Sl17783-2016 Clasificacion de Los Funcionarios Del Iss. Recuento Historico Legal Funcionarios de La Seg. Social. Convencion Colectiva No Aplica Empleado Publico.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente

SL17783-2016 Radicación n.° 43765 Acta 45

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2009, en el proceso que LUZ MARÍA DURANGO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Radicación n.° 43765

EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

I.

ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene a los demandados «en forma separada, conjunta o solidaria», a reajustar su pensión de jubilación con base en

el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos 2 años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 98 del convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social o, en su defecto, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977. Subsidiariamente, pretendió la reliquidación de la prestación pensional, en el 100% del salario promedio mensual percibido durante los últimos 10 años de servicios. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las diferencias pensionales causadas, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, expuso que nació el 28 de julio de 1955; que ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales el 13 de septiembre de 1977 en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, el cual desempeñó en el CAA Hernán Posada González de Itagüí, entidad que, en

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virtud de la escisión del ISS dispuesta a través del Decreto 1750 de 2003, fue adscrita a la E.S.E Rafael Uribe Uribe, donde laboró desde el 26 de junio de 2003; que el 15 de septiembre de 2005, presentó renuncia a su cargo - tras aducir que reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional-, la cual le fue aceptada a partir del 18

de octubre de ese mismo año. Manifestó que mediante resolución N° 10201 de 2005, la mencionada E.S.E le reconoció una pensión de jubilación con base en el 75% del promedio mensual de los salarios percibidos entre el 18 de octubre de 1995 y el 17 de octubre de 2005, esto es, en cuantía inicial de $861.033 mensuales, con fundamento en la Ley 33 de 1985; que para el 26 de junio de 2003, al interior del ISS regía la convención colectiva suscrita con Sintraseguridad Social, vigente entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 prorrogada sucesivamente-,

de la cual era beneficiaria y

consagraba en su artículo 98 un régimen pensional especial; que dicho instrumento colectivo se ha « prorrogado sucesivamente»; que su prestación pensional no se reconoció

en los términos de dicha disposición pese a que cumplió 20 años al servicio del ISS, y que agotó la reclamación administrativa (fls. 1 a 13).

El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de

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prescripción, cumplimiento de la obligación a cargo del Seguro Social, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir (fls. 104 a 107).

Por su parte, la E.S.E Rafael Uribe Uribe al contestar el escrito inicial se opuso a las peticiones elevadas en su contra, aceptó los hechos relativos a las fechas de nacimiento de la demandante y de prestación de los servicios tanto al ISS como a la ESE, la escisión ordenada a través del Decreto 1750 de 2003, el reconocimiento pensional y el agotamiento de la vía gubernativa. Como medio exceptivo previo planteó el de falta de jurisdicción y competencia -que se declaró no probado en la audiencia pública especial realizada el 6 de febrero de 2007- y, los de fondo, que

denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de

legitimación

en

la

causa

por

pasiva,

buena

fe,

prescripción, pago y compensación (fls. 112 a 116).

ii. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 24 de noviembre de 2008 (fls. 209 a 226), resolvió:

PRIMERO: ORDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a reconocer a la señora LUZ MARIA (sic) DURANGO, dentro de los tres días

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Radicación n.° 43765

siguientes a al (sic) ejecutoria de la presente sentencia, que su PENSIÓN DE JUBILACIÓN se debe reconocer conforme lo establece el artículo 19 del DECRETO 1653 DE 1977 conforme se dejó dicho en las consideraciones y por consiguiente reconocer el correspondiente REAJUSTE PENSIONAL. SEGUNDO: CONDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a reconocer a la señora LUZ MARIA (sic) DURANGO, dentro de los tres días siguientes a al (sic) ejecutoria de la presente sentencia, las cantidades y conceptos que se detallan a continuación: a) (…) ($2.688.558,oo) por REAJUSTE PENSIONAL. b) INDEXACIÓN, sobre las condenas anteriores conforme quedó dicho en las consideraciones. Y, c) COSTAS, de la primera instancia (…)

y

TERCERO: ABSUELVASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, de las demás pretensiones de la demanda. CUARTO: EXCEPCIONES se encuentran implícitamente en la parte motiva de este proveído.

resueltas

Para arribar a esta decisión, el a quo, concluyó que no procedía la reliquidación de la pensión de la demandante conforme el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto aquella cambió su condición de trabajadora oficial a la de empleada pública tras la escisión del ISS y su paso a la E.S.E. accionada, sin haber cumplido el requisito de los 50 años para acceder a la pensión de jubilación convencional.

