Sistemas de Valoración de La Prueba (Jordi Nieva)

 

LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA CARGA DE LA PRUEBA: NOCIONES QUE PRECISAN REVISIÓN Jordi NIEVA-FENOLL Universitat de Barcelona

1.- Introducción...................... Introducción. ............................................ .............................................. .............................................. .................................... ............. 1 2.- Los sistemas sistemas de valoración y ddee carga de la prueba en el Derecho Derecho comparado. comparado. 3 3.- las inversiones de la carga de la prueba, la “prueba de apariencia”, los “aligeramientos de la prueba” y las presunciones....................................... presunciones.................................................... ............. 7 4.- La “facilidad probatoria” en el el Derecho español....................... español.............................................. ....................... 11 5.- La naturaleza jurídica de la carga de de la prueba.............................................. prueba................................................. ... 14 6.- Replanteamiento Replanteamiento de los sistemas de valoración de la prueba........................ prueba. .......................... ... 16 7.- Conclusiones......................... Conclusiones................................................ .............................................. .............................................. .............................. ....... 18

1.- Introducción. Se ha escrito mucho sobre valoración de la prueba 1, y más aún sobre la carga de la prueba2. Ambas cuestiones han llenado bastantes páginas de la literatura procesalista, 1

Se citan únicamente los trabajos más difundidos. ENDEMANN, Wilhelm,  Die freie Beweisprüfung im Civilprozesse, AcP nº 41 (1858), pp. 92 y ss.  Die Folgen freier Beweisprüfung im Civilprozesse, AcP nº 41(1858), pp. 289 y ss.  Die freie Prüfung des Zeugenbeweises, AcP nº 42 (1859), pp. 246 y ss. Der Urkundenbeweis ohne gesetzliche Beweisregeln, AcP nº 43 (1860), pp. 1 y ss.  Der Eid bei freier  Beweisführung , AcP nº 43 (1860), pp.349 y ss. DÖHRING, Erich,  La prueba, su práctica y apreciación, trad. Banzhaf, Buenos Aires 1964. HEESCHER, Heinz-Dieter, Untersuchungen zum Merkrnal der freien Überzeugung in § 286 ZPO und § 261 StPO — Versuch einer Neubestimmung , Münster 1974. NOBILI, Il  principio del libero convincimento del giudice, Milano 1974. GREGER, Reinhard,  Beweis und Wahrscheinlichkeit, Das Beweiskriterium im Allgemeinen und bei den sogenannten  Beweiserleichterungen, Erlangen-Nürnberg 1978. JIMÉNEZ CONDE, Fernando,  La apreciación de la  prueba legal y su impugnación, Salamanca 1978. WALTER, Gerhard, Freie Beweiswürdigung , Tübingen 1979. EVERS, Andreas,  Begriff und Bedeutung der Wahrscheinlichkeit für die richterliche  Beweiswürdigung , Freiburg 1979. EGGLESTON,  Evidence, Proof and Probability, London 1983. MUÑOZ SABATÉ, Lluís, Tratado de probática judicial , Barcelona 1992. SCHMITT,  Die richterliche  Beweiswürdigung im Strafprozess, 1992. CABAÑAS GARCIA, Juan Carlos,  La valoración de las  pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial , Madrid 1992. SCHNEIDER, Egon,  Beweis und Beweiswürdigung: unter besonderer Berücksichtigung des  Zivilprozesses, München 1994. IGARTUA SALAVERRIA, Juan, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal , Valencia 1995. LEIPOLD, Dieter, Wahrheit und Beweis im Zivilprozeß, FS  Nakamura, 1996, pp. 301 y ss. TARUFFO, T ARUFFO, Michele,  La prueba de los hechos, trad. Ferrer, Madrid 2002. PERBAND, Michael G.,  Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Zivilprozess (§ 286 ZPO) in der  Rechtsprechung des Reichsgerichts, Frankfurt am Main 2003. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid-Barcelona 2004. FERRER BELTRÁN, Jordi,  La valoración racional de la prueba , Madrid 2007. BENDER, Rolf / NACK, Armin / TREUER, WolfDieter, Tatsachenfeststellung vor Gericht , München 2007. 2

Abundan lascabe obras sobre problemas concretos de  Die la carga de la prueba, pero entre los nº trabajos más generalistas mencionar a FITTING, Hermann, Grundlagen der Beweislast  , ZZP 13 (1889),  pp. 1 y ss. ROSENBERG, Leo,  Die Beweislast , Berlin 1923. BLOMEYER, Arwed,  Die Umkehr der

 

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aunque sobre la segunda se ha ocupado en gran medida también la jurisprudencia, que ha ido perfilando sus fronteras y excepciones a golpe de caso concreto 3. Lo que son ambas nociones es bastante claro, pese a que la definición de carga de la prueba pueda  parecer más confusa por las diferentes versiones que existen sobre algunos aspectos de su contenido en los distintos ordenamientos. El problema que se plantea con ambas instituciones es la insuficiencia, pese al gran mérito de muchos trabajos4, del estudio doctrinal y jurisprudencial sobre las mismas. Cuando la valoración de que la prueba legal, que al Juez no selaleley permite plantear duda alguna. Simplemente tiene creer es aquello le dice que crea, sin  posibilidad de contradicción. En cambio, cuando la ley dispone la valoración libre de la  prueba, se le dice al Juez que utilice simple y llanamente su intelecto, i ntelecto, disfrazando esta afirmación con diversas expresiones como el leal saber y entender, las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia, la íntima convicción, el grado de prueba, los estándares de prueba, etc. Pero no se le dice en absoluto cómo debe realizar dicha valoración. Tampoco se lo dice, en general, la Doctrina. Y si se le dijera, muy probablemente se descubriría que no se ajusta a la realidad la tradicional clasificación de la valoración de la prueba en libre y legal. Si se analiza la esencia de la valoración, incluso de un modo superficial, se verá cómo dicha valoración probablemente no sea clasificable. Lo veremos más adelante. Y con respecto a la carga de la prueba sucede algo parecido. Es sabido que  puede ser muy injusta la aplicación estricta de la regla básica que se establece en muchos ordenamientos, lo que propicia “inversiones”, “aligeramientos” –aunque teóricamente estos últimos no alteren la distribución de la carga de la prueba– y diversas excepciones cubiertas bajo diferentes terminologías que son incompatibles, en realidad, con el mantenimiento en sus términos, no ya de la regla básica, sino de la propia institución. Aunque de lo que se trata, con frecuencia, es simplemente de intentar analizar el problema probatorio bajo la mecánica de las pr presunciones esunciones,, porque en algunos casos no tenemos pruebas directas de un hecho, sino solamente indicios. Y, en el fondo, las presunciones no son más que un esquema de razonamiento de la lógica formal que guía la valoración del Juez en supuestos dudosos, y que es comparable con cualquier otro esquema mental que han creado los l os filósofos de la Lógica, o incluso los psicólogos.

 Beweislast , AcP nº 158 (1959/1960), pp. 97 y ss. EKELÖF,  Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins, ZZP nº 75 (1962), pp. 289 y ss. BLOMEYER, Arwed,  Beweislast und  Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozeß. E Empfiehlt mpfiehlt es sich, das Recht der Beweislast und der  Beweiswürdigung durch gesetzliche Vorschriften Vo rschriften fortzubilden und in welchem Sinne? , Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, München, Berlin 1966. LEIPOLD, Dieter,  Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966. MUSIELAK, Hans-Joachim,  Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, Berlin 1975. LEIPOLD, Dieter,  Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, 1985. BAUMGÄRTEL, Gottfried,  Beweisrechtliche Studien. Beweiswürdigung - Abgrenzung zur Beweislast - Beweismaß, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, pp. 165 y ss, Kö1n 1988. LEIPOLD, Dieter, Comentario al §286 ZPO, en: en “STEIN/JONAS, Kommentar zur ZPO, Tübingen 1997”, pp. 513 y ss. BAUMGÄRTEL, Gottfried,  Handbuch der Beweislast im Privatrecht  Privatrecht , 1999. 3 Así lo destaca LEIPOLD, Dieter, Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß Zivilprozeß, Berlin 1985, p. 5. 4 Destacando sobre todo, pese a ser ya antiguo, ROSENBERG, Leo,  Die Beweislast , Berlin 1923. También tiene una importancia destacada en Italia el estudio de TARUFFO, Michele,  La prueba de los hechos, de  De la trad. Madrid, en: 2002. Y en (dir. España los trabajos de SERRAalDOMÍNGUEZ,  prueba lasFerrer, obligaciones “AAVV Albaladejo), Comentarios Código Civil yManuel, compilaciones forales, Madrid 1991, pp. 1 y ss.

