Sistema jurídico y dogma juridica - Niklas Luhmann

N. Luhmann

340.1 L84s Ej.3

centro de estudios constitüeiorfâles

COLECCION «ESTUDIOS CONSTITUCIONALES» Director: Francisco Rubio Llórente.

Títulos publicados: E l lu g a r d e l a Ley en l a C o n s titu ­ c i ó n e s p a ñ o l a , por Angel Garro-

rena Morales. Un volumen en rústica 13,5 x 21 cm. Páginas 143. Edición 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0638-5. Precio: 400 ptas. E l p ro b le m a c o n s ti tu c i o n a l en l a D ic t a d u r a d e P rim o d e R iv e r a ,

por Mariano García Canales. Un volumen en rústica 17 x 23,5 cm. Páginas 576. Edición 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0663-4. Precio: 1.000 ptas. La p re v a le n c ia d e l D e re c h o E s ta ­ t a l s o b r e e l R e g i o n a l (El artícu­

lo 149.3 de la Constitución), por Luciano Parejo. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 124. Edición 1981. 1.5.B.N.: 84-259-0644-X. Precio: 300 ptas. Estudios de Derecho Constitucional Español, por Ramón Punser Blanco. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 264. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0680-6. Precio: 700 ptas.

L as C o rte s G e n e ra le s .

J u e c e s y r e s p o n s a b i l i d a d d e l E s­ t a d o . (El artículo 121 de la Cons­

titución), por Luis Martín Rebollo. Prólogo de Federico Carlos Sainz de Robles. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 236. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0681-4. Precio: 600 ptas. S is te m a j u r í d i c o y d o g m á t i c a j u r í ­ d i c a , por Niklas Luhmann.

Traducción de Ignacio de Otto Pardo. Un volumen en rústica 14x2.1 cm. Páginas 156. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0682-20. Precio: 750 ptas.

SISTEMA JURIDICO Y DOGMATICA JURIDICA

Colección «Estudios Constitucionales»

SISTEMA JURIDICO Y DOGMATICA JURIDICA N. Luhmann

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID, 1983

Título original: RECHTSSYSTEM UND RECHTSDOGMATIK, por Niklas Luhmann. © 1974 Verlag W. Kohlhammer GmbH. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz. Traducción de:

Ignacio de Otto Pardo.

Edición: Centro de Estudios Constitucionales. I.S.B .N .: 84-259-0682-20. Depósito legal: M. 35.035-1983. Maribel, Artes Gráficas - Tomás Bretón, 51 - Madrid-7.

Universidad Externado de Colombia INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA Santafé de Bogotá, D.C.

INDICE

I. II. III. IV. V. VI.

Prólogo................................................................... 7 Sobre la situación.................................................... 11 Tesis sobre la dogmática 25 Funciones clasificatorias......................................... 43 ¿Consecuencias como criterios?.............................. 59 Conceptos jurídicos adecuadosa la sociedad.......... 93 La propiedad como ejemplo......................................115 Indice de conceptos ............................................... 149

PROLOGO

En el momento actual tiene lugar un vivo debate acerca de laposibilidad de dar mayor consideración a la sociología en la jurisprudencia. Los frentes, las premisas de los argumentos y las bases para la evaluación de posibilidades son a menudo poco claros, a menos que se tome una definición política de la situación como una aclaración. Frente a tales debates es una máxima conocida y válida buscar el punto en que coincidan las partes enfrentadas, y luego afirmar lo contrario. Esto es lo que se hará aquí. Sospecho que el punto de unión está en la concepción de que las decisiones jurídicas habrían de orientarse hacia sus efectos: algo obvio para los intérpretes, un punto de referencia para el enjuiciamiento de las construcciones jurídicas o de figuras dogmáticas, y para el derecho comparado, y una brecha abierta para las ciencias sociales. Si se acepta este punto de partida, la única cuestión pendiente es la de cómo es posible limitar el sector de las consecuencias relevantes. Como las consecuencias futuras de decisiones son interdependientes en alto grado, tanto más cuanto que las consecuencias hipotéticas de las alternativas se han de incluir en la decisión jurídica, la orientación a las consecuencias nos lleva forzosa­ mente a desdibujar las diferenciaciones actuales, sea en el aspecto profesional, sea en el organizativo. Si se acepta sin más este principio nos será muy difícil trazar unasfronteras claras y con sentido. Lo único que se podrá hacer aún será argumen­ tar desde puntos de vista, pero quedará abierta la cuestión de si, y en qué contexto, se ha elegido bien el punto de partida. Una serie de conferencias a las que he sido invitado en ¡a primavera de este año me ofrecieron la oportunidad de some-

ter esta cuestión a la prueba de las discusiones. Este ensayo refleja una argumentación que expresé en forma resumida en una conferencia, invitado por la Juristische Studiengesellschaft de Karlsruhe. Reflexiones casi idénticas sirvieron de base para conferencias en el Max Planck Institut für Aus­ ländisches und Internationales Privatrecht en Hamburgo y en una serie de encuentros sobre la reforma de los estudios y la investigación en la ciencia jurídica con miembros del departa­ mento de ciencia jurídica de la Universidad Libre de Berlín. En todos los casos la tesis era que el jurista no maneja satisfactoriamente en sentido jurídico el problema de las con­ secuencias de sus decisiones, y que ésta es precisámente la cir­ cunstancia a la que ha de adaptarse la dogmática jurídica. Como era de esperar, la tesis dió lugar a una viva oposi­ ción. Si un auditorio tan heterogéneo reacciona deforma tan parecida, a algo tiene que deberle. Puede que la tesis esté equivocada; puede que haya tocado un nervio muy profundo y sensible. De cualquier manera, la desaprobación general me im­ presionó y me incitó a no limitarme solamente a la comuni­ cación oral y a elaborar las líneas directrices de las reflexio­ nes previas. Ahora presento el resultado y lo someto a un debate más amplio. Gran número de inspiraciones nacidas de los debates han encontrado su lugar en elpresente texto. Ante todo he de expre­ sar mi agradecimiento al Dr. Josef Esser, cuya comunicación en Karlsruhe mepareció que seguía, aúna pesar de las contro­ versias, la misma línea de un tratamiento no dogmático de la dogmática. Niklas Luhmann Bielefeld, agosto 1973.

I. SOBRE LA SITUACION

1. En años recientes la jurisprudencia ha sido atraída al torbellino de confrontaciones político-sociales, que en la actua­ lidad parecen incrementarse aún más. Iniciada en las universi­ dades en una especie de cámara oscura se va extendiendo con el cambio generacional una comprometida"critica política social. El movimiento hace tiempo que desarrolló sus propios lugares comunes y rutinas verbales, resulta muy plausible como expre­ sión del descontento con el actual estado de cosas, y parece poder prescindir de la elaboración de experiencias concretas con el complejo político-económico y de un control de pensa­ miento mediado por la experiencia. Basta observar cómo casi todas las editoriales del ramo se adaptan a la tendencia para poder estimar su alcance. En lo que se refiere en particular a la jurisprudencia y la ciencia jurídica, la critica no apunta contra insuficientes resul­ tados en la especialidad, sino contra las propias bases de con­ vicción: contra el potencial de argumentación, contra la práctica decisional y los resultados que produce consciente o incons­ cientemente, y contra los contenidos de la enseñanza. Se exige -y con toda razón- una adecuada conciencia de la posición social del sistema jurídico y de la práctica jurídica con todas sus consecuencias incluidas. La sociología no está al margen de todo esto. Lo que se postula actualmente al exigir una orientación sociológica de Ir 1.1

jurisprudencia y de la práctica jurídica, va mucho más allá, sin embargo, de lo que sería sostenible si se tomasen en considera­ ción los limites de la disciplina, esto es, sus límites teóricos y metodológicos. Por el momento es imposible ver cómo se podrían relacionar cuestiones jurídicas, con la precisión necesa­ ria para la decisión, con teorías sociológicas o con métodos de investigación social empírica. Es más, la misma sociología está adquiriendo características de una ciencia de proyecto, que ya amenaza con agotarse en proponer enfoquesl. En la busqueda de la «jurisprudencia sociológica» se oculta el peligro de una aproximación y comprensión en el nivel más bajo para ambas partes. Quien conozca de modo sufíente ambas disciplinas puede corroborarlo con facilidad y sobre ello no se debería ni discutir. En otra época, cuando tomaron contacto Roscoe Pound, Edward Ross y Albion Small, esto no estaba tan a la vista como hoy2. En aquellos tiempos la sociología se hallaba en los comienzos de su desarrollo, hoy se puede ver que aquella concepción de la jurisprudencia sociológica consistía en rela­ ciones entre unos pocos libros y autores, y que estaba basada en el presupuesto de una sociología subdesarrollada, que apenas se podrá mantener en la actual fase de desarrollo de esta materia. Precisamente porque la sociología ha hecho tales progresos, tanto metodológica como teóricamente, salta a la vista del sociólogo lo no sociológico de una jurisprudencia sociológica. Ahora bien, no basta con darse por satisfecho pensando que los sociólogos que marchan «a las puertas de lajurisprudencia» tendrán su Cannas. Sería tan lamentable como infructuoso que ahí se acabara todo. Por inmadura que sea la crítica, por super­ ficial que sea la fraseología y por muchos prejuicios que tenga 1 Cfr. La insatisfacción del comité editorial de la Zeitschrift fur Soziologie 2 (1973), p. 1 y s. sobre la situación de las investigaciones disponibles. 2 Cfr. al respecto Gilbert Geis, Sociology and Sociological Jurispru­ dence: Admixture of Lore and Law, Kentucky Law Review 52 (1964), p. 267-293.

quien aún ve dominar ciertas clases o élites incluso en las pobres oficinas de los Juzgados, es indiscutible un déficit de reflexión por parte de la jurisprudencia. Se podría formular esta impre­ sión diciendo que las instituciones de autorregulación del sistemajurídico ya no funcionan, o al menos ya no lo hacen ade­ cuadamente. Sabemos que el desarrollo de la moderna socie­ dad industrial había estado acompañado de una mayor diferen­ ciación del sistema jurídico y de la invención y aplicación uni­ versalistas al margen de que el fundamento institucional seliaya situado más bien en la jurisdicción (EE.UU.) o en la enseñanza universitaria (Alemania)3. No sabemos si se trata de condicio­ nes pasajeras de desarrollo o de condiciones permanentes de conservación de la sociedad moderna. Y apenas es posible evaluar la importancia de una cultura jurídica autónoma basada en la sociedad mundial que se va formando paulatinamente 4. 2. Aparte de tales perspectivas globales con interrogantes sin respuesta, es característico de la situación actual el hecho de que la ciencia jurídica aún no está en condiciones de relacionar su aparato conceptual propio con tales perspectivas. En general predomina una opinión muy escéptica acerca de la eficacia de la dogmáticajurídica, también y precisamente por parte de autores que se han ocupado del problema intensamente5. Esto, por otra 3 Cfr. al respecto Talcott Parsons, The System of Modem Societies, Englewood Cliffs N.J. 1971; passim; además James W. Hurst, Law and Economic Growth: The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin 1836-1915, Cambridge Mass. 1964. La heterogeneidad de las culturas jurídicas compatibles con el desarrollo industrial muestra, por lo demás, que las conexiones no deben ponerse demasiado concretamente, sino que hay que verlas en la diferenciación y en la adecuada capacidad de abstracción del sistema jurídico. 4 Cfr. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 1-35. 5 Cfr. p. ej., Konrad Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, Festschrift für Eduard Bötticher, Berlin 1969, p. 443-449; Josef Esser, Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens

parte, es percibido por el sociólogo como síntoma de debili­ dades de reflexión y de orientación del sistema jurídico. Las causas pueden ser muy variadas. Una muy importante podría ser que las grandes controversias de modernización de los últimos cien años se han llevado a cabo con un trazado de frentes que a posteriori ha de considerarse insatisfactorio. Esto se refiere tanto a la lucha entre la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de conceptos como a la lucha entre la escuela analítica y la escuela realista en los EE.UU. Pero en definitiva difícilmente se podía afirmar con seriedad que todos los conceptos sean hijos del pecado y que por ello se haya de recha­ zar su análisis6. Todo depende, por tanto, del empleo adecuado -cosa que se sabía desde siempre-. Guerras con frentes equivocados suelen causar daños irreparables, ya que el vencedor obtiene una falsa victoria y no se toman las necesarias decisiones de desarrollo del sistema. Como herencia de la jurisprudencia de intereses podemos registrar algunos logros dogmáticos, pero ante todo una ten­ dencia hacia una sociologización masiva e irreflexiva de la aplicación del derecho, sin que la propia sociología proporcione instrumentos o teorías para ello. Este desarrollo sería con­ secuente si realmente se tratara tan sólo de destacar el valor real im modernen Zivilrecht, Archiv für die civilistische Praxis 172 (1972), p. 97-130: Werner Krawietz, Funktion und Grenze einer dogmati­ schen Rechtswissenschaft, Recht und Politik 1970, p. 150-158; del mismo, Was leistet die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entschei­ dungspraxis, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht 23 (1972), p. 47-su. 6 Cfr. al respecto la valoración de la jurisprudencia de conceptos en Wemer Krawietz, Begriffsjurisprudenz, en: Joachim Ritter (Edit.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, vol. I, Basel-Stuttgart 1971, esp. 809-813; y del mismo: Juristische Methodik und ihre rechtstheore­ tischen Implikationen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheo­ rie 2 (1972), p. 12-42 (19 s.). Eugen Bücher, Was ist Begriffsjurispru­ denz?, Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins 102 (1966), p. 274304.

de las situaciones de intereses de facto dentro de la sociedad frente a los argumentos aparentes derivados de conceptos. Pero, ¿no es éste un modo demasiado simple de ver el problema? El cambio de dirección introducido en la teoría jurídica por no se puede formular de modo tan simple. Para ver el punto de inflexión han de tenerse en cuenta en primer lugar los antecedentes históricos, ligados a la comprensión del concepto del sistema. La idea del sistema había sido traspasada a principios del siglo XVII de la astronomía y la enseñanza de la música a la teología, la filosofía y la jurisprudencia, en estrecha relación con el problema de la certeza de la discusión teológica y del naciente confesionalismo7, y lo había sido en un principio como medio para el orden técnico de la enseñanza, después de que las cuestiones centrales de la contingencia y de la cer­ tidumbre de la fe se habían mostrado insolubles al nivel de la discusión conceptual de la escolástica8. Esta relación con la contingencia y con el propósito de asegurar la certeza había hecho natural una mixtura del concepto del sistema con problemas de conocimiento. Se consideraba el sistema como medio de orden y clasificación y, de este modo, como medio para asegurar y fundamentar los conocimientos, pero no sin más también como realidad (y desde luego ni en el sentido medieval R u d o l f v o n J h e r in g

7 Notable al respecto: Erwin Fahlbusch, Konfessionalismus, Evan­ gelisches Kirchenlexikon, Vol. II, Göttingen 1958, p. 880-884. 8 Sobre la problematización teológica de la certeza de la fe, cfr. Karl Heim, Das Gewissheitsproblem in der systematischen Theologie bis zu Schleiermacher, Leipzig 1911; Paul Althaus, Die Prinzipien der deutschen reformierten Dogmatik im Zeitalter der aristotelischen Scholastik, Leipzig 1914, reimpr. Darmstadt 1967. Sobre la sucesiva utilización del concepto de sistema, cfr. Otto Ritschl, System und systematische Methode in der Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der philosophischen Methodologie, Bonn 1906; Robert Spaemann, Reflexion und Spontaneität: Studien über Fenelon. Stuttgart 1963, p. 60 s.; Friedrich Kambartel, «System» und «Be-

ni en el moderno de «realidad»). Esta asociación permitió que el pensar en sistema participara en la obtención de mayor autonomía por la moderna teoría del conocimiento, hasta llegar a considerar el «sistema» como mero proyecto, como hipótesis, como esqueleto de un libro, como forma de pre­ sentación. Refiriéndose a ello, L o s a n o 9 menciona el pre­ dominio de un concepto externo de sistema (es decir: externo al material jurídico). A menudo también se habla de sistemas analíticos frente a sistemas concretos. Sea como sea, con este concepto de sistema se relaciona la exigencia de una gran libertad de disposición al organizar la materia según el criterio de las leyes internas del sistema analítico. Sin embargo, el sistema no era más que el fruto de la clasificación basada en puntos de vista aceptados. No ha sido suficiente oponerle la historicidad de la materia jurídica. Más bien se puso de manifiesto a principios del siglo XIX, con la aparición de perspectivas evolucionistas e his­ tóricas también en otras disciplinas, ante todo en la biología, que un análisis funcional del objeto anulaba la arbitrariedad y carácter hipotético (en el viejo sentido de N ewton) de la sistematización clasificante9a. Esto obligó a la ciencia a situar en el mismo objeto lo que se entendía por orden, organización y sistema, y a fundamentar su propia sistemática a partir del objeto. gründung» als wissenschaftliche und philosophische Ordnungsbe­ griffe bei und vor Kant, in Jürgen Blühdom/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969, p. 99-113. En particular sobre la materia del concepto de sistema, cfr. Helmut Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, Frankfurt 1956: Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. Vol. I, Dalle origine alla scuola storica, Turin 1968; Hans Erich Troje, Wissen­ schaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en Blühdom/Ritter o.e., (1969), p. 63-88. 9 O. c. 9a Cfr. François Jacob, Die Logik des Lebendigen: Von der Urzeu­ gung zum genetischen Code, Frankfurt 1972, p. 86 s.

El correspondiente cambio dentro de la ciencia jurídica empieza con J h e r in g . El concepto de la construcción jurídica de J h e r in g exige como consecuencia el paso a otro concepto de sistema, en concreto a la concepción del sistema jurídico como sistema de la realidad social, como sistema parcial de la sociedad10. El término «interés» señala este giro, pero sin formularlo de modo suficiente u . Se trata de adjudicar siempre a la sociedad misma en primer lugar la creación de sistemas, y sólo a partir de este presupuesto preguntarse por los resultados de auto-organización y auto-abstracción de los sistemas par­ ciales de la sociedad y por las condiciones de su posibilidad. La polémica de los defensores de una jurisprudencia de intereses en contra de una jurisprudencia de conceptos, y en favor de una jurisprudencia sociológica, no ha de ser malinterpretada como si fuera una polémica en contra de la abstracción, en contra de la conceptualidad y en contra de la dogmática. Desde el punto de vista jurídico, la misma jurisprudencia de intereses vive de sus hallazgos dogmáticos. La jurisprudencia de intereses más bien va en contra de la pretensión de una disposición conceptual 10 Sobre este concepto: Niklas Luhmann, Systemtheoretische Bei­ träge zur Rechtstheorie, en Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts­ theorie 2 (1972), p. 255-276. Cfr. además, Heino Garm, Rechts­ problem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, p. 19-55. 11 Es comprensible que Jhering, que tendia potencialmente a un concepto de derecho como fuerza inmanente a la sociedad, no intentara retomar y adaptar a sus fines la terminologia sistèmica fundada en lo analitico. Cfr. sobre este punto Helmut Coing. Der juristische Systembegriff bei Rudolph von Jhering, Jürgen Blühdorn/Joachim Ritter (Ed.), Philosophie und Rechtswissenschaft, Frankfurt 1969, p. 149-171. Prefería un lenguaje más directo, impul­ sado en parte por las ciencias de la naturaleza, en parte antropo­ lógicamente, en parte por las ciencias sociales. Sobre esto y sobre la

geschichtlicher Beitrag, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts­ theorie 3 (1972), p. 47-86.

autónoma sobre cuestiones jurídicas realizadas sólo en interés del conocimiento. El paso del pensamiento jurídico de sistemas de conceptos a sistemas de acciones posibilita una problematización funcional de la dogmática. Esto no significa que la dogmática pueda ser sustituida por la problemática n , pero el nuevo concepto de sistema da a la reflexión sobre la función y el concepto de la dogmática una base distinta. La orientación hacia el sistema jurídico en un nuevo sentido se manifiesta -muy veladamente- en que el paso hacia la jurisprudencia de intereses hace que la dogmática dependa de la legislación, en mayor medida que antes, puesto que tiene que presuponer la valoración de los intereses por parte del le­ gislador13. A la dogmática ha de asignársele una función inmanente al sistema jurídico. El desarrollo de esta tendencia nos lleva al reconocimiento de un proceso de abstracción de dos grados: en la misma medida en que diferencia un sistema jurídico, la sociedad forma, junto a las normas jurídicas, conceptos y reglas de disposición para su tratamiento. La materia jurídica así llevada a forma conceptual puede sistematizarse, ordenarse según principios y hacerse fluida, puede convertirse en una masa dinámica y autocrítica. Tal es la función de las dogmáticas. Un tratamiento teórico-jurídico y científico en el sentido teórico de este material jurídico sólo tiene lugar en un mayor nivel de abstracción, en el 12 Tales propuestas son criticadas con razón por Miguel Reale, II diritto come esperienza, trad. italiana. Milán 1973 (orig. O direito como experiencia, Sao Paulo 1968), p. 228 nota 25. 13 Esto es correspondientemente mostrado por Knut Amelung en relación al concepto penalista de bien jurídico. Cfr. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1977. En particular sobre la dependencia legislativa p. 187 ss, 207 ss y 249 ss). Cfr. además una recensión del mismo autor en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Inlandsteil 22 (1972), p. 1015-1026.

cual, para mayores libertades de disposición, ha de pagarse el precio de no alcanzar fuerza vinculante. La teoriajurídica forma abstracciones de abstracciones: pregunta, por ejemplo, por la función de, las clasificaciones. Y sólo en este terreno se puede aspirar a aquella autonomía del conocimiento que se ha impuesto con el moderno desarrollo de las ciencias. La necesidad de diferenciar así entre dogmática jurídica y teoría jurídica (o también: jurisprudencia y ciencia jurídica) encuentra hoy un reconocimiento creciente14. A esto corres­ ponde como hecho social la distinción de la diferenciación del sistema jurídico y del sistema científico, con estructuras y procesos propios en cada caso. Este hecho es parte de la situación actual en la que se encuentra la ciencia jurídica. Su cientificidad se discute y sólo puede afirmarse si se distingue claramente entre las auto-abstracciones conceptuales, dog­ máticas y normativas de la realidad social -aquí por tanto, el sistema jurídico- y su análisis científico. Esta diferenciación es condición previa para que la cuestión de la función social y sistemática-jurídica y del futuro de la dogmática pueda plan­ tearse en conexión con la investigación científica desde puntos de vista no dogmáticos. 3. Si ponemos a un lado todos los problemas jurídicos concretos e incluso las diferencias entre los grandes sectores del derecho, tales como el derecho penal, el derecho civil o el derecho público, parecen perfilarse ante todo dos tendencias de desarrollo global que han creado dificultades al tradicional aparato de orientación del jurista, tanto el conceptual-dogmático como el casuista. Por una parte, el derecho se enfrenta a 14 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970; Aleksander Peczenik, Towards a Juristic Theory of Law, Österreichische Zeitschrift für öffentlichem Recht 21 (1971), p. 167182; Klaus Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik - mit einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechts, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 503-522.

crecientes exigencias de tiempo en la adaptación a los cambios sociales, que a su vez se están acelerando. En relación con los procesos sociales y con el tiempo de cambio jurídico-ante todo en lo que se refiere a la legislación- la dogmática y la casuística resultan demasiado lentas como procedimientos para la for­ mación de estructuras, por grande que sea en casos singulares la rapidez en la formación de las sentencias15. Por otra parte, en el curso de la auto-realización de la sociedad burguesa, se puede observar un cambio de la orien­ tación social básica desde el pasado hacia el futuro, lo que conduce a que las decisiones jurídicas en último término sólo puedan justificarse por sus consecuencias, y no a partir del acervo de datos de tipo normativo o fáctico. Esta orientación a las consecuencias también se ha impuesto en el derecho. En ambos casos se trata de tendencias a largo plazo que están relacionadas con las particularidades estructurales del moderno sistema social -muy complejo y funcionalmente diferenciado- y por ello de patrones de orientación que han de ser considerados prácticamente irreversibles. Si, además, se observa que el tempo y la orientación hacia el futuro son aspectos de la dimensión tiempo que afectan a todo el modo de vivir se verá claramente que también el sistema jurídico como un todo se enfrenta con problemas completamente nuevos, de un modo que no puede compararse con la antigua discusión acerca de si el derecho antiguo es mejor que el moderno o a la inversa. Por otro lado, no está asegurado de antemano que en el plano de su auto-regulación el derecho haya de reaccionar frente a las exigencias de tempo mediante aceleración de sus procesos de decisión, ni que deba responder a la demanda de un 15 Sobre éste problema también Peczenik, o.c., p. 176, además las observaciones de Esser, o.c. (1972), p. 122, sobre el ritmo demasiado rápido de los más recientes desarrollos dogmáticos.

futuro estructurado o al menos estructurable mediante un tipo de planificación propiamente jurídica. Donde estas posibilidades están bloqueadas, es fácil que se dé la reacción -a menudo criticada y a menudo observada- de una creciente imprecisión, porosidad y arbitrariedad en el empleo de los conceptos16. O bien son la causalidad y la oportunidád las que determinan si una decisión se apoya más en argumentos dogmáticos-conceptuales o más en los de otro tipo. Una reducción de la rigurosidad dogmática es una de las reacciones posibles al exceso de exigencias, y, desde el ángulo sociológico, es quizá la más probable. Pudiera ser que junto a ello existan aún posibilidades inagotadas en la abstracción conceptual dogmática, que aseguren la compatibilidad del derecho con una pluralidad de situaciones sociales diferentes y con un material normativo en rápido cambio, del mismo modo que se pudo conseguir en el pasado que los contratos obliguen siempre puramente por sí mismos, independientemente de sus contenidos.

16 Cfr., entre otros, Spiros Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellt an rechtsgeschäftlichen Problemen des Mas­ senverkehrs, Archiv für die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-

II. TESIS SOBRE LA DOGMATICA

Todos los juristas subrayan unánimemente que la dog­ mática no sirve a sí misma sino a la vida (es decir, a la aplicación del derecho)17. Sin embargo, este «reconocimiento» no debería figurar al final sino al principio de una investigación, porque ya la misma cuestión de la estructura y el contenido de tal relación es interesante. Si partimos del hecho de que los asuntos jurídicos de las sociedades desarrolladas se tratan en un sistema jurídico diferenciado y se llevan a decisión en caso de conflicto, tenemos un marco de referencia en el cual podemos preguntamos cuál es la función de una dogmática jurídica para un tal sistema jurídico. De esta manera las dogmáticas jurídicas se convierten en problema en cuanto auto-abstracciones e instituciones de regulación del sistema jurídico. 1. La característica más importante en el concepto de la dogmática para la comprensión habitual es la prohibición de la negación: la no-negabilidad de los puntos de partida de las cadenas de argumentación. Están sustraídos a la crítica. Así, por ejemplo, decía J u l iu s K r a f t : «Una disciplina se denomina dogmática siempre que considere proposiciones, en sí y por sí arbitrarias, como por encima de toda crítica y de este modo abandone el postulado de la investigación independiente»18.

17 Cfr., entre otros, Christian Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614. *8 Vorfragen der Rechtssoziologie, Zeitschrift für vergleichende Rechts-

Los espíritus libres se sienten atacados. Los sociólogos, en cambio, no ignoran que algo «en sí y por sí arbitrario» no existe en absoluto en la vida social, y saben también que toda comunicación humana presupone no-negabilidad19. Socioló­ gicamente, por tanto, la cuestión sólo puede ser ésta: ¿a qué nivel, en qué grado de abstracción se sitúan las no-negabilidades cuando se les da la forma de dogmática? ¿En qué prohibiciones de negación socialmente introducidas y establecidas se apoya? Pero entonces sería más lógico fijarse menos en la limitación visual de la dogmática y más en los resultados de abstracción y en las libertades de interpretación que con ella se hacen posibles 20. Señalar tan sólo la prohibición de crítica -fenómeno muy extendido, casi obvio y en cualquier caso en absoluto exclusivo de las dogmáticas- no es, por tanto, suficiente para caracterizarlas; habría que trabajar también sobre sus funciones positivas21. La función positiva de las dogmáticas podría consistir en que, por la manera de distribuir las prohibiciones de negación, la explotación de textos y experiencias se lleve al nivel requerido de flexibilidad. Wissenschaft 45 (1930), p. 1-78 (29 s.). También para Hans Albert, Erkenntnis und Recht: Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2 (1972), p. 80-96, la inmunización contra la crítica, por ejemplo mediante el reconocimiento de la autoridad de una creación normativa puramente fáctica, es la nota definitoria de las dogmáticas, y por ello el criticismo es el contraveneno salvador, que conduce al conocimiento. 19 Cfr. Paul Watzlawick/Janet H. Beavin/Don D. Jackson, Prag­ matics of Human Communication: A Study of Interactional Patterns, Pathologies, and Paradoxes, New York 1967, esp. p. 102. 20 El mismo cambio de perspectiva se puede efectuar en el caso de las dogmáticas religiosas. Cfr. Niklas Luhmann, Religiöse Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, en Karl-Wilhelm Dahm/Niklas Luhmann/Dieter Stoodt, Religion: System und Sozialisation, DarmstadtNeuwied 1972, p. 15-132. 21 Así, para «teorías dogmáticas», también Adalbert Podlech, Rechts­ theoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischér Dogmatik, Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtsstheorie 2 (1972), p. 491-502.

