Sicariato Actualidad Penal

Setiembre 2015 Año 2

Volumen 15

ESPECIAL DEL MES El delito se sicariato

Actualidad

Especial del mes Especial del

Área Penal

mes

El delito se sicariato

Contenido Comentario 1 Comentario 2 Comentario 3 Comentario 4 Comentario 5 Comentario 6 Comentario 7 Comentario 8 Comentario 9

JOSÉ HURTADO POZO: Breves anotaciones al margen del D. Leg. N.º 1181, relativo al delito de sicariato RAMIRO SALINAS SICCHA: El innecesario delito de asesinato por sueldo: sicariato

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JORGE B. HUGO ÁLVAREZ: El delito de sicariato en la ley penal peruana ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE: Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato CÉSAR A. DELGADO CASTRO: El delito de sicariato y la conspiración a su comisión en el D. Leg. N.º 1181 FRANCISCO R. HEYDEGGER: El delito de sicariato. Breves consideraciones MANUELA ROSANA VILLAR RAMÍREZ: El delito de sicariato: comentarios al D. Leg. N.º 1181 FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ: El tipo penal de sicariato como expresión del derecho penal del enemigo SOFÍA RIVAS LA MADRID: El tipo penal de sicariato. ¿Era realmente necesario?

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Comentario

COMENTARIO Breves anotaciones al margen del D. Leg. N.º 1181, relativo al delito de sicariato* José Hurtado Pozo

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción 2. Comentarios respecto al delito de sicariato (D. Leg. N.° 1181) 3. Referencias bibliográficas

1. Introducción Dictar disposiciones legales penales defectuosas e ineficaces es un mal endémico en nuestro país. Deficiencia e * Publicada en el sitio web derechopenal de la universidad de Fribourg. Fecha de publicación: agosto de 2015. Versión en línea: 32

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incapacidad que son propias de cualquier tipo de régimen: dictatorial o parlamentario. Es común a quienes elaboran la creencia ciega o cínica en la eficacia de la ley y de la severidad de la pena para neutralizar o disminuir la expansión del fenómeno delictivo. Se crea un derecho simbólico, promovido generalmente por una política populista. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario 2. Comentarios respecto al delito de sicariato (D. Leg. N.º 1181) Como siempre, el dictado de los D. Leg. N.o 1180, 1181 y 1182, en julio de este año, se enmarca en una cruzada punitiva, impulsada alegremente mediante afirmaciones sin fundamento en el estudio y el análisis empíricos del contexto social y económico en el que se desarrollan los comportamientos antisociales. Además, encubierta por declaraciones falaces sosteniendo que las modificaciones legislativas propuestas, fuera de producir con seguridad los efectos positivos supuestos, no generan un costo adicional al Estado, pues lo que buscan es identificar y sancionar eficientemente el delito de sicariato. A pesar de que en las exposiciones de motivos de los diferentes proyectos, como en el proyecto N.o 1912, se argumente que la sociedad exige voluntad política para actuar y para que en el ámbito jurídico se adecue el tipo y punicidad, y luego la policía cree un departamento antisicariato encargado de las investigaciones e intervenciones. Como si el ordenar que se descubran, detengan, procesen y ejecuten penas respecto de los responsables del nuevo delito que se incrimina no requirieran proporcionar mayores recursos personales y materiales a la policía, al Ministerio Público, al Poder Judicial y al sistema de ejecución de penas. El dictado de dichos decretos leyes por el Gobierno, con base en la delegación de facultades legislativas otorgada por el congreso en relación con la seguridad interior, es un procedimiento Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN En el presente artículo, el autor realiza un análisis del sicariato, precisando a criterio del mismo que tras su comisión, tanto el autor como el partícipe debían ser reprimidos como responsables de una forma de asesinato previsto en el artículo 108 inc. 1 (homicidio por lucro). Sin embargo, en el delito de sicariato se establece que debe existir un beneficio económico patrimonial o de cualquier otra índole, mientras que en el homicidio por lucro hoy un beneficio solo de naturaleza patrimonial. En este sentido nos da a conocer una propuesta planteada hace algunos años como solución, en la que se sugirió interpretar de manera extensiva la expresión por lucro para comprender otras ventajas similares a las patrimoniales, pudiendo evitar así la superflua inserción del artículo 108-C (sicariato). PALABRAS CLAVE Asesinato / Encargo / Homicidio por lucro / Sicariato Recibido: 10-08-2015 Aprobado: 17-08-2015 Publicado online: 01-10-2015

que recuerda otros anteriores, como por ejemplo el que tuvo lugar al caer la última dictadura militar y con la finalidad de adecuar a la Constitución Política de 1979 los numerosos decretos leyes dictados por el Gobierno castrense. Entre los nuevos decretos legislativos emitidos entonces por el nuevo gobierno civil, cabe destacar el N.o 46 por el que se estatuyó el delito de terrorismo y se regularon alguActualidad Penal

