambio de tipo social, que debe ajustarse a las disposiciones que rigen la transformación y que más adelante trataremos. Es necesario la unanimidad de los socios, para pactar el cambio de legislación, porque ella es exigida en toda sociedad para constituirla. VII. CLASES DE SOCIEDADES 80. Sociedades de personas y de capital En doctrina generalmente se consideran como sociedades de personas aquellas en que la persona de los socios constituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad. En esta clase de sociedades el cambio de socios requiere del consentimiento unánime. La muerte o interdicción y quiebra del socio pueden ser causal de disolución de la compañía. Por el contrario, en las sociedades de capital, no interesa mayormente la persona del socio, siendo libremente cedibles sus derechos, no afectando a la vida de la sociedad las vicisitudes que pueden afectar a la persona de los socios que recién hemos señalado. En nuestro derecho la sociedad típica de capital es la anónima y la colectiva, tratándose de sociedades de personas. Los demás tipos sociales son estimados como de capital o de personas según se asemejen más a alguna de las sociedades señaladas. Los autores italianos Giuseppe Auletta y Niccolo Salanitro125 al tratar de las diferencias entre la sociedad de personas y de capital, señalan, que en las primeras el legislador supone que cada socio
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decidió formar parte de la sociedad en consideración de la persona de los otros socios, y del amplio poder de administración de la sociedad, por los socios, que existe en esta clase de sociedades. La disciplina de tales sociedades está inspirada en que la cuota social es intransferible sin el consenso de todos los socios o de cierta mayoría. Las sociedades de capital importan la menor importancia atribuida a la persona del socio respecto de la mayor atribuida a su aporte que es que le da derecho a designar administradores en junta. La sociedad de capitales siempre tiene personalidad jurídica. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se consideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su régimen interno por nuestro ordenamiento jurídico que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorio nacional. Las sociedades que como persona jurídica están regidas por normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya personalidad jurídica está reconocida por nuestro ordenamiento jurídico.126 Las sociedades multinacionales, desde un punto de vista jurídico, son aquellas que se estiman nacionales de varios países. En el caso chileno, por ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial. En el ámbito económico se entiende por sociedad multinacional la que opera masivamente en varios países. 82. Sociedades con o sin personalidad jurídica Pueden también clasificarse las sociedades según ellas cuenten o no con personería jurídica. 83. Sociedades consensuales o solemnes Las sociedades consensuales, son aquellas que para su constitución y reforma no necesitan del cumplimiento de requisitos de forma. Son solemnes las que exigen la concurrencia de tales requisitos. Las formalidades pueden llegar aun a exigir la autorización de existencia y aprobación de los estatutos por la autoridad
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pública, como ocurre con Bancos, cooperativas, compañías de seguros y administradoras de fondos de pensiones en nuestra legislación. 84. Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y mineras El objeto o giro de las sociedades pueden ser múltiples según la actividad que persigan. Algunos giros pueden tener importancia tributaria. Por ejemplo, las sociedades de personas con giro agrícola o del transporte, en ciertos casos pueden tributar por presunción de renta. Sin embargo, la clasificación de las sociedades según su objeto, que tiene transcendencia jurídica general, es aquella que distingue entre las sociedades comerciales y las civiles; y, dentro de estas últimas, a las sociedades mineras. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, las sociedades son civiles y comerciales. Las comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las demás sociedades son civiles. Para calificar de mercantiles a las sociedades la norma recién citada atiende a un criterio externo, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en la formación de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realización de cualquiera de los actos de comercio que enumera el art. 3 del Código del ramo, la sociedad es mercantil, sin importar cuál es el efectivo giro que ejerza la sociedad. Uno de los efectos que acarrea calificar una sociedad en civil o mercantil, es la distinta legislación aplicable, salvo el caso de las anónimas y en cierta medida de las cooperativas y la en comandita por acciones, en que se aplica la misma legislación sea la sociedad civil o comercial. La elección del sistema para determinar la clase o régimen que rige a la sociedad interesa no sólo a los socios sino también a los terceros contratantes con la sociedad. Indudablemente para considerar una sociedad civil o mercantil es preferible, para una mejor protección de los terceros emplear como criterio rector una norma objetiva fácilmente constatable. En la especie, cumple tal rol la exigencia del giro indicado en los estatutos, que otorga sin lugar a dudas certeza jurídica para los terceros sobre la legislación aplicable a cada sociedad, lo que no ocurre con el giro efectivo, que exige una verificación práctica.
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La redacción del art. 2059 del Código Civil, mercantiliza también a las sociedades con objeto mixto, vale decir, civil y mercantil, cualesquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil, pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algún acto de comercio para que sea considerada como comercial. El giro social minero, que consiste en que una sociedad persiga la prospección o la explotación de una concesión de exploración o de una pertenencia minera o la explotación de esta última y el beneficio de sus minerales, tiene importancia jurídica. Tal importancia estriba en que solo en las sociedades de giro minero se posibilita la constitución de una compañía de tipo especial, la contractual minera, como lo dispone el art. 200 del Código de Minería. 85. Clasificación según la responsabilidad de los socios Los socios de las sociedades colectivas y los socios gestores de las en comanditas responden de las deudas sociales; solidariamente, en el caso de sociedades mercantiles; y en forma simplemente conjunta en las sociedades civiles. En los demás tipos sociales los socios no responden, por regla general, de las obligaciones sociales, sin perjuicio de la situación especial de las sociedades sin personalidad jurídica. 86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios Las sociedades en comanditas y la asociación cuentas en participación deben contar, por exigirlo perentoriamente la ley, con dos clases de socios, los gestores y los partícipes o socios comanditarios, situación que no se presenta en los demás tipos sociales, aunque se admiten en ellos distinciones entre los socios creadas por el estatuto social, como sucede en el caso de las acciones preferentes en la sociedad anónima. 87. Clasificación según el sistema de administración En ciertos tipos sociales la ley impone una determinada forma de administración social. En otros, deja entregada la elección del sistema a la libertad contractual, estableciendo solo normas supletorias de la voluntad de las partes.
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En el primer caso, se encuentran las en comanditas, la asociación o cuentas en participación, en las cuales la administración debe estar radicada en los gestores. En la anónima y la cooperativa, debe recaer necesariamente en un directorio o cuerpo colegiado. En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada las partes son libres para elegir el sistema de administración que regirá a la sociedad. 88. Clases de sociedades según su fiscalización En algunos casos las sociedades quedan sometidas a una fiscalización especial por parte de entes públicos, como ocurre con las sociedades anónimas abiertas, los bancos, las sociedades financieras, las compañías de seguros y reaseguros, las administradoras de fondos de pensiones, las cooperativas y otras. Las demás sociedades, por regla general no están sujetas a fiscalización externa especial, salvo en cuanto emitan valores de oferta pública de conformidad a las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. En otras sociedades la ley dispone que existen sistemas de fiscalización interna, mediante órganos dependientes de la misma sociedad o nombrados por los socios, como lo son las juntas de vigilancia, en las en comandita por acciones y las cooperativas; y los inspectores de cuentas y auditores externos, en las anónimas. 89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador Sin perjuicio de que profundizaremos en el tema, cuando tratemos de los diferentes tipos sociales reconocidos en Chile, desde ya podemos señalar que en Chile existen los siguientes tipos sociales: a) La sociedad sin personalidad jurídica, con sus subtipos, la asociación o cuentas en participación y las aparcerías. b) La sociedad colectiva, distinguiéndose en ella la civil de la comercial, a que se refieren el Código Civil y el Código de Comercio. c) La sociedad de responsabilidad limitada, de que trata la ley 3.918. d) La en comandita, con sus subtipos, la en comandita simple civil y comercial, tratadas en el Código Civil y el Código de Comercio; y la en comandita por acciones, reglamentada exclusivamente en el Código de Comercio.
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e) La sociedad anónima, regida por la ley 18.046. f) La cooperativa, normada en la Ley General de Cooperativas y otras disposiciones legales, y g) La sociedad contractual minera, a que se refiere el Código de Minería. Del estudio de algunos de estos tipos sociales, nos ocuparemos como materia principal en esta obra.
NOTAS DEL CAPITULO IV 112. Avelino León Hurtado, La Causa, Nº 14, págs. 33 y 34. 113. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XI, “De las obligaciones”, Nº 923 b) pág. 323. 114. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs. 126 y siguientes, y Nº 90, págs. 260 y siguientes. 115. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, L’Impresa e la Società, volumen 3, tomo I, págs. 291 y 292. Sobre teorías relativas a la causa ver José Luis de los Mozos, Negocio Jurídico, págs. 184 y siguientes, y Santos Cifuentes, Negocios Jurídicos, págs. 186 y siguientes. 116. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, tomo 2, pág. 343. 117. Ver supra Nº 5, Ley III del Título X de la Partida V; arts. 1836 a 1840 del Código Civil Francés. 118. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 625, págs. 51 y siguientes. 119. Arturo Alessandri Besa, La Nulidad y rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 1311, pág. 1130. 120. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.318, págs. 1133 a 1135. 121. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.319, pág. 1136. 122. Avelino León, El objeto en los actos jurídicos, Nº 27, pág. 37. 123. Ricardo Hevia Calderón, Concepto y Función de la Causa en el Código Civil Chileno, Nos 5-3, pág. 88. 124. Ver Diego Guzmán y Marta Millán, Curso de Derecho Internacional Privado, págs. 438 y siguientes, y Ricardo Bezanilla, Conflicto de Leyes, Las Personas, Nº 13, págs. 65 y siguientes. 125. Giuseppe Auletta en Niccolo Salanitro, Diritto Commerciale, Nº 48, págs. 111 y siguientes. 126. Ver nota 124.
CAPITULO V
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90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurídica. 91. Orígenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica. 93. Normativa aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica. 95. La obligación de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociación o Cuentas en Participación. 99. Orígenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación 102. Naturaleza jurídica de la asociación. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidación de la cuenta. C. La mediería y aparcería. 106. Generalidades sobre la mediería o aparcería. 107. La aparcería en Chile. 108. Concepto. 109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad? 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades.
90. Plan de desarrollo En el presente capítulo analizaremos si existen en nuestro derecho sociedades que carecen de personalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos a precisar cuáles son sus características y diferencias con otras instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para posteriormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la asociación o cuentas en participación y la aparcería. A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA 91. Orígenes La sociedad sin personalidad jurídica, considerada como un mero contrato entre los socios e inoponible a terceros, históricamente 171
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fue la primera forma como apareció la sociedad en el Derecho. Se la conoció en Roma, en el mundo musulmán, y más adelante en las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se trata esta clase de sociedades. También aparece considerada en el Código Civil francés y es reconocida tanto en el Derecho Italiano, como en el Alemán y en el mundo anglosajón, tal como lo expresamos en el Capítulo I, al cual nos remitimos sobre este particular. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las sociedades sin personalidad jurídica que puedan estipular las partes, serían sociedades irregulares o nulas o meras comunidades. Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil, en cuanto dispone que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la conclusión de que todas las sociedades deben tener personalidad jurídica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por ende no podría existir una sociedad, sin personalidad jurídica, fuera de los casos previstos o ella sería nula. Lo dicho no sólo entraña una cuestión teórica, ya que en el hecho y en la práctica en nuestro medio operan múltiples sociedades sin personalidad jurídica. Aún circula un formulario para pactarlas que, se dice, emanaría del Servicio de Impuestos Internos. Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes de esta obra, pronunciándonos por la afirmativa en cuanto a la existencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad sólo pretendemos profundizar sobre el tema. Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad de las sociedades sin personalidad jurídica en Chile, son los siguientes: 1. Lo establecido en el Nº 15, del art. 19 de la Constitución Política del Estado, en cuanto en él se reconoce como derecho constitucional “el de asociarse sin permiso previo”, agregando el inciso segundo de la misma disposición que “para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. Como ya lo hemos señalado, desde la dictación de la norma citada en el Acta Constitucional Nº3, promulgada por el D.L. 1.552
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del año 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin personalidad jurídica, en el ejercicio del derecho irrestricto de asociación. Cabe acotar que en las actas de la Comisión Redactora de la Constitución consta que fue propósito de ésta que la libertad de asociación abarcará también a las sociedades. Además, dejó constancia la Comisión que el legislador no podía restringir tal libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilícito en asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una asociación o sociedad cuente con personalidad jurídica.128 2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que estamos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso segundo del art. 2053 del Código Civil, que dicho precepto ordena imperativamente, que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Consideramos que este fundamento no es valedero. La norma en examen no prohíbe convenir sociedades sin personalidad jurídica, ni ella puede ser considerada de orden público de carácter irrenunciable. Se trata, entonces, de una mera disposición de derecho privado. De modo que puede afirmarse que les está permitido a las partes pactar sociedades sin personalidad jurídica. Corrobora lo anterior, el hecho que el propio Código Civil acepta sociedades sin personalidad jurídica, como aparece de lo dispuesto en su artículo 1983, inciso 2º, que se refiere a la aparcería como una especie de sociedad; y sabemos que la aparcería carece de personalidad jurídica. 3. El art. 2057, inc. 1, del Código Civil, relativo a la sociedad irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la liquidación de las operaciones anteriores y la devolución de sus aportes: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno”. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurídica de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley exige para toda sociedad, no se divisa por qué no pueda seguir subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinión, vendría a confirmar que, el Código Civil admite a la sociedad como un mero contrato, sin personalidad jurídica. Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin personalidad jurídica afirmando de que se trataría de una modalidad de la asociación o cuentas en participación, que consistiría que en ella no habría diferenciación de los asociados entre gestor
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y partícipe. Por los fundamentos ya señalados, nos parece que la sociedad sin personalidad jurídica está admitida en nuestro derecho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asociación o cuentas en participación. 93. Normativa aplicable En general sólo rigen a este tipo social las normas generales sobre la sociedad contemplados en el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador señala como aplicables a determinadas sociedades y las que son incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personalidad jurídica. Nos parece que las normas contenidas en los párrafos 1, 3 y 7 del referido Título IV del Código Civil se concilian con la falta de personalidad jurídica de la sociedad, siendo plenamente aplicables. En cuanto a las reglas del párrafo 2, estimamos que se aplica a la sociedad sin personalidad jurídica lo dispuesto en los arts. 2059 y 2060 del Código Civil. Los demás preceptos de dicho párrafo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad jurídica. Sobre las reglas del párrafo 4, que trata de la administración de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la sociedad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por traducir el espíritu general de la legislación. En efecto, dicho articulado, en nuestra opinión, establece una normativa solamente aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo social diverso de aquel que estamos estudiando en este capítulo. Los preceptos del párrafo 5, que fundamentalmente son atinentes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurídica, pues el Código no impone su aplicación a determinado tipo social, salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la personalidad jurídica en el tipo social que estamos tratando. Dicha incompatibilidad se refiere, según nuestra opinión, a que la obligación de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad, pues ella, como persona jurídica, no existe, materia ésta que trataremos en mayor extensión en los Nos 95 y 96 que siguen.
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Nos parece que lo preceptuado en el párrafo 6, que trata de las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situación en estudio, en razón que dichas normas parten del supuesto que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como tal, fenómeno que no ocurre en el tipo social en examen. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. También debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en el Capítulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un beneficio pecuniario; que cada socio debe tener la obligación de aportar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio social y soportar las pérdidas. A continuación nos referiremos a peculiaridades que presenta este tipo social, que a nuestro entender dicen relación con el cumplimiento de la obligación de aportar y a las relaciones con terceros. 95. La obligación de aportar Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad jurídica, la obligación de aportar de cada socio no se puede cumplir con la sociedad, sino en relación con los demás socios y el negocio común. La obligación de aportar de cada socio, consiste, entonces, en estipular poner algo en común, como lo señala el art. 2053 del Código Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma lícita. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en común algún bien, pagando cada socio una parte de las mercaderías del giro, poniendo a disposición del negocio común el uso o goce de un inmueble, etc. 96. Relaciones con terceros La sociedad que carece de personalidad jurídica, no existe y es inoponible frente a terceros. Para ellos sólo existe la persona que
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contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo anterior no obsta a la aplicación de las normas sobre la sociedad de hecho, examinadas en el capítulo anterior, en cuanto ello fuere procedente. 97. Caracteres De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluripersonal, porque admite más de dos socios; y es una sociedad de personas siéndole aplicables las causales de extinción establecidas en el artículo 2098 y siguientes del Código Civil. 98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurídica con la sociedad irregular o nula y con la comunidad Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personalidad jurídica y que para gozar de tal beneficio su constitución debe ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente reglamentados por el legislador. De modo que la situación que estamos tratando constituiría uno de los casos de sociedad irregular o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensamos que ello no es así. Para nosotros, la diferencia existente entre el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregulares o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos señalados en el Nº 94, es un contrato válido, que por consiguiente puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o término la liquidación de las operaciones sociales en una sociedad sin personalidad jurídica, que es válida en los términos previstos en el artículo 2057 del Código Civil. La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratando y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,
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generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y la comunidad es sólo un hecho, que puede provenir de un contrato o de otras circunstancias como la sucesión por causa de muerte, en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la forman. Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una sociedad sin personalidad jurídica y una comunidad. Ello se presenta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en común un bien, en cumplimiento de su obligación de aportar. En este caso se trataría de una comunidad reglamentada por un contrato, como sería el de sociedad. Siempre podría pedirse la partición de conformidad a la norma del artículo 1317 del Código Civil que es imperativa y de orden público. O sea, sólo podría pactarse indivisión por cinco años, sin perjuicio de nuevos pactos una vez vencido el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la acción de partición, el ejercicio de esta acción importará violación del pacto social, lo cual posibilitará la interposición de la acción de indemnización de perjuicios y acarrearía las consecuencias que prevé al efecto el art. 2101 del Código Civil, que en el evento de la obligación de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminación de la sociedad. B. L A ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 99. Orígenes y antecedentes generales Algunos autores, como Solá de Cañizares, mencionan a asociación o cuentas en participación como una institución ya vigente en la Babilonia de Hamurabi, la que también habría existido en los tiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constatado su existencia en el mundo musulmán antiguo y en la Edad Media, bajo la denominación de “comanda”, originada en el comercio marítimo.130 En el antiguo derecho francés se le designó como “sociedad anónima”. En el derecho alemán primitivo fue conocida como “sociedad tácita”, Savary y Pothier la designan como sociedades “inconnues” (desconocidas). Por su parte, desde los Códigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denominación usual es “asociación o cuentas en participación”, sociedad en participación y algunos la denominan sociedad accidental.131
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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigüedad, actualmente también es utilizado profusamente. Sin entrar aún a analizar en detalle acerca de lo que sobre el particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carácter doctrinario, que la asociación o cuentas en participación es una convención celebrada entre dos o más personas, que no tiene ni genera personalidad jurídica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o más negocios que realizan a su propio nombre el o los gestores, llamados antiguamente “tractors”, debiendo éstos y los socios ocultos o partícipes hacer aportes para hacer posible el negocio común. Desde el punto de vista de los partícipes, se trata en el fondo, de una inversión que en vez de redituar intereses, corre el álea de la ganancia o pérdida proveniente de o de los negocios cuya realización constituye objeto de la asociación. A título de antecedente relativamente reciente en el Derecho Comparado, podemos señalar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se eliminó las referencias al instituto en estudio contenidas en el Código de Comercio, y se insertaron tres artículos en el Código Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales consisten en que ahora en la legislación francesa la asociación como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociación tiene finalidades de realizar negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes, las asociaciones cuya finalidad es la realización de negocios civiles, se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Además se elimina la indicación que la asociación es una sociedad oculta. Sólo tiene la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del gestor o del partícipe pueden ejercer sus acciones en los derechos de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la asociación. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partícipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a la existencia de la asociación.132 Por último debemos acotar que al no existir la cuenta en participación como contrato típico en el derecho anglosajón, contratos que cumplen con los requisitos del instituto en estudio en el derecho continental son calificados como joint ventures.133
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100. Plan de desarrollo y normativa aplicable La asociación o cuentas en participación, está tratada en el párrafo 8, del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507 a 511. Según el art. 511 del Código de Comercio, a la asociación o cuentas en participación se le aplican supletoriamente las reglas establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiaremos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada, que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva. Por ello, en este capítulo sólo analizaremos las peculiaridades que presenta la asociación o cuentas en participación, que ofrecen características diversas de las normas generales de la sociedad colectiva que le son aplicables. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación El art. 507 del Código de Comercio define a este tipo de asociación como “un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. El primer problema que surge de esta definición consiste en si la asociación o cuentas en participación es un contrato que sólo puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercantiles, o si, por el contrario, también pueden practicarlo no comerciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho, no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan celebrar esta convención y que ella verse sobre asuntos no mercantiles. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Código Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pueda pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo que precisamente ocurre, aún implícitamente, si entre dos o más no comerciantes se celebra una asociación o cuentas en participación.134 También confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,
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inciso segundo del Código de Comercio, en cuanto dicha norma permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al objeto de la asociación. El llamado carácter “oculto” de la asociación, aparece de lo previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Código, al expresar dichas normas que la asociación o cuentas en participación es un contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una persona jurídica, ni tiene razón social, patrimonio colectivo, ni domicilio en la cual el gestor es el único dueño del negocio en las relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta en participación debe ser considerada como un contrato meramente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible respecto de terceros.135 Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo prescrito en los arts. 567 y 510 del Código de Comercio, en este tipo social, requieren en la asociación dos clases de socios, el o los gestores, que contratan con terceros, y el o los partícipes o socios ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partícipes o gestores, estimamos que en tal evento nos encontraríamos en presencia, si se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurídica, la que tratamos en el párrafo I de este capítulo. Hay otros autores que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmente reconoce en este caso el inc. 2 del artículo 508 del Código de Comercio, en cuanto señala que “el convenio de los asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación”, que también podría pactarse una asociación o cuentas en participación con un solo tipo de socios. En ese orden de ideas, Cervantes136 sostiene que por la vía del pacto podría convenirse una “asociación colectiva en participación” cuando las partes convienen en asociarse para una o varias operaciones determinadas y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin personalidad jurídica como una forma o modalidad de la cuenta en participación o como un contrato de sociedad diverso tiene poca trascendencia práctica, como quiera que en ambas hipótesis se reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuenta en participación es o no una sociedad. Es lo que trataremos a continuación.
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102. Naturaleza jurídica de la asociación Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la asociación o cuentas en participación. Para algunos ella es una verdadera sociedad, uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros, sin desconocer que se trata de una asociación, consideran que estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no obstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia práctica que puede tener esta discusión podría consistir que si fuere la asociación un contrato distinto del de la sociedad podría existir una asociación de esta índole que no reuniría con todos los elementos esenciales que se exigen en una sociedad. Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en participación no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de personalidad jurídica, que para ellos es indispensable en una sociedad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de los elementos esenciales de la sociedad, como en este capítulo y a lo ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138 Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personalidad jurídica de la asociación o cuentas en participación y de los atributos que ella genera, para negarle el carácter de sociedad, Messineo advierte que existe además una diferencia importante en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el particular anota este autor que en la sociedad el socio participa directamente y a título igualitario con los demás socios, tanto en el resultado como en la gestión del negocio social, mientras que en la asociación el partícipe no tiene injerencia en la gestión pero sí comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en examen, consistente en la menor rigurosidad de la obligación de aportar, derivada del hecho que la asociación no tenga una persona jurídica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya que en ella existiría interés en asegurar la debida constitución legal de la compañía para protección de los derechos de los acreedores sociales.139 No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender la circunstancia que el partícipe no tenga injerencia en la gestión del negocio de la asociación no es indicativo de que no haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros
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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, según se dice, provienen históricamente de la “comanda”, la que puede considerarse propiamente una asociación o cuenta en participación. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad de la obligación de aportar en la asociación en comparación con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la asociación tanto los partícipes como el o los gestores deben estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partícipe está obligado civilmente a realizar una contribución, y el gestor a administrar la cuenta. También en la asociación deben haber vínculos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones entre las partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el carácter de sociedad el hecho de que la obligación de aportar del partícipe lo sea con el gestor y la obligación mínima de este de administrar la cuenta la tenga con el partícipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institución en estudio carece de personalidad jurídica, lo que no presenta ningún inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurídica no es un elemento esencial de la sociedad. Aparte de los argumentos de texto que más adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidación del problema a que estamos abocados hay que atender a si es posible o no que exista una asociación o cuentas en participación, sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos. Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociación que persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben obligarse a aportar algo en común, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligación de soportar las pérdidas.140 Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones para evidenciar que la asociación o cuentas en participación es y debe ser una asociación entre dos o más personas, que persigue beneficios para sus asociados. En cuanto a la obligación de aportar, cabe observar que no habría asociación o cuenta en participación si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurídica, necesariamente requiere que el gestor esté obligado a realizar la gestión de la asociación. Algo parecido podría decirse de un supuesto partícipe, si no aportara nada, porque ¿qué participación podría tener si no aporta nada? En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los beneficios sociales, podemos señalar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, sólo por gestionar los negocios, sería un mandatario de los partícipes que actúa a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara un beneficio a todo evento a los partícipes, el contrato debería ser calificado de préstamo o mutuo. Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro derecho la institución en estudio es una verdadera sociedad, se fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y 511 del Código de Comercio, aparte de que el Código la trata en el Título VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del mismo Código se refiere a ella al mencionar los tipos sociales reconocidos. La discusión sobre la naturaleza jurídica de la asociación o cuenta en participación, en nuestro derecho tiene un alcance limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en nuestro ordenamiento jurídico y lo que prescribe el artículo 508 inc. 2º del Código de Comercio, precepto que faculta en forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación, una asociación, aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es válida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya responsabilidad de algún asociado en las pérdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusión sobre si la asociación o cuentas en participación es o no sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artículo 511 del Código de Comercio, que establece como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participación, las de la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurídica de la participación, pues nos parece que dicha disposición sólo debe regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participación puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
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ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia de una compañía a una situación que no es tal. 103. Efectos del contrato El efecto necesario de todo contrato de asociación o cuentas en participación es que el gestor esté obligado a efectuar las negociaciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partícipe, sin perjuicio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio. El efecto respecto del partícipe, por la otra parte, es efectuar el aporte o contribución convenida. Acerca de la forma que puede revestir esta obligación nos remitimos a lo expuesto en el Nº 95 que antecede, reiterando que la obligación de aporte no necesariamente puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor. 104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian con otros tipos sociales Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participación es una convención esencialmente privada que no constituye persona jurídica, como lo expresa el art. 509 del Código de Comercio. Es un mero contrato vinculatorio sólo entre las partes que lo celebran e inoponible respecto de terceros. Esta característica la diferencia fundamentalmente de las sociedades con personalidad jurídica. Para los efectos previstos en el art. 1 del Código de Comercio, es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del seguro y de la sociedad en comandita por acciones, sólo se encuentra tratado en el Código de Comercio. Ello no significa que, como también hemos sostenido en el Nº 101, que no pueda celebrarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebración de operaciones no mercantiles. Esta característica, al tenor de lo dispuesto en el art. 1º del Código de Comercio significa que este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Código de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su objeto no constituya la realización de actos de comercio. La cuenta en participación es un contrato consensual y puede probarse por cualquier medio probatorio, aún los propiamente mercantiles, como lo señala el inc. 2 del art. 509 del Código de Comercio.
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Como hemos sostenido que la asociación o cuentas en participación es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes más de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carácter debe cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razón del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las pérdidas, se diferencia del mandato sin representación o a nombre propio y del mutuo, todo esto según ya lo expresamos en el Nº 98 que precede. Acorde con la tesis antes expuesta en el número 102, la asociación o cuentas en participación se diferencia de la sociedad sin personalidad jurídica que hemos tratado en el párrafo anterior, porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor y partícipe. 105. Liquidación de la cuenta La liquidación de la cuenta en participación, a falta de pacto, se realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, específicamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la mera aplicación de la disposición contenida en el art. 511 del Código de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en dicha norma, que excluye la aplicación de las reglas societarias mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurídica de la participación, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas de las sociedades mercantiles la forma de exigir la liquidación de la cuenta, debe hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la rendición de cuentas. Esto porque el gestor está obligado a tal rendición y, generalmente, opera como dueño de los bienes y de los resultados de la asociación. C. LAS MEDIERÍA O APARCERÍA 106. Generalidades sobre la mediería o aparcería La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones, es diversa en los ordenamientos jurídicos, lo que se explica, entre
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otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que presentan los continentes y regiones que existen en el mundo. Dentro de los contratos agrarios tiene relación con la sociedad el llamado aparcería o medianería y en el derecho romano “colonia parciaria”, en virtud del cual una persona entrega el goce de un terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo, cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello provengan, repartidas generalmente por mitades. Se señala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nunca podía ser sociedad.141 En el derecho italiano, cuyo Código Civil trata profusamente el tema, Messineo142 considera las aparcerías como un contrato asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre las partes “igualdad de situación y de poder entre los socios” y ser difícil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su carácter de sociedad.143 Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francés, sobre la materia, señalan que la tendencia moderna al respecto es organizar la explotación agraria bajo formas societarias, y que muchas de ellas tienen carácter imperativo, irrenunciables, que tienden a proteger la explotación agrícola. 107. La aparcería en Chile En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no hubo otra reglamentación que la contenida en los artículos 1598 y siguientes del Código Civil que trata del arrendamiento de predios rústicos. La ley de Reforma Agraria Nº 16.640 del año 1967, se refirió al tema en sus artículos 7 y 196. Específicamente se legisló sobre ellos en el D.F.L. Nº 9 del año 1968 relativo a arrendamientos y otras formas de explotación por terceros, medierías o aparcerías. Esta legislación, restrictiva del arrendamiento y de la explotación por terceros concedió importantes derechos al arrendatario y mediero. La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del año 1975, dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna contiene alguna protección a la explotación agrícola y al mediero, evidentemente mucho menores que la legislación anterior.
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Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan pactarse en materia agrícola, pecuaria o forestal y otras actividades en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitución a los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de personalidad jurídica, no están reglamentadas en Chile. Se rigen, entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin personalidad jurídica, que hemos examinado en el Capítulo Quinto de este libro. 108. Concepto El art. 12 del D.L. 993 del año 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explotación por terceros, expresa que se entiende “por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma”. “Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.” Por su parte, el art. 1983 del Código Civil, ubicado en el párrafo de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos, señala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio o renta. El inc. 2 de la misma disposición exceptúa de esta obligación al colono aparcero en los siguientes términos: “Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”. 109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad? El contrato de mediería o aparcería, en la forma como lo describe el art. 12 del D.L. 993 del año 1975, transcrito en el número anterior,
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en nuestra opinión es una sociedad, pues cumple con los elementos esenciales de ella que hemos estudiado en el Capítulo II de esta obra. En efecto, hay una finalidad de beneficio común, existe la obligación de aporte para todas las partes y es obligatoria la repartición entre ellas de los beneficios y su participación en los riesgos y pérdidas. Sin embargo, tal conclusión no aparece tan clara en la situación prevista en el inciso segundo del artículo 1983 del Código Civil relativo al arrendamiento de predios rústicos, no obstante la referencia del legislador de que mediaría entre las partes una especie de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio en los casos que la misma ley contempla. (Pérdida de los frutos por caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circunstancia de existir en la situación señalada una obligación de pagar un precio, determinado o determinable, podría excluir la posibilidad de que exista una sociedad entre el dueño de la tierra y el colono, sólo habría una especie de arrendamiento de predio rústico, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o dueño del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda sociedad. De modo que si participara el cedente o dueño efectivamente en las pérdidas podría estimarse que se está en presencia de una sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la obligación de pagar un mínimo de renta no excluye, por sí sola, la existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad el cedente o dueño corre el riesgo de la pérdida del lucro cesante del predio rústico entregado en media. Sobre este particular nos remitiremos a lo expresado en el Nº 35 de este trabajo. La referida cuestión reviste cierta importancia, ya que si se estima que la mediería es una sociedad, en subsidio de las normas especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le reconociera a la mediería la naturaleza jurídica propia de un arrendamiento, sea de un bien raíz, de un arrendamiento de servicios o de un mandato, ella se regiría subsidiariamente por las normas civiles que reglan dichos contratos. 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades En cuanto a la legislación aplicable, debe destacarse que la aparcería está regida preferentemente por las disposiciones del D.L.
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993 del año 1975, el cual por regla general, no es aplicable a sociedades agrícolas sin personalidad jurídica o a las asociaciones o cuentas en participación que otorguen el uso y goce de un predio rústico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19 de D.L. 993 del año 1975, dispone claramente que las normas del mismo sólo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga tal uso y goce cuando en ellos existe la obligación de pagar un precio o renta, circunstancia ésta que no ocurre en las sociedades en las que los socios sólo tienen un derecho eventual a la utilidad. Es menester considerar también que, de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del año 1975, para que exista mediería ambas partes deben obligarse a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación agrícola. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué ocurre si se pacta una sociedad sin personalidad jurídica y no se estipula que la dirección de la explotación sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay infracción de ley por tal causa. La libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la mediería y para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19 del D.L. 993 del año 1975, cuyas disposiciones admiten que puedan existir otras formas de explotación por terceros de un bien raíz rústico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos que tiene plena eficacia una asociación o cuentas en participación en que el gestor es el dueño o poseedor del predio aportando el partícipe otros bienes a la asociación, no aplicándose a su respecto las disposiciones del D.L. 993 del año 1975, por no haber en tal caso una explotación de predio rústico por terceros, requisito indispensable para la procedencia en un caso concreto de las normas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la calidad de partícipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y goce que ejerce el gestor, en ese caso regirían las normas sobre arrendamiento de predios rústicos que fueren compatibles con la naturaleza de la asociación, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos cabría aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad jurídica en que la dirección de los negocios no fuere conjunta y hubieren entrega del uso y goce del bien raíz a un tercero. Si por el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una administración conjunta, estaríamos en presencia de una aparcería, regida preferentemente por el mismo decreto ley citado.
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NOTAS DEL CAPITULO V 127. Ver Nº 43. 128. Ver sesión 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisión Constituyente. Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones de don Alejandro Silva Bascuñán y del Presidente de la Comisión don Enrique Ortúzar Escobar. 129. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 176 y siguientes. 130. Ver supra Nos 6 y 7. 131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociación o Cuentas en Participación, págs. 9 y siguientes; Pothier, Traité du Contract de société, Nº 56, págs. 466, y Nos 101 y 102, pág. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, págs. 181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, Nº 206, pág. 142; y Carlos Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pág. 63. 132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pág. 142. 133. Ver supra Nos 55 y 56. 134. Gabriel Palma sostiene esta opinión, ob. cit., tomo II, pág. 283; Cervantes también la acepta, ob. cit., pág. 71. 135. Por excepción el art. 28 del Código Tributario hace oponible la cuenta en participación al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario. 136. Cervantes, ob. cit., pág. 26. 137. Sostienen que la cuenta en participación es una sociedad: Pothier, Du Contrat de Société, Nº 61, pág. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pág. 181; Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, págs. 149 y 157, y entre los nuestros, Raúl Varela, ob. cit., tomo II, pág. 127. Niegan el carácter de sociedad a la asociación, César Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 821, pág. 575; Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, párrafo 153, págs. 3 y siguientes, y entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pág. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nº 56, pág. 154. 138. Ver supra Nos 49 y 101. 139. Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 829, pág. 581. 140. Ver supra Nos 28 a 39. 141. D’Ors, ob. cit., Nº 501, págs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pág. 443. 142. Messineo, ob. cit., tomo VI, párrafo 157, págs. 91 y siguientes. 143. Doménico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, págs. 463 y siguientes. 144. Henri Mazeaud et Léon y Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo II, volumen 2, Nº 1.233, págs. 572 y siguientes.
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CAPITULO VI
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111. Materias a tratar. A. Atributos de la personalidad. Su aplicación a las sociedades. 112. Capacidad. 113. Nombre o razón social. 114. Domicilio y sede efectiva. 115. Nacionalidad de las sociedades. 116. Patrimonio. 117. Relaciones entre sociedades. B. Transformación, fusión y división de sociedades. 118. Aspectos económicos de la materia. 119. Normativa aplicable. 120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046. 121. Causas de las instituciones en estudio. a) Transformación. 122. Clases. 123. Concepto. 124. Requisitos de la transformación. 125. Momento en que produce sus efectos la transformación. 126. Efectos de la transformación. 127. Naturaleza jurídica y caracteres. b) Fusión. 128. Concepto. 129. Finalidades de la Fusión. 130. Requisitos de la fusión. 131. Consecuencias tributarias de la fusión. 132. Clases de fusión. 133. Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno. 134. La fusión, el interés general y aquel de los trabajadores. 135. La fusión y los acreedores. c) La división o escisión de sociedades. 136. Orígenes. 137. Causas de la división. 138. Clases de división. 139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no anónimas. Aspectos generales. 140. La división y los pasivos. 141. Naturaleza jurídica de la división en Chile. 142. División y creación de filiales. d) Posibilidad de efectuar negocios complejos sobre transformación, fusión y división de sociedades. 143. Materia a tratar. 144. Transformación y fusión. 145. División-fusión. C. Normas de general aplicación en caso de vicios en la formación o modificación de sociedades con personalidad jurídica. 146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas. 147. La regularización de la ley 19.499. 148. Carácter trascendente de los vicios formales. 149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades nulas de pleno derecho. 150. ¿Cuáles son los vicios formales saneables? 151. Efectos del saneamiento. 152. Procedimiento de saneamiento.
111. Materias a tratar Antes del estudio pormenorizado de los diversos tipos sociales chilenos con personalidad jurídica, hemos creído conveniente referirnos a algunos tópicos aplicables por regla general a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica. 191
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En primer lugar estudiaremos los atributos de la personalidad, en cuanto ellos son susceptibles de aplicarse a las sociedades con personalidad jurídica. Nos referiremos a la capacidad de la sociedad como sujeto de derecho, a su nombre, domicilio, sede efectiva, nacionalidad, patrimonio y a las relaciones jurídicas que pueden existir entre diversas sociedades. Luego haremos un estudio sobre los aspectos generales relativos a la transformaciones, fusiones y divisiones de sociedades, omitiendo lo relacionado con sociedades anónimas, que por estar reglamentados especialmente en la ley respectiva, los estudiaremos al tratar dicho tipo social. Por último, estudiaremos el procedimiento de saneamiento de vicios formales que puedan afectar a la sociedad. A. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. SU APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES
112. Capacidad La sociedad, al reconocérsele personalidad jurídica, es un sujeto de derecho. Todo sujeto de derecho, por definición, puede contraer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por ello, las sociedades con personalidad jurídica, por regla general gozan de plena capacidad de goce y ejercicio, sin perjuicio que en su actuar deben, respetar las normas legales que rigen a los órganos de representación de los diversos tipos sociales. Las personas jurídicas, para contar con tal beneficio deben ajustarse a la ley, pueden ser limitadas por ésta respecto de su capacidad de goce y ejercicio, por ejemplo, prohibiéndoles la adquisición de ciertos bienes, inhabilidad para determinados cargos o actividades o imponiéndoles el ejercicio de una actividad determinada. También la ley puede establecer la sanción que merecen actos o hechos de la persona jurídica que excedan del ámbito legal. En nuestro país, sólo a las personas jurídicas de Derecho Público, le es aplicable el principio de la especialidad y la sanción de inexistencia o nulidad de pleno derecho de los actos que excedan de sus atribuciones constitucionales o legales. Tampoco se discute en Chile la responsabilidad civil de la persona jurídica, por actos ilícitos realizados por sus representantes, dentro de la esfera de sus atribuciones.145
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La amplia capacidad que reconoce nuestra ley a las sociedades, evidentemente que está limitada por su naturaleza ideal, no corporal. Ellas no pueden realizar todos los actos que pueden ejecutar las personas físicas o naturales. Como es regla general la capacidad de las sociedades, los impedimentos o excepciones que puedan limitar su actuar requieren de texto expreso de ley. Ascarelli146 sobre el particular enseña que: “Al hablar del sujeto jurídico y de persona jurídica hemos observado que se trata de conceptos meramente jurídicos, de creaciones del ordenamiento jurídico”. “Esto explica por qué, con respecto a las personas jurídicas, se puede hablar, también en el campo de la capacidad de derecho, de una capacidad limitada. Algunos límites derivan de la misma naturaleza de las cosas (por ej., incapacidad en las relaciones familiares, y en general en las relaciones no patrimoniales); otros pueden ser establecidos por el mismo ordenamiento jurídico, que así como es libre de crear la persona jurídica, es libre de señalar límites a su capacidad.” “Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de derecho, persona física”. “En nuestro sistema –expresa Ascarelli–, sin embargo, la persona jurídica, una vez surgida, tiene, en términos generales, una capacidad ilimitada en las relaciones patrimoniales; no ocurre, así en cambio, en el sistema jurídico inglés (teoría del ultra vires) y, en cuanto a muchos aspectos, en el sistema francés en el que la capacidad de algunas categorías de personas jurídicas está limitada también en las relaciones patrimoniales. Por eso, la sociedad puede realizar cualquier acto hábil para la realización de su objeto y de ello veremos aplicaciones al examinar la posibilidad de la sociedad de aceptar y de realizar donaciones (ultra, cap. IV, n. 8), de participar en otra sociedad (ultra, cap. IV, n. 8) y así sucesivamente. La finalidad de la sociedad no indica una limitación de la capacidad de derecho de la sociedad en las relaciones patrimoniales, sino que señala el límite de los poderes de los órganos sociales”. Creemos plenamente aplicable a nuestro derecho lo transcrito de la obra de Tullio Ascarelli. En nuestro país, no existen normas generales que limiten la capacidad de actuación de las personas jurídicas y en especial de las sociedades en el ámbito patrimonial. Las normas se refieren al ámbito de las atribuciones de sus representantes.
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Tal conclusión tiene trascendencia, pues un acto de una sociedad nunca será nulo o ineficaz por falta de capacidad de la sociedad, sino que podrá ser nulo, por estar prohibido o faltarle requisitos legales o ser inoponible a la sociedad por falta de personería de sus presuntos representantes. Concluimos, entonces, que las sociedades sólo tienen limitantes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no corporal. Por consiguiente, no tienen capacidad para celebrar actos del derecho de familia, u otras normas reservadas por su naturaleza a las personas naturales. También concordamos con Ascarelli cuando expresa que las sociedades en Chile tienen plena capacidad en aspectos patrimoniales. 113. Nombre o razón social Para que la sociedad pueda contratar con terceros debe contar con un nombre o designación que la diferencie o distinga. No es concebible una obligación personal sin que se pueda conocer quién es su sujeto pasivo, por carecer éste de nombre. Nuestra ley, al tratar de las formalidades en todos los tipos sociales solemnes con personalidad jurídica, exige que debe señalarse en las respectivas escrituras de constitución, el nombre de la sociedad. Esta exigencia en forma expresa no aparece en el Código Civil referida a la sociedad colectiva y en comandita simple civiles. Sin embargo, nos parece que también dichas sociedades requieren de un nombre, en atención a lo que prescribe el art. 2077 del mismo Código, al regular las facultades del administrador social en cuanto expresa que “no le es permitido contraer a nombre de la sociedad” otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. Sobre el derecho de la sociedad a su propio nombre, nos remitimos a lo que expresaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada y la anónima. 114. Domicilio y sede efectiva El domicilio está definido en el artículo 59 del Código Civil como la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
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El domicilio de una sociedad interesa tanto a las partes como a terceros. En efecto el domicilio social en muchas ocasiones determina el lugar donde deben realizarse las formalidades de inscripción de las sociedades, lo que es de interés para los socios y terceros. La cuestión interesa a terceros, pues el domicilio del demandado es un factor determinante, en muchos casos, del tribunal ante el cual deben ejercerse acciones en contra de la sociedad. Sin embargo, debe observarse que el art. 142 del Código Orgánico de Tribunales hace referencia al asiento de la corporación y no al domicilio para determinar tribunal competente en casos de juicios en contra de una sociedad. Podría entenderse como asiento de la compañía el lugar físico donde ella ejerce sus actividades. En la generalidad de los tipos sociales que reglamenta el legislador se exige la indicación del domicilio social como una de las formalidades que debe contener la escritura de constitución, salvo en el caso de la sociedad colectiva, y en la comandita simple de carácter civil, que son consensuales. En estos dos últimos casos, habrá que estarse al asiento social o lugar donde efectivamente ejerce la sociedad sus funciones para los efectos judiciales. Ascarelli considera que fijar un lugar de funcionamiento de la sociedad diverso de aquel donde se encuentra la sede estatutaria constituye una violación del estatuto de la cual podrían ser eventualmente declarados responsables sus administradores.147 En suma, para la generalidad de las sociedades, su domicilio, para todos los efectos legales, es el estatutario. De ello resulta que el asiento o sede efectiva sólo tendrá aplicación en el caso de las sociedades que no requieren de domicilio estatutario. Para los efectos judiciales el demandante podrá optar entre domicilio estatutario y la sede efectiva. Podría haber también incumplimiento estatutario, imputable a los administradores, si el domicilio estatutario no coincide con el real, al menos respecto de la oficina o establecimiento principal. 115. Nacionalidad de las sociedades148 El tema en examen ha tenido connotaciones políticas, especialmente en el ámbito internacional. En efecto, fue tendencia de las grandes potencias europeas en los siglos XIX y XX, proteger aun con los cañones de sus buques, los intereses de las sociedades
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nacionales de su país. También, en el pasado, fue frecuente, especialmente en Europa, la reserva de ciertas actividades económicas de interés estratégico a empresas o sociedades nacionales. También en caso de guerra se aplicaron por ley o por mera disposición administrativa, restricciones a las sociedades o empresas enemigas. En Chile, por presión norteamericana, en la Segunda Guerra Mundial se incluyeron a sociedades pertenecientes a personas vinculadas con las potencias del EJE en una lista negra, que sufrieron restricciones de dudosa legalidad. El primer problema que se plantea es si las sociedades deben tener o no nacionalidad. Muy relacionado con este primer problema, para el caso afirmativo, es determinar en qué consiste el vínculo de la nacionalidad entre un estado y una compañía. No todos los atributos de la persona natural, es indispensable que los tenga la persona jurídica. Uno de los atributos que pueden faltar en la persona jurídica, es la nacionalidad, pero los respectivos estados pueden señalar en forma general o específica qué se entiende por sociedad nacional o extranjera y para qué efectos importa la distinción. La nacionalidad de las sociedades, cuando se le exige para un aspecto específico, por ejemplo en Chile para explotar el comercio marítimo de cabotaje y de importación o exportación, determina, además la ley en tales casos los requisitos para estimarla nacional. Estimamos que, constitucionalmente, en Chile, las sociedades no tienen nacionalidad, dado que el artículo décimo de la Constitución Política la reserva para las personas naturales. Sin embargo, nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las sociedades estableciendo sus requisitos.149 En otros casos, nuestra ley se refiere a sociedades extranjeras, sin definirlas como ocurre, para los efectos de la apertura de una sucursal de una sociedad anónima extranjera en Chile, situación de que tratan los artículos 121 y siguientes de la ley 18.046; y la misma mención de sociedades extranjeras, sin definición, la realiza el estatuto del inversionista contenido en el DL 600 del año 1984.150 En el derecho comparado se reconocen diversas escuelas tendientes a determinar sobre cuál es el mejor criterio para estimar nacional o extranjera a una sociedad. Podemos citar los siguientes: a) La sociedad tiene la nacionalidad que corresponda al lugar de su constitución legal, que es el criterio que prima en el mundo anglosajón.
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b) Aquel de la sede social, esto es del lugar donde se ejercen los aspectos más trascendentes de los negocios sociales y tienen instalado su establecimiento principal, criterio que prima en Francia e Italia. c) Se trasmite a la sociedad la nacionalidad de la mayoría de sus socios personas naturales, criterio vigente en Chile en materia de reserva en el transporte marítimo. d) La voluntad de las partes determina la nacionalidad de la sociedad, corriente que sigue el Código de Bustamante. e) La sociedad tiene la nacionalidad de las personas naturales que la controlan, criterio que se aplicó por la jurisprudencia inglesa en la Primera Guerra Mundial y por los Estados Unidos en la Segunda, en que se consideró como enemigas a sociedades si estaban bajo la influencia dominante de personas físicas o jurídicas, que a su vez debieran ser calificadas como enemigas. f) Desconocimiento de que las sociedades tengan nacionalidad, lo que sustentó la llamada doctrina Irigoyen que invocó la República Argentina frente a Inglaterra en un conflicto bancario y que después fue hecha valer, en diversas ocasiones, por países latinoamericanos y que cuenta con apoyo doctrinal. Para nosotros, en general, la calificación de sociedad nacional o extranjera dice relación con la ley aplicable a su constitución y ordenamiento interno, salvo en aquellos casos que el legislador le da un efecto determinado distinto. Consideramos que en la actuación de la compañía de carácter externo y con terceros rigen las reglas generales que aplican la ley territorial del país en que se ejecutan los actos y/o ellos surten efectos.151 Cuando existe un factor internacional debe darse cumplimiento a las normas de derecho internacional privado que establecen la legislación aplicable. En materia de nacionalidad sea de personas naturales o jurídicas priman en Chile las disposiciones constitucionales sobre las reglas del Código de Bustamante que otorga a los socios la facultad de determinar la nacionalidad de las sociedades, pues dicha norma pugna con las constitucionales, que establecen requisitos objetivos para el reconocimiento de la nacionalidad chilena, que, además, reserva a las personas naturales.152 El principio de territorialidad de la ley hace que esta sea aplicable a la constitución de las sociedades. La sociedad por su lado es una institución o contrato que perdura en el tiempo. Estimamos que dicha ley, llamada lex societatis, también se aplica a su
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funcionamiento interno y a su estatuto, pues una sociedad que nace bajo el imperio de un determinado ordenamiento jurídico, debe ajustarse a él durante su toda su existencia. Sobre la posibilidad de cambiar la nacionalidad de las sociedades, el punto se discute en la doctrina. Creemos que ello puede hacerse, sin efecto retroactivo mediante la constitución de una nueva sociedad en otro país o por la fusión por absorción por una sociedad de diversa nacionalidad.153 Por último debemos recordar que en general nuestro ordenamiento jurídico no distingue entre nacional o extranjero. Aun en materia tributaria, la legislación es la misma. La diferencia no está en la nacionalidad del contribuyente sino en la fuente de la renta, si es nacional o extranjera, para aplicar un impuesto sustitutivo del Global Complementario, el Impuesto Adicional. 116. Patrimonio La existencia de un patrimonio social, esto es de una universalidad jurídica compuesta por los derechos que sea titular la sociedad y por las obligaciones que la vinculan, es connatural a la personalidad jurídica y a su calidad de sujeto de derecho. Los autores franceses antiguos y todavía algunos contemporáneos, confunden patrimonio social con capital social, en circunstancias que el primero corresponde a la persona jurídica como tal. El capital social por el contrario, que sólo está constituido por el conjunto de los aportes de los socios y normalmente genera derechos de los socios frente a la sociedad y de ésta respecto de sus socios en cuanto a su entero o pago. 117. Relaciones entre sociedades Aunque el parentesco es propio de las personas naturales, ocurre que las sociedades entre sí y respecto de personas naturales mantienen ciertos vínculos con cierta semejanza con el parentesco que el legislador no puede desconocer. En Chile, al momento de escribirse esta obra, nuestra legislación reconoce tales relaciones en los siguientes casos: A. El art. 84, Nº 2, de la Ley General de Bancos, para los efectos de limitar en la concesión de créditos que pueden conce-
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derse a ellos contempla la situación de personas o sociedades vinculadas con la propiedad o administración del Banco. El art. 85 de la misma ley por su parte establece precisas reglas que deben cumplirse para la determinación de los montos máximos del crédito que pueda concederse a una persona, en virtud de las cuales deben considerarse los créditos concedidos a sociedades en las que ésta tiene un cierto porcentaje de participación. B. Los artículos 96, 97, 99 y 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores establecen relaciones entre personas naturales y jurídicas que pueden conformar “un grupo empresarial”. Se concibe el grupo empresarial como el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia que hacen presumir una actuación económica y financiera común de sus integrantes guiada por intereses también comunes del grupo o subordinada a estos. Normalmente, el grupo económico tiene uno o varios “controladores”, que son aquellos que tienen facultad suficiente para influir en la administración de la sociedad y en las juntas de accionistas. También deben considerarse las personas “relacionadas” con una sociedad, que pueden ser personas naturales o jurídicas, a las que se refiere el art. 100 de la misma ley. C. La ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en sus arts. 44, 86 y 87, ha reconocido la existencia de “sociedades matrices” y “filiales” y “coligadas” para los efectos de limitar las inversiones recíprocas, con el fin de otorgar derecho a información a los directores de las sociedades matrices, para establecer la obligación de confeccionar balances consolidados, como también para regular las condiciones que deben prevalecer en las relaciones comerciales entre ellas. B. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES 118. Aspectos económicos de la materia Desde el punto de vista económico, puede considerarse que una empresa se “transforma” cuando la estructura jurídica que la rige cambia de un tipo social a otro o cuando tratándose de una empresa individual ella deriva en una sociedad o viceversa, cualquiera sea la forma jurídica en virtud de la cual se realiza tal fenómeno. Por ejemplo, si una sociedad limitada aporta su activo a una socie-
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dad anónima, que asume su pasivo, o cuando todos los socios de una sociedad limitada aportan sus derechos de socio a una sociedad anónima disolviéndose por confusión dicha sociedad. En estos casos se produce una transformación económica de la empresa, pero no jurídica. No se transforma una sociedad en otro tipo, conservando su personalidad jurídica, pues jurídicamente se crea una nueva persona jurídica, que sólo es sucesora a título convencional de la primera. El mismo fenómeno puede observarse en la “fusión” y la “división”. Puede haber una fusión “económica”, que no es propiamente una fusión jurídica. Ello ocurre cuando se crea una sociedad a la cual los socios o accionistas de otras compañías aportan la totalidad de los derechos de socios de las compañías preexistentes, las que se disuelven por confusión de la calidad de socio de ellas en la nueva sociedad. En este caso no hay una fusión de sociedades propiamente tal, sino que la creación de una nueva sociedad y aportes de derechos de socios. Puede ocurrir también que distintas sociedades aporten sus patrimonios a otra compañía, manteniendo su existencia las sociedades aportantes, caso en el cual no hay fusión de sociedades, pues todas las que participan conservan su existencia legal. En cuanto a la división, en lo económico pueden obtenerse efectos similares a una división mediante la creación de sociedades filiales o de nuevas sociedades entre los socios de la anterior compañía a la cual la sociedad que se pretende dividir aporta parte de sus activos, transfiriéndosele posteriormente a los socios derechos sociales en ellas. A estas formas de actuación, perfectamente lícitas y que importan una opción para las partes interesadas, nosotros las llamaremos “transformación, fusión o división impropias”, para diferenciarlas de aquellas propiamente tales, anotando más adelante las principales diferencias, en cuanto a efectos jurídicos, que se presentan entre unas y otras. 119. Normativa aplicable El Título IX de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas trata “De la división, transformación y fusión de las sociedades anónimas”. Sin embargo, el texto de los diversos artículos que componen dicho título establecen en ciertos casos normas que comprenden no sólo a las sociedades anónimas.
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Como únicamente en la ley 18.046 se contempla una reglamentación general de los institutos en estudio, nos parece que lo primero que debemos intentar, para determinar la legislación aplicable en estas materias, es precisar cuáles disposiciones de aquellas contenidas en el título IX de esta ley son aplicables a todo tipo social. En el número siguiente nos referiremos a ello. Las situaciones no comprendidas en la ley 18.046, se rigen por las normas generales de derecho. 120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046 El Título IX de la Ley 18.046 (L.S.A.), sobre Sociedades Anónimas, en sus artículos 94 a 100, trata de la división, transformación y fusión de las sociedades anónimas. Sobre la materia no existe por tanto una normativa legal de general aplicación a toda sociedad; salvo lo que pudieran disponer con tal carácter los preceptos citados y lo prescrito en los artículos 8 Nº 13 y 69 del Código Tributario y en el artículo 14, inciso séptimo de la Ley de Impuesto a la Renta, contenida en el D.L. 824 de 1974 según texto fijado por la ley 18.293 que se refiere a estos temas. Interesa determinar entonces, la posible aplicabilidad de determinadas reglas de la ley 18.046 a la generalidad de las sociedades con personalidad jurídica. En primer lugar, cabe considerar que los artículos 94 y 95 de la Ley 18.046, que tratan sobre la división, se refieren específicamente a la sociedad anónima. Por consiguiente, las disposiciones sobre división de sociedades de la L.S.A. 18.046, no son directamente aplicables a otro tipo de sociedades. Sin embargo, dado los términos generales que empleó el legislador, tanto en el artículo 96 de la Ley 18.046, que trata de la transformación, como en su artículo 99, inciso 1º, que se refiere a la fusión, consideramos que estos preceptos son también aplicables a la transformación o fusión de toda clase de sociedades, salvo el caso de determinadas normas, que exclusivamente se refieren a la sociedad anónima, lo que veremos con mayor detenimiento en los números siguientes.154 121. Causas de las instituciones en estudio La transformación de sociedades de un tipo a otro mediante la vía de reforma de estatutos, conservándose la personalidad jurídica;
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la fusión en que el ente continuador sucede en todos sus derechos y obligaciones a las sociedades fusionadas y la división de sociedades son fenómenos creados por la doctrina y legislados en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, económicamente, desde el inicio de las diversas sociedades mercantiles, una empresa que giraba mediante un tipo social podía y puede continuar sus operaciones, mediante otro tipo social, constituyéndose una nueva compañía a la cual se le aporta el establecimiento fabril o de comercio o todos los derechos de socios de la primera. Puede, de hecho haber fusión si se aportan todos los derechos de socios de varias sociedades a una sociedad, o mediante los aportes de los diversos establecimientos quedando de socios de la nueva compañía las anteriores. Siempre ha podido hacerse una división económica de compañías mediante la creación de filiales con aportes de los socios de la primera. Entonces, ¿cuál es el motivo de la reglamentación de estas instituciones? Tratando de contestar estas interrogantes y sin entrar a analizar las ventajas que pueda tener individualmente cada institución, en general podemos expresar que en el mundo moderno las condiciones económicas y legales son cambiantes, a veces violentamente. Los fenómenos de globalización, uniones económicas entre países, hacen mucho más conveniente a los sujetos económicos organizados como sociedades, tener la posibilidad de poder cambiar, en forma rápida y expedita de estructura jurídica mediante transformaciones o fortalecer la concentración para competir en mejores condiciones haciendo uso de fusiones o divisiones operantes con rapidez y menos dificultades. O sea, para nosotros el motivo de la reglamentación de estas instituciones fue facilitar estos cambios jurídicos de las sociedades, para su mejor desarrollo. La Unión Europea cuando era simplemente Comunidad Europea dictó directrices, para fomentarlas. En efecto, en la transformación, que en ella se conserve la misma personalidad jurídica significa ventajas notables, en materia de contratos vigentes, concesiones e impuestos. Muchos contratos intuito personae, como aquel del franchising o distribución, terminan si no continúa la misma persona. Muchas concesiones tienen el mismo carácter. Además, si hay cambio de la persona jurídica, continuado la misma actividad, normalmente habrá transferencia de bienes, lo que puede tener consecuencias tributarias; y además la necesidad de practicar registros de traspaso de los diversos bienes sometidos a tal régimen.
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Las mismas ventajas de la transformación, recién expresadas, produce la fusión que origina por el sólo ministerio de la ley la sucesión por la sociedad que subsiste de todos los patrimonios de los entes fusionados. La división importa la posibilidad de que la sociedad por sus accionistas pueda realizar aportes a otra compañía, por los motivos específicos que justifican una escisión, que trataremos más adelante. a) TRANSFORMACIÓN 122. Clases Podemos distinguir, primeramente, la transformación propiamente tal, desde un punto de vista jurídico, que importa la continuación de la misma persona jurídica cambiando sólo su tipo, de las meras transformaciones económicas, en que jurídicamente no se produce una alteración de la estructura legal de la sociedad sino que la creación de una nueva compañía con o sin disolución de la anterior. A la primera la denominamos transformación propia y a la segunda impropia. La doctrina italiana distingue entre transformación evolutiva y regresiva y transformación homogénea y heterogénea.155 La transformación evolutiva es aquella que el cambio de tipo se produce desde la sociedad colectiva a la anónima. La regresiva es la que toma la dirección opuesta. Se supone que el natural desarrollo social lleva normalmente de la forma societaria más simple a las más compleja (colectiva, en comandita, limitada para terminar en la anónima). La transformación regresiva, que es perfectamente legal, normalmente, sólo se explica por la ocurrencia de eventos extraordinarios, por ejemplo un cambio tributario que grave en forma más violenta las sociedades de capital o la dictación de normas que restrinjan el ejercicio de ciertas actividades a determinados tipos sociales o que le otorguen ventajas. (Por ejemplo las sociedades anónimas agrícolas, del transporte o mineras no pueden tributar por presunción, lo que pueden hacer sociedades limitadas. Sólo las anónimas pueden ejercer la actividad bancaria, de seguros y otras, etc.) Los italianos llaman transformación homogénea a aquella que se efectúa entre tipos sociales, contemplados en forma expresa
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por el legislador. La heterogénea sería aquella no reglamentada en forma especial, por ejemplo la que pudiera celebrarse entre una sociedad ordinaria (Limitada o anónima) con una cooperativa o viceversa o de sociedades especiales en sociedades ordinarias o de un consorcio societario que cuenta con personalidad jurídica en una o varias sociedades. Estimamos que en nuestro derecho cualquier transformación que no se ajuste a las disposiciones legales, es difícil sostener la continuidad de la persona jurídica, que es un efecto que se produce sólo por el ministerio de la ley, ya que constitucionalmente, la personalidad jurídica es un efecto legal. Por ende se trataría de casos que hemos llamado de transformación impropia. No tendría tal carácter la transformación de una sociedad anónima especial en ordinaria porque se trata de subtipos de la misma sociedad. 123. Concepto Según lo dispone el artículo 96 de la Ley 18.046, “La transformación es el cambio de especie o tipo social, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. Idénticos términos emplea el artículo 8 Nº 13 del Código Tributario, para definir la “transformación”. La sociedad transformada conserva la misma persona jurídica que la existente con anterioridad a la transformación. De ello pueden deducirse varias conclusiones, a saber: no son necesarios nuevos aportes de los socios, a la época de la transformación pues el activo y el pasivo son los mismos; no se requiere avisar a Impuestos Internos de término de giro; pues, además de no haber tal terminación, ya que el giro continúa, no exige tal trámite el actual texto del artículo 69 del Código Tributario. La legislación tributaria vigente reconoce en forma expresa la transformación de sociedades con persistencia de la misma persona jurídica. Así aparece del Nº 13 del artículo 8 del Código Tributario, introducido por la ley 18.492 y también del artículo 14, inciso séptimo, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. No obstante, el artículo 69 del Código Tributario exige practicar precisamente un balance proforma para determinar los resultados sociales y los eventuales impuestos a pagar de acuerdo al sistema impositivo que regía anteriormente a la sociedad, cuando con motivo de la transformación se cambia el sistema tributario aplicable.