Una vez lo anterior, procedió a estudiar la pretensión subsidiara de la demanda, referente a la reliquidación de la

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pensión conforme el Decreto 1653 de 1977, cuyo artículo 19 reprodujo.

Así las cosas, refirió que el entonces Ministerio de la Protección Social y el presidente del ISS expidieron la Circular Externa nº 00119, que en su numeral 2, «analiza a los trabajadores con régimen de transición y toca especialmente el tema de los Trabajadores que fueron incorporados como EMPLEADOS PUBLICOS (sic) y que no habían cumplido los requisitos para la pensión contemplada en la convención colectiva; estableció que si estas personas se benefician del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993: “…les serán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad , tiempo y monto de la pensión establecidos en el Decreto Ley 1653 de 1977, como funcionarios de la Seguridad Social o en la Ley 33 de 1985”».

Con fundamento en lo anterior, expuso que como quiera que la pensión reconocida a la demandante lo fue con fundamento en la Ley 33 de 1985, « e inclusive teniendo en cuenta la Circular 0019, y como podía hacer la escogencia de cual (sic) norma aplicar a la demandante para reconocer la pensión, se debía hacer con la mas (sic) favorable a los intereses de la ex trabajadora».

En esa medida, condenó al reajuste de la pensión de la demandante con fundamento en el citado artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

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iii.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo recurrido ( fls. 247 a 258) modificó

la providencia de primer grado, en los

siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora LUZ MARÍA DURANGO (…), lo siguiente: a) La suma de (…) ($6.709.887,oo) por concepto de reajuste pensional sobre las mesadas causadas a partir del 18 de octubre de 2005 y hasta el 30 de junio de 2009. b) A partir del 1° de julio de 2009 y sin perjuicio de los reajustes anuales y automáticos, una pensión de jubilación en cuantía mensual de (…) ($1.270.427,oo). Costas de la primera instancia, a cargo de la parte demandada. Sin costas en esta instancia.

Para esta decisión, el Tribunal comenzó por señalar que no son objeto de controversia los supuestos relativos a las fechas durante las cuales la demandante prestó sus servicios a las accionadas, la naturaleza jurídica de su vinculación en cada una de ellas -trabajadora oficial en el ISS y empleada pública en la E.S.E.- , el cargo que desempeñó, la

existencia de la convención colectiva de trabajo y su vigencia, la fecha de nacimiento de la actora y el

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reconocimiento pensional del que fue objeto por parte de la E.S.E., con fundamento en la Ley 33 de 1985. A continuación, señaló que de conformidad con el alcance que la actora le dio al recurso de apelación, le correspondía determinar si a esta le era aplicable el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, y refirió que la sentencia C-314 de 2004, era el instrumento que le permitiría obtener una «respuesta razonable», por tanto, transcribió algunos de sus apartes, y concluyó: Es claro entonces que los trabajadores oficiales convertidos a empleados públicos por razón del Decreto 1750 de 2003, conservaron los beneficios convencionales "...por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia", y bien se sabe que las convenciones colectivas conservan éste último beneficio por prórrogas automáticas (art. 478 del C. S. del T.). En el presente caso, entonces, la demandante no obstante haber cumplido los requisitos de la pensión de jubilación convencional establecidos en el artículo 98, varios días después del 31 de octubre de 2004, fecha de la vigencia inicial del acuerdo convencional (fl. 30), pues cumplió los cincuenta años de edad el 28 de julio de 2005, tiene derecho a beneficiarse de la ventaja convencional, pues no existe evidencia en el proceso de un cambio, modificación o supresión del mismo.

En cuanto al valor del reajuste pensional, señaló que «en aplicación de los factores salariales que determina la disposición convencional aplicable», el promedio mensual de lo devengado

en los dos últimos años por la actora ascendió a $996.584, por lo que calculó el monto del retroactivo en $6.709.887, correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de

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octubre de 2005 y el 30 de junio de 2009, y estableció que a partir del 1 de julio de 2009, la cuantía de la prestación de jubilación equivaldría a $1.270.427.