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nas situaciones particulares relacionadas represión, en detrimento de los derechos con el mismo. A partir de esta regulación, de los sospechosos, inocentes o no, de se desarrolló la legislación antiterrorista cometer el delito de sicariato. de los años siguientes. También es rasgo común, la técnica Si nos referimos a estos hechos es de- legislativa inadecuada que aumenta la bido a que el tratamiento legislativo del incoherencia del Código Penal provofenómeno delictivo llamado sicariato se cada por las numerosas modificaciones asemeja bastante al del delito de terroris- que se le han hecho, lo que acarrea, con mo. En ambos casos, el punto de partida certeza, confusión en su aplicación. Esto son las descripciones y valoraciones vagas es manifestación no solo de una falta de ambos hechos, divulgadas y resaltadas de dominio de los métodos de legislar, por los medios de comunicación. Reto- sino también el desconocimiento de las madas generalmente por los políticos, categorías más elementales de la parte han servido para magnificar una presu- general del derecho penal. Una muestra mida inseguridad pública y justificar el es el argumento de que si no se dictaba reforzamiento del aparato represivo del la ley específica sobre el sicariato, este Estado. Para muestra basta citar que el tipo de forma delictiva permanecería parlamentario autor del proyecto de ley impune. Lo que indujo a algunos a disN.o 4627, en la exposición de motivos, gregar doctamente sobre si se trataba o plantea la hipótesis si: ¿Las personas que no de un delito autónomo. En realidad, matan, bajo la modalidad de sicariato, es evidente que el autor y participantes que actúan en organizaciones delictivas, debían ser reprimidos como responsables las que se dedican a trata de personas, de una forma de asesinato prevista en el de menores de edad, con fines de artículo 108, inc. 1 (actuar por lucro), explotación sexual para financiar la or- del Código Penal. Siendo, sin duda, ganización terrorista, deben considerarse también aplicables todas las reglas sobre actos de terrorismo? la ejecución del delito, la participación Aun cuando no hayamos logrado delictuosa y el concurso de delitos. Con acceder a la exposición de motivos del la nueva regulación no se avanza, como D. Leg. N.o 1081, podemos suponer, sin se ha repetido con triunfalismo ingegran riesgo de equivocarnos, que criterios nuo, en la represión de dicho fenómeno similares han inspirado a sus redactores, antisocial. por lo que no nos deberá sorprender que se produzca, como en caso del terrorismo, el resbalón por la cuesta del derecho penal del enemigo criollo que conduce a multiplicar disposiciones sustantivas y procesales para tratar de asegurar la 34

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El sicario debe matar a una persona (cometer un homicidio), agravado por dos circunstancias. Una objetiva, hacerlo por orden, encargo o acuerdo. Medios que no difieren de los que el instigador emplea para motivar a una persona a que

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Comentario cometa un delito. El instigador es el tercero que convence, persuade, impulsa al autor material del delito y es reprimido, en principio, con la misma pena que el instigado. La otra circunstancia es de índole subjetiva, el homicida debe tener el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. En su primera parte, no se describe un hecho diferente al de actuar por lucro, previsto en el citado artículo 108, inc. 1 del Código Penal (asesinato). Se trata del denominado homicidio inter sicarios, en otras palabras “[…] un mandatario sin interés personal que realiza un acto punible por un precio o por una promesa; y un mandante de ínfima calidad humana, que paga o promete mercedes por la ocurrencia de un acto en el cual tiene interés personal”1. La diferencia reside en la segunda parte: “[…] para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole”, es decir, no solo de naturaleza patrimonial. En este sentido, hace algunos años, sugerimos que sea interpretada extensivamente la expresión por lucro para comprender otras ventajas similares a las patrimoniales2. De modo que si nuestros jueces fueran menos formalistas y tuvieran en cuenta los antecedentes legislativos y la evolución de la doctrina, la inserción del