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Los preceptos citados de la ley de Sociedades Anónimas y Leyes Tributarias zanjaron una larga y ardua discusión que al respecto hubo en nuestro medio. Esta discusión incidía en dilucidar si por la vía de la reforma de estatutos, podía cambiarse el tipo social, conservando el ente transformado la misma personalidad jurídica. Aunque la cuestión era controvertida, muchos pensaban que la transformación, conservándose la personalidad jurídica, no era posible. Sostenían para ello que la transformación implicaba la disolución de la sociedad que se transformaba y la creación de una nueva persona jurídica. Esto se podía realizar de dos maneras: a) Por el aporte de todo el activo de la primera sociedad a la segunda; asumiendo la sociedad nueva el pago del pasivo de la antigua, la que quedaba como socia de la sociedad nueva; y b) mediante el aporte de todos los derechos de socios de la sociedad antigua, a la nueva sociedad, quedando la sociedad antigua disuelta por quedar con un solo socio.156 124. Requisitos de la transformación Para transformar el tipo o clase de una sociedad en otro diverso, se requiere que se cumplan tanto los requisitos necesarios para la reforma de estatutos del tipo social que se transforma como los exigidos para la constitución del nuevo tipo social entre ellos un estatuto ajustado al nuevo tipo social. Así aparece del art. 97 de la ley 18.046 Se ha argumentado que sería requisito del instituto en estudio, que la sociedad que se transforma sea válida.157 No concordamos con tal afirmación, pues la ley no establece tal supuesto requisito. Basta, para proceder a una transformación por modificación con cambio de tipo, que el ente que se transforma tenga personalidad jurídica y la tienen las sociedades mercantiles, la de responsabilidad limitada y anónima aunque sean nulas o anulables. También es válido aunque no sea jurídicamente transformación por cambio de tipo, los aportes de activos que hagan comuneros a una sociedad, que algunos llaman transformación de empresa individual en colectiva. Al no distinguir la ley, pensamos que podría realizarse la transformación de un tipo social extranjero a un tipo social chi-
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leno, en Chile, cumpliéndose los requisitos ya señalados para toda transformación. 125. Momento en que produce sus efectos la transformación La transformación produce efectos in actum y sólo para el futuro. Carece de efectos retroactivos. Por ende, los actos y contratos de la sociedad realizados o celebrados con anterioridad a su transformación deben ajustarse al estatuto social vigente a esa época y los posteriores al existente en el nuevo régimen. Así por ejemplo, si una sociedad colectiva se transforma en sociedad limitada, por las obligaciones anteriores a la transformación habrá responsabilidad de los socios, no así respecto de las posteriores. El momento preciso en que jurídicamente produce efecto la transformación es aquel en que se da cumplimiento a la última formalidad necesaria. Como lo hemos visto en el número anterior, tales formalidades y requisitos dicen relación tanto con el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma del nuevo tipo social existente, como también con aquellos de modificaciones de estatutos propios de la sociedad que se pretende transformar. Sin embargo, la ley no ha exigido simultaneidad en el tiempo para la concurrencia de tales requisitos. Puede, entonces, realizarse la transformación en un sólo acto o por etapas sucesivas. Por consiguiente, sería válida la modificación de una sociedad en que se acordare el cambio de su tipo social y que por un acto posterior se cumpliera con los requisitos de constitución del nuevo ente. En todo caso, la transformación producirá su efecto a contar del último trámite legal necesario para la constitución de la nueva sociedad. Sin embargo, no se concilia con la institución en estudio, el fenómeno inverso de crear una nueva sociedad con el tipo nuevo, y con posterioridad modificar la compañía antes existente a través del cambio de su tipo, ya que en tal evento simultáneamente estaríamos en presencia de dos personas jurídicas aunque la antigua posteriormente se disolviera. No habría transformación de una sola misma sociedad en otra de diferente tipo. La transformación es un negocio complejo. Comprende al menos dos actos jurídicos como lo son una modificación y una constitución de sociedad. Los vicios que puedan afectar a cualquiera de las etapas tendientes a la transformación pueden hacer inoponible el negocio completo, subsistiendo en tal caso la
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primitiva sociedad de acuerdo a su tipo anterior a la transformación viciada. 126. Efectos de la transformación La transformación válidamente realizada obliga a los socios y es oponible a los terceros, sean estos terceros contratantes, acreedores, codeudores solidarios, fiadores. En cuanto a los socios, que pueden tener interés de oponerse a la transformación, en atención de que entraron a formar parte de la compañía en el supuesto de que ella tenía un determinado tipo social, creemos que no hay mayor problema si la sociedad anterior a la transformación y el tipo que se pretende que opere en el futuro, es una sociedad de personas, pues en estas compañías la transformación mediante modificación por cambio de tipo, es indudablemente una reforma esencial, que requiere el consentimiento de la unanimidad de los socios, norma que aplicaría aun a las en comanditas por acciones. Como lo veremos oportunamente, tratándose de una anónima, en la sociedad que pretende transformarse la ley exige un alto quórum de accionistas para adoptar el acuerdo de transformación (2/3 de las acciones emitidas) y además consagra el derecho de retiro del disidente. La transformación sólo puede producir efectos inmediatos, no retroactivos. Por ello no afecta a la responsabilidad por obligaciones sociales que puede tener un socio al momento que contrajo la obligación. Por ejemplo, si se trata de una sociedad colectiva que se trasforma en una sociedad limitada, por las obligaciones contraídas mientras era colectiva responden solidariamente los socios. 127. Naturaleza jurídica y caracteres La transformación es un negocio complejo, compuesto por varios actos colectivos, al menos dos: la modificación en que se estipula el cambio de tipo y la constitución de la nueva compañía. Todos los actos de la transformación constituyen un solo negocio jurídico, una unidad, de manera tal que la falta de cumplimiento de algún requisito esencial en cualesquiera de los actos que lo conforman o la nulidad que pudiera afectarles se trasmite a todo negocio jurídico.
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La transformación no puede tener efecto retroactivo, por lo menos respecto de terceros, pues para que sea oponible a ellos, deben cumplirse todas las formas legales. La transformación es inocua desde un punto de vista tributario, pues no genera ningún impuesto a la renta. Sólo podría originar la obligación de efectuar un balance de término de ejercicio en los casos que indica el artículo 69 del Código Tributario, que obliga a la separación de ejercicios y balances, si la transformación importa un cambio en el régimen tributario.
b) FUSIÓN 128. Concepto Según lo señala el inciso 1 del artículo 99 de la ley 18.046, “la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Los incisos 2º y 3º del mismo artículo 99, reconocen los dos tipos de fusión conocidos, a saber: a) La fusión por creación, que opera cuando todo el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye; y b) la fusión por incorporación, que se produce cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. El inciso tercero de la citada disposición legal previene que en estos casos no es procedente la liquidación de las sociedades que desaparecen. De acuerdo con las referidas normas, por el solo ministerio de la ley se radica en el ente que persiste o que se constituye con motivo de la fusión todos los bienes y obligaciones de los entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusión no existe transferencia de bienes determinados, ni asunción de deudas. La fusión comprende aportes de patrimonios o universalidades y una sucesión que opera por el solo ministerio de la ley de activos y pasivos, con todas las consecuencias jurídicas que ello importa, especialmente en materia tributaria. Por ello, la fu-
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sión, aunque comprenda en el activo bienes muebles, no está afecta al Impuesto IVA.158 129. Finalidades de la fusión Se dice que la fusión es la forma más perfecta de conseguir el efecto económico denominado concentración de empresas. Tal concentración, puede darse con diversa intensidad, en acuerdos entre sociedades sobre actuación conjunta permanentes o transitorios, joint ventures, que pueden revestir del carácter de corporation joint venture, puede haber concentración porque varias sociedades tienen un mismo controlador o holding, pero la concentración es absoluta cuando se funden varios patrimonios en un solo, queda una persona jurídica, con un régimen de administración, como sucede en la fusión. Las causas que originan una fusión pueden ser múltiples. Pueden clasificarse en generales y particulares. En relación con causas generales, debe reconocerse que en el mercado, de alguna manera rige la ley del más fuerte. Las empresas débiles, que no cuentan con los beneficios de la economía de escala o de capital o conocimientos técnicos que le permitan emplear una tecnología de punta, están en una situación desmedrada en la vida económica que aun puede llegar a su desaparición. Como muchas veces es verdad el dicho popular que “de la unión nace la fuerza”, se pretende superar tal riesgo mediante la fusión de sociedades. Es una tendencia mundial de los últimos cincuenta años, que se sigue acentuando, la globalización de los mercados a nivel mundial y regional, derivada de pactos multinacionales como aquellos de la Unión Mundial de Comercio y Naciones Unidas, como los bilaterales. También el fenómeno se produce a nivel regional, como lo demuestra la Unión Europea, el Nafta, actualmente limitado a América del Norte, el Mercosur y el Pacto Andino. La ampliación del mercado mundial y europeo y también japonés, ha originado un torrente de fusiones, a veces realmente sorprendentes, entre sociedades de diversos países. Las causas de las fusiones que podemos llamar particulares o específicas pueden ser muchas y en una situación concurrir varias como concausas, a saber: obtener mayor eficiencia por una economía de escala, mejores resultados uniendo fases de producción y comercio, etc.159 Aun pueden perseguirse propósitos ilegítimos, al
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fusionar varias sociedades, como crear un monopolio o un duopolio. También, una fusión puede ser el resultado de la adquisición por un competidor de una sociedad, que se fusiona posteriormente con la de los adquirentes. 130. Requisitos de la fusión La fusión de sociedades es un acto complejo, compuesto de diversos actos. En la fusión por creación de una nueva sociedad, en primer lugar debe constituirse la nueva compañía debiendo cumplirse los trámites pertinentes al tipo social de la nueva sociedad que se crea. En cada una de las sociedades que pretenden fusionarse debe acordarse la fusión comprendiendo la valorización de los aportes de patrimonio de las compañías que se pretenden fusionar y la repartición de las acciones o derechos de la nueva sociedad que se crea entre los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. También en cada compañía que comprende la fusión deben aprobarse los estatutos de la sociedad que subsiste. Es necesario acordar la disolución de cada una de ellas, aprobarse y autorizarse en todas las sociedades los aportes de patrimonio a la nueva sociedad, en favor de los socios o accionistas de la aportante. Si alguna de las sociedades comprendidas en la fusión son de personas, se requerirá, salvo norma diversa contenida en el estatuto social, el acuerdo unánime de los socios, debiendo cumplirse en este caso con las mismas solemnidades que contemplan las normas legales que rigen el tipo social para la disolución anticipada de la sociedad y para una liquidación de común acuerdo. La sociedad anónima cuenta con reglas propias sobre estos particulares, que trataremos oportunamente. Ocurre algo similar tratándose de fusión por absorción. Se aplica a ella lo recién expresado, con la salvedad de que, en reemplazo de la creación de una nueva sociedad, se requerirá en la que subsiste la reforma de sus estatutos que permita la fusión, mediante aumento de capital, que se enterará con los patrimonios de las absorbidas, en favor de sus respectivos socios. Los diversos actos que comprenden la fusión de sociedades pueden realizarse en un solo momento o en el tiempo, en varias oportunidades sucesivas, pues la ley no exige simultaneidad. En algunas ocasiones, será menester cumplir varias etapas.
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Debe acotarse también, que en la constitución de la sociedad, que exige la fusión por creación, como en la modificación de la absorbente en el otro caso de fusión, requieren de aportes. En la fusión lo aportado son universalidades, el todo o parte de patrimonios. El inciso final del art. 99 de la ley 18.046, dispone que en caso de fusión, es procedente aprobar balances auditados, informes periciales y los estatutos de la nueva sociedad o de la que subsiste, según corresponda al tipo de fusión. A continuación analizaremos el alcance de estas exigencias. Consideramos que es ineludible y necesario que todos los socios de los entes que se fusionan deben aprobar los estatutos de la sociedad que subsiste o se crea, como ya lo hemos expresado. En relación a la necesidad de la aprobación de balances, debe acotarse que ello es indispensable en caso que subsista una sociedad, y con respecto a los balances de ésta, atendido el hecho de que sus nuevos socios tienen que atenerse a la situación patrimonial y social de dicha sociedad, que se refleja en su balance. También será necesario aprobar balances si la fusión se efectúa tomando en consideración el valor libro, según los balances de las diversas empresas. En cuanto a los informes periciales de que trata el art. 99 de la ley 18.046, su aprobación es necesaria si ellos se requieren por el acuerdo de fusión que convinieron las partes, lo que no ocurre en todos los casos, pues el pacto de fusión, puede no contemplar tal trámite. Si no existe aprobación de la valorización de los aportes de patrimonio por la unanimidad de los socios de cada sociedad, será necesario informes periciales que los contengan tratándose de sociedades anónimas. Siempre será indispensable, un acuerdo sobre la forma de efectuar la repartición del capital social entre todos los socios de las diversas sociedades ahora integrantes del ente resultante de la fusión. Las pautas o reglas para determinar la repartición, no siempre están basadas en el valor libro, ya que las partes pueden acordar la fusión teniendo en consideración otros criterios, como por ejemplo, tasaciones o valorizaciones de común acuerdo, todo ello sin perjuicio de las normas especiales que existen sobre aportes a la sociedad anónima y su valorización.160 En las legislaciones de los países de la Unión Europea, se exige la aprobación previa del llamado “proyecto de fusión”, que puede decirse que contiene los aspectos ya señalados, que reviste
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los caracteres de un contrato preparatorio de los diversos actos que comprende la fusión, que generalmente suscriben los representantes de las sociedades que pretenden fusionarse, sin perjuicio de su aprobación ulterior por los socios o juntas de accionistas. En nuestro país, en fusiones complejas también se acostumbra firmar previamente contratos preliminares o documentos preparatorios, en que se reflejen los acuerdos básicos de la fusión. El Servicio de Impuestos Internos considera que los créditos fiscales por impuesto IVA, pagos provisionales, y las pérdidas de las sociedades que se disuelven con motivo de la fusión, no pueden hacerse valer por la sociedad que subsiste o se crea con motivo de la fusión, dado sus caracteres personalísimos.161 No concordamos con tales afirmaciones, atendido lo prescrito en el artículo 99, inc. 1º de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que establece una sucesión universal de todo el patrimonio de las sociedades absorbidas, incluso los derechos y obligaciones de carácter tributario, ya que la ley no distingue. También el Servicio ha estimado que en la fusión, los valores contables de los bienes comprendidos en ella, se conservan para los efectos tributarios, cualesquiera sea el valor que se les atribuya en la fusión, todo ello en base a que las revalorizaciones de activos que pueden realizar los contribuyentes requieren ley que las autorice. Lo anterior ha llevado a algunos a la conclusión, que siempre habría que realizar la fusión a valor libro y las tasaciones o acuerdos de los interesados de los cuales resulten valores distintos a los contables, sólo servirían para repartir el capital de la sociedad que subsiste o se crea, entre los socios o accionistas de las compañías fusionadas.162 No concordamos con tales tesis. No cabe duda que el inciso final del artículo 99 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, permite se confeccionen informes periciales para los efectos de una fusión. Estos informes versan especialmente sobre valores de activo tangibles e intangibles, de los entes que pretenden fusionarse, a la época de la fusión. La posibilidad de dar mayor realidad a los aportes de patrimonio es un aspecto fundamental en la mecánica del instituto en estudio. Los valores libros, muchas veces no reflejan el valor comercial de los activos comprendidos en un negocio. Además, “intangibles” como utilidades, volúmenes de venta, prestigio, clientela o know how, obsolescencia de maquinarias, hacen variar considerablemente los valores reales de los patrimonios a fusionarse, respecto de los contables. Para el éxito una fusión los patrimonios a unirse deben valorizarse
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realmente con criterios similares. Opinamos, fundados en que la ley es una sola y debe interpretarse armónicamente, que tienen plena vigencia los valores de activos y de derechos sociales que se establezcan en una fusión, sea de común acuerdo o por el mérito de informes periciales, aunque sean distintos de los valores libro de ellos. Lo anterior se refuerza en la fusión por creación, en que no existe limitación alguna a la facultad legal de establecer libremente en las escrituras de constitución de los diversos tipos sociales, el valor de aportes y del capital social. 131. Consecuencias tributarias de la fusión De conformidad a lo prescrito en el art. 69 del Código Tributario, las sociedades que se disuelven con motivo de una fusión deben presentar un balance de término de giro a la época de su extinción, y pagar los impuestos a la renta que corresponda dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de la disolución y los demás impuestos en los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad que subsiste o se crea por otros impuestos. Además, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 14 A-C de la Ley de la Renta no se considera retiro del socio o accionista la recepción de acciones con motivo de una fusión. No hay transferencia de bienes, como ya se ha dicho y el mayor valor que puede representar los derechos o acciones para un socio, no son tributables, ya que no hay incremento real de patrimonio y tampoco reparto de utilidades. 132. Clases de fusión a) Fusión propia e impropia Desde un punto de vista económico pueden conseguirse fines similares a aquel que produce la fusión a través del empleo de otros arbitrios. Por ejemplo, mediante el aporte de todos los derechos de socios de una sociedad en otra. A estos negocios los llamamos “fusión impropia” y a los tratados en la ley 18.046 simplemente “fusión” o fusión propiamente tal. La principal diferencia que visualizamos entre una y otra forma de actuación, incide en que a la fusión impropia no le son aplicables las normas del art. 99 de la ley 18.046, en especial
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aquellas contenidas en los incs. 1 y 4 de dicho artículo, que establecen la sucesión legal de las sociedades fusionadas, en todos sus derechos y obligaciones, en la sociedad fusionante y que no se exige liquidar las sociedades fusionadas. Sin embargo, efectos muy parecidos a aquellos de la fusión, se producen en el caso de que una sociedad adquiera el patrimonio de otra por haber quedado como única socia de ella. Esto, sin perjuicio de lo que expresáramos al tratar la confusión de los derechos de socios como una de las formas como pueden disolverse las sociedades. b) Fusión por creación o absorción Ya fue examinada precedentemente. c) Fusión homogénea o heterogénea Los italianos consideran como fusión homogénea la que se realiza entre sociedades del mismo tipo. En caso contrario se trata de una fusión heterogénea. d) Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras Creemos que es posible la fusión entre sociedades nacionales y extranjeras. Nuestra ley no distingue y es principio general que informa nuestro ordenamiento jurídico, tanto en materia de derecho público como privado, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros y el reconocimiento de la personalidad jurídica foránea. Se rigen por la ley chilena las fusiones por absorción en que la absorbente se encuentre constituida de acuerdo a la ley chilena, y por creación si la nueva sociedad se constituye en Chile.163 e) También pueden clasificarse las fusiones según el criterio que se siguió para efectuarla En cuanto a la valorización de los activos, la fusión puede haberse realizado, por acuerdo de las partes, por tasaciones, por el valor libro o valor contable o criterios mixtos. También las tasaciones pueden hacerse siguiendo con distintos criterios como costo de reposición, rentabilidad u otros. Los distintos actos que componen una fusión forman una unidad negocial, o si se quiere, se trata de actos interligados entre sí,
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que las partes no habrían celebrado sino como un conjunto, de manera tal que el incumplimiento o vicios que pudieran afectar a uno de estos actos, se transmiten a todos. De otro lado, los distintos actos que componen la fusión no pueden ser calificados normalmente como contratos sino de actos colectivos, como la mayoría de los actos del derecho societario. Efecto característico de la fusión es la unión de patrimonios de los entes fusionados, que por el solo ministerio de la ley, al cumplirse con los requisitos de la fusión, se produce por una especie de sucesión en favor de la entidad que persiste o se crea, de todos los derechos y obligaciones de aquellas que se disuelven, no requiriéndose liquidación de estas últimas. Desde un punto de vista tributario, la fusión debiera ser totalmente inocua, pues de un lado, ella no produce ningún incremento de patrimonio en las sociedades y sus socios, sino una nueva organización de la empresa para enfrentar el avatar de los negocios en mejores condiciones. De otro lado, ni jurídicamente, ni desde un punto de vista económico, ella origina transferencia de bienes, ni menos con un propósito especulativo. Para los efectos de las acciones revocatorias creemos que la fusión debe ser considerada un acto oneroso, ya que los socios o accionistas reciben en ella como contraprestación por sus cuotas o acciones, otras de la sociedad que continúa o se crea. 133. Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno La fusión de sociedades en la doctrina ha pasado por tres etapas. En la primera no se le reconocía jurídicamente como tal. Solamente era considerada como el resultado económico proveniente de diversos actos jurídicos; actuaciones todas ellas que nosotros hemos denominado “fusión impropia”. En la segunda etapa se pasó a reglamentar la fusión, estimándosela como una unión de patrimonios de diversas sociedades que se radican en una misma sociedad (fusión por creación) o en una sociedad ya existente (fusión por absorción). Sin embargo, en cuanto a la personalidad moral, se estima que la nueva sociedad o la absorbente, no mantienen las mismas de las absorbidas, porque éstas se disuelven. En otras palabras se considera que se produce una fusión de patrimonios y su sucesión universal, no de personalidades jurídicas.
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La última y tercera tendencia o doctrina sobre la materia en derecho comparado considera la fusión como un efecto de las reformas de estatutos de las sociedades fusionadas, que reemplazan el estatuto social por otro, con nuevos socios. Dentro de este concepto, se considera que las sociedades absorbidas no se disuelven. Para algunos, sólo se extinguen y, para otros, las personalidades jurídicas de las absorbidas se incorporan a las de la absorbente al igual que los patrimonios.164 Pensamos que nuestra legislación, acoge principios muy semejantes a los que sostiene la corriente doctrinaria antes señalada como segunda etapa. Ello porque por un lado el art. 99 de la ley 18.046 hace referencia a la disolución de las sociedades absorbidas; y por el otro, no contempla normas especiales para realizar la fusión mediante reformas de estatutos de las fusionadas. A falta de estas normas, entonces habrá que recurrir a las normas generales, relativas a la constitución de la sociedad que se crea o de modificación de la absorbente y disolución de las absorbidas. 134. La fusión, el interés general y aquel de los trabajadores En la actualidad, sólo requieren de autorización de entes públicos, las fusiones de ciertas entidades tales como bancos y administradoras de fondos de pensiones. Las demás no requieren de permiso de autoridad, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante. Debido a las ideas imperantes sobre economía social de mercado, se considera conveniente dejar a la libertad empresarial la decisión sobre la conveniencia de fusiones. Sin embargo, como la fusión puede importar una concentración de empresas que puede afectar la libre competencia o constituir en un acto monopólico, para evitar la actuación de las autoridades que protegen la libre competencia, en muchas ocasiones, en que existe el peligro de que la fusión importe un control importante del respectivo mercado, se pide voluntariamente, la autorización de las entidades que regulan la libre competencia. En relación con los trabajadores de los entes comprendidos en la fusión, esta mantiene la vigencia de las relaciones laborales, con el ente que subsiste o se crea.
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135. La fusión y los acreedores La fusión puede afectar gravemente los intereses de los respectivos acreedores de las sociedades que se fusionan, sea perjudicándolos o beneficiándolos. Esto dependerá de, si como es lo corriente, las sociedades que se fusionan tienen diversas situaciones patrimoniales. Así los acreedores valistas de aquellas de mejor situación antes de la fusión, se verán desmedrados en sus derechos en relación con los montos de los activos que responden de sus acreencias. La situación inversa ocurre en el caso de los acreedores valistas de las sociedades que se fusionan y que tenían una peor situación patrimonial antes de la fusión. La Unión Europea estableció en una Decisión, la obligación de los países miembros a tomar cualquiera de las siguientes opciones, tratándose de protección de los acreedores en caso de fusión: a) Para que pueda realizarse una fusión, su proyecto debe ser publicitado y llevarse a efecto luego del transcurso de un plazo, en el cual no debe haber habido oposición de los acreedores, los cuales tienen derecho a ello, para resguardar la llamada garantía patrimonial de sus créditos, esto es que el patrimonio de su deudor no se vea disminuido por la fusión. El tribunal debe autorizar la fusión, contra caución o si no se comprueba disminución patrimonial que afecte al acreedor o de existir tal fenómeno, se le otorga suficiente garantía. b) Otra vía autorizada por la Unión Europea es que la oposición de los acreedores, no paraliza la fusión sin perjuicio de sus derechos de obtener medidas cautelares o la aceleración de sus créditos. c) Una tercera opción que se puede conjugar con las demás es la responsabilidad solidaria de los entes y personas que participan en la fusión.165 Nuestra legislación, a semejanza de la norteamericana, no ha establecido ninguna protección especial a los acreedores en caso de fusión. Ni otorga a los acreedores posibilidad de conocer el proyecto de fusión para que ellos lo puedan conocer y oponerse. Sólo queda a los acreedores las acciones que otorgan las normas generales, como las eventuales de nulidad, revocatorias y la de separación de patrimonios.
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C)
LA DIVISIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES 136. Orígenes
La escisión de sociedades, es un fenómeno que se populariza en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y que reconoce origen legislativo, en la reforma del derecho societario francés del año 1966, no obstante haber sido conocida antes en el derecho norteamericano con el nombre de división de sociedades.166 Al igual que sobre transformación y fusión, la Comunidad Europea, hoy Unión Europea, dictó la Decisión VI que establece directrices a los Estados miembros en materia de escisión o división de sociedades. La división como está caracterizada en el derecho europeo comunitario, se distingue por ser una división del patrimonio de una sociedad, en varios, que se acuerda por la sociedad escindida o dividida en favor de sus socios, que se trasforman en socios de la o las sociedades beneficiarias en la misma proporción que lo eran en la sociedad dividida. El derecho comunitario exige un proyecto que debe publicitarse para que los acreedores y otros interesados puedan tener derecho a oponerse, estableciéndose responsabilidades legales de las sociedades escindida o dividida y de la o las beneficiarias, en protección de los acreedores. 137. Causas de la división Al igual que la transformación o fusión, la división de las sociedades es un mecanismo jurídico que tiende a que los diversos organismos puedan cambiar su estructura, adaptándose a las necesidades del mercado. La división puede deberse a múltiples causas: Puede ser conveniente a una compañía que tiene varios giros que para los efectos de eficiencia y determinación de costos sea conveniente dividirla. Puede ocurrir, que la división obedezca a un propósito de saneamiento económico. Una compañía se encuentra sobrendeudada, pero parte de su actividad puede tener una salida que suponga la extinción del pasivo si se divide su patrimonio o giro de aquel cuyas posibilidades de supervivencia son remotas. También la división puede perseguir propósitos subjetivos de los socios. Cada grupo de ellos desea separarse y contar con su propia sociedad, lo
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que puede conseguirse en un acto posterior a la división (Una permuta de acciones de las sociedades divididas de manera tal que a cada grupo le corresponda una sociedad). 138. Clases de división La división puede ser total o parcial. Es total si la sociedad escindida se divide en dos o más sociedades no subsistiendo la primera. Es parcial, si se crean dos o más compañías, pero mantiene su existencia la sociedad escindida. Siguiendo el criterio italiano, la división puede ser homogénea si se crean sociedades de los mismos tipos sociales que la dividida o heterogénea en caso contrario 139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no anónimas. Aspectos generales En el Nº 118, expresamos que las normas sobre división de sociedades de la ley 18.046 sólo son aplicables a la sociedad anónima. De modo que, la división de otros tipos sociales constituye una materia no reglamentada por nuestro legislador. En consecuencia, lo que debemos averiguar es si es posible la división de sociedades, distintas de las anónimas. Es decir, si a falta de legislación expresa, por la vía de la convención es posible la división. Para tal fin debemos precisar previamente que se entiende por división o escisión de sociedades en doctrina, para luego determinar si dicho fenómeno es posible en Chile por la vía del pacto. La división de sociedades se la considera como el efecto contrario de la fusión. En la fusión varias sociedades pueden llegar a constituir una sola, que las sucede en sus bienes y obligaciones. En el caso de la división se trata de que pueden crearse otras sociedades, que sucedan a la primera en todo o parte de su patrimonio. Lo característico de la división es la creación de una o varias sociedades, a las cuales la sociedad matriz les transfiere todo o parte de sus activos pudiendo responsabilizarla también de parte de su pasivo. Los aportes a las nuevas sociedades, los realiza la sociedad matriz en favor de sus socios, que pagan o compensan el aporte que realiza la sociedad matriz, con cargo a sus derechos
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sociales, disminuyéndose el capital de ésta. El capital que se separa de la matriz constituye el capital de la o las nuevas sociedades provenientes de la división de aquélla. Nos parece fuera de toda duda razonable que los socios de una compañía puedan crear otras sociedades. También sostenemos que una sociedad puede, por encargo de sus socios, efectuar actos y contratos en favor de ellos, estando comprendidos dentro de tales actos aportes de bienes en su favor. Pensamos que a falta de estipulación estatutaria, en contrario, para estos aportes en favor de los socios se requiere el acuerdo unánime de ellos, pues se trata de un asunto extraordinario, ajeno al giro social. El problema mayor incide en determinar si es posible que los socios paguen o cancelen a la sociedad matriz con cargo a una disminución de capital y, en caso afirmativo, precisar cuál sería el monto de la disminución de capital requerida. En términos generales puede afirmarse al respecto que los socios de una compañía pueden acordar disminuciones de capital por la vía de reforma de estatutos. Pero como es obvio, para hacer efectiva una disminución de capital, este debe existir; esto es, no debe haber habido pérdidas en ejercicios sociales, que hayan absorbido el capital, lo cual es una cuestión contable. En el evento que haya pérdidas que deben ser absorbidas con cargo a capital, en cumplimiento de la obligación de los socios de soportar las pérdidas, en nuestra opinión no será posible la disminución de capital, y, por ende, la división. Jurídicamente no habría contraprestación o causa respecto a la sociedad matriz, pues la disminución de capital no sería tal. Contablemente, se considera que la disminución de capital en una división debe concordar o tener el mismo porcentaje, que aquel que corresponda a los patrimonios netos de la sociedad matriz y de la nueva sociedad, comparadas con el patrimonio de la sociedad antes de la división. A esta materia para efectos tributarios, se refiere el art. 14, A-1, letra c) inc. 1º del D.L. 824 de 1974, Ley de Impuesto a la Renta. Para la mejor comprensión, expondremos a continuación un ejemplo. Una sociedad tiene un capital de $ 10.000.000; un activo por $ 50.000.000; y un pasivo por $ 20.000.000; esto es, un capital efectivo o patrimonio neto de $ 30.000.000. Se acuerda dividirla creando otra sociedad con un activo de $ 10.000.000, asumiendo un pasivo de $5.000.000. El patrimonio neto de la nueva sociedad es $ 5.000.000. La matriz, por su parte, queda con un patrimonio neto de $ 25.000.000
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($40.000.000 de activo menos $ 15.000.000 de pasivo). La disminución de capital en la matriz, por tanto, debe corresponder al 10,67% de su capital. ¿Podrían los socios hacer una disminución de capital empleando otros porcentajes, menores o mayores que aquellos que resulten de la división de los diversos patrimonios netos? Dada la libertad contractual pareciera que pueden hacerlo; sin embargo, resulta dudoso que tal operación pudiera considerarse como una verdadera división de sociedad. 140. La división y los pasivos La normativa de la Unión Europea no permite la división de sociedades sometidas a procedimientos concursales. No objeta que puedan dividirse compañías con problemas de pasivo, pero en tal evento otorga derecho a los acreedores para oponerse si la división afecta sus derechos y no puede procederse a ella si no se satisface los legítimos derechos de los acreedores a que se mantenga incólume el patrimonio del deudor, disposiciones que no existen en el caso chileno. La división de sociedades, aun aquella regida por la ley de Sociedades Anónimas, presenta un problema adicional con relación a los pasivos. Si la nueva sociedad asume deudas de la antigua, como la novación por cambio de deudor requiere del consentimiento de cada acreedor, y si este no lo presta, la sociedad matriz sigue obligada a tal pasivo, lo que debe reflejar en su contabilidad; sin embargo, como ella tiene un crédito contra la nueva sociedad, ésta queda obligada para con aquella de pagar tal pasivo, el cual asume debiendo también considerar tal derecho en sus libros. En suma, creemos que jurídicamente es posible la división de sociedades de distintos tipos que la anónima, la que debe acordarse por la unanimidad de los socios, salvo disposición diferente contemplada en los estatutos de la sociedad matriz. También para ello se deberá cumplir con los trámites legales que correspondan, propios de una reforma de estatutos de la matriz, con disminución de capital. Además, será preciso cumplir con los requisitos exigidos para la constitución de la nueva sociedad. Por nuestra parte, creemos que se requerirá asimismo, que la situación financiera de la socie-
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dad permita una efectiva disminución de capital y que exista una proporcionalidad entre el monto de la disminución de capital, el cual debe equivaler al capital de la nueva sociedad y a los patrimonios netos de las sociedades que resulten después de la división. El artículo 14, A-1, letra c, inciso 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (D.L. 824 de 1974 y sus modificaciones posteriores) reconoce y da normas para la división de toda clase de sociedades. Este precepto señala que la radicación en los socios de los derechos sociales de la nueva o nuevas sociedades provenientes de la división no importa retiro que acarree consecuencias tributarias para el socio. De otro lado, la Circular 124 del Servicio Nacional de Impuestos Internos, reconoce el carácter de aporte de patrimonio o universalidad que tiene el aporte que se realiza en la división de toda clase de sociedades, al señalar que no procede el impuesto IVA, de transferencia, aunque en el activo que conforma el patrimonio dividido, y que pasa a otras sociedades, existan bienes corporales muebles susceptibles de devengar tal impuesto al transferirse. 141. Naturaleza jurídica de la división en Chile La división no reglada de sociedades no anónimas a que nos hemos referido anteriormente es un negocio o acto jurídico complejo, compuesto de diversos actos jurídicos interligados. Con respecto a la naturaleza jurídica de la división de sociedades anónimas, oportunamente nos abocaremos al tema. 142. División y creación de filiales La creación de nuevos entes societarios provenientes de división de sociedades se diferencia de la creación de sociedades filiales o coligadas en los siguientes aspectos substanciales: a) En la división hay aporte de patrimonio; esto es, de activo y pasivo. En la creación de filiales o coligadas existe aporte de bienes determinados; b) En la división, si bien el aporte de patrimonio lo efectúa la sociedad matriz, lo hace en favor de los socios y con cargo al capital y reservas de éstos, que se disminuye en la proporción que resulte entre el monto del patrimonio neto (activo menos pasivo)
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que conserva la sociedad matriz y el del patrimonio neto de las sociedades que se crean con motivo de la división. Por el contrario, en la creación de sociedades coligadas o filiales, la sociedad matriz efectúa el aporte a su propio nombre y ella queda de socia en la nueva sociedad, no alterándose para nada su capital y reservas. De modo que existe sólo cambios de activo en su patrimonio: de los bienes que se aportan por los derechos sociales que recibe. Además, en este caso para perfeccionar la constitución legal de la nueva sociedad se requiere siempre la concurrencia de otro socio. D)
POSIBILIDAD DE EFECTUAR NEGOCIOS COMPLEJOS SOBRE TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES 143. Materia a tratar
Examinaremos en los números siguientes la posibilidad para sociedades no anónimas de efectuar los siguientes negocios: a) Transformar una sociedad de un tipo a otro y fusionar por absorción otras sociedades a dicha sociedad; b) Dividir el patrimonio de una sociedad y aportar o fusionar parte del patrimonio de esa sociedad a otra sociedad existente. 144. Transformación y fusión Se trata del caso de una sociedad que modifica sus estatutos estipulando el cambio de tipo, aumentando el capital para recibir aportes de los patrimonios de otras sociedades que se fusionan por absorción en la primera. No vemos inconveniente de orden jurídico para la realización de este negocio, en el supuesto que se cumplan con las exigencias legales tanto de la transformación como de la fusión en todas las sociedades intervinientes. 145. División-fusión La operación cuya factibilidad estamos tratando consiste en que una o varias sociedades acuerden, por la vía de la reforma de estatutos, disminuir su capital en la proporción que corresponda a
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parte de su patrimonio neto que se aporta o fusiona a otra sociedad existente o que se crea. Desde un punto de vista del Derecho Societario y atendida la amplia libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento legal, nos parece indudable la procedencia jurídica de este negocio. Lo que resta por resolver es determinar si en esta operación habría o no división y fusión para efectos tributarios. Estimamos que para efectos tributarios debe dársele un alcance amplio al término “división”, de acuerdo a su significado natural y obvio, atendido que la ley tributaria no se refiere específicamente a la división de la sociedad anónima tratada en los arts. 94 y siguientes de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Esta circunstancia ha sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos. (Ver Nº 116, que precede.) E. NORMAS DE GENERAL APLICACIÓN EN VICIOS QUE AFECTEN A SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURÍDICA
146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas En distintos ordenamientos jurídicos, sobre el particular, se usa la nomenclatura de sociedades irregulares o regulares, de hecho o de derecho, nulas y anulables, que en gran medida no es procedente en nuestro ordenamiento. Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas civiles sobre la nulidad, en plenitud, salvo en cuanto haya texto expreso diverso las situaciones que podemos distinguir son las siguientes: 1. Cuando se actúa con terceros o entre supuestos asociados como si hubiere sociedad sin haberla. Es la situación prevista en el artículo 2057 del Código Civil. En tal evento pueden liquidarse en cualquier momento las operaciones sociales y los presuntos asociados responden solidariamente. 2. Se trata de una sociedad que de acuerdo con la ley debiera contar con personalidad jurídica pero ella no se pactó por escritura pública o por instrumento privado protocolizado situación tratada por el artículo 356 del Código de Comercio y por el artículo 6 a) de la ley 18.046. En tal evento la ley prevé que la sociedad es nula de pleno derecho o sea es inexistente. Si hay bienes comunes, solo podrá existir una comunidad cuya partición puede, en todo tiempo, requerirse por cualquiera de los interesados. Tam-
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bién, en este caso, hay responsabilidad solidaria de los comuneros frente a terceros. 3. Sociedad nula. Esta sociedad es aquella que puede estar afectada por causales de nulidad sea civil o mercantil. La nulidad de la sociedad en la actualidad no afecta a la personalidad jurídica. Es una verdadera causal de disolución. Sin embargo, la nulidad causada por ciertos vicios de forma que estudiaremos más adelante posibilita regularizar la sociedad con efecto retroactivo. 147. La regularización de la ley 19.499 Siguiendo la tendencia de continuidad de la empresa, que se refleja en el derecho societario en preferir, en cierta medida, la exclusión o el retiro del socio en vez de la disolución de la sociedad, la ley 19.499 quiso establecer un procedimiento que permitiera regularizar sociedades nulas cuando el vicio no era realmente trascendente; y causaba mayor inseguridad el mantenimiento de la situación precaria (actuación de una sociedad nula), que en cualesquier momento puede ser paralizada por la acción de algún asociado que pida su liquidación. Se consideró, además, de que la mayor parte de las objeciones a las sociedades provenían de los departamentos legales de bancos y se trataban de errores meramente formales, producto gran parte de ellos, quizás de un desorden o de falta de los profesionales o de la notaría a cargo de su constitución legal, que de un fraude o actuación maliciosa. También se estimó que gran parte de estos errores, en general no tenían trascendencia jurídica suficiente para aplicarles la mayor sanción civil, la nulidad. En efecto, resulta realmente duro que por el error de una secretaria que en un extracto pone “Ltda.” en vez de “limitada”, la sociedad sea nula, infringiendo preceptos básicos del derecho chileno. Las normas fundamentales de la ley citada, se refieren por un lado a tratar de minimizar los vicios. Se pretenden que para ser tales sean trascendentes o de importancia. Además, en segundo lugar, se persigue determinar cuáles vicios son saneables y cuáles no. Por último se fija un procedimiento. A tales materias nos referiremos en los números siguientes.
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148. Carácter trascendente de los vicios formales En atención a que el artículo 1681 del Código Civil pena con la nulidad absoluta a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie o la calidad de las personas, en nuestro medio se exageró el alcance de vicios formales contenidos en las escrituras de constitución y modificación de las sociedades solemnes y sus extractos, reparándose estos actos por anomalías mínimas, de ninguna importancia. Frente a esta tendencia generalizada, el art. 9 de la ley 19.499 estableció en relación a vicios formales que afectan a la constitución de las sociedades colectivas mercantiles de responsabilidad limitada, a las en comandita simples y mercantiles, a las en comanditas por acciones y las anónimas que no constituían vicios errores sin importancia. Se consideró de tal carácter, los siguientes: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter substancial; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación; y e) En general las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Aunque estimamos que los supuestos vicios que anota la norma en examen y que hemos transcrito, de ninguna manera aun antes de la dictación de la ley 19.499 ocasionaran nulidad, nos parece que la nueva norma en estudio tiene importante trascendencia práctica en cuanto aclara y declara la no existencia de vicios en los casos de que se trata lo que esperamos importará una mayor agilización en la vida de las sociedades solemnes.
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149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades nulas de pleno derecho La ley 19.499 estableció un nuevo sistema en cuanto a las sociedades de personas y en comanditas, equivalente a lo anteriormente existente en materia de sociedades anónimas que se mantuvo, en relación con la forma, liquidación y partición de las sociedades con personalidad que adolecieran de vicios. Estas normas están establecidas en los arts. 356, 357 y 359 del Código de Comercio y los arts. 5 A y art. 6º y 6º A de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, según el texto fijado por la ley 19.499 estableciendo normas muy similares tanto para la sociedad anónima como respecto de los demás tipos sociales regidos por la ley 19.499. En sustancia estas normas son: Si se pretende constituir una sociedad solemne regida por la ley 19.499 que no conste de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento privado protocolizado la sociedad es nula de pleno derecho lo que equivale a su inexistencia. En tal evento, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad que se liquida de acuerdo con la norma de partición de bienes. No obstante en cuanto a la repartición de las ganancias y pérdidas y a la restitución de los aportes se estará a lo pactado y en subsidio de conformidad a las normas que rijan la respectiva sociedad. Los comuneros en este caso responden solidariamente respecto de los terceros con quienes hubieren contratado nombre interés de estos y no podrán oponer a terceros la falta de los instrumentos correspondientes. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio y las pruebas serán apreciadas de acuerdo con las normas de la sana crítica. b. La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de formalidades legales declarada su nulidad la sociedad debe entrar en liquidación conservando su personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En este caso también los socios responden solidariamente frente a terceros con quienes hubieren contratado nombre intereses en la sociedad. De lo anterior podemos colegir que en general los vicios formales de nulidad de las sociedades en realidad constituyen una
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forma de disolución de esta salvo el caso de que no se cuente con escritura pública, instrumento protocolizado o reducción a escritura pública; y en tal evento, la ley establece que solo existe una comunidad sin personalidad jurídica que se rige por las reglas de tal institución para su partición salvo en cuanto a la repartición de utilidades y pérdidas en que se aplicará lo pactado o las normas sociales que corresponda, como también respecto a la restitución de los aportes. En efecto, la partición se efectúa luego de pagado el pasivo repartiendo el remanente de bienes que pudiere existir de acuerdo con el interés de los comuneros o cuotas en la comunidad. Sin embargo, la ley hace primar la voluntad de las partes sobre dichas reglas legales en el evento que hubieren establecido una regla diversa sobre restitución de aportes sobre utilidades y pérdidas. A falta de norma contractual, en la sociedad de personas, corresponderá aplicar las reglas de la sociedad colectiva comercial en cuanto imponen ellas en primer lugar la restitución de los aportes en usufructo, luego la restitución de los aportes a prorrata del monto de estos y en cuanto a las utilidades y pérdidas a prorrata de los aportes salvo las reglas especiales sobre socio industrial en relación con las anónimas las reparticiones deben hacerse a los accionistas a prorrata del número de sus acciones. Los preceptos que estamos tratando establecen normas muy similares a las establecidas en los arts. 2057 y 2058 del Código Civil. La aplicabilidad directa de dicha norma civil quedarían limitadas cuando se actuare de hecho como sociedad y no existiere sociedad alguna o cuando la sociedad adoleciera de nulidad por vicios de fondo. Sobre cuales son vicios formales o de fondo ello lo trataremos en el número siguiente Por último cabe acotar que con respecto a las sociedades de personas y a las sociedades anónimas que no consten de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública ni de instrumento protocolizado la responsabilidad solidaria frente a terceros le incumbe a los comuneros. Si se trata de una sociedad simplemente nula no comprendida en los casos anteriores la responsabilidad solidaria la ley la impone en el caso de las sociedades de personas a los socios y en el caso de las sociedades anónimas a los otorgantes del pacto declarado nulo. Por su parte, el art. 2058 del Código Civil tal responsabilidad grava a los asociados. Debemos entender entonces que la responsabilidad solidaria en la anónima recae en los otorgantes del instrumento de que se trate y no en su cesionario. En los demás casos la responsabilidad afecta al
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comunero y al socio o asociado que lo fuere al momento de intentarse la acción, sin distinguir si se trata o no de un socio fundador o de un cesionario. Cabe también acotar que en el caso de las sociedades simplemente nulas, puede no producir efectos la nulidad, si antes que se declare por sentencia ejecutoriada, se sanea el vicio formal de conformidad con las normas de la ley 19.499, como lo señala en forma expresa el art. 7º de dicha ley y lo reconocen los arts. 357 inciso segundo del Código de Comercio y art. 6º inciso primero de la ley 18.046. 150. Cuáles son los vicios formales saneables Tratan de este tema los arts. 1º a 10 de la ley 19.499. El propósito de estos preceptos es posibilitar un sistema que permita en forma simple y rápida sanear algunos vicios de nulidad que puedan afectar a determinados tipos de sociedades. La validez de la sociedad considerada como sujeto de derecho, que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no socios, interesa no sólo a estos, sino que también a sus acreedores, contratantes, fiadores y codeudores entre otros terceros. Cualquier vicio formal que por mandato del Código Civil produzca la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relación con el acto mismo, de acuerdo con las reglas generales, no era ratificable ni saneable. Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurídica ni afecta derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos formales que hagan necesario para restablecer la justicia vulnerada la declaración de nulidad. Por el contrario, en la generalidad de los casos, a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda sanearse la nulidad causada por vicios formales. Además, el fundamento que se da para repeler la ratificación y el saneamiento, cuando existe nulidad absoluta, no se da en los vicios formales, pues estos no dan origen a un ilícito que afecte alguna norma de orden o derecho público, en que resulte reprochable o inconveniente posibilitar el saneamiento de tales vicios. La posibilidad de sanear este tipo de vicios tuvo su origen en iniciativas nacidas en el seno del Instituto de Derecho Comercial, creemos que los fundamentos jurídicos son los ya expresados sin perjuicio de su conveniencia para facilitar la vida de los negocios,
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que muchas veces se entraba por objeciones formales y no se ve ningún inconveniente que ellas sean saneadas. El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades colectivas comerciales, de responsabilidad limitada, civiles o comerciales, a la en comandita mercantil y a la en comandita por acciones, como también a la sociedad anónima, que son los principales tipos sociales con personalidad jurídica que reconoce nuestro derecho. Mediante el procedimiento que señala la ley pueden sanearse vicios que se hayan incurrido en la constitución de una sociedad como en una modificación. No todos los vicios que puede adolecer una compañía pueden ser saneables por la vía que prevé la ley en estudio. Sólo se admite el saneamiento de aquellos de carácter “formal”, entendiendo por tales los que se originan por el incumplimiento de ciertas formalidades legales en especial en cuanto a que se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública de constitución, o modificación, o en sus extractos. Aunque constituyan vicios formales, no son saneables la falta de escritura pública, de reducción a escritura pública o de al menos un instrumento privado protocolizado. Sin embargo, en las menciones legales que deben aparecer en la constitución o modificación de una compañía o en sus extractos, ellas pueden tratar de requisitos de fondo de la compañía, como lo son, en las sociedades de personas, la determinación de los socios y de sus respectivos aportes, el capital o la determinación de su giro u objeto o en el nombre de la compañía. Por eso la ley, en su artículo primero, luego de establecer la regla de que pueden sanearse los vicios formales consistentes en el incumplimiento de alguna solemnidad legal aunque tengan el carácter de vicio formal, acorde con la definición ya señalada, señala que no pueden ser saneables si la falta formal implica la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o de algún carácter substancial, de general aplicación a los contratos. Por ejemplo, no puede haber sociedad de ningún tipo sin socios que deban hacer algún aporte. Tampoco puede haber sociedad que no persiga un fin benéfico pecuniario para los socios. Menos aun puede haber una compañía sin que cada socio tenga derecho a la utilidad y la carga de soportar las pérdidas. Por ejemplo la omisión de algún socio en la escritura de constitución o modificación de una sociedad de personas no es saneable. Lo mismo ocurrirá si interviene en la
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sociedad una persona como socia, sin estar obligada a efectuar un aporte, o si el objeto, social, no corresponde a aquel de las sociedades sino que al de una corporación. Tampoco es saneable una supuesta sociedad en que no exista la repartición entre todos los socios de las utilidades y pérdidas. En cuanto a la falta de requisitos que pueda generar que al acto le falte un elemento substancial, de general aplicación en los contratos, como lo son el consentimiento sin vicios, o acuerdo de los socios con los quórum que determina la ley, como por ejemplo cuando concurren a una sociedad un incapaz absoluto, el objeto o causa ilícita relativos al giro social y otros de general aplicación en los contratos, no es posible el saneamiento. En efecto la ley no considera posible que por el mero cumplimiento de trámites pudiera nacer a la vida del derecho un monstruo o una aberración jurídica como pudiera ser una sociedad, no nacida del consentimiento, que la ley requiere en todo contrato, en que los supuestos socios no cumplieran los requisitos generales que se imponen a toda sociedad o en general a todo contrato. 151. Efectos del saneamiento El efecto del saneamiento consiste en que por el solo ministerio de la ley, cumpliéndose los trámites pertinentes, se estima inexistente la nulidad saneada; o, dicho a la inversa, se presume de derecho válido el acto saneado. Según lo señala el art. 2 de la ley 19.499, el saneamiento de la nulidad se produce con efectos retroactivos. Se considera que el acto saneado ha sido válido desde la fecha de las escrituras públicas o de las protocolizaciones respectivas, tratándose de un vicio que se incurrió en una modificación social, que no haya sido oportunamente inscrita y en su caso publicada, el saneamiento sólo producirá efecto retroactivo desde la fecha de inscripción o publicación tardía. Aunque puede discutirse la conveniencia del saneamiento en cuanto a la protección de derechos de terceros, se consideró que éstos no se verían ilegítimamente perjudicados al privárseles de la acción solidaria contra los asociados que tienen en caso de nulidad, porque ellos siempre habrían entendido contratar con una sociedad, y por ello se consideró que sólo tuvieran acción en contra de ella (anónima o limitada, en que los socios no responden de las
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obligaciones sociales). El eventual perjuicio a terceros acreedores de privarles de la acción solidaria en contra de los asociados, no se produce respecto de las sociedades como la colectiva o la en comandita, en que siempre existe solidaridad. Para el caso de las sociedades en que no responden los socios, de las obligaciones sociales, se estimó que más valía proteger mediante el efecto retroactivo del saneamiento, los intereses de terceros adquirentes de bienes de la sociedad presuntamente nula, que de aquellos otros terceros acreedores que pretenden hacer una responsabilidad personal de los socios, cuando al momento de contratar debieron suponer que la sociedad era válida y no existía tal responsabilidad. En cuanto al efecto retroactivo de las modificaciones que la ley limita en el tiempo a la publicación o inscripción tardía del extracto, según cual sea el último tramite realizado, se varió la regla general de considerar que corren los efectos del saneamiento desde la fecha de la escritura o instrumento protocolizado, reemplazando dicha regla por la que el saneamiento opera en la época que se cumplen las formalidades de inscripción o publicación para prevenir en lo posible fraudes de los socios. Por ejemplo, podría haberse mantenido oculta una modificación extendida por escritura pública que alterara el régimen de administración o el domicilio social. Si el saneamiento de la modificación se retrotrayera a la época de celebración de estos actos podría afectarse derechos de terceros que contrataron o iniciaron acciones contra la sociedad emplazando a sus representantes, que dejarían de ser tales si el saneamiento tuviere efecto retroactivo a la fecha de la escritura de modificación. Sin embargo, aparece el claro propósito del legislador que puedan sanearse modificaciones que sólo consten de instrumentos protocolizados y que no hayan cumplido con las formalidades de publicidad al permitir en cualquier tiempo practicar la inscripción y la publicación, en su caso, del extracto. Solo pretende el legislador limitar el efecto retroactivo del saneamiento de reformas para evitar fraudes en perjuicio de terceros. 152. Procedimiento de saneamiento Los arts. 3º, 4º y 5º de la ley 19.499 reglan esta materia. Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de la constitución o de una reforma de sociedad si se cumplen
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copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del art. 3º. El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación no siendo necesario reproducir íntegramente el estatuto social. El contenido de esta escritura depende de la naturaleza del vicio. Normalmente habrá que singularizar la escritura pública o privada de que se trate, señalar la circunstancia de si ella se publicó y/o inscribió en el Registro de Comercio y en este último caso, el conservador, fojas, número y año de la inscripción. Por ejemplo, si se trata de un vicio que incide en una incorrecta señalización de los aportes de algún socio o en la forma de enterarlo en cuanto corresponda habrá que establecer el nuevo texto de la cláusula objetada. Si el vicio se ha incurrido en el extracto, habrá que indicar tal circunstancia y repetir en la escritura la norma estatutaria correcta aunque ella esté contenida sin vicios en la escritura, con la finalidad de poder reproducir la estipulación en el extracto, que por su naturaleza no puede contener menciones que no figuren en la escritura. En cuanto a quiénes deben concurrir al otorgamiento de la escritura de saneamiento, cualquiera sea el tipo de sociedad, sólo se exige que concurran a ella los titulares de derechos sociales al tiempo del saneamiento, de la constitución o modificación aunque haya habido mutación de derechos de socio. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas de la ley de Sociedades Anónimas que más adelante señalaremos, porque los vicios de la transferencia de acciones, sólo afectan a ésta y no directamente a una sociedad o modificación. Sólo si lo que es reparable es una cesión de derechos sociales en una sociedad de personas deben concurrir a la escritura de saneamiento, tanto el cedente como el cesionario. Tratándose de una persona natural sus causahabientes son sus herederos. Si se trata de persona jurídica disuelta o en liquidación, su causahabiente es el liquidador o a falta de él todos los socios. El inciso tercero de la letra a) del art. 3, en comento, trata de la situación de las sociedades por acciones. En primer lugar, en estas sociedades que son la anónima y la en comandita por acciones, basta la reducción a escritura pública de la Junta Extraordinaria que haya adoptado el acuerdo con las mayorías legales correspondientes. El texto del precepto señala que basta la mayo-
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ría necesaria para reformar los estatutos. Sin embargo, si se trata del saneamiento de la constitución de una sociedad anónima o de una modificación de estatutos que comprenda las materias señaladas en los distintos numerandos del art. 67, se requiere el quórum legal de los 2/3 de las acciones con derecho a voto según lo señala el número 12 del art. 67 de la ley 18.046 modificado por la ley 19.499. En cuanto a la en comandita, necesariamente deben concurrir a la escritura pública de saneamiento los socios o gestores, sin perjuicio del acuerdo mayoritario de los accionistas. El segundo requisito para el saneamiento que prescribe la letra b) del art. 3 de la ley en estudio prescribe que es necesario que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si fuera del caso publicado, en el plazo que corresponda, según sea el caso del tipo de sociedades que se trate (normalmente 60 días corridos). Si el vicio de que se trata incide en la falta de inscripción o publicación de la escritura respectiva, el inciso final del precepto citado señala que la exigencia de corrección del vicio contenido en la letra a) precedente, se entenderá cumplida con la inscripción y en su caso publicación oportuna del extracto de la escritura de saneamiento, sin perjuicio del efecto retroactivo, ya tratado. La redacción de este precepto nos parece confusa. De un lado pudiere entenderse que bastaría con inscribir y publicar el extracto, sin necesidad de extender la escritura de saneamiento. Sin embargo, la parte final de este precepto, señala que el saneamiento produce su efecto desde la publicación oportuna del extracto de la escritura lo que indicaría que habría necesidad de dicha escritura. De otro lado, para poder hacer la inscripción del extracto cumpliendo las formalidades legales, en estos casos, habría que reproducir en forma íntegra la escritura, no inscrita, ni publicada, porque de otra manera el extracto contendría menciones no contenidas en la escritura. El art. 4º de la misma disposición legal establece los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento, señalando que ella debe contener: a) La fecha de la escritura de saneamiento extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga. b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o aquella de la protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y
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c) Un extracto de las modificaciones de estatutos mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, sea de la constitución o una modificación social. El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó la escritura. El comentario que podemos hacer a esta disposición incide en que si lo que se trata de sanear es la falta de inscripción y/o publicación en su caso del extracto, habría que cumplir con los requisitos que de acuerdo con la ley se exigen en un extracto de modificación o constitución de sociedad y no con un mero extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, pues en tal evento el vicio no podría ser saneado con una mera modificación. El inciso final, de la disposición en examen, permite que pueda autorizarse el extracto no sólo por el notario que autorizó la escritura, sino por cualquiera que ejerza en la notaría, aunque sea un nuevo notario nombrado en reemplazo de aquel que otorgó la escritura de saneamiento. El art. 5º de la ley en comento trata del saneamiento de sociedades regidas por leyes especiales, en especial aquellas que requieren de la aprobación de autoridad de su constitución o modificación, además del cumplimiento de los requisitos generales del saneamiento, se requiere autorización de la respectiva Superintendencia.
NOTAS DEL CAPITULO VI 145. El art. 39 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, así lo establecía y también lo señala el art. 55 del nuevo Código Procesal Penal. 146. Ascarelli, ob. cit., págs. 55 y 56. 147. Ascarelli, ob. cit., pág. 72. 148. Sobre este tema puede consultarse: Camilo Pérez de Arce, “Nacionalidad de las sociedades” (1994), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, 1ª parte, págs. 91 y siguientes; Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nos 2767 a 2790, págs. 465 y siguientes; Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, págs. 181 y siguientes; Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., págs. 324 y siguientes; Alberto Lyon Puelma, ob. cit., págs. 161 y siguientes. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., tomo I, págs. 409 y siguientes. 149. Artículos 4º y 6º del D.F.L. 251 del año 1931 y artículo 11 del D.L. 2.222, del año 1978. 150. En el opúsculo citado en nota 145, de don Camilo Pérez de Arce, se contiene una nómina de referencias legales a sociedades extranjeras.
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151. 152. 153. 154.
155. 156. 157.
158. 159. 160. 161.
162. 163.
164.
165. 166.
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Ver Le Pera, ob. cit., pág. 196. Misma opinión, Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 337. Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 338. En la Circular 15 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en el Diario Oficial de 28 de Diciembre de 1980 y en la Revista Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros Nº 71 de Junio de 1985, se reconoce que las normas sobre transformación de la ley 18.046 se aplican a todo tipo de sociedades. Giorgio Schiano di Pepe, Trasformazione. Fusione, Scissione, Opa, Societá Quotate, págs. 20, 41 y 81. Sobre la situación anterior relativa a transformación ver José Manuel Adriasola Navarrete, La Transformación de la Empresa. Ricardo Hernández Adasme, Fusión, Transformación y División de Sociedades Anónimas. Efectos Tributarios, pág. 93. Afirma la necesidad de que la sociedad que se transforma esté legalmente constituida. Ver Circular 124 del año 1975 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en el Boletín de Impuestos Internos de dicho año, pág. 10594. Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit. En págs. 117 y siguientes señala diversas causas jurídicas y económicas de las fusiones. En el mismo sentido Lyon Puelma, ob. cit., pág. 333. Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 153, 155, 159. Arnaldo Gorziglia Balbi, Aspectos tributarios de la reorganización de empresas. Fusión de Sociedades, Nos 2.2 y 2.3, págs. 14 y 15. Arnaldo Gorziglia, ob. cit., pág. 17, y Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 165 y 179. El colombiano Francisco Reyes Villamizar en su obra Transformación, fusión y escisión de sociedades, pág. 105, parece aceptar las fusiones entre sociedades nacionales y extranjeras. Ver F. Javier Gardeazabal del Río y Tomás A. Martínez Fernández, Problemáticas que plantean la fusión y el aumento de capital en la sociedad anónima, págs. 265 y siguientes. Ver Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit., pág. 219, y Rita Largo Gil, La fusión de sociedades mercantiles, págs. 126 y siguientes. Ver Fernando Cerda Albero, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 96 a 107; y Elena Paolini, La Scicione delle Societá. A cura di Giorgi Schiano di Pepe, págs. 283 y siguientes.
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CAPITULO VII
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153. Antecedentes generales. 154. Plan de desarrollo. 155. Concepto de sociedad colectiva. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial. A. La sociedad colectiva civil. 157. Normativa aplicable. 158. Carácter consensual. 159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 160. La capacidad. 161. La razón social en la sociedad colectiva civil. 162. Cesibilidad de los derechos sociales. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros. 164. Partición. B. La sociedad colectiva comercial. 165. Normativa aplicable. 166. Carácter solemne de esta sociedad. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial. 169. Sociedad celebrada por instrumento privado. 170. Razón social. 171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí. 172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios.