Concluyó que con tal determinación, los reparos de las accionadas quedaron «implícitamente resueltos».

iv. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuestos por la parte demandante y el Instituto de Seguros Sociales, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Por

razones

metodológicas

la

Sala

resolverá

inicialmente, el recurso extraordinario presentado por el ISS.

v. RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

vi. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones instauradas en su contra.

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Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por la demandante.

vii.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; violaciones que lo condujeron a la aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 478 del Código Sustantivo de trabajo».

En la demostración del cargo, sostiene el censor que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, a la fecha de su renuncia, la actora tenía la calidad de empleada pública y, por tal motivo, « las pretensiones

laborales»

que

formuló

no

podían

ser

de

conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral sino de la contenciosa administrativa, por lo que el Tribunal carecía de

jurisdicción

pretensiones

para

pronunciarse

reclamadas.

Apoya

su

respecto

de

las

postura

con

la

reproducción in extenso de la sentencia CSJ SL, 25 jun. 2008, rad. 32658.

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Radicación n.° 43765

viii.

RÉPLICA

La opositora demandante refuta el cargo, al sostener que la falta de jurisdicción no puede ser válidamente atacada en casación, en la medida que dicha alegación no fue invocada en el recurso de apelación. ix.

CONSIDERACIONES

Para desatar este cargo, basta con señalar que el tema que propone el censor, esto es, la falta de jurisdicción de la justicia ordinaria en su especialidad laboral para conocer del presente asunto, -en virtud de la calidad de empleada pública que tuvo la demandante a partir del 26 de junio de 2003, cuando pasó a prestar sus servicios a la E.S.E. accionada -, fue objeto de

decisión desde la primera instancia.

En efecto, tal como se consignó al rememorar el devenir procesal, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en la contestación de la demanda propuso la excepción previa de falta

de

jurisdicción

con

fundamento

en

el

mismo

argumento que ahora expone el ISS, empero dicho medio exceptivo

se declaró

no probado por

el juzgado de

conocimiento en la audiencia pública especial realizada el 6 de febrero de 2007, decisión que quedó en firme al no ser objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes. Así pues,

se

tiene

que

el

recurrente

no

expuso

tal

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Radicación n.° 43765

inconformidad en las etapas procesales previas al recurso extraordinario.

No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente advertir que el proceso se fundamentó en el hecho de que las prerrogativas convencionales, como la que reconocía una pensión en el equivalente al 100% del salario devengado durante los últimos dos años, constituía un derecho adquirido de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de la escisión de la entidad y su paso, sin solución de continuidad, a las empresas sociales del Estado y, precisamente, bajo ese entendido, el juzgador de primer grado asumió que tenía competencia para conocer del asunto.

Ahora bien, esta Sala de la Corte, en anteriores oportunidades, frente a la misma hipótesis propuesta por la censura, ha sostenido que «esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, por cuanto lo que pretende la actora es el derecho convencional contenido en el artículo 98 de la convención suscrita por el ISS con su sindicato, pese a haber mutado su calidad a empleado público» (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42471).

De

ahí,

que

no

existía

razón

para

excluir

la

competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto que, se reitera, fue aceptada dentro del trámite de la

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primera instancia, desde el momento en que se resolvió negativamente la excepción previa propuesta por la E.S.E. accionada.

El cargo no prospera.

x. CARGO SEGUNDO

Afirma que la sentencia recurrida vulnera la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «de los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; 467, 468, 469, 470, 471 y 478 del Código Sustantivo de trabajo».

Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD (artículo 98), es aplicable al caso de la señora LUZ MARÍA DURANGO. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD (artículo 98), no es aplicable al caso de la señora LUZ MARÍA DURANGO. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorporó" en el artículo 98 la pensión de jubilación, se encontraba vigente cuando la accionante se retiró de la entidad.

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4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorporó" en el artículo 98 la pensión de jubilación, se encontraba vigente cuando la accionante cumplió el requisito para la edad de la jubilación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorporó" en el artículo 98 la pensión de jubilación, no se encontraba vigente cuando la accionante cumplió el requisito para la edad de la jubilación, ni cuando la accionante se retiró de la entidad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que dicho artículo 98 de la convención colectiva firmada el 9 de mayo de 1972, sólo consagra beneficios convencionales relacionados con la pensión de jubilación convencional, para [quienes] cumplen los requisitos en vigencia de la misma.