Los juristas que defienden un concepto meditado de la dogmática se aproximan a esta opinión generalmente. El sentido de la dogmática no está para ellos en la fijación de lo ya de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia crítica, en organizar un estrato de reflexiones, de fundamentos, de valoración de relaciones, con el que el material jurídico es controlado y elaborado para la aplicación más allá de su valor como dato no mediado22. La dogmática regula la conducta disponedora del jurista. Falta empero la suficiente claridad con respecto al contexto que dirige, limita y hace valorable esta función. ¿Es la historia? ¿la ciencia? ¿la sociedad? 2. Si las prohibiciones de negación no nos indican en qué consiste, sino tan sólo de qué depende la función de las dogmáticas, es preciso determinar ésta de nuevo. Tal función consiste, y la historia tanto de la dogmática teológica como jurídica lo demuestran claramente, no en el encadenamiento del espíritu, sino precisamente al revés, en el aumento de las libertades en el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmática posibilita una toma de distancia también y precisamente allí donde la sociedad espera vinculación. Esto 22 Cfr., p. ej., Josef Esser, o.e. (1972); y del mismo, Herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung, en Dogma und Kritik in den Wissen­ schaften, Mainzer Universitätsgespräche Sommersemester 1961, Mainz 1961, p. 26-35; y Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechts­ findung; Rationalitätsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Frankfurt 1970, p. 87 s.; Theodor Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, Festschrift Carl August Emge, Berlin 1960, p. 106-115, e Ideologie und Rechtsdogmatik, en Werner Maihofer (Edit.), Ideologie und Recht, Frankfurt 1969, p. 83-96; Franz Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, en Hermeneutik und Dialektik, HansGeorg Gadamer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1970, Vol. II, p. 311336; Hans Dölle, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleichung, Rabels Zeitschrift 34 (1970), p. 403-410; Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsfragen der Verwaltung, Ver­ öffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 30 (1972), p. 245-312 (246 s.).

ocurre en cuanto que el pensar y el interpretar dogmáticos refieren su vinculación a materiales -por ejemplo normas o textos sagrados o contenidos de revelación- de los cuales disponen conceptualmente. Incluso la misma vinculación puede ser sometida a interpretación dogmática, de modo que la dogmática puede derivar su libertad precisamente de su vin­ culación: se dice, por ejemplo, que lo que limita es inexplorable, está rodeado de misterio o es un hecho puramente histórico; positividad -en cualquier caso algo que precisa de la inter­ pretación-. En esta diferencia entre material e interpretación conceptualmente regulada se puede ver que la dogmática tiene que habérselas con inseguridades que sólo aparentemente son superadas por la vinculación. La dogmática permite la re­ producción de dudas, el aumento de las inseguridades so­ portables23. Tal aumento se consigue ante todo cuando se refiere a inseguridades especificables, como la incertidumbre en la salvación del alma o las inseguridades en la aplicación del derecho. Las inseguridades relevantes para un sistema parcial diferenciado de la sociedad pueden ser aumentadas, ya que no todo depende de ellas24. (En II.7 volveremos sobre esta relación sociológica entre dogmática y diferenciación). De momento sólo queremos dejar sentado que el aumento de la tolerancia de inseguridad significa una cualidad de sistema muy esencial para sociedades complejas. 3. En el caso de la dogmática jurídica se trata de aumentar aquellas inseguridades que son compatibles con dos exigencias centrales del sistema jurídico: con la vinculación a las normas jurídicas y con la necesidad de tomar una decisión en caso de

23 Sobre este punto para conceptos en general: Wendell R. Gamer, Uncertainty and Structure as Psychological Concepts, New YorkLondon 1962. 24 V. el concepto, de la teoria de los sistemas, de «relevant uncertain­ ties» en F.E. Emery, The Next Thirty Years: Concepts, Methods and Anticipations, Human Relations 20 (1967), p. 199-237 (161 ss.).

conflictos jurídicos 25. Las «inseguridades relevantes» son las inseguridades de la aplicación del derecho. Para este problema específico se ha de desarrollar dogmáticamente la relación entre material y concepto, entre vinculación y libertad. En la búsqueda de símbolos generalizados con los que se orienta el sistema jurídico en sus procesos de decisión, se topa en primer lugar, dentro del sistema jurídico, con el acervo del derecho vigente, las propias normas jurídicas que han sido creadas para múltiples casos y son aplicadas en ellos. Estas normas son necesarias como plano de regulación, sin ellas no se podría hablar de derecho. Si no existiera diferencia entre la estructura y el proceso, el sistema jurídico no podría di­ ferenciarse. Una sistematización dogmática de las normas jurídicas sólo aparece como logro posterior, tardio y lleno de presupuestos, que no se considera imprescindible ni en todos los ordenamientos jurídicos ni en todos los sectores del derecho. De ahí que la pregunta sea la de la relación entre la dogmática jurídica y las normas jurídicas o, expresándolo de forma más abstracta, los programas de decisión del sistema jurídico. El surgimiento de la dogmática presupone un cierto «nivel de organización» del sistemajurídico, en concreto la posibilidad de tomar decisiones vinculantes acerca de cuestiones jurídicas. Si esta posibilidad está garantizada se desplaza dentro del sistema jurídico la forma dominante de plantear el problema y tratar el caso. El problema ya no está solamente en la relación entre la expectativa normativa y el comportamiento efectivo, sino en último término en la relación entre la norma como premisa de decisión y la misma decisión26. Se elaboran 25 Para una correspondiente interpretación del «Valor» de la seguri­ dad jurídica, cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssy­ stemen der modernen Gesellschaft, Rechtstheorie, 4 (1973), p. 131167 (161 ss.). 26 Al respecto, desde un punto de vista evolucionista, Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, Vol I, p. 177.

relaciones entre programas de decisión de vigencia general y decisiones de casos, se habla de «aplicación» del derecho. Este relacionar programa y decisión sólo tiene sentido si al menos uno de los elementos correlacionados se pone como con­ tingente, es decir, que también seria posible de otra manera. Sólo así un caso se convierte en «caso»: puede tener lugar o no tenerlo, puede tener una forma u otra27. Si, además, ambos elementos de la relación de aplicación del derecho se hacen contingentes, es decir, si también las normas jurídicas pueden ser interpretadas de una manera u otra (o incluso fijadas de una manera u otra), entonces la relación se hace variable por ambos lados. Pierde el punto fijo de referencia en uno de sus elementos. Este punto de referencia ha de ser sustituido por criterios de relación que vuelvan a relacionar de nuevo las relaciones de la aplicación del derecho. En este plano del poner en relación relaciones de la aplicación se crea la necesidad de las dog­ máticas jurídicas, al margen de cómo se satisfaga después. Si esta concepción básica está en lo cierto, la función de la dogmática habría de buscarse en la limitación de la arbi­ trariedad de variaciones que se hacen posibles si una relación se presenta como variable por ambos lados, es decir, si no solamente los casos se han de orientar a las normas, sino también las aplicaciones de las normas se han de orientar a los 27 Sólo mediante la referencia a reglas los casos aparecen como contingentes. Cfr. Lothar Eley, Transzendentale Phänomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propädeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 43 ss. Por el contrario, la metodologíajurídica se interesa por el caso sólo desde el punto de vista más limitado de una metodología de aplicación del derecho. Cfr, p. ej., Joachim Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalles: Studien zum Verhältnis von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung, Berlin 1965; Karl Larenz, Fall-Norm-Typus: Eine rechtslogische Studie, en Festgabe für Hermann und Marie Glöckner, Bonn 1966, p. 149-164; Werner Hardwig, Die methodologische Bedeutung von Rechtsfällen für die Behandlung rechtswissenschaftlicher Probleme, Juristische Schulung 7 (1967), p. 49-54.

casos. Mediante la dogmatización del material jurídico -lo que ante todo quiere decir por su elaboración conceptual y clasificadora- se consigue que aquel ir y venir de la mirada entre normas y hechos, tantas veces descrito, no quede sin encauzar, que no solamente se sienta sujeto a la situación a decidir28, sino también al sistema jurídico, que no se aparte el ordenamiento jurídico. Criterios de relación se pueden encontrar en forma concreta en primer lugar en los casos ya decididos (ya que el caso se constituía de antemano dentro de un esquema mental de repetibilidad de las decisiones). De esta manera se van re­ pitiendo decisiones de aplicación en otras situaciones similares. Si el caso como tal cumple la función de criterio para establecer relaciones, surge la casuística. El sistema jurídico articula sus premisas de decisión como interdependencia inmediata de decisiones. En la medida en que los fundamentos de la semejanza de casos son reflejados y convertidos en criterios para establecer relaciones, surge la dogmática29. Con ello se llega a formas de «interdependencia centralizada», en el sentido de que un número indeterminado de decisiones (imprevisibles, que quedan desconocidas, olvidables) dependen de puntos de vista prefijados y son representaidos por estos puntos de vista dogmáticos en el proceso de decisión. 4. Según todo ello, la dogmática jurídica nos ofrece una de 28 Ilustrador al respecto, Rüdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 143. 29 Según estas definiciones, la casuística y la dogmática no se excluyen en absoluto en la realidad del sistema jurídico. Sin embargo, el estilo argumentativo y los intereses en el incremento (intereses en más prestaciones) se diferencian notablemente en el proceso de la decisión jurídica según que se argumente más a partir del caso (casos numerosos, famosos, importantes, etc.) o más a partir de principios y conceptos. Y correspondientemente se distinguen los «sedimentos de sentido» que dejan tras de sí los continuos procesos de decisión del sistema jurídico.

las varias soluciones funcionalmente equivalentes para el problema de poner en relación las relaciones de aplicación del derecho, con notables ventajas en lo que se refiere al control sobre cantidades incontrolables de decisiones. Si nos apoyamos en esta concepción, resultarán modificaciones esenciales en la imagen habitual de la dogmática. La dogmática ya no podrá situarse como una rótula en el eje fijación de normas-aplicación de normas, ni tampoco podrá ser limitada a la función de una ayuda de subsunción, ni a la función de una elaboración detallada de unos supuestos de hecho legales indeterminados, ni a la construcción jurídica de realidades para hacerlas subsumibles. Su función es transversal, es un control de con­ sistencia con vistas a las decisiones de otros casos. Por ello, los análisis dogmáticos no solamente permiten reducir la inde­ terminación de las regulaciones legales, sino que permiten también aumentarla, en concreto cuando la dogmática ha de generalizar y problematizar normas para la inclusión de otras posibilidades de decisión. La dogmática jurídica define dentro del marco de esta función las condiciones de lojurídicamente posible, en concreto las posibilidades de la construcción jurídica de casos jurídicos. «Las condiciones de lo posible» son fijadas en el plano más elevado de cada sistema30. Así, la dogmática jurídica constituye el plano más elevado y más abstracto de las posibles de­ terminaciones de sentido del derecho dentro del propio sistema jurídico31. Por lo demás, esta posición que ocupa la dogmática dentro del sistema jurídico no excluye que fuera de éste, por ejemplo en el sistema científico -y ahí bajo los aspectos de la teoría jurídica- pueda haber conceptualizaciones del derecho aún más abstractas. 30 Esto puede mostrarse también para el sistema de la ciencia mediante los «conceptos de disposición» de la teoría del conocimiento tales como veriñcabilidad, falsificabilidad, operacionabilidad, decidibilidad. El paralelo confirma que las condiciones de la posibilidad misma asumen la forma de conceptos modales. 31 Diversamente Brohm, o.c., p. 251, que sitúa la dogmática en cuanto

En este plano de los conceptos de disposición no han de tomarse necesariamente decisiones de realización que pongan en vigor el derecho. Del mismo modo que la teoría del conocimiento no nos comunica, con sus afirmaciones acerca de las condiciones de la veracidad, lo que es y no es verdad, tampoco la dogmática por sí sola está en situación de afirmar quién tiene y quién no tiene derecho. Mas bien presupone como instancia de realización el proceso de formación de derecho, al que estructura con delimitaciones conceptuales. Esto no exclu­ ye, si tenemos en cuenta la secuencia cronológica de la construcción de los ordenadores jurídicos, que la dogmática a su vez sólo reconozca sus propias posibilidades por los resultados de procesos ya finalizados. A pesar de esta distancia respecto de lo que vale como derecho, se puede decir de la dogmática, como también de la lengua, que está vigente, aunque en otro plano que las normas jurídicas y las decisiones jurídicas con fuerza de cosa juzgada. En el plano en que se dispone sobre lo que es jurídicamente posible no se puede distinguir con pleno sentido entre ar­ gumentos de lege lata y de lege ferenda32. La dogmática se relaciona simplemente con un proceso jurídico de decisión, y la diferenciación de las competencias es para ella un problema especial. En lugar de esta diferenciación referente a la com­ petencia (y por ello variable), aparece para ella la necesidad de «concreción general» en un nivel de abstracción entre legislación y decisión de casos. Análogamente Spiros SimitiSj Die Bedeutung von System und Dogmatik-dargestellt an rechtsgescháftlichen Problemen des Massenverkehrs, Archiv fur die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-154. La dogmática aparece entonces tan sólo como auxilio en la aplicación de la ley, a pesar de que hay conceptos dogmáticos que son del todo específicamente legislativos y a pesar de que hay sistemas jurídicos con dogmática pero sin legislación, o sin legislación de cuantía relevante. 32 También Simitis, o.c., p. 251, rechaza esta distinción para la dogmatica jurídica.

abstraer del material normativo existente las condiciones restrictivas de lo jurídicamente posible (incluidos cambios del derecho jurídicamente posibles). La analogía con la teoría del conocimiento también en este aspecto resulta instructiva, ya que también la teoría del conocimiento está ante la necesidad de anclar dentro del mismo sistema científico las condiciones del conocimiento posible33. Una respuesta clara a esta pregunta es. esencial ante todo para que se vea que de ningún modo todo es posible jurídicamente de lege ferenda (y que, por ello, el cambio del derecho es interesante desde el punto de vista jurídico). El derecho es un orden auto-sustitutivo, el derecho solamente puede ser sustituido por derecho, y de ahí resultan problemas de conexión y de inserción que han de ser informados por la dogmática. 5. Con todo ello aún hemos dicho poco sobre cómo puede cumplirse esta función de una dogmática jurídica. El pensar jurídico de nuestra tradición ha trabajado con dos respuestas paralelas: 1) con la idea de justicia y 2) con la aprehensión conceptual de ideas jurídicas aisladas, de principios y de institutos jurídicos. Ambas respuestas podían unirse mediante el postulado de que también la dogmática jurídica ha de ser a su vezjusta. Al margen de las características concretas, variables y a menudo discutidas, que han adquirido dichas respuestas, la misma estrategia doble ya es de por sí digna de atención. La cuestión para el futuro de la dogmática jurídica es ya por ello mismo la de si seguirá siendo así, y en qué sentido se podrá distinguir en el futuro entre la justicia y la dogmática de conceptos, y si la justicia seguirá siendo uno de los criterios (si

33 Ésto presupone, en realidad, un rechazo de las fundamentaciones trascendentales de los conceptos disposicionales de la ciencia, sea cual sea el modo en que se las discuta. Cfr. Herbert Schnädelbach, Dispositionsbegriffe der Erkenntnistheorie: Zum Problem ihrer Sinn­ bedingungen, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie 2 (1971), p. 89-100.

no el único) para la selección y afirmación de conceptos dogmáticos34. Si nos basamos en el aquí propuesto concepto de sistema jurídico, se puede describir la doble estrategia del criterio de la justicia y de la conceptualidad dogmática como reflejo de la unidad y de la complejidad del sistemajurídico. El criterio de la justicia se refiere a la unidad del sistema como un todo. Designa la perfección del sistema, el principio en el que ya no es negable. La unidad del sistema jurídico es, sin embargo, una unidad compleja, y precisamente en su complejidad se veía, de acuerdo con la argumentación teológica y filosófica, su elevado grado de perfección35. Si se traduce este pensamiento a un lenguaje moderno, de teoría de sistemas, se puede decir que la justicia, como perfección de la unidad del sistema, se refiere a las exigencias impuestas al derecho por la sociedad en su totalidad, y que la dogmática representa el plano interno al sistema jurídico, en el cual se reespecifican y operacionalizan tales exigencias. Según esto, la dogmática es la versión interna al sistema de una complejidad que sólo es representable como unidad si se relaciona el sistema jurídico con su entorno social. Con ello surge la cuestión de si se podrá ver en la justicia algo así como una especie de norma de normas que por sí misma sirve como criterio para establecer relaciones. Más bien parece que se trata de una expresión de conjunto para la complejidad adecuada del sistema jurídico. Incluso si se ha de tirar por la 34 Esto está supuesto, p. ej., por Podlech, o.e., cuando considera la «plausibilidad» y la «justicia» como condiciones suficientes de la aceptabilidad de una teoría dogmática. 35 Para una expresión general de este pensamiento, cfr. Tomás de Aquino, Summa Theologiae I q. 47». 1. Al respecto Max Seckler, Das Heil in der Geschichte: Geschichtstheologisches Denken bei Thomas von Aquin, München 1964, p. 114. Cfr. además la fundamental mono­ grafía de Arthur O. Lovejoy, The Great Chain of Being: A Study of the History of an Idea, Cambridge Mass. 1936.

borda la idea de la normabilidad de exigencias de consistencia, permanece la relación problemática entre dogmática yjusticia. Sin embargo, la complejidad del sistema jurídico se ordena dentro de su conceptualidad dogmática. Los conceptos dog­ máticos sólo pueden tener vigencia, a diferencia del criterio jurídico de la justicia, para un grupo limitado de casos, solamente pueden influir en una parte de las decisiones jurídicas, y precisamente por ello pueden ser especificados sin tener en cuenta las condiciones de validez de afirmaciones globales y proposiciones omnicomprensivas. Esta es la ventaja de la solución tradicional de nuestro problema, que diferencia justicia y dogmática jurídica y luego las relaciona mutuamente mediante el postulado de que también la dogmática ha de ser justa. A este enfoque se debe que la dogmática jurídica haya tenido su punto de partida en los institutos jurídicos aislados y buscado a partir de ahí el camino hacia las abstracciones conceptuales con funciones de clasificación, de distinción y de ordenación. Esta opción armoniza con un pensar de sistema dentro de la ciencia jurídica que se apoya en el análisis y la clasificación. Por ello se han desarrollado en un solo proceso la dogmatización y la sistematización, impulsándose y afirmán­ dose mutuamente36. Así podía parecer suficiente que la apli­ cación del derecho, es decir, la relación variable entre programa y decisión, fuese controlada sólo conceptualmente y reflejada tras este control en el de la justicia de los conceptos. 6. En el interior del sistema jurídico aquella problemática relación entre unidad y complejidad del sistema (o entre justicia y dogmática) se lleva a la forma de criterios. En el caso del derecho los criterios sirven a la diferenciación entre lo lícito y lo ilícito. Son justos en el sentido formal si garantizan la unidad de lo lícito y lo ilícito, es decir, si fijan lo lícito con relación a lo ilícito y lo ilícito con relación a lo lícito -y no, por ejemplo, al 36 Cfr., para este juicio, Losano, o.c., esp. p. 175 y ss.

dinero o al poder, a las amistades, relaciones de capas sociales, necesidades propias-. Para que puedan formarse criterios de distribución de lo lícito y lo ilícito es preciso que el sistema social esté tan desarrollado que pueda permitirse la diferen­ ciación de un sistema jurídico que trate el derecho según puntos de vista jurídicos. En este caso los criterios pueden introducir en el proceso de decisión la unidad de la disyunción de lícito e ilícito. En esto hay que partir de la base de que según las concepciones actuales la totalidad del sistema no puede ser ni una regla de producción ni un criterio de selección37, pero ha de ser representada «adecuadamente» en forma de criterios. Lo que en este caso se define como «adecuadamente» depende del nivel de desarrollo y de la complejidad y, por tanto, en definitiva del grado de diferenciación social del sistema38. En sistemas que permitan relaciones bilateralmente contingentes los cri­ terios han de ser adecuados para poder servir como puntos de referencia para poner en relación tales relaciones. Han de ser, además, lo suficientemente abstractos, y no han de consistir, por ejemplo, en la misma expectativa jurídica, y ya no digamos en el simple juicio sobre buen o mal comportamiento. Desde el punto de vista formal, los criterios jurídicos consisten hasta 37 Cfr. sobre este punto Aleksander Peczenik, Juristic Definition of Law, Ethics 78 (1968), 255-268 (258). 38 Talcott Parsons utiliza en lugares análogos el concepto de «coor­ dination standard», funcionalmente referido al problema de la integra­ ción, y lo distingue al mismo tiempo de la fundamental orientación valorativa. También Parsons pone en relación la constitucionalización de tales «standards» en cuanto componentes especiales del código de un sistema con la medida de la diferenciación del sistema. Para una visión general Cfr. la Tabla 3 en Talcott Parsons, Sociological Theory and Modern Society. New York-London 1967. p. 35 3. para el caso del sistema social, y la Tabla 3 en Some Problems of General Theory in Sociology, John C. McKinney/Edward A. Tiryakian, Theoretical Sociology: Developments and Perspectives, New York 1970.

ahora en reglas de la diferenciación de lo igual y lo desigual, -para hacer posible de esta forma el trato igual de lo igual y el trato desigual de lo desigual... Precisamente por esta razón se ha hipostasiado la unidad del sistema jurídico en la idea de justicia. Tendremos que discutir la cuestión de si esta forma de los criterios jurídicos puede ser sustituida por la orientación hacia las consecuencias de la aplicación del derecho. 7. Finalmente, para la consideración sociológica una dogmática jurídica resulta importante ante todo en su función para el mantenimiento de la diferenciación del sistema ju­ rídico. Esto sucede bajo el predominio de la idea de que el derecho ha de tratarse según criterios propiamente jurídicos -intención en absoluto obvia, socialmente más bien muy poco probable. Las figuras dogmáticas introducidas con esta función obtienen su apoyo primario en las relaciones alternativas, complementariedades, posibilidades de sustitución-de ahí la tendencia hacia la sistematización. Su situación dentro del proceso de decisión no se puede concebir simplemente de forma ins­ trumental como ayuda para la mejora de resultados de decisión (como quiera que se les valore). Desde el punto de vista del sistema jurídico tiene un sentido doble: los conceptos sirven para aligerar el peso de la reflexión y para hacer posible la reflexión; pueden emplearse como respuestas y por ello también como preguntas39. No garantizan su propia perfección y menos aún la perfección de las decisiones derivadas de ellas -no haber visto ésto sería la equivocación de la jurisprudencia conceptual-, sino que organizan solamente libertades de decisión mediante la negación de varias adjudicaciones de sentido40. Así, con la 39 Ni la antigua teoría europea de los signos ni la representación de la filosofía trascendental del concepto como unidad de la pluralidad ni por último la fórmula de la reducción de la complejidad expresan de manera suficiente esta ambivalencia de opuestas posibilidades de uso que se condicionan mutuamente. 40 «Elle (la notion) n’est pas parfaite, ce qui serait un caractère positif, mais relativement dépouillée d’éléments accidentels, ce qui est un

elaboración conceptual del derecho se multiplican -¡no dis­ minuyen!- también las dificultades de la decisión, con mayor exactitud aún: aumentan las posibilidades de hacer la decisión más difícil. Sin la dogmática ni siquiera se tiene esta elección, sino que se puede uno limitar solamente a decidir41. Ahora bien, no seria acertado declarar socialmente indis­ pensable, desde el punto de vista de la diferenciación, la elaboración conceptual altamente abstracta de la materia jurídica. Ni siquiera se ha aclarado si y hasta qué punto la sociedad moderna sigue necesitando de la diferenciación del derecho. Además, puede que la mera inconmensurabilidad de la cantidad de normas en los ordenamientos jurídicos de legisla­ ción intensiva, y de las decisiones determinantes en los casuis­ tas, cumplan la misma función y garanticen la permanencia de la diferenciación del sistema jurídico. Existen equivalentes funcionales para la dogmática, de otro modo no se podrían explicar nunca las considerables diferencias de los diferentes órdenes jurídicos en cuanto al nivel de su dogmatización. Sólo un análisis mucho más detallado de las estructuras del sistema de sociedad podría aclarar, por tanto, si y cómo el sistema social podría adaptarse en otros sectores funcionales, concretamente en la educación, la economía y política, a la variable de la dogmatización del sistema jurídico. A continuación sólo pode­ mos ocupamos de la cuestión inversa: si es posible y cómo, bajo condiciones socio-estructurales dadas, una dogmática jurídica y una diferenciación, asegurada por ella, del sistema jurídico. La cuestión del futuro del control dogmático-jurídico de la deter­ minación de relaciones es idéntica a la cuestión de las condicio­ caractère négatif» (Emile Boutroux. De la contingence des lois de nature, 8.a éd., Paris 1915, p. 33). 41 Sobre este punto cfr. la observación de Esser, o.c. ( 1972), p. 119: «Cuanto más se diferencian materialmente los criterios tanto más restringida es su univocidad dogmática y tanto más enérgicamente emerge la tarea valorativa que hay que llevar a cabo». Tendría que precisarse, sin embargo, qué se entiende por pérdida de univocidad.

nes sociales bajo las que había funcionado y podría seguir funcionando. En su más alta abstracción la pregunta sería la de cómo cambian las exigencias puestas a los criterios y las técnicas de determinación de relaciones al aumentar la comple­ jidad y contingencia del sistema social42. Tal cambio afectará con, toda seguridad a ideas de perfección y prohibiciones de negación, afectando por ello también, tal como he intentado demostrar en otro lugar, al criterio de lajusticia 43. Actualmente ya no se puede concebir la justicia como suprema norma jurídica, sino solamente como expresión para la complejidad adecuada del sistemajurídico, concretamente como mandato de aumentar la complejidad, siempre y cuando esto sea compaginable con el decidir consistente. Tal regla a su vez altera el punto de partida para la cuestión de los conceptos justos, de justas teorías y soluciones dogmáticas de problemas, de una dogmática justa.

42 Cfr., por ejemplo, la definición de Niklas Luhmann. SelbstThematisierung des Gesellschaftssystems: Über die Kategorie der Reflexion aus der Sicht der Systemtheorie, Zeitschrift für Soziologie 2 (1973), p. 21-46. 43 Cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, o.e.

. FUNCIONES CLASIFICATORIAS

Pasemos ahora a discutir, desde la teoría del sistema, los controles dogmáticos de la aplicación jurídica. No nos interesa tanto la sistematización de las normas jurídicas o de los conceptos dogmáticos, cuanto el sistema del comportamiento orientado al derecho. Los conceptos, teorías, conocimientos dogmáticos no son el sistema, sino que gobiernan el sistema del derecho. Por esta misma razón tendremos que ganamos los puntos de referencia del análisis fuera de la sistemática dogmática, en las funciones sociales del derecho y del sistema jurídico. 1. Con respecto a la sociedad como un todo, el derecho cumple funciones comprensivas de generalización y estabiliza­ ción de expectativas de conducta44. Con la diferenciación de un sistema jurídico específico estas funciones son registradas y apartadas bajo un punto de vista muy específico —si se juzga de manera puramente inductiva a partir del desarrollo jurídico hasta ahora habido—, concretamente bajo el aspecto de la regulación de conflictos mediante un sistema de decisión de conflictos que se inserta a posteriori45. No todo lo que el derecho es o produce es automáticamente parte de un sistema 44 Con más extensión, Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 2 Vols, Reinbek 1972. 45 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970, esp. p. 100 ss.

jurídico. La diferenciación requiere más bien la institución de un sistema social especial, al cual se le pueda imputar la actuación propia, y esto sin limitación de la relevancia del derecho a toda la sociedad. La función socialmente difusa del derecho ha de ser reconstruida bajo puntos de vista más estrictos que formen un sistema. Esto permite a la vez que, en el ámbito de horizontes temporales relativamente amplios, se alimenten expectativas específicas dentro del sistema jurídico. En este sentido, la relación entre la vidajurídica de la sociedad y el sistema jurídico toma la forma de una anticipación de posibles decisiones de conflictos, que se tienen presentes como posibilidad y que están en perspectiva con seguridad para el caso conflictivo46. La orientación a reglas está muy estrechamente relaciona­ da con esta anticipación y posterior inserción de la práctica decisional del sistema jurídico. El empleo de reglas tiene diversas ventajas, por ejemplo en el campo del aprendizaje y en el campo de la memoria. Desde puntos de vista funcionales al sistema resulta además esencial que las regulaciones sean aplicables a procesos que empiezan de forma contingente, que sean así compatibles con la arbitrariedad y la incontrolabilidad del inicio. Gracias a sus reglas, por tanto, el sistema jurídico puede suponer una arbitrariedad del inicio de una cuestión jurídica, recortando así «casos» de la realidad para la decisión, aunque en la realidad social no exista una arbitrariedad del inicio. Esta es una condición previa indispensable para una diferenciación clara de lo lícito y lo ilícito, ya que un retroceso más allá de los inicios arbitrariamente atribuidos e imputados volvería a trasladar a lo ilícito a quien está en el derecho y al derecho a quien está en lo ilícito47.