153. Antecedentes generales La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que cuenta con personalidad jurídica, reconoce su origen en las primeras sociedades mercantiles según ya lo que hemos expresado en el Capítulo Primero. En nuestro país la sociedad colectiva civil está reglada especialmente en los artículos 2071 y 2115 del Código Civil y la mercantil en los arts. 349 a 423 del Código del ramo. Desde sus respectivas vigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones. El campo de aplicación natural de este tipo social es el de compañías dedicadas a pequeños y medianos negocios, pues es muy usual en tales casos que la persona de cada socio sea determinante para la celebración del contrato. Sin embargo, en nuestro país a raíz de la dictación de la ley 3.918 del año 1923 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en franco desuso las sociedades colectivas y también las en comanditas. Ello se 237
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explica por el hecho de que en los pequeños y medianos negocios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en forma más plena los intereses de los asociados que la colectiva o la en comandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y, como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a través de un tipo social en la cual si bien existen fuertes vínculos entre sus socios, no se origina el grave inconveniente que para los socios se presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuanto les impone a éstos la responsabilidad personal e ilimitada de los socios colectivos por las obligaciones sociales. 154. Plan de desarrollo Hemos creído más adecuado estudiar la mayor parte de las normas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar lo concerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad en que necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consideración a que ésta supletoriamente se rige por las disposiciones propias de las colectivas y mercantiles, y, además, por la circunstancia de que en la práctica son escasas las sociedades de este último tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocurre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplicación. Creemos no pecar de omisión en el desarrollo de estas materias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente, en este capítulo sólo nos abocaremos al análisis de las características específicas y propias de las sociedades colectivas que, por ser peculiares de ellas, no se tratarán en el capítulo dedicado a las limitadas. 155. Concepto de sociedad colectiva El artículo 2061, inciso 2º del Código Civil, señala que “es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”. Estimamos errónea la definición transcrita, toda vez que la sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administración que anota la definición, esto es, administración conjunta o por un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colectiva pueden establecer otros sistemas de administración, además de
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los referidos, como por ejemplo representantes estatutarios, un órgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y, en general, cualquier otro sistema válido de administración. Consideramos que el concepto de sociedad colectiva de nuestro Código Civil, además de erróneo, no contempla los elementos caracterizantes y propios de este tipo social que lo diferencian de los otros permitidos por el legislador. En el derecho comparado y en la doctrina se ha caracterizado o definido la sociedad colectiva, también llamada “de nombre colectivo”, señalando sus aspectos propios más relevantes que la distinguen de otros tipos sociales. El Código de Comercio francés en su artículo 20 pretendió cumplir tal propósito haciendo referencia a la razón social de estas compañías, señalando que debe formarse con el nombre de todos o algunos de los socios. El artículo 11 de la actual Ley francesa de Sociedades del año 1966 expresa que “la sociedad con nombre colectivo está designada por una razón social a la cual puede incorporarse el nombre de uno o varios de los socios, y que debe ser precedido o seguido inmediatamente con las palabras “sociedad en nombre colectivo”. Lyon, Caen et Renault167 hacen hincapié, en la responsabilidad solidaria de todos los socios por las obligaciones sociales como característica de esta clase de sociedad. Garrigues, por su parte, además de anotar como factor caracterizante la responsabilidad de los socios, insiste en la calidad de sociedad de personas que tiene este tipo social que denomina “personalista”, que impide la cesión de los derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios.168 Gabriel Palma, por su lado, destaca como características de la colectiva la natural administración común de ella por todos los socios, y la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, agregando que “Las sociedades colectivas son sociedades de personas porque se forman “intuito personae”, y se comprende que así sea, porque, de un lado, cada socio tiene la facultad de obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porque cada socio está expuesto a ver comprometida toda su fortuna en el negocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libremente sus derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consentimiento unánime de sus consocios, ello sería causal suficiente de disolución de la sociedad”.169 Para nosotros la sociedad colectiva chilena es una sociedad de personas, con personalidad jurídica, en que los socios tienen libertad de establecer su sistema de administración y en que además,
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responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales. Puede verdaderamente considerarse este tipo de compañía como una sociedad de personas, pues por regla general no pueden cederse los derechos sociales, sino con el consentimiento de los demás socios y también, porque hechos que afectan a la persona del socio, tales como su muerte o quiebra, pueden acarrear la disolución de la compañía. El hecho que la ley, a falta de pacto establezca un sistema de administración en que participan todos los socios, no nos parece algo verdaderamente caracterizante de la colectiva. Pensamos que lo relevante y distintivo de este tipo social con respecto de otros, radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que el estatuto social pueda establecer un sistema de administración, lo que la diferencia de la sociedad en comandita, anónima, cooperativa y de la asociación o cuentas en participación, en las cuales la ley, mediante normas de orden público de carácter rígido impone el sistema de administración. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial Existen en nuestra legislación dos sub tipos de sociedad colectiva, la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos códigos. Para distinguir entre los dos sub tipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059 del Código Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para realizar actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es comercial, ello mercantiliza la compañía, acorde con lo expresado en el precepto citado. Las normativas del Código Civil y del Código de Comercio sobre sociedad colectiva, son similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre las de uno y otro Código las señalaremos en su mayor parte en esta obra, al estudiar las sociedades de responsabilidad limitada. Desde ya podemos señalar algunas de esas diferencias. Entre ellas destacamos que la sociedad colectiva civil es consensual; sus socios responden de las obligaciones sociales en forma simplemente conjunta y además que a la época de su disolución ella se liquida con sujeción a las normas de la partición de comunidades. La sociedad colectiva comercial, por su
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parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obligaciones sociales, y a la época de su disolución, se liquidan de acuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidad jurídica durante el período de liquidación. A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL 157. Normativa aplicable Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especiales que referidas a ella contiene el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y también aquellas relativas a sociedades con personalidad jurídica, que hemos desarrollado en los Capítulos II y IV de esta obra. Subsidiariamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. No cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteriza a dicha legislación. 158. Carácter consensual El carácter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la circunstancia de que la ley no exigió solemnidades especiales para su constitución y reforma, debiendo aplicársele por tanto la regla general civil de la consensualidad de los contratos. La sociedad colectiva con personalidad jurídica nació en el Derecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstancia de contratar con terceros exige, como garantía para éstos cierta estabilidad del estatuto social de la compañía. Históricamente este fin pretendió conseguirse dándoseles carácter solemne a las sociedades con personalidad jurídica. Don Andrés Bello en el art. 2053 del Código Civil separándose del modelo francés les reconoció en general la personalidad jurídica a todas las sociedades, pero omitió exigirles solemnidades para su constitución. Esta falta de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al contenido de sus estatutos especialmente respecto a la representación de la sociedad, duración y socios que la componen. Tal falta de certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad colectiva civil en su operación con terceros que puede paliarse
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aplicándosele las reglas mercantiles según lo autoriza el art. 2060 del Código Civil. Debe acotarse en todo caso, que se aplica a la sociedad colectiva civil la regla del art. 1709 del Código Civil, que exige constancia escrita de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de cosa que valga más de dos unidades tributarias y que deberá extenderse por escritura pública si se estipula un aporte en la constitución de sociedad del dominio o usufructo de un bien raíz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones o gravámenes que afectan tal clase de bienes. 159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales El art. 2095 del Código Civil establece con respecto a las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, que de ellas responden los socios a prorrata de su interés en la sociedad. Dicha norma agrega, además que la cuota del insolvente grava a los otros. Solo habrá solidaridad entre los socios y la sociedad o entre éstos entre sí, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por los socios o por mandatario especial de éstos. Si el capital de la sociedad se encontrare repartido entre los socios en proporciones distintas de aquellas establecidas para el reparto de las utilidades y pérdidas, cabe preguntarse si en la prorrata para quedar obligado frente a terceros al pago de las deudas, que según la ley depende del interés del socio en la sociedad, debe estarse a las proporciones para la repartición del capital a aquellas que rigen para repartir las utilidades o se aplican las determinadas para soportar las pérdidas que pueden ser también diversas. La situación se complica más, cuando forma parte de la sociedad un socio industrial, si no se le fijó estatutariamente una cuota en las ganancias, la que entonces debe determinar el juez, de conformidad a lo dispuesto en el art. 2069 del Código Civil. También constituye un factor adicional de complicación en la determinación de la cuota de la deuda de la compañía que el acreedor social pueda cobrar a cada socio, el carácter consensual de esta compañía, que no hace posible un conocimiento cierto por terceros de los derechos en el capital, utilidades y pérdidas de cada socio. Creemos que la determinación de la cuota de la deuda por la cual responde cada socio y que depende del interés del socio en la sociedad, si existen las diferencias anotadas, constituye una cues-
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tión de hecho que debe resolverse en cada caso, considerando como factor primordial para resolver el asunto el interés o derecho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el cual puede depender de múltiples factores, además de la parte del capital que le corresponde. Sin embargo, en general si no hubiera otros factores que considerar nos inclinamos a sostener que el interés social de que trata la ley se refiere al derecho sobre la utilidad, de cada socio pues nos parece más justo que pueda cobrársele al socio, las deudas sociales en la misma proporción de sus derechos a la utilidad, que los otros criterios para la repartición o prorrata de sus deudas. En cuanto a que la cuota del socio insolvente grava a los otros, de conformidad al art. 2095 del Código Civil, que constituye una excepción a la regla general opuesta contenida en el art. 1526 inciso 1 del mismo código, debemos expresar que en general dicha cuota deberá repartirse entre los socios a prorrata de su interés social. En general, por insolvente deberá entenderse el socio fallido o declarado en quiebra. Para que pudiera considerarse insolvente una persona no declarada en quiebra, se requerirá declaración judicial al efecto. En la materia que estamos tratando don Andrés Bello se separó del modelo del Código Civil francés, que en su artículo 1863, al establecer la obligación de los socios de pagar las deudas sociales en las sociedades colectivas no comerciales, prescribió que de ellas respondían los socios frente a terceros por partes iguales. Ya Pothier, antes del Código Francés y frente a una disposición similar de la Ordenanza francesa de 1673, justificaba la reglamentación igualitaria sosteniendo que “el acreedor con el cual ellos han contratado, no está obligado a saber qué parte de ellos tienen en su sociedad”.170 Consideramos que las razones esgrimidas por Pothier constituyen una crítica válida al sistema adoptado por el Código Civil chileno. No obstante lo expuesto, creemos que si el acreedor no tiene certidumbre, acerca del monto de las cuotas en que se encuentra repartido el interés social entre los socios, no le queda otro camino que demandarlo del pago de la deuda social por partes iguales o viriles, aplicando el principio del “concursu partes fecent”, que la doctrina considera establecida como regla general en nuestro derecho en el art. 1511 del Código Civil.171 Si la responsabilidad del socio en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la sociedad, cabe preguntarse si en tal caso
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gozaría o no el socio de un beneficio de excusión que le permitiera excepcionarse de pagar por mientras no se hubiere perseguido la deuda en contra del deudor principal o en las garantías reales que la caucionan. El beneficio de excusión está contemplado en nuestra legislación como un derecho del fiador simple, no solidario. El Código Civil tanto al tratar de la sociedad colectiva, como al referirse a las obligaciones con sujeto múltiple, no ha otorgado a los deudores conjuntos o mancomunados el beneficio de excusión que solo está reservado para una clase de ellos, como lo son los fiadores. Pese a lo expuesto, parte de la doctrina francesa afirma que la obligación de responder de las obligaciones sociales por el socio en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la sociedad. Ello por cuanto la aceptación de la doctrina contraria en el fondo estaría creando un caso especial de solidaridad fuera de los casos que la ley establece.172 Por nuestra parte pensamos que no es así. La obligación del socio que establece la ley, en cuanto a su ejercicio, no está condicionada a que previamente se persiga al deudor principal. La falta del beneficio de excusión no significa que estemos en presencia de un deudor solidario, pues éste responde del total de la obligación, lo que no ocurre con el deudor simplemente conjunto, respecto del cual la deuda es divisible, no obstante carecer del beneficio de excusión. 160. La capacidad Sobre capacidad, en materia de sociedad colectiva civil rigen las normas generales civiles que tratamos en el párrafo I del Nº 58. 161. La razón social en la sociedad colectiva civil Como ya se vio en el Nº 113, el nombre o razón social de las compañías viene a ser un atributo indispensable para que la sociedad pueda contratar con terceros. En relación con las sociedades colectivas y en comanditas, sean civiles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la razón social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos sociales aunque la sociedad careciera de nombre o razón social tendrían existencia legal no obstante las dificultades de operación de todo orden que tendrían en su actuar con terceros. Señalan estos autores que si pueden existir personas naturales sin nombre también dicho fenómeno podría ocurrir con las personas jurídicas.173
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A diferencia del sistema francés, en nuestro ordenamiento jurídico el problema que estamos tratando, solo puede presentarse en las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestra legislación mercantil, siguiendo el ejemplo español solemnizó la constitución de las compañías comerciales y exigió, como requisito formal, estampar en la escritura de constitución de la sociedad, el nombre o razón social. De modo que si falta la razón social en una sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula por faltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en las sociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones formales solo se exigen en los trámites de publicación y por la vía reglamentaria.174 Nosotros pensamos que el nombre o razón social es indispensable en toda persona moral que pretenda contratar con terceros. Como dice Garrigues “es el exponente de su personalidad jurídica” (signum societas).175 Creemos que el Código Civil exige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratar con terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que a falta de pacto, se prohíbe al administrador de esta clase de sociedades “contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el giro social”. Nuestra conclusión sobre el punto que nos ocupa es si una pretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podríamos estar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jurídica, de aquellas que tratamos en el Capítulo V, letra A de esta obra. Como un antecedente de la real importancia que siempre se reconoció a la existencia de la razón social, en las compañías con personalidad jurídica, puede señalarse que las Ordenanzas de Bilbao exigían perentoriamente que “Todas las personas que actualmente están en la compañía y en adelante la formen en esta villa serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsules de esta Universidad y Casa de Contratación un testimonio acerca de las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ella hayan de poner los compañeros las firmas que han de usar durante el término de dicha compañía, a fin de que conste por este medio al público todo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poner en el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga”.176 Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial de las firmas que usarán los socios para representar a la sociedad.
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Los usos de esa época establecían que en tales firmas aparecía el nombre o razón social escrito de puño y letra del socio, lo que constituía el verdadero uso de la razón social, sin que fuere necesario acreditar actuación por poder de la sociedad. Por ejemplo, en una sociedad llamada “Palma, Pérez y Compañía”, el socio firmaba “Palma, Pérez y Compañía” de su propio puño y letra. Así disponían las Ordenanzas de Bilbao que debía aparecer la razón social. 162. Cesibilidad de los derechos sociales El Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas generales, que por un lado no permiten la modificación de un contrato pendiente sin el consentimiento unánime de todas las partes, que es aceptable la tesis que sostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedad colectiva civil por mientras ella esté vigente sin el consentimiento de todos los socios. Aunque en este tipo social, estén pagados los aportes, el socio siempre tiene obligaciones, entre ellas, las de responder de las deudas sociales. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros Como reiteradamente ya lo hemos señalado, la generalidad de las normas de este tipo social las estudiaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, y en cuanto a la oponibilidad de la disolución de la sociedad colectiva civil, debemos manifestar que la norma del art. 2114 del Código Civil, sólo es aplicable a la colectiva civil, como quiera que las sociedades de responsabilidad limitada, de cualesquier clase que ellas sean, son solemnes y en cuanto a la forma de oponer su disolución frente a terceros se aplican las reglas mercantiles. El artículo 2114 del Código Civil expresa: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los siguientes casos: l. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;
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3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. Atendido a que la colectiva civil es consensual, es difícil aplicar por falta de certeza la regla del Nº 1 del precepto transcrito, salvo que se haya convenido en la constitución de la compañía que ella se regirá por las normas mercantiles. Por ello, creemos que son de más general aplicación las reglas de los Nos 2 y 3 del comentado precepto. 164. Partición El artículo 2115 del Código Civil dispone: “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. Por su parte, el Nº 1 del artículo 277 del Código Orgánico de Tribunales señala como uno de los casos de arbitraje forzoso la liquidación de una sociedad colectiva civil. De los preceptos citados y de lo dispuesto en el art. 235, inc. 1 del Código Orgánico de Tribunales se infiere que a falta de norma estatutaria diversa y de la partición de común acuerdo, la liquidación de una sociedad civil que es una verdadera partición debe llevarse a efecto ante un árbitro de derecho, quien deberá aplicar las reglas de la partición de los bienes hereditarios. La sociedad colectiva civil, según los textos legales ya examinados, no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación.177 B. LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL 165. Normativa aplicable La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en los artículos 349 a 423 del Código de Comercio. No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Código de Comercio, en orden a aplicar a estas
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sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva civil, estimamos que ellas se aplican a la sociedad colectiva comercial en subsidio de sus normas propias. Fundamentamos este aserto en lo prescrito en el art. 2º del Código de Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estén resueltos por este Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil. En subsidio, tocará aplicar las normas de toda sociedad con personalidad jurídica que hemos estudiado en esta obra. 166. Carácter solemne de esta sociedad El Código de Comercio chileno, siguiendo los principios del Código español, exigió solemnidades para la constitución, reforma y disolución de estas sociedades. Así lo establecen, entre otros, lo prescrito en sus arts. 350 a 358. Las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismas establecidas para las de responsabilidad limitada, con muy pequeñas variantes. En efecto, aquellas propias de este último tipo de sociedad difieren de las aplicables a la colectiva comercial, en cuanto a que, además, su extracto debe publicarse en el Diario Oficial y debe contener expresamente en la escritura de constitución de la sociedad la cláusula limitativa de la responsabilidad de los socios. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales El artículo 370 del Código de Comercio establece, como norma de orden público, no derogable por las partes, la responsabilidad solidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la norma citada se requiere el cumplimiento copulativo de los siguientes dos requisitos: a) Que al momento de contraer la obligación social, la o las personas sean socias de una sociedad colectiva comercial. Ello ocurrirá desde el momento en que se cumplan los requisitos de su ingreso como socio hasta el momento en que se inscriba en el Registro de Comercio la reforma en que conste el retiro del socio o la disolución de la compañía o la transformación con cambio de tipo en su caso.
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Al momento de efectuarse la completa legalización de la disolución de una sociedad termina la responsabilidad de sus socios por las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios es un efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, termina al disolverse ésta. Consideramos que la persistencia de la personalidad jurídica de estas sociedades en el período de liquidación, sólo rige para el efecto de las operaciones que requiera la liquidación, conclusión que se refuerza con lo previsto en el art. 367 del Código de Comercio, que pena como delito el uso de la razón social después de disuelta, sanción que se justificaría en la circunstancia que el uso de la razón social, después de disuelta la sociedad podría inducir a engaño a terceros, en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios. En cuanto a la transformación de sociedades de un tipo u otro, el fenómeno puede ser apreciado en un doble aspecto con relación al punto en estudio. Si se transforma una colectiva comercial en otro tipo social en que no existe responsabilidad legal de los socios por las obligaciones sociales, cesarán los socios de tener responsabilidad al momento de la legalización de la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la transformación es de una sociedad en que no responden los socios, de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsabilidad personal de los socios abarcará las operaciones sociales que se realicen desde el momento que la reforma quede legalizada. En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si persiste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y si ella se transmite a los herederos. Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones: Si la muerte ocurre después de contraída la obligación, se trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientes del fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridad no se transmite, sin perjuicio del derecho de repetición del heredero que pagó contra la sociedad, los demás socios y los otros herederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolución de la compañía, persistirá en la forma señalada la responsabilidad de todos los socios, incluida la sucesión del fallecido, por mientras no se hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolución frente a terceros, establece el artículo 350, inciso 2º, del Código de Comercio, en relación con lo dispuesto en el art. 364 del mismo Código.
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En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad continúa con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de socio cada uno de ellos responde solidariamente de las obligaciones sociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedad continúa con exclusión de todos o algunos de los herederos, no existiría responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirse con las formalidades indicadas, pues si bien la exclusión opera de pleno derecho con respecto de obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante, para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requerirá el cumplimiento de las formalidades señaladas. b) Que la obligación vincule a la sociedad; esto es, que sea válida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajo la razón social, por quien corresponda y dentro de sus facultades. Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dirá en el Nº 170, para el caso de que se mantenga o tolere la inclusión en la razón social del nombre de un socio fallecido. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial El art. 349 del Código de Comercio dispone: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse”. “El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.” “La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.” Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notable controversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma del inciso 1, del art. 349, del Código de Comercio, recién transcrita no hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del Código Civil. O sea, entienden que los incapaces, en general, pueden celebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con su estatuto propio. Otros estiman que la disposición en estudio contempla, como una exigencia para este tipo social, que sus socios cuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que el art. 7 del Código de Comercio exige para ser considerado comerciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podrían celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.178
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Sobre el punto en discusión hemos modificado nuestra opinión en relación a lo que antes sustentáramos en nuestra obra sobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nos inclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetir la norma del artículo 1446 del Código Civil, sin alterarla. Ha sido determinante para este cambio de opinión, el considerar que en el proyecto del Código de Comercio presentado al Congreso, su antiguo artículo 480, hoy 349, expresaba: “Toda persona capaz de comerciar lo es también para celebrar el contrato de sociedad”. Esta redacción se cambió posteriormente en el Congreso por la actual, que expresa que “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse”. Como los incapaces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redacción es sumamente indicativo de la verdadera intención del legislador, aparte que el texto es claro.179 En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto en comento, se mantiene aquella que permite al menor adulto participar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorización del juez, sin que sea necesaria autorización alguna de su representante legal. En relación a la autorización del marido, que exige la norma en estudio respecto de la mujer casada no separada totalmente de bienes para la celebración de este contrato, creemos que ella está derogada tácitamente por lo prescrito en el art. 2 de la ley 18.802 del año 1989, como ya hemos comentado.180 169. Sociedad celebrada por instrumento privado El art. 3512 del Código de Comercio prescribe que el contrato de sociedad colectiva comercial consignado en instrumento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Nos parece que la norma contenida en ese artículo es meramente teórica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que la affectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad, ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamiento de la compañía. De modo que si un socio se negare a celebrar el contrato de sociedad por escritura pública ello denotaría una clara disposición muy ajena a la affectio societatis. Consideramos, por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pública
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una sociedad convenida en documento privado sería, en la mayoría de los casos, una tarea inútil y sin sentido práctico. 170. Razón social El art. 365 del Código de Comercio expresa que la razón social en la sociedad colectiva comercial es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “y compañía”. Por su parte, el art. 352, Nº 2, del mismo Código exige la indicación de la razón social en la escritura de constitución de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 del Código prescribe que dentro de las menciones del extracto, que debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razón social. Según lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, consideramos a la razón social como uno de los requisitos formales de la sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentra suplida por la ley. Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se ha considerado que no es necesario que figure el nombre completo de los socios, bastando el apellido. También, y no obstante los términos de la ley, se ha estimado que la frase “y compañía” no es sacramental, y por ende puede reemplazarse por “sociedad” o “sociedad colectiva” y que no necesariamente debe figurar al final de la razón social. Aun se ha considerado que puede omitirse, la referencia a “compañía” en el caso de sociedades formadas por dos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen en la razón social. Por ejemplo, “Pérez y Campos”. Al respecto se dice que agregar en tal caso las palabras “y compañía” (en el ejemplo “Pérez Campos y Compañía”) se estaría dando la impresión que la sociedad contaría con más de dos socios, lo que en el caso señalado no es efectivo. También se admite por muchos la posibilidad de usar la abreviatura “Cía.” en vez de “compañía”. Estos usos se han confirmado por lo prescrito en el art. 9º de la ley 19.499, que solo les da el carácter de vicios a aquellos que tienen trascendencia, permitiéndose el uso de contracciones. El inciso segundo del artículo 366 del Código de Comercio ordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368 del mismo Código dispone que el que tolera la inserción de su nombre en la razón social de comercio de una sociedad extraña queda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-
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do con ella. La obligación establecida en el inciso primero del art. 366, citada, debe cumplirse mediante una reforma de estatutos y por tanto, de su cumplimiento son responsables todos los socios, pues el cambio de razón social requiere de ese trámite. Los problemas que persisten pueden derivar de lo que debe entenderse por “tolerar” la inserción de un nombre de un no socio en una razón social, a que se refiere el art. 368 del Código de Comercio. Creemos exagerado el exigir la interposición de una demanda en contra de los socios renuentes a reformar el pacto social para estimarse que no hubo tal tolerancia. Pensamos que para el efecto indicado, bastaría extender una escritura pública de declaración en que dé testimonio de la oposición del socio o sus herederos y su anotación al margen de la inscripción social. Estimamos que estos trámites serían suficientes, pues la indicada es la forma legal para hacer oponibles a terceros las variaciones del régimen interno de la sociedad como aparece entre otras disposiciones en el art. 350 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 367 del Código de Comercio intentó penalizar el uso de la razón social después de disuelta la sociedad, considerando este uso como una especie de estafa, que debe ser castigado con arreglo al Código Penal. Se ha estimado, sin embargo, que este artículo no configura un delito, al no señalar la pena. No obstante, pareciera que el uso de la razón social después de disuelta la sociedad, por persona distinta de su representante, del liquidador o de todos los socios, causando perjuicio, podría configurar el delito tipificado en el artículo 468 del Código Penal, como quiera que ello importaría el uso de un poder supuesto para defraudar. En todo caso, no cabe duda alguna que el art. 367 del Código de Comercio configura un ilícito civil. La costumbre ha establecido que constituye una forma lícita de actuación de una sociedad disuelta, y que por tanto no infringe lo prescrito en el art. 367 citado, el agregar a la razón social la frase “en liquidación”, la que generalmente se coloca entre paréntesis. 171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los socios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años
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desde que pudieran entablarse. Así se infiere de lo establecido en el art. 822 del Código de Comercio. La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad se rigen por las reglas propias de la acción de que se trate. Puede haber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, proveniente de acciones de nulidad, rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas reglas de prescripción. 172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios Los arts. 419 a 423 del Código de Comercio reglamentan un régimen especial de prescripción aplicable a las acciones de terceros en que se hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Distinguen estas normas entre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen contra los no liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el art. 423 la aplicación de las reglas generales de prescripción del Código Civil, las que contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, según sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Con respecto de las acciones contra los socios no liquidadores el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la disolución, como lo señala el art. 419. Habida consideración a que normalmente el vencimiento de la obligación es anterior a la disolución social, en el hecho podría darse el absurdo de que las acciones contra los socios no liquidadores tuvieren un plazo de prescripción mayor que aquellas que puedan intentarse contra los liquidadores, que debe suponerse tienen una mayor responsabilidad en el pago del pasivo social, toda vez que constituye una obligación propia de todo liquidador solventar el pasivo antes de proceder al reparto de haberes entre los socios. La explicación de esta anomalía se encuentra en que a la época de dictación del Código de Comercio el plazo de prescripción de 5 años, que dicha norma primitivamente establecía, era inferior a los plazos del Código Civil, generalmente de 20 años para las acciones ordinarias. Posteriormente, al reducir diversas leyes los plazos de prescripción, no consideraron la situación particular del art. 419 del Código de Comercio. Menos mal que el plazo de la prescripción de 4 años del art. 419 corre también respecto de los acreedores menores de edad, como lo señala el art. 420 del Código de Comercio.
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La distinción que el art. 420 hace respecto de las personas jurídicas en la actualidad no tiene aplicación. La norma contenida en el art. 422 del Código, en cuanto expresa que la prescripción no tiene lugar cuando los socios verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra en quiebra, sólo se traduce que en los casos por ella mencionados no operan las normas especiales de prescripción que tratan los artículos precedentes, sino que rigen las reglas generales de la prescripción que, como se ha dicho, son más favorables para los socios.
NOTAS CAPITULO VII 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177.
178.
179. 180.
Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 151, pág. 110. Joaquín Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 50. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 92 y 93. Pothier, Traité de Société, Nº 104, pág. 490. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, Nos 372 y siguientes. Toro, ob. cit., Nº 200, pág. 217. Ver Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 159, pág. 199. Ver Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 648 y 655, págs. 68 y 71. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 52. Párrafo V del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, según publicación de ellas de don Vicente Salvá, París, 1846. Ver Hernán Toro, ob. cit., Nº 256, pág. 251, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nos 100 y 101, págs. 283 y siguientes. No obstante don Manuel Somarriva en su obra Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94, sostiene que en todas las sociedades persiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, opinión que no compartimos, pues nos parecen muy decidores los textos legales que hemos citado en este número, que hacen inaplicable en Chile la tesis jurisprudencial y doctrinaria francesa que pretende aplicar Somarriva. Arturo Guzmán Reyes y Pedro Lira Urquieta, “El contrato de sociedad y los incapaces”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, tomo 58, inc. 1, pág. 57, y Raúl Varela Morgan, ob. cit., tomo I Nº 149, pág. 193. Sergio Baeza Pinto, “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad”, artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, sec. 1ª, pág. 160; Julio Olavarría Bravo, ob. cit., Nº 262, pág. 252, y Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 13, pág. 10. Ver Proyecto de Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, 1859. Ver Nº 61.
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173. Aspectos generales y plan de desarrollo. 174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita. 175. Clases de en comanditas. A. La en comandita simple civil. 176. Normativa aplicable. 177. Concepto y caracteres fundamentales. B. En comandita simple mercantil. 178. Normativa aplicable. 179. Elementos caracterizantes y diferenciales. 180. Constitución legal y modificaciones. 181. Razón social. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 183. Derechos y obligaciones de las partes. C. La en comandita por acciones. 184. Normativa aplicable. 185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil. 186. Origen y ámbito de aplicación. 187. Concepto y características. 188. Constitución legal. 189. Razón social. 190. Las acciones. 191. Juntas de accionistas. 192. Juntas de Vigilancia. 193. Nulidad de la sociedad.
173. Aspectos generales y plan de desarrollo La sociedad en comandita, como se señala en la parte histórica de esta obra, ha sido considerada como una de las primeras sociedades con personalidad jurídica que fueron reconocidas por los usos del comercio y, en especial, en el derecho estatutario de los estados italianos. En nuestra legislación se refieren a ella los arts. 2061, 2062 y 2063 del Código Civil. El Código de Comercio trata en general a la en comandita en sus arts. 470 a 473; a la en comandita simple se refiere en los artículos 474 a 490 y a la en comandita por acciones en los artículos 491 a 506. Los preceptos señalados sólo han sufrido modificaciones de detalle en el largo período transcurrido desde su vigencia. La en comandita simple se usaba para ser empleada en pequeños o medianos negocios; y la por acciones para aquellos que requieren de mayor capital, ya que en ella se permite la colocación de acciones. En la actualidad ambos tipos de sociedades se 257
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encuentran en nuestro país en franco desuso, pues la en comandita simple ha sido reemplazada por la sociedad de responsabilidad limitada y la por acciones en gran medida se ha sustituido por la sociedad anónima. De otro lado, cabe advertir que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 474 del Código de Comercio rigen supletoriamente a estas sociedades, las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se opongan con su naturaleza jurídica. Por las razones recién expuestas no profundizaremos mayormente sobre esta clase de sociedades, recordando una vez más que la mayor parte de la normativa sobre sociedades colectivas las estudiamos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada. 174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita El inciso tercero del artículo 2061 del Código Civil señala que “es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes”. El artículo 470 del Código de Comercio, por su parte, prescribe que “la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Llámanse los primeros socios comanditarios y los segundos gestores”. El elemento más característico de este tipo social, lo constituye el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el o los socios gestores o colectivos, a quienes les cabe privativamente el uso de la razón social y la administración de la compañía, los cuales responden de las deudas sociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y que no deben tener injerencia alguna en la administración de la sociedad. Si existen varios socios gestores o colectivos las relaciones entre ellos y con terceros se rigen por las reglas de la sociedad colectiva como lo señala el artículo 2063 del Código Civil, regla que repite el artículo 489 del Código de Comercio. Debe recalcarse que siendo el gestor también socio, se aplican a su respecto las normas generales de toda sociedad. Por tanto,
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debe obligarse a efectuar un aporte, al menos de su trabajo personal en las labores de administración y debe quedar sujeto a las contingencias de ganancias o pérdidas. Si no estuviera obligado, al menos a administrar no habría sociedad en comandita. Pudiera haber, quizás, un contrato de depósito o corretaje o mandato o comisión. Si el gestor no corriera los albures de ganancia y pérdida, posiblemente el negocio derivaría en una prestación de servicios o mandato. 175. Clases de en comanditas Nuestra legislación reconoce la sociedad en comandita simple, civil y comercial. El Código de Comercio reglamenta la en comandita por acciones y a ellas nos referiremos en los párrafos siguientes de este capítulo. A. EN COMANDITA SIMPLE CIVIL 176. Normativa aplicable Aparte de los escasos preceptos que se refieren específicamente a ella, que lo son los arts. 2061, 2063 del Código Civil, la en comandita simple civil se rige por las normas de la sociedad colectiva civil que sean compatibles con su naturaleza y, además, por las normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. 177. Concepto y caracteres fundamentales La en comandita simple civil es aquella sociedad que tiene un objeto exclusivamente civil, en que a uno o más de los socios llamados socios gestores o colectivos les compete exclusivamente la administración y representación de la sociedad, respondiendo, en forma simplemente conjunta, de las obligaciones sociales. Está compuesta también por uno o más socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales, que están inhibidos de la administración y representación de la sociedad. Los derechos de los comanditarios están representados en cuotas sociales, libremente cedibles de acuerdo a lo que se expresará más adelante.
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Se trata de una sociedad consensual, pues para su constitución la ley no ha exigido solemnidades de ninguna índole. La responsabilidad de los socios gestores es la misma de aquella de los socios de la sociedad colectiva, o sea responden de las obligaciones sociales en forma simplemente conjunta. Respecto de la sociedad su responsabilidad no es subsidiaria, como lo hemos visto al tratar la sociedad colectiva civil.181 Los comanditarios no responden de las obligaciones sociales. Ninguna ley les impone, por regla general responsabilidad por tales obligaciones que por lo demás les son ajenas. La responsabilidad hasta concurrencia de los aportes a que se refiere la ley, es la que tiene todo socio con la sociedad, de cumplir con su obligación de aportar. En cuanto a los bienes posibles de aportar, rigen las reglas generales que hemos examinado en el Capítulo II. Cabe observar que no se aplican a estos comanditarios las normas prohibitivas, con respecto al aporte de trabajo o industria, que el Código de Comercio impone en la en comandita mercantil y que más adelante examinaremos. Si el comanditario toma parte en la administración de la sociedad, sea por pacto o de hecho, el art. 2062 del Código Civil lo pena haciéndole responsable de las obligaciones sociales, de la misma manera que un socio de una sociedad colectiva. El precepto indicado establece la misma sanción en caso que el nombre del comanditario figure en la firma o razón social, precepto éste que induce a concluir que en este tipo de sociedades el legislador exige que deban tener nombre o razón social.182 Creemos que la prohibición que pesa sobre el comanditario para actuar como apoderado de los socios gestores, que establece el art. 484 del Código de Comercio, no afecta a éstos, en razón de no ser aplicable tal norma a la en comandita civil, y también, por los efectos que de acuerdo a las reglas generales acarrea la representación, derivados del mandato, que radican en el mandante los efectos del acto ejecutado por el mandatario. Los derechos de los comanditarios deben siempre estar representados en cuotas sociales y no en acciones, pues en este último caso se estaría en presencia de una en comandita por acciones, que es para nuestro legislador un subtipo distinto de la en comandita simple. En cuanto a la cesibilidad de los derechos de los socios en la en comandita, cabe señalar que los gestores o socios colectivos no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento unáni-
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me de los demás gestores y de los comanditarios. Ello constituye una aplicación de las reglas generales, que no permiten cesiones de contrato, cuando ellos comprenden una calidad contractual, derechos y obligaciones, sin contar con el consentimiento unánime de todas las partes contratantes. El gestor tiene siempre la obligación de administrar, que no puede ceder, ni hacerse sustituir, sin el consentimiento del acreedor de esta obligación, que en la especie lo son los demás socios, salvo que en el pacto social se permita expresamente la cesión de los derechos del socio gestor. En cuanto a la cesibilidad de los derechos del comanditario, hay que distinguir si éste tiene o no cumplida su obligación de aportar. En caso negativo vale lo dicho respecto de los gestores. Por el contrario, si el comanditario ha cumplido con tal obligación y únicamente tiene derechos respecto de la sociedad, y no mantiene obligaciones con ella, puede ceder libremente tales derechos en su calidad de dueño de su cuota social. La ley no limita tal derecho de libre disposición. Si el estatuto limitare la libre cesibilidad de los derechos del comanditario, dicha estipulación sólo tendría la fuerza de una simple limitación contractual a la facultad de disposición; esto es, sólo generaría obligación de indemnizar y los demás efectos de toda infracción contractual.183 La cesión salvo disposición diversa de los estatutos se rige por las reglas de la cesión de los créditos nominativos. Por último, cabe agregar que este tipo social presenta más semejanzas con la sociedad típica de personas, como es la colectiva que con la anónima, que es la sociedad de capital por excelencia. Por consiguiente, debe ser calificada como una sociedad de personas, no obstante tener algunas de las características de la sociedad de capital respecto de los derechos del comanditario. B. EN COMANDITA SIMPLE MERCANTIL 178. Normativa aplicable Los preceptos propios aplicables a este tipo social están contenidos en los arts. 474 a 490 del Código de Comercio. También respecto de esta compañía rigen las normas que en general tratan sobre la en comandita del Código Civil y el Código de Comercio. 184
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Acorde con lo prescrito en el art. 474 del Código de Comercio en subsidio de las normas ya anotadas, esta sociedad está sometida a las que rigen la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas no se encuentran en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las disposiciones especiales de la en comandita simple mercantil. La normativa subsidiaria siguiente es aquella propia de la sociedad colectiva mercantil que ya hemos señalado en el Nº 166, precedente. 179. Elementos caracterizantes y diferenciales Como a toda en comandita, le son aplicables lo dicho sobre rasgos distintivos y conceptos generales expuestos en el Nº 176 que precede. El art. 472 del Código de Comercio se refiere a esta clase de en comanditas, en los siguientes términos: “La en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez”. Dado su carácter de en comandita simple, le son aplicables lo señalado en el Nº 177 precedente sobre la en comandita simple civil, en especial respecto a la falta de responsabilidad del comanditario por las deudas sociales, en cuanto a que su derecho debe estar reflejado en cuotas y no en acciones y a lo dicho en relación a la cesibilidad de los derechos de los comanditarios. Aparte de la diferencia entre la en comandita simple civil y mercantil en cuanto a su objeto, pueden señalarse varias otras de importancia, a saber: la mercantil es solemne, y los socios gestores responden de las deudas sociales solidariamente, la civil es consensual y los gestores responden conjuntamente entre sí. La prohibición legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la administración social es más estricta y reglamentada en la en comandita de carácter comercial. También se anotan diferencias entre ambas en lo relativo a los bienes que pueden aportar los comanditarios que señalaremos más adelante en este número y respecto a la cesión de derechos, que en la comercial es solemne, pues debe cumplirse con los trámites de una reforma de estatutos aun en el caso de cesión de derechos de un comanditario. En efecto, si bien es posible la cesión de los derechos del comanditario en las comanditas comerciales sin el consentimiento de los
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demás socios requieren del cumplimiento de solemnidades, todo lo cual lo examinaremos a continuación. Según lo dispone el art. 484 del Código de Comercio, se prohíbe al comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de apoderado de los gestores, bajo la sanción contemplada en el art. 485 del mismo Código, de quedar responsable solidariamente con los gestores de las obligaciones sociales, sean anteriores o posteriores a la contravención. La referencia a responsabilidad por “las pérdidas” que efectúa el precepto en comento solo puede abarcar a aquellas provenientes de su culpa o dolo, pues únicamente de éstas responden los gestores. También, el art. 486 del mismo Código reglamenta los derechos de los comanditarios responsables solidarios con los gestores, por haber tolerado la inserción de su nombre en la razón social o por haber tomado injerencia en la administración, otorgándoles derecho a repetir en contra de los gestores en todo lo pagado en cuanto que exceda de sus aportes. El art. 487 del Código de Comercio, con fines aclaratorios enumera actos que están permitidos al comanditario, declarando que no deben ser reputados como actos de administración de la sociedad por los comanditarios. En la mayoría de los casos efectivamente no tienen tal carácter. Así el Nº 1 de la disposición citada les permite, actuando sea por cuenta propia o ajena, celebrar contratos con la sociedad, representada por los gestores; el Nº 2 les autoriza actuar como comisionistas o mandatarios de la sociedad pero en plaza distinta de aquella que se encuentra establecido el domicilio social, lo que ciertamente representa una excepción a la regla del art. 484. El ejercicio del derecho de opinar o ser consultado por los gestores, que otorga el art. 481, tampoco es un acto administrativo social. Menos aún tienen tal carácter las labores de vigilancia, inspección y actos internos sociales, que no entraben las labores de los gestores, como lo expresa el Nº 3 del precepto en comento. Por último, el Nº 4 tiene un carácter meramente aclaratorio, pues disuelta la compañía no rigen las prohibiciones legales de injerencia en la administración impuesta a los comanditarios, quienes tienen derecho a participar en la liquidación de la sociedad, de acuerdo a las reglas de la sociedad colectiva comercial. Para resguardar la no injerencia de los comanditarios en la administración social, el artículo 478 del Código de Comercio limita los bienes que ellos pueden ingresar a la sociedad, prohi-
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biéndoles aportar su “capacidad” o posibilidad de obtener crédito y de su industria o trabajo personal. La ley considera que si les estuviera permitido realizar tales aportes podrían tener injerencia indirecta en los negocios de la compañía. Lo anterior se ve claro en el caso del aporte de industria o trabajo personal y de sus posibilidades de crédito. Sin embargo, no nos parece claro a qué pretende referirse el Código al manifestar que se prohíbe el aporte de la “capacidad” del comanditario. 180. Constitución legal y modificaciones La constitución y reforma de estas sociedades se rigen por las mismas reglas que la sociedad colectiva comercial, como lo señala el art. 474 del Código de Comercio. En relación a las diferencias, la única es la que anota el art. 475 del mismo Código, en cuanto ordena en forma imperativa excluir del extracto los nombres de los socios comanditarios. 181. Razón social La razón social de esta clase de compañías debe comprender el nombre del gestor, si fuese uno, o el nombre de uno o más de los gestores, si fueren varios. Así lo señala el art. 476 del Código de Comercio. Se aplican a esta sociedad las normas establecidas en los arts. 366 a 368 del Código de Comercio, sobre sociedad colectiva, en caso de retiro, muerte de un gestor o inclusión de un nombre de un extraño en la razón social. El comanditario que permite o tolera que su nombre figure en la razón social se constituye en responsable de las obligaciones sociales como lo hemos comentado en el Nº 157. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales El o los gestores responden solidariamente con la sociedad y entre sí, de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, como lo señala el inc. 1 del art. 483 del Código de Comercio. El inciso segundo de la misma disposición agrega que los socios comanditarios solo responden de las obligaciones sociales hasta concurrencia de sus aportes prometidos o enterados. Este precepto
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coincide con la redacción contemplada en el art. 2064, inc. 3 del Código Civil. Por su parte, el art. 480 del mismo Código les impone a estos mismos socios las mismas responsabilidades del accionista de una sociedad anónima. Estas responsabilidades estaban establecidas en el art. 456, del Código de Comercio. Este precepto, derogado por la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, disponía que los accionistas sólo eran responsables directa y exclusivamente frente a la sociedad de la entrega del valor de los aportes, y que los terceros solo podían reclamarla en virtud de una cesión en regla que les hiciera la sociedad, con cargo de sufrir el efecto de todas las excepciones que el accionista tuviera contra la sociedad. Sostenemos que el comanditario frente a terceros no responde de tales obligaciones, ni aun en el caso de que mantenga aportes prometidos a la sociedad. Ello porque la regla del art. 456 del Código de Comercio se mantiene vigente no sólo respecto de las sociedades en comanditas, porque el art. 480 la incorporó a su propio texto. La misma situación ocurre con el art. 4, inciso 2 de la ley 3.918, sobre sociedades de responsabilidad limitada, por lo que al tratar éstas nos referiremos nuevamente al tema. En cuanto a la responsabilidad relativa a las pérdidas, tanto de los gestores como comanditarios, nos remitimos a lo expresado en el Nº 179 que precede. 183. Derechos y obligaciones de las partes Al socio gestor le corresponde el derecho y al mismo tiempo la obligación tanto de administrar la compañía como de representarla. Estas obligaciones son consubstanciales a este tipo de compañías. En cuanto a la forma de cómo debe actuarse en caso de haber varios gestores y a su responsabilidad y atribuciones, nos remitimos a lo que más adelante expresaremos al tratar el tópico en relación a las sociedades de responsabilidad limitada. El gestor, puede aportar capital, trabajo personal u otros bienes, como lo señala el art. 472 del Código de Comercio. Además el o los gestores no pueden ceder su calidad de socio y/o retirarse de la sociedad, sino mediante reforma de estatutos, que requiere del consentimiento unánime de los comanditarios. Al socio comanditario, tanto la ley como el contrato le imponen la obligación respecto de la sociedad de enterar sus aportes y de no inmiscuirse en la administración social, como ya hemos
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visto. Correlativa a la obligación de los gestores de administrar, a los comanditarios les corresponde el derecho de exigir se les rinda cuenta de la administración, sea mediante balances anuales u otra forma pactada de rendición de cuentas, que ellos pueden aprobar o rechazar, debiendo la justicia resolver en definitiva. Entendemos que la disposición del art. 481 del Código de Comercio, en cuanto establece que el comanditario sólo tiene voto consultivo en las asambleas, se refiere exclusivamente a voto en reuniones sobre cuestiones de administración de la compañía, y no respecto de votaciones en cuestiones propias del ejercicio del derecho de socio del comanditario, tales como acuerdos de estos sobre fiscalización de la gestión de los gestores, reparto de utilidades o dividendos o capitalización de los mismos, aprobación de balances, etc. En general, los derechos del gestor y del comanditario, salvo las peculiaridades que estamos comentando, son los mismos de todo socio. C. LA EN COMANDITA POR ACCIONES 184. Normativa aplicable Esta clase de sociedades está exclusivamente tratada en el Código de Comercio en el párrafo 11 del Título VII del Libro II (arts. 491 a 506). Según lo prescribe el art. 491 del Código del ramo, las normas legales de la en comandita simple mercantil, la rigen supletoriamente. Como las reglas de la sociedad colectiva comercial se aplican a la en comandita simple mercantil en cuanto no se oponga a su naturaleza, según lo señala el art. 474 del Código de Comercio, también ello ocurrirá respecto a la en comandita por acciones. Luego también tendrán aplicación la normativa aplicable a toda sociedad con personalidad jurídica. En subsidio de ellas, cabrá dar cabida a las normas generales mercantiles y leyes civiles sobre obligaciones y contratos. 185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil La en comandita por acciones está tratada exclusivamente en el Código de Comercio. Sostenemos que, al igual que en la asocia-
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ción o cuentas en participación y en el seguro, corresponde dar aplicación a las normas del Código de Comercio a este tipo social, aun respecto de sociedades civiles, por mandato de la norma contenida en la parte final, del art. 1 del Código del ramo, pues se trata de un contrato “exclusivamente mercantil”. Acotemos que en todo caso, es posible aplicar las reglas mercantiles a sociedades civiles, haciendo uso de la facultad contenida en el art. 2060 del Código Civil, estipulación que consideramos innecesaria dado a lo recién expuesto. 186. Origen y ámbito de aplicación Pareciera que de la comanda y la en comandita simple proviene la sociedad en comandita por acciones. En efecto, en las primeras los derechos de los comanditarios se conciben como una cosa libremente cedible y no como una relación jurídica contractual pendiente. Esta tendencia se acentúa en las sociedades por acciones, en las cuales además existe un título-valor representativo de los derechos de socio, naturalmente cedible. En la primera etapa de las sociedades por acciones, en que ellas se constituían por autorización o carta especial real o de la autoridad, hubo sociedades autorizadas que tuvieron características que hoy se reconocen como propias a la en comandita por acciones, en tanto existían otras que se asemejaban más a la actual sociedad anónima. La diferenciación clara, como dos tipos distintos de sociedad entre la en comandita por acciones y la anónima, se reflejó en el Derecho Continental, al dictarse el Código de Comercio Francés que reglamentó en forma separada a ambas clases de compañías. En el derecho anglosajón no existen las en comanditas, sean simples o por acciones, pero se señala que por la vía del pacto pueden crearse compañías con características similares a ellas. En Chile la reglamentación en el Código de Comercio de la en comandita por acciones, proviene de una ley francesa del año 1856 y se ha mantenido sin modificaciones, salvo una del año 1974 que sólo permitió las acciones nominativas en esta clase de sociedad. El ámbito natural de aplicación de esta clase de compañías se encuentra en aquellos negocios que requieren de captación de recursos mediante acciones. La característica diferencial con la
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anónima, es que en esta compañía corresponde la administración por estatuto y por ley a el o los gestores. Ni la unanimidad de los accionistas puede cambiar esta regla. En nuestro medio, la en comandita por acciones, si bien se emplea más que la en comandita simple, su uso es escaso, pues se prefiere la limitada o la anónima, según los casos. Puede citarse como causas de la preferencia, en sociedades por acciones la de la anónima frente a la en comandita, el que la primera ofrece a los capitalistas mayores garantías, pues en la anónima ellos designan a los administradores, derecho que carecen en la en comandita. Cabe acotar también que en caso de haber oferta al público de acciones, tanto la en comandita por acciones como las anónimas, sean abiertas o cerradas, caen bajo la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. También es un factor que desincentiva el uso de la en comandita por acciones, su escasa y a veces confusa normativa, frente a la profusión de normas que rigen a la sociedad anónima, aspectos que podremos visualizar en esta obra. 187. Concepto y características El art. 473 del Código de Comercio expresa: “La en comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”. Las características de esta sociedad, son las siguientes: 1. Es una sociedad solemne, por aplicársele las normas mercantiles. En el número siguiente profundizaremos sobre este tema. 2. Es una sociedad con dos clases de socios. El o los gestores, que tienen a su cargo exclusivo la administración de la sociedad y que responden solidariamente con esta de las obligaciones sociales; y los comanditarios o accionistas que solo pueden aportar capital a la sociedad, están inhibidos de la administración, les está prohibida la inclusión de su nombre en la razón social y no responden de las obligaciones sociales. 3. Es una sociedad de capital. Ello significa que en caso de ocurrir eventos que afecten al accionista, tales como su fallecimiento, quiebra o incapacidad no afecta la existencia de la sociedad. Lo contrario ocurre si tales situaciones afectan a algún gestor,
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pues se aplican a esta situación las normas de la sociedad colectiva comercial, salvo pacto en contrario. 4. Es una sociedad por acciones. Ello importa que su capital, sea el aportado por los gestores o los comanditarios, se encuentra dividido en acciones, que tienen el carácter de títulos-valores, títulos de crédito. La cesión o transferencia o transmisión de acciones es un asunto ajeno al estatuto social, como se señalará con mayor detalle más adelante. Hacen excepción a esta regla, el aporte expreso o implícito de los gestores de trabajo en las labores de administración de la compañía, que no puede estar representado por acciones. 5. Para la fiscalización de sus operaciones, el Código de Comercio establece un sistema de fiscalización interna, mediante una junta de vigilancia, que es nombrada por los accionistas, a la que luego nos referiremos. Este tipo social sólo está fiscalizado exclusivamente por la Superintendencia de Valores y Seguros, si emite y pretende colocar valores en el público. 188. Constitución legal En virtud de la regla que hace aplicable a las en comanditas por acciones las disposiciones de la en comandita simple mercantil, que contiene el art. 491 del Código de Comercio, hay que concluir que estas compañías se constituyen y modifican por escritura pública cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social en el plazo fatal de sesenta días, contados desde la fecha de la respectiva escritura pública. El extracto, además, no debe comprender el nombre de los socios o accionistas comanditarios. Sin embargo, los arts. 493 y 496 del Código de Comercio establecen además otras exigencias para entender constituida legalmente una en comandita por acciones. El primero de los preceptos citados se refiere a los requisitos mínimos de suscripción y pago del capital, y el segundo trata de las llamadas “ventajas particulares”. De acuerdo con los preceptos anotados y lo que ha entendido la doctrina185 podemos precisar que los trámites de constitución de esta clase de compañía son los siguientes: a) Escritura de estatutos Si la constitución legal de esta compañía se realiza por etapas, lo que sucede si el gestor no cuenta con accionistas suficientes para
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suscribir y pagar los mínimos de capital, necesarios para operar (no existen mínimos legales) como primer trámite debe extender y suscribir una escritura pública en la que contengan los estatutos de la sociedad que se pretende constituir y colocar acciones en público. Esta escritura el art. 493, inciso final del Código de Comercio denomina “escritura social”. La referida escritura no es de constitución legal de la compañía. Es por ello que hemos cambiado de opinión respecto de lo que escribiéramos hace ya años en el artículo citado en nota anterior. Ahora pensamos que no es indispensable inscribir el extracto de la referida escritura en el Registro de Comercio, pues tal exigencia la formula el art. 350 del Código de Comercio, sólo respecto de la escritura en virtud de la cual “se forma” la sociedad. Este precepto es aplicable en virtud de las remisiones que efectúan los arts. 474 y 491 del Código de Comercio. Sin embargo, estimamos que para evitar discusiones es recomendable inscribir oportunamente el extracto de la escritura de testimonio del “pacto social” en el Registro de Comercio, dado que el art. 493, inciso segundo del Código de Comercio la titula como la “escritura social”, término que también emplean los arts. 352 y 354 del mismo Código. La constitución legal de estas compañías puede también realizarse conjuntamente con la suscripción y pago de los aportes. Tanto don Raúl Varela como don Marcos Silva, en los artículos publicados en la Revista de Derecho, citados en nota 181, cuyas opiniones compartimos, señalan que esta escritura puede ser una misma que aquella de “declaración”, de la que trataremos en la letra siguiente. b) Escritura de declaración de existencia El artículo 493 del Código de Comercio dispone: “Art. 493: Las sociedades en comanditas no quedarán definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social”.
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Esta escritura la debe suscribir necesariamente el gestor o gerente. No vemos inconveniente en que, además, sea firmada por los accionistas o socios comanditarios, pero ello no es indispensable. La mencionada escritura debe inscribirse en extracto en el Registro de Comercio de la misma forma que la sociedad colectiva mercantil, con la salvedad que el extracto no debe contener los nombres de los accionistas o comanditarios, en obedecimiento a lo prescrito en los artículos 475 en relación con el 491 del Código de Comercio. Dicho trámite procede aunque ella haya sido precedida de la escritura de estatutos a que nos referimos en la letra anterior y que ésta se haya también inscrito. Fundamos la anterior afirmación en que se trata de la escritura de constitución legal de la sociedad, porque en virtud de ella la ley la estima legalmente constituida, salvo que los estatutos contuvieren aportes no consistentes en dinero o estipularen en su favor ventajas particulares, caso este último que trataremos en la letra siguiente. c) Aprobación en junta de aportes no consistentes en dinero y de ventajas particulares El art. 496 del Código de Comercio expresa: “Art. 496: Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida. Las deliberaciones de la asamblea deben ser adoptadas por la mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados; y esta mayoría debe comprender la cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital social. Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo”. De acuerdo con la norma transcrita, la ley exige perentoriamente que la asamblea general de accionistas, en una reunión celebrada con posterioridad a la suscripción de la escritura que hemos indicado en la letra anterior, apruebe la efectividad y el valor atribuido a los aportes convenidos en ella, que no consisten en dinero y que lo mismo acuerden con respecto a ventajas particulares que puedan estipular los estatutos en favor de algunos de
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los socios, bajo sanción de que en tanto la sociedad no cumpla con tal trámite no se entienda legalmente constituida. Esto significa que la sociedad carecerá de personalidad jurídica mientras no se realicen los trámites señalados. Con respecto a las operaciones con terceros que se realicen antes que la sociedad cumpla con tales trámites, de acuerdo con las reglas generales, quedará obligado al cumplimiento de ellas quien contrató con los terceros, que necesariamente lo es el socio gestor, pero, además, el art. 501, inc. 1º del Código, responsabiliza solidariamente de ellas a los fundadores de la sociedad que hayan llevado aportes en especie o estipulado ventajas particulares en los estatutos, aunque tengan la calidad de comanditarios, pues sobre el particular la ley no distingue. Además, no tendría sentido la disposición en comento si ella sólo se aplicara a los gestores o gerentes de la sociedad, pues éstos siempre responden solidariamente de las obligaciones sociales. En cuanto a aquellas estipulaciones estatutarias que de acuerdo a lo prescrito en el art. 496 del Código de Comercio, deben ser aprobadas en una junta ulterior, nos parece que no merece explicaciones la relativa a la aprobación en junta de los aportes que no consistan en dinero, salvo acotar que la norma en examen no permite a los comanditarios hacer aportes sobre bienes que les estén prohibidos de acuerdo al art. 478 del Código de Comercio, que ya hemos comentado. En relación al alcance de las llamadas “ventajas particulares” a que se refiere el art. 496 del Código de Comercio, Gabriel Palma186 estima que existe una ventaja particular cuando los socios no están en igualdad de condiciones entre sí, lo que sucederá cuando los organizadores introduzcan en la sociedad aportes que no consistan en dinero avaluándolos en una suma mayor a la que realmente tienen, o se atribuyan garantías especiales de privilegios respecto a los demás socios. En el hecho los únicos que pueden estipular ventajas particulares en la escritura de estatutos, son los gestores, que son los que redactan y suscriben el instrumento, aunque cabe el caso hipotético de que se estipulen ventajas particulares para cierto tipo de comanditarios (por ejemplo, acciones preferidas respecto a dividendos). A todos estos pactos se les aplica el artículo 495 del Código de Comercio. Determinar si una estipulación estatutaria constituye o no una ventaja particular, es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso. No obstante, creemos que el criterio para caracterizarlos consiste en estimar como tales, cualesquiera cláusula o estipulación que le dé
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a todos o algunos de los gestores o a alguno de los comanditarios, o a éstos y aquéllos, mayores privilegios o atribuciones que los que la ley naturalmente les confiere. Con respecto a estas ventajas particulares, el art. 496 del Código de Comercio dispone que la asamblea general de socios las hará verificar y estimar su valor. Esta verificación y estimación las puede hacer la asamblea por sí misma o encargándosela a un perito. Gabriel Palma anota que “Es común que ocurra el caso, que alguna de las ventajas estipuladas a favor de algún socio, no pueden apreciarse en dinero. Es obvio, que en estos casos la junta de accionistas no está obligada a evaluar, cosas no susceptibles de esta operación, y sólo verificará la existencia de ellas, de conformidad al precepto citado”.187 Además, la ley exige que esta verificación y estimación sea aprobada por una junta de accionistas posterior; aprobación que debe ser prestada por la mayoría de los socios, que debe estar compuesta, necesariamente, por no menos de la cuarta parte de los accionistas que representen la cuarta parte del capital social, no teniendo voto deliberativo los socios que hubieren efectuado el aporte o respecto de quien se hubieren estipulado ventajas a su favor. Estas normas, no pueden variarse en los estatutos. El mismo Gabriel Palma así lo estima, pues “como la sociedad no está todavía legalmente constituida, esas formas (los estatutos) no tienen ningún valor y porque se han establecido (las normas legales) por razones de orden público”.188 Es claro el carácter de orden público de estas disposiciones atendido a lo que prescribe el artículo 497 del Código de Comercio. Por último, cabe asimismo preguntarse si la regla establecida en el artículo 496 del Código de Comercio, que exige la celebración de una junta especial de comanditarios, que debe reunir quórum también especiales para pronunciarse sobre aportes no pecuniarios o estipulación de ventajas particulares, rige sólo para la constitución de la sociedad; o si por el contrario, se aplica también con posterioridad, si se reforman los estatutos y en tales modificaciones se contienen cláusulas sobre las materias en examen. El propósito indudable de la disposición en estudio tiende a proteger los intereses legítimos de los accionistas. Por ello, tratándose de ventajas particulares o de estimaciones o avalúos de aportes que pueden no ser reales, la ley sólo los acepta si son conocidos, verificados y aprobados en forma especial por al me-
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nos la mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados, compuesto de la cuarta parte de los accionistas (mayoría numérica) que represente la cuarta parte del capital social (mayoría de capital), no distinguiéndose entre acciones suscritas y pagadas. Se trata, indudablemente, de una norma de orden público que el legislador pretende que se respete y cumpla en todo caso, aun tratándose de reformas. Lo anterior se evidencia con los términos “siempre que algunos de los socios” con que empieza la redacción del artículo en comento. Es obvio que si se incurre en el vicio con ocasión de una modificación, no afectará la sanción a la constitución legal de la sociedad sino que ella sólo afectará a la reforma en la que se originó el vicio, la cual sólo tendrá eficacia una vez cumplidos los requisitos legales que ya hemos examinado.
189. Razón social En la comandita por acciones el legislador no ha establecido normas especiales sobre razón social. Cabrá aplicar entonces las reglas de la en comandita simple establecidas en el art. 476 del Código de Comercio, que hemos comentado. La añadidura de las letras C.P.A. o E.P.A.; o de la frase “en comandita por acciones” son un mero uso; o sea su omisión o agregación no inciden en la validez de la sociedad. 190. Las acciones Nuestra ley señala que este tipo de sociedad debe tener dividido su capital en acciones; pero nada dice sobre los derechos del accionista, las características de la acción y su forma de transferencia. A diferencia de la legislación de otros países, en la chilena no son subsidiarias las disposiciones de la sociedad anónima a las de la en comandita por acciones. Por consiguiente, reviste de especial trascendencia en estas sociedades contar con las estipulaciones estatutarias, que regirán en el silencio de la ley, las que valdrán salvo que afecten normas de orden o derecho público. En cuanto a la transferencia de acciones, los arts. 494 y 495,
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inc. segundo establecen ciertas reglas. La primera de ellas dispone que estas sociedades solo pueden emitir acciones nominativas. Ello se aplica desde la época de la reforma, introducida por el D.L. 824, de 31 de Diciembre de 1974. La legislación anterior a la reforma sólo establecía la obligación de que las acciones fueran nominativas, únicamente mientras ellas no estuvieran pagadas. Sin perjuicio de las normas que se establezcan en los estatutos, en la transferencia de esta clase de acciones habrá que estarse a lo prescrito en el art. 162 del Código de Comercio, que hace aplicable a la cesión de créditos nominativos mercantiles, en general, las normas civiles pertinentes. Por su parte, el art. 495, inciso segundo, del Código de Comercio prohíbe la cesión de acciones, su negociabilidad sino después de entregadas 2/5 partes de su valor. La infracción a esta norma, el art. 504 del mismo Código la pena con multa. Atendido el exiguo monto de esta pena, en la actualidad la sanción al quebrantamiento de la prohibición es meramente nominal. 191. Juntas de accionistas Los arts. 496, 498, 500 y 506 del Código de Comercio se refieren a las juntas de accionistas en estas sociedades, pero sólo para efectos puntuales. El art. 496 trata de la junta, que debe verificar y aprobar o rechazar aportes no monetarios y ventajas particulares, lo que ya hemos tratado. Los arts. 498 y 500 se refieren a las reuniones de los accionistas con relación a la junta de vigilancia; y el art. 506 dice relación con las juntas que traten sobre contiendas judiciales de los comanditarios con los gestores. Se observa, entonces, que en nuestra ley no existe una reglamentación general respecto a las materias indicadas, a las cuales tampoco le son aplicables supletoriamente las normas generales sobre juntas de accionistas de la sociedad anónima. Por ello, postulamos la absoluta conveniencia que existe de reglamentar estas materias en los estatutos, especialmente en materia de quórum, trámites de citación y materias propias de juntas extraordinarias y ordinarias. Para reafirmar esta conclusión, citamos la posible aplicabilidad, como legislación supletoria en estas sociedades, de lo prescrito en el art. 2054 del Código Civil, lo que consideramos que no se ajusta a los requerimientos que precisa una sociedad de capital.