 

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Todo lo anterior no puede dejar indiferente a ningún jurista, puesto que se trata de poner en tela de juicio nociones muy consolidadas en la doctrina y en la  jurisprudencia. Hay que reflexionar sobre si es legítimo mantener la auténtica existencia, en los términos actuales, de una institución como la carga de la prueba si, en casi cualquier caso dudoso, acabamos poniéndole excepciones. Al examen de toda esta  problemática dedicaremos las siguientes líneas, con un examen de Derecho y Doctrina comparados.

2.- Los sistemas de valoración y de carga de la prueba en el Derecho comparado. En general, en cuanto a la valoración de la prueba, todos los Estados europeos consultados parten la libre valoración de la misma. Rige la libre valoración en toda su extensión en Austria5, así como en Irlanda6  y Reino Unido7  aunque con su peculiar sistema de los estándares de la prueba, ligados a la cuestión de la carga de la prueba en su particular concepción, que veremos seguidamente. Sin embargo, en algunas legislaciones se añaden algunas escasas excepciones, provenientes todas ellas de la influencia del Código Civil francés. La valoración de la prueba es libre en Francia, con la excepción del documento público (el célebre “titre” o “acte authentique”), que hace  prueba plena de lo acordado entre las partes8. También poseen valoración legal la confesión9 y el juramento decisorio10. Esasdirectamente normas handeinfluido a otras legislaciones. En Bélgica la regulación 11 trasladada la vigente en Francia . En cambio, en otros países se está han modificado en parte esos preceptos originarios y se han realizado regulaciones 5

§. 272. (1) Das Gericht hat, soferne in diesem Gesetze nicht etwas anderes bestimmt ist, unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesammten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurtheilen, ob eine thatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. (2) Es hat insbesondere in gleicher Weise zu entscheiden, welchen Einfluss es auf die Beurtheilung des Falles hat, wenn eine Partei die Beantwortung von Fragen verweigert, welche durch den Vorsitzenden oder mit dessen oder des Senates Zustimmung an sie gestellt werden. (3) Die Umstände und Erwägungen, welche für die Überzeugung des Gerichtes maßgebend waren, sind in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Vid. también FASCHING, Hans W.,  Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, Wien 1990, pp. 431-432. 6 MCGRATH, Declan,  Irish report on Evidence , en: AAVV (ed. Lebre de Freitas), The Law of Evidence in the European Union; Das Beweisrecht in der Europäischen Union; Le Droit de la Preuve dans l’Union  Européenne, Den Haag 2004, p. 250. 7 MURPHY, Peter, Murphy on evidence, Oxford 2005, pp. 66-67. 8 Article 1319.  L'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause.  Néanmoins, en cas de plaintes en faux principal, l'exécution de l'acte argué de faux sera suspendue par la mise en accusation; et, en cas d'inscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, suspendre provisoirement l'exécution de l'acte. 9 Article 1356. L'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial. Il fait pleine foi contre celui qui l'a l 'a fait. Il ne peut être divisé contre lui. Il ne peut être révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit. 10 Article 1363.  Lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevable à en  prouver la fausseté. 11

 LaDas preuve en Droit inbelge Law MOUGENOT, Dominique, en: AAVV (ed. LebreLedeDroit Freitas), ofVid. Evidence in the European Union; Beweisrecht der ,Europäischen Union; de laThe Preuve dans l’Union Européenne, Den Haag 2004, pp. 69 y ss.

 

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inspiradas en el Code civil . Es el caso de España, donde subsiste una norma de prueba legal: la valoración de la prueba en documento público. De ese modo, al amparo del art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil12, los documentos públicos hacen prueba tasada de la fecha del documento, de la identidad de los intervinientes, así como del hecho documentado, aunque no sobre la realidad de este hecho 13. Existen disposiciones muy similares en Italia, con el art. 2700 del Código Civil14, en Portugal con el art. 371 del Código Civil15  y en Grecia, Grecia, a través de los arts. 352 y 354 del Κοδικασ Πολιτικη 16 ∆ικονοµια . Aunque en estos cuatro últimos países, los documentos privados no impugnados también hacen prueba plena17. El régimen alemán es parecido puesto que,

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Artículo 319.  Fuerza probatoria de los documentos públicos.  1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. 13 Por ejemplo, existe prueba plena en un documento público de compraventa de que, efectivamente, las  partes afirmaron que suscribían la compraventa. Pero que conste en un documento público, no quiere decir que la compraventa no haya sido simulada. Esta importante matización aparece muy claramente reflejada en el Artículo 347 del Código Civil portugués: “ (Modo de contrariar a prova legal plena) A  prova legal plena só pode p ode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto, sem prejuízo p rejuízo de outras restrições especialmente determinadas na lei.” 14 Art. 2700. Efficacia dell'atto pubblico. L'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della  provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. 15 Artigo 371.º (Força probatória)  1. Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador. 2. Se o documento contiver palavras emendadas, truncadas ou escritas sobre rasuras ou entrelinhas, sem a devida ressalva, determinará o julgador livremente a medida em que os vícios externos do documento excluem ou reduzem a sua força probatória. 16 ORFANIDES, George, Das Beweisrecht in Griechenland , en: AAVV (ed. Lebre de Freitas), The Law of  Evidence in the European Union; Das Beweisrecht in der Europäischen Union; Le Droit de la Preuve dans l’Union Européenne, Den Haag 2004, pp. 217-218. 17 Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados. 1. Los documentos privados harán  prueba plena en el proceso, en los términos del del artículo 319, cuando su autenticidad no sea sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.  Art. 2702. Efficacia della scrittura privata.  La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta. Artigo 376. (Força probatória) 1. O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento. 2. Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão. 3. Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento.

 

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 partiendo de la libre valoración18, se contiene una salvedad en cuanto a la prueba de documentos públicos19 y privados20, los actas del proceso y la sentencia21. También se hallan rastros de prueba legal con respecto a la declaración de las  partes en Italia22, en Portugal23, en Grecia24, en Suecia25  y en Finlandia26, donde la “confesión” tiene valor de prueba plena. En España, la declaración de parte tiene valor de prueba libre –al admitir prueba en contrario–, pese a que una confusa redacción del 18§286

Freie Beweiswürdigung 1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden. 19 §415 Beweiskraft öffentlicher Urkunden über Erklärungen (1) Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges. (2) Der Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei, ist zulässig. Vid. también §§416a a 418 ZPO. 20 §416 Beweiskraft von Privaturkunden.  Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. 21 §§165.II y 314 ZPO. 22 Art. 2733. Confessione giudiziale. È giudiziale la confessione resa in giudizio. Essa forma piena prova contro colui che l'ha fatta, purché non verta su fatti relativi a diritti non disponibili. 23 Artigo 358.º (Força probatória da confissão) 1. A confissão judicial escrita tem te m força probatória plena contra o confitente. 2. A confissão extrajudicial, em documento autêntico ou particular, considera-se provada nos termos aplicáveis a estes documentos e, se for feita à parte contrária ou a quem a represente, tem força probatória  plena. 24 ORFANIDES, Das Beweisrecht in Griechenland , cit. pp. 217-218. 25 Cap. 35, Sec. 3 del Código de procedimiento judicial. If, in a case amenable to out of court settlement, a party admits a certain circumstances, his admission constitutes full proof against him. If the  party withdraws his admission, the court shall determine, in view of the alleged reasons for the withdrawal and other circumstances, the evidentiary value of the admission, if any. In cases other than those mentioned in the first paragraph, the court shall determine the evidentiary value of the admission with respect to the particular circumstances.  Hay que decir, no obstante, que en este país, salvo en el medio de prueba indicado, todo el resto de la prueba es de libre valoración: Cap. 35, Secc. 1 del Código de procedimiento judicial. After evaluating everything that has occurred in accordance with the dictates of its conscience, the court shall determine what has been proved in the case. Sobre el sistema sueco, vid. LINDELL, Bengt,  Evidence in Sweden, en: AAVV (ed. Lebre de Freitas), The Law of Evidence in the European Union; Das Beweisrecht in der Europäischen Union; Le  Droit de la Preuve dans l’Union Européenne, Den Haag 2004, p. 427.  26 Cap. 17, Section 4 del Código de procedimiento judicial. (1) If, in a case amenable to settlement, a  party has admitted a fact in court, this admission shall be bbinding inding upon him/her. If the party retracts the admission, the court shall, on the basis of the grounds that the party presents as reasons for the retraction and other circumstances, consider what effect the admission has as evidence. (2) In a case other than that referred to in paragraph (1) the court shall consider what effect the admission of the party has as evidence. Igual que en Suecia, salvo en el medio de prueba indicado, todo el resto de la prueba es de libre valoración: Cap. 17, Section 2 (1) After having carefully evaluated all the facts that have been presented, the court shall decide what is to be regarded r egarded as the truth in the case. TheinLaw of EvidenceUnion; in theDas Finnish Judicial Sobre el sistema fines,devid. LAUKKANEN, System, en: AAVV (ed. Lebre Freitas), The Law ofSakari, Evidence the European Beweisrecht in der Europäischen Union; Le Droit de la Preuve dans l’Union Européenne, Den Haag 2004, p. 120.