46 El problema de la segundad jurídica depende de esta especie de diferenciación del sistema jurídico. Sólo se plantea porque las decisio­ nes de los conflictos sucesivamente insertas deben asumir funciones incluso como simple posibilidad. 47 Sobre la misma materia en el caso de la lógica (es decir, de la

2. De esta especial posición del sistema jurídico dentro de la sociedad se pueden sacar conclusiones respecto de la posición y la función de las reglas dogmáticas. Para ello empleamos un modelo general de la teoría del sistema, según el cual los sistemas que elaboran informaciones están unidos doblemente con su contorno social, concretamente por el input y el output. Las reglas por las que se orienta el sistema y con las que limita la relevancia de decisión del contomo guían la transformación del input en output. Esta diferenciación entre input y output hace posible refínar en algunos aspectos im­ portantes el análisis emprendido en el capitulo anterior respecto a la función y posición de las dogmáticas jurídicas 48. Considerada en general, la diferenciación de input y output es una consecuencia de la diferenciación del sistema en un sentido temporal. La independización de un sistema significa, vista desde el punto de vista temporal, que los acontecimientos dentro del sistema ya no son paralelos con los ¿contecimientos del contorno, sino que les preceden o les siguen, es decir, que se separan especialmente para el sistema los horizontes tempora­ les del pasado y los del futuro 49. esquematización binaria de verdad/falsedad) cfr.Lothar Eley, Trans­ zendentale Phänomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propädeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 68. El uso de la regla presupone indiferencia temporal (y, por tanto, facultatividad) de la posibilidad de juicio del proceso del conocimiento y, por tanto, separación y sincronizabilidad de objeto y conocimiento. También este resultado -Eley, sin embargo, no estaría de acuerdoresulta posible únicamente mediante la diferenciación de un sistema de acciones cognoscitivas funcionalmente especificado (ciencia). 48 Cfr. paralelamente para los niveles más concretos de los programas de decisión, Niklas Luhmann, Lob der Routine, Verwaltungsarchiv 55 (1964), p. 1-33, ahora también en Politische Planung, Opladen 1971, p. 113-142. 49 Cfr. Talcott Parsons. Some Problems of General Theory in Sociology, en John C. McKinney/Edward A. Tiryakian (Edit.),

Con esto no se ha dicho nada respecto de si y en qué medida esta diferenciación de input y output u horizonte del pasado y del futuro corresponde a una diferenciación interna del sistema. Por ejemplo, no tendrá sentido separar los papeles de los receptores de informaciones y de los transmisores de resultados (aparte, quizá, en el caso de funciones claramente subalternas), y en todo caso, sólo sistemas muy complejos se permitirán el lujo de tener especialistas para la investigación del pasado o del futuro. Otro problema tiene aún un mayor peso práctico, concretamente si en los sistemas existen centros de gravedad de orientación a la frontera del inpüt o a la frontera del output y qué consecuencias estructurales tiene tal elección de un tal centro de gravedad. Obviamente en todo sistema diferenciado existen siempre ambas cosas: input y output, horizontes del pasado y del futuro. Pero la relevancia y la problemática y la intensidad del interés en la elaboración de informaciones del contorno puede variar en una dirección u otra. Un centro de gravedad en la frontera del input significaría que el sistema cumple su función sobre todo mediante la cuidadosa recepción y elaboración de las informa­ ciones, con relativa indiferencia hacia las consecuencias que origina con ello. Un centro de gravedad en la frontera del output significaría que el sistema ve un problema principal en la producción de determinados efectos en el contorno y se procura informaciones como medio para este fin, es decir, conforme un específico interés por producir efectos. Desde el punto de vista de la sociedad en conjunto, un punto de gravedad en la frontera del input debería estar asegurado mediante una permitida indife­ rencia frente a las consecuencias; un punto de gravedad en la frontera del output, por la libertad permitida de la elección de los medios, por ejemplo mediante dinero. Theoretical Sociology: Perspectives and Developments, New York 1970, p. 27-68 (30 s.).

De los resultados de una investigación psicológica de B. Z a j o n c 50 se pueden extraer hipótesis acerca de las consecuencias que tienen para la estructura del sistema tales formaciones de centros de gravedad. La investigación presupo­ ne que los sistemas en sus estructuras cognitivas pueden adoptar un nivel operativo muy distinto según lo que el proceso de comunicación les exija51. La diferenciación tiene lugar bajo un punto de vista que está emparentado con el modelo del input/output de la teoría del sistema, según si alguien recibe la comunicación y se adapta a su selectividad (input) o elige y envía por sí mismo las comunicaciones (output). Los resultados nos indican que para la recepción y elaboración de informacio­ nes acerca de selecciones ajenas no se requiere tanta compleji­ dad cognitiva como para la selección propia de una acción comunicativa. Según que el punto de gravedad de la orientación momentánea se sitúe en la elaboración de las informaciones entrantes o en la selección de las comunicaciones propias, se activa un diferente nivel operacional de la estructura cognitiva de los sistemas psíquicos. R obert

En particular, Z a j o n c distingue diversas dimensiones de estructuras cognitivas. Traducimos libremente52 para aclarar a la vez la posibilidad de transferencia a problemas de la utilización de información regulada de forma dogmática. Se ha de distinguir entre: (1) la amplitud del sistema, por ejemplo el 50 The Process of Cognitive Tuning in Communication, The Journal of Abnormal and Social Psychology 61 (1960), p. 150-167. 51 Otra cuestión es si los sistemas psíquicos se distinguen entre sí por la complejidad de sus estructuras cognitivas y si esta complejidad es una especie de cualidad perdurable de los sistemas psíquicos. Aunque así fuese -y aquí no podemos estudiar el asunto ampliamente- quedaría sin responder la cuestión de en qué condiciones situacionales se activa una complejidad cognitiva que sea disponible en el sistema. 52 En el trabajo de Zajonc los conceptos se indican así: (1) degree of differentiation; (2) degree of complexity; (3) degree of unity and (4) degree of organization, por este mismo orden.

número de atributos, la cantidad de decisiones; (2) la variedad del sistema, concretamente la posibilidad de diferenciar las clases de elementos o de categorías; (3) el grado de interdepen­ dencia en el sentido de la dependencia de los elementos entre sí; y (4) el grado de organización del sistema, esto es, el grado en el que partes individuales puedan controlar el todo53. En todos estos sentidos los receptores se distinguen de forma clara de los emisores por la menor utilización de las estructuras cognitivas —la diferenciación es más acentuada en cuanto a la variedad de las categorías, y lo es menos, y casi irrelevante, en cuanto al grado de la interdependencia54. Resulta digno de mencionar, además, que los receptores aumentan sus prestaciones en todas las dimensiones cuando reciben informaciones incongruentes y opuestas a la expectativa, como es típico del sistema jurídico, mientras que los emisores las reducen y las aumentan en un solo aspecto, concretamente en el grado de organización, de manera que con el aumento del peligro y la inseguridad aumenta el grado en que el sistema está regulado según el prevalecer de elementos singulares. Debido a esta tendencia, en parte opuesta a la precedente, la diferencia entre el emisor y el receptor es, en el caso de incongruencia del contorno, menor de lo que sería de otro modo. Aunque también en este caso se sigue manteniendo. Carecemos de estudios comparables en cuanto al proceso de elaboración de informaciones de los sistemas sociales. Su 53 Téngase en cuenta que aquí no se trata del control ejercido por el todo sobre las partes, sino de la relativa prominencia de algunas partes en su capacidad de controlar el todo, una eualidad del sistema que puede asegurarse, por ejemplo, mediante estructuras jerárquicas. 54 Las limitadas diferencias en relación a la interdependencia, que incluso al confrontarse con informaciones incongruentes varían tan sólo de modo irrelevante, son en sí mismas un resultado sorprendente. Puede significar que en la capacidad de reproducir las interdepen­ dencias del entorno como interdependencias internas hay un «cuello de botella» de la capacidad cognitiva, de modo que en esta dimensión el sistema tampoco está en situación de reaccionar frente a las situaciones y exigencias con prestaciones diferentes.

elaboración es mucho más complicada. De todos modos también son plausibles ciertas hipótesis para los sistemas sociales. Los sistemas sociales especializados en los procesos de elaboración de las informaciones recibidas precisarán un aparato mucho menos complejo de categorías organizatorias que aquéllos que pretenden cambiar su contorno en direcciones determinadas. 3. Si, estimulados por estas reflexiones de teoría del sistema, retomamos a la estructura dogmática del sistema jurídico, veremos en primer lugar que la distinción entre norma y realidad, que domina la ciencia jurídica, había pasado por encima de la importante distinción de los horizontes temporales de input y output. Esto se debe al hecho de que en el sistema jurídico el tiempo se refleja casi exclusivamente como continui­ dad o discontinuidad de validez, de obligaciones, de pretensio­ nes. Si nos Ajamos en la diferencia de los horizontes temporales observaremos que la dogmática jurídica en su forma clásica estaba plantada, si no exclusivamente, sí primariamente, en la frontera del input del sistema jurídico. Servía para elaborar información sobre conflictos jurídicos que, una vez manifesta­ dos, se transmitían sucesivamente al sistema, y correspondía así a las exigencias funcionales de un sistema de regulación de conflictos insertado a posteriori. Sus conceptos ofrecían reglas para la estandarización y clasificación de casos o elementos de casos sometidos a decisión. No tenían ni forma ni función de recetas para producir efectos (aunque en la actividad decisional interna al sistema podían ser utilizados de este modo, sobre todo por los abogados). El problema de la categorización estaba más bien en la garantía de la capacidad de decisión para cada caso que en una incidencia concreta sobre el contorno social. A la vista del potencial de conflicto y de la presión para tomar decisiones dentro de una sociedad de complejidad creciente lo que importaba ante todo era aumentar la capacidad de capta­ ción de los programas de decisión y de sus conceptos dogmá­ ticos. También con un material normativo constante o relativa­ mente inmóvil era posible reconducir casos a la vía judicial

mediante extensiones conceptuales, analogías y llamadas a la ratio legis. Esto hace explicable la forma de una abstracción en tipos generales, en los que se pueden subsumir múltiples casos diversos. La investigación empírica de la realidad entraba en un primer momento en la consideración del jurista como una condición previa para la subsunción y se la consideraba necesaria en este sentido55. Naturalmente, una subsunción conceptual no es sin más la decisión misma, pero se la practi­ caba como elemento preparatorio esencial, que propiamente daba al caso su naturaleza jurídica. En esto consistía el problema de la construcción jurídica, no de las decisiones, sino de los casos56. La dogmática, por tanto, desarrollaba, por así decirlo, la función de un servicio para el reconocimiento de la juridicidad, el cual podía preformar más o menos los contenidos de las decisiones, pero ayudaba sobre todo a delimitar las fronteras de las decisiones posibles. Con esto se había cumplido una función indispensable para todos los sistemas de decisión complejos y necesaria también en el sistema jurídico57. No se trata de desmontar esta función de 55 Así, p. ej., Christian Starck, Empine in der Rechtsdogmatik, Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614. Esto vale también para prognosis empíricas, como lo ha mostrado la investigación de Klaus Jürgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsge­ richts: Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungs­ gerichtlicher Entscheidungen, Köln-Berlin-Bonn-München 1971. Se subdividen en componentes del supuesto, de hecho tales como «peligroso», «exigible». 56 La referencia a casos es discutida, como casi todo en el concepto de construcción. Cfr. la amplia panorámica sobre las controversias en Giorgio Lazzaro, Storia e teoría della costruzione giuridica, Turin, 1965. 57 Cfr., p. ej., Victor A. Thompson, The Regulatory Process in OPA Rationing, New York 1950, p. 122 s.; Herbert A. Simon, Birth of an Organization: The Economic Cooperation Administration, Public Administration Review 13 (1953), p. 227-236 (235 s.); Milton G. Weiner, Observations on the Growth of Information-Processing Cen-

estandarización y categorización de datos del input en casos construibles jurídicamente. Tiene poco sentido polemizar con­ tra los conceptos en cuanto conceptos. Por otra parte, tales instrumentos conceptuales no son obviedades fundadas hasta lo último. Han de ser escogidos, refinados, controlados y en caso necesario alterados. Requieren una dirección. Precisamente por eso fue un error considerar estos instrumentos de clasifica­ ción como si fueran el sistema del derecho. Esta concepción propia de la más antigua teoría del sistema jurídico había fijado unilateralmente el sistema social del derecho, con su dogmática, en los problemas de la frontera del input. Esta unilateralidad aún fue reforzada y justificada (y a la vez convertida en algo irreconocible) por la manera de concebir la justicia y de emplearla para el control. La definición predo­ minante de la justicia mediante el esquema de la igualdad/desigualdad se refería también a este problema de la clasificación y elaboración de las informaciones del input. Se pretendía un tratamiento uniforme de categorías dife­ renciantes: ¿el cliente ha o no ha adquirido la propiedad? ¿se han cumplido o no las características de una estafa? Una práctica de decisión justa es aquélla que decide tales cuestiones «sin acep'ción de personas»58 según puntos de vista propios al sistema, y que, llegado el caso, aplica estos criterios de la igualdad/desigualdad a su vez a la fijación de estos puntos de vista. Hablando en términos sociológicos, con ello se valoraba una práctica decisional universalista frente a una práctica ters, en Albert H. Rubenstein/Chadwick, J. Haberstroh, Some Theo­ ries of Organization, Homewood 111. 1960,p. 147-156; y desde el punto de vista de la ciencia del derecho: Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956, por ejemplo, 159 ss., 218, 261 ss. 58 Sobre el origen de la acceptio personae, un topos de la práctica judicial, cfr. Deuteronomio, 1, 17; 10, 17; II Crónicas, 19, 7. Cfr., además, Tomás de Aquino, Summa Theologiae, II a, II ab, q. 63.

particularista, dependiente de relaciones especiales, realizables caso por caso, entre el que ha de tomar la decisión y el afectado (por ejemplo regalos, parentescos o amistad, temor a represa­ lias) 59. Una orientación universalista posibilita la formación de expectativas también frente a personas aún desconocidas y para motivos fijados de un modo relativamente libre del contexto. Por ello es de decisiva importancia para el desarrollo de sociedades más complejas, que han de' hacer soportables horizontes temporales más amplios y más elevadas insegurida­ des. Se trataba, así, ante todo de debilitar mediante entrela­ zados particulares en la frontera del input la presión inmediata de las distribuciones de fuerzas sociales sobre el sistema jurí­ dico; en otras palabras: de diferenciar el sistema jurídico en esta frontera. Este problema se valoraba en el ideal de la justicia y el resultado de su desarrollo se fijaba en la dogmática jurídica. 4. Desde hace aproximadamente cien años se despliega en la ciencia jurídica una rebelión en contra de esta orientación fundamental. Históricamente esto se halla en conexión con la disminución de la confianza en el principio de la libertad contractual como instrumento del control de las consecuencias. La jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia sociológica, el método de interpretación teológico, el social engineering approach, el pensamiento realista, la preocupación por la 59 Sobre la antítesis entre universalismo y particularismo, cfr. Talcott Parsons/Robert F. Bales/Edward A. Shils, Working Papers in the Theory of Action, Glencoe 111. 1953, p. 45 s., 81; Talcott Parsons, Pattern Variables Revisited, American Sociological Review 25 (1960), p. 467-483 (472). Sobre los problemas conceptuales y de operacionalización de tales antítesis, cfr. Peter M. Blau, Operationalizing a Conceptual Scheme: The Universalism-Particularism Pattern Va­ riable. American Sociological Review 27 (1962), p. 159-169; Harry A. Scarr, Measures of Particularism, Sociometry 27 (1964), p. 413432. Para un ejemplo de aplicación de tales antítesis, cfr. Louis A. Zurcher, Jr./Arnold Meadow/Susan Lee Zurcher, Value Orientation, Role Conflict, and Alienation from Work: A Cross-Cultural Study, American Sociological Review 30 (1965), p. 539-548.

efectividad del derecho y las exigencias más recientes de un compromiso sociopolítico de los juristas, son fenómenos que se sitúan en la misma línea y se van acumulando para convertirse en una tendencia que se radicaliza y aumenta rápidamente. Sin embargo, aún falta un marco de referencia teórico que posibilite la reflexión y el control de la tendencia. No es suficiente hacer pasar la mera radicalidad por refle­ xión; con ello tan sólo se aporta un síntoma más del déficit evidente. Con la ayuda del marco de referencia de teoría del sistema propuesto, la tendencia indicada se puede comprender sintéticamente como un intento de cambio de orientación de la frontera del input hacia la frontera del output. El primado de la orientación al input ha de sustituirse por un primado de la orientación al output, se debe enderezar el sistema jurídico hacia sus consecuencias sociales y ha de ser controlado a su vez por sus consecuencias. Valoraciones y proposiciones jurídicas, se dice, sólo pueden justificarse por sus consecuencias60. ¿Pero, es que eso es posible? ¿Se puede compaginar tal giro con la función del derecho y la diferenciación del sistema jurídico? ¿Puede conseguirse ese giro mediante correcciones de la dogmática tradicional, por ejemplo en el sentido de nuevas invenciones jurídicas, o quizá requiere un instrumento com­ pletamente distinto que no se puede desarrollar basándose en la dogmática existente? ¿Es verdad que tal giro ofrece el punto de partida para el empleo jurídico de resultados de estudios de la ciencia social?60 a. 60 Así, p. ej., Adalbert Podlech, Wertungen und Werte im Recht, Archiv des öffentlichen Rechts 95 (1970), p. 185-223; del mismo, Recht und Moral, Rechtstheorie 3 (1972), p. 129-148, con el importante añadido de que en el caso del derecho la carga de la prueba se invierte en peijuicio de quien argumenta contra el derecho vigente. 6°a Plantea también esta cuestión Wolfgang Naucke, Über die juri­ stische Relevanz der Sozialwissenschaften, Frankfurt 1972, p. 40 y ss., para manifestar de inmediato importantes y justificadas dudas. Es de lamentar que, como consecuencia de su insistencia en la práctica, no

La respuesta a estas preguntas depende, obviamente, del nivel de pretensiones que se dirigen a la dogmática o que se considera que pueden dirigirse a la vista de la situación social del sistema jurídico. Prescindiendo de esto, pueden ya obser­ varse y tomarse como tema de reflexión ciertas consecuencias de la inserción de la orientación a las consecuencias en una dogmática jurídica predominantemente clasificatoria. La orien­ tación a las consecuencias descompone los instrumentos de clasificación. Se va perdiendo la amplitud de la tipificación necesaria para la clasificacióñ de hechos y de problemas jurídicos, se pierde tan pronto como se pregunta por las consecuencias caso por caso. Ya no serla posible una cualificación relativamente sencilla y de aplicación rápida de circuns­ tancias fácticas complejas. Los conceptos habrán de relativizarse a contextos de aplicación de un grado de abstracción más limitado. Las consecuencias del concepto de la declaración de voluntad o del instituto jurídico del enriquecimiento sin causa no pueden divisarse en esta situación de abstracción. Cuando se usan con conciencia de las consecuencias, los conceptos siguen sirviendo como entrada al análisis del caso. Esto precisamente dificulta su crítica a partir del resultado, aparecen demasiados abstractos para la crítica, como meras fórmulas de cobertura para situaciones y hechos heterogéneos. Esto rige ante todo cuando, a la vista de resultados inaceptables del empleo de conceptos, se buscan resultados diversos pero equivalentes desde el punto de vista jurídico60 b. La consecuencia es que no tiene lugar una crítica jurídica de los instrumentos dogmáticos de clasificación y que se argumenta contra la jurisprudencia de conceptos solamente en un plano metodológico o incluso de política de las ideas. perciba que muchos de sus argumentos contra la relevancia jurídica de las ciencias sociales se revuelven también contra los propios juristas. Por lo demás, incluso esta insistencia es, en cuanto argumento, abstracta. 60b Cfr., al respecto, con abundante material, Jean Patarin, Le problème de l’équivalence juridique des résultats, Paris 1954.

Este fenómeno confirma la tesis de la teoría del sistema según la cual la frontera del input y la frontera del output plantean a la estructura del sistema exigencias diferentes, que solamente serían integrables a un nivel de abstracción aún más elevado. Pero no dice nada respecto de si y cómo tal nivel de abstracción sería alcanzable en el caso especial de la dogmática del sistema jurídico.

IV. ¿CONSECUENCIAS COMO CRITERIOS?

Resumiendo nuestras reflexiones precedentes vemos surgir una cuestión central: ¿puede el sistema jurídico de la sociedad actual conservar y desarrollar una dogmática jurídica emplean­ do las consecuencias de las decisiones jurídicas como criterios? Esta pregunta contiene una serie de aspectos técnicos que deben ser aclarados en primer lugar: ¿Sirven las consecuencias como criterios adecuados para la diferenciación de lo justo y lo injusto en el sentido indicado, esto es, como puntos de vista independientes de personas y valoraciones (universales) para poner en relación relaciones de aplicación jurídica? ¿Puede la distribución de lo lícito y lo ilícito pasar a depender de sus propias consecuencias? A esta cuestión están conexas las tendencias de cambio de la orientación del sistema jurídico desde la frontera del input a la del output, la crítica general­ mente aceptada de una mera actividad clasificatoria y subsuntoria por parte del jurista, lo que actualmente se considera, se enseña y se aplica como el buen estilo jurídico: la argumentación partiendo de un resultado. De modo que lo que se pone en tela de juicio es precisamente lo mejor de la técnica y de la fuerza argumentativa del jurista. La cuestión, en definitiva, es si una dogmática edificada sobre la consideración de las consecuen­ cias estará en situación de mantener y conservar la diferencia­ ción social del sistema jurídico incluso dentro de una sociedad altamente compleja y de desarrollar dentro de este sistema una política autónoma de justicia.

1. Los juristas, a los que les resulta ajena la discusión sobre la planificación en la ciencia económica, en la ciencia política o en la sociología, suelen tener en general poca comprensión para las dimensiones de este problema. Una confrontación con el teorema de A r r o w 61, relativo a las dificultades de agregación de valoraciones de consecuencias, por ejemplo, es más bien una excepción dentro de la literatura jurídica 62. Añádase a esto que, al cambiar las figuras conceptuales, no se ve a simple vista en qué clase de problemas del sector de consecuencias se ve uno enredado. Por ello, para aclarar más las implicaciones dogmáti­ cas de nuestro problema lo repetiremos mediante un ejemplo. A ese fin elegimos un problema jurídico dogmáticamente aún sin aclarar: la relación del esquema regla/excepción con la llamada ponderación de intereses. Existen múltiples sectores normativos, en los que se formulan proposiciones jurídicas como reglas que admiten excepciones. Mediante este esquema de regla/excepción se pueden tener en cuenta exigencias divergentes planteadas al derecho. La regla puede tener una validez y observancia general aun no siendo aplicada a todos los casos individuales. Esto exige, en comparación con las reglas que valen sin excepción, un mayor grado de abstracción para la justificación de la regla, una formulación más abstracta de la ratio legis. Así, si la prohibición del aborto incluye excepciones, ya no puede funda­ mentarse simplemente en el valor de la vida orgánica. En cuanto el sistema jurídico empieza a operar mediante reglas que permiten excepciones y que obligan a incluif esta posibilidad en la reflexión, se le ha insertado una especie de constricción 61 Cfr. Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individuai Values, New York-London 1951. Sobre la sucesiva discusión, cfr. también, Huber­ tus Hoemke, Politische Entscheidung als Sozialwahl, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 127 (1971), p. 529-546. 62 Cfr., corno una tal excepción, Adalbert Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1971, p. 204.

estructural a la reflexión y a la abstracción, la cual, en la confrontación con la realidad de la vida jurídica, lleva con el tiempo a construir una dogmática 63. De este modo, el esquema regla/excepción se ha convertido en uno de los más impor­ tantes generadores de dogmática. Sin embargo, como forma de las normas jurídicas el mismo esquema precisa de una aclara­ ción por las teorías dogmáticas. A pesar de la importancia de esta figura se carece de una elaboración dogmática que permita valorar su función y el alcance y limitaciones de sus posibilidades de aplicación64. Una posibilidad de mayor aclaración está en la comparación con fenómenos paralelos. Así, en el caso de reglas rígidas, proclamadas sin excepción, se llega a formas de desviación tolerada, al desarrollo «parajurídico» del detecho, para usar la feliz fórmula de J e a n P o i r i e r 65. En esto salta a la vista que el esquema regla/excepción sirve para la absorción de la ilegali­ 63 Esta afirmación corresponde a concepciones de la genética formulables de modo muy general. La construcción de sistemas complejos presupone: 1) una discontinuidad de sistema y entorno, 2) un código relativamente simple y 3) un tiempo suficiente en el que se mantengan las condiciones 1) y 2). 64 Uno de los pocos trabajos que me son conocidos es el de Leonard G. Miller, Rule and Exceptions, Ethics 66 (1956), p. 262-270. Miller subraya con razón que las excepciones no debilitan una regla, sino que precisamente la refuerzan porque la aligeran de pretensiones insosteni­ bles. Sin embargo, en el proceso de admisión de excepciones tiene que haber un umbral más allá del cual la regla pierde credibilidad. Cfr. además el concepto de «defeasible concepts» en H.L.A. Hart, The As­ cription of Responsibility and Rights, A.G.N. Flew (Edit.), Essays on Logic and Language, Oxford 1951, 145-166. Y, para un análisis «etnometodológico», cfr. Don H. Zimmerman, The Practicalities of Rule Use, en JackD. Douglas, (Edit.) Understanding Everyday Life: Toward the Reconstruction of Sociological Knowledge, London 1971, p. 221-238. 65 Introduction á l’ethnologie de l’appareil juridique, del mismo (Edit.), en Ethnologie générale, Paris 1968, p. 1091-1110 (1108).

dad necesaria: hace pasar el comportamiento contrario a las reglas del estado de lo prohibido al estado de lo permitido, manteniendo empero la primacía de la regla; «codifica», por decirlo así, formaciones parajurídicas de normas, o enumerán­ dolas de modo exhaustivo o dejándolas indefinidas. Otra comparación conduce directamente a nuestro tema de la relación entre la frontera del input y la frontera del output. Se refiere a la relación del esquema regla/excepción con la llamada regla de la ponderación, entendida en el sentido de un manda­ miento de ponderación de bienes o también de ponderación de intereses. Si se pregunta, como es propio del mejor estilo jurídico de hoy, por las diferentes consecuencias de las diferen­ tes construcciones jurídicas, el esquema regla/excepción pierde su función. Naturalmente, se puede determinar qué intereses son favorecidos y desfavorecidos por la aplicación de la regla o por permitir una excepción, pero no será posible controlar estas mismas consecuencias ni someterlas a decisión con el esque­ matismo regla/excepción. Precisamente por eso el buen argu­ mentar jurídico, sensible a las consecuencias, sufre una ten­ dencia a sustituir simplemente el esquema regla/excepción por un simple mandato de ponderación. En esta dirección lleva el camino que, partiendo de la sacralidad e indisolubilidad del matrimonio acompañado de fenómenos colaterales parajurídicos66, pasa por la autorización del divorcio como excepción y lleva a una ponderación de intereses y consecuencias en caso de demanda de divorcio, ponderación que ya no puede ser regulada dogmáticamente, y sociológicamente aún no puede serlo. Incluso normas que se presentan de forma explícita como reglas que permiten excep­ ciones, están siendo interpretadas actualmente, y en medida cada vez mayor, como mandamiento de ponderación —así por ejemplo, como es bien sabido, en el sector de los derechos 66 Cfr. p. ej., Volkmar Gessner/Jürgen Samtleben, Vertragsehen in Brasilien, Rabels Zeitschrift 36 (1972), p. 700-712.

fundamentales 67— sin que haya tenido lugar la muy necesaria aclaración previa .de las relaciones entre estas dos figuras. Queda así eludida la constricción a la abstracción propia del esquema regla/excepción; la ratio legis del mandamiento de ponderación es tan sólo la propia ponderación. Se omite el necesario trabajo dogmático68. La causa de esto reside en una inclinación —en este caso obviamente no reflejada— hacia la frontera del output de modo que es un momento de aquel movimiento general hacia la jurisprudencia de intereses, pro­ tección de los bienes jurídicos, interpretación teleológica, etcé­ tera. El esquema regla/excepción facilita la categorización de los casos y de las informaciones acerca de las posibilidades de decisión en la frontera del input, y ahí tenía su función. Sugiere que la subordinación a la regla sea normal y exige que, si excep­ cionalmente se ha de hacer una excepción, el caso reúna los elementos singulares más o menos tipificados previamente. Las diferencias en la facilidad de justificación de decisiones nos indican la misma dirección: la decisión conforme a la regla puede utilizar el canal ya abierto de la fundamentación por la regla; la excepción ha de ser justificada de modo innovativo, y eso no solamente en sí misma, sino al mismo tiempo en su carácter de desviación de la regla, por ejemplo argumentando con su inofensividad para la regla. Esto solamente tendrá lugar si ya el propio caso es suficientemente atípico, con suficiente fuerza sugestiva para la posible justificación de una excepción. 67 Otro ejemplo: el intento de determinar mediante ponderación de intereses los límites de la importante figura dogmática del abuso, en Jürgen F. Baur, esp. p. 107 y ss. Cfr. también la crítica de Ludwig Raiser, Missbrauch im Wirtschaftsrecht, Juristenzeitung 27 (1972), p. 732-734, con indicación de las posibilidades de una interpretación teleológica del derecho. 68 Un notable trabajo preliminar es Walter Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Graz 1950, que, sin embargo, no va más allá del punto de vista de la flexibilidad (aparentemente demasiado restringida en el esquema regla/excepción).