Aduce que tales yerros fácticos se produjeron debido a la errada valoración de la demanda inicial (fls. 3 a 14) y de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social (fls. 29 a 99).

En la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, el censor asevera que para la aplicación de tal disposición es necesario acreditar un tiempo de 20 años de servicios continuos o discontinuos en el ISS -en calidad de trabajador oficial- y, además, alcanzar la edad de 50 años, y que como

en el caso de la actora, este último requisito se verificó cuando laboraba como empleada pública para la E.S.E. accionada, la mencionada preceptiva no resulta aplicable.

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Sostiene que del mismo texto de la convención colectiva -artículo 2-, se desprende que esta tenía una vigencia de tres años, contados a partir del 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, por lo que a la fecha de renuncia de la actora -18 de octubre de 2005-, ya no se encontraba vigente, y que al dejar de trabajar para el ISS, el derecho pensional de la demandante se convirtió en una mera expectativa, que no un derecho adquirido, « de conformidad con lo establecido por la H. Corte Constitucional en su Sentencia

C-

314

de

2004»,

cuyos

apartes

pertinentes

transcribe.

xi. RÉPLICA

Para confutar el cargo, la opositora expone que pese a que la demandante cambió su calidad de trabajadora oficial por el de empleada pública debido a la escisión del ISS, conservó los derechos legales y extralegales que disfrutaba mientras laboró para dicho ente, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, donde –afirma-

se consignó que la aplicación de la referida

convención colectiva a ese conglomerado, constituía un derecho adquirido.

Por lo anterior, señala que a la actora se le conservó el derecho a que su pensión de jubilación fuera reconocida

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con fundamento en el artículo 98 convencional, en tanto el cambio de empleador -ISS – ESE- se dio sin solución de continuidad y el acuerdo colectivo «se ha venido prorrogando sucesivamente» y, por tanto, se encontraba vigente cuando la

demandante cumplió la edad exigida para acceder a la prestación pensional. En apoyo, copia apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-1166 de 2008.

xii. CONSIDERACIONES

La Sala comienza por resaltar que son supuestos fácticos no discutidos en el proceso: i) que la actora prestó sus servicios al ISS desde el 13 de septiembre de 1977 al 25 de junio de 2003; ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en virtud de la escisión del ISS dispuesta por del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 18 de octubre de 2005; iii) que el cargo que desempeñó la demandante tanto al servicio del Instituto de Seguros Sociales como de la E.S.E. fue el de auxiliar de servicios administrativos, grado 15; iv) que la E.S.E. citada le reconoció una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y v) que la demandante nació el 28 de julio de

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1955, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes del año 2005.

Pues bien, esta Corporación de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron

su

condición

de

trabajadores

oficiales

a

empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al

estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquellas. En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión -como ocurrió con la actora-, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

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Así

lo

ha

adoctrinado

esta

Sala

en

múltiples

oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015, donde además se hizo alusión a lo establecido en la sentencia C-314 de 2004, en la que se fundamentó el Tribunal para arribar a la decisión recurrida. En dicha oportunidad se indicó:

De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. “De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).”

De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se

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debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados. Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. Bajo esta órbita, la vigencia del convenio trabajo en relación a quienes por mandato cambió la naturaleza del vínculo laboral, derechos no adquiridos ni consolidados, no va momento en que mutaron de trabajadores empleados públicos.

colectivo de legal se les y frente a más allá del oficiales a

Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los ; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98

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convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública. Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos

antes

expresados.

(Negrillas fuera del texto

original). A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo no le era aplicable a la demandante, toda vez que esta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 18 de octubre de 2005, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública, al no existir en el proceso prueba alguna de que su cargo estaba destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.

En

consecuencia,

se

reitera,

no

le

resultaban

aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar la actora con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto

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1750 de 2003, no tenía para la misma época, los 50 años de edad que exigía la norma, pues solo los completó el 28 de julio de 2005, de manera que tampoco puede sostenerse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía tenía la calidad de trabajadora oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido.