 

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art. 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil27, ha provocado que la mayoría de la doctrina sostenga su valor legal28. Con respecto a la carga de la prueba29, las reflexiones parecen ser bastante comunes en la mayoría de Estados europeos. La norma básica es nuevamente la contenida en el art. 1.315 del Código civil francés 30: “ El que reclama el cumplimiento de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que pretende liberarse debe acreditar el pago o el hecho que produce la extinción de su obligación. ” A partir de ahí, los Derechos italiano 31 y portugués32, aunque con las habituales excepciones que veremos después, después, disponen la regulación al estilo francés. Y de manera muy similar se prevé esta cuestión en el art. 338.I y 354 del Κοδικασ Πολιτικη ∆ικονοµια33 y en el art. 150 del Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering   holandés34. En Alemania y Austria se sigue una regla similar –aunque es de formación doctrinal 35 y  jurisprudencial– según la cual cada parte debe probar aquello que afirma para defender su posición36, aunque esta regla también tiene múltiples excepciones 37. En Alemania la regla estuvo en el BGB, pero sue suprimida por considerarla obvia38.

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Artículo 316.  Valoración del interrogatorio de las partes. 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales sí en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. (…) 28DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (con DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ),  Derecho Procesal Civil. El  proceso de declaración, Madrid 2000, p. 317. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (con MONTERO y otros),  Derecho Jurisdiccional , II, Valencia 2002, p. 290. DÍAZ FUENTES, Antonio,  La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Barcelona 2002, pp. 161 y 162. GARBERÍ LLOBREGAT, José,  Introducción al nuevo proceso civil , Valencia 2002, p. 248. ORTELLS RAMOS,  Derecho Procesal civil , Cizur Menor 2007, p. 387. Sólo GIMENO SENDRA,  Derecho Procesal Civil , Madrid 2007, p. 438, a mi entender acertadamente, destaca la marginalidad del supuesto de valoración legal establecido por el legislador,  puesto que se exige que no exista exista contradicción con otras pruebas, lo que es prácticamente prácticamente imposible. 29 Prescindiendo por ahora de la discusión entre carga objetiva y subjetiva, que sólo atañe a algunos Derechos así interpretados por sus Doctrinas. 30 Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 31 Art. 2697 del Codice Civile italiano. Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in i n giudizio deve  provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o eestinto stinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. 32 Art. 342 del Código Civil portugués. (Ónus da prova).  1. Àquele que invocar um direito cabe fazer a  prova dos factos constitutivos do direito alegado. 2. A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita. 3. Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito. 33 ORFANIDES, Das Beweisrecht in Griechenland , cit. p. 212. 34 Artikel 150 De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en  billijkheid een andere verdeling van de bewijslast bewijslast voortvloeit. 35 ROSENBERG, Leo, Die Beweislast , cit. p. 122: “ jede Partei hat die Voraussetzungen der ihr günstigen  Norm ( = derjenigen Norm, deren Rechtswirkung Rechtswirkung ihr zugute kommt) zu behaupten und zu beweisen.” 36 “ Jede Partei trägt die Beweislast für das Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen der ihr günstigen Normen”. ROSENBERG, Leo / SCHWAB, Karl Heinz / GOTTWALD, Peter,  Zivilprozessrecht , München 2004, p. 781. 37 Vid. FASCHING, Lehrbuch, cit. pp. 461 y ss. 38

Vid. al respecto LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit. p. 527.

 

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Sin embargo, en Suecia39, Finlandia, Reino Unido 40 e Irlanda41 no existen reglas sobre carga de la prueba más que en casos puntuales. Y la mayoría de las veces su origen es jurisprudencial. No existe una regla básica, y de hecho los autores mezclan la  problemática de la carga de la prueba con la cuestión del grado de verosimili verosimilitud tud –o los estandares de la prueba en el Reino Unido e Irlanda– requerido para dar por probado un hecho. Es decir, lo que para la Doctrina alemana –y de muchos otros Estados– sería una cuestión de valoración de la prueba42, pero no de carga de la prueba. No obstante, tanto en Suecia43 como en Finlandia44 existe una norma que aunque tiene otras finalidades,  puede ser importante, al menos ideológicamente, ideológicamente, para las consideraciones sobre carga de la prueba que realizaremos después. Tal regla establece que si una de las partes desobedece un requerimiento del tribunal o deja de responder una pregunta, el Juez, considerando todo el material probatorio, valorará qué efecto le otorga a esta actitud. Desde luego, ello constituye una  ficta confessio , aunque su formulación tan abierta, más que la que por ejemplo existe en Derecho español en algunos casos45, puede dar algunas claves que veremos después. Lo que une a todos los sistemas jurídicos citados es la tremenda casuística existente en materia de carga de la prueba. Aunque exista una regla básica, las excepciones que se le añaden son múltiples, con lo que, ciertamente, cabe decir con tranquilidad que en buena medida el estudio de la carga de llaa prueba no ha superado los esquemas de la Pandektas, que también sometían el principio general enunciado en el Codex46, que después veremos, a numerosas excepciones. Veamos algunas de esas excepciones,, surgidas en los diferentes Estados, allí donde existe la regla básica. excepciones

3.- las inversiones de la carga de la prueba, la “prueba de apariencia”, los “aligeramientos de la prueba” y las presunciones. presunciones. La Doctrina, aunque sobre todo la jurisprudencia, han sido especialmente creativas a la hora de teorizar sobre las excepciones al antiguo principio general de que cada parte debe probar aquello que alega en su defensa. Pero, verdaderamente, la agrupación en diversas categorías de todas las excepciones produce, por más que se conozca, una cierta sorpresa, porque en todo caso, aunque con diferente terminología, estamos hablando de lo mismo: de excepciones a la regla general de la carga de la  prueba, que la doctrina se ha eempeñado mpeñado en sistematizar sistematizar dogmáticamente. dogmáticamente.

39LINDELL, Evidence 40

in Sweden, cit. pp. 411-412. MURPHY, op. cit. pp. 66 y ss. 41 MCGRATH, Irish report on Evidence, cit. p. 246. 42 ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, GOTT WALD, Zivilprozessrecht , p. 767. 43 Cap. 35, Sec. 4. If a party fails to respond to a court directive to appear before it or else to perform any other act in the proceedings or refuses to answer a question relevant to the inquiry, the court shall determine, in view of all the attending circumstances, the evidentiary value of the party's behaviour. 44 Cap. 17, Sec. 5. If, regardless of a court order and without a valid reason, a party fails to appear in court or otherwise fails to fulfil something in a trial or fails to respond to a question intended to clarify the case, the court shall, taking into consideration all the facts available in the matter, consider what effect the conduct of the party has as evidence. 45 Artículo 307.  Negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes y admisión de hechos personales. 1. Si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos  personalmente y su fijación como ciertos ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

2. Cuando las respuestas queel diere el declarante fuesenenevasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará apercibimiento previsto el apartado anterior. 46 Codex, Lib. IV, tít. XIX, 1, 2 y 23.