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192. Junta de vigilancia Los arts. 498 a 502 del Código de Comercio se refieren a esta materia. Exigen estos preceptos que los estatutos de una en comandita por acciones contemplen la existencia de una junta de vigilancia, compuesta de al menos 3 accionistas, nombrados por la junta de accionistas inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación social. La primera junta debe ser designada para ejercer sus funciones en el plazo de un año y las demás en cinco años (art. 498 del C. de Comercio). De este precepto, que indudablemente contiene disposiciones de orden público, se desprenden dos conclusiones de importancia. La primera incide que es un requisito de validez para estas sociedades, que sus estatutos contengan la existencia de la junta de vigilancia, la que debe cumplir con los requisitos legales. La segunda conclusión se refiere a que en estas sociedades se requiere al menos cuatro socios, el gestor y comanditarios, que no pueden ser menos de tres, pues en el evento de contar con un número menor no podría cumplirse el requisito de que la junta tenga el mínimo legal de tres miembros accionistas. Los arts. 499 y 500 establecen las funciones mínimas que la ley encomienda a la junta de vigilancia. Nada impide que los estatutos puedan concederle mayores atribuciones, con el único límite de que por tal vía no se entrabe la administración y representación social que cabe a los gestores, bajo la sanción de solidaridad de las obligaciones sociales y pérdidas, que la ley impone en caso de que los comanditarios se inmiscuyan en la administración social, como ya lo hemos comentado. Debe acotarse que la facultad de la junta de vigilancia de provocar la disolución de la sociedad que le concede el art. 500, sólo importa la facultad de solicitarla al tribunal correspondiente fundándola en una causal legal. El art. 502 del Código de Comercio impone a cada miembro de la junta de vigilancia responsabilidad solidaria con los gestores en los siguientes casos: l. Cuando a sabiendas hayan permitido que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros. 2. Cuando con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.
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La responsabilidad a que se refiere el precepto recién referido es aquella establecida en el art. 483 del Código de Comercio (solidaridad con la sociedad y entre ellos y los gestores) y afecta a los miembros de la junta de vigilancia, tanto respecto de terceros, como de la sociedad y los otros socios comanditarios, si los hubiere. Hacemos presente que frente a un texto similar al del art. 498 del Código de Comercio, que se contiene en el art. 5 de la ley francesa de 1867, parte de la doctrina francesa sostiene que no obstante que en él se ordena a la junta de accionistas nombrar los miembros de la junta de vigilancia después de la constitución definitiva de la sociedad, la en comandita no existe jurídicamente o es nula, en tanto no se realice tal nominación.189 Esta doctrina no la compartimos, pues estimamos que la sanción por falta de las formalidades cuya omisión acarrea nulidad de la sociedad requiere de texto expreso. Podría haber nulidad sólo si los estatutos de la sociedad no contuvieran la cláusula relativa a la junta de vigilancia, de acuerdo a la ley, pero no procederá tal sanción si faltara la nominación de los miembros de la junta, no obstante lo prescrito en el art. 501 del Código de Comercio, al cual nos referiremos en el número siguiente. 193. Nulidad de la sociedad Se aplican a esta sociedad las normas civiles de los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, estudiadas en los Nos 64 y siguientes de esta obra y las normas propias de la sociedad colectiva comercial en caso de nulidad por vicios de forma, a las cuales nos referiremos en el capítulo siguiente al tratar de las sociedades de responsabilidad limitada. Por su parte, el art. 501 del Código de Comercio establece: “Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su constitución, los miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento y aceptación. La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas particulares”. Nos parece que esta responsabilidad sólo podrá hacerse efectiva en el caso de culpa o dolo de los miembros de la junta y no
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para el evento en que constando que la sociedad no ha sido legalmente constituida en cumplimiento a la obligación que les impone el art. 499 del Código de Comercio, hayan hecho conocer a la junta de accionistas los vicios incurridos en la constitución; todo ello, aplicando las reglas generales sobre responsabilidad. Por esta razón creemos que el artículo en comento contempla un caso de responsabilidad que es facultativo para el juez de declararla.190
NOTAS CAPITULO VIII 181. Ver Nº 159. 182. Ver Nos 113 y 162. 183. Este tema lo desarrollaremos en mayor extensión al tratar de las disposiciones estatutarias concernientes al derecho de disponer de las acciones en la sociedad anónima. 184. Arts. 470 y 471 del Código de Comercio y arts. 2061 y 2063 del Código Civil. 185. Raúl Varela Varela, informe en derecho sobre “Constitución de una sociedad en comandita por acciones”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVIII, 1ª parte, págs. 123 y siguientes. Marcos Silva Bascuñán, informe en derecho sobre “La Constitución de la sociedad financiera, Propiedad Horizontal Limitada C.P.A.”, misma revista, págs. 131 y siguientes, y Alvaro Puelma Accorsi, artículo titulado “Las sociedades en comanditas por acciones”, misma revista, págs. 88 y siguientes. 186. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277. 187. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277. 188. Gabriel Palma, ídem nota anterior. 189. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 984, pág. 10. 190. Misma opinión Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo I, Nº 988, págs. 711 y siguientes, Nº 994, págs. 713 y siguientes.
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CAPITULO IX
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194. Materias a tratar. 195. Origen y antecedentes generales. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado. 197. Características de la sociedad limitada, en el Derecho Comparado. 198. Antecedentes históricos de la ley 3.918. 199. Concepto de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno. 200. Características de la sociedad de responsabilidad limitada, en el derecho chileno. 201. El derecho de socio. Su cesibilidad. 202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales. 203. Legislación aplicable a estas sociedades. 204. La libertad contractual y la legislación aplicable.
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
194. Materias a tratar En este capítulo, como lo hemos adelantado reiteradamente a través del curso de esta obra, no solamente trataremos de los tópicos propios de la sociedad de responsabilidad limitada, sino también de aquellos relativos a la sociedad colectiva civil y comercial que, como legislación supletoria, también se aplican a las limitadas; que constituyen el grueso de la normativa aplicable a esta clase de sociedades, dado que la reglamentación especial de la limitada es sumamente escasa. En los capítulos relativos a las sociedades colectivas, nos hemos limitado a analizar las pocas normas aplicables exclusivamente a ellas. Hemos optado por este sistema, apartándonos del tradicional en nuestro medio de estudiar separadamente e in extenso la colectiva mercantil, para luego analizar las escasas normas especiales de la limitada, por parecernos que el estudio en la limitada permi279
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te una mejor comprensión de las normas civiles y mercantiles. Justificamos este procedimiento principalmente, porque en nuestro país se utiliza con mucho mayor frecuencia la sociedad de responsabilidad limitada que la colectiva. Este procedimiento también nos parece más simple, pues la mayor parte de quienes recurran a consultar esta obra en materia de sociedades de personas lo harán en relación a aspectos relativos a las limitadas. Por ello sería poco práctico remitirlo, además, al capítulo de las colectivas. En esta parte de la obra hemos seguido en líneas generales lo que ya expusimos en nuestro libro titulado “Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada”, con cambios en el orden de exposición y con las necesarias variaciones que imponen un mayor estudio sobre la materia y los cambios legislativos habidos en el intertanto. 195. Origen y antecedentes generales La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen. En Alemania, después de varios intentos, se reglamentó legislativamente la institución en la “Ley General de Sociedades Limitadas”, de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman “Gesellschaft mit beschrankter Haftung”, y se conocen por las iniciales “G.M.b.H.”. Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas, creadas por la costumbre, las “private company”, que presentan semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente se reglamentaron especialmente por las leyes de 1907, 1908, 1913, 1928 y 1948. Portugal, Francia, Brasil y otros países legislaron también sobre la sociedad limitada en forma diversa. Hay países en que no aparece tipificada la limitada en su legislación, como ocurre en los Estados Unidos. En el Derecho Norteamericano se asemeja la sociedad de responsabilidad limitada a la sociedad anónima cerrada en cuanto admite las limitaciones de la cesión de los derechos de socios. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado Pueden distinguirse en las legislaciones comparadas tres tendencias en relación a la sociedad de responsabilidad limitada.
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a) Grupo alemán. Para las legislaciones de este grupo, tales como la suiza, italiana, española, austríaca y holandesa y la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, entre ellas Argentina, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capital,191 en la que los derechos de los socios, están representados por cuotas en el capital social. Sin embargo los derechos de socio, en esta clase de sociedades no pueden estar representados en un título valor, como la acción, que admite transacciones con el público; sin embargo, dichas cuotas pueden cederse a través de ventas privadas, sin necesidad del consentimiento de los demás socios, salvo norma estatutaria expresa en contrario. La administración de la sociedad está a cargo de gerente o de gerentes designados en junta de socios. La junta de socios tiene atribuciones similares a aquellas de las juntas de accionistas de la sociedad anónima. Para este grupo la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capital, una verdadera modalidad de la sociedad anónima, a la cual se le aplican supletoriamente las normas de dicha sociedad; pero se diferencia de ella en cuanto a que no pueden emitir acciones susceptibles de ser ofrecidas al público o transadas en bolsa. No obstante, como se ha dicho, los derechos sociales, pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los otros socios, aunque se admite que los estatutos contengan cláusulas limitativas al derecho del socio para ceder su interés en la sociedad.192 b) Grupo inglés (además de Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia y Nueva Zelanda). La limitada en este sistema, es un sub tipo de los “private company”. Presenta las características propias de las sociedades de capital, al igual como ocurre en el grupo alemán. También los socios tienen facultad de restringir la cesión de derechos de socios en los estatutos. No se permite representación de derechos de socio mediante acciones de oferta pública. Sin embargo, el capital social de las limitadas en Inglaterra, se dice que está repartido en acciones (shares). El número de socios en estas sociedades no puede superar a 50. La sociedad de responsabilidad limitada inglesa, es un tipo social muy similar al alemán. Las mayores diferencias, no están en cuanto a aspectos relativos a la sociedad de responsabilidad limitada sino que a otras normas que existen en el derecho societario inglés, desconocidas en los derechos continentales, como el “ultra vires”, el “trust” y el sistema llamado del “widing up”.193
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c) Grupo de la sociedad colectiva. Para este grupo las sociedades de responsabilidad limitada, se rigen por regla general por las reglas de la sociedad colectiva, salvo respecto a materias específicas, a las cuales se les aplican normas especiales. El rasgo distintivo y característico de esta clase de legislación es que concibe a la sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad de personas, en que los socios no responden de las obligaciones sociales. La legislación chilena debe clasificarse dentro de esta tendencia junto con otros países latinoamericanos, tales como Brasil, Panamá y Nicaragua.194 Existen posiciones intermedias en el derecho comparado. Por ejemplo en Francia no se admiten en estas sociedades, normas estatutarias que limiten la libre cesibilidad de los derechos sociales. Sin embargo, dispone la ley que no pueden cederse derechos sociales o cuotas a terceros extraños a la sociedad, sin el consentimiento de la mayoría de los socios, que representen las tres cuartas partes del capital social. En suma, en el Derecho Comparado la situación de este tipo social, va desde considerársele una clase o tipo de sociedad anónima, hasta estimarle como una clase o tipo de sociedad colectiva, habiendo posiciones intermedias. 197. Características de la sociedad limitada en el Derecho Comparado Como rasgos característicos comunes de esta clase de sociedades en el Derecho Comparado anotamos los siguientes: a) La no responsabilidad de los socios frente a terceros por las obligaciones sociales. Como puede observarse ello le otorga a este tipo de sociedades una característica propia de las sociedades de capital; b) Los derechos de socios, están representados por partes, cuotas o bien acciones (Derecho inglés), no susceptibles de oferta pública; y c) En general se admiten restricciones a la cesión del interés social por los socios. 198. Antecedentes históricos de la ley 3.918 Chile fue uno de los primeros países en que se promulgó una ley sobre sociedades de responsabilidad limitada. Esta tuvo su origen
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en una moción del ilustre civilista y senador de esa época don Luis Claro Solar, que la presentó en la 15ª sesión extraordinaria del Senado celebrada el 7 de noviembre de 1921. Aprobada por el Congreso se publicó esta ley con el Nº 3.918 en el Diario Oficial de 14 de marzo de 1923. El proyecto como después la ley consta de cinco artículos. Durante su tramitación en el Parlamento sufrió algunas modificaciones. A propuesta de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado, y a imitación de la legislación inglesa, se estableció el límite de 50 socios y se prohibió que estas sociedades se dedicaran a negocios bancarios. En la discusión en el Senado, a iniciativa del senador don Romualdo Silva Cortés, se agregó en su artículo cuarto la referencia al artículo 2104 del Código Civil, con el propósito de evitar la liquidación anticipada de la sociedad, por muerte, quiebra, etc., de algún socio. Sin embargo, no obstante esa intención, el texto de la ley sólo permite afirmar que la sociedad no se disuelve por la muerte del socio. También, a iniciativa del senador don José Pedro Alessandri, se agregó como formalidad de la constitución de la sociedad aquella de la publicación del extracto en el Diario Oficial.195 Con posterioridad, la ley 6.156, del año 1938, modificó los artículos 3º y 4º de la Ley 3.918. Las reformas consistieron en adecuar las formalidades de esta sociedad con aquellas de la sociedad colectiva comercial que también modificó dicha ley, eliminándose publicaciones en diarios y trámites judiciales que debía cumplir la sociedad colectiva comercial; y por ende, también las sociedades limitadas, de acuerdo al antiguo texto del artículo 354 del Código de Comercio. La Ley 6.156 además modificó la ley 3.918 agregando los requisitos especiales que debe cumplir la razón social de estas compañías. Se exigió en ella una referencia al giro social o al nombre de uno o varios de los socios, más la palabra limitada, supliendo así un vacío legal, como quiera que con anterioridad las sociedades civiles de responsabilidad limitada no tenían norma aplicable, al no existir una regla al respecto en la sociedad colectiva civil y serle inaplicables las de las colectivas mercantiles. La ley 3.918, fue modificada por la Ley 12.588 del año 1957, que permitió celebrar estas sociedades a la mujer casada separada totalmente de bienes, sin autorización marital, siempre que la separación fuere convencional y a la separada legalmente de bienes, de conformidad a lo prescrito en el artículo 150 del Código
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Civil, modificaciones que en la actualidad no tienen trascendencia dado que la ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada. Por último la ley 19.499 modificó el artículo tercero de la ley sobre responsabilidad limitada. De una parte estableció en cuanto a las modificaciones y las constancias de hecho comprendidas en el inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio que ellas deben cumplir con las mismas solemnidades que la constitución de la compañía. También regló en forma expresa aplicando las normas de la sociedad colectiva a la omisión de requisitos legales. Además, la norma establece que el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación produce efecto retroactivo a la fecha de la respectiva escritura. 199. Concepto de sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno En Chile la ley no define a este tipo de sociedades. Con el fin de diferenciarla de los otros tipos legales, podemos intentar describir a la sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro derecho positivo, como aquella sociedad solemne, de personas, con personalidad jurídica, sin fiscalización especial interna o externa, en que existe libertad para establecer el sistema de administración y representación, no respondiendo personalmente estos, frente a terceros, de las obligaciones sociales; por regla general y en la que los derechos de los socios están representados por una cuota. 200. Características de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno De la descripción ensayada aparece que las compañías que estamos tratando son solemnes. Para su constitución y reforma, la ley ha establecido trámites o solemnidades. Afirmamos también que esta clase de sociedad puede ser calificada como de “personas”. Este último término, no es equivalente a contrato “intuito personae”. Esta característica revela que la sociedad de responsabilidad limitada chilena jurídicamente se asemeja más a la sociedad típica de personas, la sociedad colectiva, que a la sociedad de capitales propiamente tal, la sociedad anónima, aunque participe de las características de ambas.
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La ley, a diferencia de otros tipos sociales, no somete a las sociedades de responsabilidad limitada a fiscalización ejercida por entes públicos, que llamamos fiscalización externa. Tampoco la ley establece en estas sociedades sistemas obligatorios de fiscalización interna, tales como las juntas de vigilancia de las sociedades cooperativas y en comanditas por acciones. La ley reconoce en estas sociedades libertad de estipulación en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de representarla. Esto las diferencia claramente de los tipos rígidos, en que la ley impone una forma de administración, tales como la sociedad anónima, la en comandita y la cooperativa. En cuanto a otros aspectos, referidos en el concepto que hemos dado sobre sociedad de responsabilidad limitada, relativos al derecho del socio que está representado por una cuota; y a la responsabilidad del socio por deudas sociales, por su mayor extensión hemos preferido tratarlos en los números siguientes. 201. El derecho de socio. Su cesibilidad El derecho del socio en las compañías de responsabilidad limitada, como ocurre generalmente en las sociedades de personas, está representado por cuotas o porcentajes en el capital social que sólo pueden cederse con el consentimiento de los demás socios y mediante el trámite de reforma de estatutos. Cabe considerar que en estas sociedades el socio no tiene necesariamente como única obligación la de enterar su aporte, sino otras obligaciones que debe cumplir durante toda la vigencia de la sociedad, lo que justifica que no sea libre para ceder su calidad de tal. También cabe tener presente, que dado el carácter de sociedad de personas que ella tiene, no es indiferente a los demás socios y tampoco a terceros interesados, que un socio ceda su calidad de tal a un tercero. En estas sociedades al estar representado el derecho del socio, en cuotas y no en acciones, no existe la posibilidad de emitir un título-valor representativo del mismo que pueda ser enajenado o gravado. Para la transferencia del derecho de socio se requiere de reforma de estatutos y por ende del consentimiento de los demás consocios. El socio sólo puede disponer libremente, sin necesidad del consentimiento de sus consocios, de los créditos que contra la
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sociedad posea; aunque deriven de su calidad de socio, como por ejemplo, de su derecho a retirar la utilidad devengada. 202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales La sociedad constituye una persona jurídica distinta de aquellas de sus socios. Por consiguiente, en términos generales, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que así lo determine o un acto del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comanditas. Distinta es la responsabilidad que podría tener el socio, con relación a las deudas sociales, que es el problema que estamos tratando, de aquellas obligaciones del socio frente a la sociedad y sus consocios, especialmente en cuanto al cumplimiento de su obligación de aportar. También, diversa es la responsabilidad que tienen los socios de soportar las pérdidas sociales. La materia que estamos tratando, en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, está contenida en los artículos 1, 2, inciso 1 y artículo 4 incisos 1 y 2 de la Ley 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estos preceptos y en especial, el artículo 4, inciso 2 de la ley citada, que hizo aplicables a estas sociedades los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, previenen que el socio sólo es responsable frente a la sociedad de la “entrega del valor” de su aporte; o sea, de su obligación de aportar. Debemos agregar que la posterior derogación de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio por la Ley 18.046, no es óbice, a que se mantenga esta conclusión, pues los textos de dichos artículos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la disposición contenida en el artículo 4 de esta ley, precepto este último que no ha sido derogado. El artículo 2, inciso 1, de la Ley 3.918 permite a los socios, que en el estatuto social además de estampar la declaración de limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla “a la suma que a más de estos se indique”. Pensamos que este precepto, en esta clase de sociedades permite a los socios establecer, por la vía de la declaración unilateral de voluntad, su responsabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede
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ser o no reajustable. Sostenemos que esta interpretación es la única que permite una correcta exégesis del precepto legal; pues la otra conclusión posible, esto es que ella sólo se refiera a la responsabilidad del socio frente a la sociedad, constituiría una disposición inútil, y sin sentido, se trataría de establecer para el socio una obligación de mayor aporte a la sociedad, que de acuerdo a los principios generales siempre se puede estipular, sin necesidad de autorización legal. En suma, en estas sociedades, el socio no responde frente a terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la declaración unilateral de que trata el artículo 2, inciso 1 de la Ley 3.918. Ello es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma parte. Habría que añadir que también responde el socio de obligaciones sociales, cuando por excepción la ley, le impone responsabilidad, como sucede en el caso contemplado en el artículo 4, inciso 1, de la Ley 3.918 (omisión de la palabra limitada en la razón social). 203. Legislación aplicable a estas sociedades A continuación señalamos la legislación aplicable a estas compañías; y su orden de prelación. Ello sin perjuicio de la eventual aplicación, en casos determinados, de normas de Derecho Público. La determinación de las normas aplicables, es muy importante para la correcta solución de múltiples problemas que se suscitan con relación a estas sociedades, como se podrá apreciar en el curso de este capítulo. A toda clase de estas compañías, sean civiles o comerciales, se les aplican las reglas de la ley especial que las rige, la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1923 y sus modificaciones. Por mandato de dicha ley, se aplican a toda clase de estas sociedades determinados preceptos del Código de Comercio y Código Civil, que se entienden incorporados como preceptos de la propia Ley 3.918. Estos preceptos son: a) Los arts. 350, 353, 354, 355, 355 a), 356, 357, inciso primero, 358 a 361, todos del Código de Comercio por mandato expreso de lo prescrito en los arts. 2º y 3º de la ley 3.918, modificada por la ley 19.499.
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b) El artículo 2104 del Código Civil, que trata sobre duración de la sociedad, según lo señala el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918; y c) Los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, sobre la no responsabilidad del socio, por las obligaciones sociales según lo prescribe el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918. Sin perjuicio de lo ya anotado, el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918 señala que en lo no previsto por dicha ley y la escritura social, “estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas”. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de “sociedades colectivas”, con diversa reglamentación, como lo son la “colectiva civil” y la “colectiva mercantil”. Se hace necesario determinar el alcance que tiene la norma comentada. La prelación de normas legales en estas compañías, luego de aquellas que son aplicables a toda clase de estas sociedades, es previo y necesario distinguir si se trata de una sociedad civil o comercial. Para ello habrá que estarse a lo prescrito en el artículo 2059 del Código Civil precisándose que las sociedades de giro mixto, civil y comercial, son mercantiles acorde con lo que previene el precepto recién citado. Fundamos esta opinión en las siguientes consideraciones: a) La Ley 3.918 no señala en forma expresa cuál estatuto normativo, civil o comercial corresponde aplicar. Las normas mercantiles, acorde con lo señalado en el artículo 2 del Código de Comercio, sólo tienen vigencia respecto de los casos tratados por este Código, lo que importa que no es posible que ellas reglen sociedades civiles. De otro lado, las normas civiles no pueden tener vigencia respecto de situaciones reglamentadas por el Código de Comercio pues la legislación especial prima sobre la general, lo que harían inaplicables dichas reglas a las sociedades de responsabilidad limitada de carácter comercial en cuanto hubiera normas mercantiles sobre el particular. b) La especial aplicación que la ley 3.918 prescribe de determinados preceptos del Código Civil y del Código de Comercio a toda clase de sociedades que la ley 3.918 contempla, como ya hemos visto confirma la tesis que estamos sosteniendo. En efecto, dichas normas no tendrían sentido, si estas sociedades se rigieran preferentemente por reglas de la sociedad colectiva civil o comercial. Si primara la legislación mercantil, serían innecesarias las referencias a disposiciones del Código de Comercio; y, por el con-
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trario, si hubiere que dar aplicación preferente a las normas de la colectiva civil, las referencias de la Ley 3.918 a una norma determinada del Código Civil, no sería pertinente. En conclusión, las sociedades de responsabilidad limitada mercantiles, luego de las normas propias para esta clase de sociedades, se rigen por el párrafo 7 del Título VII, del Libro II del Código de Comercio, luego por las reglas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica que hemos estudiado en los capítulos II, IV y VI. En subsidio debe estarse a las normas generales de obligaciones y contratos mercantiles y, a falta de ellos a las disposiciones del Código Civil. A las sociedades de responsabilidad limitada civiles, y a falta de disposiciones expresas de la legislación específica que rige estas sociedades, le son aplicables las normas especiales de la sociedad colectiva civil, artículos 2065 y siguientes del Código Civil y en subsidio las normas generales aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica, ya tratadas. Por último, y luego están normadas por las reglas generales civiles propias de los contratos y obligaciones. 204. La libertad contractual y la legislación aplicable En materia de contratos de Derecho Privado, como regla general, la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pudiendo ellas, por la vía del pacto, establecer normas distintas de las legales. Este principio aparece reconocido por el artículo 4, inciso 2 de la Ley 3.918, en cuanto señala que “en lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas”. De manera que, para el estudio en un caso determinado de normas aplicables en materia de sociedades de responsabilidad limitada y establecer las normas concretas que la rigen, luego de las reglas de Derecho Público o las de orden público, que siempre deberán primar, especialmente aquellas de tal carácter contenidas en la Ley 3.918, hay que recurrir al estatuto social. Sólo en subsidio de éste se aplicará la prelación que tratamos en el número anterior.
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NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO IX
191. No obstante en la obra Anne Guineret-Brobbel Dorsman, La GMBH & CO. KG Allemande et la “Commandite a responsabilitée limitée française”, pág. 31, considera a la sociedad limitada alemana como una sociedad de personas, un híbrido. 192. Von Gierke, Julius, ob. cit., tomo I, capítulo II, págs. 596 y siguientes. Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, págs. 15 y siguientes. Carlos Alberto Villegas, ob. cit., tomo II, págs. 89 y siguientes. 193. Jaime Galte, De la formación de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades de responsabilidad limitada, Nº 32, págs. 51 y siguientes. Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 240. 194. Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 239 y siguientes. 195. Detalles sobre historia de la ley, pueden consultarse en la obra de don Jaime Galte, ya citada, Nos 18 a 29, págs. 31 a 46.
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DE LOS SOCIOS 205. Materia a tratar. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada. A. Ingreso por acto voluntario a la sociedad. 207. Plan de desarrollo. 208. Reglas sobre capacidad. 209. El menor. 210. Otros incapaces. 211. Las personas jurídicas. 212. El fallido. B. Ingreso a la sociedad por vía no voluntaria. 213. Explicación. 214. Muerte de algún socio. 215. La adjudicación del derecho de socio. 216. Transformación, fusión o división de una sociedad socia.
205. Materia a tratar En este título tratamos sobre quiénes pueden ser socios de estas compañías. Respecto de sus derechos y obligaciones ellos se desarrollarán en todo el curso de este título, sin perjuicio de lo expresado al referirnos a las normas generales aplicables a toda sociedad. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada Distinta es la situación jurídica si se contrae la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad limitada por un acto voluntario, en la constitución o en una modificación de ella, de aquel ingreso a la sociedad ocurrido a consecuencia de una sucesión legal o convencional, por ejemplo, el de los herederos en caso de muerte de un socio; la adjudicación de derechos de un socio poseídos en comunidad; o en las situaciones que pueden producirse en el evento de disolución, fusión o división de una sociedad u otra persona jurídica, socia de una sociedad limitada. Trataremos en párrafos separados estas dos materias. A. INGRESO POR ACTO VOLUNTARIO A LA SOCIEDAD 207. Plan de desarrollo. Capacidad para ingresar a esta clase de sociedades En materia de capacidad la ley 3.918 sólo ha establecido reglas aplicables a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada, y normas respecto a ciertos casos de separación de bienes de la 291
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mujer casada, hoy inaplicables. También se refiere de alguna manera al tema la limitación del número de socios en estas sociedades. El inciso 2º del art. 3º de dicha ley señala que no pueden exceder de 50. En lo demás y con sujeción a lo prescrito en el artículo 4, de la ley 3.918 debemos distinguir si la sociedad es civil o mercantil, sea para aplicar las normas de la sociedad colectiva civil o de la comercial. Trataremos el tema a nivel de las normas generales y de los casos particulares, indicando en cada ocasión la normativa pertinente. 208. Reglas sobre capacidad No existen en la actualidad normas especiales sobre capacidad que sean exclusivamente aplicables a los socios de sociedades de responsabilidad limitada. Aquellas establecidas en el inc. 3, del art. 4 de la ley 3.918, han dejado de tener aplicación. Dicha disposición eximía del trámite de autorización del marido tratado el art. 349 del Código de Comercio, en el caso de ciertos cónyuges separados parcialmente de bienes. En la actualidad dicha autorización no es procedente, aun tratándose de la mujer casada en sociedad conyugal como lo hemos visto en el Nº 61 de esta obra, que es plenamente capaz. Cabría aplicar entonces, las normas generales de capacidad que hemos tratado en los Nos 59 a 62 que preceden, salvo si la sociedad es mercantil, porque en obedecimiento a lo prescrito en el inc. 2 del art. 4º de la ley 3.918, se aplican a esta clase de sociedades las reglas de la sociedad colectiva mercantil, tratadas por nosotros en el Nº 169. 209. El menor Sobre el particular, nuevamente hay que distinguir respecto del giro civil o comercial para determinar si el menor puede ingresar voluntariamente a esta clase de sociedades. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada comerciales, no puede ingresar voluntariamente en ella el menor impúber. Así lo dispone la regla establecida en el artículo 349, inciso 1, del Código de Comercio. Sí puede hacerlo, el menor adulto pre-
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via autorización judicial, como lo señalan los incisos 2 y 3 de la disposición recién citada. Además, debe destacarse que se requiere autorización judicial en el caso de aportes de bienes raíces del hijo, al tenor de lo prescrito en el artículo 254 del Código Civil y que no podrá aportar dicha clase de bienes el menor adulto sujeto a guarda, según lo señala el artículo 394 del Código Civil, precepto que exige pública subasta para la enajenación de bienes raíces del pupilo, salvo que se trate de aquellos de su peculio profesional, en que sólo requiere de autorización judicial, según lo expresa el artículo 255, en relación con lo prevenido en el artículo 439, ambos del Código Civil. En cuanto a la sociedad de carácter civil, pueden formar parte de ella menores representados o autorizados por quien corresponda, aplicándose las mismas reglas en cuanto a aportes de bienes que hemos señalado precedentemente. 210. Otros incapaces Se trata de los locos o dementes, los interdictos por prodigalidad, y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y el menor no comprendido en los casos especiales estudiados en los números anteriores. Creemos que ellos no tienen impedimento para ingresar a esta clase de sociedades cualquiera sea su giro, como lo hemos manifestado en el Nº 168 que precede, al tratar de la capacidad en la sociedad colectiva comercial. Sin embargo, para aquella parte de la doctrina que exige capacidad de ejercicio, ellos no podían formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada comercial, pero, unánimemente se considera que pueden hacerlo si se trata de una sociedad civil, ajustándose su actuación a su respectivo estatuto legal. 211. Las personas jurídicas En términos generales, las personas jurídicas de derecho privado pueden ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada pues pueden ejecutar todo acto patrimonial que la ley no les restrinja.196 El problema que se presenta, en algunos casos, consiste en saber si cuenta con personería suficiente quien actúa en represen-
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tación de una determinada persona jurídica que ingresa a otra y le efectúa aportes. La solución de esta problemática depende de la normativa que se aplique a la persona jurídica que pretende ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada. Si quien comparece por una persona jurídica ingresando a una sociedad de este tipo, sea en su constitución obligándose a aportar o realizando aportes o en una modificación posterior normalmente pagando u obligándose a pagar un precio no tiene facultades suficientes, quedará el supuesto mandatario o representante personalmente obligado. La falta de poder de representación no genera per se nulidad de la constitución de la sociedad o de la reforma, pero en tal caso puede haber vicios formales en la escritura de constitución o en su extracto si ellos indicaron como socio al supuesto representado y no al representante. Si la persona jurídica o sociedad socia mereciere reparos respecto de su existencia o nulidad, debe considerarse que el legislador reconoce la apariencia de la sociedad, como ocurre con la sociedad de hecho que tratamos en los Nos 68 y 76, que preceden. Por ello dichos reparos no debieran extenderse a la sociedad de que forman parte; pues de un lado habría determinación del socio, la sociedad de hecho, y de otro lado la eventual nulidad de la sociedad socia no surtiría efecto por mientras no se declare judicialmente. También debe considerarse que la adquisición de derechos de socio en otra sociedad y por una sociedad nula, sea que se efectúe en el negocio constitutivo o modificatorio, puede ser considerada como operación pendiente de la sociedad de hecho, no afectada por su nulidad. 212. El fallido El artículo 73 de la Ley de Quiebras señala que la declaratoria de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone otras inhabilidades que los casos expresamente determinados por las leyes. De suerte que al no haber prohibición legal expresa sobre este particular, debe concluirse que el fallido puede celebrar este contrato. Sus aportes deberán consistir en su trabajo o industria o en bienes no comprendidos en la quiebra, bajo sanción de que si se aportan bienes del concurso este acto puede ser inoponible a la masa, en los términos prescritos en el artículo 72 de la Ley de Quiebras y ser materia de delito.
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B. INGRESO A LA SOCIEDAD POR VÍA NO VOLUNTARIA 213. Explicación Ya hemos dicho que cabe la posibilidad de ingresar a este tipo de sociedad por vías diversas del ingreso directo, que se produce cuando una persona hace un aporte en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna modificación; o cuando adquiere derechos de algún socio en alguna reforma al pacto social. Los casos que estudiaremos a continuación se refieren al ingreso de socios que puede originarse por el fallecimiento de alguno de ellos; de la adjudicación a uno de los comuneros de derechos de socio poseídos en comunidad; o de la posible mutación de socios que puede provenir de una transformación, fusión o división, que afecte a una sociedad socia. 214. Muerte de algún socio Como lo veremos más adelante al referirnos a la duración de la sociedad, en estas sociedades, se sobreentiende la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos y/o cónyuge del fallecido, en virtud de la referencia que el artículo 4, inciso 2 de la Ley 3.918, hace al artículo 2104 del Código Civil, salvo norma estatutaria en contrario. Para aquellos que sostienen que en la colectiva comercial y de responsabilidad limitada se requiere en el socio plena capacidad de ejercicio, cabe examinar la situación si se produce o no el ingreso a la sociedad, de la sucesión del fallecido, si entre los herederos y cónyuge que deban ingresar a la sociedad, hay personas, que de acuerdo a la doctrina que se sustenta no podrían ingresar a esta clase de sociedades, tales como interdictos por demencia o prodigalidad o sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. También cabe analizar la situación de los herederos menores que no pueden ingresar voluntariamente a una sociedad de responsabilidad limitada mercantil, como lo son los impúberes, pues solo podían hacerlo los menores adultos autorizados por el tribunal. La cuestión que se plantea ahora es determinar si las reglas expuestas se aplican también al posible ingreso de ellos a una sociedad, por causa de la muerte de algún socio.
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Estimamos que habiendo pacto en los estatutos, que lo permita, la afirmativa es la solución ajustada a derecho. Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas legales de esta especie, acorde con lo que señala el artículo 4 de la Ley 3.918. Si no se contienen normas estatutarias al respecto corresponde dar aplicación a lo establecido en el artículo 2105, inciso 2º del Código Civil. También cabe anotar que la prohibición, como lo señala el artículo 349 del Código de Comercio, se refiere a “celebrar”, esto es, convenir en el ingreso a la sociedad, en la constitución de la compañía, lo que no ocurre en el presente caso, en que el ingreso de los herederos no se origina en la celebración de un pacto, sino que deriva de la delación de la herencia. Por lo demás, la estipulación expresa o presunta de continuar la sociedad con los herederos importa que los demás socios han dado el consentimiento para el ingreso a la sociedad de los herederos, que es el requisito exigido por la ley para que entren otros socios en una sociedad de personas. 215. La adjudicación del derecho de socio Puede darse el caso que un socio, casado en sociedad conyugal, se separe de bienes de su cónyuge y sus derechos sociales, que forman parte del haber de la sociedad conyugal, sean adjudicados al otro cónyuge, no socio. También puede ocurrir que en la partición de la herencia de un socio fallecido o disolución de una sociedad socia se adjudiquen o cedan los derechos en la sociedad a uno de los causahabientes o a un tercero o se cedan derechos hereditarios a terceros. En tales casos, ¿están obligados los otros socios a aceptar el nuevo socio adjudicatario o cesionario? Nos pronunciamos por la negativa, salvo que el estatuto social lo permita. Fundamos nuestra opinión en que en las sociedades de personas, no puede obligarse a los socios a que admitan a un tercero extraño en la sociedad o acepten el retiro de algún socio, sin su voluntad expresa, salvo norma estatutaria o legal en contrario. Esta regla está expresamente consignada en materia de sociedades colectivas comerciales en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio; y con respecto a las civiles, el artículo 2088 del Código Civil, prohíbe la cesión o ingreso de nuevos socios sin el consentimiento de los demás,
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prohibición que afecta a los herederos o causahabientes del socio afectado, al igual que cualesquiera otra obligación hereditaria. 216. Transformación, fusión o división de una sociedad socia La transformación, fusión o división las hemos tratado en los Nos 118 a 143 que preceden. Si el socio de una sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad que sufre una transformación y cambia de un tipo social a otro, la ley prescribe que el ente afectado por tal transformación es la misma persona jurídica. Por consiguiente, no existe variación de socio que requiera el consentimiento de los demás. Para los efectos históricos del Conservador de Comercio podrá anotarse marginalmente la nueva razón social del socio, proveniente de la transformación, al igual que un cambio de nombre de un socio. En cuanto a la fusión, el imperativo legal es claro: la sociedad que resulte de la fusión, sea por creación o por incorporación, sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones; entre ellos, en sus derechos y obligaciones como socio de una sociedad de responsabilidad limitada. Estos derechos se incorporan al patrimonio de la sociedad que subsiste por el solo ministerio de la ley, salvo estipulación estatutaria que establezca otra cosa, por ejemplo la exclusión del socio que se opone. Por ello, estimamos que en este caso tampoco es necesario una reforma de estatutos consentida por los demás socios, bastando para fines prácticos los mismos trámites que hemos señalado para el caso de la transformación. Si con motivo de una división de una sociedad, los derechos de socios en una sociedad de responsabilidad limitada se comprenden en los activos que conforman el patrimonio de una nueva sociedad que se crea, estimamos que es necesario el consentimiento de los otros socios, porque, primaría sobre disquisiciones doctrinarias las normas legales de la sociedad colectiva comercial contenidas en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio y 2088 del Código Civil respecto de las civiles. Por último, no existe inconveniente para que por la vía de pactos contenidos en la escritura social se alteren las normas expresadas. Puede pactarse que en el caso de fusión, transformación
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o división no autorizada por los demás socios, éstos tengan derecho a excluir de la sociedad al socio infractor de la norma estatutaria; o, por el contrario, permitir y reglar en el pacto social en forma diferente estas mismas situaciones.
NOTA AL TITULO II 196. Ver Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2821, pág. 534; y Francesco Galgano, Diritto Civils e Commerciale, primer volumen, págs. 199 y siguientes.
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TITULO III
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CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACIONES ESTATUTARIAS 217. Generalidades. A. Constitución legal de estas sociedades. 218. Indicación de trámites. 219. Menciones de la escritura pública. 220. Menciones con carácter de formalidades. 221. Menciones suplidas por la ley. 222. Menciones accidentales. 223. El extracto. 224. Las menciones obligatorias del extracto. 225. Correlación entre la escritura y el extracto. 226. Notario que debe suscribir el extracto. 227. Inscripción y publicación del extracto. 228. Rechazo de inscripciones. 229. El Repertorio del Registro de Comercio. B. Modificaciones sociales. Formalidades. 230. Requisitos de las modificaciones. 231. Contenido de la escritura de modificación. 232. Contenido del extracto de una modificación. 233. Momento en que producen sus efectos la constitución o modificación de estas sociedades.
217. Generalidades Esta clase de sociedades, cualquiera sea su giro, se constituyen de acuerdo a las normas de la sociedad colectiva comercial, de que trata el Código de Comercio, más algunas otras exigencias que contempla la ley 3.918. Así lo señalan sus artículos 2, inciso 1 y 3. El actual texto del art. 3 de la Ley 3.918 modificado por la Ley 19.499, en forma expresa señala que las modificaciones en este tipo de compañías como también la constancia de los hechos comprendidos en el inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio (disolución anticipada, retiro o muerte de socio, etc.) deben ser registradas en la forma y plazo que determina el art. 354 del Código de Comercio debiendo publicarse el extracto dentro del mismo plazo.
A. CONSTITUCIÓN LEGAL 218. Trámites Estas sociedades se constituyen por escritura pública, que debe cumplir con ciertas menciones. Debe, además, confeccionarse un extracto de dicha escritura, que a su vez debe cumplir con exigencias legales. Además debe inscribirse el extracto en el Registro de Comercio correspondiente y publicarse en el Diario Oficial, todo en el plazo fatal de 60 días a contar desde la fecha de la escritura. En los números siguientes nos ocuparemos del detalle de cada una de estas formalidades. 299
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219. Menciones de la escritura pública197 Además de los requisitos que el Código Orgánico de Tribunales exige para toda escritura pública; el artículo 2 de la Ley 3.918 y el artículo 352 del Código de Comercio, exigen que la escritura de constitución de estas compañías contenga las siguientes menciones: a) La declaración de sus socios que su responsabilidad personal queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de ellos se indique. b) Nombres, apellidos y domicilios de los socios. Debe anotarse, que el Código Orgánico de Tribunales exige en el artículo 405 una individualización más precisa, pero para los “comparecientes”; que lo son las personas naturales que comparecen ante el Notario. Se dan muchos casos en que comparecientes y socios son diversos; por ejemplo aquellos que actúan como apoderados y representantes de personas naturales o jurídicas. Deben cumplirse ambos requisitos, pues es preciso acatar tanto el Código de Comercio como el Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, la omisión de algún requisito del Código Orgánico relativo a la individualización de los comparecientes, no acarrea la nulidad de la escritura pública o que ella no deba ser considerada como tal.198 El domicilio que exige la ley señalar en la escritura social, a falta de definición especial, es el domicilio civil de que tratan los artículos 61 y 62 del Código Civil, que es el relativo a una parte determinada del Estado, sin necesidad de mayor precisión, sin perjuicio de la facultad de las partes de fijar domicilios especiales. Sin embargo, en la práctica, se señala un lugar determinado del territorio nacional. c) La razón o firma social. Es el nombre de la compañía. d) La forma de administración de la sociedad. e) El capital que introduce cada uno de los socios, consista en dinero, créditos o cualesquier otra clase de bienes; el valor que se les asigne a los aportes que consisten en muebles o inmuebles; y la forma en que debe hacerse el justiprecio de los aportes, en caso de que no se les haya fijado valor. La ley exige que la escritura contenga y precise, al menos la obligación de aportar de cada socio. Para cumplir este requisito deberá señalarse, en primer lugar, en qué consiste cada aporte, tanto si es prometido o enterado y la naturaleza o clase del aporte.
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Si la cosa materia del aporte no es dinero o trabajo, debe evaluarse de común acuerdo o en subsidio establecerse un sistema para determinar su justiprecio. En la práctica, no sólo se acostumbra señalar en la escritura el aporte prometido de cada socio, sino la valorización del conjunto de todos ellos, que se denomina “capital social”. Generalmente se admite para los efectos de precisar los bienes aportados, hacer referencias a inventarios que se protocolizan, para determinar el número y especificación de ellos cuando se trata de mercaderías u otros activos varios, de larga enumeración, y en ellos se determina su número y detalle. No obstante en la escritura deben señalarse antecedentes que permitan la singularización del aporte, tales como naturaleza de los bienes, su ubicación, y los que corresponden para su singularización. Si el aporte versa sobre alguna universalidad, sea de hecho o de derecho, basta singularizar ésta para cumplir con la ley, sin perjuicio de las precisiones que se requieran para mayor claridad en las relaciones sociales. f) Las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la sociedad. Se acostumbra, además de señalar las operaciones del giro propiamente tal, indicar cómo o de qué manera puede actuar la sociedad en actos fuera de su giro. Ello bajo la fórmula de prescribir luego de descrito el giro propiamente tal que la sociedad puede realizar cualquier otro negocio que acuerden unánimemente los socios u otras redacciones similares. g) La parte de beneficios o pérdidas, que se asigne a cada socio capitalista o industrial, o sea la estipulación de la repartición de utilidades o pérdidas. Se acostumbra, además de estipular la cláusula propiamente tal, dar normas para determinar el resultado social, fijando las épocas del balance y cuándo éste se entiende aprobado. h) La época en que la sociedad debe principiar y disolverse, esto es su duración estatutaria. i) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. j) La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social. k) La cláusula arbitral para resolver los conflictos sociales. l) El domicilio de la sociedad, que se acostumbra señalar, genéricamente, indicando el lugar de su asiento principal, sin detallar, y m) Los demás pactos que acuerden los socios.
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Debe acotarse que los demás pactos que se autorizan para insertar en los estatutos de una sociedad, deben ser materia de estatutos y no cualquier estipulación. Son materias propias de los estatutos, también llamado “ley interna de la sociedad”, normas generales que de alguna manera reglamentan relaciones entre los socios y la sociedad derivadas del pacto social. Si se insertan estipulaciones que no puedan calificarse como normas propias de los estatutos, se tratará del caso muy corriente de inserción de estipulaciones de diversa naturaleza jurídica en un mismo instrumento, cada una regida por sus normas propias. Al tratar de la sociedad anónima, en el capítulo siguiente, profundizaremos más este tema. Las indicaciones legales de menciones que debe contener la escritura social, inciden en gran parte en las materias más importantes de la institución en estudio. El desarrollo de los aspectos substantivos de ellas no corresponde por tanto estudiarlos en este título, en que nos limitamos a aspectos formales. Además, el art. 417 del Código Orgánico de Tribunales señala que las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades sólo pueden ser extendidas por el notario sobre la base de minutas firmadas por abogado. No existe una sanción especial en caso de infracción a esta regla, muchas veces vulnerada, aparte de sanciones administrativas al notario. 220. Menciones con carácter de formalidades Son menciones que constituyen formalidades o cláusulas esenciales de la escritura de constitución de esta clase de sociedades; las que en caso de faltar o no cumplirse integralmente generan un vicio en el acto que están contenidas. No ocurre tal circunstancia en aquellas estipulaciones que no obstante no contenerse en los estatutos, su contenido está suplido por la ley. Son cláusulas esenciales a nuestro entender las indicadas en las letras a, b, c, e, f y l del número anterior, esto es la declaración de responsabilidad de los socios, sus individualizaciones, la razón o firma social; la relativa al capital y al giro. 221. Menciones suplidas por la ley Entendemos por tales aquellas que, de faltar en la constitución de la sociedad, no es procedente la sanción de inexistencia o nuli-
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dad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza del contrato. Trataremos también en este número aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la exigencia legal, no produce otros efectos que la aplicación de reglas generales de derecho. Estas menciones son las siguientes: La del Nº 3: Esto es la forma de administración de la sociedad. La ley establece supletoriamente un sistema de administración. Pueden ejercerla todos los socios. Para las sociedades comerciales dicho sistema está contenido en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio y para las sociedades civiles, en el artículo 2081 del Código Civil. Aquella que trata el Nº 6, relativa a la repartición de utilidades y pérdidas, suplidas, para el caso de las sociedades comerciales por lo dispuesto en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio; y respecto de las sociedades civiles, por lo previsto en los artículos 2068 y 2069 del Código Civil. La duración de la sociedad que exige el Nº 7 del artículo 352 del Código de Comercio. Si no se indica en la escritura, se entiende que la sociedad es de duración indefinida. Así esta previsto en el artículo 2065 del Código Civil. El domicilio social que requiere el Nº 11 del art. 352 del Código de Comercio que aparezca en la escritura, de acuerdo con el prescrito en el art. 355 del Código de Comercio, según nuevo texto introducido por la ley 19.499, si se hubiere omitido, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar del otorgamiento de la escritura. La omisión de la cláusula que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el año, para gastos particulares, referida en el Nº 8 del art. 352 del Código de Comercio deja vigente la regla general sobre la época de pago de obligaciones. De acuerdo con dicha regla estos tienen un crédito en contra de la sociedad, por las utilidades, al aprobarse el balance respectivo. Por consiguiente, si nada dice la escritura, no tiene el socio derecho a retiros a cuenta, salvo aquellos que consienta la mayoría de los socios, pues no es materia que la ley exija unanimidad. Si la escritura no trata de la forma de liquidar el haber social (Nº 9 del artículo 352), con respecto a las sociedades comerciales regirán los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio, que establecen un sistema especial de liquidación, y en las sociedades de carácter civil, deberá hacerse la división del haber social entre
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los socios, según las reglas del Código Civil y Código de Procedimiento Civil sobre partición de bienes hereditarios, como lo dispone el artículo 2115, inciso 2, del Código Civil. Si falta en la escritura tratar la forma de dirimir los conflictos entre socios que trata el Nº 10 del artículo 352 del Código de Comercio, se aplica lo prescrito en los artículos 415 del Código de Comercio y artículos 227 Nº 4 y 235, inciso 1 del Código Orgánico de Tribunales que disponen para tal caso, que el asunto es materia de compromiso ante árbitro de derecho. Debe agregarse que las disposiciones legales no mencionan expresamente los casos de conflictos entre un socio y la sociedad. Sin embargo, don Patricio Aylwin entiende que se comprenden en el arbitraje forzoso los litigios entre el socio y la sociedad, porque realmente son conflictos entre socios,199 opinión que nos parece la más acertada. Dada la redacción del Nº 10 del artículo 352 del Código de Comercio, se admite que la escritura señale que estos conflictos los conozca la justicia ordinaria.200 222. Menciones accidentales El Nº 12 del artículo 352 del Código de Comercio, consagra la libertad contractual de los socios para establecer menciones accidentales, evidentemente limitadas a que ellas sean estipulaciones propias de los estatutos de esta clase de sociedades. Las estipulaciones de cláusulas accidentales además de lo dicho sólo tiene la limitación general, en cuanto a que no pueden violar la ley, ni afectar los elementos esenciales de la sociedad, so pena de nulidad del contrato o de degenerar la sociedad en un acto de naturaleza distinta. Además, jurídicamente deben constituir cláusulas relativas al estatuto social, esto es que reglamentan situaciones entre los socios con la sociedad y sus administradores derivadas del contrato social. Si se incluyen cláusulas que si bien válidas no cumplen con tales requisitos, nos encontraremos en la situación, frecuente en nuestro medio, de diversos actos o contratos, tratados en un mismo instrumento. 223. El extracto Además de la escritura la ley exige como requisito en la constitución de la sociedad la confección de un extracto, que debe inscri-
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birse y publicarse, dentro de cierto plazo. A él se refiere el inciso 2, del artículo 354, del Código de Comercio, aplicable a las sociedades limitadas en virtud de lo prescrito en el artículo 3, inciso 1, de la Ley 3.918. No se exige por la ley que el extracto sea un resumen de la escritura. Se denomina extracto porque la ley requiere que en él aparezcan determinadas menciones de la escritura. Tampoco se requiere que estas se transcriban en el extracto en la forma literal, como aparecen en la escritura. Por consiguiente, cabe estimar que en el extracto deben estar contenidas las menciones de la escritura, que la ley requiere, en forma substancial, cualesquiera sea la redacción que se emplee. 224. Las menciones obligatorias del extracto El artículo 354, inciso 2, del Código de Comercio requiere que en el extracto figuren las siguientes menciones de la escritura: a) La individualización de los socios, con su nombre, apellidos y domicilio. No se precisa la de los comparecientes no socios. b) La razón o firma social. c) La forma de administración de la sociedad. d) Los aportes prometidos y enterados de cada socio, sus respectivos avalúos, salvo que se trate de aportes de dinero o industria, o en subsidio, la forma de efectuar su justiprecio. e) El giro social. f) La duración de la sociedad; y g) La fecha de la respectiva escritura y la indicación del domicilio del Notario que la otorgó. Las menciones indicadas en las letras a, b y c, precedentes se acostumbra estamparlas en la misma forma que ellas aparecen en la escritura, pues es difícil resumirlas sin caer en error de algún aspecto substancial de la mención. Con respecto de aquellas menciones que por una parte legalmente se requiere que aparezcan en el extracto, pero de otro lado la misma ley permite que no aparezcan en la escritura porque su omisión está suplida, como es el caso de la cláusula de administración y la de duración, si ellas no figuran en la escritura tampoco es necesario que aparezcan en el extracto. En cuanto a los aspectos substanciales de la cláusula de administración, se estima que no son tales la enumeración de faculta-
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des. Son consideradas substanciales la indicación de tratarse de administradores mandatarios, los trámites mediante los cuales deben designarse o removerse, la forma de actuación de los administradores, conjunta o separada y las limitaciones estatutarias a sus facultades. En la cláusula de duración, se tiende a resumir la estipulación de prórroga automática, señalando parecidas redacciones a “y se entenderá renovada automáticamente por períodos de 5 años, en la forma señalada en la escritura”. Si, como lo pensamos, la cláusula de prórroga automática forma parte de la duración contractual de la sociedad; no es lícito no indicar, como lo señala la escritura, la forma como ella opera. En cuanto al capital, se acostumbra no sólo indicar el que introduce cada socio, o sea los aportes enterados y los prometidos y época de su entero, sino la suma de los aportes de los socios. En cuanto al Notario, basta señalar su domicilio civil, o sea el lugar genérico donde ejerce su oficio. Sin embargo, se acostumbra detallarlo con calle y número. Aunque no lo requiere en forma expresa la ley, es conveniente señalar, para una correcta comprensión de la lectura del extracto, que la escritura extractada es de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada y también agregar en el extracto el domicilio social, para facilitar su debida inscripción en el Conservador pertinente. 225. Correlación entre la escritura y el extracto Al requerir la ley que determinadas menciones de la escritura figuren en el extracto, implícitamente está exigiendo que exista una correlación entre ambos documentos. Sin embargo si la supuesta falta de correlación deriva de errores insubstanciales tales como faltas de ortografía, error en alguno de los datos sobre individualización de los socios que no permiten dudas sobre su identidad, y otros errores menores que no ocasionan dudas sobre la persona, cosa u obligación de que se trata, en nuestra opinión, no son vicios que merecen reparos, pues no se trata de efectivas faltas de correlación entre la escritura y el extracto, lo que actualmente señala en forma expresa el art. 9 de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios en sociedades.
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226. Notario que debe suscribir el extracto El artículo 18, inciso 3 del Reglamento para el Registro de Comercio señala, que el extracto debe ser autorizado por el Notario ante quien se hubiere extendido el contrato. Estimamos que también puede ser autorizado por el suplente o subrogante de dicho Notario. Esta situación aparece reglada por el artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales, que permite, por decreto del juez respectivo el reemplazo del Notario para todos los efectos legales, entre ellos, evidentemente para el caso que estamos tratando. 227. Inscripción y publicación del extracto Según lo señalan los artículos 354 del Código de Comercio y 3 de la Ley 3.918, el extracto de la escritura de constitución de estas sociedades, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, todo antes de expirar el plazo de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura social. Los requisitos que debe contener la inscripción, son los mismos que la ley requiere para el extracto, según lo señala el artículo 30 del Reglamento para el Registro de Comercio. Si la escritura social establece varios domicilios sociales, habrá que realizar la inscripción en los Registros de Comercio de los diversos Conservadores, en el plazo legal. Acorde con lo señalado en el artículo 48 del Código Civil, el plazo de 60 días, es de días corridos y expira hasta la medianoche del último día del plazo. 228. Rechazo de inscripciones El artículo octavo del Reglamento sobre el Conservador de Comercio, ordena perentoriamente a estos funcionarios inscribir en el Registro de Comercio los documentos que se le presenten. Solo por excepción pueden rechazarlos, invocando alguna de las causales taxativas, que el propio precepto señala, a saber: a) No ser el documento cuya inscripción se requiere, de aquellos que de acuerdo a la ley pueden o deben inscribirse en el Registro de Comercio;
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b) No estar extendido el documento en papel competente. Este requisito, en la actualidad no opera, al haberse derogado la ley que exigía el papel sellado; y c) No cumplirse con lo ordenado en el artículo 18 del mismo Reglamento. Este precepto tiene dos alcances. Un aspecto consiste en que el extracto puede ser rechazado si no está autorizado por el competente Notario, lo que hemos tratado en el número anterior. El otro aspecto incide en que es causal de rechazo que el extracto no contenga las menciones legales obligatorias. Si el Conservador rechaza una inscripción fuera de los casos que la ley le permite y/o si existe discrepancia entre Conservador y el interesado sobre la procedencia legal de la inscripción; el mismo artículo 8, permite al interesado recurrir al Juez de Comercio, hoy el Juez Letrado del domicilio del Conservador, y este tribunal resuelve el asunto, con audiencia del Conservador. Si ordena efectuar la inscripción, ésta debe contener el decreto judicial que la ordena. Si se deniega esta, puede apelarse en la forma ordinaria. 229. El Repertorio del Registro de Comercio Ocurre frecuentemente, que el Conservador rechace una inscripción de extracto, por causal legal y el interesado subsane el vicio, pero al requerir nuevamente la inscripción, el plazo legal para inscribir ha expirado. También, ha ocurrido, en el caso de un rechazo ilegítimo del Conservador, que la sentencia ordenatoria de la inscripción, se pronuncie cuando ya ha transcurrido el término legal para inscribir. No habría mayor problema, si se aplicaran al Registro de Comercio, los artículos 15 a 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que reglamentan el libro llamado “Repertorio”, prescribiendo que las anotaciones en éste que deben realizarse cuando se requiere una inscripción se transforman en inscripción una vez subsanados los vicios, surtiendo efectos en tal caso desde la fecha de la anotación en el Repertorio. Se ha sostenido por algunos, que el Repertorio de Comercio no tiene existencia legal. Esta opinión se ha basado en lo prescrito en los artículos 9 y 40 del Registro de Comercio, ya que el primero de dichos artículos señala que el Conservador sólo lleva un solo
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libro, y el segundo de los preceptos citados hace referencia a algunos artículos del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, lo que indicaría la inaplicabilidad al Conservador de Comercio de los otros artículos de dicho Reglamento, entre ellos los que tratan del libro de Repertorio y sus efectos. Pensamos que es equivocada la citada opinión, y que además de existir de hecho el Repertorio de Comercio pues efectivamente lo llevan los Conservadores de Comercio también tiene plena existencia legal, por los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a lo prescrito en el artículo 2 del Reglamento de Comercio, son aplicables a éste en todo lo “referente a su régimen interior”. Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces sobre su Repertorio, constituyen indudablemente normas relativas al régimen interior del Conservador pues se trata del libro de anotaciones o registro de los antecedentes cuya inscripción se requiere al Conservador. b) El D.F.L. 247 del año 1931, que trata sobre el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, hace referencia a un Repertorio del Registro de Comercio. c) Los fundamentos que se dan, para sustentar la tesis contraria, no son concluyentes. El artículo 9 del Reglamento del Conservador de Comercio, al señalar que el Conservador de Comercio, lleva un libro, se refiere a que el Registro de Comercio, es uno solo. No excluye dicha norma que el Registro de Comercio tenga repertorio. Que el artículo 40 del mismo haga aplicables algunas disposiciones del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces; no excluye que otras normas, entre ellas el artículo 2 del mismo Reglamento, haga aplicable otras. En el caso de que se ordene judicialmente la inscripción, pedida oportunamente y denegada injustamente; aunque la sentencia se dicte fuera del plazo establecido en el artículo 354 del Código de Comercio, creemos que ella, debe considerarse efectuada oportunamente; ya que se ha realizado de acuerdo con la ley, precisamente el artículo 8 del Reglamento de Comercio, que tiene fuerza de ley. El artículo 354 del Código de Comercio interpretado armónicamente con el artículo 8 del Reglamento, lleva a la conclusión, que no opera el plazo de 60 días, si la inscripción se requirió oportunamente y se rechazó sin causal legal y ello ha declarado la justicia por sentencia firme.
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B. MODIFICACIONES SOCIALES. F ORMALIDADES 230. Requisitos de las modificaciones El artículo 350 del Código de Comercio dispone que las modificaciones de la sociedad colectiva, deben constar de escritura pública inscrita en el Registro de Comercio, en el plazo de 60 días corridos a contar desde la fecha de la escritura. El artículo 353 del mismo Código no admite prueba de ninguna especie en contra del tenor de escrituras otorgadas en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 del Código de Comercio. Por su parte el artículo 18, inciso 3 del Reglamento del Conservador de Comercio, hace referencia al extracto de las modificaciones sociales. Aplicando el axioma de que los contratos se modifican en la misma forma, que ellos se crean o constituyen, habría que agregar la exigencia de la publicación en el Diario Oficial, en el mismo plazo de 60 días, para las sociedades de responsabilidad limitada. Así se ha entendido unánimemente. 231. Contenido de la escritura de modificación La escritura de modificación de una sociedad de responsabilidad limitada, debe cumplir, además de los requisitos generales de toda escritura pública, con la exigencia que a ella concurran todos los socios en la forma establecida en el Nº 1 del artículo 352 del Código de Comercio, pues para modificar los estatutos de estas sociedades se requiere el consentimiento unánime de todos sus socios, lo cual normalmente debe constar en la escritura de reforma de estatutos. Además, la reforma debe contener la singularización de la sociedad que se modifica, indicando, al menos su nombre. Se acostumbra insertar en la modificación un historial de la compañía, señalando las escrituras de constitución y modificaciones anteriores y sus legalizaciones, aunque no es necesario, ello para facilitar el estudio de los títulos. En todo caso, es recomendable señalar la foja, número y año de la inscripción del extracto de la escritura de constitución para facilitar el trámite de inscripción. El contenido mismo de la modificación, son las estipulaciones de las partes, que reforman el pacto social, que pueden llegar a la transformación de la sociedad en otro tipo social.