Por lo visto, el cargo resulta fundado y se casará la sentencia impugnada.

xiii. RECURSO DE LA DEMANDANDTE

Dado el resultado del recurso extraordinario propuesto por el accionado ISS, la Sala se abstiene de estudiar el presentado por la demandante, en tanto estaba dirigido a demostrar que el Tribunal se equivocó en el cálculo de la reliquidación pensional que, con fundamento en el citado artículo 98 convencional, dispuso.

Sin costas en el recurso extraordinario.

xiv. DECISIÓN DE INSTANCIA

Son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para concluir que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no fueron objeto de discusión y

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al criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo y, bajo tales supuestos, se despacha en forma desfavorable el recurso de apelación que -en tal sentido- propuso la parte actora contra el fallo de

primer grado y, por tanto, este se confirmará en cuanto absolvió a las demandadas de esta pretensión principal.

Ahora, tal como se rememoró al historiar el curso del proceso, el juez de primer grado condenó a las demandadas a reliquidar la pensión de la actora con fundamento en que, en aplicación de la favorabilidad, aquella debía calcularse conforme los postulados del Decreto 1653 de 1997, decisión que las accionadas apelaron, pues en su sentir, la prestación fue correctamente otorgada con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el IBL debidamente computado conforme lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la actora es beneficiaria del régimen de transición.

Pues bien, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en que se fundó la decisión del a quo, reza: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una

22

Radicación n.° 43765

pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo la accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta

procedente

efectuar

un

recuento

de

las

disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del Decreto 1651 de 1977, que en su artículo 3, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó:

Art. 3º.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte. Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza

especial,

(…).

(Resaltado

fuera

del

texto

original). Posteriormente, mediante el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al 23

Radicación n.° 43765

establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente,

vinculado

al

Ministerio

del

Trabajo

y

Seguridad Social. Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9 ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el Acuerdo 003 de 1993, en cuyo artículo 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos:

Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11. Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16. Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes.

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Radicación n.° 43765

Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal

Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de

1993,

determinó

que

los

trabajadores

del

ISS,

mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el artículo 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

El artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, refirió textualmente:

El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II. Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente,

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Radicación n.° 43765

Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero.

(Resaltado fuera del texto original).

Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Finalmente, el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

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Radicación n.° 43765

A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579 de 1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la seguridad social, entre el 13 de septiembre de 1977 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 19 años, 2 meses y 7 días-, pues a partir del día siguiente - y hasta el 26 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general

consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

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Entonces, como quiera que el reseñado artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, estableció que para efectos de obtener la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el trabajador hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó visto, tal exigencia no fue cumplida

por

la

demandante,

no

hay

lugar

a

la

reliquidación que, subsidiariamente, solicitó en la demanda inicial. Este mismo criterio, fue expuesto por la Sala, en la sentencia CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se reclamaba el pago de la prestación contenida en el citado decreto.

En tal sentido, resulta desacertada la decisión del juez de primer grado, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir como patente de corso para ordenar la aplicación de una normativa que no rige el caso en cuestión, pues aquel presupone la existencia de dos interpretaciones respecto de una misma disposición o la concurrencia de dos cánones aplicables a un mismo asunto, situación que, se repite, no se vislumbra en el sub lite.

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Radicación n.° 43765

Luego, al estar probado que a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación bajo la égida de la Ley 33 de 1985 y que el IBL de la misma se liquidó conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser aquella beneficiaria del régimen de transición, en los términos que se concretaron en la resolución nº 10210 del 13 de diciembre de 2005, visible a folios 22 a 25 del expediente, no queda otro camino que revocar la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de los pedimentos instaurados en su contra.

Dado el resultado de la decisión se hace innecesario el estudio de las excepciones formuladas por las accionadas.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia.

xv.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2009, en el proceso que LUZ MARÍA DURANGO adelanta

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Radicación n.° 43765

contra

el

INSTITUTO

DE

SEGUROS

SOCIALES

EN

LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO:

REVOCAR

los

numerales

primero

y

segundo del fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 24 de noviembre de 2008. En su lugar, se absuelve a las demandadas de la reliquidación de la pensión de la demandante con fundamento en el Decreto 1653 de 1977. La confirma en lo demás.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala

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Radicación n.° 43765

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

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