 

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Una de las clasificaciones más difundidas en Europa47 es la que agrupa algunas de esas excepciones bajo el llamativo nombre de “inversiones de la carga de la prueba”. Dada la regla general de distribución de la l a carga de la prueba, en ocasiones el legislador o la jurisprudencia deciden atribuir dicha carga a quien no le correspondería siguiendo esa regla general, operándose entonces la citada inversión. De ese modo surgen normas como el art. 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que “ en aquellos  procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. ”O 48  bien aparecen resoluciones como la de la gripe aviar en Alemania   en las que se atribuye la prueba sobre la culpa del productor del suero que se inyectó a las aves al  propio productor, lógicamente en el sentido de que se presumirá que concurre responsabilidad en el mismo si no se encarga dicho empresario de demostrar lo contrario, y ello pese a que la parte actora no haya presentado prueba alguna que le acuse, aparte de sus propias afirmaciones que, por cierto, no hay que olvidar que también constituyen prueba. En otras ocasiones se ha hablado en Alemania de la “prueba de la apariencia” 49   para afrontar situaciones similares a las anteriores, aunque diferentes. Pongamos por caso el ejemplo de una persona infectada de SIDA tras una transfusión de sangre. No  perteneciendo la persona a ningún grupo de riesgo, y dándose el caso de que otras  personas que recibieron transfusiones en el mi mismo smo lugar también resultaron infectadas, la experiencia dice que, en apariencia, el centro de transfusiones será responsable50. Se trata de supuestos de muy difícil prueba para el reclamante que la jurisprudencia ha solventado a través de “aligeramientos de la prueba” 51, porque se da por hecho a través de los escasos indicios aportados que, efectivamente, tiene razón. Y esos aligeramientos son los que configuran lo que se conoce como “prueba de la apariencia”. Y se llaman así dado que la parte en cuyo favor se falla, poco material dispone para probar lo que alega, aparte de la citada apariencia, pero tampoco se le exige más porque se considera  justa su pretensión, pretensión, pese a la escasez escasez de su prueba. La diferencia entre la inversión de la carga de la prueba y la prueba de la apariencia es sutil, pero relevante, al menos teóricamente. En la prueba de la apariencia no existe variación alguna en el reparto de la carga de la prueba, sino que su  problemática atañe a un tema de valoración52. De esta manera, el demandante sigue teniendo que probar –aunque sea “ligeramente”– los hechos constitutivos de su  pretensión, y el demandado los que llaa impidan, extingan o excluyan. Lo que ocurre es que la prueba del demandante se deduce del resultado de lo ocurrido y de simples indicios, que la experiencia lleva a ligar con el referido resultado. Y si el demandado 47

En Portugal, por ejemplo, es incluso ley: Art. 344. (Inversão do ónus da prova).   1. As regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine. 2. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações. 48 BGHZ 51, 91. 49 También llamada “ Beweis des ersten Anscheins” o “ Prima-facie Beweis”. JAUERNIG, Othmar,  Zivilprozessrecht , München 2007, p. 166. ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD,  Zivilprozessrecht ,  p. 769. 50 El caso está sacado de LÜKE,  Zivilprozessrecht , München 2006, p. 286. Vid. otros muchos supuestos 51 en 52

 

al §286 ZPO, /cit. LEIPOLD, ComentarioROSENBERG pp. 550 y/ ss. “Beweiserleichterung”. SCHWAB GOTTWALD, Zivilprozessrecht , p. 770. LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit. p. 549.

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quiere liberarse de responsabilidad deberá demostrar, no que no es responsable –lo que  puede ser imposible para él–, sino simplemente que las cosas pudieron haber sucedido de otro modo. Es decir, no tiene que llevar a cabo una prueba de lo contrario, sino construir una contraprueba, es decir, aportar indicios de que las cosas pudieron suceder de otra forma. En cambio, con la inversión de la carga de la prueba sí que se produce una alteración en dicho reparto, puesto que el demandado tiene que probar la inexistencia de su responsabilidad, pese a que el demandante no haya demostrado en absoluto que tal responsabilidad existe53. En resumidas cuentas, en la inversión de la carga de la prueba existe una dificultad de prueba para una de las partes, normalmente la demandante, pero no así  para la demandada. demandada. Y, en cambio, en la “prueba de la apariencia” la actividad actividad probatoria  puede ser muy dificultosa para ambas partes, momento en el que el tribunal, obligado a fallar en todo caso, tiene que dar por buena la versión que parezca más verosímil, pese a que no existan más que indicios indirectos sobre la misma. Creo que es evidente, tras la explicación que precede, que ambos fenómenos son claramente distintos desde el punto de vista teórico. No obstante, en mi opinión debe destacarse que desde el punto de vista práctico la distinción quizás no es tan grande en realidad54. Y es que, aunque parezca que no, la estrategia probatoria de las partes será similar en ambos casos. Desde luego, a primera vista puede pensarse que con la inversión de la carga de la prueba la parte beneficiada por la misma puede permanecer completamente inactiva, esperando a que la contraria rebatacon suslaalegaciones, dado que tiene la prueba más sencilla a su disposición. Y, en cambio, prueba de apariencia  parece que ambas partes tendrían que realizar un trabajo probatorio, aunque difícil en ambos casos. Pero, sin embargo, en mi opinión todo ello no es exactamente así. Tomemos los dos ejemplos citados antes: el de la gripe aviar (inversión de llaa carga de la  prueba) y el de las transfusiones con resultado de contagio del SIDA (prueba de apariencia). En el primero, no es cierto que la parte demandante no tenga que hacer absolutamente nada desde el punto de vista probatorio. Deberá probar, al menos, la existencia de la enfermedad de las aves, la fecha desde la que se produjo, así como que realmente se utilizó el suero del productor demandado. Sin todo ello, entiendo que por mucha inversión de la carga de la prueba que exista, ningún tribunal justo estimaría la demanda. Desde luego, a ningún demandante se le va a exigir que pruebe que, efectivamente, imposible. ese suero fue el que la gripe, elporque esa demostrar prueba puede materialmente Y, por ello,provocó es el productor que debe que ser su suero estaba en perfectas condiciones. Para ese fin deberá acreditar, fundamentalmente, que pasó correctamente todas las revisiones y precauciones sanitarias adecuadas. Si lo consigue, resultará absuelto, pero no porque se determine que el suero que vendió estaba en perfectas condiciones –cosa que normalmente resultará imposible de probar–, sino porque las revisiones sanitarias dieron un resultado negativo en cuanto a la  presencia de la enfermedad, y llaa parte demandante no consiguió poner en tela de juicio

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Vid. al respecto LÜKE, Zivilprozessrecht , München 2006, p. 288. Distinción que, por ello, aparece difusa en la jurisprudencia, que aplica el aligeramiento de la prueba o la inversión de la carga según los casos. Vid. ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD,  Zivilprozessrecht , pp. 784-785: “ Der BGH spricht meist von einer Beweiserleichterung bis zur 54

 Beweislastumkehr. Er vermeidetzudamit eine genaue Festlegung,reagieren kann dadurch d adurch genauer auf Beweisschwierigkeiten einzelnen Fallgruppen als aber beiflexibler einer und generellen  Beweislastumkehr.”

 