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232. Contenido del extracto de una modificación El artículo 18 inciso 3 del Reglamento sobre el Conservador de Comercio, requiere que el extracto de toda clase de escrituras sociales sea autorizado por el Notario que lo otorgó o de su suplente. Tratándose de extractos de modificaciones del mismo precepto señalan que debe contenerse en él las principales cláusulas relativas a la reforma. El artículo 34 del Reglamento, por su parte señala, que el extracto de las modificaciones además debe contener el domicilio del Notario, la fecha de la escritura, el contenido de las reformas, una referencia a la sociedad que se modifica y a su fecha de “fundación” o “constitución legal”, lo que se entiende cumplido señalando el nombre de la sociedad y la foja, número, año y lugar de la inscripción del extracto de la constitución social en el Registro de Comercio. Atendido a que la ley no lo exige expresamente y por ello no es necesario estamparlo, en el extracto se acostumbra individualizar a los socios en la forma prescrita en el Nº 1 del artículo 352 del Código de Comercio. Sin embargo, estimamos que ello puede ser necesario, si la modificación consiste en cambios de socios pues en tal evento solo habría que señalar la individualización de los socios que ingresan y se retiran de la sociedad a título de “contenido de la reforma”. Como lo que debe extractarse son exclusivamente las reformas al pacto social, otros actos jurídicos diversos, aunque estén contenidos en la escritura de reforma, no es pertinente señalarlos en el extracto, entre ellos los precios de cesión de derechos de socio. 233. Momento en que producen sus efectos la constitución o modificación de estas sociedades Zanjando una vieja discusión, la Ley 19.499 estableció que tratándose de la constitución o modificación de las sociedades solemnes, entre ellas las sociedades de personas, los efectos de estos actos no se producirán al momento de practicar la última solemnidad, sino que si cumplen en tiempo y forma con las formalidades prescritas por la ley, los efectos se retrotraen al momento de celebración de la escritura, o sea se producen desde esa misma fecha. Así lo establecen el inciso segundo del art. 355 A del Código de Comercio y el art. 3º inciso final de la ley 3.918.
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Debemos agregar que la solución que ahora cuenta con expresa consagración legislativa había sido la que normalmente predominaba en la doctrina y jurisprudencia.
NOTAS DEL TITULO III 197. Sobre este tema y materia, puede consultarse artículo del autor denominado “Formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, año 1965, págs. 23 y siguientes; y Sergio Baeza Pinto, Sociedades mercantiles de personas. Formalidades y Sanciones. 198. Los arts. 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales señalan taxativamente los casos en que se produce nulidad de una escritura pública o cuando un instrumento contenido en un protocolo de un notario, no tiene el valor de escritura pública. La omisión u error relativo a datos en la identificación de un socio, accionista o representante, sólo puede considerase vicio, si de ello puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata, según lo señala la letra b) del art. 9 de la ley 19.499, sobre saneamiento de vicios en sociedades. 199. Patricio Aylwin, “El juicio arbitral”, Nº 55, págs. 93 y siguientes. 200. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95.
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TITULO IV
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LA INFRACCION DE LEY 234. Planteamiento del problema. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia. 236. Inoponibilidad. 237. Conversión del acto nulo.
234. Planteamiento del problema En materia de sociedades y específicamente las que estamos tratando, en términos generales tienen aplicación las normas civiles sobre nulidad, para el caso de infracción de ley. Sin embargo, existen casos en que el legislador ha establecido sanciones diversas a la nulidad del acto. Además, la ley contempla algunas normas especiales civiles sobre nulidad de las sociedades y otras específicas de la sociedad que estamos estudiando. Las situaciones en que opera una sanción diversa de la nulidad las examinaremos en el presente título; a las normas sobre nulidad del Código Civil nos referimos en los Nos 68 a 76 que preceden y a las normas especiales sobre nulidad aplicables a estas sociedades, en el título siguiente. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia El concepto de nulidad de pleno derecho, que tiene su origen en el Derecho Público, lo introdujo la ley 19.499 en el derecho societario chileno. Nulidad de pleno derecho es aquella sanción de ineficacia de un acto, que se produce por el solo ministerio de la ley, no requiriéndose declaración judicial para que produzca efectos y careciendo el acto afectado de la presunción de validez de actos meramente nulos, mientas no se declare su nulidad por sentencia firme. Este concepto a nuestro criterio se asemeja a aquel de inexistencia que empleaba la ley sobre Sociedades Anónimas antes de la reforma de la ley 19.499 al sancionar la falta de ciertas formalidades y que empleamos en la primera edición de esta obra al tratar de esta misma materia. Empleando otras palabras puede considerarse la nulidad de pleno derecho o inexistencia como aquella sanción que puede afectar a algún acto societario por disposición expresa de la ley y que origina que el acto se presume legalmente que no existe, ni produce efecto alguno. Solo en el evento que se discutiere judi313
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cialmente la procedencia de la inexistencia o nulidad de pleno derecho, ella no subsistirá frente a una declaración judicial firme que declara la existencia jurídica del acto. El art. 356 inciso primero del Código de Comercio, ubicado en el título de las colectivas comerciales, según nuevo texto introducido por la ley 19.499 prescribe que la sociedad que no consta de escritura pública o de instrumento privado reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado es nula de pleno derecho. Esta disposición se aplica a las en comanditas en virtud de lo prescrito en los arts. 473 y 491 del Código de Comercio, y a las sociedades de responsabilidad limitada, acorde con lo prescrito en el inciso tercero del art. 3 de la ley 3.918, modificada por la ley 19.4999. Aquellas sociedades para cuya constitución o modificación la ley exige como requisito la escritura pública, pero que solo constan de instrumento privado protocolizado o de reducción a escritura pública, no están afectas a la sanción de nulidad de pleno derecho, pero son inexistentes en los términos prescritos en los arts. 350 inciso primero y 353 del Código de Comercio, porque la ley impide que pueda probarse la existencia de una sociedad o de alguna de sus modificaciones sino por la respectiva escritura pública, sin perjuicio de que en estos casos procesa el saneamiento. En caso de nulidades de pleno derecho que afecten a una sociedad, el art. 356 del Código de Comercio, en sus incisos primero y segundo introducidos por la ley 19.499, prescribe que si existiere de hecho la sociedad dará lugar a una comunidad. Creemos que hubiese sido más feliz que la norma hubiera señalado que la situación en estudio podrá dar lugar a una comunidad, pues no siempre puede ocurrir tal circunstancia. En efecto muchas de estas sociedades inexistentes no tienen bienes o los bienes los proporciona uno de los socios. En dichos casos no hay una comunidad. Sin embargo, si hubiere la intención de constituir una sociedad, que se manifestare externamente de alguna forma y existieren bienes comunes, aunque la supuesta sociedad no constare al menos de instrumento privado protocolizado, la norma prescribe que la liquidación de dicha comunidad debe ajustarse a las reglas generales de la partición, con la salvedad de que si las partes hubieren convenido una forma distinta de repartición de utilidades y de restitución de los aportes, se estará a lo pactado o en subsidio a lo establecido supletoriamente por la ley para la respectiva sociedad de que se trate. Lo difícil, en la situación en
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examen es hallar dónde se encuentra suscrito el pacto sobre repartición de utilidades y devolución de aportes, y sobre qué tipo social quiso pactarse, ya que se supone en estos casos que la sociedad no consta ni siquiera de instrumento privado protocolizado. De las operaciones que puedan haberse celebrado con terceros a nombre e interés de la sociedad nula de pleno derecho, son responsables de ellas, en cuanto correspondiere, en forma solidaria los miembros de la comunidad. Pueden probarse la existencia de la comunidad y la existencia de hecho de la sociedad por los medios que reconoce el Código, apreciándose esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Habrá entonces que establecer por los medios legales de prueba que la sociedad operaba de hecho, o sea, establecer mediante pruebas la existencia de actuaciones que aparezcan celebradas por la supuesta sociedad y además la existencia de la comunidad. Si sólo se probare la primera de estas circunstancias y no hubiere pruebas sobre existencia de la comunidad, se aplicarán en todo caso las reglas civiles que hemos tratado en los números 68 a 76 que preceden. La ley considera en estos casos que entre los comuneros o supuestos asociados no existe sociedad sino que una comunidad. Como la sociedad es nula de pleno derecho, los terceros con quienes se hubiere contratado a nombre e interés de ésta, pueden hacer valer directamente la responsabilidad solidaria de los comuneros, cobrando el crédito o ejerciendo la acción que corresponda, sin impetrar la declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad, pero sí probando la existencia de la comunidad y el hecho de haberse contratado a nombre e interés de la sociedad nula de pleno derecho. En cuanto a las modificaciones del pacto social, que no constan de escritura pública, ellas, entre los socios son nulas absolutamente según lo prescribe el art. 355 A del Código de Comercio. Respecto de terceros, dichas modificaciones son inoponibles, por mientras no se cumplan los trámites de publicidad según lo señala el art. 360 del mismo Código. Sin embargo, si la modificación consta de escritura pública pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la modificación no produce efectos, ni frente a los socios ni respecto de terceros. Esta privación de efectos la ley señala que opera de pleno derecho, sin perjuicio del caso de saneamiento y de la acción por enriquecimiento sin causa, como la prescribe el inciso primero del art. 361 del Código de Comercio.
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Esta disposición en relación con lo prescrito en el art. 355 A, presenta una discordancia, pues la omisión de la escritura produce una mera nulidad absoluta entre los socios mientras que la modificación que consta de escritura pública pero que no ha sido inscrita, no produce efecto alguno entre los socios, ni respecto de terceros. 236. Inoponibilidad Existen casos de infracción de la ley en actos regidos por el Derecho Societario, en que la sanción a dicha infracción genera la inoponibilidad del acto frente a terceros. Ello ocurre cuando la ley prohíbe a los socios o a la sociedad invocar la existencia del acto viciado frente a terceros. De esta manera, la ley priva a los socios y a la sociedad de la acción y excepción de nulidad respecto de terceros. Los terceros, por su parte, no se encuentran obligados a estarse por el acto viciado que les es inoponible, pero pueden hacerlo valer en su favor, si lo estiman conveniente a sus intereses. El art. 350, inciso segundo del Código de Comercio, prescribe que la disolución de la sociedad que se efectuare antes del vencimiento del término estipulado, la prórroga de ésta, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato deben ser reducidos a escritura pública con las solemnidades prescritas en el inciso primero. Para el caso de la sociedad limitada, además se exige la publicación del extracto, como se señala en el art. 3 incisos primero y segundo de la ley 3.918, modificada por la ley 19.499. Sin embargo, ya hemos visto y también lo corroboraremos cuando tratemos la mera nulidad de la sociedad, que los efectos de reformas de estatutos viciadas son diversos según las diferentes situaciones que trata la ley. La nulidad de pleno derecho de modificaciones tiene reglas distintas y también las tiene la reforma inscrita, pero que adolece de vicios formales. Por ende pareciera que interpretando armónicamente los diversos preceptos legales, la inoponibilidad de que trata el art. 360 del Código de Comercio según nuevo texto fijado por la ley 19.499, que establece que solo producen efecto respecto de terceros los hechos indicados en el inciso segundo del art. 350 del mismo Código, cuando han sido reducidos a escritura pública e inscritos, sólo
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podrá aplicarse en caso de muerte de algún socio o de retiro unilateral que cause la disolución o cuando operen causales de disolución y no en los eventos de reforma de estatutos, que como se ha dicho tienen normas propias. 237. Conversión del acto nulo En materia de sociedades, al igual que en otros casos, el legislador, ha establecido una sanción diversa a la nulidad, si no se cumple con determinados requisitos legales. Por ejemplo, ello ocurre si faltan ciertas menciones de la escritura social, cuyo contenido está suplido por la ley. El artículo 351 del Código de Comercio, establece otro caso de conversión del acto nulo. Si la sociedad colectiva se pacta por instrumento privado, no produce otro efecto entre los socios que obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Transforma la ley una sociedad nula, sin fuerza vinculatoria alguna en una promesa de celebrar el contrato de sociedad, bajo condición extintiva.201 El artículo 4 inciso 1 de la Ley 3.918, establece otro caso de conversión del acto nulo. En efecto, señala el precepto que la falta de la palabra limitada en la razón social, genera sólo la sanción de solidaridad de los socios por las obligaciones sociales. Existen otros casos de conversión del acto nulo, que examinaremos al tratar de las respectivas materias.
NOTA DEL TITULO IV 201. Ver supra Nº 169.
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TITULO V
LA TEORIA DE LA NULIDAD EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 238. Explicación previa. 239. Casos de nulidad. 240. Solidaridad de los socios. 241. Posibilidad de saneamiento. 242. Liquidación de la sociedad nula. 243. Obligaciones de la sociedad nula. 244. Situación especial de las modificaciones viciadas. 245. Interés en la acción. 246. La disolución y la nulidad. 247. Plazo de prescripción de las acciones de nulidad.
238. Explicación previa Antes de la dictación de la ley 19.499, la normativa sobre el tema que nos ocupa era muy compleja e intentamos exponerla en el Título V de la primera edición de esta obra. En la actualidad, la situación en muchos aspectos es diversa. La normativa de la nulidad en la sociedad de responsabilidad limitada es la misma que aquella de la sociedad colectiva comercial, de las en comanditas comerciales y de la sociedad de responsabilidad limitada. Ella está contenida en los artículos 353 y siguientes hasta el art. 361 del Código de Comercio según nuevo texto que fijó la ley 19.499 aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada en virtud de lo prescrito en el inciso tercero del artículo tercero de la ley 3.918, también según nuevo texto fijado por la ley 19.499. En este Título nos ocuparemos de las normas especiales sobre nulidad aplicables a las sociedades mercantiles y a las sociedades de responsabilidad limitada cualquiera que sea su giro y objeto, excluyendo los casos de nulidad de pleno derecho, ya tratadas en el número anterior y las normas especiales sobre sociedades anónimas, que se verán en su oportunidad en lo que sea pertinente, sin perjuicio de las normas civiles contenidas en los arts. 2057 y 2058 de dicho Código que ya hemos tratado en los números 68 a 76 de esta obra. 239. Casos de nulidad Debemos recordar primeramente que tienen pleno vigor las normas del Código Civil sobre nulidad que puede afectar a una sociedad de la que estamos tratando, que se refiera a vicios de fondo, pues la normativa especial de que nos ocuparemos se refiere sólo a vicios de forma. 318
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El artículo 355 A del actual texto del Código de Comercio prescribe en su inciso primero: “La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los arts. 356, inciso primero y 361, inciso primero”. Indudablemente, que la sociedad que no consta de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, tanto respecto de los socios como de terceros. Además no puede ser saneada, aplicándose las normas sobre comunidad que ya hemos tratado. Sin embargo, cabe preguntar ¿qué ocurre con una sociedad que consta de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado pero no de escritura pública? Queda claro de los textos en examen que es nula entre los socios. La ley no señala si la sociedad en este caso es nula también respecto de terceros. Ensayando alguna solución frente a este vacío legal pensamos que hay que aplicar las reglas generales de derecho. Dicha sociedad sería inoponible respecto de terceros, por ser la sociedad y su nulidad res inter alios acta, sin perjuicio de los derechos de estos para hacer valer la responsabilidad solidaria de los socios y de su obligación, que ya trataremos, de no poder eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con la sociedad. Tampoco está resuelta en forma directa la situación de las sociedad que puede ser considerada nula por faltar otros requisitos legales que no sea la falta de escritura pública, por ejemplo aquella que no se ha inscrito y/o publicado cuando corresponda o en el extracto se ha incurrido en vicios. El art. 357 inciso primero, del Código de Comercio, según nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350 goza de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública protocolizada. Por otra parte, el art. 6º de la ley 19.499, reconoce que puede hacerse valer la nulidad, en estos casos la nulidad dentro del plazo de dos años a contar desde el acto viciado, sin señalar quiénes pueden interponer tal nulidad. Tratando de interpretar armónicamente estas disposiciones, pensamos que en estos casos, puede ejercer la acción de nulidad todo el que tenga interés en ella, en los términos indicados en el art. 8 de la ley 19.499, que más adelante examinaremos, sin perjuicio del saneamiento de los vicios que la ley per-
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mite. No obstante, no nos parece que los terceros pudieran pedir la liquidación de la compañía sino ejercer las acciones contra los socios y también contra la sociedad que si bien es inoponible respecto de ellos, pueden renunciar a dicha inoponibilidad. 240. Solidaridad de los socios El artículo 357, inciso segundo, del Código de Comercio, según nuevo texto, otorga en su inciso segundo para el caso de nulidad por incumplimiento de las solemnidades legales y sin perjuicio del saneamiento, acciones a los terceros en contra de los socios en forma solidaria, si se hubiere contratado a nombre e interés de la sociedad de hecho. La diferencia de la norma antes señalada con la legislación anterior, incide en que la solidaridad en cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, según lo prescrito en el antiguo art. 3º inciso final, de la ley 3.918, para indicar el sujeto pasivo emplee los términos de “socios fundadores” y el actual texto solo trata de “los socios”. Estimamos, para el efecto que estamos estudiando, que quedarían obligados solidariamente frente a terceros, los socios que tenían la calidad de tales al momento de contraerse la respectiva obligación como también aquellos nuevos socios que tienen la calidad de tales al momento de ejercerse la acción pues la ley no distingue la época en que debe tenerse la calidad de socio para quedar obligado. Pensamos que la solidaridad abarca a los socios que al momento de contraerse la obligación tenían tal calidad, aunque la perdieran con posterioridad, porque al momento de celebrarse el acto o contrato se radicaron en el patrimonio del tercero acreedor, derechos sobre el patrimonio de los socios existentes al momento de perfeccionarse la convención, que no se pierden por causa sobreviniente, ajena e independiente de la voluntad del acreedor. 241. Posibilidad de saneamiento El antiguo texto del art. 358 del Código de Comercio señalaba que el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato no la purgan del vicio de nulidad.
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El actual texto, contenido en el art. 358 del Código de Comercio, en actual vigencia, sólo reproduce parcialmente la norma anterior. En efecto, prescribe que la ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca una sociedad por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del saneamiento que contempla la ley 19.499, pero dicho precepto no se refiera a la ratificación y al cumplimiento tardío de solemnidades. De los cambios de redacción podemos sentar las siguientes conclusiones: El cumplimiento tardío de las solemnidades legales puede producir, de acuerdo con la actual legislación algún efecto. Tratándose de una modificación no oportunamente inscrita, si tal inscripción se practica con posterioridad a la época fijada por la ley, puede producir efecto el saneamiento prescrito en la ley 19.499 desde la fecha de la inscripción o publicación tardía, según lo prescribe el artículo 2º de la ley 19.499. La eliminación de la prohibición de ratificación, a nuestro entender posibilita las prácticas en uso, de repactar sociedades o modificaciones si las partes eligen este sistema y no aquel del saneamiento. 242. Liquidación de la sociedad nula El art. 357, inciso primero, del Código de Comercio, según su nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, goza de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, siempre que conste de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Cabe hacer notar en primer lugar, que no se aplica la disposición en estudio si la nulidad se origina por vicios de fondo que adolezca el acto. En tal evento, y aplicando reglas generales, la sociedad luego de la declaración de nulidad, se deberá partir de conformidad con las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. En caso de decretarse una nulidad por incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el art. 350 del Código de Comercio, debe procederse al nombramiento del o de los liquidado-
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res acorde con las reglas establecidas en los arts. 408 y siguientes del Código de Comercio que nosotros tratamos en el Título XIV de este capítulo. También de acuerdo con lo ya expresado, hay que excluir de la aplicación de la regla en estudio a la sociedad nula de pleno derecho pues ella, en caso que origine una comunidad, se parte de acuerdo con las normas que le son aplicables a dicha institución. 243. Obligaciones de la sociedad nula El artículo 359 del Código de Comercio, según su texto actual, señala que aquel que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones. Este precepto es del mismo tenor del antiguo artículo 363 del Código de Comercio. Esta regla se limita a confirmar reglas generales de derecho. La nulidad que puede afectar a un acreedor como persona jurídica no acarrea la nulidad de la obligación. Tratándose de una persona jurídica nula, el problema incide en determinar cuáles son los causahabientes de la sociedad nula. Generalmente habrá una comunidad. 244. Situación especial de las modificaciones viciadas Ya hemos dicho que la modificación de una compañía en que se omita la escritura pública es nula absolutamente entre los socios e inoponible y quizás inexistente respecto de terceros, según lo prescrito el art. 355/A del actual texto del Código de Comercio. Sin embargo, constando la modificación de escritura pública, pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la reforma no produce efecto frente a los socios y tampoco respecto de terceros, salvo el caso de saneamiento y de la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, según lo señala el art. 361, inciso primero, del actual texto del Código de Comercio. En efecto, si con motivo de la modificación nula de pleno derecho, se hubiere efectuado entrega de bienes o pagos procederá la acción in rem verso, contra aquel que los recibió. Si la modificación, oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, adolece de vicios formales, produce efectos respecto
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de los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad, pero esta declaración no tiene efecto retroactivo. Sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia que la contenga. Así lo señalan los incisos segundo y tercero del actual texto del 361 del Código de Comercio. La norma en examen señala que por mientras no sea declarada la nulidad de una reforma, ésta produce plenos efectos respecto de las partes y de terceros. Además el precepto agrega que la nulidad en estos casos no tiene efecto retroactivo. Sin embargo, la ley no señala en forma expresa en relación a la situación en estudio, si tratándose de una nulidad proveniente de una disconformidad entre la escritura y el extracto, si los socios y terceros deben estarse a las estipulaciones de la escritura o del extracto. El artículo 6 de la ley 19.499, por su parte prescribe que la acción tendiente a hacer el vicio tiene un plazo de prescripción especial. Vencido este plazo la ley dispone que las disposiciones de la escritura primarán sobre aquellas del extracto. Sin embargo, este precepto no soluciona directamente el problema planteado, pues la norma citada no señala si prefieren las estipulaciones de la escritura o del extracto en el lapso que corre antes de cumplirse el plazo de prescripción. A falta de norma expresa pensamos, que entre los socios durante el lapso de dos años, ellos deben atenerse a lo estipulado en la escritura, que es el documento que ellos mismos firmaron. Respecto de terceros, creemos que lo más justo sería reconocérseles que, antes del vencimiento del plazo de dos años, puedan optar entre hacer valer las estipulaciones de la escritura o aquellas del extracto, según sea su mayor conveniencia. Sin embargo, creemos que esta materia debiera ser resuelta directamente por la ley, ya que existen fuertes argumentaciones en pro y en contra de la interpretación que estamos dando. 245. Interés en la acción El artículo 8 de la ley 19.499 establece: “La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien la hace valer”.
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Aunque sostenemos que el interés actual en la acción por parte del demandante, es un requisito general de toda acción judicial, salvo las excepciones legales, creemos de suma justicia y utilidad esta norma, que pretende evitar litigios por fundamentos meramente formales, sin que exista perjuicio por quien la haga valer, sea como acción, excepción o mera alegación. 246. La disolución y la nulidad El art. 10 de la ley 19.499 establece que no puede alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad una vez que ésta se encuentre disuelta. La disposición anterior estaba contenida en el art. 360 del Código de Comercio que impedía a los socios alegar la nulidad del contrato, ni por vía de acción ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de hecho. Como puede apreciarse la disposición antigua era más amplia, pues abarcaba toda clase de nulidades. Según el nuevo texto podría atacarse de nulidad una sociedad disuelta, si los vicios no fueron formales. La justificación que se daba a la norma anterior incidía en la inutilidad de los efectos de la nulidad, cualquiera que fuera su causa, si la sociedad estaba disuelta. Este argumento se reforzó con las reformas de la ley 19.499 relativas a que la sociedad nula se liquida y no se pacta. Sin embargo, inexplicablemente se restringió el alcance de la norma en el caso en examen. 247. Plazo de prescripción de las acciones de nulidad Para determinar el plazo de prescripción de las acciones que estamos tratando, hay que distinguir la clase de nulidad. Si se trata de una nulidad relativa, el plazo es de cuatro años. Si la nulidad es absoluta y la sociedad tiene el carácter de mercantil, cabrá aplicar el plazo de prescripción de 4 años establecido en el art. 882 del Código de Comercio, y si es civil, el plazo de 10 años del art. 1683 del Código Civil. Ambos plazos se cuentan desde la celebración del acto o contrato, según lo señalan los artículos 1683 y 1691 del Código Civil. El artículo sexto de la ley 19.499 establece normas especiales sobre plazos de prescripción, en los siguientes términos:
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“La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto”. Es claro el propósito de la nueva norma de restringir la acción de nulidad en los casos que trata el precepto. Sin embargo, la mecánica de la norma sería más perfecta si en vez de establecer un plazo de prescripción hubiese establecido un plazo de caducidad de la acción pues podría darse el caso que frente a una acción de nulidad presentada con posterioridad a haber transcurrido el plazo de prescripción ésta no fuera alegada. En tal caso se presentaría la incógnita de la normativa aplicable (escritura o extracto), frente a las partes o terceros.
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TITULO VI
NOMBRE Y DOMICILIO DE LA SOCIEDAD A. Nombre de la sociedad. 248. Requisitos del nombre o razón social. 249. Propiedad o derecho sobre el nombre social. 250. Sanción legal a la falta de requisitos. 251. Pluralidad de razón social. 252. La sigla. B. Domicilio de la sociedad. 253. Domicilio social. 254. Importancia del domicilio social. 255. Varios domicilios estatutarios.
A. NOMBRE DE LA SOCIEDAD 248. Requisitos del nombre o razón social El nombre o razón social de las sociedades de responsabilidad limitada, debe contenerse en la escritura social y en su extracto. En cuanto a los requisitos de fondo, que deben cumplirse en la razón social de estas compañías, ellos están indicados en el artículo 4, inciso 1, de la Ley 3.918, precepto que ordena que ella debe comprender el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra “limitada”. Basta con indicar el nombre de algún socio o la referencia al giro social, con la agregación de la palabra “limitada”. No existe obstáculo en estipular una razón social mixta, que comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro. En cuanto al requisito del nombre de algún socio, los usos admiten que es suficiente el empleo del primer apellido de éste. La referencia al giro puede ser genérica. Si la sociedad tiene varios giros basta con una referencia a cualesquiera de ellos. La agregación final de la palabra “limitada”, es muchas veces resumida por “Ltda.”. Esta práctica fue motivo de observaciones o reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el art. 9º letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno. 249. Propiedad o derecho sobre el nombre social La ley 3.918 sólo señala que la razón social de las compañías debe cumplir con los requisitos señalados. ¿Puede una sociedad denominarse igual que otra existente? Si el nombre o razón social está registrado como marca comercial, debe estarse sobre el particular a las disposiciones de la ley de Propiedad Comercial. Si no se tratare de un caso regido por la ley de Propiedad Co326
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mercial nos parece que toda persona jurídica tiene algún derecho sobre su nombre para proteger su identidad, el cual puede estar prestigiado por largos años de trabajo; y que por ello no debería una nueva sociedad denominarse igual que una sociedad existente. Este principio hoy está reconocido legislativamente para las sociedades anónimas en el artículo 8, inciso 2, de la Ley 18.046. Hace excepción a esta norma, cuando la razón social contiene el nombre de algún socio, pues sostenemos que toda persona tiene el derecho, si es socio, a que su nombre aparezca en la razón social de la compañía de que forma parte, no obstando a ello, que otras personas, de su mismo nombre o apellido hayan ejercido tal facultad. 250. Sanción legal a la falta de requisitos Si se ha infringido la regla de indicar en la razón social la palabra “limitada”, existe conversión del acto nulo, pues la ley señala para tal infracción una sanción distinta de la nulidad, cual es que todos los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales. Tampoco constituyen vicios, la contracción de la palabra limitada y cualquier disconformidad no esencial, entendiendo que solamente son objetables aquellas que inducen a una errónea comprensión de la escritura extractada. En los demás casos de violación a las normas legales sobre razón social, la sanción sería la nulidad absoluta, del acto o contrato en el cual se efectúa la contravención, pues se trataría de un requisito exigido por la ley en relación a la naturaleza del acto mismo, la sociedad, y no a la calidad de las personas que en él intervinieran, de acuerdo a las reglas contenidas en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil. Señalamos que el vicio afecta al acto que lo contiene y no necesariamente a la sociedad, pues, puede incurrirse en él, en la constitución de la sociedad o en alguna modificación. Sólo en el primer caso afectará la validez de la sociedad. Si la razón social irregular, es consecuencia de un cambio de nombre convenido en una modificación, este último no valdrá conservando la sociedad su nombre primitivo. Si se incluye en una razón social el nombre de un extraño, la sanción es la nulidad y si ello ocurre en una modificación, ella no tendría eficacia en cuanto a la razón social ilegítima. Sin embargo, lo dicho precedentemente no se aplica a la sociedad de responsa-
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bilidad limitada de carácter comercial, pues, en ese caso, cabe dar aplicación a lo prescrito en el artículo 368 del Código de Comercio, que establece otro caso de conversión del acto nulo, y que consiste en que la persona que tolera que su nombre figure en una sociedad externa, quede responsable solidariamente de las obligaciones sociales. Este precepto, también se aplicaría, al caso del socio cuyo nombre figure en la razón social y que posteriormente se retira, tolerando continúe su nombre en la razón social, situación que hemos tratado en el Nº 170 que antecede. En todo caso los vicios que pueden incurrirse en la razón social, son subsanables de conformidad a lo que prescribe el art. 1º inciso 3º de la ley 19.499. 251. Pluralidad de razón social Algunos han sostenido, basados en que la ley no lo prohíbe, que las sociedades de este tipo podrían tener varios nombres. No concordamos con esta opinión. Los artículos 4, inciso 1 de la Ley 3.918; artículos 352 Nº 2, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372 del Código de Comercio, entre otras normas legales, parten del supuesto de una única razón social o nombre de la compañía. Además, si se aplicaran, como normas que emanan del espíritu general de la legislación, las reglas de las personas naturales, habría que llegar a la conclusión que la persona sólo tiene un nombre. 252. La sigla Las costumbres mercantiles, que suplen el silencio de la ley, han permitido que las sociedades para fines de propaganda o aun de contratación, usen denominaciones distintas de su razón social. Esta especie de nombre comercial se le llama “sigla” o “sigla comercial”. La existencia de esta costumbre puede probarse en juicio de acuerdo con las normas del artículo 5 del Código de Comercio, pues son múltiples las escrituras que permiten a sociedades el uso de siglas. Para los efectos de facilitar que terceros acepten de usar la sigla en contratos sociales que celebre la sociedad, estimamos conveniente que en el estatuto social se contenga una norma que establezca que el uso de la sigla obliga a la sociedad de la misma
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manera que la razón social. Creemos que ello es posible pues se trata de una estipulación no prohibida por la ley. Sin embargo, el uso de la sigla no debería emplearse en aquellos actos jurídicos, en que la ley, en forma expresa ha prescrito, a título de formalidad, de que en ellos debe figurar el nombre de la persona que se trate, como es el caso en la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, acorde a lo que señala el artículo 352 Nº 1 del Código de Comercio, en relación con el artículo 2, inciso 1º de la Ley 3.918. B. DOMICILIO DE LA SOCIEDAD 253. Domicilio social El artículo 352, Nº 11 del Código de Comercio exige que en la escritura de constitución figure el domicilio social. El artículo 354 del mismo Código, después de la modificación que sufrió por la ley 6.156, se limita a señalar que el extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. Sobre aspectos generales relativos al domicilio de las sociedades nos remitimos a lo expuesto en el Nº 114 que precede. El antiguo texto del artículo 355, inciso 2 del Código de Comercio, señalaba que si la sociedad colectiva comercial estableciere casas de comercio en diversos parajes de la República, la inscripción en el Registro de Comercio y las publicaciones debían hacerse en todos aquellos lugares dentro de los 15 días de abierta la respectiva casa. Esta disposición fue suprimida por la ley 6.156. Desde la supresión de la exigencia legal de que las solemnidades de publicidad, guarden relación con la apertura de “casas de comercio” o “sucursales”, se considera que el domicilio social estatutario, en las colectivas mercantiles y por ende en las limitadas es de carácter convencional, de aquellos que trata el artículo 69 del Código Civil. Por ello se considera que no es vicio de constitución si el domicilio estatutario no coincide con el lugar donde la sociedad tiene su asiento efectivo o ejerce sus operaciones sin perjuicio de poder haber responsabilidad por incumplimiento contractual, de acuerdo a lo que se expone en el Nº 114 que precede. Como ya lo hemos dicho basta la indicación genérica del lugar del domicilio social.
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254. Importancia del domicilio social El domicilio social señalado en los estatutos determina la ley nacional o extranjera aplicable a la sociedad; el Registro de Comercio donde debe inscribirse el extracto y también tiene importancia para los efectos de competencia del tribunal que debe conocer de demandas contra la sociedad, cuando la ley dispone que es competente aquel del domicilio del demandado, como aparece de lo prescrito en el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales. 255. Varios domicilios estatutarios Nuestra legislación admite la pluralidad de domicilios aun respecto de las personas naturales. Por ello, se considera que no existe inconveniente en que una sociedad tenga más de un domicilio. En tal caso las formalidades de inscripción hay que practicarlas en los Registros de Comercio correspondientes a los diversos domicilios. Si por reforma de estatutos se crea un nuevo domicilio o se cambia, para la debida legalización de la reforma siempre habrá que hacer las inscripciones en ambos registros de comercio, aunque sea la última aquella que debe practicarse en el Conservador del domicilio que pierde el carácter de social.
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CAPITAL SOCIAL 256. Concepto de capital social. 257. Importancia del capital. 258. La obligación de aportar. Requisitos y modalidades. 259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar. 260. Clases de capital y aportes. 261. Forma de enterar los aportes. 262. Cosas susceptibles de aportarse. 263. Aportes en propiedad y usufructo. 264. Aportes en dinero. 265. Capitalización de fondos de revalorización. 266. Capitalización de otros fondos sociales. 267. Capitalización con cargo a obligaciones sociales de dinero. 268. Aporte de universalidades. 269. Aportes de créditos contra terceros y valores mobiliarios. 270. Aportes de servicios. 271. Incumplimiento de la obligación de aportar. 272. Inembargabilidad del aporte. 273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios. 274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad, a más de los aportes.
256. Concepto de capital social El capital social también llamado por la ley “fondo social”, es el conjunto de los aportes entregados o prometidos por los socios a la sociedad. Así se desprende entre otros, de lo prescrito en los artículos 352 Nº 4, 375 del Código de Comercio y del artículo 2082 del Código Civil. El concepto legal de capital social, es histórico. Refleja únicamente las sumas en dinero o el valor de otros bienes y servicios que los socios se obligaron a enterar; en cuanto al capital prometido y lo que efectivamente enteraron, en cuanto al capital pagado. Este concepto es diverso de aquel de “capital efectivo” o “patrimonio neto”, que representa la diferencia que resulta de restar del activo, el pasivo exigible, que es un concepto dinámico que varía según la marcha económica de la sociedad. El capital social que aparece en las escrituras de constitución de las sociedades, por regla general solo puede aumentarse o disminuirse mediante reforma de estatutos, sin perjuicio de su disminución al absorberse pérdidas. También tiene una significación contable, pues forma parte del pasivo no exigible, aquel pasivo que idealmente y no jurídicamente la sociedad debe a los socios. El “capital o fondo social”, se diferencia de los otros fondos que puedan registrar la contabilidad de la sociedad, provenientes de utilidades no retiradas, llamados fondos de reserva, pues estos los últimos, aunque contablemente también formen parte del “pasivo no exigible” de la sociedad, los socios pueden retirarlos o capitalizarlos, lo que no se puede efectuar en relación al capital sin que medie reforma de estatutos. 331
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También existe diferencia entre el capital y los fondos de revalorización que aparezcan en un balance sea que ellos se formen de acuerdo a la legislación tributaria sobre corrección monetaria de los activos o nazcan de acuerdos de los socios de evaluar o revaluar los activos sociales mediante la llamada revalorización técnica. En esta clase de sociedades, a diferencia de la sociedad anónima no opera una revalorización automática luego de la aprobación del balance del capital y reservas, provenientes de las revalorizaciones de activos autorizados por la ley tributaria. Estos fondos pueden capitalizarse indudablemente, pero ellos no pueden repartirse, pues no representan utilidades ni valores de determinados activos. 257. Importancia del capital Capital según el Diccionario significa también “lo principal”, lo que es revelador de su trascendencia. Sin perjuicio de las implicancias que pueda tener en lo económico que una sociedad tenga un mayor o menor capital social, en lo jurídico podemos destacar su trascendencia y aquella de los aportes o parte del capital que corresponde a cada socio, en relación con las siguientes materias: a) Los aportes reflejan la más importante obligación de los socios con la sociedad; la correlativa de ésta por la sociedad es la obligación de repartir entre los socios los beneficios sociales; b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda sociedad, que todos y cada uno de los socios, al menos están obligados a aportar algo a la sociedad. c) La proporción entre el total del capital social y el capital que corresponde a cada socio, señala los derechos de estos, de eventual recuperación de aportes en caso de disolución de la sociedad, y a falta de norma contractual, determina los derechos de los socios sobre las utilidades, fondos de revalorización y otros que pueden existir. 258. La obligación de aportar. Requisitos y modalidades La ley se limita a expresar que cada socio debe estar obligado a efectuar un aporte a la sociedad. Por ende, el derecho societario
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no establece normas especiales en cuanto a este tipo de obligación y a sus modalidades, entonces estas últimas no pueden afectar la existencia de la obligación de aportar. Por ello, sostenemos que no es posible pactar aportes sujetos a condición suspensiva o que dependan de la voluntad del socio obligado. Sobre este particular consideramos expresamente aplicable lo que exponemos en el Nº 33 de esta obra sobre los aportes como elemento esencial. En cuanto a la cláusula estilo, que pretende hacer exigible el entero de los aportes, según las necesidades sociales, pensamos que ella no es válida, si se pacta como una condición suspensiva, por ejemplo, si el estatuto señala que los socios están obligados a enterar su aporte “si los negocios sociales lo requieren”, pero tiene valor si ella no afecta a la existencia de la obligación de aportar, sino, únicamente a su exigibilidad, por ejemplo si se estipula que los aportes de los socios deben enterarse a medida que los negocios sociales lo requieran y en todo caso dentro de un plazo determinado. En consecuencia podemos afirmar, que la obligación de aportar, debe cumplirse en los términos estipulados y que los requisitos y limitaciones que afecten a la obligación de aportar están determinados por el Derecho Común, como lo hemos señalado en el Nº 33 que precede. 259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar Sin perjuicio de casos particulares, que se tratan al examinar la respectiva materia, la ley suple la voluntad de las partes, entre otros en los siguientes casos: a) A quién debe entregarse el aporte Cabe aplicar las reglas generales del pago, que señalan que este debe hacerse al acreedor (artículo 1576 del Código Civil), en este caso, la sociedad, representada por su administrador; b) Lugar del pago del aporte A falta de estipulación, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte debe realizarse en el domicilio social, según lo prevé el
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artículo 378, inciso 2, del Código de Comercio. Si la sociedad es civil, habría que atenerse a lo prescrito en los artículos 1588 y 1589 del Código Civil, que establecen como regla general, el domicilio del deudor, que lo es el socio, salvo que el aporte sea de cuerpo cierto; en que el lugar de la entrega, a falta de pacto es aquel en que se encontraba dicha especie o cuerpo cierto al momento de pactarse el aporte; c) Epoca del entero del aporte A falta de pacto, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte debe efectuarse luego que la escritura social esté firmada, según lo prescribe el artículo 378, inciso 2 del Código de Comercio. Si la sociedad es civil, se llega a similar conclusión aplicando normas generales de Derecho. En efecto, las modalidades, entre ellas el plazo, son excepcionales y por ende requieren de estipulación expresa. La obligación de aportar que no señala época de cumplimiento, debe estimarse pura y simple. Por consiguiente el socio, en el evento recién, indicado solo contará con el plazo tácito para enterar su aporte de que trata el artículo 1494 del Código Civil, esto es el indispensable para cumplir la obligación. 260. Clases de capital y aportes Existen múltiples clasificaciones del capital social y los aportes. Señalamos a continuación algunas que consideramos relevantes. a) Distinguir entre capital suscrito y pagado. Corresponde el primero a los aportes prometidos y el segundo a aquellos enterados o pagados. En estas sociedades no es concebible el capital nominal permitido en las sociedades de capital, pues en las sociedades de personas la ley exige que el capital al menos esté suscrito. Capital suscrito o prometido es aquel que los socios están obligados a pagar; y capital pagado o enterado es aquel que los socios efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los mismos conceptos se aplican al aporte prometido y al aporte enterado. No existe inconveniente legal que parte del capital esté suscrito y parte pagado, sea en relación con todos o algunos de los socios.
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b) Capital y aportes según la naturaleza de las cosas aportadas. De acuerdo con esta clasificación, los aportes pueden ser en dinero o moneda de curso legal, en bienes corporales, muebles o inmuebles, en derechos o bienes incorporales, sean raíces o muebles y en trabajo o aporte de industria y en los demás bienes según lo señalaremos posteriormente. El artículo 352, Nº 4 del Código de Comercio, exige la valorización o el establecimiento de un sistema de evaluación de cada aporte solo si las cosas aportadas tienen el carácter de “muebles o inmuebles”. Según el artículo 574, inciso 1 del Código Civil, la referencia que haga la ley simplemente a bienes muebles, solo comprende los bienes corporales muebles. O sea, habría que concluir que requieren de la evaluación señalada los aportes de bienes corporales muebles y no aquellos aportes de derechos que se reputan muebles, tales como acciones, letras de cambio, etc. Sí requieren la evaluación o un sistema de valorizar aportes los inmuebles, aunque se trate de derechos reputados como tales acorde con lo que señala el artículo 580 del Código Civil. c) Aportes según la naturaleza del derecho que se radica en la sociedad. Desde este punto de vista los aportes pueden serlo en propiedad o en usufructo, según si la sociedad adquiere el dominio de la cosa aportada o solo el derecho real de uso y goce de ella. Algunos han estimado que existiría una tercera situación no prevista por el legislador, que ocurriría cuando la sociedad no adquiere dominio del bien, ni el derecho real de usufructo, sino un derecho personal o crédito, que le permite el uso y goce de un bien.202 No concordamos con esta opinión. Cuando se aporta un derecho personal o crédito, aun si se trata de la obligación personal que contrae un socio de prestar servicios o aporte de industria, la sociedad adquiere dominio sobre el crédito que se aporta; o sea, que el aporte de créditos, de esta manera está comprendido dentro de la clasificación que efectúa el artículo 2082 del Código Civil, de aportes en propiedad. Más adelante nos referiremos con mayor latitud a esta materia. 261. Forma de enterar los aportes El aporte prometido, constituye un título de dominio que otorga el socio en favor de la sociedad sobre la cosa aportada, aun en el
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caso que la cosa aportada sea un usufructo, pues en tal evento, el aporte es el título que habilita a la sociedad para adquirir dominio sobre el derecho legal de usufructo. El aporte se entiende enterado o pagado cuando la cosa objeto de la obligación se ha transferido a la sociedad, mediante el modo de adquirir entre vivos, la tradición, reglamentada, en sus aspectos fundamentales en el Código Civil. El entero del aporte o lo que es lo mismo la tradición de la cosa aportada entre el socio y la sociedad, deben efectuarse de acuerdo con el estatuto propio que rija la respectiva transferencia acorde con la naturaleza de la cosa aportada. Los aportes en dominio de bienes raíces, para su entero requieren de la inscripción correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces; los aportes de cosas corporales muebles, la entrega de ellas; los créditos personales, los trámites que correspondan para su cesión o transferencia, etc. Como la ley no exige formalidades especiales en el entero de aportes, pueden estos hacerse en acto o instrumento separado de la escritura social, en que se acordó pero respetando siempre las formalidades que rijan la transferencia de la cosa aportada. Para los aportes en dinero y otras cosas corporales muebles, basta su entrega y la respectiva anotación contable. 262. Cosas susceptibles de aportarse Sobre este particular nos remitimos al Nº 33 que precede. En los números siguientes nos preocuparemos de las reglas que se aplican, según la clase de aporte y la naturaleza de las cosas aportadas. 263. Aportes en propiedad y usufructo Esta materia la trata el artículo 2084 del Código Civil, con relación con el artículo 2102 del mismo Código. Si el aporte de la cosa, de acuerdo a lo convenido debe hacerse en propiedad, el socio cumple su obligación transfiriendo el dominio de la cosa aportada a la sociedad. Si la cosa aportada desaparece o se pierde posteriormente, ello no influye en la existencia de la sociedad, salvo que la sociedad no pueda continuar útilmente, sin dicha cosa aportada, como es el caso de una socie-
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dad constituida para explotar una nave determinada, que se aportó en propiedad y que pereció. Además, el socio que aportó una cosa en dominio, pierde el derecho, en caso de retiro o disolución social a que se le devuelva la cosa en especie, salvo pacto expreso en contrario. Por el contrario, si la cosa aportada, lo fue en usufructo, su pérdida acarrea la disolución de la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de sus consocios o que se determine unánimemente por los socios continuar la sociedad sin ella. El socio en este caso tiene derecho a la restitución en especie de la cosa cuyo usufructo ha aportado, a la época de su retiro o en la disolución de la sociedad, si ella existe en esa época. Si ha perdido la cosa, el riesgo es de su cargo, salvo que pueda imputar culpa de la pérdida a la sociedad. En cuanto al tiempo que dura el usufructo aportado a la sociedad, hay que estarse a lo prescrito en el artículo 770 del Código Civil. Durará el tiempo estipulado y a falta de estipulación por mientras persista la existencia del aportante, aunque sea éste una sociedad, pues no es aplicable el inciso final de dicho artículo que se refiere a aportes a corporaciones y fundaciones. El artículo 2084, inciso 3, del Código Civil, establece una norma supletoria de la voluntad de las partes, en cuanto a que los aportes de cosas fungibles se entiendan en propiedad, regla que estimamos supletoria de la voluntad de las partes pues nada impide dar en usufructo cosas fungibles. En el caso de que el aporte, esté o no constituido de cosas fungibles no señale si se efectúa en usufructo o propiedad, debe entenderse que lo es en propiedad, pues el usufructo es de excepción. Tanto en los aportes en propiedad como en usufructo, el aportante está obligado al saneamiento de la evicción, según lo contempla el artículo 2085 del Código Civil. 264. Aportes en dinero El capital y los aportes normalmente se expresan en moneda nacional y es posible que se contengan cláusulas de corrección monetaria. En cuanto a la posibilidad de establecer el capital y los aportes de los socios en moneda extranjera, pagaderos en la moneda estipulada, habrá que estarse a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales vigente al momento de pactarse estas cláusulas.
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Lo más corriente en nuestro medio es que el capital, considerado como el conjunto de los aportes se exprese en moneda nacional, no reajustable. Tampoco existe inconveniente en que se pacte interés o reajuste para las obligaciones de aportes diferidas en el tiempo, aunque ello tampoco se acostumbra en estas sociedades. Se consideran como aportes en dinero, los provenientes de capitalización de fondos de revalorización legales o técnicos, o de otros fondos sociales, los que se realicen con cargo a las utilidades retenidas o del ejercicio, y las que provengan de créditos en contra de la sociedad. A estas materias nos referiremos en los números siguientes. 265. Capitalización de fondos de revalorización En esta clase de sociedades, las partes son libres para evaluar los aportes que la ley exige estimar; y aun pueden evaluar otros aportes, que la ley no requiere necesariamente de su justiprecio, como es el caso de los aportes de trabajo personal. Basados en estos principios podría afirmarse que los socios, con posterioridad a la escritura de constitución, al igual que pueden reformar cualesquier aspecto de la sociedad, podrían modificar las avaluaciones de los aportes, pero ello no es tan simple y absoluto, como lo veremos a continuación. Ya hemos dicho que capital social o capital de escritura, que es el formado por el conjunto de los aportes de los socios, es un concepto estático e histórico, y que su utilidad práctica incide en que determina los derechos de los socios en la sociedad, pues si un socio aportó un bien raíz en $ 10.000.000 y el otro $ 5.000.000 en efectivo, lo normal es que al primero le corresponden los 2/3 de los derechos sociales y al segundo 1/3; no obstando a ello, que a posteriori el valor de los bienes aportados sufra variaciones en el mercado. El capital efectivo o patrimonio neto, contrariamente al capital social, es un concepto dinámico, cambiante con el tiempo, que fluctúa según la suerte comercial de la compañía y los cambios del mercado. Sin embargo, existe un momento en que el capital social es igual al capital efectivo. Ello ocurre cuando se crea la sociedad y por mientras no contraiga deudas, que entran a formar parte del pasivo exigible de la sociedad. En tal caso, cualesquier revalorización o plus valor de los bienes del activo favorece por la
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misma suma al capital social. Distinta es la situación si existe pasivo exigible. Los mayores valores de los bienes del activo no pueden incrementar por la totalidad del aumento de valor, las cuentas de patrimonio del pasivo no exigible, sin distorsionar la situación económica real de la empresa. Los bienes del activo, no son ni representan necesariamente los bienes aportados o capital social. Estos bienes, salvo los aportados en usufructo, pertenecen a la sociedad y no al socio aportante; y el plus valor, ganancia de capital o revalorización del total del activo, sólo después de restado el pasivo, puede favorecer a los socios en sus cuentas de patrimonio, incrementando los valores de dichas cuentas. Las revalorizaciones o reavalúos del activo, en la actualidad, en Chile, son de dos clases: a) La revalorización tributaria o revalorización legal, proveniente de la corrección monetaria de los activos y pasivos, de que trata el artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta; y b) Las revalorizaciones técnicas, que son aquellas no obligatorias o voluntarias que acuerdan unánimemente los socios, y que no tienen relevancia tributaria, pero que, para ser contabilizadas, deben cumplir con los principios generalmente aceptados de contabilidad. Tradicionalmente, las revalorizaciones del activo, que suponen un incremento de valor de dichas cuentas, se reflejan en el pasivo, bajo el título de “fondo de revalorización” u otro similar, y forman parte del pasivo no exigible. Este fondo, tiene una peculiaridad especial. Como no está formado por utilidades, ni siquiera de aquellas provenientes de comparación de activos y pasivos iniciales y finales o de carácter no operacional o de plus valor, sino que representan una tentativa de corrección monetaria de los valores contabilizados de los bienes que forman el activo, evidentemente su creación no incrementa los recursos sociales. Ello origina que no puede hacerse reparto de utilidades contra estos fondos, y si de hecho se efectuaren tales repartos, tampoco pueden considerarse retiros con cargo a capital, pues éstos no es dable realizarlos sin reforma de estatutos que acuerde la disminución de capital salvo el caso de disolución de la compañía. Por consiguiente, los llamados repartos con cargo a fondos de revalorización, que no cumplan con los requisitos señalados son meros préstamos de la sociedad a los socios. Si bien estos fondos, por su propia naturaleza, no pueden repartirse, ellos pueden capitalizarse. Existen en teoría dos formas de hacerlo, a saber:
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a) La capitalización automática, que es el sistema que la ley aplica en las sociedades anónimas. En efecto, el artículo 10 de la Ley 18.046, obliga a repartir el fondo de revalorización entre las cuentas patrimoniales de capital y otras reservas, variando el monto de ellas, sin necesidad de aportes, ni de reforma de estatutos. Este sistema se puede establecer por la vía del pacto en las sociedades de responsabilidad limitada; y b) La capitalización voluntaria de los fondos de revalorización, que se efectúa mediante aumento de capital por reforma de estatutos, en que se acuerda capitalizar estos fondos. Este es el sistema normal que se emplea en las sociedades de responsabilidad limitada. Los fondos de revalorización, como representan una actualización de los activos y no utilidades, les corresponden a los socios en la misma proporción en que se reparten el capital social. 266. Capitalización de otros fondos sociales Los socios de estas compañías, al igual que en los demás tipos de sociedades, al conocer de un balance, pueden acordar, y muchas veces así lo hacen, no repartir la totalidad de las utilidades del ejercicio u otras retenidas con anterioridad; y con ellas formar los fondos que estimen convenientes, entre ellos, de reserva, de eventualidades, para futuros aumentos de capital o repartición de utilidades, para precaver ciertos riesgos, inversiones o gastos, etc. Como estos fondos se forman con cargo a utilidades, los derechos de cada socio sobre ellos, son los que les correspondan respecto de las mismas. Por tal razón cada socio tiene derechos sobre estos fondos y por ende para su formación en esta clase de sociedades, se requiere de la unanimidad de los socios, salvo disposición diversa en los estatutos. Interesa también diferenciar los fondos sociales, cualesquiera sea su denominación, con las cuentas personales individuales de los socios. Al aprobarse un balance con resultado positivo, nacen créditos en contra de la sociedad y en favor de cada socio, individualmente, por la utilidad que le corresponda. Pueden los socios acordar su reparto total o parcialmente, de inmediato o diferirse su pago de acuerdo con las posibilidades de caja de la sociedad. Si la utilidad no se retira por los socios, caben tres posibilidades, que pueden conjugarse: a) que ella, en todo o en parte se abone a la
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cuenta personal del socio, en el Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, o sea que se mantenga como crédito de cada socio en contra de la sociedad; b) que se acuerde formar, con todo o parte de las utilidades, fondos sociales. En virtud de este acuerdo, el socio renuncia a disponer individualmente de la parte de la utilidad que se destina a formar el fondo social; y el destino o futuro de éste, o sea su reparto, mantenimiento o capitalización, se resuelve de acuerdo a lo convenido. A falta de pacto especial o norma expresa de los estatutos, para repartir como utilidad los fondos, basta el consentimiento de la mayoría numérica de los socios, acorde con la regla del artículo 2054 del Código Civil, pero, para capitalizarlos se requiere reforma de estatutos, que por ley exige unanimidad; y c) que ella se capitalice, lo que tratamos en el número siguiente. 267. Capitalización con cargo a obligaciones sociales de dinero La sociedad puede deber dinero a los socios o a terceros. Debe a cada socio la parte de la utilidad que le corresponda al aprobarse el balance. Les debe además, los saldos a favor de su cuenta personal, que pueden provenir de utilidades no repartidas y de dineros que ha ingresado el socio a la sociedad a título de préstamo o a cualesquier otro título que importe obligación de la sociedad de devolverlo.203 La sociedad puede tener deudas con terceros o con algún socio por causas diversas del contrato social. No merece dudas, que créditos contra la sociedad son susceptibles de aportarse a ésta. Si se trata de créditos en dinero, además, pueden emplearse para enterar aportes de dinero que el socio esté obligado, pues al adquirir la sociedad el dominio del crédito en su contra, éste se extingue por confundirse en la misma persona las calidades de acreedor y deudor y se disminuye el pasivo social en dicha cantidad. Sin embargo, en nuestra opinión, es necesario que el estatuto social permita o regule esta clase de aportes, salvo que se cumplan los requisitos de la compensación.204 Evidentemente que es necesario, para que un socio pueda aportar un débito social, que sea dueño o titular de él, o sea, si el crédito no es propio, debe adquirirlo en forma previa al aporte, adquisición que se rige por las reglas generales.
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268. Aporte de universalidades Por regla general, las universalidades de hecho o de derecho pueden aportarse a una sociedad de esta clase, en propiedad o en usufructo, por tratarse de bienes comerciables que pueden prestar alguna utilidad. Por excepción, se encuentran prohibidos los aportes de ciertas universalidades de derecho, entre otras el patrimonio, o sea todos los derechos y obligaciones y todas las expectativas de ganancia de una persona, según lo prescrito en el artículo 2056 del Código Civil. Tiene el carácter de universalidad de hecho el establecimiento comercial o fabril. Aunque teóricamente muchos piensan que las universalidades forman una especie distinta de los bienes muebles o inmuebles, en nuestro país se considera que se rigen por las reglas de los bienes muebles, lo que es necesario tener presente para los efectos del entero de los aportes. La enajenación del establecimiento, presenta problemas que son debatidos en la doctrina entre otros sobre los bienes que comprende, la forma de efectuar la tradición de los diversos bienes; la situación del pasivo, y de los contratos pendientes, entre ellos los laborales, situaciones que no podemos tratar, por exceder los límites de esta obra. 269. Aportes de créditos contra terceros y valores mobiliarios Los créditos que no tienen el carácter de personalísimos pueden ser aportados, sean ellos de dinero, de especie o cuerpo cierto o cosas fungibles. Su entero o transferencia a la sociedad deberá hacerse de acuerdo con las reglas respectivas, teniendo en consideración si el crédito aportado es nominativo, a la orden o al portador. También los valores mobiliarios, acciones, bonos o debentures y los efectos públicos y los efectos de comercio pueden aportarse. 270. Aportes de servicios Los socios pueden obligarse a efectuar una prestación de servicios a la sociedad, sea dicha prestación prometida, determinada y temporal o permanente e indefinida en el tiempo. A esta clase de
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socio la ley le denomina socio industrial; y a su contribución, aporte de trabajo o industria. El aporte de servicios no requiere de evaluación en la escritura social, pero nada impide que en ella se haga, lo que sólo tendrá importancia como una forma de determinar la repartición de las utilidades entre los socios, si se ha estipulado que ellas se prorrateen entre los socios de acuerdo a los aportes. Si se aporta el trabajo personal de un socio, persona natural y en la escritura social no se señale su alcance, cabría considerar si ella abarca todo o parte del tiempo laborable del socio industrial. En general, habrá que estarse a la intención de las partes, que puede presumirse entre otros factores por el giro social y el trabajo personal que él requiere. Sin embargo, el artículo 406 del Código de Comercio, aplicable a la sociedad comercial, prohíbe al socio industrial emprender negociación alguna que le distraiga de las obligaciones sociales, so pena de perder su derecho a las utilidades. Este precepto podría interpretarse en el sentido que establecería el carácter “full time” o de tiempo completo del aporte de trabajo personal del socio, a falta de pacto. No creemos que sea así. Sostenemos que esa norma sólo abarca el tiempo del socio industrial que se precisa para que cumpla con sus obligaciones en la sociedad. 271. Incumplimiento de la obligación de aportar La materia la tratan en forma específica los artículos 2083, 2101 y 2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de Comercio. Sobre el particular existen normas civiles, que se aplican a la sociedad de responsabilidad limitada de tal carácter y otras normas en relación con la sociedad comercial, a saber: a) La sociedad sea civil o comercial tiene el derecho a exigir del socio el cumplimiento de la obligación de aportar; y en todo caso el pago de la indemnización de perjuicios, aun en el evento de aporte tardío; b) Cualesquiera de los socios sea la sociedad civil o comercial puede pedir, en este caso, la disolución de la sociedad. El artículo 379 del Código de Comercio, otorga, en las sociedades mercantiles, otros dos derechos a cualesquiera de los socios; pedir la exclusión del socio moroso o exigirle el cumplimiento forzoso, por la vía ejecutiva, pues la obligación consta de escritura pública. En ambos casos, procede la indemnización de perjuicios.
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No existe norma legal, que en forma expresa resuelva el problema que puede suscitarse si algún socio pide la exclusión del moroso, otro la disolución de la sociedad y esta última el cumplimiento de la obligación de aportar. Opinamos sobre el particular, aplicando normas generales, que solo la sentencia definitiva que resuelva sobre la disolución o exclusión impide las otras vías que otorga la ley. También pareciera que el cumplimiento de la obligación de aportar unido al pago de los perjuicios que se regularen, enervaría la acción de exclusión o disolución no decretada. Frente a la disyuntiva que puede verse enfrentado un juez de acoger la acción de cumplimiento de disolución o exclusión si se estableciera la falta de los deberes de colaboración entre los socios o affectio societatis que dificultaran la vida social, creemos que en tal evento, el tribunal debe descartar la acción de cumplimiento forzado, pues acogerla no pondría término a las dificultades sociales. Rechazada la opción o la exclusión de disolución, debemos señalar que la tendencia moderna emanada de los principios denominados de conservación de la empresa que compartimos, aconsejan evitar en lo posible la disolución que normalmente importa el término de la empresa, en cuya subsistencia en muchas ocasiones está involucrado el interés social y de los trabajadores. Consideramos que el legítimo interés del socio excluido se satisface si se le paga un justo valor por sus derechos. 272. Inembargabilidad del aporte Este tema se trata en los artículos 380 del Código de Comercio y 2096 del Código Civil y ha suscitado problemas y discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Opinamos que la calidad de socio, constitutiva de derechos y obligaciones, no es embargable. Sólo se pueden embargar bienes y no calidades jurídicas, máxime si comprenden obligaciones que no puedan cederse sin el consentimiento del acreedor. Además, debe considerarse que la cesión o traspaso forzado de la calidad de socio, que pudiera derivarse del remate que origina una ejecución, requiere en este caso del consentimiento de los demás socios. Evidentemente que pueden ser embargados los derechos individuales que tenga el socio contra la sociedad, por ejemplo, su derecho sobre la utilidad devengada, sobre cuentas personales acreedoras y otros. No es posible embargar las utilidades futuras,
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sin perjuicio de las medidas cautelares o precautorias, porque el derecho a utilidades futuras está sujeto a la condición suspensiva, que existan tales utilidades. Por lo tanto, por mientras no se cumpla con la condición, no hay derecho, ni bien susceptible de embargarse.205 273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios El socio está obligado, en cuanto a aportes, a cumplir con su obligación en la forma estipulada. Sin embargo, el artículo 2087 del Código Civil prescribe “... si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”. En esta norma, la ley establece un nuevo caso de exclusión y de derecho a retiro de socios. Para la procedencia de la exclusión o retiro deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Necesidad de nuevos aportes para cumplir el objeto social. El giro social, como lo veremos más adelante, es la actividad que los estatutos sociales señalan como propia de la sociedad. Pero, el objetivo de la sociedad para los socios no es realizar el giro simplemente, sino obtener beneficios pecuniarios en su realización. Nos parece, que se cumple con el requisito legal para requerir nuevos aportes, si ellos son necesarios para posibilitar que sea rentable la sociedad. Por ejemplo, si la sociedad tiene una industria fabril que está produciendo pérdidas o se vislumbra con bases serias que podrá tenerlas en el corto o mediano plazo, si no se efectúan inversiones para modernizarla y hacerla competitiva en el mercado y no es posible obtener los recursos necesarios mediante créditos en condiciones aceptables, podría darse el caso previsto por la ley. b) Que la necesidad de nuevos aportes se deba a una mutación de circunstancias. Si los fundamentos o razones que justifican la inversión de nuevos capitales, existían al momento de constituirse la sociedad, este error de los socios, en cuanto al monto del capital necesario, no da derecho a la exclusión o retiro. La causa que motiva los nuevos aportes debe ser posterior, pero no es necesario que ella haya podido preverse, pues la ley no exige tal requisito, que equivale al caso fortuito. Con imaginación toda suerte de contingencias pueden preverse en los negocios y éstos siempre tienen contingencias de ganancia o pérdida. Exigir la no previsibi-
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lidad de la necesidad de mayores aportes, además de importar una interpretación más allá de la ley, significa no darle ningún alcance a la norma; y c) Que los demás consocios estén dispuestos a hacer los nuevos aportes y que exijan, por unanimidad, al socio renuente hacer el aporte so pena de su exclusión. Por su lado el socio renuente, si no se le exige su exclusión y sólo se pretende que efectúe el nuevo y mayor aporte, puede eximirse de él mediante el ejercicio de su derecho a retirarse de la sociedad. En este último caso, los otros socios pueden impedir el retiro, desistiéndose de su intención de aumentar el capital. Además, para no perseverar en una sociedad que no cuenta con recursos suficientes puede pedirse la disolución invocando causa grave, la cual se fundaría en que la compañía no cuenta con recursos suficientes para cumplir su objeto. 274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad, a más de los aportes Es común que los socios faciliten a la sociedad mayores cantidades que aquella correspondiente a los aportes a que están obligados, sea en forma directa, ingresando dichos recursos en arcas sociales o indirecta pagando gastos o deudas sociales. Sobre el particular cabe distinguir las siguientes situaciones: a) Si el pago lo efectúa el socio en su calidad de fiador o avalista o dador de una garantía real de un bien propio en favor de la sociedad, tiene en contra de ella las acciones subrogatorias y de reembolso que la ley otorga en estos casos; b) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el consentimiento expreso o tácito de la sociedad, representada por sus administradores, nos encontramos con la situación de subrogación en los derechos del acreedor, que favorecen al socio, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1610 Nº 5 del Código Civil; c) Si el ingreso de dinero del socio, en arcas sociales, se ha efectuado con el consentimiento de los administradores, nos encontramos en presencia de un préstamo o mutuo, salvo que las partes hayan pactado otra cosa. Si por ejemplo, el ingreso de dinero se efectúa a título de adelanto o anticipo de un aumento de capital que no se materializa, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 806 del Código de Comercio, existiría mutuo. Igual con-
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clusión vale, en caso que la sociedad fuere civil, pues los anticipos a cuenta de negocios que no se realizan, generan la obligación de reembolso. d) Si el pago de deuda social se efectúa por un socio, sin el conocimiento o contra la voluntad de la sociedad, habría que estarse a lo prescrito en los artículos 1573 y 1574 del Código Civil, sin perjuicio de la subrogación convencional que puede efectuarle el acreedor y de las normas del pago de lo no debido de los artículos 2295 del Código Civil y de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto; e) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2089 del Código Civil, dicho socio tiene derecho a reembolso de la suma entregada y además al pago de perjuicios, normalmente intereses, siempre que estos adelantos se hubieren efectuado para cumplir obligaciones contraídas en negocios legítimos que el socio haya celebrado de buena fe. Opinamos, que no rige en materia de sociedades de responsabilidad limitada, la norma del inciso 2 del artículo 2089 del Código Civil, que impone responsabilidad de pago a los otros socios, pues en esta clase de sociedades los socios sólo responden por el monto de sus aportes. f) En los demás casos de ingresos de dineros realizados por el socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, procede la acción de reembolso, con intereses o perjuicios, de acuerdo a las reglas generales.