En la subsunción —sea en la regla, sea en una excepción permitida— la orientación a tipos puede prestar gran ayuda69, Pero ante todo habrían de aclararse (y en caso necesario deci­ dirse legislativamente) las exigencias a establecer para poder aceptar una excepción que aún no es reconocible. Puede uno apoyarse, por ejemplo, en las posibles consecuencias graves, fuera de lo común, de la aplicación de la regla, por ejemplo, graves daños para la salud de la madre si se quiere cumplir a rajatabla la prohibición del aborto. Consecuencias previsibles pueden tener aquí también una función de señal de alarma, que aparta al proceso de decisión de la regla dirigiéndole hacia la excepción. Para ello basta que algunas consecuencias sean visiblemente indeseables. Para tomar la decisión será suficiente entonces con la negación de lo negativo70. La llamada regla de ponderación está en una relación completamente distinta con respecto a las consecuen­ cias de las diversas alternativas de decisión. En ella la cuestión 69 Existen al respecto tanto investigaciones generales como de ciencia jurídica. Cfr., p. ej., Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2.a edic., Heidelberg 1968, p. 237 y ss., 308 y ss., con amplia bibliografía. En la literatura sucesiva, cfr. Winfried Hassemer, Tatbestand und Typus: Untersu­ chungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln 1968, p. 96 s.; Reinhold Zippelius, Die Verwendung von Typen in Normen und Prognosen, Festschrift für Karl Engisch, Frankfurt 1969, p. 224-242; del mismo, Der Typenvergleich als Instrument der Gesetzesauslegung, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 482490. 70 Emplea, por tanto, la negación de la negación para reducir una alta complejidad incontrolable, técnica ésta muchas veces acreditada. Cfr., al respecto, Edmund N. Cahn, The Sense of Injustice: An Anthropocentric View of Law, New York-London 1949; Fritz von Hippel, Richtlinien und Kasuistik im Aufbau von Rechtsordnungen: Ein Kapitel moderner Gesetzgebungskunst, Marburg 1942, esp. p. 34 y ss.; F.A. von Hayek, Evolution von Regelsystemen; en, del mismo, Freiburger Studien: Gesammelte Aufsätze, Tübingen 1969, p. 144 ss.

central es la relación de valor de las consecuencias de las diferentes alternativas de decisión. La armazón que proporcio­ na al proceso de decisión la diferencia de la regla y la excepción se viene abajo, o al menos ya no está colegitimada. Así se pierde la garantía de que el caso sea en general decidible sobre la base de la situación jurídica. Lo único que está garantizado, tal como puede deducirse de la discusión de la ciencia económica, es la posibilidad de comprobar que una mayor o menor cantidad de decisiones satisfacen «constraints» valorados en un determina­ do modo71. Esto es un resultado inaceptable para el sistema jurídico. Dentro del sistema jurídico hay una obligación de decisión. Sólo quedan tres salidas: o bien la decisión será programada detalladamente (hasta el nivel de computadora) por vía legislativa; o se postula un orden transitivo de todos los valores relevantes, o se procede de manera oportunista, es decir, se toman las decisiones basándose en los criterios indetermina­ dos y mudables en cada caso y sólo para cada caso. Cualquiera de estas soluciones tiene evidentes dificultades. Todas tienden a arreglárselas sin la dogmática jurídica. ¿Es casualidad? ¿Podría ocurrir que las relaciones de valores entre las consecuencias de una pluralidad de posibilidades de deci­ sión no sean dogmatizables? ¿O sería precisamente la labor de una dogmática de nuevo estilo desarrollar reglas de combina­ ción de estas tres salidas que separadamente resultan difíciles, y combinar, por tanto, programación legislativa reforzada con transitividad limitada y oportunismo limitado? ¿Y, si no fuera así, se podrían elaborar y mantener en vigor de forma consis­ tente tales reglas en el grado de abstracción necesario para el sistema jurídico en su conjunto?72. 71 Más en extenso, Niklas Luhmann, Zweckbegriff und Systemra­ tionalität: Über die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen, Tübingen 1968, reimpr. Frankfurt 1973. 72 Presuponemos en esta ultima cuestión la hipótesis, a su vez necesitada de verificación, de que al crecer la abstracción de las reglas

Salta a la vista que la actual dogmática jurídica no está preparada para decisiones conceptuales de este tipo, entre otras razones porque le falta todo contacto con los problemas y con la conciencia de las dificultades que tiene la teoría económica. El paso del esquema regla/excepción hacia un empleo, más o menos libre, de predeterminaciones de las reglas de pondera­ ción sólo puede llevarse a cabo con ojos vendados, en todo caso orientándose a «resultados» específicos a los que se quiere llegar en el caso singular. Se lleva a cabo sin control de la dogmática. La discusión de este problema especial (consciente­ mente elegido como central) nos lleva de nuevo ante la cuestión de si el futuro de la dogmática jurídica pueda estar en una orien­ tación predominante hacia el output, hacia los efectos sociales de la decisión jurídica. 2. La orientación a las consecuencias de la acción, y con ello la orientación a un futuro aún incierto, es característica dominante de la sociedad moderna. Esto trae consigo inseguri­ dades y convierte en tema central a la seguridad, también a la seguridad jurídica, como problema y como valor. A esto se refieren los esfuerzos de conocimiento, de presentación y de organización del sistema jurídico diferenciado. El ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurídico. Precisa­ mente por eso la decisión de este sistema jurídico no puede basarse a su vez tan sólo en la previsión de sus propias conse­ cuencias. Esto obligaría al ciudadano a prever las previsiones. Las generales dificultades de la previsión de consecuencias y de su control planificado en situaciones complejas (realistas) son demasiado conocidas como para precisar más explicacio­ nes 73. Incluso unidades organizatorias especializadas en ello se encuentran típicamente en situaciones en las que resulta más de combinación crece también la necesidad de formularlas en unidad de sistema. 73 Cfr., p. ej., Friedrich H. Tenbruck, Zur Kritik der planenden Vernunft, Freiburg-München 1972.

probable que acaezca lo contrario de lo deseado y esperado74. Nadie querrá seriamente reproducir esta problemática en el sistema jurídico. La cuestión está en si y cómo podemos librar­ nos de ella. Si se pretende emplear las consecuencias como puntos de vista para orientar o in c lu so justificar las decisiones, se precisa de anteojeras que impidan ver todas las conse­ cuencias colaterales, todas las consecuencias de consecuen­ cias, posibles efectos-límite de consecuencias agregadas de múltiples decisiones, etc.; para dar u n jemplo, se han de poder ignorar los efectos agregados que resulten del hecho de que posiciones jurídicas desventajosas (por ejemplo en el campo de la responsabilidad del productor) sean financiadas mediante subidas de precios. La justificación mediante las consecuen­ cias reposa en la presupuesta justificación del empleo de tales anteojeras. Esta condición previa evita el recurso hermeneútico de una «pre-comprensión»75. Y tampoco se resuelve nada con una valoración de las consecuencias, ni siquiera con consenso de valores, porque el problema empieza ya en la selección de las consecuencias que se emplea para la valoración. Si se considera que las consecuencias son siempre aspectos artificialmente aislados de una realidad futura, el problema de la justificación de la decisión se desplaza a las condiciones de tal aislamiento y retorna así a los fundamentos dogmáticos del sistema. Si es que alguien puede hacerlo, es la dogmática quien ha de fundamentar y limitar el empleo de las expectativas de 14 Cfr. Jay W. Forrester, Counterintuitive Behaviorof Social Systems, Technology Review 73 (1971), p. 53-68; también en Theory and Decisión 2 (1971), p. 109-140. 75 La relación entre teoría de los sistemas y hermeneútica tendría, sin embargo, que aclararse con mayor precisión que la que es posible aquí. Sólo así podría aclararse si la posición que aquí se sostiene se diferencia de la de Esser de un modo digno de mención. Por lo demás, me parece que Ésser sobrevalora la posibilidad de la hermeneútica cuando, mediante la aclaración de la pre-comprensión, no sólo quiere aclarar premisas operativas insoslayables, sino también obtener fundamentos racionales de decisión.

consecuencias -como criterios de decisión-, no al revés. Las expectativas de consecuencias no son eo ipso criterios, deberían ser escogidas y preparadas especialmente para esta función76, y aún queda por contestar la pregunta de si, en qué medida y bajo qué controles, ésto tendría sentido en el contexto funcional del sistema jurídico. 3. Para poder seguir adelante volvamos de nuevo a la dife­ renciación entre input y output. En primer lugar, hemos de aclarar con exactitud donde está la diferencia -aparte de en la secuencia cronológica- y en qué se distinguen los entornos del sistema en la frontera del input y en la frontera del output, por­ que en definitiva se trata de una sola sociedad, es decir, de un solo entorno social del sistema jurídico. La diferencia se fundamenta en que la frontera del input determina el horizonte del pasado y la frontera del output el del futuro del sistema, y el futuro, como sea que se le factorice, presenta mayor complejidad, concretamente más posibilidades y ante todo más interdependencias que el pasado. De eso resul­ tan, para la práctica decisional del sistema, diferentes predeter­ minaciones y diferentes exigencias. Todo sistema de decisión -en cuanto admite censuras, postula conexiones y no-conexio­ nes y considera relevante ésto y no lo otro- ha de introducir en relación con un contorno excesivamente complejo sus propios criterios de selección y de interrupción de interdependencia. En el horizonte del pasado, que facilita esta tarea presentando estructuras y decisiones propias, esta necesidad pone exigen­ cias mucho menores que en el caso del horizonte del futuro. Para ver claramente la diferencia basta observar qué fácil­ mente se corta hacia atrás la cadena causal cuando se comprue­ ba, por ejemplo, si un acto administrativo se ha dictado válida­ mente, si la propiedad se ha transmitido con la transmisión de la 16 Cfr. en relación con organizaciones en general Herbert A. Simon, On the Concept of Organizational Goal, Administrative Science Quarterly 9 (1964), p. 1-22.

posesión, si un delito se ha cometido en estado de embriaguez; y qué insegura es en cambio la respuesta a la pregunta de en qué medida se han de tener en cuenta en la planificación del futuro los efectos y los efectos de los efectos y en qué cuantía aumentan las interdependencias posibles entre los efectos con cada nuevo círculo de efectos. Por ello en la frontera del output frente al futuro el sistema de decisión ha de poner como fundamento de sus decisiones a propio riesgo interrupciones de interdependen­ cias mucho más netas, y ésta es la causa de que las estrategias conceptuales dogmáticas fracasen como técnicas del «social engineering» ( P o u n d ) . En la frontera del input la dogmática puede apoyarse sobre el hecho de que los problemas de decisión aparecen en forma de casos. En el caso pueden limitarse las interdependencias a considerar. Lo decisivo proviene de la casualidad de que el caso es el caso77. Cierto que la unidad del caso es constituida por el que toma la decisión mediante normas y reglas de construcción dogmáticas. Pero la condición previa es un entorno que permite que se le trate casuísticamente. Esto está doblemente garan­ tizado: porque el problema está constituido dentro en el horizonte del pasado y porque se conecta con conflictos de aparición puntualizada dentro de la sociedad. Sobre la base de estas predeterminaciones el casó será construido de forma dogmática hasta donde sea necesario para la decisión. La construcción dogmática del caso asegura la repetición de la posibilidad de decisión en casos iguales o similares -y en este sentido asegura justicia. Por ello el futuro sólo es relevante como pasado generalizado. Precisamente por eso se puede soportar el hecho de que la dogmática se una a la temática de los casos, los acoja solamente bajo conceptos comprensivos bas­ tante generalizados, pero no intente la agregación en una sola concepción de resultados diversos funcionalmente equivalen­ 77 Cfr. las observaciones hechas antes sobre la dependencia de reglas del inicio del proceso de decisión.

tes. En los procesos de divorcio se trata de si se divorcia o no se divorcia, pero, al menos para la dogmática, no se trata de un problema que también podría resolverse mediante cursos de comportamiento sexual o unas vacaciones conjuntas en una isla de los mares del sur. La dogmática no agrega hasta un puntó tan elevado. Estas predeterminaciones y limitaciones de las pretensio­ nes son condiciones del estilo clasificatorio de abstracción de la dogmática y, así, condiciones del formato de sus conceptos y de sus resultados. Los artificios de la construcción jurídica depen­ den de que no se les exija demasiado. Estas condiciones son irrealizables en la frontera del output. Aquí el sistema es confrontado con la presencia de un futuro abierto. En la perspectiva del futuro muchas veces queda claro que las partes han tematizado sus conflictos de forma errónea, y que los agravios sobre los que discuten no son aquéllos cuya reparación mejoraría el futuro o eliminaría las causas del conflicto78. Por ello ni siquiera puede confiarse en que la sociedad produzca casos y demandas cuya decisión podría encauzar al futuro en la forma debida79. Con vistas al futuro no es posible contar ni con

78 Esto lo ha mostrado muchas veces la investigación sociológica, V. Elton Mayo, The Human Problems of an Industrial Civilization, New York 1933, p. 99 s; Fritz J. Roethlisberger/William J. Dickson, Management and the Worker, Cambridge Mass, 1939, p. 253 s.; Alvin W. Gouldner, Wildcat Strike, Yellow Springs Ohio 1954. p. 125 s.; Arthur Kornhauser, Human Motivations Underlying Industrial Conflict, Arthur Komhauser/Robert Dubin/Arthur Ross (Edit.), In­ dustrial Conflict, New York-London 1954, p. 62-85. Para una perspectiva ulterior, referida al futuro, y de teoría de la sociedad, sería necesario, naturalmente, consultar a Marx. 79 Los límites del mecanismo de la demanda como impulso del desarrollo del derecho han sido discutidos sobre todo en los Estados Unidos desde que el legal realism había subrayado excesivamente este punto de vista. Cfr. Frank E. Horack, Jr., Cases and Materials on Legislation. 2. Edic., Chicago 1954,p. 116 ss, 195 ss; Arnold M. Rose,

iniciativas del entorno ni con casos bien delimitados, ni con temas conflictivos. Por esa razón, la dogmática debiera, con vis­ tas al futuro donde se trata de producir resultados aceptables dentro de la realidad social, elegir una diferente técnica para la reducción de la complejidad, y vuelve a surgir la pregunta de si ésto será posible en formas compatibles con la función del derecho, y si eventuales soluciones del problema se pueden conectar con las tradicionales categorizaciones del input. 4. Según las consideraciones hechas hasta aquí, hay pocas esperanzas de que la orientación a las consecuencias pueda adquirir una función constitutiva para la formación conceptual y teórica de la dogmática jurídica. Las dudas que habíamos avanzado frente a tal propuesta a la vista de la complejidad del horizonte de las consecuencias se refuerzan al considerar los aspectos específicamente jurídicos. De reglas jurídicas que han de hacer posible una clara deci­ sión SI/NO, excluyendo otras posibilidades, no se puede esperar un control concreto de eficacia. En esta renuncia están a la vez los costos de una esquematización binaria del proceso de decisión80. Un proceso de decisión que se desarrolle bajo tales reglas nunca podrá tomar de ellas otra cosa que características generales de la decisión, condiciones de su corrección, pero no Sociological Factors in the Effectiveness of Projected Legislative Remedies, Journal of Legal Education 11 (195 9), p. 470-481; Morroe Berger, Equality by Statute: The Revolution in Civil Rights, Garden City.N.Y. 1967, esp. p. 193 s.; Leon H. Mayhew, Law and Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission against Discrimination, Cambridge Mass. 1968, esp. p. 152 s.; Edwin Schur, Crimes Without Victims, Englewood Cliffs N.J. 1965; Albert D. Biderman y otros, Report on a Pilot Study in the District of Columbia on Victimization and Attitudes Toward Law Enforcement, Washing­ ton 1967; James R. Hudson, Police-Citizen Encounters that Lead to Citizen Complaints, Social Problems 18 (1970), p. 179-193. 80 Y eventualmente también las condiciones de aprendibilidadde tales reglas.

informaciones acerca de los efectos de las decisiones ni acerca de sus consecuencias81. Además, se ha de confesar con la franqueza necesaria que la persecución de fines es en principio injusta, porque arrastra, al que actúa de este modo, a violaciones del principio de igual­ dad82. No se pueden pretender racionalmente determinados efectos -por ejemplo, tratar de ayudar al delincuente para que vuelva al camino de la ley- y al mismo tiempo decidir casos iguales de igual modo, ya que las condiciones de eficacia en cada caso dependen demasiado de la situación para dejar espacio a consideraciones de justicia. Cierto que no existe ninguna relación de exclusión lógica entre la aspiración a un fin y la justicia, porque el principio de igualdad resulta demasiado formal. Siempre es posible situarse en la opinión de que ningún caso es igual a otro, sin que por ello se infrinja el principio de igualdad. Sin embargo, aunque control de las consecuencias y consistencia de la decisión no se contradicen lógicamente, los intereses de elaboración del caso en una y en otra dirección son divergentes. No se pueden maximizar ambas cosas a la vez, ni siquiera mejorarlas. En la medida en que atienda a la compati­ bilidad de decisiones de características dispares, aumenta de 81 Cfr. entre otros, Joseph M. Scandura, Role of Rules in Behavior: Toward an Operational Definition of What (Rule) Is Learned, Psychological Review 77 (1970), p. 516-533. 82 Esta concepción pocas veces se formula tan claramente como en Edwin N. Garlan, Legal Realism and Justice, New York 1941, p. 76: «To look for the consequences of his judgments is injustice in a judge who is asked to administer law and not policy». Juicios análogos en Torstein EckhofF/Knut Dahl Jakobson, Rationality and Responsibility in Administrative and Judicial Decision-making, Kopenhagen 1960; Vilhelm Aubert, The Hidden Society, Totowa N.J. 1965, p. 25 s., esp. p. 76 ss. Con Torstein Eckhoff, Impartiality, Separation of Powers, and Judicial Independence, Scandinavian Studies in Law 9 (1965), p. 11-48, esta concepción puede expresarse también observando que un juez no puede pretender al mismo tiempo imparcialidad y responsabili­ dad por las consecuencias.

modo más que proporcional la complejidad de las consecuen­ cias relevantes para la decisión. Y esto significa, sociológica­ mente, que la diferenciación del sistema jurídico en la frontera del input tiene que retroceder en interés de los efectos sociales del derecho. Se puede desear tal desdiferenciación quizás porque se padece la idea de que el derecho sirve a la clase domi­ nante. Pero no se puede afirmar al mismo tiempo que se esté luchando por una sociedad más justa. A estas consideraciones pueden añadirse otras: por ejem­ plo, la comprobación de que las teorías de la decisión proyec­ tadas a la vista de la jerarquía de preferencias entre las consecuencias han dado hasta ahora nulos resultados para la decisión jurídica83; o la simple observación de que los jueces en sus procesos fácticos de decisión no se orientan a las conse­ cuencias de sus decisiones de modo sistemático, sino sólo ocasionalmente eií los casos dudosos84; o también la minitesis, susceptible de ulterior fundamentación, de que los sistemas de decisión orientados hacia el fin de forma consecuente precisan de una forma organizativa mucho más compleja y diferenciada, en cuanto a especialización y funcionalidad, -y más costosa que la que conoce el sistema jurídico actualmente- y esto, otra vez, en consideración a su apertura hacia las clasificaciones de input y el principio de igualdad. Ya nos hemos ocupado anteriormente (en III.2) de las distintas exigencias puestas a las estructuras cognitivas durante la elaboración del input o la selección del output respectivamente. A ellas corresponden diferentes exigencias impuestas a la diferenciación organizativa 83 Cfr. Bernhard Schlink, Inwieweit sind juristische Entscheidungen mit entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen und praktisch zu bewältigen? Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts­ theorie 2 (1972), p. 322-346. 84 Cfr. las observaciones de Rüdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 71 s., que, por otra parte, se opone a una tal práctica sobre la base de una concepción descriptivo-normativa sin reflejar también las condiciones de su aplicabilidad.

formación y selección del personal. Esto se podría y a ¿x mejor. Sin embargo me parece que lo más importante elabor jvjdar ej hecho simple de que se practica una orientación es no secuencias y debatir sobre su valor dentro del sistema a las c jirigido por ja dogmática. Ya en el modelo del input| jurídic£^e ja teoría dd sistema está establecida la hipótesis de output teniendo en cuenta todas las diferencias en la oriennilft «fv i ________ t-1_______ •_______ ' ____• x ____________J . J ______ *1 ai\ e los problemas, ningún sistema puede descuidar total tación u 0^ jas fronteras. También está fuera de mente •V1 / n -aumento fáctico ................ a las consecuen. .. . . de . . la sensibilidad d isc u sií^ (je ja literatura jurídica y de la judicatura. Si a estas cias den no se pUe(je a(jjudicar una importancia constitutiva, te n d e n c t a d o r a ¿ g u n a dogmática, por lo menos contienen alfundam^ jo n e s correctoras importantes, gunas íw , funciones correctoras de una dogmática altamente Tale se cristalizan allí donde se desarrollan técnicas de abstracta una eieva(ja complejidad de consecuencias. En el reduccio^jjgo ex¡sten para ello diversas posibilidades que no sistema j jjevar a una fórmula -no siendo la de función correcse pueder referido anteriormente al empleo de consecuen.va~‘ ídua*es alarmantes para justificar las excepciones a la CiaS m 1 sO$ ejemplos están en la intemalización (parr. 5), la regla. Ot pjanos (parr. 6), la conexión con programas diferencié c0ntenido no juridificado (parr. 7) y la inserción de finales de ^ responsabilidad por el futuro dentro de la propia algún tipo ,dica(parr 8) relación y .pdo los juristas hablan de «resultados» de las .• jones constructivas que sirven a sus decisiones, en la considerad ^ casos no pjeosan en ias consecuencias reales en mayona o# g0cial) sino solamente en las decisiones fijadas el entorno y en sus efectos jurídicos inmediatos. Del mismo jurídicameíj0 se p0n¡scut¡remos este modo de ver las cosas denomiconstruccio*

nándolo internalización del problema de las consecuencias. El sistema jurídico se limita, en esta forma de consideración, a tener en cuenta las consecuencias que tienen las decisiones para él mismo, para la fijación de las propias posibilidades de deci­ sión presentes y futuras. Esta clase de control de consecuencias podría ser descrito como transformación de interdependencias externas en inter­ dependencias internas. Esto significa que el tejido, incontro­ lablemente complejo, de consecuencias y consecuencias de las consecuencias (que hacen rápidamente invisible el futuro, incluso para disciplinas especializadas como la sociología y la economía) se sustituye por conexiones entre las propias posi­ bilidades de decisión. Esto comporta para la decisión considerables facilidades que en caso necesario podrían incrementarse. Ante todo, es más fácil postular una relación de recíproca exclusión (altematividad) entre posibilidades de decisión que entre consecuencias85. Las posibilidades de sentenciar a tres, seis o nueve meses de pri­ sión se excluyen entre sí; en cambio sus consecuencias no se excluyen necesariamente ni tampoco en todos los aspectos86. De igual modo, las construcciones de pretensión, con todos sus aparatos dogmáticos incluidos, (por ejemplo, pretensiones fundadas en un ilícito o en un contrato, en el 826 BGB o en el 823II BGB en conexión con el 263 STGB, en un error o en una rescisión unilateral) pueden conducirse a una relación de altematividad, si no lógica, sí en cuanto a la técnica de la deci­ sión y la fundamentación. Por alternativa de decisión no se entiende solamente la alternativa binaría de decisión en favor o en contra del demandante o del demandado, sino también 85 Sobre el significado lógico y dogmático de la figura de la alternativa cfr. Jürgen Rödig, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, Berlin-Heidelberg-New York 1969. 86 Sobre este ejemplo ver las observaciones de Lautmann, o.e. p. 121 y ss. respecto de la transformación en el proceso judicial de decisión, de un continuum de alternativas en alternativas discretas.

aquellas construcciones jurídicas de las mismas y, por tanto, también aquellas diferencias que se refieren no al tenor sino a la fundamentación jurídica del fallo. En la medida en la que las alternativas de decisión pueden perfilarse mutuamente mediante la construcción dogmática, se pueden alcanzar sobre esta base interdependencias dentro del sistema de decisión que también se extienden a otros casos. La cuestión es entonces la de qué posibilidades o imposibilidades de decisión me abro para otros casos futuros si me atengo en éste a una u otra alternativa. Para la consecución de las frecuentemente muy limitadas alternativas de decisión ( = construcciones del caso jurídica­ mente posibles) y para llegar a sus interdependencias dentro del sistema ( = su consistencia con otras decisiones) en la mayoría de los casos no es necesario, o sólo lo es de modo muy limitado, ir hasta las consecuencias reales de la decisión fuera del sistema jurídico. La complejidad de la situación decisional no depende de la reducción de la complejidad de las consecuen­ cias, la situación decisional no se define en absoluto partiendo de las consecuencias. Las consecuencias más bien se tienen en cuenta sólo cuando se trata de conseguir criterios de decisión entre varias alternativas. Casi siempre se trata tan sólo de consecuencias jurídicas, en cualquier caso de consecuencias ya valoradas, caso en el cual no sólo la misma valoración sino también la probabilidad de su verificación puede actuar como criterio87. Con esta preparación se puede pensar «teleológica87 La presentación del texto simplifica en cuanto que no dice nada acerca de la función y de la posición de los criterios en el proceso de decisión. En la nueva teoría de la decisión se tiene por obvio que los criterios no sólo sirven a la elección final entre alternativas completa­ mente construidas, sino que además pueden estimular la propia búsqueda de alternativas si la inmediata posibilidad de decisión no satisface. Esto significa que también para la decisión jurídica vale que la búsqueda de alternativas, incluida la de otras construcciones

mente». Por tanto, el concepto de teleología y de método teleológico refleja de manera adecuada la comprensión que de sí misma y de su trabajo tiene la dogmática jurídica; aunque ésto no es por sí solo una teoría suficiente de la dogmática. En primer lugar se ha de señalar que la consideración de las consecuencias reales de la decisión fuera del sistema es aquí muy rígidamente limitada en cuanto a su función y compleji­ dad. Desde el punto de vista de la técnica de decisión difícil­ mente se podría tolerar en el sistema jurídico otro tipo de consideración de las consecuencias. Sólo este tratamiento de las consecuencias de las decisiones explica que el jurista pueda imaginarse relaciones punto por punto entre una construcción del caso y una consecuencia (o unas pocas consecuencias): para el jurista esta construcción tiene estas consecuencias y aquélla otras, la diferencia justifica la elección. Es evidente que de esta manera se resta importancia a la problemática existente en la frontera del output. Los sistemas son sistemas precisamente porque y en el sentido de que sus relaciones con el entorno no están limitadas a correlaciones punto-por-punto88. Una dogmática jurídica que internaliza de este modo el problema de las consecuencias renuncia con ello a reflejar el carácter sistemático que tiene la actividad jurídica en relación con el entorno social en la frontera del output. No emplea la referencia a las consecuencias para

dogmáticas, puede ser provocada por lo inaceptable de las consecuen­ cias reales. Pero no significa que las propias consecuencias entren en la propia construcción de alternativas y mucho menos que entren y se generalicen en la definición de los conceptos dogmáticos. Volveremos sobre ello. 88 Esta es una tesis central de la teoría del sistema de Talcott Parsons: cfr. no en último lugar: Some Problems of General Theory in Sociology, en John C. McKinney/Edward A. Tiryakian (Edit.), Theoretical Sociology: Perspectives and Developments, New York 1970, p. 27-68.

fundamentar la identidad de sistema del sistema jurídico y para la reflexión de su función, sino solamente como correctivo para aquellas abstracciones con las que dirige primordialmente las decisiones. 6. Otro punto de apoyo para domesticar jurídicamente el problema de las consecuencias podría hallarse en el empleo de distintos planos de agregación de las consecuencias mismas. Por diferenciación de planos no se entiende aquí la diferencia­ ción organizativa entre la fijación de normas jurídicas y la apli­ cación jurídica, que en muchos sentidos es problemática y difícilmente aceptable para la dogmática jurídica. Más bien se trata de preguntarse si, sean cuales sean las decisiones, la previ­ sión de sus consecuencias y su evaluación pueden resumirse bajo puntos de vista más elevados. Esta cuestión había sido debatida sobre todo en el utilitarismo tardío con ayuda de la diferenciación entre «act utilitarianism» y «rule utilitarianism». La diferenciación de estos dos planos del control del output es relativamente fácil de formular teoréticamente (aunque sus detalles son controvertidos en la literatura)89. Presupuesto de

89 Como tratamiento muy citado vid.: John Rawls, Two Concepts of Rules, The Philosophical Review 64 (1955), p. 3-32, reimpr. en Norman S. Care/Charles Landesman (Edit.), Readings in the Theory of Action, Bloomington Ind.-London 1968, p. 306-340. Para un tratamiento crítico, cfr. p. ej., J.J. C. Smart, Extreme and Restricted Utilitarianism, Philosophical Quarterly-6 (1956), p. 344-354 o, H.J. McCloskey, An Examination of Restricted Utilitarianism, Philosophi­ cal Review 66 (1957), p. 466-485. Exposiciones de manual se encuentran en las éticas fundadas sobre base utilitarista, p. ej., en Richard B. Brandt, Ethical Theory: The Problems of Normative and Critical Ethics, Englewood Cliffs N.J. 1959, p. 380-406, o en John Hospers, Human Conduct: An Introduction to the Problems of Ethics, New York 1961, 311-343. Marcus G. Singer, Generalization in Ethics, London 1963, p. 203 ss., ha mostrado que esta distinción es, en cuanto a sus fundamentos, mucho más antigua que la ya citada

toda la discusión es que las consecuencias de las decisiones han de tenerse en cuenta para justificar éstas. Basándose en esto se trata de establecer si el sistema de decisión sólo ha de conside­ rar las consecuencias de sus decisiones singulares, dejando su acumulación en efectos conjuntos a las estructuras o casuali­ dades de su entorno social, o si ha de realizar por sí mismo, al menos en parte, esta agregación, de modo que deba ocuparse también (o solamente) de las consecuencias de la propia orientación a reglas de decisión. De ahí el act utilitarianism versus rule utilitarianism. Ahora bien, lo uno no excluye lo otro; y no tiene funda­ mento la habitual asunción de que la orientación a las conse­ cuencias de las reglas es más sencilla o comporta una orien­ tación a las consecuencias más limitada que la orientación a las consecuencias de las decisiones. De por si la orientación a las reglas aumenta el círculo de las consecuencias a considerar, ya que la regla cubre una pluralidad indeterminada de decisiones. Por esa razón se han de suponer relaciones mucho más complejas, y concretamente en el sentido de que cuanto más generales sean las reglas de decisión a cuyas consecuencias se orienta un sistema, tanto más ha de limitarse estrictamente la consideración de las consecuencias a las que tengan para la propia futura actuación o decisión: cuanto más generalizadas, tanto más internalizadas, y al revés. Según esto, la diferencia­ ción de planos sólo es practicable junto con la internalización. A la vez, estas reflexiones ponen en evidencia que en un sistema de decisión, e incluso en un mismo contexto de decisión, pueden tenerse en cuenta un haz de diversas especies de consecuencias, concretas o generalizadas, externas o internalizadas -pero no discusión. Para la transposición a la motivación de decisionesjurídicas, cfr. por último, Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford Cal.-London 1961 y, al respecto, Ronald Dworkin, Does Law Have a Function? A Comment on the Two-Level Theory of Decision, The Yulo l,«w Journal 74 (1964/65), p. 640-651.