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la regularidad de los exámenes sanitarios, ni la realidad ni la suficiencia de las  precauciones adoptadas. En el segundo caso, el de las transfusiones, el demandante deberá aportar la  prueba de que se realizó una transfusión, y de que existen otros afectados por el mismo centro en el que se realizó la transfusión. Además, deberá demostrar que no pertenece a ningún grupo de riesgo, como adictos a la heroina inyectada o trabajadores sanitarios. Lógicamente no podrá probar que fue justamente esa transfusión la que le contagió la enfermedad, porque ello es materialmente imposible. Y tampoco le va a exigir demuestre que su conducta sexual es intachable, porque ellosetambién va a que ser normalmente imposible de demostrar. Pero con sus alegaciones realizadas en el sentido indicado, su demanda podrá ser estimada. A no ser que el demandado consiga demostrar que la sangre de su centro nunca estuvo infectada, aportando para ello las revisiones oficiales periódicas realizadas según los análisis establecidos reglamentariamente. Además, puede conseguir demostrar que las personas afectadas pertenecen a una franja de edad que pudo participar en un multitudinario concierto de varios días en el que tuvo lugar un notable consumo de estupefacientes. Si, por añadidura, demuestra que en ese concierto hubieron de tener lugar multitud de relaciones sexuales sin métodos que evitaran el contagio del SIDA, como consecuencia de la euforia derivada del consumo de esas sustancias, es bastante probable que haya conseguido una contraprueba que le  permita salir absuelto. absuelto. Pero que descendiendo al detalle práctico de lo que ocurre en unpartes caso y en otro, la fijémonos conducta probatoria de las partes no tiene variación alguna. Ambas deben aportar todos los indicios de los que dispongan. Y será el Juez quien valorará dichos indicios, porque se trata siempre de situaciones confusas. De supuestos para los que estuvo pensada desde un origen la institución de la carga de la prueba, pero cuya regla básica no resuelve bien. Es cierto que en el caso de la inversión de la carga de la  prueba, el peso de los argumentos argumentos probatorios debe debe de ir ciertamente del lado de la pa parte rte  perjudicada por la inversión. Pero ello, como se ha visto, no descarga absolutamente de toda prueba a la parte contraria, lo que hace que el esquema final, insisto que desde el  punto de vista práctico práctico –no teórico– ssea ea similar al de la prueba prueba de la apa apariencia. riencia. Y es que, en los casos de prueba de la apariencia, en realidad estamos ante simples presunciones hominis55. Y en los supuestos de inversión de carga de la prueba, aunque no nos hallemos realmente ante una presunción, desde el punto de vista práctico los pocos indicios que aporte demandante servirán para hace que que se permita abrir de el mecanismo de la inversión de laelcarga de la prueba, lo cual la situación  partida, en ambos casos, pueda llegar a ser similar. Se trata de situaciones en las que existe una insuficiencia de prueba, como siempre que entra en juego la carga de la  prueba. Pocas veces se da el caso de que no exista prueba en absoluto sobre los hechos56, porque siempre existirá, al menos, la declaración de la parte demandante. Y esa declaración también es una prueba a valorar por el Juez. Todas esas situaciones de insuficiencia probatoria se resuelven, normalmente, acudiendo a la regla básica y atribuyendo, por tanto, la prueba de los hechos constitutivos al demandante, y la de los hechos que los enerven al demandado. Pero no siempre es así, porque hay casos en los que la aplicación de esa regla resulta injusta. En 55

“ Eine besondere Art des Indizienbeweises”, como la califica LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit.

Tatsächliche Vermutungen”, como dice JAUERNIG,  Zivilprozessrecht , p. 166, refiriéndose  pp. 545,a la o “prueba ambos de la apariencia 56 La “ Beweislosigkeit ” de que habla, entre otros, LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit. p. 525.

 

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esos supuestos tenemos que acudir a las excepciones citadas. En la prueba de la apariencia lo que estamos haciendo es construir las bases de una presunción con los escasos indicios que existen, que siempre existen57. Y con la inversión de la carga de la  prueba esos pocos indicios hacen que el reparto de la carga pueda alterarse. Con la  prueba de la apariencia, en el fondo, se opera el aligeramiento para beneficiar a una de las partes. Y con la inversión el aligeramiento parece ser completo, aunque en realidad no del todo, como hemos visto.

4.- La “facilidad probatoria” en el Derecho español. El legislador español ha ido un paso más allá en cuanto a la consideración de la carga de la prueba. El art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras haber regulado la carga de la prueba siguiendo los criterios tradicionales que convergen, de hecho, en la regla básica que venimos repitiendo con diferentes formulaciones, dispone que “ para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. ” A través de la disponibilidad y facilidad probatoria se trata de averiguar,  básicamente, cuál cuál de las partes tiene más accesible accesible la fuente de prueba, o podría fa facilitar cilitar de cualquier modo la práctica del medio de prueba. Aquel que tenga esa accesibilidad deberá probar los hechos. El criterio, aunque no se haya destacado de ese modo, no es nada nuevo, pero había sido despreciado tradicionalmente por la Doctrina. De hecho, como afirma LESSONA58, la idea de la disponibilidad probatoria se remonta al siglo XIII, época en la que Martinus DE FANO habría escrito las siguientes palabras: “ si teneris mihi quolibet anno pro anima patris dicere unam missam; nam si allego te non dixisse hoc anno impossibilis mihi esset talis probatio, et quoad te facilis probatio censetur, merito tibi tale onus incumbit propter facilitatem.”59 Y como afirmaba LESSONA60, el criterio 57

“Seiner Struktur nach ist der Anscheinbeweis ein Indizienbeweis wie jeder andere Beweis.” ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, Zivilprozessrecht , p. 770. 58 LESSONA, Carlo, Teoría general de la prueba en Derecho civil , (trad. Aguilera de Paz), Madrid 1928, t. 1, p. 178. 59 LESSONA, op.cit. p. 178, afirmó expresamente haber consultado las fuentes, pero no citó más que de forma incompleta el texto concreto de Martinus DE FANO del que habría transcrito las palabras reproducidas, limitándose a señalar en la p. 176, nota 2, una supuesta obra de DE FANO, conocida como “ Negativa qualiter probanda”, pero sin más referencias, lo que dificulta su localización. Y lo cierto es que otros autores que pudieron haber bebido de las palabras de DE FANO (DE COCCEJI, Samuelis, Samuelis,  Juris civilis controversi, Frankfurt y Leipzig 1740, Pars II, Lib. XXII, tít. III, pp. 98 y ss), no aluden tampoco a ese texto. Por otra parte, en las dos obras más conocidas de Martinus DE FANO ( Formularium, en la edición de Wahrmund publicado por Scientia Verlag Aalen 1962 (nº I, 8), y el Ordo iudiciorum, con los mismos datos de publicación (nº I, 7), no se encuentra el citado texto. E incluso en la segunda (op. cit. p. 10), aludiendo al tema se remite directamente al Codex (“ Item nec ad negativas, quae probari non  possunt, ut C. de probationibus, 1. actor (C. IV. 19. 23)”, sin realizar, por tanto, referencia alguna a la idea reproducida por LESSONA. El texto en cuestión se halla en DE FANO, Martino,  Negativa qualiter probanda, en: “AAVV, Tractatus illustrium in utraque tum Pontificii, tum Caesarei iuris facultate Iurisconsultorum, De  Probationibus”, T. IV, Venecia 1584, p. 12, n. 3 (“Probandi facilitas transmittit onus probationis. Legitimatio personae standi in iudicio per quem probanda”). Reproduzco el texto completo por su enorme fallit, importancia, el primer conocido del principio de facilidad probatoria: “Quarto quando illud pues quod es negatur, essereferente quodmodo impossibilis probationis quo ad ipsum negantem, et facilis  probationis quo ad adversarium. exemplum, si teneris mihi quolibet q uolibet anno pro anima patris dicere unam

 

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tiene razones de pura equidad –como cualquier excepción a la regla básica de carga de la prueba–, pese a haber sido rechazado con posterioridad por las leyes, y hasta por la doctrina61. Sea como fuere, y creo que sin influencia alguna ni de DE FANO ni de LESSONA, la idea de la “facilidad probatoria” fue rescatada por la jurisprudencia española de la segunda mitad del siglo XX, que ha hecho abundante uso de ella 62, pese a que el principio de facilidad probatoria ha sido acusado de subjetivismo, básicamente 63

 por depender completamente completamente del ccriterio riterio judicial en cada ca caso so concreto . Desde el año 2000, el discutido criterio está en la ley española. Y ello es, sin  paliativos y aunque sorprendentemente apenas se haya valorado así64, toda una revolución en el estudio de la institución. Hasta ese precepto, la práctica judicial había ido siguiendo a trancas y barrancas el estricto redactado del antiguo artículo 1214 del Código Civil65, que expresaba la regla básica vigente en los ordenamientos antes referidos, y que a su vez tenía como antecedente una antiquísima tradición histórica, seguida en general por la Doctrina medieval66  y moderna67, y que simplemente estaba  basada en una frase del Code Codexx de Justiniano68.