NOTAS DEL TITULO VII 202. Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 178, pág. 219. 203. Los artículos 603 y 806 del Código de Comercio prescriben que toda anotación contable que no cumpla con los requisitos para estimarla proveniente de una cuenta corriente mercantil, y que no puede determinarse a qué corresponde se rige por las reglas de los préstamos. Sobre el particular ver además el art. 2089 del Código Civil. 204. Artículos 1656 y siguientes del Código Civil. 205. Mayor detalle sobre este punto, ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª edición, Nº 149, págs.101 a 107.
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TITULO VIII
GIRO U OBJETO SOCIAL Y LA OBLIGACION DE COMPETENCIA LEAL 275. Materias a tratar. A. Giro u objeto social. 276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social. 277. Giro ordinario y extraordinario. 278. Giro permitido a estas sociedades. 279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad. 280. Clases económicas de giro u objeto social. 281. Importancia del giro u objeto social. B. Obligación de lealtad, competencia leal. 282. Obligación de lealtad o fidelidad. 283. Obligación de no competir. 284. Normas mercantiles. 285. Situación de la sociedad civil.
275. Materias a tratar En este capítulo nos referiremos al giro u objeto de estas compañías; y también a la obligación de los socios de no competir con la sociedad y la obligación de fidelidad del socio a la sociedad. Esta última materia está relacionada con el giro social, pues la obligación de no competir se genera precisamente en relación con el objeto de la sociedad. Las normas que tratan de esta obligación, generalmente se denominan normas sobre competencia leal de los socios con la sociedad. A. GIRO U OBJETO SOCIAL 276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social El giro efectivo de la sociedad lo constituyen las actividades o negocios, que de hecho, la sociedad efectúa. El giro estatutario u objeto social son aquellas actividades o negocios cuya realización los socios estipularon en el estatuto social, que se dedicará la sociedad. El artículo 2059, inciso 2, del Código Civil, para calificar a una sociedad como civil o comercial atiende al giro estatutario u objeto social. En efecto, el precepto indicado señala que son comerciales las sociedades que “se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”. A las demás sociedades la ley las estima civiles. De otro lado, debe tenerse presente que las negociaciones que debe versar el giro social, constituyen una mención obligatoria de la escritura de constitución de la sociedad (art. 352 Nº 5 del C. de Comercio). 348
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Los términos giro ordinario de la sociedad usados por el Código de Comercio, importan un concepto idéntico al de giro estatutario u objeto social que ya hemos dado. 277. Giro ordinario y extraordinario Según lo señalamos en el número anterior, giro ordinario es equivalente a giro estatutario u objeto social. Por su parte por operaciones del “giro extraordinario”, se entiende aquellas negociaciones no comprendidas dentro del giro estatutario. El giro extraordinario, a su vez, puede estar permitido en general o en forma específica en el estatuto social o estar prohibido implícita o explícitamente. La posibilidad de efectuar tales actos por la sociedad y sus consecuencias las examinaremos al tratar de las facultades de los administradores. 278. Giro permitido a estas sociedades En términos generales, para precisar cuál es el objeto o giro que la ley permite a la sociedad de responsabilidad limitada, hay que estarse a las normas sobre objeto lícito como lo que hemos expresado en los Nos 34 y 63 que preceden. Como se trata del objeto social, su finalidad para los socios necesariamente debe consistir en obtener beneficios pecuniarios para ellos provenientes del ejercicio de la actividad del giro. La garantía constitucional establecida en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución, se relaciona con lo dicho, pues esa norma otorga a toda persona, entre ellas a las organizadas como sociedades de responsabilidad limitada, el derecho a desarrollar cualesquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; o sea estas sociedades pueden, en términos generales, dedicarse a toda actividad lícita. Acorde con lo ya expresado, podemos afirmar que el objeto social de estas compañías puede estar constituido por toda actividad lucrativa, sea civil o comercial, lícita, que no sea contraria a la moral, las buenas costumbres, al orden público o a la seguridad nacional. Por excepción, no constituyen actividades lícitas para este tipo de sociedades, las bancarias, por mandato del artículo 2, inciso 2
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de la Ley 3.918; y cualquier otro tipo de negocios que las leyes reserven exclusivamente a un tipo especial de sociedad o clase de personas naturales, como por ejemplo, las actividades financieras, de seguros y la administración de fondos de pensiones y fondos mutuos que sólo puede ejercerse por sociedades anónimas organizadas especialmente para tales fines. 279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad Este principio, de origen anglosajón, persigue proteger los intereses de los socios o accionistas frente a demasías de los administradores, en cuanto actúen en operaciones diversas del giro social, sea invalidando los actos fuera del giro o estableciendo otras responsabilidades.206 En Chile tuvo mayor vigencia, en cuanto a estimarlo de orden público, en materia de sociedades anónimas, antes de la dictación de la Ley 18.046. Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, el principio de la especialidad de la sociedad en lo legal, importa una norma supletoria de la voluntad de las partes, que dice relación con las facultades de los administradores. Sólo podrán realizar las actividades del giro ordinario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa o se cuente con el consentimiento de la unanimidad de los socios. 280. Clases económicas de giro u objeto social Los diversos giros económicos de una sociedad pueden ser tantos como lo son las variadas actividades de esta índole. Trataremos las siguientes clasificaciones: a) Giro amplio o específico. Por giro amplio entendemos aquellos de sociedades dedicadas a toda clase de actividades comerciales o industriales, agrícolas o mineras. La sociedad tiene giro específico, cuando se dedica a una determinada actividad o negocio; como por ejemplo, una compañía que se forma para la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento comercial o industrial. b) Giro civil, comercial o mixto. Son sociedades mercantiles las que se forman para realizar negocios que la ley califica de actos de comercio; las demás son civiles, según lo señala el artículo 2059 del
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Código Civil. Las sociedades de giro mixto, son aquellas que se dedican a negocios mercantiles y civiles, y se estiman comerciales. De acuerdo al Código de Comercio, lo mercantil abarca la industria fabril. c) Sociedades de gestión, de inversiones y mixtas. Son sociedades de gestión, aquellas dedicadas a negocios activos, y las de inversión, son aquellas cuya actividad es pasiva o rentística. El objeto de estas últimas es obtener beneficios de las inversiones que realice, sea en bienes raíces (sociedades inmobiliarias), o en derechos sociales, acciones o valores. Estas sociedades son civiles, ya que no se proponen la realización de actos de comercio. También existen sociedades con giro mixto de gestión e inversión. 281. Importancia del giro u objeto social El giro u objeto social tiene importancia en estas sociedades para diversos efectos, entre otros, los siguientes: a) La clase de giro determina que la sociedad sea comercial o civil. En variadas materias la ley establece normas diversas para la sociedad colectiva civil o mercantil. Es distinta, en muchos casos, la legislación aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, civil y comercial, diferencias que señalamos al tratar las diversas materias. O sea, la clase de giro tiene importancia para los efectos de la legislación aplicable, en la forma recién expresada. b) A falta de disposición diversa de los estatutos y en subsidio de éste, el giro determina la latitud de las facultades de los administradores. Estos en tal situación sólo pueden ejecutar los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.207 c) El giro a que se dedique la sociedad establece los límites de la obligación en los socios de no competir en dicho giro con la sociedad. Esta obligación la examinaremos en el párrafo B, de este título. d) La estipulación de un determinado giro puede ocasionar la nulidad de la sociedad, si es constitutivo de objeto ilícito. También el giro social puede motivar la disolución o término del contrato social, si el objeto social es un negocio determinado, y se ha cumplido o se ha hecho imposible realizarlo. e) El tipo de giro de la sociedad determina en materia tributaria, entre otros efectos, los siguientes:
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1) La obligación de tributar según renta efectiva o presunta. Ciertas sociedades agrícolas y de transporte, de responsabilidad limitada, tributan por renta presunta. 2) En cuanto al impuesto al valor agregado o IVA, el giro social determina las clases de ventas y compras que constituyen los “créditos” y “débitos” que forman la base imponible de este impuesto, pues debe tratarse de compras, ventas o servicios del giro del contribuyente, para ser considerados en el sistema de créditos y débitos. 3) El giro también puede importar hacer tributables ciertos ingresos, que por regla general no se consideran renta, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. En efecto, ellos podrán tributar si provienen de actividades habituales para el contribuyente de acuerdo al artículo 18 de la misma ley. El giro social en estas actividades puede constituir un motivo para estimar que existe habitualidad. f) Si el giro social está conformado por actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras, ello puede tener importancia en materia de quiebras.208 B. OBLIGACIÓN DE LEALTAD Y COMPETENCIA LEAL 282. La obligación de lealtad o fidelidad del socio Según lo señala el artículo 1546 del Código Civil, todos los contratos deben ejecutarse de buena fe. Sin embargo, la necesidad de actuar de buena fe se hace mucho más intensa en los contratos plurilaterales en que las partes persiguen un objetivo común, como ocurre en la sociedad, que los llamados contratos de “cambio” por los italianos, en que se proporcionan prestaciones mutuas pero no existe permanentemente la obligación de lealtad, y cooperación para conseguir el objetivo común que se encuentra implícita en la sociedad. En efecto, si la sociedad es un contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer aportes para conseguir beneficios o utilidades en el ejercicio de la actividad social, todas ellas, en la medida que corresponda. Además de aportar, contraen los socios obligación de lealtad y fidelidad con la compañía que forman parte y con sus consocios, que importan actuaciones positivas y de abstención o negativas. Dentro de las positivas se encuentra el imperativo a colaborar en las labores sociales, concu-
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rrir a las reuniones de socios, y ayudar en cuanto a ideas, contactos y otras que puedan requerirse. En relación a los deberes negativos, el socio no debe competir con el negocio común, abstenerse de afectar a la fama de la sociedad que forma parte, violar su secreto comercial, abstenerse de usar maneras inadecuadas en el trato con sus consocios. Esta obligación o carga tiene diversos nombres. Algunos la estimamos como la affectio societatis que es una actitud del socio, que no se precisa que exista como elemento esencial de la sociedad, sino que es una actitud permanente de colaboración del socio con la sociedad y sus consocios que se impone en la sociedad como contrato pluripersonal; y que de faltar puede ser motivo para decretar la disolución de la compañía o la exclusión del socio que no colabora o efectúa actos contrarios a los intereses sociales. Esta obligación o carga es más o menos intensa según la situación de que se trate. Normalmente en las sociedades de personas es más intensa e importante que las sociedades de capital, pero en aquellas sociedades de capital con dos socios también tiene tanta o más trascendencia que en una sociedad de personas. La obligación de lealtad y colaboración depende de la clase de contrato, de la persona del socio, del objetivo de la asociación y de muchos otros factores que la imponen con más o menos fuerza. Esta carga u obligación pesa sobre cualquier sociedad, sea civil o mercantil. Sin embargo, la obligación de no competir ha tenido en el pasado mayor trascendencia práctica en los negocios mercantiles. Por tal razón, la ley la ha tratado en la sociedad colectiva comercial, pero ello no obsta a su aplicabilidad en materia civil si la lealtad le impone al socio de una sociedad minera o agrícola no competir deslealmente con la compañía que forma parte. 283. La obligación de no competir Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio, establecen ciertas normas obligatorias para los socios, de competir lealmente con la sociedad, aplicables a las sociedades mercantiles. El Código Civil, no trata el tema. Señalaremos en los números siguientes, las reglas mercantiles y luego nos referiremos a la situación de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada de carácter civil en relación con el punto.
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284. Normas mercantiles Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio se refieren a obligaciones del socio con la sociedad, y sus consocios en materia de competencia leal, tratando los siguientes puntos: a) Para que el socio pueda realizar determinados negocios requiere de la autorización de sus consocios. En efecto, para realizar cualesquier acto comprendido en el giro social o de acuerdo a los términos que emplea la ley “explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad”, el socio necesita la autorización de todos sus consocios. También requiere de esta misma autorización, para realizar cualesquier negocio particular de carácter mercantil, si la sociedad tiene un giro comercial amplio, que abarca toda clase de operaciones comerciales. Opinamos que la prohibición abarca no solo actividades personales del socio, sino también aquellas que realiza asociado en otras sociedades de personas. La prohibición legal en comento comprende toda clase de actuaciones del socio contrarias a la leal competencia, sea que actúe en forma independiente por sí, o en representación de otro, como aquellas que realice asociado con otras personas en cualquier clase de sociedades de personas. Sin embargo, en caso de actuaciones de otra sociedad se requiere que el socio de alguna manera pueda tener la posibilidad de una actuación violatoria de la leal competencia con la primera sociedad. No están comprendidas, por tanto en la prohibición, la mera incorporación del socio en otras sociedades del mismo giro que tengan el carácter de sociedades de capital (anónimas o en comandita por acciones) y aun en sociedades de personas en que el socio lo sea en calidad de mero capitalista, sin posibilidad de actuación personal posible como socio en actos de competencia desleal con la otra sociedad que forma parte.209 Como lo señala Gabriel Palma, “En otros términos, tiende esta disposición a impedir que cualesquiera de los socios vaya a hacer competencia a la sociedad trabajando en negocios de la misma clase, y no es sino una aplicación de los principios de la teoría de la concurrencia o de la competencia desleal, que domina muchas disposiciones referentes a la sociedad y según la cual el socio debe preferir el interés social al suyo propio”.210 b) Los socios están obligados a dar la autorización, que les solicita su consocio, salvo si pueden acreditar que las operaciones
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proyectadas por el socio pueden provocar a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. Así lo señala el art. 405 del Código de Comercio y el término que emplea en la determinación de circunstancias que permiten negar la solicitud de competencia es que dichas operaciones proyectadas preparan un perjuicio claro y manifiesto que nosotros hemos entendido en el sentido que razonablemente puede preverse la ocurrencia de tal perjuicio. Si alguno de los consocios no otorga la autorización, ella puede obtenerse del árbitro, a quien corresponde conocer de los conflictos sociales. c) El socio industrial no puede emprender negocio alguno que lo distraiga de su labor en la sociedad. Sobre el particular ver Nº 246, que precede. d) La violación de las prohibiciones que estamos examinando, no está sancionada con la nulidad; opera la conversión del acto nulo. En efecto, en el caso de que medie negocios no autorizados realizados por un socio capitalista, está obligado a llevar a la sociedad las ganancias del negocio particular y soportar él las pérdidas. Si quien realiza tales operaciones sin autorización de los consocios es el socio industrial, puede perder sus derechos a la utilidad social devengada en el ejercicio hasta la época de la contravención. Las normas en estudio son supletorias de la voluntad de las partes. Los estatutos sociales pueden establecer reglas diversas y pueden ellas ser materia de acuerdos de socios. Además, debe considerarse que la normativa en estudio no obsta al ejercicio de otros derechos que pueden tener los socios, como por ejemplo aquellos que derivan del incumplimiento por parte del socio industrial de su obligación de aportar consistente en prestaciones de su trabajo, su trabajo a la sociedad; tal circunstancia es además causal de disolución de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2101 del Código Civil. En suma, la obligación de no efectuar competencia desleal que impone la ley al socio de sociedades comerciales, importa que no puede realizar actos o negocios que compitan con los sociales, salvo que estos actos o negocios no le produzcan a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. La autorización la deben dar todos los socios o el árbitro en subsidio. Las prohibiciones del Nº4 del art. 404 del Código de Comercio, provienen del Código de Comercio Español (arts. 136 y 138, actualmente vigentes), se inspiran en el principio del deber de confraternidad y lealtad que se deben recíprocamente los socios,
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que les veda, aun implícitamente, por la sola naturaleza del pacto de sociedad, hacer una competencia desleal a la sociedad de que forman parte. Estas obligaciones existirían aun cuando faltara la regla del Nº 4 del art. 504 del Código de Comercio, porque ellas emanan de la buena fe y de naturaleza de la sociedad, acorde con lo que prescribe el art. 1546 del Código Civil.211 Julio Olavarría sostiene que el legislador del art. 404 del Código de Comercio, al emplear en el inciso primero el término que se prohíbe “en particular” a los socios, está indicando la existencia de una obligación general o deber de los socios “para asegurar en forma colectiva y armónica el éxito social y por consiguiente la prohibición implícita de abstenerse de todo aquello que vaya en su detrimento”.212 285. Situación de la sociedad civil En materia civil no existen normas expresas similares a las tratadas en el Nº 4 del art. 404 del Código de Comercio. En negocios no mercantiles generalmente no se produce perjuicio a la sociedad cuando el socio se dedica al mismo giro social; por ejemplo, no se divisa dicho perjuicio a una sociedad de inversiones si su socio también, particularmente, realiza otras inversiones aunque sean en los mismos títulos que aquellos invertidos por la sociedad. Tampoco generalmente hay daño si el socio de una sociedad agrícola explota particularmente otro predio agrícola. Sin embargo, si de hecho produce perjuicio a la sociedad actos de competencia del socio en los mismos giros en una sociedad civil, por ejemplo si se realiza actuaciones que importen apropiarse en beneficio propio de la clientela social, o del Know how de la sociedad de que forma parte, creemos que en tal evento el socio infringe el pacto pues éste lo obliga no solo a lo convenido en texto expreso, sino que a todo aquello que emana de la buena fe y la naturaleza del contrato como lo señala el art. 1546 del Código Civil y lo hemos sostenido en el número 284. Además, en toda sociedad existe la obligación del socio de colaborar fiel y lealmente a la consecución del fin social, que evidentemente se incumple en el evento que el socio realice cualesquier clase de competencia desleal a la sociedad. En todo caso, la falta de normativa legal, indica la conveniencia en las sociedades no mercantiles de establecer normas sobre esta materia, si es previsible que las actividades particulares del socio puedan causar perjuicio a la sociedad por competencia desleal.
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NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO IX 206. Consultar Julio Olavarría, ob. cit., 3ª edición, Nº 256, págs. 245 y siguientes. 207. Ver arts. 386, 390, 397 y 400 del Código de Comercio y artículos 2075, 2076, 2077 y 2079 del Código Civil. En el mismo sentido, Ascarelli Tullio, ob. cit., cap. III, Nº 8, pág. 55. 208. El art. 41 de la ley de Quiebras, requiere giro efectivo para que operen reglas especiales. Ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª Edición, Nº 14, págs. 11 y siguientes: 209. Esta tesis fue acogida en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 20 de Mayo de 1999 en causa “Mebus con Mebus”, no publicado. En el considerando cuarto de dicha sentencia se expresa: “Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta propia” allí contemplada, pues mientras la demandada y el actor reconvencional sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo, por tratarse de “una disposición prohibitiva y sancionatoria”, el sentenciador concluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita persona, toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del comercio”. 210. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 157. 211. Sobre el particular puede consultarse a Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 59; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 272, pág. 584; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 362, pág. 107; Gulperin y Lodi, ob. cit., pág. 151. 212. Olavarría Julio, ob. cit., Nº 312, pág. 284.
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TITULO IX
ADMINISTRACION, REPRESENTACION Y USO DE LA RAZON SOCIAL
286. Administración y uso de la razón social. 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales. 288. Alcance de la representación de la sociedad frente a terceros. Derecho Comparado. 289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales. 290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra. 291. Empleo o uso de la razón social. 292. Obligaciones y derechos del administrador. 293. Responsabilidades del administrador. 294. Responsabilidad contractual del administrador. 295. Responsabilidad extracontractual del administrador. 296. Sistema legal de administración de la sociedad de responsabilidad limitada. 297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social. 298. Limitaciones al derecho a determinar un sistema de administración. 299. Normas legales que reglamentan estipulaciones sobre administración. 300. Administrador estatutario o mandatario. 301. Pluralidad de administradores. 302. Facultades de los administradores. 303. Derecho de oposición y designación de coadministrador. 304. Término de las funciones de los administradores. Renuncia y remoción. 305. Normas legales supletorias sobre administración.
286. Administración y uso de la razón social El Código de Comercio al tratar de la sociedad colectiva distingue y reglamenta separadamente la administración de la sociedad y el uso de la razón social. Sin embargo, señala en su artículo 393 que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la razón social. Nuestro Código Civil, por su parte, no contempla una diversa reglamentación de la administración y del uso de la razón social, la cual tampoco, en general, se reconoce en la legislación comparada no obstante la distinción formulada por la doctrina entre poder o representación y mandato o gestión de negocios o administración.213 Por administración o gestión de los negocios sociales entendemos las labores materiales e intelectuales necesarias para el manejo de los negocios sociales; y por uso de la razón social o representación de la sociedad, los actos en virtud de los cuales esta queda obligada frente a terceros y con respecto de los socios. Dentro de la amplia libertad que otorga la ley para reglamentar tales materias en el estatuto social, es plenamente posible, establecer administradores sin uso de la razón social, y personas que teniendo la calidad de representantes sociales, estén relevados de las obligaciones de gestión o administrativas. También se 358
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permite la estipulación de fórmulas mixtas. Sin embargo, algunos autores opinan que lo expresado en el artículo 393 del Código de Comercio, es una disposición de orden público por lo que la administración social conlleva necesariamente el uso de la razón social, afirmación que no compartimos, la cual además no se compadece con las prácticas comerciales.214 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales Pueden actuar en representación de una sociedad de responsabilidad limitada distintos personeros cuyas relaciones jurídicas con la sociedad son de diversa naturaleza. Examinaremos a continuación la situación de los administradores, sus delegados, los mandatarios y apoderados sociales y otros representantes legales de la sociedad. Administradores sociales, pueden ser uno o varios. Son la o las personas naturales o jurídicas que el pacto social o en subsidio la ley les encomiendan la administración de la sociedad. Encargados de usar la razón social, son aquellos que la ley o el pacto les encomienda la representación de la sociedad. Los delegados de los administradores son las personas, que por encargo y bajo responsabilidad de éstos ejercen todo o parte de las atribuciones de los administradores o representantes legales. Apoderados o mandatarios sociales son aquellas personas a las cuales la sociedad les ha conferido poder para representarla. Los otros representantes legales de la sociedad son los gerentes, factores y dependientes que puede tener la sociedad y que la representan de conformidad a lo prescrito en los artículos 328, 340 y 346 del Código de Comercio. Los vínculos jurídicos entre los administradores y representantes legales con la sociedad y sus socios, están establecidos en la ley y los estatutos sociales. No existe entre la sociedad y sus representantes o administradores legales o estatutarios propiamente un mandato, aunque se trate del caso de los administradores mandatarios, que más adelante veremos. En la delegación de facultades de administración persiste la responsabilidad legal y estatutaria del administrador delegante frente a la sociedad, tanto de la culpa in eligiendo o de la culpa in contraendo por los actos del delegado.
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En nuestra opinión, en esta clase de sociedades, no puede otorgarse válidamente una delegación de facultades de administración si el estatuto, la ley o la unanimidad de los socios no lo autorizan. Si el estatuto no permite la delegación y prescribe que la administración la ejerzan determinadas personas, una delegación no autorizada importa una infracción estatutaria. Creemos que esta conclusión, por las razones anotadas, es válida tanto para sociedades civiles como para las comerciales. Respecto de estas últimas, el artículo 404, Nº 3 del Código de Comercio señala en forma expresa que la sustitución en las funciones de administración no autorizada por todos los socios es nula. En cuanto a la sociedad civil, aplicando las reglas del mandato, se llega a la misma conclusión, pues la delegación del mandato, no autorizada, no da acción contra el mandante, por los actos efectuados por el delegado, acorde con lo que prescribe el artículo 2136, del Código Civil. Por excepción, la ley permite la actuación de delegados. Tratándose de una sociedad comercial, el artículo 385 del Código de Comercio, dispone que si no se señala sistema de administración en el estatuto, la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, por sí o por sus delegados, sean socios o extraños. En el caso de los mandatarios sociales, existe un vínculo de poder entre la sociedad y el mandatario. En términos generales, la sociedad mediante sus representantes puede otorgar mandatos o poderes para realizar algunos de los negocios o representar a la sociedad en ciertas circunstancias de que el encargado del uso de la razón social está facultado para llevar a cabo o representar de acuerdo a la ley y al contrato, aunque los estatutos no lo digan expresamente. Fundamos nuestra opinión en que el contrato de mandato puede celebrarlo, de acuerdo a las reglas generales, toda persona natural o jurídica. Sin embargo, de ningún modo son admisibles los mandatos de cualesquier tipo si existe prohibición estatutaria al respecto. Tratándose de representantes legales, los gerentes y dependientes, el título de su representación es la ley. Las facultades legales de representación de los gerentes y dependientes no pueden delegarse; así lo señala el artículo 330 del Código de Comercio. Además cabe observar que puede coexistir junto a la representación legal un contrato de trabajo o de prestación de servicios y también un mandato o poder. En cuanto a la forma de efectuar estos actos, con relación a la designación y remoción de administradores, más adelante nos re-
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feriremos al tema. Respecto a los delegados, mandatarios y otros representantes legales, no existen más formalidades para su nombramiento, remoción y expiración que la señaladas en el artículo 344 del Código de Comercio disposición que se aplica a la sociedad mercantil y que exige escritura pública inscrita para el otorgamiento de los mandatos que versen sobre determinadas materias. En lo demás, rigen las reglas del mandato, no obstante que para mayor certeza es costumbre otorgar las delegaciones y mandatos por escritura pública. La no inscripción de mandatos y delegaciones, en el Registro de Comercio, aun cuando la exija el pacto social, no afecta la validez frente a terceros de los actos del mandatario, como se desprende de lo prescrito en el artículo 24 del Código de Comercio, pues la falta de inscripción de poderes sólo generan el efecto de inoponibilidad del poder entre mandante y mandatario y no frente a terceros. 288. Alcance de la representación de la sociedad frente a terceros. Derecho comparado El alcance de la representación por el o los administradores de la sociedad de personas (colectivas, gestores de en comanditas y administradores de limitada) es un problema diverso de la naturaleza jurídica de las relaciones entre administrador, la sociedad y sus socios. Sobre este último punto se encuentran en boga en el derecho moderno, la Teoría del Organo, que considera a los administradores como órganos de expresión y de representación de las compañías, que tienen tal carácter por el solo ministerio de la ley. No existe entre ellos y los socios un mandato como lo sostiene y sostenía en el pasado la doctrina clásica. En nuestro derecho, en relación con el punto que estamos tratando, sigue en vigencia, prácticamente sin ninguna modificación las normas del Código Civil y del Código de Comercio que se dictaron en plena vigencia de la teoría clásica o del mandato. Creemos que, por lo menos, en cuanto al alcance de la representación en las sociedades de personas aún rigen como regla general las normas de la doctrina del mandato.215 Distinta es la situación en Chile, tratándose de la sociedad anónima. Por ello al tratar dicho tipo de sociedad algo diremos de la teoría del órgano. En cuanto al alcance de la representación de los administradores en esta clase de sociedad existen las siguientes tesis:
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A) Tesis tradicional o del mandato. En ella se concibe a los administradores de las sociedades como meros mandatarios. Otros, aunque opinan que no existe propiamente mandato, estiman que las relaciones del administrador con la sociedad supletoriamente están regidas por las normas de dicho contrato. En cuanto a la latitud de las facultades y respecto a las condiciones en que se entiende obligada la sociedad por actos de sus administradores, se aplican las reglas del mandato. De acuerdo con dichas normas las facultades del administrador son las que señala su título; o sea, que serán las señaladas en el estatuto, o las que los socios autoricen unánimemente. A falta de designación expresa de facultades, el administrador sólo tiene las del giro ordinario de la sociedad. Cualesquier acto del administrador que exceda de los límites del título o la ley, es inoponible a la sociedad, quedando obligado personalmente el administrador, salvo que el acto sea consentido o ratificado por todos los socios. De acuerdo a esta doctrina, el principio del ultra vires o especialidad de la sociedad, sería supletorio de la voluntad de las partes aunque no cabría la sanción de nulidad de acto. En caso de exceso en el ejercicio de facultad de administración, no es nulo el acto, sino inoponible a la sociedad, pero susceptible de radicarse en ella por la vía del consentimiento unánime de los socios o la ratificación de los mismos. B) Doctrina alemana. Esta teoría, llamada de la “prokura”, sostiene que todo acto del administrador de sociedades mercantiles obliga a la sociedad frente a terceros, esté o no dentro de sus facultades salvo dolo del tercero contratante. No tienen efecto por consiguiente las limitaciones que puedan imponer los estatutos o mediante otros actos a las facultades de representación del administrador. Los actos del administrador que excedan sus facultades generan cuestiones entre los socios que pueden originar el pago de indemnización de perjuicios de parte del infractor o la revocación o término de sus funciones de administrador y aun su exclusión de la sociedad, tratándose de administrador que reviste la calidad de socio, o también la disolución de la misma, pero de ninguna manera afectan la validez de los actos frente a terceros. Esta doctrina tiende a prevalecer en el Derecho Moderno, aun en las legislaciones latinas. En Francia, ha sido acogida en materia de sociedades de responsabilidad limitada. Indirectamente también ha sido aceptada en la directivas societarias de la Unión Europea.216
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C) Doctrina anglosajona. En las legislaciones inspiradas en esta tendencia, al menos con respecto a las sociedades de capital, rige el principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad, que pena de nulidad los actos de los administradores que excedan del giro. Este principio es atenuado por los llamados “trust” y “agency”, sobre los cuales no nos explayaremos por ser ajenos a nuestra legislación.217 Aun aceptando la teoría del órgano cabe plantearse en las sociedades de personas, como también en las de capital, el alcance de las representación que tienen los administradores por la sociedad. Cabe examinar, entonces, para determinar el ámbito de la representación, si hay que estarse al estatuto, al giro social, o si por el contrario la representación frente a terceros es amplia, sólo limitada, si hay dolo del tercero como ocurre en el derecho alemán.218 289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales Para determinar los requisitos o condiciones necesarias para que una sociedad de personas, entre ellas la de responsabilidad limitada, quede obligada frente a terceros, es menester distinguir previamente la clase de responsabilidad de que se trate. En cuanto a las responsabilidades legales, no contractuales, por actos hechos u omisiones de sus representantes legales, tales como la derivada de delitos o cuasidelitos civiles o penales, la sociedad no responde civilmente. Sin embargo, puede existir tal responsabilidad de la sociedad derivada de responsabilidad penal; sea por delitos o cuasidelitos cometidos por sus personeros, siempre que la comisión de tales delitos se haya hecho uso del nombre social y tengan alguna relación con las operaciones sociales. Ello de acuerdo a lo prescrito en el antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, hoy 55 del Código Procesal Penal. También puede haber responsabilidad social civil extracontractual por los hechos dependientes de la sociedad, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2319 del Código Civil, esto es si puede imputársele negligencia, “in vigilando”. Todo de acuerdo a las reglas generales. En términos generales, y respecto a la responsabilidad contractual civil, para que la sociedad se encuentre obligada, se requiere la concurrencia conjunta de las siguientes condiciones:
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a) que se cumplan los requisitos generales de existencia y validez además de los específicos del acto o contrato de que se trate; b) que exista relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra; c) Que se emplee en la celebración del acto la razón social. En los números siguientes nos referiremos a los puntos b) y c) precedentemente indicados. 290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra Los preceptos pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio en cuanto a este punto son muy similares.219 De acuerdo con tales normas el administrador debe ceñirse en primer lugar a los términos de su título. En lo que éste callare, sus facultades están limitadas al giro ordinario de la sociedad. En todo lo que obrare dentro de los límites legales o con poder especial de todos los socios, obliga a la sociedad. Obrando de otra manera el solo será el responsable. Sin embargo, si se trata de un representante que para realizar el acto respectivo carece de facultades y dicho acto ha ocasionado beneficios a la sociedad, ésta, por excepción, responde hasta el monto del beneficio recibido. Tratándose de sociedades mercantiles, es importante la excepción que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, al señalar que habiendo dos o más administradores que deben actuar de consuno, si el acto se ejecuta no cumpliéndose con los requisitos de la actuación conjunta o mayoría en su caso, produce todos sus efectos respecto de terceros de buena fe.220 En cuanto a actuaciones de personeros sociales distintos de los administradores, tales como delegados de los administradores y mandatarios, rigen las reglas del mandato del Código Civil y Código de Comercio. Solo obligan a la sociedad si actúan dentro de sus facultades. De lo contrario quedan obligados personalmente. Sus facultades son las que se le han conferido especialmente. En los mandatos generales, que pudieren ser procedentes, a falta de designación expresa los apoderados tienen las facultades del giro ordinario.221 Los representantes legales mercantiles como los gerentes o factores y los dependientes, sólo pueden representar a la sociedad en el ejercicio de las facultades expresas que posean. Tratándose
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del factor o gerente, a falta de norma especial señalada en su título, ellos tiene las facultades de administración necesarias para el buen desempeño de su cargo. Si al factor o gerente le corresponde la administración de un establecimiento comercial o industrial, tendrá las facultades del giro ordinario que tenga dicho establecimiento, acorde con lo que señala el artículo 340 del Código de Comercio, que pueden ser más restringidas que el giro ordinario social, pues una sociedad puede abrir un establecimiento o sucursal para ejercer parte de su giro. Por último, debemos agregar que si un socio no autorizado hace uso de la razón social, la situación que genera esta actuación, en lo civil, se equipara a aquella del personero social que actúa sin suficiente personería. El acto puede obligar a la sociedad por el monto del beneficio que pueda reportarle, todo de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2094 del Código Civil y 373 del Código de Comercio. Como podemos apreciar de lo expuesto, nuestra legislación acoge la tesis que hemos llamado “clásica” o del mandato, que hemos expuesto. Vale, en consecuencia, lo expuesto en dicha oportunidad para las sociedades de responsabilidad limitada, salvo los casos de excepción como aquel del artículo 399 del Código de Comercio y otros que veremos en su oportunidad. 291. Empleo o uso de la razón social Para que la sociedad se entienda obligada por un acto de un personero, se requiere que en el contrato respectivo se exprese que se está contratando por la sociedad o que las circunstancias del caso lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entiende que ha contratado personalmente. Así se desprende de lo previsto en los artículos 2094 del Código Civil y artículo 372 del Código de Comercio. Las mismas reglas se aplican al mandato civil y mercantil de acuerdo a lo que señalan los artículos 2151 del Código Civil y artículos 254 a 257 del Código de Comercio. El artículo 374 del Código de Comercio, aplicable sólo a las sociedades mercantiles establece una excepción. Esta consiste en que la sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento
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de esta circunstancia. Ilustra el sentido de esta norma de excepción, el primitivo texto de este artículo en el proyecto de Gabriel Ocampo. Decía el artículo 508 del proyecto: “Las obligaciones que el gerente suscriba con la razón social para pagar a sus acreedores personales no son de la responsabilidad de la sociedad”.222 El nuevo texto, si bien más oscuro en su redacción es más general; abarca todos los actos ajenos a la sociedad, no solo aquellos con acreedores del gerente siempre que el tercero conozca dicha circunstancia. Este precepto legal no se refiere a operaciones del giro social, solo exige que las operaciones no conciernan a la sociedad, estén ellas o no dentro del giro social. Además, debe tratarse de una operación para la cual el personero tenga facultades de realizarla, pues de contrario, el acto no empece a la sociedad, según lo hemos visto en el número anterior.223 292. Obligaciones y derechos del administrador Sin perjuicio de lo que pueda pactarse en el estatuto social, el administrador está sujeto a las siguientes obligaciones para con la sociedad y los socios: a) Debe administrar personalmente la sociedad. Es una obligación connatural a su cargo y consiste en que debe prestar los servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituyen obligaciones de hacer. Si se trata de un socio designado administrador, su obligación nace del contrato social. Si el administrador es un tercero, se requiere que preste su consentimiento para que exista la obligación de administrar; y, para determinar su alcance, habrá que estarse al contrato de prestación de servicios o laboral, que lo vincule con la sociedad. El carácter personal de esta obligación se reconoce en el Nº3 del artículo 404 del Código de Comercio, en cuanto le prohíbe al administrador hacerse sustituir en la administración. b) Debe rendir cuenta de su administración. Así lo prescribe el artículo 2080 del Código Civil. La costumbre ha establecido que esta obligación se cumple mediante la presentación a los socios del balance anual. Esta costumbre puede probarse en la forma establecida en el artículo 5º del Código de Comercio, pues son múltiples las escrituras que establecen la obligación del balance anual. c) En las sociedades mercantiles, el artículo 403 del Código de Comercio impone a los administradores la obligación de llevar la
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contabilidad, día a día, y exhibirla a cualesquiera de los socios que lo requiera. En las sociedades civiles, en que no se exige llevar contabilidad, los administradores, de todas maneras deben llevar algún sistema contable, que permita conocer el estado de los negocios sociales, para poder hacer las rendiciones de cuentas y determinar las utilidades del ejercicio que corresponden a cada socio, sin perjuicio de las obligaciones que sobre el particular contiene la legislación tributaria. d) Otras obligaciones legales. Toda obligación que la ley impone a la sociedad, recae sobre el administrador, que constituye el órgano que la representa. De esta manera al administrador le tocará cumplir con las obligaciones tributarias, laborales y otras que impone la ley. En cuanto a derechos del administrador, tiene el atributo de ejercer la administración, aun contra la voluntad de los otros socios, que se establece en los artículos 2076 del Código Civil y 400 del Código de Comercio, lo que en mayor detalle examinaremos más adelante. Si el administrador es un tercero no socio, tiene derecho a remuneración de acuerdo a las reglas del contrato de prestación de servicios inmateriales, arrendamiento de servicios o contrato de trabajo, según sea la naturaleza jurídica del vínculo que lo une con la sociedad. Tratándose de administradores que a su vez son socios, para que tengan derecho a una remuneración especial por administrar, además de su derecho en la utilidad social, se requiere pacto, acorde con lo señalado en el artículo 353 del Código de Comercio, aplicable también a las sociedades civiles de responsabilidad limitada por la referencia a los artículos 352 y 354 del Código de Comercio que efectúan los artículos 2 y 3 de la Ley 3.918. Consideramos al artículo 353 como complementario de dichas normas. A falta de pacto debe entenderse que el administrador socio ejerce la administración por su cuota en las utilidades sociales, determinada en los estatutos sociales. 293. Responsabilidades del administrador Los administradores de sociedades responden frente a la sociedad, sus socios y terceros por varias clases de responsabilidades en el ejercicio de sus cargos, a saber: responsabilidad penal, respon-
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sabilidad contractual y legal civil; y responsabilidad extracontractual o aquiliana civil. En cuanto a la responsabilidad penal, los administradores pueden cometer delitos penales, por acción u omisión; por los cuales pueden ser perseguidos tanto para la aplicación de la pena como respecto a la indemnización, por proceso iniciado de oficio o a petición de parte, de acuerdo a las reglas generales del proceso penal. En los números siguientes examinaremos las otras clases de responsabilidades. 294. Responsabilidad contractual del administrador Los administradores tienen responsabilidad contractual civil, frente a los socios y a la sociedad, según la tesis tradicional o del mandato. Es la misma que tiene el mandatario frente al mandante. Según la teoría moderna, dicha responsabilidad emana del contrato de sociedad, por la calidad de representantes de la sociedad que tienen los administradores. En virtud de estas reglas, los administradores responden frente a los socios y la sociedad del cumplimiento de las obligaciones que como tales les impone el estatuto y la ley como también del adecuado manejo de los negocios sociales. Creemos que en el manejo de los negocios sociales el administrador responde de culpa leve, de acuerdo a las normas generales del artículo 1547 del Código Civil; pues se trata de una responsabilidad derivada de un contrato que interesa tanto al administrador como a la sociedad como a los socios, y el cargo de administrador es remunerado de acuerdo a lo que hemos opinado precedentemente. A la misma conclusión se llega aplicando la regla del mandato contenida en el artículo 2129 del Código Civil. Esta responsabilidad obliga al administrador a indemnizar los perjuicios que cause a la sociedad, de acuerdo a las reglas de la responsabilidad contractual; pero, además, en ciertos casos, según lo veremos oportunamente, ella puede dar origen a la disolución de la sociedad o a la exclusión del socio administrador. De acuerdo a lo prescrito en el Nº 5 del artículo 2158 del Código Civil, y como contrapartida, el administrador, tiene derecho a que la sociedad le indemnice las pérdidas que haya sufrido en cumplimiento de su misión, sin culpa.
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295. Responsabilidad extracontractual del administrador Según lo señalan los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, constituye delito o cuasidelito civil, todo acto o hecho realizado con culpa o dolo, que cause perjuicio a un tercero, aunque no haya una expresa infracción de ley. Si un administrador social incurre en hechos o actos dolosos o negligentes que dañen a terceros, evidentemente incurre en responsabilidad frente a ellos, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga a la sociedad.224 Sobre tal punto nos parece ilustrativo citar las opiniones sostenidas por los tratadistas franceses Lyon-Caen et Renault: “Los administradores sólo están obligados personalmente en principio, por actos diversos de aquellos que realicen a nombre o por cuenta de la sociedad, pero ellos, pueden, al menos, incurrir en responsabilidad personal en razón de faltas que cometan en sus funciones”. “Hay cuatro causas de responsabilidad para los administradores: 1º Violación de ley; 2º Violación de estatuto; 3º Faltas de gestión; 4º Fraude”. “La responsabilidad de los administradores existe, sea con la sociedad, sea con terceros. Ella es contractual en el primer caso y ella es delictual o cuasidelictual en el segundo caso”.225 296. Sistema legal de administración de la sociedad de responsabilidad limitada La ley 3.918, no establece normas especiales sobre el particular. Cabe aplicar, por tanto en esta materia, en virtud de lo prescrito en el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918, las reglas de las sociedades colectivas civiles y comerciales, las que son muy similares, salvo en algunos puntos que señalaremos más adelante en esta obra. Estas reglas supletorias, pueden estudiarse bajo los siguientes epígrafes: A. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social y sus limitaciones. B. Normas legales que reglamentan determinados sistemas de administración que pueden adoptarse en el estatuto social; y C. Sistema supletorio legal, en caso de silencio de los estatutos. Desarrollaremos la materia en el orden indicado.
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297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social A las sociedades de responsabilidad limitada les es aplicable el artículo 352 del Código de Comercio, por disposición del artículo 2 de la Ley 3.918. Del tenor del Nº 3 de dicho precepto se infiere, que es mención propia de la escritura de constitución lo concerniente al régimen de representación de la sociedad frente a terceros y también respecto de las reglas a que deba sujetarse la administración, las que pueden relacionarse con aspectos externos de la sociedad y que, por ende, también interesan a terceros. La misma norma contenida en el art. 352 citado la establece el artículo 384 del Código de Comercio, en relación con las sociedades mercantiles. Por ello sostenemos, que en esta clase de sociedades los pactos de los socios en relación a las materias señaladas deben ser objeto del estatuto social, o sea, deben estar contenidos en la escritura de constitución o en posteriores modificaciones, aun en el caso que se trate de establecer el sistema de administración mediante administradores mandatarios. Las reglas de la sociedad colectiva civil permiten la designación de administradores mandatarios por acto posterior a la escritura de constitución de la sociedad, normas que estimamos inaplicables, por las razones ya dadas en relación a la sociedad de responsabilidad limitada de carácter civil. Debemos subrayar que por las disposiciones citadas los socios no están inhibidos para adoptar acuerdos relativos a la administración interna de la sociedad, los cuales son plenamente válidos, pues no existe una norma legal que los prohíba. Podrían ellos, por ejemplo, acordar un plan de inversiones y desarrollo de la sociedad, imponer ciertas pautas y criterios que rijan su política de administración y las designaciones de apoderados de la compañía determinando ciertas calidades que ellos deben cumplir. Sobre la mayoría necesaria para tomar esta clase de acuerdos, a falta de regla estatutaria expresa, habrá que distinguir sobre el sistema de administración que tenga la sociedad. Si se trata de una sociedad mercantil, regirá la regla del art. 392 del Código de Comercio. Si se ha designado un administrador estatutario, este puede actuar sin necesidad de la voluntad de sus consocios. Por lo tanto para que los acuerdos sobre la forma de ejercer la administración tengan valor en este caso, ellos deben adoptarse con el consentimiento del administrador o administradores, pero de ninguna
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manera empecen a terceros, respecto de los cuales solo les son oponibles las normas estatutarias. Ahora bien, si la sociedad es civil, se aplica el art. 2075 del Código Civil, que permite a la mayoría de los socios oponerse a todo acto de administración que no haya producido efectos legales. Si la ley faculta a la mayoría de los socios para oponerse a actos futuros, nos parece que también ellos por mayoría pueden pactar normas de administración de efectos futuros, que obliguen al administrador estatutario frente a los socios. Sin embargo, dichos acuerdos no son oponibles a terceros, pues la sociedad de responsabilidad limitada, aun la civil, siempre es solemne y su representación y la administración externa, se rige exclusivamente por el estatuto o la ley, en su caso. De suerte que si el administrador tiene el carácter de mandatario en toda clase de sociedades de responsabilidad limitada los socios por la mayoría estatutaria correspondiente o la numérica, en subsidio, pueden imponerle normas de actuación relativas a la administración, como quiera que el mandatario debe cumplir fielmente las instrucciones de su mandante. Si las partes han estipulado en una sociedad una administración “por mandatarios”, es obvio que su intención es que opere las reglas del mandato. En tal evento los socios pueden impartirles instrucciones obligatorias sobre la forma de ejercer la administración social. Empero, si dichas normas o instrucciones concretas no aparecen en los estatutos ellas son inoponibles a terceros. Todo ello por las mismas razones ya dadas con respecto a administrador estatutario. Acorde con la libertad que gozan los socios en estas sociedades para fijar el sistema de administración, puede ella encomendarse a una o varias personas, sean naturales o jurídicas, con el carácter de cláusula esencial, como administradores estatutarios o meramente mandatarios. En caso de pluralidad de administradores, sean ellos estatutarios o mandatarios, puede exigírseles actuar en sala o directorio; o actuar separada o conjuntamente dos o varios de ellos. También pueden establecerse reglas de actuación o representación de la sociedad cuya infracción no afecte a terceros. Asimismo, pueden pactarse cláusulas especiales que reglamenten la forma de designar a los administradores, sea por los socios o terceros, y nombrar administradores en propiedad, suplentes o alternos. A continuación, nos referiremos a las limitaciones establecidas por la ley a la facultad de los socios de establecer sistemas de administración.
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298. Limitaciones al derecho a determinar un sistema de administración Consideramos que la libertad de las partes para determinar el sistema estatutario de administración en estas sociedades tiene jurídicamente las siguientes limitaciones: A) Son materia de los estatutos sociales. B) Las reglas que puedan establecer las partes, deben siempre respetar lo que es de la esencia de la administración. De modo que, el sistema que se acuerde en todo caso debe permitir que estos personeros sociales puedan efectivamente manejar los negocios sociales y representar a la sociedad en su giro. Por ello, sólo pueden designarse administradores que jurídicamente puedan actuar y representar a la sociedad. No puede ser designado un incapaz absoluto para ejercer personalmente la administración. Tampoco puede designarse como administrador a una persona jurídica que por ley o estatutos no pueda ejercer las funciones de administrador, sin perjuicio de que pueda facultársele para designar administradores. De no cumplirse con lo señalado, regirían las normas legales supletorias sobre administración y representación de la sociedad. C) En cuanto a las obligaciones legales de los administradores, el estatuto no puede relevarlos de ellas. Sin embargo, podría establecerse un sistema distinto para la rendición de cuentas de los administradores que el establecido por la costumbre, de solo presentar un balance; y además que es posible por la vía estatutaria encomendar a otro órgano social o persona que el administrador la confección del balance. En efecto, nada obstaría para establecer en los estatutos que llevar la contabilidad, correspondiera a los auditores externos o a una junta de vigilancia. D) De acuerdo a las reglas generales, el estatuto no puede relevar a los administradores de su responsabilidad derivada de su dolo o culpa grave; y E) Debe tenerse presente que de conformidad a lo prescrito en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, todo administrador tiene la representación judicial de la sociedad, en forma activa o pasiva, con las facultades ordinarias del mandato judicial, cualesquiera sea el tenor de las normas estatutarias. Desde un punto de vista práctico, además, el sistema de administración, para que sea aceptado por terceros, especialmente los bancos, debe dar certeza de quiénes son los administradores y sus facultades.
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299. Normas legales que reglamentan estipulaciones sobre administración La ley permite, en forma expresa, estableciendo reglas al respecto, que los estatutos sociales designen administradores estatutarios o mandatarios; que el administrador sea un socio o un tercero; y, también, que se estipule que la administración la ejerzan dos o más personas. 300. Administrador estatutario o mandatario La materia está tratada en los artículos 2071 a 2074 del Código Civil. Estos preceptos distinguen al administrador estatutario del mandatario, según si el nombramiento se efectuó en la escritura de constitución o por acto posterior. Esta disposición no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, pues en ellas la estipulación o pacto de un sistema de administración social debe contenerse siempre en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna modificación de estatutos posterior. Además, debe destacarse que para nosotros representan conceptos diversos “administrador mandatario” y mero apoderado o mandatario de la sociedad. Estimamos para los efectos que estamos tratando es administrador estatutario aquel que constituye cláusula esencial del contrato social; o sea, que la intención de los socios, manifestada en los estatutos es que no habrían celebrado la sociedad y no están dispuestos a que esta continúe sino con el administrador estatutario designado. Por ende esta clase de administrador no puede ser reemplazado ni removido de su cargo, sino por reforma de estatutos, o por resolución judicial. En este último caso y además en el evento de renuncia del administrador, sea expresa o de hecho o de faltar éste, la sociedad puede disolverse, si los socios por unanimidad no establecen su reemplazante u otro sistema de administración, todo mediante reforma de estatutos, salvo que existiere una norma diversa contenida en el mismo. El administrador “mandatario”, por el contrario, es aquel que no constituye cláusula esencial del contrato de sociedad. Ello ocurre cuando ha sido intención de las partes que la sociedad pueda continuar aunque falte tal administrador. El administrador mandatario es nombrado y removido según las normas que fije el estatuto y a falta de ellas por la mayoría numérica de los socios, de
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acuerdo a lo prescrito en los artículos 2054 y 2074 del Código Civil. En efecto se trata de una materia en que la ley no exige la unanimidad de los socios. El artículo 2074 del Código Civil, previene que para su remoción sólo requiere de la mayoría de los socios, lo que indicaría que esa misma mayoría se requeriría para el nombramiento. Si en el estatuto no se señala si el administrador que se designa en él tiene la calidad de mandatario o estatutario, se debe entender que tiene esta última calidad, pues precisamente está designado en los estatutos. El artículo 2071, inciso 2, contempla una regla similar con respecto a las facultades del administrador, que no tiene mayor relevancia en esta clase de sociedades solemnes, en que las facultades de administración están señaladas en el estatuto o en la ley, las cuales no pueden establecerse en cualquier acto posterior. Debemos precisar, además, que consideramos que el sistema de administración por administradores mandatarios, en todo caso debe estar contenido en los estatutos de la sociedad, sin perjuicio que el nombramiento o revocación de esta clase de administradores, pueda realizarse, por acto posterior separado, sin que sea necesario una modificación del pacto social. La falta, renuncia o remoción del administrador mandatario no afecta a la existencia legal de la sociedad. Deberán los socios, en tales casos, designarle reemplazante; pero, si ello, por cualquier causa, no se obtiene, podrá ser motivo de disolución de la compañía, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 2108. 301. Pluralidad de administradores A esta materia se refieren los artículos 2076 del Código Civil y 399 del Código de Comercio. De acuerdo con lo preceptuado en los preceptos citados si se designan varios administradores y no se señala si deben actuar conjunta o separadamente, cada uno de los administradores puede ejecutar por sí solo cualesquier acto que le permita su título o la ley. En cuanto a determinar si concurren los requisitos estatutarios para la actuación conjunta o si existe derecho de oposición de los demás socios y los efectos de la oposición respecto de terceros, las
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normas legales son diversas, según se trate de una sociedad civil o comercial, lo que trataremos a continuación. A. Sociedad civil. En caso que no se cumpla con lo dispuesto en el estatuto, y actúe un administrador por sí solo, debiéndolo hacer conjuntamente, o si exigiendo el estatuto la actuación de tres o más administradores y sólo concurren dos, en ambas situaciones el acto así realizado no empece a la sociedad. En cuanto al derecho de oposición, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2076 del Código Civil, que constituye una regla general para las sociedades civiles, la mayoría numérica de los socios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales, como lo veremos más adelante. B. Sociedad mercantil. Si no se cumplen las normas estatutarias sobre administración conjunta y aun las legales sobre derecho de oposición, el acto surte plenos efectos respecto del tercero de buena fe. En cuanto al derecho de oposición, hay también diferencias con la sociedad civil. En materia comercial, los socios no tienen derecho de oposición según lo señala el artículo 392 del Código de Comercio. Si existen dos o más administradores, el derecho de oposición queda radicado en la mayoría de los otros administradores, pero, no en los socios. Por la vía del estatuto, tanto en materia civil como mercantil, pueden darse reglas diversas a las expuestas, salvo en cuanto al derecho en favor de terceros de buena fe, que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, puesto que las partes por pacto celebrado entre ellas no pueden privar de los derechos que la ley otorga a los terceros ajenos a la sociedad.
302. Facultades de los administradores Las normas legales sobre facultades de los administradores son comunes para los administradores estatutarios y mandatarios y están contenidas en los artículos 2071, inciso 1, 2075, 2077, 2078, 2079 y 2094, inciso 3 del Código Civil y artículos 384, 392, 394, 395, 396, 397 y 400 del Código de Comercio. Estas reglas se refieren tanto a las facultades de los administradores y a los efectos del derecho de oposición de los socios. Nosotros trataremos en este número, el primer punto y del derecho de oposición nos ocuparemos en el siguiente.
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La primera norma legal referente a los actos, contratos y labores de administración que estos personeros sociales pueden realizar, establece que los administradores solo pueden realizar los negocios que los facultan celebrar los estatutos; son atribuciones que el Código denomina “facultades que le otorga el “título”. Además pueden realizar todo acto o contrato para el cual cuenten con autorización especial o poder expreso de todos los socios. Por consiguiente, el administrador está premunido de sus facultades estatutarias y de aquellas que le han otorgado los socios, sea que el acto esté o no comprendido en el giro ordinario de la sociedad. Si el estatuto no trata de las facultades del administrador este sólo puede realizar los actos del giro ordinario de la sociedad. Sin embargo, la ley dispone que, para el ejercicio de ciertas facultades por el administrador, necesita que ellas estén mencionadas expresamente en su título. Así requiere el administrador de mención especial en su título o autorización de todos los socios, para hipotecar, dar en prenda o variar la forma de los bienes que constituyen el activo fijo de la sociedad, los llamados bienes de capital, y para ejercer las facultades extraordinarias del mandato judicial, según lo señalan los artículos 2078 del Código Civil, 395 del Código de Comercio y los artículos 7 y 8 del Código de Procedimiento Civil. La autorización para alterar la forma de los bienes sociales puede ser tácita, según lo señala el artículo 396 del Código de Comercio. Otras facultades son inherentes a la administración. Por mandato de la ley ellas siempre las tienen los administradores aun en caso de norma estatutaria o acuerdo de los socios en contrario. Podemos citar dentro de tales atribuciones legales las necesarias para poder efectuar labores de conservación, reparación y mejora de los bienes sociales, conforme lo expresa el artículo 2078, inciso 1 del Código Civil. El artículo 397 del Código de Comercio agrega, que además puede el administrador tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios a su cargo, alzar hipotecas que los gravan o satisfacer otras necesidades urgentes. Entendemos que estas enunciaciones no son taxativas sino meramente ejemplares. El administrador siempre podrá ejercer las facultades indispensables para cumplir su cometido y ellas dependerán del giro social. Su determinación concreta constituye una cuestión de hecho. Por último, cabe agregar que es inaplicable a las facultades de los administradores la regla del mandato civil que distingue entre
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actos de mera administración y actos de disposición. El administrador puede enajenar bienes, aunque se trate de bienes raíces, si tal enajenación está comprendida dentro de los actos del giro social ordinario de la compañía. La afirmación anterior se encuentra corroborada por lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Comercio. 303. Derecho de oposición y designación de coadministrador Tratándose de una sociedad civil, la mayoría numérica de los consocios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales. Así lo prescribe el artículo 2075 del Código Civil. En las sociedades comerciales los socios carecen de tal derecho, pero según lo señala el artículo 400, inciso segundo, del Código de Comercio, la mayoría numérica de los socios puede designar un coadministrador o pedir la disolución de la sociedad, si las gestiones del administrador producen perjuicios manifiestos a la sociedad. Entendemos que el derecho a designar administrador lo ejercen la mayoría de los socios por escritura pública cuyo extracto debe inscribirse y publicarse, no siendo necesaria autorización judicial previa, sin perjuicio de la facultad de la justicia de dejar sin efecto tal designación, si se ha ejercido fuera de los casos permitidos por la ley o el estatuto. El texto del art. 400 inciso segundo del Código de Comercio, proviene del art. 132 del Código de Comercio español, precepto que expresa “para el evento que el administrador privativamente encargado de la administración hiciera mal uso de sus facultades o de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común podrán los demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones o promover la rescisión del contrato ante el juez o el tribunal competente, que deberá declararla si se probare algún perjuicio”. La disposición citada, aclara que es derecho de la mayoría de los socios la designación de coadministrador, con la diferencia que en España, el coadministrador debe ser un socio elegido por la unanimidad de los restantes socios y en Chile basta la mayoría de ellos, computada de acuerdo al estatuto o conforme a la regla establecida en el art. 2054 del Código Civil, pudiendo recaer el nombramiento en un tercero no socio.
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304. Término de las funciones de los administradores. Renuncia y remoción Las funciones de los administradores pueden terminar por acontecimientos que dependen o no de su voluntad. Normalmente depende de la voluntad del administrador, la renuncia al cargo. Sin perjuicio de norma estatutaria diversa, el administrador mandatario puede renunciar a su cargo, de acuerdo con las reglas del mandato. Con sujeción a lo prescrito en el artículo 2167 del Código Civil, su renuncia no pone fin a sus obligaciones sino después de transcurrido tiempo razonable para que la sociedad mandante pueda proveer a los negocios encomendados, designando nuevo administrador, bajo responsabilidad de perjuicios. La ley prescribe que el administrador estatutario no puede renunciar a su cargo, salvo invocando causal prevista en el contrato o si la remoción es aceptada unánimemente por los socios. Faltando algunas de las causas antedichas, la renuncia pone fin a la sociedad, salvo que unánimemente los socios acuerden otra cosa. Así lo señala el artículo 2072 del Código Civil. Sin embargo, no es lo mismo “justa renuncia”, que la renuncia por causal prevista en el contrato social o aquella aceptada por la unanimidad de los socios. Renuncia justa es, la justificada en equidad, o causada por fuerza mayor o caso fortuito. Es justa renuncia, aunque no esté prevista en el pacto social o no la acepten los socios, la motivada por enfermedad del administrador que no le permite ejercer el cargo; o la causada por razones de fuerza mayor como el alistamiento del administrador en las fuerzas armadas. También pueden invocarse como causales de renuncia razones graves de orden familiar u otras que puedan justificarse en equidad. Como ya lo señalamos, si renuncia el administrador por causal no prevista en el contrato o ella no es aceptada por todos los socios, la renuncia pone fin a la sociedad, salvo que por unanimidad los socios acuerden otra cosa. El término o disolución de la sociedad, se produce con prescindencia de si es justa o no la renuncia. Otras consecuencias distintas que la disolución de la sociedad, pueden derivarse en los casos que el administrador al renunciar tenga o no justa causa. Si no la tiene, incurre en incumplimiento contractual, con las consecuencias propias de todo incumplimiento de una obligación de hacer, entre ellas la indemnización de perjuicios. Si por el contrario la tiene no incurre en responsabilidad.