en una distribución cualquiera de los valores admitidos- por las variables generalización/concretización o consecuencias ex­ ternas/internas. Más bien son los límites de la capacidad de decisión los que imponen aquella regla de distribución (que no es idéntica, y por ello no ha de confundirse, con la vieja dife­ renciación del act-utilitarianism y rule-utilitarianism). Si resultara acertada esta hipótesis (que obviamente habría de comprobarse con todos los medios empíricos posibles), quedarían confirmadas las autolimitaciones clásicas de la dogmáticajurídica como condiciones de abstracción. La posibi­ lidad de orientarse explícita o implícitamente durante los proce­ sos jurídicos de decisión a la situación del caso y a las posibles consecuencias de esta o aquella alternativa de decisión (por ejemplo: el hombre se empobrecerá y su familia pagará las consecuencias), sigue del todo abierta; no ha de ser jurídica­ mente transcrita, sino que más bien tendría un significado bien legitimable en algunos campos del derecho (por ejemplo en el derecho penal, en el derecho del divorcio, quizás incluso en el derecho de sociedades). Desde el punto de vista socio-político, no se debería sobreestimar esta posibilidad, y dogmáticamente no es controlable, al menos directamentey0. Las figuras y teorías dogmáticas pierden, en la medida en que son generalizadas para su aplicación a casos diferentes, la capacidad de dirigir el output de forma concreta. Naturalmente todas tienen sus efectos: la invención de «la violación positiva del contrato», «la teoría de las dos condiciones», los diversos esfuerzos por delimitar el error de motivo en la impugnación de declaraciones de voluntad o por la reagrupación de los puntos de vista de la imputación, de la justificación o de la exculpación en el derecho penal, los intentos de delimitar la creación normativa y el acto administra­

90 No tomamos aquí posición sobre el problema de si y en qué medida sería legislativamente controlable tal orientación al output; ésto nos llevaría a consideraciones sobre la conexión de legislación y planifica­ ción que es imposible realizar aquí.

tivo o, para añadir aún nuesíro desideratum, una aclaración de la relación entre las llamadas reglas de ponderación y el esquema regla/excepción. Pero sus repercusiones no pueden captarse directamente en las decisiones dogmáticas; serían captables, en todo caso, los conjuntos de decisiones del propio sistema que se agrupen de una u otra forma mediante conceptos y teorías dogmáticas. Solamente dentro de este marco una dog­ mática puede intentar tener en cuenta la complejidad de su entorno mediante una mayor diferenciación de sus cate­ gorías91. ¿Qué significan estas perspectivas de la teoría del sistema para la dogmática jurídica?. Para poder contestar esta pregunta volvamos a dos cuestiones que habíamos dejado abiertas. La función de la dogmática jurídica se ha reconducido a la puesta en relación de relaciones, a la determinación de una relación recíproca entre relaciones de aplicación jurídica doblemente contingentes. Por esa razón sólo puede cumplirse con un instrumento conceptual relativamente abstracto. Por otra parte se ha visto sometida a la exigencia de que se oriente a las conse­ cuencias, porque en definitiva toda justificación hoy en día viene pensada en relación al futuro. Esta exigencia, sin embargo, no puede ser, según se desprende de todo lo dicho, la de una optimación o la de una comparación de utilidad más o menos amplia. Sólo podrá consistir en una comparación de posibili­ dades de decisión que resultan de determinadas interpreta­ ciones normativas para casos heterogéneos. Hemos de concebir cada aplicación jurídica exclusiva a un caso como una pluralidad de posibilidades entre las que se elige92. Varios casos de aplicación.del derecho forman así una pluralidad de pluralidades de posibilidades. Esta pluralidad 91 Al respecto se encuentran observaciones estimulantes para la dogmática del derecho administrativo en Brohm, o.c., esp. p. 304 y s. 92 Esto, por otra parte, viene implicado cuando se dice que se trata de una decisión.

está atada así en pluralidades, pero no está sin más ordenada sin

colisiones. Singulares posibilidades de aplicación del derecho en uncaso pueden contradecirse con singulares posibilidades de aplicación en otros casos. Mediante una decisión se pueden cerrar así posibilidades en otro caso, a menos que se decida de modo contradictorio. El sistema jurídico exige que en cada caso sea posible al menos una decisión, y que en cualquier otro caso esté abierta al menos una posibilidad de decisión. Más allá de ésto, es cosa de la dogmática controlar el alcance de la limitacióndel ámbito de posibilidad de otras decisiones. Esto se lleva a cabo mediante la identificación de conceptos y de rationes legura que se tratan de modo más homogéneo posible, pero no excluye que cada una de las decisiones de los casos desencadenen consecuencias cuyas valoraciones se contra­ digan. La dogmática integra el sistema jurídico sólo en el plano de las premisas de decisiones, a las que articula como compo­ nentes de sus decisiones y las fija para casos futuros; no pro­ porciona ninguna integración de consecuencias en la realidad de su entorno. Precisamente en ello, añadamos, reposa el elevado grado de libertad de interpretación de textos y experiencias que puede garantizar una dogmática. No se compromete con la realidad social de manera irrevocable; no invierte lo que solamente podría liquidar a costa de inaceptables pérdidas. Se instala tan sólo en el plano de las premisas de decisión reteniendo así sus resultados como interpretables y revisables, aunque ésto vaya a cargo de la consistencia duradera y la justicia dentro del sistema de decisión.

7. Otras consideraciones sobre la reducción de la compleji­ dad del futuro se refieren solamente a sectores parciales de la dogmática jurídica, aunque tienen una importancia creciente para el conjunto debido a que se incrementa el peso de la orien­ tación al futuro. Con esta tendencia restrictiva se habrá de afrontar ante todo la relación entre el derecho y la orientación hacia el fin, ya que hoy es claramente reconocible el limitado

alcance del esquema de fin/medios93. Aquí es oportuno distinguir claramente dos conjuntos de problemas. En un caso, se trata de si una interpretación jurídica teleológica, orientada a las consecuencias reales, tiene perspectivas de futuro en cuanto método universalmente aplicable y ofrece un fundamento para la comprensión dogmática de la ratio legis. También se podría preguntar si sus resultados permiten la sistematización. En el otro caso, se trata de un problema nuevo, en concreto, de si pueden existir directivas dogmático-jurídicas para la limitación de los programas de fin. La interpretación teleológica del de­ recho pone al servicio de las clasificaciones del input una orien­ tación a las consecuencias extremadamente simplificada. Con la crítica de tal reducción aún no se ha decidido acerca de la posibilidad de criterios jurídicos para programas de fin. En su última versión el problema resulta actual hoy sobre todo en el derecho público94. Desde el punto de vista técnico la metódica de racionaliza­ ción de decisiones programadas según un fin no opone resisten­ cia a su limitación jurídica mediante prohibiciones o condi­ cionamientos. Está habituada a tener en cuenta «constraints» de las más diversas clases y procedencias. Esto le da el marco dentro del cual trata de optimar específicas direcciones de valor (por ejemplo, el beneficio). Para las ideas clásicas de la eco­ nomía privada esto no significaba ningún problema. El proble­ ma se crea en el momento en que la mayor planificación del siste­ ma sitúa las «verdaderas» decisiones en la fijación de los «cons93 Cfr. Niklas Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität: Über die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen, Tübingen 1968. reimpr. Frankfurt 1973. 94 Cfr. Walter Schmidt, Die Programmierung von Verwaltungsent­ scheidungen, Archiv des öffentlichen Rechts 96 (1971), p. 321-354; Peter Oberndorfer, Strukturprobleme des Raumordnungsrechts, Die Verwaltung 5 (1972), p. 257-272. Además, fundamentalmente desde el punto de vista de un creciente significado de las funciones de estructuración en el derecho público, cfr. Brohm, o.c. (1972).

traints» de la persecución del fin y de la optimación, desplazán­ dose también así el campo en el que se pueden hacer esfuerzos con sentido por conseguir una racionalidad y un control social o jurídico. En la medida en que ésto sucede los sistemas se pueden independizar, no solamente en su contenido, sino también en su desarrollo, de quién optimiza las direcciones de valor y de cuáles son las optimadas, en el sentido de la afirmación de H h r b e r t S im ó n : «If you allow me to determine the constraints, I don’t care who selects the optimization criterion» 95. ¿Qué diría el jurista al respecto?. La técnica jurídica liberal, la libertad para conectar la elección del criterio de optimación a condiciones colaterales, probablemente ha llegado ya a sus límites. No se pueden multiplicar a discreción tales condiciones colaterales, sino que en definitiva se ha de buscar una expresión del interés de regulación en un nivel de agregación más elevado. Esto presupone organización, según se puede ver actual­ mente desde el punto sociológico96. Añádase que no se pueden limitar a voluntad los motivos de las persecuciones de un fin y de la optimización de las direcciones de valor elegidas autóno­ mamente. Una política de crecientes condicionamientos jurídi­ cos puede conducir a un punto donde nadie se interese ya por sus intereses: los propietarios ya no invierten, la juventud ya no aprende, los campesinos ya no cultivan, los delincuentes ya no huyen... Entonces hará falta una organización para la recons­ trucción de motivaciones y para la nueva puesta en marcha de la actividad. Es fácil suponer que una dogmática jurídica para programas de fin ha de referirse a la persecución organizada de fines. Un debate de la ciencia jurídica con la teoría de la orga­ nización de la economía empresarial y de la sociología podría 95 On the Concept of Organizational Goal, o.c. p. 6. 96 Así lo muestran, y no en último lugar, las dificultades con que se debaten las ciencias económicas en su intento de agregar los beneficios individuales de la actuación económica con las.funciones del bienestar.

tener aquí importancia97. Por otra parte, perderá terreno la clasificación en derecho privado y derecho público. Al final de este estudio volveré a un aspecto importante de este problema, a las relaciones conceptuales y funcionales entre «propiedad» y «competencias». 8. Un último ejemplo de la relevancia de las consecuen­ cias dentro del derecho nos lo proporciona la propuesta de refle­ xionar brevemente en el ámbito de la dogmática jurídica sobre la inclusión de una responsabilidad por elfuturo dentro del pro­ pio sistema jurídico 98. Hasta la fecha, la tematización técnicojurídica del problema del tiempo se ha limitado en esencia a la conexión condicional de acontecimientos y consecuencias jurídicas, conexión en la que también el tiempo mismo puede ser condición en forma de momento determinado o de intervalo de tiempo98 a. Incluso después de una temporalización radical de los problemas dominantes de la filosofía y la teoría social, la economía y la política, para las cuales sirve como comprobante la mención de Hegel, ha parecido suficiente a la teoría jurídica de la sociedad civil, y a la dogmática impulsada por ella, com­ binar dos formas de la orientación al futuro, en concreto 1) la 97 Cfr., p. ej., Thomas Raiser, Das Unternehmen als Organisation: Kritik und Erneuerung der juristischen Unternehmenslehre. Berlin 1969; y Emst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organisation, juristi­ sche Person: Kritische Überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruk­ tionsbasis des Staatlichen Organisationsrechts, Festschrift für Hans J. Wolff, München 1973, p. 271-305. 98 Fue Hobbes el primero en preguntarse qué consecuencias tendría para el derecho el aspecto de futuro de la conducción común de la vida humana. Sin embargo, sus soluciones se referían aún a las antiguas fórmulas problemáticas del temor y de la necesidad y por ello la respuesta residía para él en el aseguramiento de la paz mediante un poder superior. Hobbes no podía ver que precisamente mediante la paz y la abundancia de posibilidades de satisfacción el futuro se expande y de ese modo plantea con su contingencia nuevos problemas. 98a Cfr., p. ej., Jean Ray, Essai sur la structure logique du code civil français, Paris 1926, p. 146.

liberación condicionada de la búsqueda de fines, que acaba­ mos de tratar, y 2) la garantía del cumplimiento de obligaciones especificadas. A esto ha correspondido en la filosofía y en la teoría de la sociedad la reconstrucción de la contingencia en la doble forma de libertad y casualidad (o de su correlato negativo: seguridad). Sin embargo, las experiencias con este tipo de sociedad nos muestran que en las relaciones sociales lo indeterminado del futuro no se elimina, sino que va en aumento, mediante un empleo racional de la libertad y una especificación de las segu­ ridades de las expectativas. Bajo la condición social de «con­ tingencia doble» (cada uno puede comportarse de modo diverso y cada uno sabe que el otro puede comportarse de modo diverso) la indeterminación del futuro no se puede eliminar, sino solamente socializar. Con otras palabras, no se la puede reducir a presencia condicionada. Según la teoría del tiempo se ha de partir de la diferencia entre el futuro vivido en presente y los presentes futuros. Su no-identidad representa también un problema jurídico, entre otros. Por eso se ha de aclarar y, llegado el caso, también decidir, hasta qué punto un horizonte del futuro constituido en la vida social común del presente ha de vincular los presentes futuros de los partícipes, a pesar de la señalada noidentidad; o hasta qué punto lo racional e irrenunciable no obvia precisamente aprovechar las oportunidades de la no-identidad y actuar en presentes futuros de manera distinta de lo que estaba proyectado en el futuro presente. Ya del hecho, inevitable en toda interacción, de la proyección de un futuro común, resulta un interés en la no-arbitrariedad que no puede ser pasado por alto por el ordenamiento jurídico. El problema consiste en saber en qué medida y bajo qué puntos de vista de delimitación sería posible aislar de un modo dotado de sentido la responsabilidad del futuro en la singular relación jurídica y así despolitizarla a pesar de las amplias interdependencias sociales.

Hay razones de teoría de la sociedad que obligan a una tan abstracta formulación del problema". Con ella se hacen visibles posibilidades y dificultades de una síntesis jurídicodogmática del problema que van mucho más allá del marco de las consideraciones precedentes. La extendida idea según la cual el derecho estaría perdiendo en este siglo su impronta y tomando formas más acentuadamente sociales 10°, no es sólo insuficiente sino sencillamente falsa; es obvio que el derecho ha sido siempre un medio de estructuración social. Lo que sí es cierto es que ciertas figuras dogmáticas tales como el contrato, el negocio jurídico, la declaración de la voluntad, la ley, el acto administrativo, no captan el problema que plantean desde el punto de vista social y temporal las contingencias futuras101. Por ello no es casualidad que formulaciones problemáticas tales como la confianza, el peligro y el riesgo, colmen las lagunas, que se trate de explotar al máximo la cláusula rebus sic stantibus, etc. Hay, en suma, una general necesidad de criterios dogmáti­ cos que dirijan la responsabilidad por el futuro en las relaciones jurídicas. Podrían ser elaborados a través de los puntos de vista de la transparencia, de la recíproca vecindad, de la asegurabilidad, la disponibilidad de alternativas, de los umbrales de atención, etc. Incluso si fuera posible desarrollar y generalizar reglas dog­ máticas para la responsabilidad por el futuro en las relaciones 99 Cfr. Niklas Luhmann, Weltzeit und Systemgeschichte: Über Beziehungen zwischen Zeithorizonten und sozialen Strukturen gesell­ schaftlicher Systeme, en Peter Christian Ludz (Edit.), Soziologie und Sozialgeschichte, Sonderheft 16 der Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Opladen 1973. 100 Cfr., p. ej., Henri Deguillem, La socialisation du contrat: Etude de sociologie juridique, Paris 1944; Gaston Morin, La révolte du droit contre le code, Paris 1945. 101 Desde Aristoteles se sabe que la lógica no consigue resolver este problema. La cuestión de si las simples esquematizaciones binarias -y también, por tanto, la de lícito/ilícito- consiguen resolverlo, debería

jurídicas, serían teorías parciales para un problema especial. La dogmática jurídica tendría así en cuenta la apertura al futuro de nuestro sistema social mediante una mudada concepción jurídi­ ca y no mediante un nuevo estilo de conceptos y criterios dogmáticos. En vez de atribuirse un conocimiento del futuro, la dogmática jurídica se adaptaría a la falta de conocimiento, incluso a la indeterminación del futuro de la sociedad. Y esto podría ser el modo más adecuado de reaccionar frente a la orientación al futuro y la apertura al futuro del actual sistema social. 9. Como facit podemos hacer constar que no hemos encontrado ninguna posibilidad convincente de recomendar una dogmática jurídica que emplee las consecuencias como criterios de lo lícito y lo ilícito. En estas circunstancias existe el peligro de que un sistema jurídico al que se exija una orientación sóciopolítica a las consecuencias abandone su auto-gobierno dogmático y ya no se oriente a criterios que trasciendan el programa de decisión, sino sólo directamente a las propias expectativas de las consecuencias. La emergencia de criterios aparentes de orientación a las consecuencias, de procedencia extrajurídica y de contenido dogmáticamente no especificable -por ejemplo, imputabilidad102-, es otra gravísima señal de alarma. Se ha de tener en cuenta -y no en último lugar sobre la base de investigaciones psicológicas- que los juristas, carentes de controles dogmáticos, no estarán en situación de diferenciar suficientemente, en el proceso de valoración de las consecuen­ cias de sus decisiones, entre sus expectativas valorativas y sus criterios103; y entonces el control político del acceso a la preocupar también, por consiguiente, a la teoría y a la dogmática jurídicas. 102 Vid,, con indicación del origen en los procedimientos de composi­ ción, Lutz Gusseck, Die Zumutbarkeit-ein Beurteilungsmasstab?: Die Stellung der Zumutbarkeit in gütlichen, schlichtenden und gerichtli­ chen Verfahren, Berlin 1972. 103 Las investigaciones psicológicas tratan este problema en relación al

decisión jurídica y la selección de personal que ha de decidir acerca de lo lícito y lo ilícito, se transformaría en un problema. Finalmente, perdería todo sentido diferenciar entre las disyun­ ciones conforme a derecho/contrario a derecho y bueno/malo, diferencia ésta por la que murió Sócrates.

caso de los juicios de prestaciones que, si permanecen sin apoyo en criterios dependientes de las expectativas, se orientan solamente en la dirección de expectativas preconcebidas de prestaciones inicuas o malas. Una visión de conjunto de estas investigaciones se encuentra en Martha Foschi, On The Coneept of «Expectations», Acta Sociológica 15 (1972), p. 124-131 (125).

CONCEPTOS JURIDICOS ADECUADOS A LA SOCIEDAD

1. Obligados a reconocer que de la orientación a las conse­ cuencias no derivan criterios suficientes para la diferenciación de lo lícito y lo ilícito, se hace aún más necesario preguntarse de dónde podrán derivar. La orientación a las consecuencias aparece dotada de sentido como correctivo de una constricción de abstracción altamente desarrollada en el sistema jurídico. En la frontera del input del sistema la necesidad de tal abstracción surge de que el sistema jurídico ha de tener preparada una posibilidad de decisión para todo caso conflictivo jurídicamente relevante. El caso viene determinado por dos variables diferen­ tes, 1) por la medida en que la sociedad articula problemas bajo puntos de vista jurídicos, constituye relevancias jurídicas y conduce conflictos a la vía judiciall04; y 2) por la medida en que el propio sistema jurídico trata de armonizar entre sí posibili104 Que la necesidad de articulación jurídica pueda asumir un alcance muy diverso y que un limitado grado dejuridificación pueda conciliarse muy bien con el desarrollo de una economía industrializada es cosa que puede demostrarse con ejemplos del Extremo Oriente. Cfr. para Japon, Takeyoshi Kawashima. Dispute Resolution in Contemporary Japan, en: Arthur T. von Mehren, Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society, Cambridge Mass. 1963, p. 41-72; Dan F. Hen­ derson, Conciliation and Japanese Law: Tokugawa and Modern, 2 Vols., Seattle-Tokyo 1965; Kahei Rokumoto, Problems and Metho­ dology of Study of Civil Disputes, Part I, Law in Japan 5 (1972), p. 97-114; para Korea Pyong-Choon Hahm, The Korean Political

dades de decisión (nivel de pretensiones relativas a la justicia). De modo que está parcialmente, aunque no obligatoriamente, condicionado por la sociedad, y parcialmente definido en el mismo sistema jurídico. Esto significa que el nivel de pretensio­ nes relativas a la justicia en el sistema jurídico,el grado de abs­ tracción de la dogmática jurídica y la medida en la que las cuestio­ nes jurídicas se deciden según criterios propios del derecho, no pueden fijarse independientemente de las expectativas sociales, del mismo modo que, a la inversa, estas expectativas están orientadas a las posibilidades que ofrece el sistema jurídico. Por tanto, las conexiones que aquí nos interesan están siempre también históricamente condicionadas. Precisamente por la variabilidad de sistema y entorno resulta, para la teoría del sistema, que en la relación de sistema y entorno deben existir no-arbitrariedades (orden); de no ser así, ni la variación sería posible. Precisamente a la vista de aquella doble contingencia, por un lado de las exigencias sociales dirigidas a la estructuración jurídica de la conducción de la vida, por otro del nivel de pretensiones interno al sistema jurídico, es preciso poder definir puntos de vista de correspondencia -aunque en un sentido abstracto sólo en forma condicional o relativa­ mente a situaciones del sistema históricamente determinadas. Para ello se podría conectar con el problema de qué es la justicia -pero ya no refiriéndose a la justicia en un sentido moral, como virtud capaz de influir en la acción, o como valor, sino como relación entre el sistema jurídico y la sociedad, como comple­ jidad adecuada del sistema jurídico105. Si ha de seguir siendo Tradition and Law: Essays in Korean Law and Legal History, Seoul 1967; para China Jerome A. Cohen, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, California Law Review 54(1966), p. 1201-1226. Hay que añadir que para México Volkmar Gessner prepara una valoración de las investigaciones empíricas que arrojan resultados del mismo signo. 105 Cfr., con más extensión, Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, o.e.

tarea de la dogmática jurídica «hacerjurídicamente operacionales en cada uno de sus campos las cuestiones de justicia» 106, la dogmática debería ser capaz de formular conceptos socialmente adecuados. En tales conceptos la dogmática jurídica puede encontrar un apoyo que no le puede dar su consideración de las consecuencias. Esta idea se encuentra actualmente a menudo en la fórmula de que los hechos sociales o las estructuras sociales han de ser incluidos en «modelos jurídicos» y conducidos de forma normativa decidible107. La modernidad de la formulación ates­ tigua la vitalidad de la idea. En el concepto de modelo es de importancia y significaciónpara el derecho la acentuación de la reproducibilidad de las estructuras. Por otra parte, si sólo se usa el concepto de modelo surgirán dificultades; ya que no se trata solamente de una reproducción abreviada con omisión de los detalles no informativos, sino de una selección reductiva en interés específico del sistema. Mantendremos la formulación conceptos jurídicos adecuados a la sociedad, sobre todo para evitar posibles malentendidos. «Adecuado a la sociedad» no quiere significar que los conceptos jurídicos deban ser en definitiva conceptos sociológi106 Asi Esser, o.e. (1972). p. 113. 107 Cfr. Paul Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris 1964, p. 66.; Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität: Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin 1966, esp. p. 168 s.; Enrico di Robilant, Modelli nella filosofia del diritto, Bologna 1968; Miguel Reale, Pour une théorie des modèles juridique. Akten des XIV. Internationalen Kongresses für Philosophie, Wien 1970, Vol 5, p. 144-151; e II diritto come esperienza, Milano 1973, p. 315 ss. En la literatura sociolögica se define a veces lapropia norma como modelo de comportamiento; asi, p. ej., Tom Bums, Social Norms and Social Evolution, en Michael Banton (Edit), Darwinism and the Study of Society: A Centenary Symposium, London-Chicago 1961, p. 139-165.

eos o deban reflejar de modo adecuado la sociedad. Esto estaría en contradicción con la diferencia de sistema y de función de sistema entre el sistema social y el sistema jurídico como sistema parcial del sistema social. Adecuación significa tan sólo que se logre la transformación conceptual del problema al sis­ tema jurídico l08. Como sistema funcionalmente inserto a posteriori y constreñido a tomar una decisión, el sistema jurídico no puede reflejar dentro de sí ni toda la complejidad ni las formas de abstracción fundamentales de la sociedad -como demostrare­ mos en el capítulo final con el ejemplo de la propiedad-. Por ello el criterio de la adecuación solamente se puede referir a las reducciones con las que el sistema jurídico desarrolla su función específica en toda la sociedad, siempre que se le requiere. 2. Hay, por tanto, un plano de la relación entre el sistema jurídico y el sistema social que, por parte del sistema jurídico, se refiere a la dogmática como mecanismo de dirección más abs­ tracto y, por parte de la sociedad, a exigencias muy generales, sin que la correlación sea mediada por efectos altemos indicables concretamente. La relación entre el sistema jurídico y la sociedad más bien sigue siendo compatible con muy diversos efectos de las decisiones singulares; absorbe sin resistencia continuos cambios de situación de la carga y reacciona tan sólo i«« Una más precisa valoración de los criterios sociológicos de la adecuación debía darse en una teoría de la diferenciación del sistema, en la cual se habría de observar que todos los sistemas parciales de la

sociedad son mutuamente entornos y por ello no sólo tienen que cumplir adecuadamente su propia función sino que además, como entorno social de otros sistemas, tienen que encontrarse en una relación de compatibilidad dotada de sentido con sus funciones y logros estructurales. Para el sistema jurídico, por ejemplo, nacen ciertas exigencias del hecho de que el sistema político está organizado como Estado de derecho y el sistema económico como mercado o (de un modo no totalmente aclarado normativa y dogmáticamente) del hecho de que el sistema educativo en escuelas y universidades haya asumido en alguna medida la función de distribución del status en la sociedad.

frente a desplazamientos en tendencias de larga duración del cambio estructural. La absorción de empujones menores es posible en la medida en que se pueden encontrar substituciones y equivalencias funcionales para hechos concretos109. La institucionalización de la posibilidad de relaciones sina­ lagmáticas entre prestaciones sólo será necesaria en un deter­ minado grado de desarrollo de la sociedad -concretamente cuando deben posibilitarse relaciones de prestación entre un número tan incontrolable de participes que fracasan los anti­ guos mecanismos sociales de control de errores (por ejemplo los domésticos o los de la aldea), y la recíproca implicación de comportamientos erróneos debe limitarse a conexiones específícables de prestaciones y debe asegurarse con esa limitación. En este caso son figuras dogmáticas, tales como la del contrato, las que tienen que responder a tales exigencias. Solamente en sociedades de tipo muy diferenciado, que tienen que garantizar múltiples resultados independientemente de cualquier complementariedad, y que han de bloquear en tales puntos sinalagmá­ ticas «transmisiones de errores», se hace necesario inventar, además, la categoría del derecho subjetivo110. También se podría demostrar fácilmente que la categoría de la representa­ ción sólo se hace necesaria para una diferenciación más pronunciada entre la casa (familia) y la economía. De forma parecida, el concepto de órgano administrativo presupone una 109 Bajo la forma de una proposición semicomprensiva como tesis absoluta de la sustituibilidad de todos los hechos, tal asunción sigue siendo evidentemente problemática para todo sistema social. Sería necesario a) aclararla precisando las condiciones de sustituibilidad implícitas y b) desarrollar una teoría de las crisis que tendría que indicar en qué condiciones un sistema social tiene que actualizar desacostumbradas condiciones de sustituibilidad o acaba produciendo amplias mutaciones estructurales. 110 Con más detalle Niklas Luhmann, Zur Funktion der «subjektiven Rechte», Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), p. 321-330.

diferenciación entre economía doméstica y sistema de la organi­ zación religiosa o política110a. Fenómenos nuevos, aún no del todo elaborados dogmáticamente, los hemos mencionado ya en páginas anteriores (IV. 8); en concreto, conceptos con los que la dogmática reacciona frente a la expansión y la indeterminación del horizonte social del futuro y trata de incluir un dispositivo de responsabilidad por el futuro dentro de la singular relación jurídica: conceptos tales como confianza, riesgo, peligro, nece­ sidad. Estos ejemplos dan testimonio en favor de la concepción general según la cual la dogmática jurídica, en el modo en que define las condiciones de lojurídicamente posible, hade satisfa­ cer predeterminaciones estructurales del sistema social111. El mismo pensamiento puede seguirse en el plano de las teorías dogmáticas referidas a problemas. Así, por ejemplo, podría ser materia de decisión dogmática la cuestión de si se n0a Cfr.. p. ej., Kurt Stegmann von Pritzwald. Zur Geschichte der Herrscherbezeichnungen von Homer bis Plato: Ein bedeutungsgeschichtlicher Versuch, Leipzig 1930, esp. p. 64 ss., sobre la diferencia entre ára,; y /ia a t X e ó i Además Franz Leifer. Studien zum antiken Ámterwesen, reimpr. Aalen 1963. 111 A diferencia de Josef Esser no considero que estas predeter­ minaciones de ordenación sean sin más «valoraciones» (extrajurídicas) respecto de las cuales sean posibles «intervenciones». Más bien se trata antes de toda valoración de problemas secundarios provocados por el tipo y grado de la diferenciación social del sistema. Las «valoraciones» en cuyo campo de colisión se encuentra la legislación americana de igualdad racial -ver, sobre esto, León H. Mayhew, Law and Equal Opportunity, Cambridge Mass. 1968- son, vistas so­ ciológicamente, no como datos sociales últimos, sino condicionadas a su vez por el grado de diferenciación y autonomización de la esfera privada, la economía y la política. Al margen de esto hay un paralelismo con las ideas de Esser en cuanto que también las valoraciones sociales pueden ser puntos de referencia de las decisiones jurídicas, superiores a la diferencia entre input y output. Referencias a tales valoraciones hacen posible quizá un desarrollo casuístico del derecho, pero apenas permiten enjuiciar la adecuación social de figuras dogmáticas centrales.