missam, nam si allego te non dixisse hoc anno, impossibilis mihi esse talis probatio, et quo ad te facilis  probatio censetur, merito tibi tale onus incumbit propter facilitatem. ad hoc induco Bald. in l. cum mulier in sua repeti solu matri.” 60 LESSONA, Carlo, Teoría general de la prueba en Derecho civil , (trad. Aguilera de Paz), Madrid 1928, t. 1, p. 178. 61  No exactamente el criterio de la facilidad, pero sí otro sustentado en el fondo en las mismas bases, el de la “normalidad”. Vid. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial , Bogotá 2002, t. I, p. 442. La equiparación entre ambos principios es confirmada por TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, Comentario al art. 217 , en: “AAVV (Cordón Moreno, Armenta Deu, Muerza Esparza, Tapia Fernández coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Elcano 2001, p. 788. 62 Vid. STS 29-10-1987 (ind. Cendoj 28079110011987100873), FD 7: “es evidente que si bien la moderna doctrina procesalista suele partir de la fórmula de que a cada parte le corresponde alegar y probar los hechos que integran el supuesto de la norma favorable, es decir, aquellos que constituyen el fundamento de su pretensión, no puede olvidarse que ello es una regla general a veces no aplicable por las dificultades que en ocasiones se presentan, dado que no siempre existen hechos constitutivos "stricto  sensu» cuya prueba correría a cargo del actor, ni tampoco puras excepciones o hechos impeditivos o extintivos a probar por el demandado. Por ello, suele acudirse en materia de dicha carga, a atribuir a cada parte la de aquella que le sea más fácil acreditar por estar más próximo a la misma. ” 63De ese modo, comentando esa misma sentencia, SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Comentario al art. 1252 del Código Civil , en: “Comentarios al Código Civil y compilaciones forales” (dirigidos por Albaladejo), Madrid 1991, tomo XVI, vol. 2, pp. 66-68. 6 6-68. 64 Apenas DÍAZ FUENTES, La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Barcelona 2002, p. 37, o FERNÁNDEZ URZAINQUI, Francisco Javier, Comentario al art. 217, en: “FERNÁNDEZBALLESTEROS / RIFÁ SOLER / VALLS GOMBAU, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Barcelona 2000, p. 829. destaca su entronque con el art. 118 C.E. (“ Es obligado cumplir las  sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto. ”). Sin embargo, la doctrina en general no ha destacado la relevancia histórica del precepto. 65 “ Incumbe la prueba de las obligaciones obliga ciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extin extinción ción a quien la opone.” 66 DE COCCEJI,  Juris civilis controversi, Pars II, Lib. XXII, tít. III, pp. 90 y ss. A pesar de la fecha de  publicación de la obra (1740) de este ministro de Federico el Grande de Prusia, es obvio de su lectura que recoge toda la tradición medieval, como cabe demostrar leyendo la Partida III, Tít XIV, Ley 1: “… E naturalmente pertenece la prueva al demandador, quando la otra parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho,cosa sobre pregunta que lecontra faze. Ca noneslotenuda provasse, deven porloquito al demandado, de aquella quelanon fue provada el: esinon la parte de dar provar que niega, porque non lo podria facer bien, assi como la cosa que non se puede mostrar, nin provar segund natura. Otrosi las

 

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Pero con esta norma el juicio sobre la carga de la prueba se hace un poco más complejo, aunque también un poco más justo69. No consiste solamente en atribuirle al actor la prueba de que existe todo aquello que reclama, y al demandado la prueba de todo lo que se oponga a lo que reclama el actor. A partir de ese precepto, la antigua regla establecida ha quedado relegada a ser una mera guía judicial para los casos habituales, pero poco más, que quizás es lo que nunca debió dejar de ser. Pero el precepto tiene una mayor trascendencia. Con la facilidad probatoria han dejado de tener el ha más mínimo sentido las lainversiones la carga que tratan, como ya se dicho, de excepcionar regla base de en los casos de en la queprueba, su estricta aplicación tiene resultados manifiestamente injustos. Y es que, como puede observarse de lo anteriormente tratado, hay que tener en cuenta, precisamente, que la regla que subyace en todas las inversiones de la carga de la prueba es precisamente la facilidad  probatoria. Hay supuestos supuestos en los que el actor no puede puede probar en absoluto su ppretensión, retensión, sin que se convierta en una  probatio diabolica. En estos casos la situación obliga a disponer una regla de inversión, o al menos un “aligeramiento de la prueba”. Pues bien, como decía, con el art. 217.7 L.E.C. todas esas reglas de inversión se convierten en ociosas. Aunque se dejan, eso sí, al albur de la discrecionalidad judicial. Ahora bien, lo que cabe plantearse ahora es si incluso la regla de la facilidad  probatoria tiene un auténtico sentido. O simplemente se trata de una recuperación de la norma básica que subyace tras toda la problemática de la carga de la prueba, y que había  permanecido oculta oculta tras toda la tradición medieval del onus probandi. En efecto, puede decirse que la carga de la prueba no es más que una institución que le dice al Juez a favor de quién tiene que fallar cuando existe una grave insuficiencia de prueba sobre un hecho concreto. Y lo que dice esa regla es que falle en contra de quien es más habitual que posea la prueba sobre ese hecho y no la aporta. Y  por ello se afirmó originariamente que el demandante suele tener la prueba sobre los hechos constitutivos, y el demandado sobre los impeditivos, extintivos y excluyentes 70. Eso es lo más normal o, dicho de otro modo, “lo más fácil”. Lo que nos lleva a la conclusión de que la carga de la prueba sólo intenta enseñarle al Juez, en este caso concreto de ausencia de prueba, id quod plerumque accidit , es decir, aquello que normalmente sucede, pero no en cuanto a la valoración de la prueba, sino en relación a la aportación de dicha prueba. La “facilidad probatoria” sólo busca incidir en esa realidad, recordándole al Juzgador la razón primigenia de esa regla, para que vea que no siempre las cosas se ajustan patrón habitual, sino que entiene ocasiones demandado  posee la prueba sobre el hechoalconstitutivo, y el demandante muchoelmás próxima la prueba sobre los hechos extintivos, impeditivos y excluyentes. Y con ello queda completamente al descubierto cuál es el núcleo esencial de la carga de la prueba: la búsqueda de la facilidad probatoria siguiendo el id quod  plerumque accidit   en cuanto a la aportación probatoria. Realizada esa labor, corresponde ahora determinar su discutida naturaleza jurídica.

cosas que son negadas en juyzio, non las deven, nin las pueden provar aquellos que las niegan, si non en aquella manera que diremos adelante en las leyes deste Titulo.” 67 POTHIER, Robert Joseph, Traité des obligations, en: “Ouvres de Pothier”, T.I, Paris 1827, p. 436 y ss. 68 Codex, Lib. IV, tít. XIX, 23: “actor quod asseverat, probare se non posse profitendo, reum necessitate mostrandi contrarium non adstringit, quum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit.” 69 Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Civil , Madrid 2007, pp. 414-415. 70 Esta regla está muy extendida. Vid. en Alemania, LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit. p. 527.

 

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5.- La naturaleza jurídica de la carga de la prueba.  No voy a ocuparme ocuparme aquí de si la carga ddee la prueba es una nnorma orma dirigida al Juez o a las partes, pese a que, ciertamente, la cuestión tiene su relevancia71. Creo que debe abundarse más bien en el tema de si la carga de la prueba es algo diferente a la valoración de la prueba. La incógnita no es nueva del todo, aunque creo que en el  pasado se descartó la equiparación al tomar la discusión unos derroteros que oscurecieron la esencia de lo que se estaba investigando 72. Y es que se pretendía que la libre valoración anulara porque la cargaestá de la prueba, quelos tenía reglas teóricos fijas. Y eso no era sino desenfocar la discusión claro que en términos en que aparece formulada una y otra, ambas son perfectamente compatibles, como demostraron  plenamente los autores autores citados. Lo que pongo en discusión en este epígrafe es algo distinto por completo. Creo que ha quedado claro en todos los casos que se han analizado más arriba que el Juez, cuando aplica las reglas de carga de la prueba, no está haciendo otra cosa que averiguar el id quod plerumque accidit  en  en cuanto a la aportación probatoria, es decir, aquello que es más frecuente cuando se trata de valorar a qué parte le corresponde probar un hecho. El Juez trata de determinar a qué parte, dentro de la normalidad de las cosas, le será más cómodo probar uno u otro hecho. Desde luego, eso sucede claramente cuando utiliza la facilidad probatoria para fijar a quién corresponde la carga de la prueba, pero también cuando tiene en mente la “prueba de la apariencia”, porque así es realmente y lo tiene 73

claramente reconocido la doctrina en ambos casos . Pero con respecto a la inversión de la carga de la prueba lo que sucede es exactamente lo mismo. Además de que “inversión de la carga de la prueba” y la “prueba de apariencia”, como ya se dijo, son instituciones diferentes que acaban resultando ser muy similares en cuanto a la estrategia probatoria, lo cierto es que cuando el Juez –o la ley– disponen una inversión de la carga de la prueba, la razón no es otra que el reconocimiento de que la prueba para una de las partes es materialmente imposible74. Pero además de eso, se parte también de una base que se deja de lado: que, aunque no se haya identificado de ese modo, en todos esos casos, ya de entrada se fuerza al Juez a creer la versión de la parte beneficiada por la inversión i nversión de la carga de la  prueba. Que es exactamente lo mismo que ocurre cuando entra en juego la prueba de apariencia con respecto a la parte a la que se quiere beneficiar con el “aligeramiento”, 71

ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, GOTT WALD, Zivilprozessrecht , cit.. p. 788. El camino que tomó la discusión fue el siguiente, descrito por ROSENBERG,  Die Beweislast , cit. pp. 207 y ss, y por SERRA DOMÍNGUEZ, op cit. p. 51. Algunos autores habían dicho que con la libre valoración de la prueba perdía sentido la existencia de la carga de la prueba, al no atender a la misma. Y ello, como se encargaron de demostrar los autores citados, es falso. Como decía ROSENBERG, op. cit. p. 77, “ Die freie Beweiswürdigung und die Beweislast herrschen über zwei Gebiete, die zwar dicht beieinander liegen, aber durch feste Grenzlinien deutlich voneinander geschieden sind. Die freie  Beweiswürdigung lehrt den Richter, die Überzeugung von dder er Wahrheit oder Unwahrheit der im Prozeß aufgestellten bestrittenen Behauptungen aus dem Inbegriffe der Prozeßverhandlungen auf Grund seiner  Lebens- und Menschenkunde frei zu schöpfen; die Beweislast lehrt ihn, das Urteil zu finden, wenn die  freie Beweiswürdigung ihn zu keinem Ergebnisse geführt hat. Da, wo das Reich der freien  Beweiswürdigung aufhört, beginnt die Herrschaft der Be Beweislast. weislast.” SERRA DOMÍNGUEZ, op cit. p. 51, dice: “ Mientras las reglas de valoración determinan qué afirmaciones deben estimarse probadas, , las reglas de carga de la prueba establecen las consecuencias desfavorables de la falta ddee prueba.” 73 En el de la prueba de la apariencia, ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD,  Zivilprozessrecht , cit..  72

 p. 770. 2005, En el pp. de la121-122. facilidad probatoria, p robatoria, MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil , Cizur Menor 74 Una probatio diabollica, como recuerda MONTERO AROCA,  La prueba en el proceso civil , p. 122.

 

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siempre que aporte sus débiles indicios. Y lo mismo que también sucede cuando se acude al principio de facilidad f acilidad probatoria. Salvo que una contraprueba, trayendo nuevos indicios –prueba de la apariencia– descarte lo dado por supuesto. O, como ocurre en la inversión de la carga de la l a prueba, que una prueba de lo l o contrario descarte la máxima de experiencia en cuanto a la aportación probatoria que reflejó el legislador o la  jurisprudencia con con la inversión de la carga. De hecho, cuando se aplica la carga de la prueba, en todo caso se trata de supuestos de Y gravísima insuficiencia de en falta de indicios concluyentes. cuando eso sucede, elprobatoria, Juez pensará quécasi es loabsoluta más verosímil que  puede haber ocurrido, y en consecuencia consecuencia razonará por qué una de las partes no ha aportado la prueba, en el sentido de determinar si es porque no ha podido, o simplemente porque no ha querido. En otras palabras, valora lo poco que tiene como material probatorio en el proceso. Y es posible que lo único que tenga es la conducta75 procesal de las partes 76, que le sirve para construir una versión verosímil de lo que puede haber sucedido valorando que una de las partes tiene disponibilidad probatoria y, en cambio, no hace uso de ella. Desde luego que normalmente tendrá algunos indicios aportados por el demandante,  pero serán escasísimos, y de ahí que tenga que hacer un esfuerzo suplementario para no caer en un non liquet . Pues bien, llegados a este punto cabe preguntarse si esa actividad de distribución de la carga de la prueba es conceptualmente distinta a la de la valoración de la prueba. Y ciertamente hay que concluir que la actividad es análoga en cuanto al resultado, en el sentido de que el Juez está tratando de buscar en todo caso una versión verosímil de lo sucedido. Pero en cuanto a la situación de inicio, las dos actividades son diferentes. Cuando el Juez valora la prueba puede disponer de pruebas directas y de indicios sobre lo acaecido. En cambio, cuando se ve obligado a utilizar la institución de la carga de la  prueba no dispone de pruebas directas, directas, y los indicios que puedan existir son ciertamente tan débiles que es difícil valorarlos por sí mismos. Por eso no tiene otro remedio que emprender una labor que no acometerá, de entrada, cuando valore la prueba. A falta de indicios, no tiene otro remedio que valorar lo único que le queda, la conducta de las  partes. La finalidad es la misma, la búsqueda búsqueda de la versión versión verosímil de los hechos hechos.. Pero el modus operandi  es distinto. La valoración de la prueba parte de una actividad  probatoria. La carga de la prueba pa parte rte de un fracaso pprobatorio. robatorio. Sin embargo, lo que une a ambas actividades es que en los dos casos el Juez está  buscando evidencias. Y en esa búsqueda de cualquier material que pueda proporcionar evidencia probatoria, la conducta de las partes no es sino un elemento más que formará  parte del juicio jurisdiccional j urisdiccional77. Y debe decirse que el Juez valorará dicha conducta con los mismos elementos que valora todo el resto de la prueba: con “máximas de 75

Esta idea no es nueva. LEIPOLD, Comentario al §286 ZPO, cit. p. 556, con respecto a la inversión de la carga de la prueba, afirma lo siguiente: “ Im Rahmen der freien Beweiswür Beweiswürdigun digungg hat das Gericht auch das Verhalten einer Partei vor und während des Prozesses zu berücksichtigen.” 76 Que es algo del todo análogo a lo que MUÑOZ SABATÉ, Lluís, Introducción a la probática, Barcelona 2007, p. 111, llama “indicios endoprocesales”. Se trata de conductas omisivas, en este caso de la aportación de medios de prueba, que durante siglos han sido interpretadas de la forma que estamos viendo. 77

Grundkurs ZPO, München 2002, indirectamente esta conclusión Hans Joachim,  p.Confirma 276, al afirmar que la conducta procesal MUSIELAK, de las partes inutilizando un medio de pr prueba ueba puede propiciar una inversión de la carga de la prueba.

 

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experiencia”. Y por esa razón sus herramientas, las máximas de que haga uso, no van a ser conceptualmente distintas de las que utiliza cuando sí posee un rico acervo  probatorio. Situación Si tuación en la que, por cierto, tampoco es completamente descartable que valore, consciente o inconscientemente, la conducta de las partes. La diferencia es que cuando entra en juego la carga de la prueba, es muy probable que lo único que pueda valorar como evidencia sea esa conducta probatoria. Por tanto, carga de la prueba y valoración de la prueba son actividades conceptualmente Como digo, concarga la valoración se tienen consideración  pruebas e indiciosdiferentes. sobre los hechos. Con la de la prueba, ante laeninsuficiencia de esas pruebas e indicios se valora la conducta procesal de las partes. Pero debe señalarse que la valoración se hace a través de máximas de experiencia que ayudan a construir una versión verosímil. Y la carga de la prueba se reparte acudiendo a máximas de experiencia también, pero no a las que nos ayudan a determinar la verosimilitud de los hechos, sino las que nos indican quién es más sencillo que tenga la prueba más disponible, a fin de proceder a valorar la conducta de las partes, quitándole la razón a la  parte cuya conducta de aportación probatoria sea reprochable, dando por verosímil, por tanto, la versión de la parte contraria. En muchos ordenamientos, las máximas que ayudan al Juez a distribuir la prueba se han recogido en una norma legal, obligando al Juzgador a resolver en un sentido o en otro, recogiendo la regla tradicional o aceptando una inversión en un caso concreto. Y en resumidas cuentas, lo quedudosos, originariamente no fue una másautonomía que una guía que pretendía cubrir una multitud de casos acabó ganando conceptual que es la que se le atribuye hoy en día Por ello, cabe concluir que valoración de la prueba y carga de la prueba son instituciones distintas, aunque las herramientas que utilicen sean las mismas –las máximas de experiencia–, y aunque su finalidad sea también la misma: la búsqueda de una historia verosímil de los hechos78.