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Son causas independientes de la voluntad del administrador el término de sus funciones por su fallecimiento, por incapacidad sobreviniente, por su remoción o por otras causas que no dependan de su voluntad. Las últimas además pueden ser motivo de renuncia. La ocurrencia de dichos hechos, si se trata de un administrador estatutario, importan causal de disolución de la compañía, salvo que los socios, por la vía de la reforma de estatutos acuerden otra cosa o el tribunal decrete la exclusión del administrador socio. La remoción de administradores, puede tener dos causas, principales aun en el caso del administrador mandatario. Ellas son el acuerdo de los socios o el decreto judicial. El administrador estatutario, salvo norma distinta contenida en el pacto social, sólo puede ser removido por los socios mediante reforma de estatutos acordada unánimemente; el administrador mandatario, salvo regla estatutaria diferente, puede ser removido por la voluntad de la mayoría numérica de los socios, según lo señala el art. 2074 del Código Civil. El administrador estatutario puede ser removido judicialmente de su cargo por causa grave. Se entiende concurrir ella si el hecho constitutivo de la causal lo hace indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, según lo señala el inciso 2 del artículo 2072 del Código Civil, precepto que agrega que cualesquier socio puede pedir la remoción, justificando la causa. La ley nada dice de la remoción judicial del administrador mandatario, ya que sólo regla su remoción por la mayoría de los socios en el artículo 2074 del Código Civil. Creemos que a falta de ley expresa y aplicando la regla de hermenéutica del artículo 24 del Código Civil, cualesquier socio puede pedir la remoción por causa grave del administrador mandatario, pues no es equitativo que la mayoría de socios imponga a la minoría un administrador indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, sin perjuicio de aplicar por analogía las normas de remoción del administrador estatutario. 305. Normas legales supletorias sobre administración Si el estatuto no contempla un sistema de administración tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen un sistema supletorio, en virtud del cual, cada uno de los socios tiene faculta-
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des de administrar la sociedad, con las limitaciones que la ley señala, consistentes en el derecho de oposición por parte de la mayoría numérica de los demás socios. Sobre este último punto presentan algunas diferencias el Código de Comercio y el Código Civil. Debe acotarse en primer lugar, que estas reglas supletorias, son de muy escasa aplicación pues las partes normalmente prevén el sistema de administración. De otro lado, el sistema legal es inadecuado para la mayoría de los casos, pues, en las compañías al igual que en la mayor parte de las empresas colectivas, por razones de eficiencia y orden debe haber una sola dirección o administración, pudiendo calificarse de caótico un sistema de administración por todos los socios con facultades para actuar cualesquiera de ellos. Por las razones anotadas no profundizaremos esta materia. Las reglas supletorias legales establecen algunas que son comunes a las sociedades civiles y mercantiles y otras que son propias de cada clase de sociedades. Ellas son a saber: a) Normas comunes. La administración social, cuando nada establecen los estatutos la ley señala que le corresponde a todos y cada uno de los socios con las facultades del giro ordinario de la sociedad. Si actúa algún socio usando de la razón social, pero en actos ajenos al giro ordinario de la sociedad, la obligación no empece a la compañía, quedando solo el socio como responsable. Si el socio actúa dentro del ámbito de las facultades del giro social, la mayoría numérica de los demás socios puede oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales. Los efectos de la oposición son distintos según se trate de sociedades civiles y comerciales, lo que veremos más adelante. Estas normas están establecidas en los artículos 2081 inciso primero y Nº 1 del Código Civil y artículos 386 y 387 del Código de Comercio. Además, cada socio puede servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios. También cada socio puede obligar a los demás a que participen en el pago de las expensas para la conservación de las cosas sociales. De otro lado, ningún socio puede hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios. Estas normas están establecidas en los números 2 a 4 del artículo 2081 del Código Civil y se aplican a toda clase de sociedades a falta de pacto, por no existir en el Código de Comercio normas diversas.
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b) Efectos del derecho de oposición. En materia comercial aun en los casos que el estatuto nada diga carecen los socios del derecho de oposición cuando se trata de un acto de un socio que tiende a la mera conservación de las cosas comunes, según lo dice el artículo 358 del Código de Comercio. No existe esta limitación en materia civil. La oposición de la mayoría de socios, tratándose de una sociedad civil, suspende definitivamente la ejecución del acto. Dicha oposición en materia mercantil y en cuanto ella sea procedente sólo suspende provisoriamente la ejecución del acto hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. Sólo podrá realizarse el acto en el cual haya habido oposición, si es de simple administración o está comprendido dentro del giro ordinario y siempre que la mayoría absoluta de los socios así lo acuerde. De lo contrario la oposición suspende en definitiva la realización del acto. El Código de Comercio, en el artículo 391, previene, que si a pesar de la oposición se verificare el acto con terceros de buena fe, los socios quedan obligados solidariamente a cumplirlo sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por el socio que lo hubiere ejecutado. Este precepto no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en la que los socios no son obligados solidarios. No obstante, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2079 del Código Civil que a nuestro entender se aplica, también a los administradores legales de toda clase de sociedades, que concuerda también con lo prescrito en el artículo 387 del Código de Comercio, si alguno de los socios realiza un acto del giro ordinario de la sociedad, obliga a esta frente a terceros. No obstaría a ello el ejercicio del derecho de oposición, cuya infracción sólo causa efectos internos entre los socios en materia de perjuicios y otros.
NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO IX 213. Ver Solá de Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 129 y siguientes y 276 y siguientes. Sobre diferencias entre gestión o administración y representación o uso de la razón social, ver Garrigues, ob. cit., tomo II, págs. 65 a 69; y Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 309 y siguientes. 214. Ver Olavarría, ob. cit, 3ª edición, Nº 300, pág. 275. 215. Misma situación en el derecho francés. Ver Alfred Jauffret, ob. cit., Nº 237, pág. 163. Ripert et Roblot, ob cit., tomo I, Nº 685, pág. 575.
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216. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 312. Víctor Loewenwarter, Derecho Civil Alemán, tomo I, págs. 87 y siguientes. 217. Sobre lo tratado en este número, consultar a Solá de Cañizares, ob. cit., tomo II, Capítulo V, Nos 13 al 17, págs. 279 y siguientes. 218. Misma opinión Guyenot Jean, ob. cit., volumen 1, Nº 33, pág. 422. 219. Artículos 2077, 2079 y 2094 del Código Civil, y arts. 373, 374, 384, 393, 397, 399, 400 y 402 del Código de Comercio. 220. Corte de Apelaciones de Santiago, 20-XI-1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXI, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 138. 221. Arts. 2132 y 2160 del Código Civil. 222. Proyecto del Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1859, pág. 147. 223. Gabriel Palma afirma que deben tratarse de actos del giro social, ob. cit., tomo II, pág. 129. 224. Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nº 109, pág. 157; y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 260. 225. Traducción libre del Traité de Droit Commercial, tomo II, Nº 823, pág. 617, y Nº 824 bis, pág. 613.
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REPARTICION DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema. 307. Beneficio pecuniario. 308. Conceptos de beneficio y pérdida. 309. Determinación de utilidades y pérdidas. El balance. 310. Derechos y obligaciones de los socios derivados de la aprobación del balance. 311. El estatuto como regulador de la repartición de utilidades y pérdidas. 312. Formas contractuales para repartir utilidades y pérdidas. 313. Normas legales supletorias.
306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema Se relacionan con el temario de este título dos elementos esenciales de la sociedad, el beneficio pecuniario que toda sociedad debe perseguir para sus socios; y aquel que exige en toda sociedad que cada socio participe de las utilidades y soporte las pérdidas que nosotros ya hemos tratado en los números 34 y 35 que preceden. 307. Beneficio pecuniario Interesa recalcar aspectos sobre el concepto de beneficio pecuniario tratado ya en esta obra en el Nº 34. Entendemos por tal aquel que debe perseguir toda sociedad para sus socios, a que se refieren los artículos 2053, inciso 1 y 2055, incisos 2 y 3 del Código Civil. La concurrencia de este elemento diferencia a la sociedad, de las asociaciones o corporaciones, sin fin de lucro. El concepto de beneficio pecuniario que la sociedad debe perseguir para sus socios es más amplio que aquel meramente consistente en la repartición entre los socios, en dinero o especies, de los resultados positivos del ejercicio social. Existen y han existido sociedades, que no pretenden el reparto a los socios de utilidades, pero persiguen para éstos, otros claros beneficios pecuniarios, como obtener bienes o servicios en un menor costo. Se cumple en estos casos con el elemento que estamos examinando, pues, el artículo 2055 del Código Civil solo exige como elemento esencial de la sociedad que los socios tengan el derecho de participar de cualquier beneficio pecuniario que produzca la sociedad siempre que tal beneficio no sea puramente moral, no apreciable en dinero. Ascarelli, por su parte distingue entre el lucro directo e indirecto y considera que las sociedades pueden perseguir lucro indirecto para los socios, lo que ocurre si el 383
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beneficio que se pretende de la gestión social no es susceptible de repartirse por intermedio de la sociedad, sino que se radica directamente en el patrimonio de los socios.226 Otros autores intentando darle un contenido positivo a este requisito entienden que él se cumple si existe la intención de obtener una ventaja patrimonial de origen social que aumente la fortuna particular de los socios o disminuya sus cargas, que sea apreciable en dinero y susceptible de dividirse entre los partícipes. Sin embargo, este concepto lo estimamos restrictivo y preferimos el que expresa el Código Civil. No solo se produce un beneficio pecuniario en el caso de aumento del patrimonio del socio, sino también lo constituyen las ventajas comerciales o económicas que posibiliten un mejoramiento futuro de su situación, aunque no se traduzca en forma inmediata en un incremento patrimonial.227 308. Conceptos de beneficio y pérdida Podemos destacar que los beneficios perseguidos por la sociedad para sus socios, necesariamente deben tener el carácter de pecuniarios, esto es, apreciables en dinero. Por beneficio, utilidad o lucro directo, entendemos los resultados positivos de la gestión social representados por una suma de dinero sobre las cuales los socios tienen derecho, que incrementan el patrimonio social y que puede ser repartido entre los socios. Por beneficio, utilidad, beneficio o lucro indirecto, entendemos las ventajas de carácter pecuniario que pretende conseguir la sociedad para sus socios, diversa del reparto de utilidades, beneficios que de producirse se radican directamente en el patrimonio de los socios. La pérdida social, es la situación contraria a aquella del beneficio social. La posibilidad que ella ocurra refleja el riesgo de las actividades económicas. La sociedad persigue un beneficio pecuniario para los socios, pero, cuando no lo consigue y ni siquiera obtiene una situación de equilibrio, hay pérdida. En el caso que la sociedad persiga el reparto de utilidades, o lucro directo tal pérdida se refleja cuando los resultados del ejercicio social, son negativos. Si la sociedad persigue lucros indirectos para los socios, la pérdida se puede dar cuando no se obtienen los lucros previstos y se han realizado los gastos necesarios para producirlos que disminuyen el patrimonio social. Cabe agregar que si la gestión social ni siquiera genera beneficios indirectos, habrá perjuicio de lucro
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cesante, ya que el capital invertido por los socios no redituará utilidad alguna. Con respecto a los beneficios indirectos, la única forma de regular su repartición es el pacto entre los socios, que de acuerdo con la ley debe estar contenido en el estatuto social debiendo respetar el principio de que todos los socios tienen derecho a los beneficios. Los beneficios y pérdidas directos, se determinan por el resultado que se obtenga del conjunto de las operaciones sociales, como lo señala el artículo 2070 del Código Civil. Si la sociedad tiene por fin u objeto la realización de un negocio determinado, la determinación de los resultados operacionales debe efectuarse cuando finaliza el negocio o se estima fracasado. Si la sociedad persigue una actividad económica permanente en el tiempo, los resultados se determinan al final del ejercicio financiero, entendiendo por tal aquel determinado por las partes, o a falta de esta determinación el ejercicio y balance es anual, según lo señala el artículo 2080 del Código Civil y la costumbre. Se considera que determinan los resultados financieros, proveniente de la gestión de negocios de una persona, dos factores: el primero es la diferencia positiva o negativa entre el monto de las entradas provenientes de actividades del giro y los gastos necesarios para producirlas, que correspondan a un período o ejercicio financiero, llamado resultado operacional; y el segundo factor consiste en el resultado que se obtiene comparando el monto del valor del patrimonio inicial y aquel del patrimonio final al término del ejercicio, denominado resultado no operacional. En efecto, la sociedad puede haber tenido en el ejercicio incrementos o disminuciones patrimoniales no sólo derivados de una mayor o menor diferencia entre sus entradas y gastos sino también por plusvalía o por disminución del activo proveniente de precios diversos de los contabilizados al enajenarse bienes comprendidos en los activos fijos y otros activos no operacionales. 309. Determinación de utilidades y pérdidas. El balance Las utilidades y pérdidas, según la costumbre se determinan siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados los que también tienen el carácter de consuetudinarios. De acuerdo con estos principios y la costumbre, las utilidades y pérdidas se
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determinan en y mediante un balance general de las operaciones sociales, normalmente anual. El balance, pretende ser el reflejo de la situación económica de la empresa al día final del ejercicio financiero. Indica el estado de los activos y pasivos sociales y las cuentas de resultados y de responsabilidades en dicha época. El balance, en estas sociedades, debe confeccionarlo el administrador. Además, para tener valor requiere sea aprobado por los socios o en subsidio por la justicia. Como se trata de un caso en que la ley no exige unanimidad para la aprobación, modificación o rechazo del balance por los socios basta la mayoría numérica de ellos, siguiendo la norma del artículo 2054 del Código Civil, salvo norma estatutaria distinta. Siendo el balance el resultado de operaciones técnicas, que deben ajustarse a principios legales y contables, el socio que no esté de acuerdo con lo dictaminado por la mayoría en cuanto al resultado del balance o a la forma de confeccionarlo, puede recurrir al árbitro para que resuelva la contienda, si la mayoría al aprobar el balance no respetó tales principios. El balance, puede entenderse aprobado tácitamente si el estatuto prevé que ocurre tal situación si no se objeta por los socios en cierto plazo. También, el balance, se entiende aprobado cuando los socios ejecutan algún acto que supone la aprobación del balance, como el retiro de utilidades u otro acto que suponga aprobación. Por último, constituye otro caso de aprobación de balance, cuando el árbitro así lo declara conociendo de objeciones o peticiones formuladas por algún socio. Las normas que estamos tratando se refieren al balance general, también llamado “balance financiero”, y no al llamado “balance tributario”, que sólo tiene efectos impositivos, como lo señalan los artículos 4 del Código Tributario y 2 de la Ley de la Renta. 310. Derechos y obligaciones de los socios derivados de la aprobación del balance El socio es titular de un derecho individual sobre su parte o cuota en la utilidad social y tiene una obligación legal, soportar las pérdidas. Si se aprueba un balance social que arroja utilidad, el socio tiene derecho a retirarla, salvo que los estatutos establezcan limita-
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ciones a ese derecho estableciendo que parte de ella debe destinarse a capitalización o a la formación de fondos de reserva. También puede cualesquier socio, de común acuerdo con la sociedad, no retirar su parte en la utilidad, manteniéndola como saldo deudor de la sociedad, en las cuentas del Libro Mayor. Puede también el socio determinar capitalizarlas, si mantiene obligación de completar aportes monetarios. La unanimidad de los socios puede acordar el entero de capital suscrito y no pagado con cargo a la utilidad del ejercicio o disponer la formación de fondos de reserva. Sobre los fondos provenientes de revalorizaciones nos remitimos a lo dicho en el Nº 265. También pueden acordarse fórmulas mixtas, repartir parte de la utilidad y las restantes capitalizarlas y/o formar fondos sociales. En cuanto a las pérdidas, los socios pueden acordar absorberlas con cargo a un aumento de capital, o cargándolas a las utilidades retenidas o fondos sociales, y además en la actualidad se acostumbra mantenerlas indefinidamente, por cuanto tributariamente puede cargarse a utilidades futuras. No tienen los socios obligación de absorber con cargo a su propio peculio las pérdidas sociales. La obligación de soportar las pérdidas que tienen los socios puede afectar a sus derechos en el haber social, y deben tener impacto en las cuentas patrimoniales, capital, revalorizaciones y fondos sociales. 311. El estatuto como regulador en la repartición de utilidades y pérdidas La primera regla legal que debe aplicarse para la repartición de las utilidades y pérdidas entre los socios en estas compañías, es acatar lo que determine sobre el particular el pacto social. Así lo señalan los artículos 2066 del Código Civil y artículos 382 y 383 del Código de Comercio. La libertad para establecer la forma de repartición de las utilidades y pérdidas, no obstante tiene dos limitaciones a saber: a) Debe reconocerse en la estipulación que todos los socios tienen algún derecho en la utilidad y a todos y cada uno de ellos los debe afectar la obligación de soportar las pérdidas; b) Los derechos y obligaciones de cada socio, a este respecto, deben ser serios, y manifestar voluntad real de repartirse entre ellos las utilidades y pérdidas sociales. La doctrina llama a las
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sociedades a las cuales falta este requisito “sociedades leoninas”. Para explicar este fenómeno, sostenemos que a la sociedad también se le aplican los principios de la Teoría de la Simulación. De acuerdo con ellos, si no hay voluntad seria de obligarse, no existe sociedad. Evidentemente, que constituye una cuestión de hecho, determinar si ha existido voluntad de celebrar sociedad y si ésta tiene el carácter de leonina. Sobre el particular puede consultarse lo expuesto precedentemente en el Nº 36 de esta obra. La ausencia de estos requisitos origina que la sociedad degenere en otro contrato o sea nula. 312. Formas contractuales para repartir utilidades y pérdidas En el ejercicio de la amplia libertad que la ley reconoce a los socios de estipular fórmulas de reparto, ellos pueden emplear el arbitrio de precisar proporciones de repartición para cada uno, diferentes de la que resulta de la prorrata determinada por el valor de los aportes. También los socios pueden convenir que una parte de la utilidad se destine al pago de labores de administración efectuadas por algún socio o un tercero y el resto de ella dividirla entre los socios. El prorrateo de la utilidad puede establecerse teniendo en consideración aportes prometidos o aportes enterados. Por último, el artículo 2067 del Código Civil, permite que la división de los beneficios y pérdidas, la efectúe un tercero, que puede o no ser el árbitro social. A este tercero las partes pueden fijarle criterios o pautas para efectuar la división o dejar la determinación de la fórmula de repartición a su entero arbitrio. La parte final del referido artículo que pena con la nulidad de la sociedad si el tercero no cumple su encargo. Pensamos que el empleo por el legislador de la sanción de “nulidad” es un error. Sólo se trata de un caso en que se permite pedir, a cualesquier socio, la disolución de la compañía. No puede haber una causal de nulidad sobreviniente a la celebración del acto. 313. Normas legales supletorias Si no se ha estipulado en el estatuto la forma de división de los beneficios y pérdidas entre los socios, los beneficios se reparten entre los socios capitalistas a prorrata de sus aportes pagados, y las
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pérdidas en la misma forma que los beneficios. Con respecto al socio industrial, si la sociedad es civil, en cuanto a las utilidades, le toca la cuota que le fije el juez, y respecto de las pérdidas solo pierde su trabajo personal prestado en labores sociales, sin retribución. Si la sociedad es comercial, al socio industrial a falta de pacto le cabe en los beneficios la cuota del capitalista más “módico” y en caso de pérdidas, sólo pierde su trabajo. Si no hubiere un capitalista más “módico” porque tratándose de la sociedad comercial, tuvieren todos los socios iguales intereses sociales, habría que recurrir a la regla civil, de fijación por el juez de los beneficios del socio industrial. Así lo señalan los artículos 2067 y 2068 del Código Civil y artículos 382 y 383 del Código de Comercio.
NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO IX 226. Ascarelli, ob. cit., págs. 14 y 409. Sobre la situación en el Derecho Comparado consultar a Felipe de Sola Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 103, pág. 66. 227. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I, págs. 225 y siguientes.
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DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. JURISDICCION EN CONFLICTOS ENTRE SOCIOS. 314. Materia a tratar. 315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos. 315 bis. Derechos individuales del socio. 316. Conflictos societarios. 317. Derechos judiciales. Tribunal competente. 318. Pactos en materia jurisdiccional. 319. Obligaciones individuales del socio. 320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime. 321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría. 322. Citación a las reuniones de socios. 323. Obligación colectiva de los socios de soportar las pérdidas.
314. Materia a tratar En este título efectuamos primeramente un breve resumen de los principales derechos y obligaciones de los socios derivados de la sociedad, sin perjuicio de lo tratado en otras partes de esta obra. Luego nos referiremos a los conflictos societarios y a las reglas para determinar el tribunal competente que debe conocer de las acciones o derechos procesales de los socios, vinculados con el pacto social. Por último, examinaremos cómo se deben ejercer los derechos y obligaciones colectivos de los socios. 315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos La ley otorga derechos que pueden ejercer los socios actuando unánimemente o con el consentimiento de una mayoría de ellos. Existe una obligación o carga legal que pesa sobre todos los socios. Estos tipos de efectos de la sociedad, los denominamos “colectivos”. Derecho individual es aquel radicado en el patrimonio socio, que puede ejercer libremente. Obligación individual es aquella que solo se puede exigir respecto de un socio individualmente considerado. Estos efectos no se separan de las reglas generales sobre obligaciones. El socio no puede ser privado de sus derechos individuales o colectivos por la sociedad o por los demás socios, aunque constituyan mayoría.
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315 bis. Derechos individuales del socio Podemos citar los siguientes: 1) Derecho a su cuota sobre el capital social. Este derecho otorga a una persona la calidad de socio de una compañía y del cual derivan o tienen su origen todos los demás derechos del socio. El dominio sobre la cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, sólo puede ser cedido si se cuenta con el consentimiento de los demás socios. Requiere para su formalización los trámites de una reforma de estatutos. El socio puede ser privado de este derecho, en los casos en que está permitida su exclusión, y de acuerdo con las reglas de ella. La privación del derecho de socio por exclusión da derecho a compensación al socio, que puede cobrar su valor a la sociedad. El socio es titular del derecho real de dominio, sobre sus derechos individuales. Estos, a su vez jurídicamente constituyen un derecho personal o crédito del socio en contra de la sociedad, inseparable de las obligaciones que le corresponden como socio, para con la sociedad y los demás socios. Por consiguiente, la cesión de la calidad de socio, debe ser íntegra, comprendiendo derechos y obligaciones. Lo anterior no significa que no puedan transferirse derechos individuales determinados; que si bien derivan o tienen su origen en la calidad de socio, luego de su nacimiento a la vida jurídica, se independizan, como el derecho a la utilidad que veremos a continuación. 2) Derecho a la utilidad. En términos generales es un derecho eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad la cual depende del alea de éxito o fracaso de los negocios sociales. Se transforma en un derecho perfecto, cuando se aprueba el balance respectivo. En dicha oportunidad, nace un crédito en contra de la sociedad, exigible, de carácter patrimonial, que puede ser embargado por los acreedores del socio y cedido a terceros, en dominio o garantía, de acuerdo a los trámites legales aplicables a los créditos nominativos. 3) Derechos en la liquidación de la sociedad. El socio puede tener varios derechos para hacerlos valer en la liquidación de la sociedad. En primer término si es el caso puede exigirse la devolución de los bienes que hubiere aportado en usufructo. Además, el socio tiene el derecho eventual, en caso que la liquidación
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haya producido lo suficiente para cubrir el pasivo de la sociedad, de requerir la devolución del valor de sus aportes, transferidos en dominio a la sociedad, en su integridad si los fondos son suficientes o a prorrata con los demás socios de acuerdo al valor de los aportes respectivos, en caso contrario. Además, el socio tiene derecho, al remanente que pudiera resultar de la liquidación, luego de realizados los pagos anteriormente señalados. Este último remanente se divide entre los socios a prorrata del porcentaje que le corresponda en las utilidades. Los derechos en examen tienen la naturaleza jurídica de derechos personales o créditos del socio en contra de la sociedad en liquidación, si corresponde liquidar en la sociedad de acuerdo a las reglas mercantiles. En las sociedades, que una vez disueltas se liquidan de acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios, los derechos del socio se transforman en los de un comunero en proceso de partición. También tiene derecho a restitución de haberes el socio excluido, pues se trata de una liquidación parcial. 4) Derecho de retiro del socio o derecho de separación o receso. El derecho de retiro, que consiste en que un socio pueda abandonar o renunciar a la sociedad y exigir se le pague en dinero por sus derechos sociales, tradicionalmente se le ha considerado un derecho excepcional, que solo procedería si está reconocido en los estatutos o en la ley. El caso legal que conocemos es el que señala el artículo 2087 del Código Civil. Es un derecho personal que tiene el socio contra la sociedad. La tendencia moderna tiende a admitir casos de retiro decretados judicialmente cuando el interés del socio perjudicado por la sociedad o sus consocios, en sus legítimos derechos, se satisface con el pago de sus haberes sino que se requiere la disolución de la sociedad, que el o los demás socios desean continuar.228 5) Derecho a examinar en cualesquier tiempo la contabilidad social. Es un derecho del socio que puede ejercer contra la sociedad y el administrador. 6) Derecho a exigir rendición de cuentas al administrador. 7) Derecho a participar con voz y voto en las reuniones de socios. Examinaremos el punto con mayor profundidad al tratar de los derechos colectivos. 8) Derechos judiciales. El socio, tiene la facultad de ejercer judicialmente pretensiones procesales, entre otras para aclarar puntos de interpretación del pacto social en que exista controversia
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entre los socios; exigir el retiro o la exclusión de algún socio; solicitar el pago de los perjuicios que le cause la sociedad u otros socios; obtener la resolución de objeciones al balance y a la rendición de cuentas de los administradores. Las peculiaridades de este derecho, que se refieren especialmente al tribunal a cargo de resolverlas, las examinaremos en el número siguiente. 9) Derecho a retirar a cuenta de sus utilidades, la cantidad que determine el estatuto o que los socios hayan acordado unánimemente. La enumeración precedente, de los derechos individuales del socio, no pretende ser taxativa. Hemos señalado los que nos parecen más trascendentes. Se excluyen, evidentemente aquellos que puede otorgar adicionalmente el pacto social y también los que pueda tener el socio en contra de la sociedad, que tengan por origen causas ajenas al contrato social. El socio puede tener vínculos jurídicos con la sociedad provenientes de compraventas, mutuos, responsabilidades penales y extracontractuales y otras, que se rigen por las reglas generales. 316. Conflictos societarios Nuestro país, junto con Alemania y Bélgica y suponemos otros ordenamientos jurídicos, son de aquellos que no han dado normas especiales para la solución de los conflictos societarios que son aquellos que se suscitan entre los socios, la sociedad y los administradores con motivo u ocasión de la sociedad o su modificación y de los acuerdos tomados por los socios o accionistas y los órganos administrativos.229 Las singularidades de los conflictos societarios del derecho chileno, que podemos destacar son las siguientes: a) La infracción al estatuto social o ley interna de la sociedad puede llegar a invalidar un acto societario. Si bien se señala que los únicos actos nulos son aquellos que contravienen la ley, ésta dispone que son obligatorios los estatutos sociales especialmente los de la sociedad anónima y pueden dar motivo a la ineficacia o inoponibilidad a la sociedad y demás socios de actos societarios no ajustados a ellos. En la misma situación podrían quedar los actos societarios contrarios al interés social de la sociedad anónima.
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b) En muchos casos la ley a ciertos actos que le infringen le ha dado una sanción distinta de la nulidad como puede ser la inexistencia u otra sanción diversa. c) En la parte procesal, el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de conflictos societarios, como se verá a continuación no son del conocimiento de la justicia ordinaria por regla general sino de la justicia arbitral. 317. Derechos judiciales. Tribunal competente Se refieren a esta materia el artículo 227 Nos 2, 3 y 4 del Código Orgánico de Tribunales y los artículos 352 Nº 10, 414 y 415 del Código de Comercio y el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil. Especialmente en cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, demás sociedades de personas y en comanditas podemos señalar lo siguiente: a) Toda cuestión relativa a rendición de cuentas de administradores, sea de sociedades civiles o comerciales, del liquidador de una sociedad mercantil y la partición de las sociedades civiles, son materia de arbitraje forzoso. Así se desprende de lo prescrito en el artículo 227 Nos 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Tribunales en relación con el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil y artículo 414 del Código de Comercio. b) Toda cuestión que se suscite entre los socios de estas sociedades, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, es materia de arbitraje, salvo que el pacto social encomiende su resolución a la justicia ordinaria. También puede darse el caso de que conozca la justicia ordinaria de estos asuntos si con posterioridad opera la prórroga de jurisdicción. Fundamos este aserto en lo prescrito en el artículo 415 del Código de Comercio, que señala que “si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el Nº 10 del artículo 352 se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso”. La norma, entonces permite estipular que los conflictos sociales sean resueltos por la justicia ordinaria. Sostenemos, que en razón de lo prescrito en el artículo 2, inciso 1 de la Ley 3.918, que hace aplicables a estas sociedades lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Comercio, también se aplican a estas sociedades las disposi-
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ciones supletorias de dicho precepto, entre ellas el artículo 415 del Código de Comercio.230 Evidentemente, que no están comprendidas en el compromiso las dificultades que tenga un socio con otro, por causas o motivos ajenos a la sociedad. Se discute, si están sometidos a compromiso, a falta de pacto expreso, la nulidad del contrato social y los juicios entre un socio y la sociedad. En el primer caso, nos pronunciamos por la afirmativa, pues el contrato de compromiso, sea expreso o tácito, es un acto jurídico independiente y principal, distinto del contrato de sociedad y la eventual nulidad de este último, no acarrea la ineficacia del compromiso.231 Pareciera, aparentemente, que la disposición del artículo 415 del Código de Comercio, no abarca las controversias entre un socio y la sociedad, dado el carácter excepcional que tiene la jurisdicción de los árbitros y lo prescrito en el artículo 228 del Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, opinamos que si el conflicto solo en apariencia es entre la sociedad y un socio, pero realmente se suscita entre los socios y por tanto debe deducirse que dicho conflicto es de la jurisdicción de árbitros.232 318. Pactos en materia jurisdiccional Si no se señala el número de árbitros y su carácter se entiende que es árbitro único y de derecho. Se puede pactar el compromiso ante arbitrador, si todos los socios son libres administradores de sus bienes. También puede pactarse que resuelvan las contiendas varios árbitros conjuntos o sucesivos o exigirse que éstos tengan calidades especiales. Está permitido, además, establecer un sistema de nombramiento, en que la jurisdicción no se agote en el primer caso que conozca, el árbitro y los demás pactos que admiten las reglas generales. Además, pensamos que si se pactó arbitraje ante arbitrador por socios plenamente capaces y a posteriori ingresaron a la sociedad otros incapaces como sucesores de un socio fallecido, vale la estipulación, ya que los herederos deben acatar las obligaciones contraídas con su causante.
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319. Obligaciones individuales del socio Los contratos deben ejecutarse de buena fe según lo recuerda el art. 1546 del Código Civil; y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Especialmente, en las asociaciones o sociedades el cumplimiento de buena fe reviste de mayor relevancia. El socio, por la naturaleza de la sociedad, está obligado con ésta y con sus consocios a colaborar a la consecución de los fines sociales y además le está prohibido realizar actos o hechos contrarios al fin social. Estas obligaciones operan con mayor fuerza en las sociedades de personas. Algunos autores hacen referencia a estos efectos de la sociedad denominándolos como el deber de colaboración, otros emplean el término “jus fraternatis” y algunos consideran esta situación como derivada de la “affectio societatis” que debe reinar entre los socios.233 Entre las obligaciones precisas, aparte de la general de colaboración a la sociedad, podemos citar las siguientes: 1) Cumplir con su obligación de enterar el aporte convenido. 2) No competir con la sociedad. 3) No extraer del fondo común mayor cantidad que la permitida para sus gastos particulares. Así lo señala el artículo 404 Nº 1 del Código de Comercio. No se trata, propiamente, de una obligación derivada exclusivamente del pacto social. Esta regla es similar a una hipotética, que prohibiera a los socios el hurto, robo o estafa a la sociedad. La prohibición anotada, es general, aplicable a todo tipo de sociedades. Lo peculiar consiste en que en materia de sociedades mercantiles, además de las sanciones civiles o penales que procedan de acuerdo a las reglas generales; y al derecho de la sociedad a exigir el reintegro, se producen efectos adicionales. Estos consisten en que de una parte, pueden ejercer el derecho de reintegro, además de la sociedad, los consocios del infractor. A éstos además la ley los autoriza para extraer de la sociedad una cantidad proporcional a su interés en la sociedad en relación con la cantidad substraída. Por ejemplo, el socio infractor substrajo $ 100.000 y tiene un 20% de derechos sociales. Al socio no infractor que tiene un 40% de derechos, la ley le otorga facultad para retirar $ 200.000. 4) Se prohíbe al socio aplicar fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la razón social, como lo señala el Nº 2
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del artículo 404 del Código de Comercio. Caben sobre esta norma, las mismas observaciones generales del caso anterior. Lo novedoso, también en esta situación, son los derechos especiales que se otorgan para el caso de contravención, aplicables solo a las sociedades comerciales, que castigan al infractor obligándolo a llevar a la sociedad las ganancias que origine la sustracción o el mal uso de la razón social, y a soportar exclusivamente las pérdidas de dichos negocios. Además debe anotarse, la facultad que otorga la ley, en forma expresa, en el caso que estamos estudiando para exigir la exclusión de la compañía de este mal socio. 5) Prohibición de ceder su interés en la sociedad sin el consentimiento de los demás socios, según lo reza el Nº 3 del artículo 404 del Código de Comercio y que estimamos aplicable también a las sociedades civiles. Con respecto a la prohibición de hacerse sustituir en la administración, a ella nos hemos referido en el número Nº 287 que precede al tratar de la administración. Más que una obligación se trata de una carga que deriva del carácter de sociedad de personas del tipo en estudio. Al igual que en materia de derechos individuales, la enumeración anotada no pretende ser taxativa y no comprende obligaciones estatutarias o derivadas de títulos ajenos al contrato social. 320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime Estos derechos, atribuciones o facultades son aquellos que los socios deben ejercer, en forma conjunta, sea por la unanimidad de los socios o la mayoría de ellos. En este número tratamos los casos que requieren acuerdo unánime. Los derechos colectivos de los socios deben ejercerse por todos ellos cuando la ley o los estatutos así lo exigen. Entendemos que además requiere de la unanimidad de los socios las situaciones que pueden importar afectar algún derecho individual del socio, como es el caso del no retiro de utilidades. En tales eventos se requiere la unanimidad. Los principales derechos colectivos que deben ejercerse unánimemente, en virtud de ley, son los siguientes: 1) Modificar el pacto social, incluso respecto de la sustitución o cesión de socios o acordar la disolución anticipada de la compañía, la transformación, fusión o división de sociedades.234 Estima-
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mos que la unanimidad de los socios se requiere aun para acordar las reformas no substanciales, no obstante lo prescrito en el inciso final del artículo 2054 del Código Civil. Este precepto que no lo estimamos aplicable a esta clase de sociedades, pues en ella toda reforma de estatuto requiere del consentimiento unánime, en atención a que deben otorgarse por escritura pública, a la cual deben concurrir todos los socios. Sin embargo, consideramos que el consentimiento de los socios puede darse en forma anticipada y además constituir una estipulación del pacto social. En relación con este último caso es corriente en sociedades inmobiliarias, en que cada socio tiene derecho exclusivo a un departamento en un edificio, que el estatuto autorice desde ya la cesión de los derechos del socio y a mayor abundamiento se establezca que los administradores pueden concurrir a la respectiva modificación en representación de los demás socios. 2) Autorización o ratificación de actos no comprendidos en el objeto social. 3) Acuerdos generales sobre no retiro de utilidades, formación de fondos sociales con ellas, y autorización de retiros de socios no previstos en el pacto social. Todos estos casos requieren unanimidad pues afectan el derecho individual de cada socio sobre la utilidad. 4) Acuerdo que autoriza a un socio para competir con la sociedad. 321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría Por regla general los acuerdos de socios deben adoptarse por la mayoría numérica de ellos según lo dispone el artículo 2054 del Código Civil. La unanimidad de los socios solo se requiere si así lo dispone la ley o los estatutos. Además, para que se aplique una regla distinta de la mayoría numérica de socios, se requiere norma estatutaria que contemple otro sistema, como por ejemplo, la mayoría de capital. El ámbito de aplicación de estos acuerdos dice relación con los asuntos sociales. Además de aquellos casos en que se requiere unanimidad por mandato expreso de la ley o los estatutos, de ninguna manera tales acuerdos pueden afectar derechos individuales de los socios o inmiscuirse en asuntos ajenos a la sociedad, aunque interesen a algunos de los socios.235
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Los casos más relevantes de acuerdos que deben tomarse por la mayoría de socios son los siguientes: a) Pronunciarse sobre el balance social, sea aprobándolo, rechazándolo o modificándolo. b) Si es procedente, de acuerdo al sistema de administración adoptado, designar y remover administradores mandatarios y en su caso designar coadministrador. c) Cuando corresponda, oponerse a los actos de los administradores y decidir si ellos se realizan o no. d) Disponer sobre las reservas sociales. 322. Citación a reuniones de socios Aunque la ley no lo diga en forma expresa, consideramos que las reuniones de socios para tratar de aquellas materias que pueden ser decididas por la mayoría de ellos deben efectuarse previa citación de todos ellos. Creemos que esta conclusión es la que procede de acuerdo al artículo 24 del Código Civil, pues ella se conforma a la equidad y al espíritu general de la legislación, que en otros casos, en que requiere de la concurrencia de mayorías, exige la citación de todos los interesados, como ocurre en las sociedades anónimas, en las cooperativas y en los convenios en las quiebras. 323. Obligación colectiva de los socios de soportar las pérdidas No conocemos otra diversa que aquella de soportar las pérdidas sociales, cargándolas a reservas o capital.236 Esta obligación de soportar las pérdidas, se cumple con cargo a las cuentas patrimoniales del pasivo no exigible. No tiene sustento legal directo, pero ella emana de principios contables. En efecto, la finalidad de la contabilidad es reflejar en los balances la efectiva situación de la empresa. Si la pérdida no se absorbe con cargo a un aumento de capital y se mantiene en la contabilidad sin afectar las cuentas de pasivo no exigible, de capital y reservas; estas últimas son irreales, pues efectivamente las cuentas de patrimonio han disminuido por el monto de las pérdidas no absorbidas.
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NOTAS DEL TITULO XI 228. Ver de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, cap. II, Nº 3, pág. 141. Sobre teorías que justifican la exclusión consultar Osmida Innocenti, La Exclusión del Socio, Nº 7862, págs. 205 y siguientes. Además ver infra Nº 435 y nota 274. 229. Consultar María de los Angeles Alcalá Díaz, La impugnación de acuerdos del consejo de administración de sociedades anónimas, págs. 35 y siguientes 230. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 47, pág. 81. 231. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 342, pág. 447. 232. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, págs. 95 y siguientes. 233. Sobre el particular puede consultarse a Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, tomo I, págs. 85, 115 a 116; y José Giron de Tena, Derecho de Sociedades, págs. 295 a 297; Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 488 y 504; Federico N. Videla Escalante, Las Sociedades Civiles, pág. 47. 234. Ver Nos 118 y siguientes. 235. Sobre el particular puede consultarse lo expresado en el Nº 66 de esta obra. 236. Ver supra Nº 35.
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DURACION DE LA SOCIEDAD 324. Regla general. 325. Fórmulas contractuales de duración. 326. Plazo de duración. 327. La cláusula de prórroga automática. 328. Cláusulas de prórroga automática que agregan más requisitos que los legales. 329. Cláusulas de prórroga automática que suprimen requisitos legales. 330. Retiro del aviso de término. 331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad. 332. La sociedad a término indefinido. 333. Fórmulas mixtas. 334. Normas supletorias en caso de no estipularse duración de la sociedad. 335. Renuncia de un socio. 336. Efectos de la disolución respecto de terceros.
324. Regla general La sociedad dura, o permanece en el tiempo, la época que fije el estatuto, o en subsidio señale la ley. Sin embargo, puede terminar anticipadamente, si concurre una causal de disolución sea estatutaria o legal. En este título estudiaremos las formas contractuales y legales que determinan la duración de la sociedad en el tiempo y en el siguiente las causales de disolución. 325. Fórmulas contractuales de duración Los socios pueden, en el estatuto social, determinar la duración de la sociedad, mediante cualesquier arbitrio lícito. Estas estipulaciones deben formar parte de la escritura social, según lo prescribe el Nº 7 del artículo 352 del Código de Comercio. La ley, se refiere especialmente al plazo y a la condición, como posibles elementos determinantes de la duración de la compañía. También da normas sobre cómo opera la cláusula de prórroga automática. Ellas se contienen en los artículos 2065, 2098, 2099 del Código Civil y 350 inciso final del Código de Comercio. Conocemos las siguientes formas contractuales que puede contener un estatuto para determinar la duración de la sociedad: a) Fijación de un plazo de existencia fijo o prorrogable; b) Determinación de una condición que de acaecer o de faltar en un determinado lapso acarrea el término de la sociedad; c) Fórmulas mixtas o combinadas de las dos anteriores; y d) Pactar una sociedad a término indefinido. En los números siguientes tratamos con mayor detalle estas materias. 401
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326. Plazo de duración La duración de la sociedad puede establecerse de fecha a fecha, por ejemplo, que corra desde la época de celebración de la escritura hasta un determinado día. El plazo de duración puede fijarse en meses o años, a contar desde una fecha determinada o por el contrario, convenir la vigencia social por la vida de todos o algunos de los socios. Lo más usual es el plazo de fecha a fecha. Es conveniente, hacer coincidir el término de la sociedad con el término del ejercicio financiero, generalmente el 31 de diciembre, para evitar tener que confeccionar un doble balance, aquel del final del ejercicio y el de término de la sociedad. El artículo 2065 del Código Civil, autoriza también pactar un plazo o condición para que luego de transcurrido u ocurrido tenga principio la sociedad, estipulación poco usual. No expresándose la época del inicio de la sociedad, se entiende que ella principia en la fecha de la escritura de constitución, regla sobre punto inicial que también se aplica, como norma supletoria, a los demás casos de determinación contractual de la duración de la sociedad. Se permite, según hemos visto, que la sociedad comience con posterioridad a la fecha de celebración de la escritura de constitución. Por ejemplo, puede pactarse en una sociedad pesquera que ella comience cuando se obtenga el pertinente permiso para operar. Pero, ¿pueden los socios estipular que la sociedad tenga principio antes de la fecha de la escritura? Creemos, que no existe ningún inconveniente que los socios respecto de operaciones anteriores a la escritura convengan que se rijan por el pacto social, pues pueden haber iniciado de hecho actividades asociadas, con anterioridad. Sin embargo, dicha estipulación sólo tiene fuerza legal entre los socios y no puede empecer a terceros. En efecto, antes de la constitución legal de la compañía, no tiene ésta personalidad jurídica, la que sólo adquiere al constituirse legalmente la sociedad. La personalidad jurídica es el efecto de la sociedad que empece a terceros. Por tanto, las obligaciones anteriores a la constitución legal quedarán radicadas en quien celebró el acto, contra el cual el tercero contratante tiene acción, todo ello sin perjuicio de las normas de la sociedad de hecho. La retroactividad que importa el pacto que comentamos sólo empecerá a los socios, pero lo convenido entre ellos no tiene fuerza para variar los efectos de disposiciones legales respecto de terceros.
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El plazo de duración social puede prorrogarse, pero ello debe perfeccionarse por la vía de la reforma de estatutos, antes del vencimiento. Si se pacta un nuevo plazo de duración de la compañía, ya extinguido el anterior, debe considerarse que se trata de la constitución de una nueva sociedad, la que, por consiguiente, deberá cumplir con los trámites propios de constitución social, pues la anterior ya feneció. Así, por lo demás, lo señala el artículo 2098, inciso 2 del Código Civil. 327. La cláusula de prórroga automática Como lo veremos más adelante, la disolución de la sociedad antes del término estipulado y la prórroga del plazo de duración, deben ser reducidos a escritura pública e inscritos en el Registro de Comercio de conformidad a lo estipulado en los artículos 350 y 364 del Código de Comercio. Bajo la vigencia del primitivo texto del artículo 350, del Código de Comercio, existieron dudas, en el caso del pacto de prórroga automática de la duración de una sociedad, sobre cuáles eran los requisitos requeridos por la ley para que la prórroga automática tuviera efecto. Había opiniones diversas en cuanto a si se requería cumplir con los trámites indicados (escritura, inscripción y publicación). Los que sostenían la necesidad de tales trámites se sustentaban en que las disposiciones citadas no distinguen la clase de prórroga de que se trate para exigir las formalidades. La ley 6.156, de 13 de enero de 1938, pretendió solucionar esta duda prescribiendo, que no es necesario “cumplir con tales solemnidades, cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad, que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el pacto social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad con las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución”. Nunca se ha discutido sobre la legalidad de pactar cláusulas de prórroga automática en estas sociedades, dada la amplia libertad que permite la ley a los socios para fijar la época en que la sociedad debe comenzar y disolverse. El problema consistía, no en la validez de la cláusula, sino en la oponibilidad de la prórroga res-
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pecto de terceros, si no se cumplía con las formalidades de los artículos 350 y 364 del Código de Comercio. La disolución de la sociedad que proviene de la oposición a que tenga efecto la cláusula de prórroga automática de que trata el inciso tercero del art. 350 del C. de Comercio recién transcrito, para que sea oponible a terceros sin que sea preciso extender nueva escritura e inscribir y publicar su extracto, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se dé aviso, por uno o varios de los socios, a los demás, de la voluntad de poner término a la sociedad. Este aviso debe otorgarse por escritura pública; b) Es necesario que se tome nota del aviso, al margen de la inscripción respectiva de la sociedad, en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución. La inscripción respectiva que trata la norma legal es la del extracto de la escritura de constitución social. En la actualidad, los problemas que cabe resolver inciden en si se requiere cumplir con las formalidades de los preceptos recién citados, tratándose de cláusulas de prórroga automática, que no se conforman con las disposiciones del inciso 3 del artículo 350 del Código de Comercio. Analizamos esta cuestión, examinando: A) Cláusulas que agregan más requisitos que los legales; y B) Cláusulas que suprimen requisitos legales, análisis que haremos en los números siguientes. 328. Cláusulas de prórroga automática que agregan más requisitos que los legales Las estipulaciones más usuales que establecen normas más estrictas que las dispuestas por la ley, que conocemos son las siguientes: a) Además de la escritura pública y la anotación en el Registro de Comercio, la estipulación exige adicionalmente se ponga en conocimiento de los demás socios, la voluntad de alguno de ellos de poner término a la sociedad, sea por notificación mediante ministro de fe, por el envío de una carta certificada o por alguna otra forma de comunicación. La utilidad de esta cláusula incide en que es conveniente que los socios sepan con certeza, si la sociedad continúa o no, pues no es costumbre de muchos de ellos concurrir a examinar la inscripción social en el Registro de Comercio. b) Exigir que la escritura, anotación y demás trámites legales y estatutarios, se realicen con una antelación mínima mayor que la
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dispuesta por la ley, que permite hacerlo hasta el día que vence el término del plazo que estuviere corriendo. La conveniencia de esta estipulación es obvia. La terminación de los negocios sociales no debe producirse de un día para el otro. Las sociedades tienen contratos con proveedores y clientes y relaciones que obligan a tomar anticipadamente las medidas oportunas para el evento del término de la sociedad. Además, esta estipulación tiende a evitar, en lo posible, el abuso de derecho que puede pretender algún socio, para tratar de obtener un pago mayor que aquel que le corresponde en justicia, por sus derechos sociales. Este objetivo se podría intentar conseguir, por un socio, poniendo término anticipado sorpresivo a la sociedad. Por el contrario, se pretende, con la estipulación en comento, conseguir un tiempo, para que los demás socios puedan tomar las medidas oportunas que requiere la disolución o para evitarlas, antes que ella se produzca. c) Exigir en el estatuto, que no baste el aviso de un socio y que deban dar tal aviso varios socios o socios que representen un determinado número o porcentaje de los derechos sociales. La estipulación de estas cláusulas evitan la necesidad de extender escrituras y hacer inscripciones para que opere la prórroga automática; en cuanto ellas cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 350, inciso 3 del Código de Comercio. Ello no obsta a que pueden establecerse otras formalidades en el estatuto que las partes pueden legítimamente acordar. Tenemos dudas sobre los efectos de la cláusula, indicada en la letra c, precedente, por cuanto ella impide el ejercicio de la facultad legal de un socio de poner término a la sociedad, lo que contraviene el texto del artículo citado, que otorga tal derecho a cualesquier socio. Nos inclinamos a sostener, que la cláusula no priva al socio de su derecho legal, contenida en una disposición de orden público. 329. Cláusulas de prórroga automática que suprimen requisitos legales Tales cláusulas son aquellas que suprimen cualesquiera o todas las exigencias del inciso 3 del artículo 350, del Código de Comercio, sea el otorgamiento de escritura pública, para otorgar el aviso de término o la anotación de éste en la inscripción social en el Registro de Comercio y/o establecen reglas distintas de las legales sobre el plazo para extender e inscribir el aviso de término. Nos parece fuera de toda duda, que en estos eventos, para que la
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disolución produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse los trámites indicados en los artículos 350 y 364 del Código de Comercio, a los cuales ya nos hemos referido. 330. Retiro del aviso de término Puede dejarse sin efecto el aviso que contiene la oposición a que opere la cláusula de prórroga automática. Por ello se requiere cumplir con las mismas solemnidades que el estatuto y la ley exigen para efectuarlo; pero ello sólo se podrá hacer, por mientras no se haya producido la disolución de la sociedad. Además, se ha estimado, para la procedencia del retiro del aviso, se requiere, el consentimiento de los demás socios, pues aquel que dio el aviso unilateral, agotó su derecho, produciendo el efecto querido, que consistió en dejar sin efecto o aplicación a la cláusula de prórroga automática. El retiro del aviso constituiría una modificación de la sociedad, que debe celebrarse antes de su disolución y que requiere del consentimiento unánime de los socios. 331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad Existen, al menos, dos maneras de hacer depender la duración de la sociedad mediante la estipulación de condiciones. Una de ellas consiste en pactar que la sociedad dure por mientras no ocurra una condición negativa, por ejemplo, la sociedad subsistirá por mientras esté vigente un permiso o concesión o no se agote algún recurso natural, como bosques o minas. La otra forma consiste en pactar que la sociedad dure hasta que se cumpla con una condición positiva, verbigracia, hasta el término de un edificio o de una obra cualesquiera. La ley presume la estipulación de esta cláusula, si la sociedad tiene por objeto un negocio determinado y no se ha pactado un plazo de duración, como se desprende de lo prescrito en los artículos 2065, inciso 2 y 2099 del Código Civil. 332. La sociedad a término indefinido Puede pactarse que la sociedad tenga duración indefinida. En tal caso, de acuerdo con lo que previene el artículo 2065, inciso 1º
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del Código Civil, ella se entiende contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. En este caso, se aplican las normas legales, que son operantes en el evento de ausencia de pacto en materia de duración de la compañía. Debe anotarse, que si las partes pactan en forma directa y expresa que la duración de la sociedad sea indefinida, pero prescriben además que ella termine por la ocurrencia de algún evento, se trata realmente de un caso de determinación de condiciones destinados a fijar la duración de la sociedad, situación que examinamos en el número anterior. Ello es así aunque la condición pactada sea potestativa de algún socio, de poner término a la sociedad por desahucio o renuncia. 333. Fórmulas mixtas Por la vía del pacto pueden combinarse las diversas fórmulas contractuales para fijar la duración de la sociedad. Por ejemplo, puede pactarse que la sociedad durará hasta un plazo determinado, pero que expirará con anterioridad si ocurre algún evento o condición prevista en el contrato. Debe anotarse, que si el pacto social establece plazo y también condición para la duración, y no señala cuál de ellos prevalece y el plazo transcurre antes del advenimiento de la condición, la sociedad se disuelve, como lo señala el artículo 2099 del Código Civil. La estipulación de plazo mínimo y no extintivo no se presume. 334. Normas supletorias en caso de no estipularse duración de la sociedad El artículo 2065, inciso segundo se preocupa del punto señalando que en tal evento, la sociedad se entiende contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. O sea, que en esta situación, la sociedad, sin perjuicio de las otras causales de disolución, termina, si fallece algún socio o si cualesquiera de ellos renuncia. Empero, si se ha estipulado en el estatuto que la sociedad no se disuelva por muerte o renuncia de algún socio, prevalece siempre el pacto sobre estas normas legales supletorias. En caso de que se pacte expresamente que la sociedad tenga una duración indefinida, ella no necesariamente termina por muerte o
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incapacidad de algún socio si se ha pactado lo contrario, pero sí termina por renuncia de algún socio. Si no se ha estipulado la duración de la sociedad la ley la entiende indefinida y podrá expirar por renuncia o muerte de un socio, si no se ha estipulado lo contrario. 335. Renuncia de un socio La renuncia de un socio, la concebimos como el acto jurídico unilateral de éste, en virtud del cual manifiesta su voluntad de desligarse de la sociedad sea mediante su retiro o por la disolución total de la sociedad. Se equipara esta actuación unilateral al desahucio del arrendamiento a término indefinido. La renuncia del socio la tratan los artículos 2108 a 2112 del Código Civil. La renuncia del socio, por regla general, no pone fin a la sociedad, si la duración de la sociedad está determinada en los estatutos por un plazo o condición y también si se ha pactado la sociedad para un negocio de duración determinada, salvo que el estatuto contenga otra regla. Sin embargo, la renuncia por grave motivo, que el artículo 2108 del Código Civil menciona, puede producir la disolución de la sociedad, no obstante haya plazo o condición pactada, o que la sociedad se haya convenido para un negocio determinado. Este tipo de renuncia, la consideramos, con más propiedad, una causal distinta e independiente para solicitar la disolución total o parcial de la sociedad y la tratamos en el título siguiente al examinar las causales de disolución de la compañía. La renuncia del socio, en la sociedad a término indefinido pone término a la sociedad, de acuerdo a las siguientes reglas o limitaciones: a) Para que produzca efecto entre los socios, se requiere la notificación de todos los consocios del renunciado. Sin embargo, la notificación al administrador hace innecesario notificar a los demás socios. Por mientras no exista notificación legal a los administradores o a todos los consocios, no produce efectos la renuncia, pero los socios no notificados pueden optar por aceptar la disolución o dar por subsistente a la sociedad por el tiempo intermedio, hasta su notificación legal, según mejor les convenga. b) Si la renuncia la hace un socio con el propósito de apropiarse de una ganancia que debía corresponder a la sociedad, la
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ley considera que la efectúa de mala fe. Si la renuncia la efectúa el socio en un momento en que su separación es perjudicial a la sociedad, la ley la llama intempestiva. En los casos de renuncia de mala fe o intempestiva, ésta solo vale entre los socios y pone término a la sociedad, luego de transcurrido el tiempo necesario para la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Además, puede este socio renunciante intempestivo o de mala fe, ser privado de la participación en los beneficios sociales, debiendo soportar las pérdidas. Entendemos que este efecto sólo se refiere a aquellos beneficios o pérdidas que se originen con posterioridad a la notificación de la renuncia. Además, el renunciante de mala fe, puede ser obligado a colacionar a la sociedad los beneficios de los negocios que pretendió privar a la sociedad y a soportar exclusivamente las pérdidas de dicho negocio. 336. Efectos de la disolución respecto de terceros De conformidad con lo que dispone el artículo 350, inciso 2, en relación con el artículo 364, ambos del Código de Comercio, toda disolución o término de sociedad, que no provenga de la expiración por el transcurso del plazo o por cláusula de prórroga automática ajustada a la ley, para que sea oponible respecto de terceros, requiere ser reducida a escritura pública e inscrita en los términos establecidos en el artículo 354 del Código de Comercio y el art. 3º de la ley 3.918, que en caso de las limitades requiere de su publicación.
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TITULO XIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. RETIRO Y EXCLUSION DE SOCIOS 337. Disolución de la sociedad. Generalidades. 338. Retiro o exclusión de socios. 339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido. 340. Clasificación de las causales de disolución. 341. Derecho de hacer valer una causal de disolución. 342. Efectos de la disolución. 343. Momento en que produce sus efectos la disolución. 344. Estudio particular de las causales de disolución. A. Causales que importan la falta de un elemento esencial. 345. Explicación y casos. B. Causales que dependen de la voluntad de algún socio. 346. Explicación. 347. Vencimiento del plazo. 348. Duración de una sociedad que depende de una condición. 349. Renuncia de algún socio. 350. Mutuo disenso. C. Causales que afecten a la persona de un socio. 351. Explicación. 352. Muerte de algún socio. 353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio. 354. Continuación de la sociedad con exclusión de la sucesión del fallecido. 355. Disolución de la sociedad por muerte de algún socio. 356. Incapacidad sobreviniente de algún socio. 357. Insolvencia o quiebra de algún socio. D. Otras causales. 358. Explicación. 359. Fin del negocio para el cual fue contraída. 360. Insolvencia de la sociedad. 361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total o pérdida de cosas aportadas en dominio. 362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo. 363. Falta, renuncia o remoción del administrador. E. Disolución por declaración judicial. 364. Plan de desarrollo. a) Causal de disolución controvertida. 365. Explicación. b) Incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio. 366. Planteamiento del problema. 367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad por incumplimiento de la obligación de aportar. 368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en usufructo. c) Disolución por grave motivo. 369. El artículo 2108 del Código Civil. 370. Casos de grave motivo calificados por el legislador. 371. Procedimiento. 372. Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo.