declara irrelevante el error de motivo en los negocios jurídicos alegando que no habría sido reconocible para la otra parte; o la de si se sigue desarrollando esta reflexión para convertirla en la tesis de que esto vale como regla, pero que excepcionalmente un desconocimiento negligente del error de la otra parte justifi­ caría la impugnación por la víctima del error; o la de si se quiere partir de la base de que ambas partes están obligadas en principio a una investigación recíproca de los motivos y que por eso será preciso ponderar su culpabilidad si se llega á un error que traiga consecuencias; o la de si se pretende considerar el error de motivo como una especie de caso fortuito y distribuir eventuales daños mediante una ponderación de intereses. Un dogmático cauto se asustará de la flexibilización del rígido prin­ cipio de la irrelevancia al ver qué esclusas se van abriendo y qué gravámenes se imponen al tráfico comercial y también a la propia práctica decisional. Además, también están en juego problemas de sostenibilidad de las abstracciones: una obliga­ ción de investigación recíproca de los motivos probablemente no se formulará de modo igualmente abstracto para todos los negocios jurídicos, como ocurre con la regla de la irrelevancia del error de motivo, de modo que se hace relevante la regla de Esser: Cuanto mayor es la diferenciación, tanto más difícil es la valoración112. En este plano se podrían aportar conocimientos sociológi­ cos sobre las exigencias de un tráfico comercial ampliamente despersonalizado y quizás se los podría emplear para la estructuración previa de eventuales excepciones a la regla. Has­ ta este punto se puede decidir de modo adecuado a la sociedad. Más allá de ese punto, la tesis sociológica según la cual toda realidad social es comunicación y nada más que comunica­ ción 113, podría facilitar al jurista la decisión de no prestar 112 Cfr. nota 41. De eso hace depender, por lo demás, Rolf-Peter Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt 1974, amplias consecuencias para la dogmática del derecho penal,

atención a lo que no está a la vista. Está totalmente excluida la detección previa o posterior de las variantes antes mencionadas de las soluciones dogmáticas. Y es también impensable el empleo de los instrumentos de investigación social empírica eri el sector de la motivación como fundamentacion de decisiones dogmáticas de este tipo. 3. La exigencia de conceptos adecuados a la sociedad es fácil de formular; su realización, empero, .se enfrenta a deter­ minadas dificultades. Una de estas dificultades está en la con­ tradicción entre la necesidad de abstracción y la necesidad de conectar con los vínculos existentes, esencial a toda dogmática (parr. 3). Otra dificultad está en las fronteras de la capacidad de reflexión sociológica de conceptos dogmáticos (parr. 4). Tenemos, en primer lugar, el problema general y bien cono­ cido de la concretización de abstracciones, que ha de ser resuel­ to por algo así como una no-identidad integrada de lo abstracto y lo concreto. La ilusión de la correspondencia completa de lo abstracto y lo concreto, o -formulado de forma procesal-, la conversión ascendente de lo abstracto en lo concreto, debe de­ jar de existir, del mismo modo que la filología sabe desde tiempos de H u m b o l d t (aunque a menudo lo olvide) que la lengua no puede proporcionar un consenso completo, sino sola­ mente una no-identidad coordinada de los contenidos de experiencias vividas. Esto es de vigencia general. Para la dog­ mática se añade un problema especial. La dogmática no es un libre ejercicio del arte de formar opiniones, sino que, según su función, es la constitución de libertad en aquellos sectores donde se esperan vínculos. Por ello no está propiamente vinculada a, pero sí depende de materiales en los que se puede expresar su función y su vinculación. Estos materiales pueden ser clasificados sin problemas, y reasumidos en conceptos generales tales como la declaración de voluntad, el especialmente para el concepto de bien jurídico y para la unificación de las varías formas de sanción penal.

negocio jurídico, prohibición con reserva de autorización, etc. Esto era tanto más fácil cuanto que las normas ya estaban for­ muladas en el lenguaje de la dogmática por las llamadas codifi­ caciones. La ampliación del alcance de estos conceptos ha de pagarse, sin embargo, con una evidente pérdida de contenido (y precisamente a esto se debe el que hayan podido mantenerse las normas). Dentro del campo de aplicación de los conceptos cla­ sifícatenos se hacen posibles traslados sigilosos del centro de gravedad, pero en general tales conceptos se adecúan mal a la organización de interdependencias y cambios dentro del siste­ ma. De ahí resulta el interés por un estilo de abstracción distin­ to, que tenga carácter funcional y relacionante114. Sin embargo, esto descompone el material normativo al considerarlo contin­ gente y reorganizarlo a la vista de las condiciones de la prefe­ rencia de alternativas, y ello ocurre con tanta mayor intensidad cuanto más elevado es el grado de abstracción. Un análisis funcional permite problematizar todas las figuras, incluidas aquellas que le sirven como condiciones de su propia posibili­ dad. En el ámbito de la dogmática aplica su técnica de abs­ tracción, que sirve para establecer relaciones, a aquellas mismas normas de las que recibe sus problemas115. Poco sentido tiene limitar esta posibilidad por zonas ajrespetar; ya se autolimita más que suficientemente por las exigencias técnicas. Estas reflexiones nos conducen a consecuencias de muy largo alcance para la comprensión de las normas por una dogmática funcionalmente abstrayente. Significan, ante todo, 114 Sobre esta distinción cfr. Ernst Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Berlín 1910. 115 Esta circularidad de un funcionalismo referido a problemas se ha formulado frecuentemente como objeción crítica. Cfr., p. ej., Dieter de Lazzer, Systemtheorie und Aufklárungsanspruch, Archiv für die civilistische Praxis 172 (1972), p. 356-364. Una respuesta exigiría complicadas consideraciones de teoría del tiempo y del modo; radica, dicho simplemente, en la peculiaridad de los sistemas mismos, en concreto en que nunca pueden cambiar todo lo que podrían cambiar.

que un trabajo conceptual dogmático que abstrae de modo funcional implica en mayor medida preguntas y llamadas al legislador1*6. Así lo admiten los juristas que abogan por una dogmática anticipatoria, de política jurídica y con miras al futu­ ro116 a. Cuestionando la función de la pena no solamente se consigue una teoría de legitimación moderna para el sistema penal existente, sino que, a la vez, se fija un punto de vista que hace aparecer problemática, p a ra la d o g m á tic a , la dualidad Si se pregunta cuál es la función del principio de la culpa jun­ tamente con sus eventuales excepciones en el contexto del divorcio, nos encontramos con la necesidad de vincular esta­ blemente tal problema con una referencia al sistema: al bienes­ tar individual, o a la optimización de la felicidad de ambos cón­ yuges, o al mantenimiento del sistema social de su matrimonio con desarrollos estructurales esperables (incluyendo la estabili­ zación como conflicto permanente). Según la elección de refe­ rencia de sistema y de los problemas de referencia, resultarán otras maneras de juzgar y otras dependencias de conceptos dog­ máticos de valoraciones. En los dos conceptos indicados es inevitable el engranaje del análisis dogmático y la discusión de reforma en curso. Desarrollando los análisis de E u g e n B u c h e r 116b, se puede suponer que el paso de la «jurisprudencia de conceptos» a la «jurisprudencia de intereses» sólo fiie posible ins En qué medida el uso jurídico del análisis funcional presupone aclarar la intención, sea de las partes de la relación, sea del legislador, lo muestran las investigaciones de Jean Patarin, Le problème dé l’équivalence juridique des résultats, Paris 1954. En ello se refleja sobre un principio contingente de validez que implica la posibilidad de ser de otro modo. ll6a Cfr-, P- ej., Esser, o.c. (1972); Simitis, o.c. (1972); Brohm, o.c. (1972); Werner Krawietz, Was leistet die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis, Östereichische Zeitschrift für öffent­ liches Recht 23 (1972), p. 47-80 (74 ss.). U6b Was ist Begriffsjurisprudenz? Zeitschrift des Bemischen Juri­ stenvereins 102 (1966), p. 274-304.

en la medida en que existía un legislador para la definición del valor de protección de los intereses -e s decir, ya no en el ámbito de la pandectística, que trabaja con materiales históricos. Sin embargo, la discusión de la reforma también requiere funcionalizaciones. Mediante preguntas de aclaración funcio­ nalmente dirigidas se la sustrae a un simple nadar con la corriente de las opiniones sobre deseables mejoras y facilidades de la vida. Una dogmática que abstrae funcionalmente ha de exigirle al legislador que tome las necesarias decisiones previas sobre las referencias del sistema y los problemas de referencia (aunque no que determine cuáles serán o deben ser las situaciones). Puede sustituir interpretaciones por decisiones -aunque no sin abrir precisamente así posibilidades de otras decisiones. En la medida en que el positivismo se impone en todos los planos de la determinación del derecho (ante todo en las leyes, en las sentencias y en los contratos) se altera también el material de la dogmática. Se convierte en un proceso de decisión fluido, que cambia su propia estructura y cuya discontinuidad ha de ser controlada. En el sentido temporal de dogmática ya no puede ser la mera conservación de lo esencial, sino que es el c ontro l de las discontinuidades de un ord en am ien to autosustitu tivo ,

formalmente una negación de negaciones. Y es precisamente este giro lo que obliga a una formación funcional de conceptos, a un más alto grado de abstracción y a una reflexión de la referencia al sistema y de la función de la dogmática para el sistema; la diferencia entre continuidad y discontinuidad ya no se puede seguir comprobando de modo interpretativo en las normas individuales. Por tanto, el problema de una dogmática que pasa de la formación de conceptos clasificatoria a la formación de conceptos funcional, referida al sistema, no reside tanto en la defectuosa determinación y elaborabilidad de los conceptos, sino en una relación alterada con el material normativo. Si se

procede de manera consecuentemente funcional, la conexión con el derecho existente con mayor abstracción se hace inevi­ table y a la vez más problemática. Lo necesario se convierte en concepto sólo en la negación. El derecho positivo rige, sin duda, también para la dogmática; precisamente por eso puede ser cambiado. Vigencia es condición de la mutabilidad, y solamente dentro del derecho vigente se pueden encontrar problemas de referencia y condiciones de construcción para propuestas de cambio. Esto tiene su fundamento en el carácter auto-sustitutivo del sistema jurídico (lo que no significa que cada una de las normas jurídicas haya de tener una regulación sustitutiva cuando sea derogada). Una dogmática jurídica orientada funcionalmente precisa, por tanto, de su específica comprensión de las normas, de una especial interpretación de sus vínculos. Se refiere a normas entendidas como derecho positivo vigente, a la facticidad histó­ rica de un ordenamiento auto-sustitutivo. Vinculación no es para ella inmutabilidad, sino mutabilidad según condiciones dadas. En esto tiene en la sociedad de hoy su propia adecua­ ción, que la capacita para proponer conceptos jurídicos ade­ cuados a la sociedad. 4. Una abstracción funcional desarrollada según puntos de referencia variables conduce a la dogmática a los límites de su capacidad de controlar conceptos y fundamentaciones. N o todas las funciones posibles pueden ser legitimadas en el siste­ ma. El funcionalismo sociológico tiene la ingenuidad de reflejar tales limitaciones mediante la mera contraposición de funciones y disfunciones, o de funciones manifiestas y funciones latentes. Presupone así un esquematismo práctico o normativo y un esquematismo cognitivo, sin que el esquematismo sea refleja­ do en su función. Para la dogmática jurídica de tipo tradicional la misma existencia y la relevancia de tales diferenciaciones es incierta. El problema de la adecuación socio-estructural de los con­

ceptos jurídicos impone, sin embargo, una reflexión sobre estos puntos de vista y, por tanto, una ampliación del área de relevan­ cia de las consideraciones dogmáticas. En concreto, puede ocurrir que la adecuación no resulte del sentido de fundamentación de los conceptos, sino más bien de un sentido colateral o de un sentido oculto, de manera que la representación y la función se separen entre sí. En qué medida los puntos de vista de la compatibilidad socio-estructural se contienen en la fundamentación oficial de la elección de conceptos, y si esto tiene lugar con la introducción del concepto o sólo después, son cuestiones a las que podrían darse muy diversas respuestas. En el caso del «derecho subjetivo», por ejemplo, su introducción ha estado facilitada por un concepto de sujeto refe­ rido a la conciencia y a la voluntad, que estaba en uso desde el siglo X V II117 y que aportó al concepto jurídico una plausibilidad y una legitimidad altamente generalizable. D e hecho, sin embargo, la referencia a la voluntad del sujeto y a su interés en disponer no aclaran suficientemente ni la función del con­ cepto ni las causas por las que es adecuado a la sociedad moderna. Individuos e intereses de disposición individualiza­ dos existen desde hace mucho tiempo; resultaba nuevo, en cam­ bio, la amplitud con que hubo que introducir dentro del derecho asimetrías en principio «injustas» sin reciprocidad inmediata alguna y sin cobertura de las jerarquías de status. La nueva 117 Cfr., sobre la prehistoria, Avelino Folgado. Evolución histórica del concepto del Derecho Subjetivo: Estudio especial en los teólogosjuristas españoles del siglo XVI, Anuario Jurídico Escurialense 1 (1960), p. 17-330; Michel Villey, La genèse du droit subjectif chez Guilleaume d’Ockham, Archive de Philosophie du droit 11 (1964), p. 97-127; Hans Erich Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en JürgenBlühdorn/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969,. p. 63-88 (81 ss. especialmente sobre el surgimiento del cambio de significado del ius como facultas seu potestas en el siglo XVI).

sociedad civil impuso finalmente la reconstrucción de un gran número de institutos jurídicos sobre esta base más abstracta118. La referencia social del problema, por tanto, no residía propia­ mente en el concepto de la definición, sino en todo caso en un efecto secundario que se había producido a la v e z 119. La construcción dogmática del derecho subjetivo no ha podido llegar, al menos hasta ahora, hasta una total problematización de la asimetría. Se ha limitado a unir el concepto de poder de la voluntad que procede de K a n t y S a v ig n y con el concepto, de J h e r i n g , del bien jurídico o del interés jurídica­ mente protegido, y afirma que el derecho subjetivo es ambas co sa s120. Sin embargo, si la competencia de determinación está de cualquier forma dividida entre el sujeto y el legislador, ya no se puede definir el concepto por «q u ién d e te rm in a » , sino sólo por el hecho de que se d e te rm in a con vistas a l sujeto. Pero en esta determinación con vistas al sujeto se encuentra el proble­ ma de la asimetría que aún no ha sido elaborado por la dogmática. Uno de los ejemplos de una latente o al menos no plenamente reconocida afinidad funcional y estructural de los conceptos jurídicos con la sociedad moderna es la antes 118 Cfr. Niklas Luhmann, Zur Funktion der «subjekti ven Rechte». Al respecto cfr. también Jürgen Schmidt, Zur Funktion der subjektiven Rechte, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 383397, que ve la verdadera función del derecho subjetivo no en la asimetría, sino en la descentralización, que hace posible, del poder de decisión. Sin embargo, precisamente la descentralización era también un carácter del antiguo ius pre-subjetivo, y por tanto no aclara suficientemente el aumento de abstracción ligado al moderno concepto. 119 Un caso totalmente análogo es, como veremos más adelante, el de la concepción de la propiedad como derecho de dominio. 120 Al respecto y sobre la crítica, cfr. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des bürgerlichen Rechts, Tübingen 1972, Vol. I, p. 52 ss, 142 ss; Vittorio Frosini, La struttura del diritto, Milán 1962, p. 3 ss.

mencionada observación de que los conceptos de interés en el derecho civil y de bien jurídico en el derecho penal tienen, frente a instrumentos dogmáticos más antiguos, la ventaja de ser más compatibles con una amplia regulación político-legislativa del derecho y con la correspondiente responsabilidad global del legislador. Procuran al legislador una participación en el poder de definición y corren así menos peligro de colisionar-con los continuos cambios legislativos. Que para ello ha de pagarse un precio en forma de reducción del rigor de las conexiones dog­ máticas es cosa evidente. Tampoco aquí se incluye esta función en el sustantivo portador del concepto ni en la capacidad evocativade éste, sino casi incidentalmente en determinaciones colaterales: interés jurídicamente protegido. Se puede suponer que tales redisposiciones, o incluso la introducción de la adecuación social como punto de vista de fundamentación, sólo pueden controlarse con ayuda de una conceptualidad más abs­ tracta, y ahí se encuentra uno, más tarde o más temprano, con el problema de si existen límites a la capacidad de abstracción de la dogmática. Otro límite de lo dogmáticamente posible está constituido por todo aquello que está conexo con la normatividad en cuanto tal, es decir, con la exclusión de la disposición de revisar en caso de desengaño las expectativas defraudadas121. Otro límite que no se puede rebasar podría estar en el esquematismo binario de lo lícito y lo ilícito y en las dicotomías que de él dependen. Sería pedirle demasiado a la dogmática que tuviera que tener en cuen­ ta la posibilidad de que el aumento del derecho también aumenta lo ilícito y que la ejecución del derecho sólo es posible como ilícito. De la máxima «summum ius summa iniuria» no se han sacado consecuencias jurídico-dogmáticas. Algo parecido sucede con los corolarios de este problema. Los sociólogos han afirmado a veces que precisamente las funciones latentes facilitan la adaptación y han fundamentado 121 Cfr. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, o.e. Vol. I, p. 40 s.

así la necesidad de la latencia. Otros ven en la aclaración de las latencias un programa de racionalización a lárgo plazo. En todo caso, la dogmática se vería enfrentada a consecuencias graves si, para fundar los conceptos en la adecuación social y poder controlar tal adecuación, intentase cambiar el sentido central y los efectos laterales en institutos jurídicos importantes. Para aportar otro ejemplo, la dogmática del derecho penal no puede considerar seriamente la tesis de P opitz 122, según la cual la adecuación social de un sistema de derecho penal se funda­ menta en el hecho de que los delitos quedan sin descubrir y los delincuentes sin capturar. La amenaza de la pena se converti­ ría en una «criminalización» contingente y elegible del compor­ tamiento y en un medio de política jurídica con cuya introduc­ ción no sólo se reacciona del modo más adecuado a una punibilidad dada, sino que se debe poder asumir la responsabilidad del tratamiento de los delincuentes y, más allá, de la dicotomización de comportamientos punibles y no punibles, de autores conocidos y desconocidos, capturados y sin capturar. Decisio­ nes de este calibre han de prepararse por la sociología del derecho123 y adoptarse por la política del derecho; la función de la dogmática se reduciría en todo caso a aconsejar cómo debe juridifícarse lo que debe juridificarse. La dogmática jurídica presupone, en otros términos, junto con la diferenciación de un sistema jurídico, también normatividad y esquematismo del derecho, y sólo reacciona técnicamente frente a los problemas que resultan de este presupuesto. 5. Después de estas reflexiones sobre la limitación volva­ mos a la posición que ocupan en el sistema jurídico los conceptos dogmáticos seleccionados de manera socialmente adecuada. Partiendo de lo que se acepta generalmente en la teoría del sistema, existe entre la autorregulación y las relaciones Popitz, Über die Práventivwirkung des Nichtwissens: Norm und Strafe, Tübingen 1968. i» Vid., como ejemplo interesante, Troy Duster, The Legislation of Morality: Law, Drugs, and Moral Judgment, New York 1970. 122 H e i n r i c h

D u n k e lz if f e r ,

con el entorno una conexión tal que un sistema puede adaptarse a los acontecimientos relevantes de su entorno, tanto como cambiar su entorno en aspectos relevantes para el sistema. Si existe esta doble posibilidad y, por tanto, la de que input y output se conviertan en problema, el sistema ya no puede buscar su orientación básica en determinadas situaciones de su entorno o en determinadas situaciones propias, sino únicamente en los puntos de vísta de la puesta en relación del entorno variable y el sistema variable (del mismo modo que la vida y su conserva­ ción no pueden definirse por una determinada situación del sistema, sino como relación entre organismo y entorno)l24. En la práctica decisional interna (práctica selectiva) el lugar de las relaciones no contingentes entre contingencias es ocupado por indicadores más practicables. El sistema se percata por sí mismo, por así decirlo, de si en la relación con el entorno algo cambia, o es problemático, o ha de ser corregido125. En los sistemas capaces de diferenciar internamente los problemas del input y los del output,, tales indicadores sirven también como reglas para la coordinación de input y output. Controlan el paso del input al output126. • En este sentido la dogmática jurídica emplea conceptos adecuados a la sociedad para crear, in ternam ente al sistema

124 Cfr., p. ej., Andras Angyal, Foundations for a Science of Per­ sonality, New York 1941, p. 22 s., 88 s. 125 Es característico de la conciencia el ignorar esta capacidad de indicadores que tienen las propias circunstancias y de este modo descargarse. Por ello la reflexión trascendental no es una característica de la conciencia, sino al contrario, ilustración sobre una latencia que la conciencia, por su función, no puede asumir en absoluto. 126 Aquí entra en juego, también en los análisis de teoría de los sistemas, el concepto de valoración. Cfr., p. ej., Lee O. Thaver, Administrative Communication, Homewood 111., 1961, p. 155, bajo el título «evaluative function». Análogamente William J. Gore, Admi­ nistrative Decision-Making: A Heuristic Model, New York-LondonSydney 1964, p. 62 s.

jurídico, la p o s ib ilid a d de in te g ra r procesos de e la b o ra c ió n d e l in p u t y procesos de p ro d u c c ió n d e l output. En sí mismos no ofrecen ninguna garantía de que el sistema jurídico «satisfaga las necesidades de la sociedad». Para esto se precisaría todo un haz de diferentes contribuciones, incluyendo la elección de personalidades adecuadas para la función profesional principal de elaborar los procesos de decisión. La dogmática, mediante la formación socialmente adecuada de sus conceptos, solamente nos garantiza «condiciones de la posibilidad» - o mejor aún: condiciones para que el sistema jurídico se oriente, con el input y el output al mismo tiempo, a la necesidad de decisión producto de toda la sociedad. Esto sucede en la medida en que somete la transformación del input en output a decisiones previas que, en su grado de abstracción, su objetivo de especificación y su contenido, son compatibles con estructuras importantes del sistema social existente. Por tanto, para poder formar un juicio suficientemente complejo sobre la función de la dogmática jurídica se han de distinguir los diversos puntos de vista y relacionarlos mutua­ mente. Se trata de 1) la integración, interna al sistema, de input y output, que no permite ni una maximización del input (por ejemplo, una busqueda ilimitada de información o una mayor profundidad en el análisis del caso) ni una optimación del output en el sentido de un social engineering de programación final, propio del Estado del bienestar, 2) la adaptación de esta prestación a estructuras y problemas del entorno social del sistema jurídico, y 3) el grado de generalización y especifi­ cación de aquel plano de sentido en el que ambas prestaciones pueden conectarse. La dogmática jurídica sólo surge como configuración propia, que puede distinguirse de las normas jurídicas, cuando el sistema jurídico está suficientemente dife­ renciado dentro del sistema social. Presupone, además, que las normas jurídicas, que siguen ligadas a su función de programar, no alcancen el nivel de abstracción en el que ya sólo son posibles aquellas conexiones de prestaciones.

La cuestión del futuro de la dogmática jurídica ha de formu­ larse con la correspondiente complejidad. Suena así: ¿Se puede y se debe mantener y desarrollar como nivel de reflexión del derecho este nivel de generalización e indiferencia frente a los efectos a pesar de la gran alteración de las condiciones socia­ les? ¿o no lo permite el número de conexiones del derecho con un sistema social en rápido cambio? ¿Se puede, en las circuns­ tancias actuales, garantizar la integración social del derecho solamente en el plano más concreto de la producción y del cambio de programas jurídicos?. ¿Impide la reforzada y ace­ lerada producción de normas jurídicas, sólo por su rapidez, el ulterior desarrollo de la dogmática jurídica en conexión con un material normativo tan fluctuante?. ¿La dogmática será capaz, debido a su potencial de abstracción, de desarrollar una flexibili­ dad que anticipe y comprenda también los cambios jurídicos?.Finalmente: ¿Podría la producción de normas jurídicas, aún exclu­ yendo por su cuantía y rapidez el desarrollo de una dogmática adecuada, compensar su falta, o se pagará la positividad del de­ recho al precio de un proceso de des-diferenciación de política y derecho127, de tal forma que la autonomía del sistema jurídico sólo se fundamente en la inercia, en la inamovilidad y en la inescrutabilidad de la masa de normas y no en la conclusividad y elegancia del argumento dogmático? Para el sociólogo es imposible responder a preguntas de tal envergadura con una prognosis, ante todo porque la respuesta depende muy esencialmente de lo que hagan los juristas cuando se les planteen tales preguntas.

127 En esta dirección apunta, con buenos argumentos sobre la relación de política, economía y derecho, Claus Ott, Die soziale Effektivität des Rechts bei der politischen Kontrolle der Wirtschaft, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 3 (1972), p. 345-408. Hay que observar que quien argumenta contra la diferenciación se está privando de la posibilidad de hablar de control o dirección política de la economía o de conceptos análogos.

VI. LA PROPIEDAD COMO EJEMPLO

Las reflexiones sobre el futuro de la dogmática jurídica han de ser llevadas a altos niveles de abstracción si con ellas se pretende captar la dogmática como una totalidad. D e ahí resul­ tan dificultades de comprensión y de comunicación. D e la confrontación con la teoría sociológica y con complejos teóricos interdisciplinarios, como la teoría del sistema y la teoría de decisión, resultan nuevas exigencias de abstracción y dificul­ tades adicionales de comprensión para los juristas. Ya no es solamente el derecho romano lo que han de recibir y reelaborar. Dado que el jurista está acostumbrado a pensar en el interior de institutos jurídicos singulares, sin controlarlos en su justicia para el sistema y en su dogmaticidad, intentaré, para terminar, ilustrar la necesidad central de modelos conceptuales sociales y socio-políticamente adecuados sirviéndome de un solo instituto jurídico128. Para ello elijo la figura jurídica de la p ro p ie d a d , ya que en ella se unen una manifiesta aunque difícil­ mente interpretable relevancia para toda la sociedad con abstracciones propiamente jurídicas, y porque es un caso claro 128 Sobre otros institutos jurídicos, con la misma intención cfr. Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1965; Zur Funktion der subjektiven Rechte, o.e., y Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, Der Staat 12 (1973), p. 1-22, 165-182.

en el que el legislador presupone una aclaración del concepto dirigida por la dogmática (parr. 903 BGB; art. 14GG). 1. Si empezamos preguntándonos por la función de la propie­ dad, veremos que las respuestas usuales-sirve para la libertad y auto-realización del individuo- se pueden conducir rápidamente ad absurdum129. En todo caso este argumento, si lo tomásemos en serio, tendría que ser el punto de partida para una reestruc­ turación radical de la distribución de la propiedad en el sentido del comunismo. Ya Hegel había reconocido este problema y se había puesto a salvo de él 13°. La dialéctica de la ideología de la sociedad civil tiene de hecho la consecuencia de proponer en la figura de la propiedad la alternativa entre casualidad y comu­ nismo. La causa de esto hay que buscarla en la insuficiente auto-tematización del sistema social131. Haya o no servido aquel viejo argumento de la libertad en órdenes sociales más antiguos o en el paso a la sociedad civil, lo cierto es que la socie­ dad civil ha revolucionado radicalmente la función de la propiedad al autonomizar socialmente a la economía de modo hasta ahora desconocido, convirtiendo al dinero en el símbolo universal de comunicación de la econom ía132. Desde entonces

129 Al respecto Grundrechte als Institution o.e., p. 121. En sentido crítico también Badura, Eigentum im Verfassungsrecht der Gegenwart, Verhandlungen des 49. Deutschen Juristentages Düsseldorf 1972, München 1972, Vol. II, parte I. Por lo demás aquí se piensa en la función para la sociedad global. En qué medida la propiedad pueda tener una función correspondiente para los sistemas psíquicos de personalidades singulares, es cosa que habría que examinar em­ píricamente. no En cuanto consideraba racional tan sólo el hecho de que yo tengo propiedad y calificaba de jurídicamente contingente qué y cuánto (Grundlinien der Philosophie des Rechts § 49). 131 Cfr., al respecto, Niklas Luhmann, Selbst-Thematisierungen des Gesellschaftssystems, o.e. 132 Cfr., Niklas Luhmann, Wirtschaft als soziales System, en So­ ziologische Aufklärung: Aufsätze zur Theorie sozialer Systeme, Köln-

ya no se puede interpretar el dinero junto a los demás bienes económicos partiendo de la propiedad, sino que sólo se puede interpretar la propiedad (como por lo demás el trabajo) partien­ do del dinero. E s ta fu e la revolu ción burguesa, si ponemos a un lado sus consecuencias políticas. Los cambios producidos se sitúan en un plano en el que ya no se puede reaccionar simplemente me­ diante la «expropiación» en el sentido de la sustracción de dere­ chos. Y, correspondientemente, la ratio legis de la propiedad también en interés de la búsqueda de posibilidades de sus­ titución- se ha de definir de nuevo.