6.- Replanteamiento de los sistemas de valoración de la prueba. Dicho lo anterior, la reflexión que surge a partir de este momento es si tiene algún sentido distinguir entre esos dos sistemas de valoración, el libre y el legal, o quizás es más conveniente construir una nueva forma de concebir dicha valoración. Lo indico porque, a primera vista, la naturaleza de lo descrito bajo la denominación “prueba libre” y “prueba legal” es exactamente la misma, como acepta toda la Doctrina. La única diferencia es que en la valoración tasada el legislador decide esa valoración a priori, antes de que ocurran los hechos. Y en la l a valoración libre la lleva a cabo el Juez a posteriori, una vez que los hechos ya han sucedido y se han traido al  proceso. La diferencia es temporal, pero lo que se persigue es lo mismo. Nuevamente, cualquier valoración de la prueba solamente tiene por objetivo la búsqueda del id quod  plerumque accidit . 78

De ese modo matizo la afirmación que realicé en NIEVA FENOLL, Jordi,  Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional , Justicia 2008, nº 3-4, p. 334, en torno a que la carga de la prueba sería en realidad una norma valoración legal. Matizo ahora la conclusión en el sentido indicado en el texto

 principal, aún reafirmando que aunque conceptualmente quepa distinciones carga, las herramientas utilizadas por el Juez en un caso y en otrorealizar son las mismas, peseentre a quevaloración la situacióny de partida sea distinta.

 

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Pues bien, en algunos casos es tan evidente aquello que habitualmente sucede, que el legislador no le deja ningún margen de maniobra al Juez, y le dice directamente cómo tiene que valorar la prueba. No obstante, debe tenerse presente que originariamente las normas de prueba legal no eran de tan estricta formulación como algunas que existen actualmente. En realidad no eran más que guías para el Juez. Por ejemplo, cuando se le decía que escuchara a tres testigos para creer un hecho, en ningún caso se le decía que no pudiera valorar la credibilidad de esos tres testigos 79. Fueron los vicios de la práctica posterior los que, ante la dificultad para analizar la citada credibilidad, hicieron que los jueces prescindieran de ese análisis y simplemente dieran  por buena cualquier declaración de un testigo, que hasta llegaba a declarar la mayor  parte de las veces veces por escrito80. Pero no perdamos de vista que esas normas de prueba legal no eran más que guías para la libre valoración. Es decir, no excluían esa libertad, sino que simplemente le daban orientaciones a los jueces, como hace la jurisprudencia en otros muchos casos, incluso en el proceso penal 81. A veces esas orientaciones se convierten en ley, pero eso no es más que una anécdota que aún teniendo buenas intenciones, puede ser de desagradables consecuencias, habida cuenta de que las leyes se desactualizan con rapidez. Especialmente este tipo de normas jurídicas de Derecho probatorio, que están tan próximas a la vida cotidiana de las personas, que por naturaleza es constantemente cambiante. Por todo ello, cabríade concluir existen, realidad, dosvaloración sistemas absolutamente contrapuestos valoraciónque de lanoprueba. De en hecho, cualquier de la prueba parte de la libertad l ibertad de criterio del Juez. Y lo único que hacen las normas de  prueba legal, en ocasiones, ocasiones, es guiar la averiguación judicial judicial en cada caso concreto de dell id quod plerumque accidit . A veces esas orientaciones han sido tan fuertes que se han convertido en mandatos legales que anulan la actividad valorativa. Tal ha ocurrido históricamente por voluntad de las leyes cuando el legislador ha creido que un hecho era innegable, o incluso por la desidia de algunos jueces. Y a veces se ha llegado hasta el extremo de la ordalía82, que es la anulación en estado máximo de la valoración  probatoria. Pero hay que decir casi a renglón seguido que esas anulaciones han sido históricamente excepcionales, puesto que sólo se prescribían para casos auténticamente dudosos83. Es decir, que nunca tuvieron una vocación generalista, ni muchísimo menos. Venían colación la cuando la valoración de la prueba no con arrojaba resultado alguno,En ni siquiera avalorando conducta de las partes, como ocurre la carga de la prueba. esos casos el Derecho antiguo recurrió a la ordalía. Actualmente sabemos que la libre valoración siempre es posible, aunque pueda ser muy dificultosa, y acudimos al juicio de presunciones para resolver esas dificultades. Es decir, confiamos de nuevo en el 79

Codex, Libro IV, título XX , nº 9, §1: Simili modo sauximus, ut unius testimonium nemo iudicium in quacunque causa facile patiatur admitti. Et nunc manifeste sancimus, ut unius omnino testis responsio non audiatur, etiamsi praeclarae curiae honore praefulgeat.  80 FERNÁNDEZ DE LA HERRERA VILLARROEL, Geronymo, Práctica criminal , Madrid 1756, p. 202. Y ello pese a la prohibición de la Partida III, I II, tít. XVI, ley 31, de declarar de ese modo. 81 La jurisprudencia penal española contiene abundantes reglas que orientan la valoración de los testigos de referencia, del testigo-víctima, del coimputado, etc. Vid. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel,  La mínima actividad probatoria en el proceso penal , Barcelona 1997, pp. 176 y ss. 82

83PATETTA,

 Le ordalie, Torino 1890. Federico, El Derecho del Código de Hammurabi, por ejemplo, sólo se prescribía la ordalía para los supuestos de  brujería y adulterio, y en ningún otro caso. Vid. §§ 2 (brujería) y §§ 129-133 (adulterio).

 

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 juicio de verosimilitud del juez, en su “libre” valoración. valoración. Y si ni siquiera ello es posible, acudimos a la carga de la prueba. Por tanto, quizás habría que matizar la trascendencia de las normas de prueba legal. Partiendo siempre de la valoración libre de la prueba, hay normas que la orientan, y otras que simplemente prescinden de la orientación y la anulan. Ambas son normas de valoración legal de la prueba pero, como se ve, las primeras no son completamente incompatibles con las normas de valoración libre, lo que nos lleva a la conclusión de que no estamos dos terrenos de la libre y el de la legal. A vecessiempre lo son,ante ciertamente, perocontrapuestos, en ocasiones elsólo se valoración trata de orientaciones, que es lo que fueron originariamente, en la jurisprudencia, todas las actuales normas de  prueba legal.

7.- Conclusiones. - Los sistemas de valoración y de carga de la prueba, en general, son bastante similares en el Derecho comparado, estableciéndose legal o jurisprudencialmente la libre valoración como principio básico, y el principio de que cada parte debe probar aquello que alega en su defensa como norma esencial de la carga de la prueba. - Con respecto a la carga de la l a prueba, existen multitud de excepciones a la regla esencial indicada. Las frecuentes inversiones de la carga de la prueba son un buen ejemplo de ello en varios ordenamientos. - Aunque es posible distinguir conceptualmente entre inversión de la carga de la  prueba y “prueba de la apariencia”, e incluso desde el punto de vista teórico cabe establecer una distinción en cuanto a la defensa contra las mismas (sólo es posible utilizar la contraprueba, y no la prueba de lo contrario, en la prueba de apariencia), lo cierto es que la estrategia probatoria en la práctica no se distingue demasiado en las dos situaciones. - La “facilidad probatoria”, es decir, la identificación del id quod plerumque accidit  en cuanto a la aportación de prueba, es lo que siempre está detrás de cualquier regla de carga de la prueba. - Carga de la prueba y valoración de la prueba no difieren en cuanto al objetivo  principal: la determinación del id quod plerumque accidit . Con la diferencia de que en la valoración de la prueba se determina qué es lo más frecuente que haya sucedido, y con la carga de la prueba se establece quién es más frecuente que disponga de una determinada prueba, a fin de decidir si se cree la versión de la parte contraria como la más verosímil. - No existe siempre y en todos los casos una dicotomía entre prueba libre y  prueba legal. En ocasiones, las normas de prueba legal sólo orientan la libre valoración,  por lo que no son incompatibles con la misma. De hecho, debe recordarse que todas las actuales normas de prueba legal fueron un día simples orientaciones jurisprudenciales.

 

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