337. Disolución de la sociedad. Generalidades La disolución de la sociedad importa su terminación. Al ser la sociedad de tracto sucesivo, pues opera en el tiempo, no puede resolverse con efectos retroactivos. Hemos visto, además, que la ley limita los efectos retroactivos de la nulidad. También debió hacerlo con la disolución, que equivale a la resolución de otros contratos. La disolución, es entonces, una clase de terminación de los contratos. Se diferencia de los otros casos de terminación, por ejemplo, del arrendamiento, por sus efectos adicionales. Además de desvincular a los socios del contrato social al ponerle término, origina la obligación de liquidar o partir el patrimonio social, para pagar su pasivo exigible y el remanente, si lo hubiere, repartirlo entre los socios. La disolución de la sociedad, puede originarse en un acuerdo de los socios, en la sola ocurrencia de alguna causal legal o estatu410
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taria y en otros casos debe ser decretada por la justicia. Esto último ocurre cuando existe discrepancia entre los socios sobre su procedencia; o tratándose de determinadas causales, la ley requiere su homologación judicial. 338. Retiro o exclusión de socios Se usan los términos derecho de retiro, receso o separación de un socio, cuando la ley, el estatuto o la justicia, le facultan, a éste, para hacer abandono de la sociedad, recibiendo la parte de los haberes sociales que le correspondan y continuando la sociedad con los otros socios. La exclusión del socio, es el retiro involuntario de un socio, que es separado de la sociedad por voluntad de sus consocios o por declaración judicial, pagándosele sus derechos. Tradicionalmente, se ha afirmado por algunos que la exclusión o retiro de un socio sólo procedería cuando la ley o los estatutos lo autorizan, salvo acuerdo unánime tomado por la vía de la reforma de estatutos. Nuestra ley ha establecido casos de exclusión o retiro en los artículos 2087 y 2103 del Código Civil y artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio; que hemos indicado al tratar de las respectivas materias en que dichos preceptos inciden. Sin embargo, la tendencia moderna es proclive a aumentar el ámbito de aplicación del receso, retiro o exclusión de un socio. En efecto, en muchos casos, la empresa moderna es el resultado de un esfuerzo colectivo, una organización, tecnología, clientela, mercado y ocasión de trabajo, en que existe interés social además de aquel de los socios, en que valores intangibles no se pierdan y por ende persista la empresa, los que normalmente se pierden si la sociedad se disuelve o liquida. Debe agregarse, por otro lado, que el interés legítimo de un socio que desea o debe retirarse, debiera ser solo obtener un pago justo de sus derechos y no la destrucción de la empresa social. Por otro lado, es realmente injusto, que en caso de existir un socio infractor y aun fraudulento, quienes desean continuar con la sociedad no puedan hacerlo porque la infracción contractual o el fraude solo los habilitarían a instar a la disolución de ella. No obstante podrían continuar con la sociedad si consienten en pagarle a este mal socio cantidades adicionales, que en equidad no corresponden, y que es el precio
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que este socio podría cobrar para permitir la subsistencia de la sociedad. Nuestra ley sólo ha contemplado las siguientes causales de derecho de retiro o exclusión: a) Comunes a todas las sociedades y aplicables por ende a la de responsabilidad limitada. Uno de esos casos es la situación prevista en el artículo 2087 del Código Civil. Este precepto señala que si por mutaciones posteriores a la constitución de la sociedad se hace necesario aumentar los aportes para conseguir el objeto social y uno de lo socios no quiere o no puede hacerlo, pueden los otros excluirlo o dicho socio exigir su retiro. Otro caso es el previsto en el artículo 2103 del Código Civil, que permite el pacto de continuación de la sociedad en caso de muerte de algún socio, con exclusión de la sucesión del fallecido. b) Causales exclusivas contempladas para las sociedades mercantiles. Ellas son el incumplimiento de la obligación de aportar, la aplicación por un socio de fondos sociales en negocios particulares y el uso indebido por un socio, de la razón social. Estas situaciones están tratadas en los artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio. Sostenemos, que a falta de ley que establezca en forma expresa la posibilidad de exclusión o retiro, frente otras situaciones que puedan presentarse, el tribunal, máxime si tiene el carácter de arbitrador, puede y debe dar lugar a la exclusión o retiro de un socio si tal situación es la más equitativa. Por ejemplo, consideremos que en caso de un socio que efectúa maniobras fraudulentas en una sociedad civil o fraudes no previstos en el artículo 404 Nº 2 del Código de Comercio, tratándose de una sociedad mercantil, sólo tiene legítimo derecho a percibir su parte en los haberes sociales, deducida la indemnización que adeude a la sociedad y a sus consocios. De otro lado a los otros socios debe reconocérseles el derecho indudable a continuar con la sociedad. Nos parece también que tiene derecho a receso y a ser pagado por su cuota social considerado valores de empresa en marcha, un socio minoritario que es burlado por la mayoría. Si obtiene la disolución de la compañía, va a ser pagado en moneda de liquidación, en la cual muchas veces se pierden los valores intangibles. Debemos agregar, que la gran mayoría de las legislaciones modernas dan cabida a esta institución en forma amplia, y aun en países como en Francia donde no existían textos generales que la permitan, la jurisprudencia les dio cabida.237
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339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido La mayor parte de las legislaciones modernas señalan como criterio para determinar el monto de estos derechos, el valor de libros, esto es, el que arroja el balance, adicionando o restando los posibles resultados de las operaciones pendientes.238 Opinamos que en nuestro país el valor de libro, no es real, pues por causa de revalorizaciones obligatorias o cambios en la situación económica los activos no están contabilizados en su efectivo valor en muchos casos. Además, nos parece que para escoger el más justo criterio de valorización de los derechos del socio es necesario distinguir entre la exclusión culpable o dolosa y el retiro o exclusión no culpable. En el primer caso, el justo valor de la cuota del socio infractor debe calcularse tomando en consideración el valor de liquidación de la empresa, sin perjuicio de los ajustes por operaciones pendientes y la rebaja por perjuicios. En los demás casos, el valor de los derechos del socio debe ser fijado según tasación comercial de empresa en marcha a la época de la separación del socio, que considere el valor de los bienes, incluidos intangibles, la rentabilidad de la sociedad y el necesario ajuste por negocios pendientes antes de la deducción del pasivo. Este criterio nos parece similar al que emplea el artículo 2105 del Código Civil, para valorizar los derechos de la sucesión de un socio que se retira de la sociedad. 340. Clasificación de las causales de disolución Podemos efectuar las siguientes: a) Causales estatutarias o legales, según estén contenidas en la ley o en el contrato; b) En cuanto a la forma como producen sus efectos entre los socios, ellas se pueden clasificar en aquellas que operan, ipso jure, al ocurrir el presupuesto de hecho de la disolución; otras que dan derecho al socio para hacerlas valer; y un tercer grupo de causales que requieren resolución judicial que las homologue; y en tal caso surtirán efecto entre los socios cuando la sentencia queda ejecutoriada. c) En cuanto a cómo y cuándo producen efecto respecto de terceros las diversas causales de disolución. Existe un caso en que la
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expiración de la sociedad produce efectos inmediatos oponibles a terceros, ello ocurre en la expiración del plazo estatutario. Todas las demás causales requieren del cumplimiento de trámites de publicidad que más adelante trataremos, para ser oponibles a terceros. La regla general en cuanto a los efectos de la disolución entre socios, es que ella se produce ipso jure entre ellos, al ocurrir la causal, salvo los casos en que la ley establezca otra regla. d) Clasificarlas según la naturaleza de la causal. 341. Derecho a hacer valer una causal de disolución Ciertas causales de disolución, no operan de pleno derecho. Sólo otorgan la facultad para hacerlas valer por el socio. Otras, facultan al socio para solicitar su declaración por la justicia. Interesa determinar el lapso o término en que deben ejercerse estos derechos y la forma de hacerlo. En términos generales pueden ejercerse estos derechos por mientras no haya operado prescripción sin perjuicio que esta última requiera su alegación y es renunciable. Además, ellos se extinguen por renuncia expresa o tácita. Existe renuncia tácita si el socio efectúa actos que suponen la persistencia de la sociedad, sin hacer reserva de su derecho, como lo son concurrir a una reforma de estatutos o realizar actos de socio, que presumen la subsistencia de la sociedad, por ejemplo, percibir dividendos o tomar parte en acuerdos de socios o realizar actos de administración. Existiendo derecho para hacer valer una causal de disolución por un socio, sin que se requiera de declaración judicial, si la sociedad es comercial, debe cumplirse con los requisitos que establece el artículo 350, inciso 2º del Código de Comercio. Si es civil, habrá que cumplir con lo prescrito en el artículo 2114 del Código del ramo. El detalle de estos trámites los examinaremos más adelante. 342. Efectos de la disolución Los hay comunes a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada y específicos de las sociedades, civiles o mercantiles. Los efectos comunes a toda clase de sociedades son los siguientes:
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a) Termina la representación de la sociedad por sus administradores, y la de sus mandatarios. Con respecto a estos últimos por la causal del Nº 9 del artículo 2163 del Código Civil; b) Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el estatuto de la liquidación o partición, según corresponda; c) Los derechos de socios contra la sociedad “en liquidación”, o sobre la comunidad resultante de la liquidación, son libremente transferibles por éstos; d) Obliga a presentar la declaración del término de giro de conformidad a lo prescrito en el artículo 69 del Código Tributario. Los fundamentos de las aseveraciones expuestas, se sustentan en que la disolución termina el contrato social. Subsisten ciertos efectos de la sociedad solo en aquellos casos previstos expresamente por el legislador, que deben interpretarse restrictivamente. Parten esas premisas de lo dispuesto en los artículos 367, 407 y 408 del Código de Comercio y artículo 2115 del Código Civil. Son efectos particulares de la sociedad comercial disuelta, la persistencia de la personalidad jurídica durante la liquidación, y que el haber y pasivo social deban liquidarse acorde con las normas de los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio. Son efectos propios de la sociedad civil, el término de la personalidad jurídica y que deba procederse a su división de acuerdo a las reglas de la partición de los bienes hereditarios según lo señala el artículo 2115 del Código Civil. El precepto del artículo 2115 del Código Civil, es claro y terminante. No obstante, se ha sostenido por algunos que la sociedad civil, también se liquida.239 343. Momento en que produce sus efectos la disolución Rige la misma regla para las sociedades civiles y mercantiles si la expiración de la sociedad proviene de haber transcurrido el plazo de vigencia. En dicho caso la sociedad expira para los socios y para terceros desde el advenimiento del plazo, según lo señalan los artículos 2114 Nº 1 del Código Civil y 350, inciso 2º del Código de Comercio. También son similares las normas que determinan los efectos entre los socios de la disolución de sociedades civiles y comerciales. Por regla general las causales de disolución ipso facto producen efecto, cuando ocurre de hecho lo que ellas presuponen. Si es
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necesario para que opere la disolución el ejercicio de un derecho, ella se produce, por regla general desde que se ejerce tal derecho y se comunica a los demás socios y a la sociedad. Si la causal de disolución exige homologación judicial, la disolución operará entre socios que son las partes del proceso desde que queda firme o ejecutoriada la resolución que la declara. Sin embargo, es diverso según se trate de sociedades civiles o comerciales el momento en que la disolución de la sociedad, produce efectos para terceros, aparte del caso del plazo de duración, ya señalado. Para que la disolución de una sociedad civil produzca efectos respecto de terceros, es necesario probar que éste ha tenido conocimiento, por cualesquier medio, de la disolución, salvo que se haya dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de provincia, si en aquel no lo hubiere, según lo señala el artículo 2114 del Código Civil. Entendemos que la publicación debe hacerse en todo caso en el domicilio social, sin perjuicio de realizarse en otros lugares si la sociedad tiene agencias, sucursales o negocios en lugares distintos del domicilio social. Tratándose de una sociedad comercial, para que la disolución produzca efectos en relación con los terceros se requiere de la extensión de una escritura pública, que dé cuenta de la disolución, inscrita en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio social y tratándose de una limitada debe publicarse dentro de los 60 días a contar desde la fecha de la escritura. Salvo los casos en que la ley requiere la concurrencia de todos los socios, como ocurre en la disolución por mutuo disenso no se exige que la escritura de disolución sea firmada por todos ellos. Para determinar quién suscribe la escritura habrá que estarse al tipo de causal. Si se trata de un caso en que se requiera declaración judicial, el juez o cualesquier socio podrán reducir a escritura la sentencia con su certificado de ejecutoria. Si la causal importa el ejercicio del derecho respectivo por algún socio, precisamente el que ejerce el derecho, lo debe hacer por escritura pública. De conformidad con lo prescrito en el artículo 70 del Código Tributario, los notarios no pueden autorizar escrituras de disolución, sin un certificado del Servicio de Impuestos Internos, en el cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos, pero la infracción a esta regla no acarrea efectos civiles, según lo previene el artículo 4 del Código Tributario.
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344. Estudio particular de las causales de disolución Estudiaremos las causales de acuerdo a la clasificación de ellas que efectúa Ripert,240 que las agrupa considerando la naturaleza de la causal, de la siguiente manera: A) Causales que importan la falta de un elemento esencial; B) Causales que dependen de la voluntad de los socios; C) Causales que afectan a la persona de un socio; D) Disolución por declaración judicial; y E) Otras causales. A. CAUSALES QUE IMPORTAN LA FALTA DE UN ELEMENTO ESENCIAL 345. Explicación y casos Ripert expresa “La vida de la persona moral supone la subsistencia de los elementos que le son esenciales. La desaparición de uno de ellos produce la disolución de la sociedad”.241 Cita como causales de este grupo, la supresión del tipo social, la desaparición de los socios por la reunión de todas las partes sociales en una persona, la pérdida total del objeto y la desaparición de la nacionalidad de la sociedad. La supresión del tipo social, puede disponerla el legislador, lo que origina la disolución de la compañía, salvo que el propio legislador autorice su transformación y la unanimidad de los socios lo acuerde. Esta situación ocurrió en Francia. También en Europa se han disuelto compañías por pérdida del amparo del ordenamiento jurídico bajo el cual nacieron, fenómeno que llama Ripert disolución por pérdida de la nacionalidad. La pérdida del amparo jurídico puede suceder, si desaparece por conquista u otra forma el Estado que bajo sus leyes se constituyó la sociedad y la legislación del nuevo Estado no las respeta y reconoce; o porque el Estado suprime las sociedades, lo que sucedió con las sociedades bancarias en las Repúblicas Soviéticas. La sociedad se disuelve también si ella queda compuesta por un solo socio. Ello puede tener por causa la adquisición por una sola persona de todos los derechos sociales sea por compra, herencia, donación o legado. La misma situación puede ocurrir en los casos de retiro o exclusión de socios si sólo queda un socio o si se aportan todos los derechos sociales a otra sociedad quedando integrada la sociedad cuyos derechos sociales se aportan, por un solo socio. No obstante, en este último caso, podría subsistir la
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sociedad, si antes que la disolución produzca efectos respecto de terceros, el único socio cede parte de sus derechos a otra persona. La pérdida total del objeto, que examinamos en este número, no es la pérdida material de la cosa objeto del giro social, sino la situación que comentamos ocurre cuando el objeto social llega a su imposible o ilícito por haberse prohibido por ley, sea en forma absoluta o relativa, al reservar la actividad que constituye el giro social a un distinto tipo de sociedad, como ocurrió con los bancos y entidades de seguros cuando se estableció que solo podían ejercer tal actividad sociedades anónimas. Se trata de una especie de objeto ilícito sobreviniente. Además de los casos anteriores señalados por Ripert, habría que agregar para nuestra legislación, dentro de estas causales de disolución, que la sociedad, por cualesquier causa llegara a superar el límite de 50 socios que le exige el artículo 2º, inciso 2º de la Ley 3.918. B. CAUSALES QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS 346. Explicación Examinaremos bajo el título señalado la causal de disolución que opera por el transcurso del plazo de vigencia; por el acaecimiento de una condición; por renuncia de un socio y por mutuo disenso de ellos. Todas estas causales de alguna manera dependen de la voluntad de los socios, pues son ellos quienes fijan en los estatutos el plazo de vigencia de la sociedad y las condiciones resolutorias de la misma. La renuncia, como causal de disolución, requiere de la expresa voluntad del renunciante y el mutuo disenso, la voluntad concurrente de todos los socios. Otras causales legales, aquellas que afectan a la persona de algún socio y que tratamos en el párrafo siguiente, también, en cierta medida, dependen de la voluntad de un socio, pues para hacerlas valer, se requiere que el socio ejerza el derecho a la disolución, que le otorga la ley. 347. Vencimiento del plazo Como ya lo hemos dicho, el transcurso del plazo de duración de la sociedad genera, de pleno derecho, su disolución de la socie-
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dad, surtiendo plenos efectos también ipso jure tanto respecto de los socios como de terceros. Pero, en la práctica, en la generalidad de los casos no es así, pues en la mayoría de las sociedades de responsabilidad limitada se pacta la cláusula de prórroga automática. Para que la sociedad en tales condiciones expire es necesario hacer los trámites necesarios para que no opere dicha cláusula, que ya hemos tratado. 348. Duración de la sociedad dependiente de una condición Al ocurrir hechos que pueden subsumirse en esta causal se disuelve la sociedad produciendo efectos inmediatos tal disolución. Para afectar a terceros se requieren los trámites de publicidad tratados en el Nº 343. 349. Renuncia de algún socio El acto unilateral de renuncia a la sociedad que pueda efectuar un socio por regla general solo es causal de terminación en las sociedades de duración indefinida como se ha señalado anteriormente. En tal evento y para que la disolución produzca efectos inmediatos entre los socios, la renuncia debe poder ser calificada como efectuada oportunamente y de buena fe. Siempre es necesario notificarla a los demás socios. Para que opere respecto de terceros se requiere cumplir los trámites de publicidad examinados en el Nº 343. Lo anterior es sin perjuicio de lo que se expondrá al tratar de la renuncia por causa o motivo grave y la renuncia del socio administrador estatutario. 350. Mutuo disenso El artículo 2107 del Código Civil, señala que la sociedad puede expirar en cualesquier tiempo si así lo acuerdan los socios en forma unánime. Tal acuerdo consideramos que es una verdadera reforma de estatutos, pues modifica la norma estatutaria sobre duración de la sociedad. Por tal razón la disolución por mutuo disenso debe cumplir con las formalidades y trámites de una reforma social. Los efectos respecto de los socios y de terceros se
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producen de la misma manera que aquellos de una reforma de estatutos. La disolución anticipada de una sociedad, acordada por mutuo disenso puede redactarse de dos formas diversas. Directamente como disolución anticipada. También puede reformarse el período de duración de la sociedad, fijando una época de terminación de la sociedad cercana a la celebración de la escritura o que venza poco tiempo después. La escritura de disolución anticipada debe cumplir con lo prescrito en el artículo 70, inciso final del Código Tributario, lo que no ocurre con la escritura de reforma de estatutos mencionada. C. CAUSALES QUE AFECTAN A LA PERSONA DE UN SOCIO 351. Explicación En este párrafo examinaremos aquellas causales de disolución que de alguna manera se relacionan con el carácter de sociedad de personas de estas compañías tales como: el fallecimiento, la incapacidad sobreviniente y la insolvencia o quiebra del algún socio. 352. Muerte de algún socio En la sociedad de responsabilidad limitada, de cualesquier tipo, la muerte de algún socio, no es causal de disolución de la sociedad, salvo que así lo establezca el pacto social. En efecto, el artículo 4º de la Ley 3.918, en su inciso segundo hace aplicable a estas sociedades las disposiciones del artículo 2104 del Código Civil. Este artículo determina que la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, labores de minas o anónimas. Se ha entendido que esta regla importa que las sociedades de responsabilidad limitada, a falta de pacto en contrario, no se disuelven en caso de muerte de algún socio, sino que continúa con sus herederos. Como sabemos, el Código de Comercio, no contiene normas sobre causales de disolución de la sociedad, las que están tratadas en el Código Civil que son aplicables también a las sociedades comerciales. El artículo 2104 del Código Civil, aun sin la referencia que de él hace el artículo 2º de la Ley 3.918, por las razones explicadas, sería aplicable a las sociedades limitadas y no se
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disolvería por muerte de un socio en compañías cuyo objeto fuera el arrendamiento de inmuebles y las de giro minero. La interpretación que le da algún sentido a la referencia al artículo 2104 por la Ley 3.918, es la expuesta de que en las sociedades limitadas se sobrentiende y es de la naturaleza del contrato la cláusula de no disolución de la compañía por fallecimiento de algún socio. Además tal interpretación se confirma con la historia de la ley.242 353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio Según lo hemos expresado precedentemente, la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido es de la naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada. No se requiere pacto expreso en la cláusula estatutaria, pero ella generalmente se contiene en los estatutos y existen explicaciones que justifican este uso, que señalaremos al final de este número. Cabe considerar los siguientes problemas con relación al tema en estudio: a) Es necesario resolver la cuestión de si los herederos de un socio fallecido en el caso que la sociedad deba continuar con ellos, en conjunto forman un socio y por ello deben actuar colectivamente en el ejercicio de los derechos de socio; o si por el contrario, cada uno de ellos, debe ser considerado como socio teniendo individualmente los derechos de tal. No es concebible un socio, compuesto de más de una persona. Existen tantos socios como herederos. La actuación conjunta o solidaria, activa o pasiva, solo puede imponerse en el estatuto social y siempre que no afecte los derechos individuales esenciales del socio.243 b) Bajo las solas luces de lo prescrito en el art. 2104 del Código Civil en relación con el art. 2º de la ley 3.918 cabe concluir que salvo norma estatutaria contraria, el cónyuge del socio fallecido, sólo podrá ingresar a la sociedad si tiene la calidad de tal y no por su mitad de gananciales. c) Desde el momento que los socios aceptan, implícita o explícitamente, la continuación de la sociedad con los herederos de un socio, carecen del derecho a oponerse a una adjudicación de los derechos del socio fallecido a uno de sus herederos o al cónyuge, si en los estatutos han autorizado la continuación de la sociedad con éste. d) En cuanto a la disposición del inciso 2º del artículo 2105 del Código Civil, que otorga derecho a ingresar a la sociedad a todos
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los herederos, exceptuados solamente aquellos que por su edad, sexo u otra calidad hubieren sido excluidos por la ley o el contrato, la consideramos supletoria de lo expuesto en los estatutos. Si este dispone el ingreso de los herederos, sin discriminar, pueden ingresar a la sociedad todos ellos, sin exclusiones. Esta conclusión es la que justifica la inclusión en los estatutos de una cláusula expresa sobre continuación de la sociedad en caso de fallecimiento. 354. Continuación de la sociedad con exclusión de la sucesión del fallecido Para que la sociedad continúe con exclusión de los herederos del socio fallecido, se requiere pacto expreso. En cuanto al monto que corresponde a la sucesión excluida por su retiro, nos remitimos a lo expuesto al tratar de la exclusión del socio. Para que produzca efecto la exclusión de los herederos frente a terceros deben realizarse los trámites de publicidad indicados en el Nº 343. 355. Disolución de la sociedad por muerte de algún socio Ello sólo ocurre en estas sociedades, si existe pacto que así lo estipula; y también, si no existe pacto de duración y fallece algún socio, según lo prescribe el artículo 2065 del Código Civil. Habrá que estarse a lo que expresa el pacto social para determinar si la muerte de un socio es causal para pedir la disolución de la sociedad o ella se produce ipso facto como ocurre en el caso del artículo 2065 del Código Civil. 356. Incapacidad sobreviniente de algún socio Se refiere al tema el artículo 2106 del Código Civil. Debe tratarse de una incapacidad sobreviniente, pues si ella existió al momento de celebrarse el contrato, podría afectar la validez de la sociedad, con consecuencias diversas de aquellas que derivan de la mera disolución. Las incapacidades que pueden sobrevenirle al socio son la demencia, la prodigalidad, y el accidente o enfermedad de un socio que lo transforme en sordomudo que no pueda darse a entender por escrito. Opera esta causal, cuando de acuerdo a las
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reglas generales se considera que ha ocurrido la capitis deminutio que origina la pérdida de la capacidad del socio. Ello ocurrirá cuando cause ejecutoria la sentencia de interdicción, en el caso del demente y el pródigo y se efectúan las publicaciones de rigor; y al notificarse la designación de guardador, del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En estos casos se concede a cualesquier socio, aun al afectado, representado por quien corresponda el derecho a exigir la disolución. La causal no opera de pleno derecho. Además, para que produzca efecto respecto de terceros requiere de los trámites de publicidad ya señalados. Los estatutos pueden privar del carácter disolutorio a esta causal, estableciendo que la sociedad subsista, sea con inclusión o exclusión del incapaz, representado por quien corresponda. 357. Insolvencia o quiebra de algún socio A esta situación se refiere el artículo 2106 del Código Civil, conjuntamente con la incapacidad sobreviniente. En consecuencia vale lo dicho en el número anterior también con respecto a esta causal. Debe agregarse que generalmente se entiende como causal de disolución la quiebra del socio y no su mera insolvencia, dado la referencia al fallido que emplea el artículo 2106 inciso 2º del Código Civil.244 D. OTRAS CAUSALES 358. Explicación Trataremos en este párrafo, causales legales de disolución, que no hemos encontrado fácil de comprender en la clasificación de Ripert que nos ha servido de guía para el desarrollo de esta materia, excluyendo aquellas causales de disolución que requieren de declaración judicial, que tratamos en párrafo aparte. 359. Fin del negocio para el cual fue contraída Esta causal está establecida en el artículo 2099 del Código Civil. Nosotros nos referimos a ella, al tratar del giro social y de la
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duración de la sociedad.245 Produce sus efectos desde que ocurre el hecho que importa la consecución del fin social. Para que produzca efectos respecto de terceros requiere los trámites a que nos hemos referido en el Nº 343. 360. Insolvencia de la sociedad A ella se refiere el artículo 2100 del Código Civil. Se trata de un precepto que ha dado margen a interpretaciones dispares.246 Nos inclinamos a sostener, que a diferencia del caso del socio (Ver Nº 356), la quiebra de la sociedad no produce la disolución de ésta. El Código emplea el término de “insolvencia” y no el de “quiebra”. La quiebra puede declararse por cesación de pagos siendo el activo superior al pasivo, o sea sin haber propiamente insolvencia. Además, deben considerarse, los problemas que derivarían en caso de alzamiento de una quiebra de una sociedad por convenio u otros motivos, si la sociedad estuviere legalmente disuelta. Por último no se divisa la utilidad de declarar disuelta una sociedad en quiebra para proceder a su liquidación pues en este ultimo caso la liquidación la practica un Síndico, haciendo inoperante e innecesaria la liquidación proveniente de la disolución. Debe descartarse, entonces, la quiebra de la sociedad como causal de disolución. Queda examinar como tal a “la insolvencia de la sociedad”. Insolvencia, generalmente se considera como el estado patrimonial de una persona en que su pasivo es superior a su activo. Para otros significa simplemente imposibilidad de pago. Para nosotros y para los efectos que estamos tratando, entendemos por insolvencia, el estado patrimonial de la sociedad que no le permite cumplir con su finalidad de obtener beneficios pecuniarios para los socios en la ejecución de los negocios que constituyen el objeto social. La sociedad es insolvente, cuando no puede retribuir a sus socios beneficios. Se justifica estimar la solvencia en la forma dicha, como causal de disolución de la sociedad, pues no se vislumbra la conveniencia para nadie, que la sociedad continúe si no es capaz de cumplir con lo que constituye su propio fin u objetivo. Con mayor razón concurrirá la causal, si el estado de sus negocios ni siquiera le permite cumplir sus obligaciones. Como se trata de una cuestión eminentemente de hecho, procederá la disolución por esta causal si todos los socios están de acuerdo que ella ocurre; y así lo declaran por escritura pública o
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proceden a la disolución por mutuo disenso. Si no existe tal acuerdo, la disolución de la sociedad la deberá declarar la justicia, encontrándonos frente a uno de los casos que trataremos en el párrafo siguiente de este título. Evidentemente que es necesario para que esta causal surta efectos respecto de terceros, el cumplimiento de los trámites de publicidad. 361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total y pérdida de cosas aportadas en dominio Se refieren a estos casos, los artículos 2100 y 2102 del Código Civil; y se relaciona con ellos lo prescrito en el artículo 2099 del mismo Código, que nosotros tratamos en el Nº 362 precedente. El inc. 1º del art. 2100 del Código Civil expresa que la sociedad se disuelve por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. Al referirse la ley a “cosas”, se hace necesario excluir de esta causal hechos impedientes para la consecución del fin social distintos de la destrucción o desaparecimiento de cosas sean éstas materiales o inmateriales. Dichos hechos estarían comprendidos en la causal tratada en el Nº 362, en cuanto su acaecimiento acarree el fin de los negocios para los cuales fue contraída la sociedad. Si la imposibilidad de continuar las operaciones del giro derivara de factores financieros habrá que estarse a lo tratado en el número anterior, sobre la causal de insolvencia de la sociedad. La causal que estamos estudiando solo es aplicable a ciertas sociedades, a aquellas en que para cumplir con el objeto social se requiere de la existencia de una cosa. Aunque la redacción del artículo y del correspondiente del Código Francés, que es el art. 1865 no es muy clara en la obra de Pothier247 aparece clara la distinción en cuanto a que la causal solo se aplica a aquellas sociedades en las cuales la realización del objeto requiere la existencia de una cosa no reemplazable. Sólo procederá la causal de disolución en estudio si se destruye la cosa que constituye el objeto social exclusivo. Por ejemplo, si la sociedad tiene un objeto único, por ejemplo la explotación de un determinado predio agrícola; de un invento o marca comercial; de una determinada nave o aeronave. La pérdida de la cosa, puede ser causada por cualesquier causa jurídica, tales como expropiación o material como la destrucción de
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ella por siniestro o aluvión. Se aplica esta causal si la cosa social cuya extinción se trata fue aportada en propiedad o en usufructo por algún socio, siempre que su existencia sea indispensable para la consecución del objeto social. Además, debe advertirse que para considerar la pérdida como total, es preciso que la cosa extinguida no esté amparada por un seguro, que subrogue la cosa por la indemnización, situación que examinaremos con mayor atención más adelante. No obstante contarse con un seguro total la extinción de la cosa puede ser parcial, no solo cuando no perece totalmente sino también en el evento de pérdida total de una cosa asegurada. En efecto, aun en caso de indemnización total muchas veces no es lo mismo la cosa necesaria para la realización del objeto social que una cantidad de dinero. Por ejemplo, en una sociedad dedicada a la hípica, la pérdida de un determinado caballo puede no ser reemplazable por dinero. En caso de pérdida parcial cualesquiera de los socios puede exigir la disolución de la sociedad, si con lo que resta de la cosa la sociedad no se pudiere continuar útilmente las labores sociales. Entendemos que la sociedad no puede continuar útilmente cuando no es capaz de proporcionar los beneficios a los socios para cuya obtención se constituyó. En efecto, la pérdida de la cosa, aun asegurada totalmente, puede no poder ser reemplazada en términos comerciales. La misma regla se aplica a la destrucción parcial de la cosa aportada en dominio por algún socio, de acuerdo a lo que dispone el artículo 2102 del Código Civil, con la diferencia en este caso, que no es necesario que exista una referencia en el giro social a dicha cosa, pues también los socios tuvieron en vista, al contratar la sociedad, todos los aportes de los socios y entre ellos, aquel de la cosa que se destruyó. En suma, cuando la extinción de la cosa necesaria para el fin social es total, se produce entre los socios la disolución de la sociedad. Si es parcial, da derecho a cualesquier socio a pedir la disolución, si la sociedad no puede continuar útilmente. Si existe controversia entre los socios sobre la procedencia de la causal, se trata de un caso de disolución judicial. Para que la disolución produzca efectos respecto de terceros deben cumplirse los trámites de publicidad precedentemente indicados.
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362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo Trataremos esta cuestión conjuntamente con los demás casos de incumplimientos de aportes, por estar íntimamente relacionada con la obligación de aportar. 363. Falta, renuncia o remoción del administrador Nos remitimos a lo expresado al tratar de la administración de la sociedad. E. DISOLUCIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL 364. Plan de desarrollo Se requiere declaración judicial para que la disolución de la sociedad produzca su efecto en los siguientes casos: a) Si se trata de una causal que depende de la ocurrencia de hechos y existe controversia entre los socios sobre la concurrencia de dichos presupuestos. b) Si la causal se basa en el incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio; y c) Cuando se sostiene que existe grave motivo para decretar la disolución de la sociedad. Puede omitirse la declaración judicial, en los casos señalados, si existe unanimidad en los socios para estimar disuelta a la sociedad. En tal caso opera además la disolución por mutuo disenso. En el orden indicado desarrollaremos el tema. A)
CAUSAL DE DISOLUCIÓN CONTROVERTIDA 365. Explicación
De acuerdo a las normas generales de derecho y a preceptos de Derecho Público, las controversias entre partes debe resolverlas un tribunal. Estas normas, evidentemente tienen plena aplicación en caso de existir controversias entre los socios sobre si ha concu-
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rrido o no una causal de disolución de la sociedad, que debe resolver el tribunal competente, generalmente un árbitro. B) I NCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE APORTAR POR ALGÚN SOCIO
366. Planteamiento del problema Se refieren a esta materia los artículos 2101, 2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de Comercio. De acuerdo con dichos textos, tratándose de una sociedad comercial, si incumple algún socio su obligación de aportar, puede exigirse por cualesquiera de los otros socios la disolución de la sociedad, más los perjuicios. Además, la sociedad tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y/o la indemnización de perjuicios. Cualesquiera de los otros socios, por su parte, puede solicitar la exclusión del socio moroso. O sea, tratándose del incumplimiento de la obligación de aportar en una sociedad mercantil cualquiera de los restantes socios puede exigir la exclusión del moroso o la disolución de la sociedad, y la sociedad puede exigir el cumplimiento forzado, en todos los casos más la indemnización de perjuicios. Si la sociedad es civil puede exigirse del socio moroso el cumplimiento de su obligación, de acuerdo a las reglas generales que permiten exigir el cumplimiento de las obligaciones a todo acreedor. Además, cualquiera de los socios puede pedir la disolución de la compañía. La exclusión del moroso solo está prevista en la sociedad colectiva mercantil. En la sociedad civil habría que fundarla en la equidad natural. El incumplimiento de otras obligaciones del socio con la sociedad y sus consocios, además de las situaciones previstas en el artículo 404 del Código de Comercio y en otras diversas normas legales puede ser causal de disolución de la sociedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 2108 del Código Civil. Dicho incumplimiento puede fundar grave motivo que habilite a un socio para renunciar, que puede provocar la disolución de la sociedad. Se puede presentar algún problema cuando se pide la disolución por algún socio fundado en el incumplimiento de la obligación de otro socio, pues la ley otorga, derivados del mismo
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incumplimiento también derechos a la sociedad y a los otros socios, diversos de la disolución, como lo son la acción de cumplimiento de la obligación y aquella destinada a exigir la exclusión del socio moroso. ¿Cuál de estos derechos prima? Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el número siguiente. 367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad por incumplimiento de la obligación de aportar Además de probar la existencia de obligación incumplida para que el juez pueda decretar la disolución de la sociedad por esta causa, a nuestro entender se requiere: 1º) Que antes de la declaración de disolución, no se haya aceptado por la unanimidad de los socios o por sentencia judicial ejecutoriada alguno de los sustitutos de la disolución, cuales son el cumplimiento tardío, más el pago de los perjuicios moratorios, la indemnización compensatoria si procedieren; o la exclusión del socio más perjuicios en su caso. 2º) Que el juez estime pertinente declarar la disolución y no la exclusión del socio incumplidor, si han planteado ambas peticiones. Si la ley le permite al juez decretar ambos árbitrios y no le señala reglas para dar prioridad a una norma o a otra, quedará a lo que estime el juez más equitativo, en el caso concreto. La disolución no es una pena civil. Es solo la terminación del contrato de sociedad que puede derivar de muchas causas, entre otras por faltar un aporte prometido. Por ello debemos agregar, que si un socio incurre en incumplimiento de una obligación substancial y alguno de los otros socios lo exige, debe darse lugar a la disolución o exclusión del socio moroso, cualesquiera sea la causa del incumplimiento, incluso la fuerza mayor o caso fortuito, pues si no cumple con su obligación algún socio, falta una de las causas de la sociedad, que tuvieron en vista los demás socios al contratar. La fuerza mayor, el caso fortuito u otras circunstancias no imputables al deudor que puedan justificar su incumplimiento, pueden ser determinantes para eximirlo del pago de los perjuicios, pero no son suficientes para enervar las acciones de disolución o exclusión del socio, que presuponen el cumplimiento de las obligaciones de los socios como indispensable para la subsistencia del contrato social.
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368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en usufructo El artículo 2102 del Código Civil trata de esta situación. El sentido de este texto concuerda con lo expuesto precedentemente. El socio que aportó el usufructo de una cosa por un tiempo determinado o por toda la vigencia de la sociedad, debe cumplir con esta obligación durante toda la época convenida. Incumple esta obligación, aunque la cosa no sea indispensable para conseguir los fines sociales o ella perezca por caso fortuito o fuerza mayor. Por consiguiente, en tal caso, se pide disolver la sociedad o excluir al incumplidor salvo que el usufructo sea sustituido por otro aporte, a satisfacción de todos los demás socios o que todos ellos determinen continuar la sociedad sin dicho aporte. C)
DISOLUCIÓN POR GRAVE MOTIVO
369. El art. 2108 del Código Civil Este precepto autoriza a cualesquier socio para renunciar salvo si se trata de una sociedad pactada a término fijo o para un negocio de duración limitada. En la práctica la regla general es la inversa, en atención a que la mayor parte de las sociedades son a término fijo renovable. Aun en los eventos legales en que la sola renuncia no pone término anticipado a la sociedad, si se invoca y prueba grave motivo puede producir tal efecto. El art. 2108 del Código Civil se estima como grave motivo que las habilita para pedir la disolución anticipada de la sociedad “la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”. Son múltiples los motivos graves que pueden justificar la disolución total o parcial de una sociedad, por ejemplo, la falta del deber de colaboración entre los socios o de la armonía o affectio societatis que debe reinar entre ellos, la pérdida de la confianza entre socios, indispensable para la marcha de una sociedad de personas como lo es en muchos casos de la sociedad de responsabilidad limitada; la ejecución de hechos o actos por un socio que
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sin llegar a lo ilícito hacen perder la confianza en su actuación; la ocurrencia de hechos que generen enemistad entre los socios, que hagan perder la mínima armonía que debe reinar entre ellos, etc. La ley consideró imposible reglamentar todos los casos. Estableció como regla general el “grave motivo”, que debe calibrar la justicia en cada caso; y de otro lado enumera casos, que para la ley constituyen grave motivo, a los cuales nos referiremos en el número siguiente.248 Otros casos de grave motivo pueden consistir en los que tipifica el Nº 2 del art. 404 del Código de Comercio, como suficientes para excluir al socio infractor. Si son suficientes tales motivos para expulsar a un socio, concluimos que también podrían serlo para justificar la disolución de la sociedad. Por lo demás, la gravedad de los hechos, “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”, que pueden ser constitutivos de delito penal, ampliamente justifican motivo grave para disolver la sociedad, aun aquellas de carácter civil. Dado el carácter imperativo de la norma en examen, el pacto social no puede contener cláusulas que limiten o impidan operar las causales legales de disolución por tratarse de reglas de orden público. 370. Casos de grave motivo calificados por el legislador El artículo 2108 del Código Civil enumera los siguientes casos: 1º) Inejecución de las obligaciones de otro socio. Nos remitimos sobre este punto a lo dicho precedentemente. 2º) Pérdida de un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios. El caso se refiere en primer lugar, a si faltando el administrador mandatario previsto en los estatutos no se produce entre los socios acuerdo para su designación. Si falta el administrador estatutario y no se reforman los estatutos se produce la disolución de todas formas. También se aplica al caso del administrador estatutario o mandatario que hubiere perdido por edad, enfermedad u otras causas la inteligencia necesaria para el debido manejo de los negocios sociales y no hubiere acuerdo para su reemplazo. 3º) Enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para las funciones sociales. Para que exista este motivo grave, el socio debe estar obligado estatutariamente a realizar funciones
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sociales, por ejemplo, estar obligado a un aporte de trabajo personal o a realizar labores de administración. 4º) Mal estado de los negocios por situaciones imprevistas. Si dicho mal estado es constitutivo de insolvencia nos encontramos con la causal citada en el Nº 357. Se trata de situaciones menos graves que la insolvencia, pero sí importantes, están comprendidas en la situación en estudio. El art. 2113 del Código Civil, hace aplicables las disposiciones sobre renuncia al socio que se retira de la sociedad sin renuncia. Se trata de una especie de renuncia implícita. Estimo que solo podrá operar esta equiparación de situaciones respecto del socio que se retira de hecho siempre que tenga obligaciones de prestar trabajo personal en las labores sociales o deba desempeñar funciones en la administración, que con su ausencia deje de cumplir. En tal evento sus consocios pueden ejercer la acción de disolución total o parcial (exclusión) de la sociedad. 371. Procedimiento La ley trata el grave motivo, como una justa causal de renuncia, que permite poner término a la sociedad. Por ello, el socio que pretenda la disolución por grave motivo, debe renunciar invocando causa y notificar de esta renuncia a los demás socios. 372. Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo Entre los socios, si la renuncia es aceptada, la disolución se produce en el momento que dan su conformidad. Si es el juez que la decreta, producirá efecto desde que cause ejecutoria la resolución que la declara. Para que se produzcan efectos para terceros deberá cumplirse con los trámites de publicidad que indicamos en el Nº 343.
NOTAS DEL TITULO XIII 237. Innocenti Osmida, ob. cit., Nos 63 a 77, págs. 167 y siguientes. 238. Consultar Jorge Zunino, Disolución y Liquidación, tomo I, Nº 110, págs. 308 y siguientes, e Ignacio Escuti (h), Receso, Exclusión y muerte del socio, págs. 91 y siguientes.
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239. Manuel Somarriva, Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94. 240. Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 688 y siguientes, págs. 93 y siguientes. 241. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 690, pág. 94. 242. Davis, ob. cit., Nº 1268, pág. 328; Varela, ob. cit., tomo II, Nº 227, pág. 157; Olavarría, ob. cit., Nº 666, pág. 480; Ricardo Sandoval, Manual de Derecho Comercial, tomo I, Nº 317, pág. 367; Jaime Galté, La formación de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades con responsabilidad limitada, Nº 41, pág. 227; Historia de la ley, Boletín de Sesiones del Senado 1920-1923. 243. La Corte Suprema en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 1ª, pág. 351, así lo ha fallado. 244. Mayor detalle, Curso de Derecho de Quiebras, del autor, 4ª edición, Nº 149, letra a), págs. 101 y siguientes. 245. Ver Alfonso Anguita, De la Disolución de la Sociedad Comercial Colectiva, Nº 7994, págs. 83 a 103. 246. Misma opinión Galte, ob. cit., Nº 88, págs. 222 y 223; Varela, ob. cit., tomo I, Nº 201, págs. 249 y siguientes; Palma, ob. cit., tomo I, pág. 160; Sandoval ob. cit., tomo I, Nº 289, pág. 338. Opinión contraria, Olavarría, ob. cit., Nº 318, pág. 287; Hernán Toro, Sociedades civiles y comerciales, Nº 249, pág. 246. 247. Pothier Joseph, Contract de Societé, tomo III, Nos 140 a 143, págs. 105 y siguientes. 248. La Corte Suprema en fallo de 3 de Agosto de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sec. 1ª, pág. 212, aclara en la forma expresada el concepto de “grave motivo”.
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TITULO XIV
LA LIQUIDACION 373. Liquidación y partición. 374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial. 375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual. 376. La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios. 377. Dos o más liquidadores. Normas supletorias. 378. Sistema legal de liquidación. 379. Comparación entre la liquidación y la partición. 380. Subsistencia de la personalidad jurídica. 381. Carácter jurídico del liquidador. 382. Nombramiento del liquidador. 383. Calidades que debe tener el liquidador. 384. Obligaciones legales del liquidador como administrador. 385. Obligaciones del liquidador como tal. 386. Obligaciones que pueden imponer los socios. 387. Normas legales supletorias sobre facultades. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público. 389. Continuación del giro. 390. Liquidación del activo. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios. 392. Duración de la liquidación. Remoción, renuncia y reemplazo del liquidador. 393. Necesidad de la liquidación.
373. Liquidación y partición De acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 2115 del Código Civil, la división entre los socios de la sociedad civil, que origina su disolución, se debe efectuar de acuerdo con las reglas de la partición de los bienes hereditarios. Sin embargo, no existe inconveniente, que por la vía del pacto se aplique el procedimiento de liquidación mercantil a la sociedad civil. Tal situación ocurre no sólo cuando se estipula unánimemente al momento de la disolución, sino que puede estar contenida en el estatuto social, según lo permite el artículo 352 Nº 9 del Código de Comercio, aplicable a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada. También la sociedad se liquida conforme a las reglas comerciales, si se trata de una sociedad civil regida por reglas mercantiles, de acuerdo a la autorización contenida en el artículo 2060 del Código Civil. En esta obra no corresponde tratar del extenso tema de la partición de los bienes hereditarios. Nos limitaremos a estudiar la liquidación comercial en la sociedad colectiva, aplicable a las sociedades limitadas de tal carácter, sin perjuicio de efectuar algunas comparaciones entre la partición y la liquidación. 374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial Existen varios sistemas de liquidación comercial. Entre ellos podemos citar: la liquidación en las quiebras, las de bancos e institucio434
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nes financieras; la establecida para las sociedades anónimas; la liquidación de la sociedad colectiva comercial. Las normas de esta última se aplican a la sociedad mercantil de responsabilidad limitada, por mandato de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918. Esta forma de liquidación es la materia central de nuestro estudio en este título. A ella se refieren los artículos 407 a 418 del Código de Comercio. 375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual Según se desprende de lo prescrito en el artículo 350, Nº 9 del Código de Comercio, la ley permite a los socios estipular, en los estatutos, el sistema de liquidación que estimen pertinente. Además, luego de ocurrida la disolución, los socios pueden, unánimemente, determinar un sistema de liquidación o modificar, por la vía de la reforma de estatutos, el primitivamente pactado. Nada impide reformar los estatutos, luego de disuelta la sociedad, si la modificación trata de materias propias de la liquidación, respecto de las cuales el estatuto se mantiene vigente. Ejerciendo la libertad que les otorga la ley, pueden los socios acordar entre otros los siguientes sistemas de liquidación: hacer aplicables todas o algunas de las normas de la partición civil; acogerse a la normativa del Código de Comercio, designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores o pactar que la liquidación se efectuará de común acuerdo por los socios; señalando procedimientos en el caso que no exista tal acuerdo unánime.249 Pensamos que la libertad contractual en estas materias está limitada: a) Por la naturaleza de la institución. Por ejemplo, no serían válidas reglas que mantuvieran a la sociedad en liquidación, como un ente operante, en forma permanente, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre acuerdos de socios en materia de liquidación. b) No tendría valor eliminar la regla, que estimamos de orden público, contenida en el artículo 367 del Código de Comercio, que prohíbe el uso de la razón social luego de disuelta la sociedad. Se ha estimado que no se infringe esta norma, si el liquidador usa la razón social unida de las palabras “en liquidación”, que se acostumbra poner entre paréntesis.
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c) Tampoco tendrían validez, cláusulas o acuerdos que impidan la representación judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil. Creemos que la representación legal obligatoria, en materia judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial. d) Primaría la ley y no la estipulación que pretendiera desconocer lo prescrito en los artículos 227 Nº3 del Código Orgánico de Tribunales y 414 del Código de Comercio; precepto que establece que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los liquidadores, deben ser resueltas necesaria y obligatoriamente por árbitro. e) Tampoco las partes pueden, legítimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden público y que más adelante señalaremos. 376. La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios Ella es procedente cuando así lo han pactado los socios en los estatutos o lo han acordado unánimemente con posterioridad, como lo autoriza el inciso final del artículo 409 del Código de Comercio. Como regla supletoria de la voluntad de las partes si los propios socios de consuno están a cargo de la liquidación, el artículo 418 del Código de Comercio, por un lado les hace aplicables las normas legales establecidas en los artículos que preceden al indicado precepto que se refieren a la liquidación que debe efectuar personas designadas al efecto. De otro lado, establece la norma citada que para resolver sobre las diferencias que se presentan entre los socios sobre la forma de realizar la liquidación, el indicado precepto se remite a las reglas del Código de Comercio para la administración social conjunta. Debe anotarse, que de no existir mayoría de socios, para resolver una cuestión relativa a la forma de liquidación cabría aplicar lo dispuesto en el artículo 412 del Código de Comercio, que tratamos en el número siguiente. Lo que resuelve la mayoría de socios o liquidadores, es la forma comercial de llevar a cabo la liquidación, por ejemplo, si se venden bienes sociales con o sin propaganda, en remate, etc. No corresponde a los socios abocarse a la resolución de conflictos judiciales que deben ser resueltos por árbitros, según señalaremos en letra d) del Nº 375.
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377. Dos o más liquidadores. Normas supletorias Están contenidas en el artículo 412 del Código de Comercio. Según estas reglas, si existe desacuerdo sobre la forma de ejercer las funciones entre los dos o más liquidadores, decide lo que acuerde la mayoría de ellos. De faltar esta mayoría, prima lo que determine la mayoría de los socios. Por último, de no producirse tampoco dicho acuerdo, habrá que estarse a lo que resuelva el juez de comercio, hoy el juez ordinario correspondiente. Si pensamos que la cuestión es contenciosa este magistrado sólo podrá resolver el asunto en juicio sumario u ordinario, todo ello sin perjuicio de la resolución por árbitro, si hay pactado compromiso. Pero pareciera que se trata de una cuestión no contenciosa, pues no existe conflicto jurídico, sino una controversia sobre aspectos de conveniencia, que no es propiamente una contienda judicial. 378. Sistema legal de liquidación Se aplica este sistema, si las partes nada han pactado al respecto y en subsidio de lo estipulado por ellas. La normativa legal consiste, en grandes líneas, en que se debe nombrar un liquidador. El liquidador no tiene el carácter de juez. Es un representante o administrador de la sociedad, en liquidación, que actúa extrajudicialmente, sin forma de juicio. Su labor es liquidar o enajenar el activo y pagar el pasivo, para posteriormente repartir el remanente entre los socios. Para que el liquidador pueda actuar por la sociedad en el ejercicio de sus funciones, la ley la estima existente para los efectos de su liquidación. Este efecto se denomina subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante su liquidación. 379. Comparación entre la liquidación y la partición Visualiza las principales características de la liquidación, compararla en aspectos básicos con la partición civil. Esta comparación puede hacerse referida a los siguientes puntos: 1) La partición constituye un procedimiento judicial; la liquidación es una actuación comercial, extrajudicial.
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2) El partidor es un juez, que actúa a petición de las partes dictando resoluciones. El liquidador es un administrador, representante de la sociedad, que debe cumplir su cometido, sin necesidad de requerimientos ulteriores de las partes. 3) La administración de los bienes sujetos a partición, en una sociedad civil, le corresponde al administrador pro indiviso. La resolución de conflictos derivados de la copropiedad y su partición; al juez partidor. La administración de la sociedad en liquidación le toca al liquidador y la resolución de conflictos al árbitro o a la justicia ordinaria en su caso. 4) La personalidad jurídica de la sociedad, persiste para los efectos de la liquidación hasta el término de ésta. Por consiguiente, los bienes sujetos a liquidación los enajena el liquidador como bienes sociales, sin necesidad de autorización alguna, aunque se trate de bienes raíces y existan incapaces entre los interesados. En la partición de sociedades civiles, no persiste la personalidad jurídica social. Solo existe una comunidad regida por las reglas generales, requiriéndose de autorización judicial para enajenar bienes raíces si existen comuneros incapaces. 5) La regla de oro de la partición incide en que el partidor, a falta de acuerdo de las partes debe adjudicar entre los interesados la o las cosas comunes, si ellas admiten cómoda división. Por el contrario, el liquidador debe enajenar o vender los bienes y no puede realizar adjudicaciones salvo autorización estatutaria o acuerdo de los socios sobre el particular.
380. Subsistencia de la personalidad jurídica En esta clase de compañías, se afirma, que subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación. La razón o fundamento de esta norma, es hacer posible la forma de partición extrajudicial constituida por la liquidación comercial, mucho más expedita, y menos onerosa que la partición civil. La subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación, hace excepción al principio que la disolución pone término a todos los efectos de la sociedad, pues uno de ellos, la personalidad jurídica de la sociedad persiste con posterioridad a la disolución. Por su carácter excepcional este efecto debe interpretarse restrictivamente.
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Debemos agregar, que subsiste en la sociedad comercial la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, sea que ella se practique por uno o varios liquidadores o por los socios de común acuerdo. Sin embargo, no subsistirá tal personalidad jurídica si se ha pactado que la liquidación social se efectúe de acuerdo a las reglas de la partición civil. La fundamentación en textos legales, de la persistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación, se encuentra en lo prescrito en los artículos 410 y 413 Nos 4 y 6 del Código de Comercio. Estos preceptos parten de la premisa, para su aplicación, de la existencia de la sociedad. En la actualidad, lo antes dicho es algo absolutamente pacífico en la doctrina y unánime en la jurisprudencia por lo cual, omitimos un mayor desarrollo del tema.
381. Carácter jurídico del liquidador El liquidador, es un administrador de la sociedad y como tal la representa legalmente, al igual que los administradores ordinarios de la compañía. Sin embargo, el artículo 410 del Código de Comercio, prescribe que se trata de un “verdadero mandatario de la sociedad”. Opinamos, que esta afirmación del Código no le priva al administrador de su carácter de representante legal, y que la norma recién citada, solo tiene el alcance de prescribir que el liquidador se rige, subsidiariamente, de las normas especiales que lo regulan, sean éstas estatutarias o legales, por las reglas del mandato, al igual que los administradores ordinarios. El liquidador tiene las mismas responsabilidades que el administrador pues reviste de tal calidad, lo que ratifica el artículo 410 del Código de Comercio. 382. Nombramiento del liquidador Sobre el particular hay que estarse en primer lugar a lo que exprese el estatuto social. En él puede nombrarse un liquidador o establecerse un procedimiento para designarlo. A falta de designación o de sistema de nombramiento en los estatutos, los socios, unánimemente, pueden designar al liquidador, en la escritura en que se acuerda o se deja constancia de la disolución, pero según lo vimos
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no es necesaria la extensión de tal escritura en todos los casos de disolución. Si no se ha designado liquidadores en los estatutos o en la escritura de disolución, pueden los socios nombrar, posteriormente por unanimidad, al liquidador. No exige la ley el cumplimiento de formalidades especiales en el nombramiento. A falta de unanimidad de socios o regla diversa estatutaria nombra el juez al liquidador. No se ha establecido un procedimiento especial. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria. En la práctica, el juez cita a un comparendo a todos los socios y si éstos, por unanimidad no designan al liquidador, lo nombra el juez. Las normas sobre esta materia están contempladas en los artículos 408 y 409 del Código de Comercio. Los artículos 22 Nº 4 y 23 del Código de Comercio y artículos 7 Nº 4 del Reglamento del Conservador de Comercio, señalan que el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo en el plazo de 15 días de efectuado el nombramiento. Aunque el Reglamento hace referencia a una mera “escritura”, y la necesidad que tiene el liquidador de acreditar fehacientemente su nombramiento frente a terceros, hacen recomendable la escritura pública. 383. Calidades que debe tener el liquidador El artículo 409, inciso 2º, del Código de Comercio, se limita a señalar que el liquidador puede ser un socio o un extraño. Es necesario aplicar en consecuencia, la norma general del artículo 1445 en relación con el artículo 2128 ambos del Código Civil, esto es, que el liquidador aplicando las reglas de capacidad del mandato debe ser persona capaz de obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. Pueden designarse liquidador a menores adultos acorde con las reglas establecidas en el artículo 2128 del Código Civil.250 384. Obligaciones legales del liquidador como administrador Dentro de las obligaciones del liquidador, pueden distinguirse aquellas que la ley le impone como representante de la sociedad es decir como administrador, de otras que le corresponden propiamente como liquidador. En este número nos referiremos a las primeras y en los números siguientes a las segundas.
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En primer lugar, al liquidador como administrador de la sociedad la ley le impone ciertas obligaciones, por ejemplo, las de carácter tributario de que trata el artículo 66 de la Ley de la Renta; y la de pedir la quiebra de la sociedad, en su caso. Estimamos que los socios carecen de facultades para relevar de estas obligaciones legales al liquidador, pues están contenidas en normas que son de orden público.
385. Obligaciones del liquidador como tal Procede distinguir en esta materia dos clases de obligaciones: aquellas que pueden imponerle los socios; y otras que siempre las tienen por mandato del legislador. 386. Obligaciones que pueden imponer los socios A ellas se refiere el artículo 410 del Código de Comercio. Dicho precepto señala que el liquidador deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título. Sin embargo, el artículo 413 del mismo Código expresa que “aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado...” y luego enumera ocho obligaciones. Por la forma imperativa que emplea el legislador en el artículo 413 del Código de Comercio, debe concluirse, que los socios sólo pueden ampliar las facultades legales del liquidador; o regular su ejercicio, pero no pueden privarle o suprimir sus facultades legales. Esta regla en nuestra opinión es de orden público; y se justifica si consideramos que la liquidación no es un asunto del mero interés de los socios, sino que también puede haber interés de terceros comprometido, por ejemplo, terceros acreedores, avalistas o fiadores de la sociedad en liquidación o terceros contratantes con ella. Creemos que los socios, sea en el título del nombramiento del liquidador o con posterioridad, sólo pueden imponer obligaciones al liquidador, ampliar sus facultades o regular su ejercicio, por unanimidad, ya que al producirse la disolución de la sociedad, deja de tener aplicabilidad la regla del artículo 2054 del Código Civil sobre acuerdos de socios, salvo norma diversa que puedan contener los estatutos.
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387. Normas legales supletorias sobre facultades El artículo 411 del Código de Comercio, señala que no estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo. Estos actos, en nuestra opinión y salvo situaciones especiales, son los que se enumeran el artículo 413 del Código de Comercio, que más adelante trataremos, sin perjuicio de los actos meramente administrativos, tales como realizar las medidas de conservación de activos, las que deriven del cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, la contratación de seguros, operar con cuentas corrientes bancarias y otros de índole similar, que le correspondan en su calidad de administrador. El precepto citado a continuación aclara, que el liquidador, si no está autorizado por todos los socios, no puede otorgar prendas o hipotecas, tomar dinero en préstamo, continuar el giro definitivo, comprando mercaderías para revender, endosar efectos de comercio, transar y comprometer. Tampoco puede realizar los actos judiciales que requieren de mención expresa en el poder de acuerdo a lo prescrito en el artículo 7, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil y menos aún efectuar actos gratuitos tales como fianzas en favor de terceros, salvo autorización unánime de los socios. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público Están tratadas en los ocho numerandos del artículo 413 del Código de Comercio. Nosotros examinaremos, a continuación, las facultades y atribuciones de los Nos 1, 3, 5, 7 y 8 del referido artículo. A las otras nos referiremos en los números siguientes, pues merecen de más lata explicación. Las obligaciones y/o atribuciones de orden público a las cuales nos referiremos en este número, son las siguientes: a) Formar inventario de los bienes, deudas y documentos sociales, obligación mencionada en el Nº 1 del precepto en examen. Se trata de una exigencia requerida para el buen orden de la liquidación. Tiende a proteger los intereses de los socios y los del propio liquidador, que sólo tendría responsabilidad por regla general por custodia y conservación de los bienes y documentos inventariados.
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b) Exigir rendición de cuentas de administración a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquier otra persona que haya manejado intereses sociales. Esta obligación la establece el Nº 3 de la disposición en estudio. Evidentemente, que no procederán peticiones de rendiciones de cuentas, si ellas fueron presentadas oportunamente, antes de la disolución. Tampoco es necesario que el liquidador exija rendiciones de cuentas cuando la responsabilidad de quien las debe rendir está prescrita. c) El Nº 5 del artículo 413 del Código de Comercio, ordena al liquidador cobrar judicial y extrajudicialmente los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos. d) El liquidador, como todo administrador debe rendir cuenta de su administración. Además de la cuenta general de la administración, que debe rendir al término de sus funciones, el liquidador debe efectuar estados de la liquidación, cuando cualesquier socio se lo solicite. Así lo establecen los Nos 7 y 8 de la disposición en examen. Estas rendiciones de cuentas son sin perjuicio de la obligación de confeccionar el balance anual que le impone la legislación tributaria y su calidad de administrador. 389. Continuación del giro El Nº 2 del artículo 413 del Código de Comercio, sólo permite al liquidador, continuar el giro provisorio, consistente en realizar aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidación. Además, este precepto legal obliga al liquidador al cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos anteriores, pendientes a la época de la disolución. Para continuar el giro más allá de lo indispensable y para resciliar o poner término a contratos pendientes necesita el liquidador del consentimiento unánime de los socios, pero ello es sin perjuicio de su facultad como administrador social, de impetrar las defensas y actuaciones que estimare del caso, entre ellas intentar nulidades, acciones resolutorias y otras que correspondan; alegar la excepción de contrato no cumplido y poner término mediante el desahucio o en otra forma legal, relaciones pendientes tales como contratos laborales, arrendamientos y otros.
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390. Liquidación del activo El Nº 6 del artículo 413, del Código de Comercio, se refiere a esta materia. Faculta y obliga al liquidador, a vender todos los bienes sociales, sean muebles o inmuebles, sin necesidad de requerir autorizaciones de ninguna especie, aunque hayan incapaces entre los socios y con la sola excepción de que no puede vender a terceros los bienes que estén destinados por los socios a ser repartidos entre ellos en especie. La facultad de vender que tiene el liquidador la puede ejercer en todas las formas que la ley permite ventas de bienes. Acorde con ello, puede el liquidador vender todo el activo como una universalidad, y si es el caso, como un establecimiento de comercio. También puede efectuar ventas por grupos o lotes de bienes o por unidades económicas. Las ventas pueden tener el carácter de privadas, efectuarse previa licitación sea ésta pública o privada o mediante cualesquier tipo de remates o intervención de intermediarios como corredores o martilleros. Sin embargo, nos parece, que la unanimidad de los socios puede imponerle al liquidador normas a que deba atenerse en el ejercicio de estas facultades, prescribiendo, por ejemplo, la obligación de efectuar remates privados entre socios; estableciendo mínimos para las enajenaciones, planteando exigencias de publicidad y de tiempo oportuno, etc. Para la adjudicación a los socios o el reparto de bienes sociales en especie a éstos, o sus cesionarios, con cargo a derechos sociales, se requiere acuerdo unánime de los socios. Además, en este caso debe considerarse si existe pasivo social sin solventar o si está cubierto o asegurado su pago con otros bienes. Si se adjudican bienes a los socios y por tal causa queda impaga una deuda social con terceros; se vulnera en la liquidación el derecho de prenda general de los acreedores, que prefiere a los derechos de los socios. Habría en este caso responsabilidad del liquidador y de los socios que consintieron en la adjudicación. O sea, opinamos que el acto es válido, sin perjuicio de las responsabilidades y acciones que de él puedan provenir. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios El Nº 4 del artículo 413 del Código de Comercio impone al liquidador la obligación de liquidar y cancelar las deudas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios.
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El liquidador, no es un Síndico de Quiebras. No está obligado a respetar en sus pagos a terceros las reglas de la prelación de créditos; pero, como la sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra, podrá tener responsabilidad penal personal, si ha hecho pagos en perjuicio de la masa acreedora y en los demás casos que prevé la Ley de Quiebras. Si la sociedad en liquidación, cae en cesación de pagos de una obligación mercantil contraída antes de su disolución, el liquidador de una sociedad comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras debe pedir la quiebra de la sociedad, bajo las responsabilidades del caso, todo de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 Nº1 de la Ley de Quiebras. Si la obligación se contrae después de la disolución no procedería pedir la quiebra pues a la época que se contrajo la sociedad no estaría comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras, al no ejercer en dicha época las actividades numeradas en dicho precepto. Los socios sólo tienen derecho al eventual remanente que resulte luego de pagado el pasivo social, sin perjuicio que la sociedad pueda tener deudas con el socio por motivos diversos del pacto social, que se rigen por las normas generales. Si en los pagos o devoluciones a los socios se infringen estas normas por el liquidador, éste puede incurrir en responsabilidad extracontractual con los terceros perjudicados. Además, en tal caso y habiendo pasivo impago, falta un trámite exigido por la ley para el término de la liquidación, que origina, que esta subsista, no obstante las declaraciones de estar liquidada que puedan efectuar los socios. En tal situación puede la sociedad ser sujeto de acciones judiciales entre ellas la quiebra.251 En cuanto a la prelación de las diversas prestaciones del liquidador en favor de los socios, luego de solventado el pasivo social, sin perjuicio de la restitución de los bienes aportados en usufructo, debe primero proceder a la restitución del valor de los aportes a quienes los hayan efectuado o a sus cesionarios, según el valor estimado de ellos a la época del aporte, de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 352 Nº 4 del Código de Comercio por el total o a prorrata de ellos si los fondos no son suficientes. Creemos, además, que es de toda justicia que estos valores se corrijan monetariamente desde esa época hasta aquella del reparto, mediante el índice o sistema de reajuste que se estime apropiado. El remanente que pudiera existir, que estaría constituido por utilidades no retiradas, se reparte entre los socios o sus cesionarios
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o causahabientes de acuerdo a las normas de repartición de las utilidades vigentes a la época de la disolución. 392. Duración de la liquidación. Remoción, renuncia y reemplazo del liquidador La ley no fija plazo al liquidador para ejercer su cargo. Su función sólo estará sujeta a término fijo si existe pacto expreso o norma estatutaria al respecto. Permanece en sus labores hasta término de su cometido, sin perjuicio de su remoción o renuncia o de la terminación de su gestión por otras causas, como fallecimiento, su quiebra personal y quiebra de la sociedad en liquidación. El liquidador, al igual que el administrador ordinario, puede clasificarse, en estatutario o mero mandatario. Tiene el carácter de estatutario, si su designación constituye cláusula esencial del contrato y como tal debe estar nombrado en la escritura de constitución o en alguna modificación de la sociedad. Los demás liquidadores son mandatarios. Acorde con lo que señala el artículo 417 del Código de Comercio, se aplican a éstos las reglas de los administradores ordinarios estatutarios o mandatarios, que ya hemos estudiado especialmente en cuanto a su remoción, renuncia o reemplazo. 393. Necesidad de la liquidación Se ha sostenido que no se requiere liquidación, si la disolución ha operado porque la totalidad de los derechos sociales ha quedado radicada en una persona o porque se ha disuelto la sociedad antes de haber empezado sus operaciones. También, la ley, en caso de fusión de sociedades exime de la obligación de liquidación a las sociedades que se disuelven con motivo de la fusión. Como en la liquidación puede no estar comprometido solo el interés de los socios, sino de terceros, a los cuales puede interesar que no se confundan el patrimonio de la sociedad en liquidación con el patrimonio del único socio, sostenemos que se requerirá, en todo caso pago del pasivo o asegurar de alguna manera el pago; pudiendo el tercero interesado, entre otros derechos, impetrar la separación de patrimonios. Además, alguna forma de actuación se hace necesaria muchas veces para traspasar bienes sociales al único socio, cuando ellos
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requieren de inscripción en Registros, como es el caso de los bienes raíces. Mayores antecedentes, sobre esta materia de suyo compleja y que requiere de mayor examen, pueden obtenerse de la obra de don Hernán Toro.252
NOTAS DEL TITULO XIV 249. Así lo reconoce el fallo de la C. Suprema de 3 de Junio de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, sec. 1ª, pág. 159. 250. Sobre la situación de los incapaces y su responsabilidad de ser mandatarios ver David Stitchkin, El Mandato Civil, Nº 112, págs. 252 y siguientes. 251. Ver Toro, ob. cit., Nº 270, pág. 259. 252. Toro, ob. cit., Nº 272, pág. 260.
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