Las reflexiones sobre una teoría general de los medios de comunicación simbólicamente generalizados nos proporcio­ nan un punto de partida, que queremos presentar desde el punto de vista de lo ventajoso de las esquematizaciones binarias. En el mismo lenguaje común existe la necesidad difusa de expresar situaciones problemáticas con una clara disyunción si/n o 133. El Opladen 1970, p. 204-231; y Knappheit, Geld und die bürgerliche Gesellschaft, Jahrbuch für Sozialwissenschaften 23 (1972), p. 186230. 133 Para la posición especial de más precisos «paradigmas binarios» en el contexto de la lengua cfr. Harald Weinrich, Linguistik des Wider­ spruchs, en To Honor Roman Jakobson, Den Haag-Paris 1967, p. 2212-2218. No directamente conexa, la discusión acerca de si la lengua como tal, empezando por la fonética, puede ser reconstruida bi­ nariamente en la lingüística. Sobre esto, por otros muchos, Morris Halle, In Defense of the Number Two, en Studies Presented to Joshua Whatmough, Den Haag 1957, p. 65-72. Un ulterior problema reside en la constatación de que las lenguas antiguas permiten expresar to­ talidades mediante una oposición binaria cerrada en sí (por ejemplo claro/obscuro). Cfr., como ejemplo y para más bibliografía, Adhémar Massart, L’emploi, en égyptien, de deux termes opposés pourexprimer la totalité.en Mélanges bibliques(Festschrift André Robert),París 1957, p. 38-46. Nuestras consideraciones sucesivas sobre la esquematización binaria como conquista evolutiva van más allá de esta posibilidad de concebir el todo como oposición.

uso de una alternativa si/no sigue siendo una exigencia para el otro, una definición de la situación a la que se le constriñe, a la que puede sustraerse recurriendo a diferentes definiciones de la situación, a otras relevancias134. En sociedades más des­ arrolladas, por tanto, la legitimación y el éxito de las esquematizaciones binarias no pueden dejarse a la casualidad o al acon­ tecer de la situación 13S. Se han de institucionalizar modos que faciliten la imposición de alternativas (como: ¿deseas tener lo que te ofrezco en estas condiciones o no?). Además, se multiplica la necesidad de conectar la selectividad de muy diversas situaciones y acontecimientos a largas cadenas de conexiones reales, en las cuales se puede presuponer en determinados actos de elección que otras selecciones (aunque elegidas) siguen valiendo con su si y su no. Finalmente, de este modo se hace posible formar estructuras de proceso progresivas, en las que una decisión reposa en las otras y queda fija respecto de ellas, en el sentido de que se puede recurrir a ella, se la puede repetir en cualquier momento o se la puede cambiar con conse­ cuencias previsibles. Todo esto queda asegurado mediante esquematismos binarios, muy generalizados y funcionalmente especificados, que impondrán artificialmente una dicotomía

134 Cfr., al respecto, George A. Kelly, Man’s Construction of His Alternatives, en Gardner Lindzey (Edit.), Assessment of Human Motives, New York 1958, p. 33-64 (esp. p. 37 s.). 135 Es conocido, gracias a investigaciones etnológicas, que ni siquiera las sociedades arcáicas lo hacen, sino que confirman mediante tabú, en un estadio mucho más concreto del pensamiento, formas mixtas o terceras posibilidades en el uso de paradigmas binarios. Cfr., p. ej., Edmund Leach, Anthropological Aspects of Language: Animal Categories and Verbal Abuse, en Eric H. Lenneberg (Edit.), New Directions in the Study of Language, Cambridge Mass. 1964, p. 23-63; Mary Douglas, Purity and Danger: An Analysis of the Concepts of Pollution and Taboo, London 1966, p. 162 s.; Victor W. Turner, Colour Classification in Ndembu Ritual: A Problem in Primitive Classification, en Michael Banton(Edit.), Anthropologi cal Approaches to the Study of Religion, London 1966, p. 47-84.

si/no a campos de acciones y experiencias cualitativamente muy complejos. La triple función de tales esquematismos, es decir, 1) tem poralm ente, hacer posible el desarrollo progresivo de operaciones, 2) m ate rialm e n te, coordinar situaciones hete­ rogéneas en largas cadenas y 3) socialm ente, facilitar las imposiciones, se puede cumplir, a condición de una dife­ renciación y especificación funcional, mediante un esque­ matismo en cada caso. Los más importantes códigos especiales para la comu­ nicación socialmente eficaz han de prever, de forma directa o indirecta, que sean binariamente esquematizables las situa­ ciones de comunicación. La aplicabilidad de tales esquematismos ha de posibilitarse de m odo selectivo, ha de estar afianzada en su seg u rid ad de éxito y ha de asegurarse con (relativa) independencia de las situaciones. Esto no puede hacerse mediante el lenguaje común, que ha de hacer posible también el discurso no binario, sino mediante instituciones adicionales a la lengua. Tales instituciones han sido desarrolladas separadamente para cada campo funcional en forma de medios de comu­ nicación simbólica generalizados, y cada una ha formado así tipos funcionales propios para la esquematización bina­ ria, los cuales sólo pueden utilizarse adecuadamente en sis­ temas parciales de la sociedad. En el caso del medio de comunicación «verdad» el esquematismo lógico, con el prin­ cipio del tercero excluido, asume esta función con conse­ cuencias imprevisibles para los límites de la verificabilidad del saber. El lenguaje del poder ha sido esquematizado binaria­ mente acoplándolo a la distinción de lo lícito y lo ilícito, con la consecuencia de que todo uso oficial del poder es o conforme o contrario a derecho136. En ambos casos es y sigue siendo un 136 Conexiones de origen entre estos dos esquematismos son evidentes en el caso de las ciudades-Estado griegas, por motivos especiales y temporales, pero las fuentes no permiten confirmarlas con seguridad.

problema el alcance efectivo de la logicificación de la verdad y de la juridificación del poder. En ambos casos, el paso de la Edad Media a la sociedad civil de la Edad Moderna ha traido consigo alteraciones esenciales conectadas con un mayor grado de diferenciación de los sistemas en la ciencia y en la política, con la destrucción, provocada primariamente por la lógica, de la re­ levancia social de la teología y con la construcción de un Esta­ do burgués de derecho. Me parece que en el sector funcional de la economía la correspondiente función esquematizadora la cumple la pro­ piedad. Mediante la propiedad todos los procesos de comu­ nicación económicamente relevantes están sometidos a la unívoca distinción tener/no tener. En cuanto a su función, la propiedad es esta distinción de tener y no-tener, es el esque­ matismo binario de la economía. La propiedad de uno es siempre en la misma medida no-propiedad de los otros. Gracias a esta estructura binaria el dinero puede ser atado por la propiedad, es decir, tomar una forma no líquida y servir así como premisa para más operaciones. La esquematización binaria de la comunicación económica sobre una base que se apoya en y está conectada con, pero sin ser idéntica a, el esquematismo binario de verdad/mentira o de lícito/ilícitoI37, Cfr., al respecto., Joachim Klowski, Zum Entstehen der logischen Argumentation, Rheinisches Museum für Philologie N.S. 113 (1970), p. 111-141 (127 s.). 137 La no-identidad de propiedad y derecho requiere quizá una especial fiindamentación. Indiscutiblemente toda propiedad se fundamenta en el derecho y es en esa medida propiedad lícita. Pero precisamente en el mismo sentido la no-propiedad es no-propiedad lícita. La diferencia propiedad/no propiedad, por tanto, no es idéntica con la diferencia lícito/ilícito. También en cuanto a los criterios de la perfección del sistema económico o del jurídico se dan divergencias: la propiedad, y precisamente la propiedad administrada y multiplicada de modo económicamente racional, es, como ya se sabía -y a pesar de todo se quiso- al comienzo de la sociedad civil, una fuente de injusticia. Por último, la diferencia se muestra también en que la propiedad ofrece en

es una necesidad de sociedades diferenciadas y a la vez una exigencia de operaciones progresivas. Si la figura jurídica de la propiedad tiene en cuenta estas exigencias, es, desde este punto de vista, un modelo conceptual adecuado a la sociedad. Esta tesis la tenemos que ilustrar mejor en tres direcciones: con vistas a la función específica de la propiedad como premisa de la comunicación económica, con vistas a las abstracciones requeridas (por ejemplo diferenciación de posesión y pro­ piedad) y con vistas a su relación con el sistema de lá sociedad y los sistemas sociales organizados. 2. A los puntos de vista generales sobre la función de la esquematización binaria es posible añadir ulteriores reflexiones sobre la especial función que tiene en el campo de la economía la esquematización binaria -y , por tanto, la propiedad. Por economía entendemos un sistema de acción social (la acción económica) con la función de asegurar, en perspectiva tem­ poral, las necesidades humanas más allá de un simple acto de consumo. También la esquematización binaria tiene su función central con referencia al tiempo. Como lógica es, por ejemplo, presupuesto de operaciones progresivas, que se fundamentan en verdades ya fijadas, particularmente en adquisiciones preexis­ tentes, y repetibles en cualquier momento, de conocimientos138.

considerable medida la posibilidad de cometer ilícito, de evitar sanciones jurídicas o de eludirel derecho. Las conexiones entre aquella no-identidad formal y esta no-identidad fáctica de propiedad/nopropiedad y lícito/ilícito sería un importante campo de valoración en el que podrían colaborar dogmáticos del derecho y sociólogos. Por lo demás, la propia pregunta muestra qué fructífero puede ser pasar de un pensamiento en posiciones, derechos, verdades, a un pensamiento en disyunciones. 138 La lógica, en otras palabras, asegura la consistencia del uso de negaciones. Asegura que el uso de una negación no desacredita negaciones anteriores ni las transforma inadvertidamente de manera dialéctica en síes. Una concepción similar de la relación entre lógica y

Aquí sirve a la reproducción de saber bajo condiciones sim­ plificadas independientes del contexto de producción. Co­ rrespondientemente, son de esperar estrechas conexiones entre esquematización binaria y desarrollo económico. Con un aplazamiento temporal de satisfacciones de necesidades, se tuvo que aclarar muy pronto en el desarrollo social quiénes tienen y quiénes no tienen algo -en concreto en la medida en que el aseguramiento del poder (patrimonio) depende del tener-. Estas diferencias confluían casi automáticamente en la po­ sesión. El resto es cuestión de la abstracción. La propiedad no sirve a la reproducción de bienes, sino a la de situaciones de comunicación con estructuras de motivación binariamente esquematizadas. En la medida en que se llega a la comunicación a través de la futura satisfacción de necesidades, es necesario que los partícipes puedan presuponer un acuerdo sobre la distribución de bienes existentes. Este es. por ejemplo, el presupuesto irrenunciable de todo tipo de promesa de prestación que afecte a bienes, y en general y por principio de todo intercambio139. En todo cambio de la situación pa­ trimonial la diferencia de tener/no-tener tiene que aclararse dos veces, antes y después del intercambio. Y debe poder ser pensada no sólo la diferencia de tener/no-tener sino también la no-identidad de la diferencia en el curso del tiempo y el condicionamiento de esa no-identidad por actos que simbolizan el intercambio 14°. D e ello depende todo lo demás: la utilización tiempo también en Lothar Eley, Metakritik der formalen Logik: Sinnliche Gewissheit als Horizont der Aussagenlogik und elementaren Prädikatenlogik, Den Haag 1969. 139 Por tanto la propiedad puede designarse, con Talcolt Parsons/Neil J. Smelser, Economy and Society, London 1956, p. 123 ss., también como un aspecto de la institucionalización de relaciones contractuales. Para Parsons este es el punto de vista dominante cuando articula su teoría general del sistema de acciones a través de la diferenciación de sistema y de las relaciones de intercambio entre subsistencias. 140 Las sociedades arcaicas no desarrollan las abstracciones ne-

de posibilidades de intercambio como fundamento del cálculo económico y de la racionalización interna del sistema, la formación de largas cadenas de contratos en las que uno presupone la validez y efectiva realización de otros, la pla­ nificación de inversiones, el disfrute de créditos y, en conexión con todo esto, la institución del dinero141. 3. A la vista de la necesidad social de estructuras que acabamos de describir, tiene interés preguntarse cómo la tiene en cuenta la dogmática jurídica, cómo acorta, reduce y traduce a una conceptualidad jurídicamente operable el problema general de la esquematización. Es característico de los esquematismos binarios en general el que no p u e d a n ser fo rm u la d a s como re g la s 141a. El esquema propiedad/no propiedad no es una regla

cesarías para ello y en lugar de ellas se sirven de instituciones más concretas, en particular de la obligación de ayuda y del agradecimiento. Por lo demás hay que distinguir de este problema el de la institucionalización de relaciones sinalagmáticas. Esto es, como se ha indicado antes, un paso más, que presupone la posibilidad del intercambio y que sirve para hacer transferibles, en cuanto a sus consecuencias, los errores y los comportamientos errados de la prestación de uno a la prestación de otro. 141 No contradecimos nuestra tesis fundamental si afirmamos que el desarrollo del dinero presupone esquematización binaria. Esto vale para la perspectiva evolutiva. Los elementos integrantes del código de comunicación dinero no vienen de la nada y ya perfectos. Se forman en parte masivamente y en parte simultáneamente y sólo se integran por completo en un determinado grado de abstracción del desarrollo. 141a Esto podría valer, en definitiva, también para el concepto kantiano de esquematismo trascendental, si bien precisamente Kant y los kantianos en conceptos como procedimiento y operación presuponen una unidad de regla y movimiento. Cfr., al respecto, Friedrich Kaulbach, Der philosophische BegrifF der Bewegung: Studien zu Aristóteles, Leibniz und Kant, Kóln-Graz 1965, esp. p. 118 ss. Siguen, sin embargo, sin resolverse las dificultades a que se llega con un concepto de movimiento no reducible a reglas. Del mismo modo, las observaciones hechas en el texto dejan también insatisfecho. Sólo

de justificación. El esquematismo sólo estructura la contin­ gencia del movimiento hacia otro mediante la inserción de una preferencia abstracta.. Las reglas son reducción que ha de añadirse a ella, que conectan con condiciones la posibilidad del movimiento hacia otro. Sólo los esquematismos regulados están determinados o son operativamente determinables al restringir el movimiento posible. El esquema por sí mismo no es sino la contingencia del movimiento a que se refiere toda regla; tomadas en sí mismas, las reglas de la propiedad, del derecho, de la verdad, son geometría muerta. La interpretación de las reglas a partir de su esquematismo, por tanto, significa siempre temporalización de las categorías -por ejemplo la interpre­ tación de la propiedad desde el punto de vista del intercambio (o no-intercambio), de la expropiación (o no-expropiación)-. Precisamente en el caso del esquematismo económico de la propiedad-no propiedad se puede demostrar clásicamente cómo procede la regulación del esquematismo. En la forma más general esto acontece mediante la determinación de la pro­ piedad como derecho subjetivo -en el derecho alemán, por tanto, mediante el concepto jurídico-constitucional de pro­ piedad142. Aquí reside la debilidad decisiva. La propiedad, jurídicamente, no es, como se podría esperar desde el punto de vista de la teoría de la sociedad, la disyunción de tener y no tener, sino sólo el tener como tal. La lengua, que no dispone de ninguna expresión unitaria para «propiedad y no-propiedad», presta apoyo a esta reducción. La unidad de tener o no tener no se refleja ni en la lengua ni en el derecho, es reconstruida tan sólo como la facultad de exclusión del propietario. La disyunpodemos decir que no tenemos ningún concepto adecuado para lo que la tradición entendía por movimiento. Por ahora un tal concepto deberá desarrollarse recurriendo a problemas más fundamentales de la relación de experiencia y acción. 142 Cuyas limitaciones específicamente jurídico-constitucionales, re­ lativas al fundamento de la protección contra la expropiación, no interesan aquí.

ción misma, por tanto, no está sometida a ningún control de justicia. Y el problema-muy relevante desde el punto de vista de la teoría de la sociedad- de que todo aumento de la propiedad multiplica al mismo tiempo de modo más que proporcional la no-propiedad de los otros, queda privado de toda relevancia jurídica. Por eso las mismas tendencias político-sociales con­ trarias a la propiedad aspiran ingenuamente a la expropiación de los propietarios. Si se acepta esta reducción de la propiedad al derecho subjetivo, las cuestiones de justificación deben referirse pre­ cisamente a este derecho subjetivo. Adquieren entonces la forma de; una exigencia de reciprocidad entre propietarios. De modo un poco simplista se podría argumentar así: dado que tú reconoces mi propiedad, yo reconozco la tuya, y a la inversa. La fundamentación sólo se hace sostenible e independiente del hecho del reconocimiento si se inserta reflexibilidad social en la afirmación de la propiedad propia: en el mantenimiento de la pretensión de mi propiedad está implicado el reconocimiento de la propiedad de los otros, porque mi propiedad implica su reconocimiento. En este sentido F rje d r ic h D a r m s t a e d t e r , por ejemplo, define la propiedad como una «reciprocidad negativa» 143. En ello hay un notable desplazamiento del problema: el no-propietario de mi propiedad, que debe re­ conocer mi propiedad, viene presentado como propietario de otra propiedad que yo debo reconocer en cuanto no-propietario. Esto parece justo. Sólo que falta procurar que el supuesto se dé realmente: que el no-propietario sea efectivamente propietario en medida tal que se pueda esperar de él el reconocimiento >44. El modelo generaliza relaciones de vecindad agrarias. Pero en una sociedad industrial basada en la propiedad sería necesario precisamente que el no-propietario reconociese la propiedad 143 Der EigentumsbegrifF des bürgerlichen Gesetzbuchs, Archiv für die civilistische Praxis 151 (1950/51), p. 311-342 (334 s.). '44 Cfr. ibidem las explicaciones desarrolladas en relación al ejemplo de las lindes de los predios.

precisamente como no-propietario. Sí esto es necesario, la justificación tiene que referirse a la disyunción en cuanto disyunción. Tendría que' referirse entonces a la función de la esquematización binaria y mantenerse abierta a la discusión de equivalentes funcionales. D e una tal empresa son de esperar dificultades que se pueden valorar tanto desde el punto de vista de la teoría de la sociedad como desde el de la dogmática jurídica tradicional. Los esquematismos binarios son abstracciones en el código de la comunicación, situadas en la base de los correspondientes procesos de comunicación y, por ello, no adecuadas también a la identificación de personas. Presuponen una diferenciación entre varios planos de la regulación de conductas dotadas de sentido y pierden su función si se las combina con distinciones de personas145. En su función de códigos de comunicación dependen más bien de que no se llegue a una diferenciación de personas bajo puntos de vista, mutuamente excluyentes, de verdad/falsedad, lícito/ilícito, propiedad/no propiedad146. Pe­ ro precisamente por esto los pasos de un plano a otro deben estar regulados. Desde el punto de vista sociológico esto ocurre mediante la definición de papeles o roles que la persona puede asumir o cambiar con una mayor o menor «distancia del rol»147. La dogmática jurídica ha desarrollado la correspon­

145 Esto se puede conformar a su vez mediante una comparación con el sistema de la ciencia, en concreto en el caso en que el esquematismo lógico verdad/falsedad se desarrolla regresivamente en un esquema­ tismo personal de «insiders» y «outsiders». Cfr. al respecto Robert K. Merton, Insiders and Outsiders: A Chapter in the Sociology of Knowledge, American Journal of Sociology 78 (1972), p. 9-17. 146 Bisecciones tan drásticas se encuentran frecuentemente, por el contrario, en sociedades arcaicas, pero en tal caso sólo bajo puntos de vista tribales. Cfr. George Peter Murdock, Political Moieties, en Leonard D. White (Edit.), The State of the Social Sciences, ChicagoLondon 1956, p. 133-147. 147 Un concepto de «modernización» en el sentido de conversión del

diente labor mediante la reconstrucción de la unidad del esquematismo como pluralidad de derechos subjetivos: con ello, en cuanto que toma como último este concepto de propiedad, renuncia a la reflexión de la unidad del esque­ matismo, exactamente igual que una teoría sociológica que no fuese más allá del concepto de rol. Quizá estas renuncias son innecesarias para ambas disciplinas, quizá pueden sustituirse por un pensar en varios planos. Hay que ver en primer lugar, sin embargo, que, y cómo, las prestaciones de la dogmática jurídica dependen de la traducción del problema al lenguaje del derecho subjetivo. D e ese modo debe mostrarse en un problema singular cómo las transfor­ maciones y reducciones del problema que son específicas de un sistema parcial pueden ser adecuadas sin conceptualizar com­ pletamente la estructura social en cuestión. Para ello debemos poner nuevamente en el centro del análisis funciones latentes o aparentes efectos colaterales de la conceptualidad dogmática. La figura del derecho subjetivo de propiedad presta un doble servicio: traduce la unidad de la disyunción de propiedad/nopropiedad, de la que en definitiva se trata, en una pluralidad de derechos subjetivos, y hace posible así abstracciones espe­ cíficas de las posiciones, que no podría organizar para la unidad de propiedad y no-propiedad. En primer lugar, hay que observar que esta reconstrucción del esquematismo tiene que pagarse al precio de una muy escasa integración del sistema jurídico m ism o148. Con toda su importancia, la figura de la propiedad sólo tiene un limitado efecto de sistematización en el sentido de orden social de personas en roles como elementos lo representa, p. ej., James S. Coleman, Social Inventions, Social Forces 49 (1970), p. 163-173. 148 Sobre el grado de integración de un sistema normativo como variable en el sentido aquí indicado cfr. Jay M. Jackson, Structural Characteristics of Norms, en Nelson B. Henry (Edit.), The Dynamics of Instructional Groups: Sociopsychological Aspects of Teaching and

ordenación de interdependencias. En cuanto tal, la titularidad de un derecho subjetivo no garantiza en modo alguno la licitud de la conducta. El modo de usar la propiedad propia (por ejemplo, el modo de conducir el propio coche) puede ser contrario a derecho149. D e este modo, con una limitada exigencia de integración interna al sistema, se evita una identificación de los esquematismos del derecho y la economía y se hace posible una diferenciación dél sistema jurídico y el sistema económico. La correspondiente ventaja radica en las posibilidades de abstracción que se abren al referir el derecho al sujeto, en el modo en que el sujeto mismo es abstraído a voluntad por la cual o en relación a la cual se determina su objeto. Precondiciones de una ulterior abstracción .son, por tanto, una des-substancialización y puesta en relación: el tener/no tener no se concibe como atributo de la persona, sino como relación entre la persona y el objeto jurídico 15°. Esto es algo obvio para la dogmática jurídica de hoy. Solamente en este sentido, y más para superar situaciones de dificultad literaria, especialmente en la necesidad de definición en un léxico o en un manual, se prosiguen las antiguas connotaciones dominium/potestas o

Leaming. The Fifty-ninth Yearbook of the National Society for the Study of Education, Part II., Chicago 1960, p. 136-163 (152 s.). 149 En el sistema jurídico esta falta de integración puede ser re­ presentada como «limite inmanente del ejercicio del derecho» e ignorada como problema del sistema. La construcción, sin embargo, es extraña a la vida y no es reproducible en procesos de elaboración fáctica de informaciones. En el tráfico nos orientamos a prescripciones y señales de tráfico, no a límites de la propiedad del coche. 150 Por ello las reflexiones sobre el tener con frecuencia parten de la diferencia entre tener y ser y no es.raro que problematicen la simple relacionalidad para desvalorarla. Cfr., p. ej., Günther Stem, Über das Haben, Bonn 1928, p. 71 s.; Gabriel Marcel, Etre et Avoir, París 1935; Friedrich Georg Jünger, Die Perfektion der Technik, Frankfurt 1946, p. 8 ss.

propiedad/dominio151. El término «dominio» sirve como cifra -n o problemática- para la identidad de tener y poder (o de notener y no-poder). Volveremos sobre ello más adelante. Esta estructura relacional sirve de fundamento a las autén­ ticas abstracciones, exigidas por la técnica jurídica, que se han desarrollado eñ varias tlirecciones. Citemos, como ejemplos más importantes: L a m o v iliz a c ió n de la p ro p ie d a d m ed ian te su aso­ ciación a l derecho c o n tra c tu a l La propiedad se desvincula así

(1)

de su propio origen, puede fundarse en el contrato y esta fundamentación se convierte en la regla a partir de la cual todo in icio de la propiedad puede ser tratado como casualidad152.

151 Cfr., p. ej., Fritz Stier-Somlo/Alexander Elster, Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Berlin-Leipzig 1927, Vol. II, p. 166 s.; Adolf Reifferscheid/Eberhard Böckel/Frank Benseler, Lexikon des Rechts, Vol. I, Neuwied-Berlin 1968, p. III, 36; Harry Westermann, Sa­ chenrecht, 5.a Ed., Karlsruhe 1966, p. 114; Fritz Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 6.a Ed. München 1970, p. 196. Esto impulsa a argumentar a favor y en contra del dominio. Ulteriores problemas se plantean cuando se concibe la propiedad como disyunción de tener/no tener. Esto conduce en concreto a la cuestión de si la técnica del establecimiento de relaciones está a disposición de quienes no tienen del mismo modo que de quienes tienen. Probablemente es más fácil establecer una relación racional con la cosa si se la tiene que si no se la tiene. Hay riquezas, pero no pobrezas, de las que se puede disponer. Tales cuestiones, sin embargo, no pasan de la superficie en cuanto no consideran en qué medida las sociedades abren, precisamente también para quienes no tienen, estrategias racionales de ejercicio del poder y del disfrute de su necesidad. Un experimento al respecto en John Schopler/Nicholas Bateson, The Power of Dependence, Journal of Personality and Social Psychology 2 (1965), p. 247-254. 152 Esta es una aplicación del principio general -cfr. más arriba- de que las reglas hacen posible la arbitrariedad del comienzo de los procesos. Entonces se dejan al caso incluso los mismos motivos no contractuales de adquisición, porque la institución del contrato hace posible soportar

Una sociedad móvil, económicamente desarrollada, difícil­ mente podría soportar que se hubiese de probar la bondad de un título jurídico mediante su inicio (o, como precario sustituto, mediante su antigüedad). El derecho de propiedad queda abstraído de su origen. (2) L a distin ción de p ro p ie d a d y posesión. Mediante ella el esquematismo binario queda liberado del vínculo con un contemporáneo ejercicio de fáctico poder/no-poder sobre la cosa. L a abstracción de p ro p ie d a d /n o -p ro p ie d a d , d e l de­ recho de cosas, a un (s im p le ) derecho p le n o /d e re c h o no-pleno,

(3)

que puede vaciarse o llenarse como no-derecho. Mediante tal abstracción se gana, por decirlo así, capacidad de sustracción y adición. El unívoco o/o se hace compatible con un «más» o «menos» de derechos. (4) L a d istin ción entre p ro p ie d a d en el sentido de los derechos reales y las pretensiones d e l derecho de obligaciones. Mediante ella la propiedad consigue la llamada capacidad de tráfico libre del contexto, independientemente de la situación jurídica global del propietario/no-propietario. D e ello depende la posibilidad de orientarse en el tráfico jurídico a la pura diferencia propiedad/no-propiedad. (5)

L a abstracción de la p e rs o n a lid a d dei p ro p ie ta rio

tal casualidad. Cfr. al respecto Hegel, Rechtsphilosophie, parf. 50: «Que la cosa pertenecerá a quien es accidentalmente el primero en el tiempo que la toma en posesión, porque un segundo ya no puede tomar en posesión lo que ya es propiedad de otro, es una determinación inmediatamente inteligible y superflua». Esto es pensado a partir del primado regulativo del contrato (aunque Hegel fundamenta la pro­ piedad en un análisis del derecho de la persona y considera el contrato sólo sucesivamente y bajo el presupuesto de la propiedad). Cfr. también Péter Landau, Hegels Begründung des Vertragsrech;s, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 59 (1973), p. 117-138.

s in g u la r. La imputación de la relación de propiedad puede

independizarse así de la unicidad o pluralidad de propietarios y, a través de la construcción de personas jurídicas, también de algunos e incluso de casi todos sus concretos atributos. Si se tienen presentes todas estas prestaciones en su complementariedad, salta a la vista que con el instituto jurídico de la propiedad en todo caso y por lo menos se garantiza siempre, pero no se problematiza, la disponibilidad de un esquematismo binario en el tráfico económico. Quién «obtiene provecho» de esto es otra cuestión, que puede recibir respuestas más directas o más indirectas153. Y, del mismo modo, no se ha establecido tampoco qué imprevisibles series de efectos pone en movimiento la existencia de un orden de propiedad y de una distribución de la propiedad. Aún reconociendo la importancia de estos resultados, se ha de discutir con la dogmática jurídica sobre la función y el futuro de este esquematismo en cuanto tal. Hasta ahora la dogmática jurídica no ha planteado el problema de este modo. Puede haber habido para ello razones inmanentes, de técnica de cons­ trucción. Por otra parte hay que pensar en las dificultades terminológicas y conceptuales que presentan tales dicotomías con preferencia ya inserta. Del mismo modo que el tratamiento del esquematismo binario verdad/falsedad ha constreñido a la teoría de la ciencia a la formación de un concepto, más abstracto, de verificabilidad, para indicar la posibilidad de una proposición de ser verdadera o falsa, así también la teoría de la economía necesita un concepto de disposición más abstracta, '53 Quién se beneficia del hecho de que los propietarios agrícolas se beneficien de los campos, los pastos y los bosques se sabrá rápidamente cuando eso deje de ser cierto. Quién se benefició de que los capitalistas se beneficien del capital... etc. En cada caso de desaparición del beneficio tendría que aparecer la organización como medio sustitutivo para asegurar las motivaciones así' como para asegurar los efectos sociales.

que designe la unidad de propiedad/no-propiedad en el pleno del sistema de la economía. Porque «la economía» son tanto los no-propietarios como los propietarios, y los unos como los otros respecto de los otros. Sólo como disyunción puede conducirse la dureza y la injusticia de la propiedad a un concepto social y socio-políticamente adecuado. De otro modo no se va más allá de la ingenuidad, motivada socio-políticam.ente, de sumergir a los propietarios bajo siempre renovadas vinculaciones y «de­ beres sociales» 154 y hacer cada vez más atractiva la posición del no-propietario lleno de pretensiones jurídicas. Esto es ingenuo también en el sentido de no-dialécticamente pensado. 4. Los análisis hechos hasta aquí demuestran que la abstracción de la categoría de la propiedad llevada a cabo por la dogmática jurídica se conecta con una concepción del problema poco apta para un control de la adecuación socio-estructural de este concepto. Naturalmente esto no excluye esa adecuación. Pero la posibilidad de control se pierde -a l menos para la dogmática jurídica- al traducir la unidad de la disyunción en una pluralidad de derechos subjetivos. Tras esta reducción se puede acentuar aún más, en el interior del campo conceptual que con ella se define, el valor de la institución y su función para el sujeto. Sin embargo, la aclaración de esta transformación del problema hace posible conectar la categoría dogmática con los análisis sociológicos de su adecuación socio-estructural. En primer lugar, se proyecta nueva luz sobre la distinción dogmático-constitucional entre garantía del derecho y garantía institucional (garantía de la institución). La garantía institu­ cional nunca había sido entendida como una garantía de la simple situación o de la suma de todos los derechos singulares, sino que se la unía estrechamente a la garantía del derecho. La 154 Sobre tales tendencias, desde el punto de vista del derecho comparado, cfr. Hans Erich Kaden, Der Eigentumsbegriff in rechts­ vergleichender Betrachtung, Zeitschrift fürRechtsvergleichung 2 (1961), p. 193-208.

distinción tenía su origen en el establecimiento de garantías al modo de los derechos fundamentales que, sin embargo, no podían prever una plena expresión en singulares derechos subjetivos155; a partir de ahí se produjo una sensibilización a conexiones institucionales comprensivas. La aplicación a la garantía de derechos individuales siguió siendo problemática, pero fue sólo insuficientemente problematizada con la dis­ tinción terminológica de garantías institucionales y garantías de institución. La concepción dominante tiene quizá como nota más característica la de que en ella la garantía de la institución se refiere a las condiciones normativas del ámbito de posibilidad de derechos subjetivos de propiedad y las pone bajo protección constitucional156. A partir de ahí todo vínculo social aparece como un accesorio exterior, como un límite de la propiedad, que es exigible junto a la garantía -com o si sin advertirlo se hubiera dado demasiado y hubiera que recuperar una parte de lo concedido. N o creo posible solucionar hermenéuticamente este pro­ blema interpretando la referencia al bien común o la vinculación social como atributo inmanente del propio derecho. Esto significaría desplazar al derecho singular el problema sin resolver, o incluso imponer al propietario una vinculación social como principio y máxima de administración. Esto conduce a una falsa moralización de problemas técnicos. Además, la exigible y prevista (art. 14.1.2 LF) variabilidad legislativa sería así difícil de comprender, ya que, en la medida en que la vinculación social pertenezca al derecho mismo, los cambios en esa vinculación afectan al propio derecho. 155 Cfr. Carl Schmitt, Verfassungslehre, München-Leipzig 1928, p. 170. 156 Badura, o.e., p. 14, afirma, por ejemplo, que la garantía del instituto debería «asegurar la existencia de un contenido normativo que haga posible la adquisición, uso y tráfico de bienes con valor patrimonial, y respete el principio -característico de la propiedad- del beneficio privado».

Si, por el contrario, la institución de la propiedad se concibe como esquematización binaria de tener y no tener y su función como la correspondiente estructuración de comunicaciones económicamente relevantes, resulta más claro en qué se distinguen la garantía de la institución y la garantía del derecho. La garantía de la institución afecta a las condiciones de mantenimiento de la disyunción. Su instrumento es la distinción en derechos subjetivos que dejan fuera de sí el no-tener. Dado que todo tráfico jurídico entre propietarios y no-propietarios presupone una recíproca anticipación de roles en el plano de la expectabilidad de las expectativas del otro, en la propiedad se refleja la no-propiedad y en la no-propiedad la propiedad. A a m b as posiciones es inmanente la respectivam ente o tra. El problema jurídico consiste en que esta simetría especular reposa en una asimetría, la presupone y sólo puede mantenerse a través de ella. La asimetría debe, por tanto, éstar cojuridificada en la simetría. Formalmente esto ocurre en la conexión a distintas posibilidades de especificación de pro­ piedad y no-propiedad. Son especificados los derechos y obligaciones del propietario, ya que ofrecen la mejor posibilidad de intervención. Los no-propietarios son todos los otros, un pueblo indeterminado con intereses difícilmente cualificados. También la no-propiedad está bajo tutela constitucional, pero la regulación jurídica se enfoca, en general, a la propiedad, y sólo excepcionalmente, sobre todo en el caso de la expropiación, reside en una especificación y condicionalización del papel de un no-propietario157. En su contenido, la asimetría tiene que garantizarse como diferente atractividad de las posiciones (lo que se expresa de modo no del todo suficiente en la fórmula «utilidad privada»). Un huir de la propiedad (por ejemplo por las cargas y trabajos a ella ligados) sería síntoma de que no se ha 137 Para más ejemplos ver los parágrafos 228 y ss. y 904 del BGB (donde la determinación señalada en último lugar, aunque tiene presente un hacer del no-propietario, aún está formulada como limitación de los derechos del propietario.

alcanzado el fin de la Constitución. De modo muy concreto se puede pensar aquí en la despoblación del campo, pero también en los problemas de la conservación de edificios históricos o artísticamente importantes. En todo caso, todo el programa de la política constitucional de la propiedad debe tener siempre presente la unidad de propiedad y no-propiedad, porque no es posible crear la una sin la otra, ni mantenerla, condicionalizarla o utilizarla como estructura de motivos. 5. Una ulterior consideración se basa en la tesis de que una esquematización binaria se hace posible mediante la diferenciación de sistemas parciales del sistema social fun­ cionalmente especificados, y varia con el grado de esa di­ ferenciación. Para cuestiones de propiedad la diferenciación de la economía es la variable decisiva. Sólo con la diferenciación de la economía la oposición de tener y no-tener se convierte en unidad que tiene frente a sí algo otro. La creciente liberación de la economía de condiciones funcionales de otro tipo, por ejemplo religiosas, morales, políticas, domésticas, estamen­ tales, altera la dicotomización de tener y no tener. Acentúa y aligera el esquematismo, lo acentúa en cuanto que elimina cuidados y entrega la propiedad al propietario para que la utilice en el contexto de la economía de modo formalmente caprichoso y realísticamente racional. Racionalidad y capricho convergen en la medida en que el uso racional se convierte en condición del mantenimiento de la propiedad. El esquematismo de tener y notener viene aligerado en cuanto que no dice nada respecto de conexiones funcionales extra-económicas y en concreto no traslada las desigualdades en la propiedad a otros sistemas parciales de la sociedad -s i para los propietarios no se celebran misas más frecuentes que para los no-propietarios, ni se les procuran mejores posibilidades de educación, mejores posiEn la resistencia a la justificación del no-propietario no se expresa tan sólo la protección del propietario, sino también la indeterminación del rol del no-propietario. Si se abriese más el acceso a los nopropietaríos se arrojarían demasiados sobre la cosa y entrarían en conflicto entre sí.

bilidades en el proceso del sistema jurídico, mejores po­ sibilidades de elección de cargos públicos, mejores posibilidades de cura en caso de enfermedad, etc-. Es conocido que tales disociaciones, aunque postuladas en la religión, el derecho y la política desde los comienzos de las grandes culturas de la antigüedad, sólo se han realizado en la realidad social de un modo, muy incompleto. Sobre todo las estructuras de la familia y de otros estratos sociales han impedido que la diferenciación en el plano de los roles alcanzase valores extremos. D e todos modos en la sociedad civil de la edad moderna se ha realizado en una medida sin precedentes históricos. Sólo por ello la propiedad se ha hecho atacable en cuanto propiedad. Estos análisis aportan problemas sociopolíticos y jurídico-políticos. El esquematismo de la propiedad sólo puede mantenerse en una acentuada diferenciación y aislándolo en un hecho puramente económico y, además, sólo si lo arbitrario de la conducta se ve sometido a la racionalidad económica por el peligro de la pérdida -por ejemplo mediante el uso combinado de constricciones de mercado, impuestos, inflación, rápido perecimiento de los bienes y otros medios que distorsionan menos la racionalidad económica. D el aislamiento funcionalmente específico de la propiedad forman parte me­ didas de la política de educación y de salud- en algunos países también reformas del sistema jurídico. Entonces puede llegar a ser propietario quien verdaderamente está interesado en la economía (incluido el consumo), con una relativa atención y tolerancia por parte de los no propietarios. En todo esto sigue siendo incierto, desde el punto de vista sociológico y empírico, qué valores-límite se pueden pretender con éxito manteniendo la institución de la propiedad. 6. En abstracto es difícil establecer cómo se podría realizar un tal control jurídico-político de innecesarios «spill over efFects». Esto depende, y no en último término, de que los problemas con ello relacionados no deben presentarse ne­ cesariamente -desde un punto de vista técnico-jurídico- como conflictos sobre la naturaleza, la extensión y los límites de

ejercicio del derecho de propiedad; la propia posibilidad de hacer uso de la propiedad, por ejemplo, discrimina de un modo que es aún imposible de captar jurídicamente. Por ello los correctivos adoptan formas muy varias desde el punto de vista técnico-jurídico y se los lleva, por ejemplo, más allá de los programas de prestaciones públicas de organización y servicios. Por el contrario, en el interior de la dogmática jurídica se manifiesta más claramente una tendencia a la d iferen ciació n de las lim ita c io n e s de la p ro p ie d a d según los contextos de su u tiliz a c ió n . La obligación de exponer el precio afecta al

propietario tan sólo si expone su mercancía para la venta. La discusión sobre la cogestión afecta a los propietarios tan sólo si tienen empresas económicas. La legislación del suelo está dirigida a un círculo de propietarios también distinto. Elaborar para todos estos casos una fórmula unitaria de comparación de libertad y limitación es manifiestamente difícil y no podría satisfacer la exigencia de suficiente detalle y nitidez en el instrumentario de la regulación. Pero se podría pensar en planteamientos unitarios del problema que condujesen a di­ ferentes regulaciones según el contexto. Un punto de partida lo encontramos en el reconocimiento de que lo que debe regularse aquí no es la, por así decirlo, vecinal y sólo ocasionalmente conflictiva relación de pro­ pietario y no-propietario, es decir, el mismo esquematismo binario. En esto la fórmula «el no-propietario» sugiere una falsa concreción; no se trata de la relación entre ricos y pobres, entre los poseedores y los menesterosos, sino de la relación con una no-propiedad g e n e ra liza d a . Un no-propietario singular puede ser más rico y poderoso que el propietario de cuyo bien se trata. Como de no-propietario debe concebirse incluso el rol ge­ neralizado del propietario, su alter ego generalizado con ayuda de una negación158. 158 Cfr. al respecto los análisis de la relevancia reflexiva del «ge­ neralized other» en George H. Mead, Mind, Self and Society From the

Con un planteamiento tan general como el que el problema requiere no se puede solucionarlo ni dogmática ni técnicojurídicamente. Según esta ampliación del problema, que va mucho más allá de la clásica generalización de la reciprocidad bajo la condición de la igualdad, ya no queda de hecho más que la posibilidad de una diferenciación funcional, especifica al contexto, de las soluciones del problema. «El» no-propietario tiene que estar representado en el derecho del suelo mediante otras operacionalizaciones que en el derecho mercantil o en el del trabajo. N o se trata en todos los casos de una expresión comprensiva de intereses -por ejemplo del inierés del nopropietario en la propiedad, que, visto en el todo, se anularíasino de las condiciones operativas en las cuales tiene sentido una diferencia esquematizada entre tener y no-tener. En el derecho de las organizaciones económicas y en el del trabajo, por ejemplo, el mantenimiento del motivo de la formación de capital y de la inversión puede desempeñar un papel en conexión con la propiedad, mientras que este motivo pasa a un segundo plano en el derecho del suelo. Los contextos pueden diferenciar según el punto de vista de si y en qué medida los no-propietarios son capaces de organizarse y elaborar en organizaciones sus particulares intereses -por ejemplo el interés de los sindicatos en la cogestión-. Difieren en la cuestión de los límites dentro de los cuales tiene sentido gravar y desalentar la propiedad hasta un umbral en el que el propietario acaba por pedir, invocando la democracia, la cogestión en la admi­ nistración de su propiedad. Con la delimitación y análisis de tales estructuras específicas al contexto, el análisis sociológico podrá ayudar al jurista. 7. Precisiones de este tipo no excusan de plantearse la cuestión de si la propiedad puede mantener en estas condiciones su función portante como esquematismo binario de la eco­ Standpoint of a Social Behaviorist, Chicago 1934, p. 152 ss. El caso, que aquí interesa, de la generalización negativa no es considerado, sin embargo, por Mead.

nomía. El desarrollo no es sociológicamente predecible, y no en último término porque interviene con demasiada fuerza la acción consciente. Lo que se dibuja es una más o menos desarrollada y creciente tendencia a la disolución de la pro­ piedad de corte clásico mediante la disociación del tener y el pod er. Hoy se puede mucho no teniendo nada y, a la inversa, el tener como tal pone en las manos cada vez menos «poder»159. La dogmática jurídica debería participar en la discusión y en los intentos de una más precisa captación conceptual de este fenómeno, que toca el punto central de la identidad de la propiedad. Como sociólogo se podría suponer que este de­ sarrollo está sostenido y favorecido por la creciente dife­ renciación de dos planos de la formación del sistema, en concreto por la diferenciación entre sistema de la sociedad y sistemas organizados160. Esta conexión sólo puede comprenderse si se distingue conceptualmente entre la sociedad con sus sistemas parciales y los sistemas sociales organizados con pertinencia limitada y regulada. Todo el mundo toma parte (participa), aunque en distinta medida, en la sociedad y en sus sistemas parciales-en la economía, la política, el derecho, la educación, la ciencia,etc.-, pero sólo algunos trabajan en Krupp, son miembros de sin­ 159 Un aspecto de este fenómeno general es discutido por Friedrich H. Tenbruck, Zur Kritik der planenden Vernunft, Freiburg-München 1972, p. 120 ss., con ayuda de la distinción de cuestiones de uso de medios disponibles y cuestiones de poder. Esta distinción, sin embargo, tiene ante los ojos la esfera de la disposición racional y por ello no coincide exactamente con la diferencia que aquí interesa entre tener y poder. 160 Al respecto, desde puntos de vista particulares, también Niklas Luhmann, Die Organisierbarkeit von Religionen und Kirchen, en Jakobus Wössner (Edit.), Religion im Umbruch, Stuttgart 1972, p. 245-285; y Überlegungen zum Verhältnis von Gesellschaftssystemen und Organisationssystemen, en Kommunikation und Gesellschaft: Möglichkeiten und Grenzen von Kommunikation und Marketing in einer sich wandelnden Gesellschaft, Karlsruhe 1972, p. 143-149.

dicatos, pertenecen al Rotary-Club. Ahora bien, la prestación ordenadora de la propiedad sigue estando, a pesar de toda la diferenciación de la sociedad y a pesar de la alta diferenciación de su sistema económico, en el plano de la sociedad misma. La propiedad, en otras palabras, esquematiza el tráfico entre personas cualesquiera161, pero no ordena la conducta de los miembros en el interior de la organización. En la sociedad civil la propiedad ha sido al mismo tiempo palanca de la diferenciación de sistema social y sistema de organización en el campo de la economía. Hacia posible la formación de organizaciones. Así se había creído que era posible guiar la conducta interna a la organización sobre la base de la diferencia, puesta de modo absoluto, entre propiedad y no propiedad. Esta creencia es rechazada hoy como ilusoria en todas las organizaciones complejas. El propietario ha sido reducido cada vez más a la función del factor ambiental crédito162. 161 La formulación liberal de esta referencia era que todos tienen la posibilidad de acceder a la propiedad. Tal formulación suscita la pregunta de cuáles son las condiciones de esta propiedad y de su formulación. Diríamos que hay que ser no propietario para poder llegar a ser propietario. 162 En qué medida se conecta con esto fácticamente un poder interno a la organización es una cuestión empírica. En todo caso, como ocurre siempre con las cuestiones de poder, el propietario es poderoso sólo si se puede amenazar a los demás con la liquidación de su propiedad, es decir, con la destrucción de la base de su poder. La formalización del potencial de poder es regulada autónomamente en la organización, en concreto mediante eventuales atribuciones de competencias al pro­ pietario o apersonas designadas por él. Del mismo modo es indiscutible que en las organizaciones hay otras fuentes de poder auto-creadas. Con los conceptos de Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States, CambridgeMass. 1970, esto se puede formular así: la posibilidad de «exit» guarda relaciones en parte complementarias y en parte sustitutivas con la posibilidad de «voice». Sobre todo el asunto cfr. también James S.

Como todos los factores ambientales también la propiedad ejerce un influjo sobre el acontecer interno a la organización. La cuestión no es tanto si esto ocurre y quién obtiene benefició de ello, sino en qué forma ocurre, con qué criterios y con qué consecuencias. Las consideraciones jurídicas de este círculo de problemas adolecen con frecuencia de planteamientos inse­ guros e infructuosos, impuestos por los adversários del orden de la propiedad163- Ni siquiera las investigaciones" sociológicas, politológicas y económicas están de acuerdo en el plantea­ miento del problema, pero podrían ofrecer estímulos a los juristas. Un enfoque útil es, por ejemplo, la cuestión de la correlación entre factores del entorno, criterios de control y procesos internos de la distribución de m edios164. Si se comparan desde ese punto de vista las organizaciones guiadas por la propiedad con las guiadas políticamente, aflora -en un nivel de la investigación del todo insatisfactorio- la hipótesis de que la propiedad opera b.ajo criterios de control altamente abs­ traídos, en concreto bajo puntos de vista de beneficio, mientras que la política interviene de un modo mucho más concreto en los procesos intra-organizativos de distribución de medios y, por tanto, vincula sistema y entorno de modo más difuso y multifuncional. Esto tiene consecuencias para el grado de diferenciación social y auto-movilidad de los sistemas de organización. N o puede decirse en abstracto qué cosa está más dotada de sentido. En todo caso, para las constituciones de propiedad no es argumento por sí solo suficiente el de que pueden esperarse de éstas beneficios más elevados en comColeman, Loss of Power, American Sociological Review 38 ( 1973), p. 1-17. 163 Para un ejemplo no atipico cfr. Werner Weber, Das Eigentum und seine Garantie in der Krise, Festschrift Karl Michaelis, Göttingen 1972, p. 316-336 (328 s.). 164 Una buena introducción en Louis R. Pondy, Toward a Theory of Internal Resource-Allocation, en Mayer N. Zald (Edit.), Power in Organizations, Nashville Tenn. 1970, p. 270-311, con más indi­ caciones bibliográficas.

paración con una regulación puramente de managers y más aún en comparación con una regulación política165, porque los beneficios son sin duda buenos indicadores de abstracción, pero no lo son sin más también de la racionalidad social de la conducción del sistema. Al margen de las cuestiones de racionalidad, es de presumir que la trasposición de la propiedad en proceso de cecisión esté también sometida a técnicas puestas por la estructura de los sistemas sociales organizados. (¡El recurso a criterios de control altamente abstraídos no es, por tanto, voluntario!). La co­ municación interna a la organización no tiene la forma de un intercambio y no presupone, por tanto, una organización binaria, ni siquiera en la forma de la propiedad. La propiedad, confiera o no confiera poder, no se adapta en absoluto a una configuración binaria del poder; para esto se toman en con­ sideración tan sólo el derecho, o, en sistemas sociales or­ ganizados, esquematizaciones de conducta conforme o des­ viada análogas al derecho166. Por razones similares, el me­ canismo del dinero fracasa en la conducción de procesos internos a la organización. Por otra parte, en los sistemas sociales organizados la completa disociación entre tener y poder se alcanza sobre la base de reglas formalizadas. En las organizaciones se actúa sobre la base de poder formalizado, sobre la base de com petencias. También la competencia es un esquematismo binario: se puede o no se puede, y el poder «competente» de uno excluye (a diferencia de lo que ocurre en el deporte, etc.) el poder del otro. Una comparación de poder y competencia tendría que observar, además, que en ambos casos un esquematismo binario po-

165 Cfr. R.J. Monsen/J.S. Chiu/D. E. Cooley, The Effect of the Separation of Ownership and Control on the Performance of the Large Firm, Quarterly Journal of Economics 82 (1968), p. 435-451. is« Cfr. Niklas Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Orga­ nisation, Berlin 1964, esp. p. 54 s.

sibilita efectos de vinculación y, por tanto, progresión sobre la base de premisas puestas167. En el caso de la propiedad la vinculación se refiere, no obstante, al potencial económico, y en el caso de la competencia se refiere al potencial de poder. La propiedad vincula dinero en inversiones (difícilmente liqui­ dables), la competencia vincula poder en forma de decisiones que operan como premisas de ulteriores decisiones. Mediante esta comparación168 se sugiere, sin embargo, una equivalencia que no existe, porque la propiedad queda vinculada al nivel de la sociedad mientras que la competencia queda vinculada al nivel de la organización. La circunstancia de que en el plano de los sistemas sociales organizados esté disponible competencia pura, privada de propiedad, mientras que por otro lado el sistema social, con todas sus actuales interconexiones mundiales, no puede ser organizado, podría ser de gran significación para el futuro de la propiedad. La identidad de tener y poder en la propiedad es desacreditada por la simple existencia y por la inevitabilidad social de organizaciones. Por otra parte no se consigue, al 167 Este es, como se ha indicado, un atributo general de los es­ quematismos binarios que se pueden observar también en la lógica (ver­ dad) o en el derecho (fuerza jurídica) y que consiste en que, mediante efectiva exclusión de irrelevancias, producen efectos vinculantes que, aunque puestos de modo contingente, pueden servir como base de ulteriores operaciones. i*® Bajo el punto de vista para él más importante, es decir, el de la institucionalización de un ordenamiento normativo, también Parsons contrapone la property (como relativa al dinero) a la authority (como relativa al poder). Cfr. p. ej., Talcott Parsons, In the Concept of Political Power, en, del mismo, Sociological Theory and Modem Society, New York-London 1967, p. 297-354 (319 s.); y, An Overview, en, del mismo, American Sociology: Perspectives, Problems, Methods, New York-London 1968, 319-355 (331). Sobre el mismo punto y para otros análisis del problema tener/no-tener, cfr. AlvinW. Gouldner, The Corning Crisis of Western Sociology, London 1971, p. 286.

menos hasta ahora, sustituir plenamente en el plano de la sociedad en su conjunto el esquematismo binario de la pro­ piedad por competencia organizada. Los intentos realizados en los sistemas orientales de planificación socialista conducen a una re-politización del sistema social, cuyas consecuencias para otros campos funcionales no son previsibles. Y las tentativas de transferir el concepto de competencia como tal del plano de la organización al de la sociedad y sus sistemas parciales parecen más bien inútiles y, en el mejor de los casos, aristotélicas,69. Incluso profundizando más no seria posible ni sociológica ni jurídicamente extraer de este análisis una conclusión unívoca. Sobre todo no es posible suponer que en esta situación haya una única dirección correcta de desarrollo que habría que perseguir o aceptar. Las referencias para conceptos jurídicos socialmente adecuados se han hecho poco precisas, en la medida en que las funciones se desplazan del plano de la sociedad en su conjunto al de los sistemas sociales parciales y, por mediación de ésta, a las organizaciones, dejando como resultado el problema de una mayor complejidad global y de interdependencias inescru­ tables. Esto debía quedar claro con el ejemplo de la propiedad.

169 Para el campo político cfr., por ejemplo, Willy Martinussen, The Development of Civic Competence: Socialization or Task Gene­ ralization, Acta Sociológica 15 (1972), 213-227, en conexión con Gabriel A. Almond/Sidney Verba, The Civic Culture, Princeton 1963. ¿Es casualidad que falten investigaciones paralelas relativas a la competencia económica (sin tener) o a la competencia científica? Un punto de partida para las investigaciones psicológicas es W. White: Motivation Reconsidered: The Concept of Competence, Psychological Review 66 (1959), p. 297-333. Está por ver si Jürgen Habermas conseguirá poner en relación con una teoría de la sociedad (y no sólo con una teoría de la interacción) su concepto general de la competencia comunicativa. Incluso en tal caso falta en este concepto un equivalente de la esquematización binaria.

El análisis ejemplifica al mismo tiempo la pregunta por el futuro de la dogmática jurídica. Esto no quiere decir que la dogmática jurídica permanezca o caiga con la propiedad. Permanecerá o caerá según sea o no posible llevar las reflexio­ nes y abstracciones jurídicas a un nivel que corresponda a la situación social o según que el ulterior desarrollo del derecho pase a la legislación y, por tanto, en gran medida a la política.

INDICE DE CONCEPTOS Abstracción: - d e la propiedad, 132, y ss. - funcional, 104 y ss. Abstracto/concreto, 102. Acceptio personae, 53. Aceleración de los cambios, 18 y ss. Act-utilitarianism, 80 y ss. Adecuación, 98 a 108. Agregación, planos de, 80 y ss. Alternativas, 76 y ss., 120. Asimetrías injustas, 107. Auto-negación, generalización de la, 139. Auto-regulación del sistema jurídico, 15, 19, 22, 27, 90, 110. Beneficio como criterio, 143. Caso jurídico, 31, 46, 51, 71. Casuística, 33. Ciencias sociales, relevancia jurídica de las 13 y ss., 55. Clasificación, 45 y ss. Comunicación, medios simbólicamente generalizados, 139. Competencia, 144. Complejidad, 37, 49. Conceptos de disposición, 35. Condiciones de lo jurídicamente posible, 34. Conflictos, regulación de 45, 51, 95. Construcción jurídica, 34, 51, 71, 76..

Continuidad-discontinuidad, 105. Contrato; V. sinalagma, intercambio, libertad contractual crite­ rios, 33, 38, 42, 90. Decisión (es): -Constricción a la, 30 y ss., 71. - Repetibilidad, 71. -T eorías de la, 75. Demandas, 72. Denegación de justicia; v. constricción a la decisión Derecho, función del, 46 y ss. Derecho subjetivo, 107 y ss., 126 y ss. Diferenciación: - d e l sistema económico, 137. - del sistema jurídico, 2 9 ,4 0 y ss., 4 6 ,4 7 ,6 1 ,9 0 ,1 1 0 ,1 1 - organizatoria, 75. Dinero, 119. Discontinuidades, control de; v. orden autosustitutivo Diversidad de los elementos, 49. Dogmática: - dependencia de la legislación, 20 y ss. - función de la, 20 y ss., 47 y ss. - y discusión sobre la reforma, 105. - y política jurídica, 34. Dominium/potestas, 131. Economía, 122 y ss. Efectos; v. consecuencias. Elección de concepto, fundamentación, 107. Errores, control de, 99. Equivalencia funcional, 99. Esquematismo, 125. Esquematización binaria, 73, 120 y ss.; v. lícito/ilícito. Estructuras cognitivas, nivel de operación de las, 49. Estructura-proceso, 31. Función/disfunción, 106. Funciones manifiestas/latentes, 106. Fundamentación; v. orientación a las consecuencias: - d e la elección de concepto, 107. Futuro: - indeterminación del, 88. - orientación al; v. orientación a las consecuencias. - responsabilidad en las relaciones jurídicas, 87. Garantía institucional/garantía del derecho, 134.

Generalización de la auto-negación, 139. Igualdad/desigualdad, 53, 74. Ilegalidad necesaria, 62. Input/output: - primado de la frontera del input, 51 y ss. - del sistema jurídico, 49, 111. Indicadores, circunstancias propias como, 111. Información (es): - incongruentes, 50. - proceso de elaboración de, 49. Inicio, arbitrariedad del, 45 y ss., 31. Inseguridad, elevación de la tolerable, 30 y ss. Integración del sistema jurídico, grado de, 129. Intercambio, 125. Interdependencia, 50 y ss., 130. -externa/interna, 77. - centralizada, 33 - interrupciones de la, 70. Intereses jurídicamente protegidos, 107, 140. «Internalización» del problema de las consecuencias, 76 y ss. Investigación empírica de la realidad, 52. Jurisprudencia: - d e conceptos, 16, 19, 54. - d e intereses, 16, 19, 54. -sociológica, 13, 19, 54. Justicia, 36 y ss., 38 y ss., 74. Justificación por las consecuencias, 69. Legislación, 104, 108, 113. Libertad contractual, 54, 132. Lícito/ilícito, 38 y ss., 46, 61. Límites del ejercicio del derecho, 130 a 149. Método teleológico, 78, 85. Modelos jurídicos, 97. Negación: - de lo negativo como técnica de reducción, 105 y ss. - prohibición de, 27 y ss. Normas: - formaciones parajurídicas de, 64. -jurídicas, 30, 103. Orden autosustitutivo, 36, 105. Organizacio (es), 140 y ss.: - capacidad de, 140.

- grado de, 50 y ss. - poder interno a, 142 y ss. Orientación: - a reglas, 46 y ss. - a las consecuencias, 22, 54 y ss, 66, 68. - al futuro, 22, 68 y ss. Output; v. Input/output. Particularismo/universalismo, 53. Perfección, 37. Personal, selección de, 91, 112. Poder del propietario, 142 al 162. Política jurídica, 34, 104. Ponderación: - de bienes, 64. - de intereses, 64 y ss., 140. - mandato de, 64. Previsibilidad, 68. Previsión de las consecuencias, 68. Proceso de elaboración de información, 49. Programas finales, control jurídico de, 85 y ss. Progresivización de operaciones, 120, 123. Propiedad: - abstracción de la, 132 y ss. - constitucional, 134. -diferenciaciones específicas según el contexto, 139. - límites al desaliento, 140. -vinculación social de la, 134, 135. Racionalidad económica, 138. Reciprocidad, renuncia a la, 107. Reflexividad, 127. Regla/excepción, esquema, 62 y ss. Relación de relaciones, 39, 61, 83. Relaciones punto-por-punto, 79 y ss. Resultados, 76. Rule-utilitarianism, 80 y ss. Seguridad jurídica, 46, 68. Selección de personal, 91, 112. Sentido, dación oficial de, 107. Sinalagma, 99. Sistema: - amplitud del, 49. - elección de referencias del, 102 y ss.

- historia del concepto de, 17 y ss. Sistema/entorno; v. input/output. Sistema jurídico: - diferenciación del 29, 40 y ss., 46, 47, 61, 90, 110, 113. Social engineering, 54. Standardización; v. clasificación Subsunción, 52. Tempo, exigencia de, 22, 113. Tener/no tener, 122 y ss. Tiempo, 22, 113. Universalismo/particularismo, 53. Valoración de las consecuencias, 62; v. orientación a las conse­ cuencias. Vigencia del derecho, 35, 106.