artículo 108-C en el Código Penal sería superflua. Para crear un nuevo tipo legal previendo el sicariato como delito autónomo era necesario adelantar la represión a una fase anterior a la comisión del hecho delictivo, como en la práctica se hizo con el caso del delito de terrorismo. Por ejemplo, concibiéndolo como un delito de peligro, consistente simplemente en ordenar, encargar o ponerse de acuerdo para matar a una persona, con la finalidad de obtener para sí o para otro un beneficio determinado. De modo que fuera indiferente para su consumación cometer un homicidio y, así mismo, obtener realmente un beneficio económico o no. Bastaría entonces con poner en peligro la vida de un tercero. Sin embargo, adoptar este criterio comporta un abuso del poder punitivo (contrario a la exigencia de la ultima ratio y de la proporcionalidad de la reacción penal) y, tratándose de un delito de peligro abstracto, representa una violación de los principios de lesividad y de legalidad.

Esta problemática fue entrevista en la exposición de motivos del proyecto N.o 4174, en la que se afirma que según la doctrina el sicariato vendría a ser un delito de peligro, en tanto no exige necesariamente para su consumación la producción de un resultado lesivo, es decir, la muerte de la víctima, sino su sola puesta 1 Zúñiga Guardia, Carlos Ivan, La teoría jurídica en peligro mediante el acuerdo o actos del delito de homicidio en el Código Penal peruano, preparatorios entre dos o más personas 1957, p. 144. 2 Hurtado Pozo, Jose, Manual de derecho penal. para dar muerte a la víctima; siendo una Parte especial 1. Homicidio, 1993, pp. 33 y 34. característica estructural de esta figura

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delictiva que puede ser considerada de veintidós a veintiséis años. La misma en este proyecto de ley, que justificaría pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación, entambién su autonomía. Sin embargo, el artículo 108-C que cargue u ordene el cometimiento de este se propone en este proyecto es muy si- ilícito”. Por lo que en el artículo 140, al definir el asesinato, no prevé la circunsmilar al previsto en el D. Leg. N.o 1181, tancia de actuar por lucro. Casi lo mismo es decir, que el sicariato sigue siendo sucede en Venezuela, con la diferencia de descrito como un delito material, cuya que el tipo de sicariato es previsto en la consumación requiere un resultado: Ley de Delincuencia Organizada, artícula muerte de una persona. Con lo que lo 12, en los términos siguientes: “Quien se demuestra una gran confusión en el dé muerte a alguna persona por encargo planteamiento y una técnica legislativa o cumpliendo órdenes de un grupo de altamente deficiente. De haberse seguidelincuencia organizada, será penado do el criterio expuesto en la exposición con prisión de veinticinco a treinta años. de motivos y citado anteriormente, no Con igual pena será castigado quien enhubiera sido tampoco indispensable cargue la muerte, y los miembros de la que se planteara la modificación del tipo organización que ordenaron y tramitaron legal del delito de asesinato (artículo la orden”. Las mismas fuentes foráneas 108, delito de resultado), limitando la deben haber sido consideradas por los agravante del inc. 1 a los casos de matar redactores del D. Leg. N.o 1181, siendo por ferocidad, codicia o por placer. Sin una lástima que no las hayan comprenembargo, sin quererlo, la propuesta de dido bien, pues los resultados hubieran este proyecto resulta más coherente que sido mejores. lo establecido en el D. Leg. N.o 1181 y Estas y otras modificaciones el mantenimiento invariable del artículo del Código Penal resultan poco 108 del Código Penal. comprensibles, debido a que está Al respecto, las propuestas nacio- pendiente en el Congreso un proyecto nales también son inconsecuentes en de reforma global de este código, en relación con los modelos que sus autores el que no se ha previsto el sicariato ni afirman seguir. Estos señalan, entre otras, las demás reglas penales previstas en las legislaciones de Ecuador y Venezuela. los decretos legislativos en cuestión. En el Código Orgánico Integral Penal Además, el procedimiento de delegación Ecuatoriano, artículo 143, se tipifica el legislativa evita el debate parlamentario sicariato diciendo: “La persona que mate que debía haberse producido respecto de a otra por precio, pago, recompensa, cada uno de los proyectos presentados, promesa remuneratoria u otra forma planteando la represión de esa forma de beneficio, para sí o un tercero, será de hecho antisocial. La ley penal, en sancionada con pena privativa de libertad otras latitudes ley orgánica, resulta así 36

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Comentario modificada por un grupo de técnicos desconocidos y sometidos a la férula del poder ejecutivo y adláteres, sin que el Congreso cumpla con su función de controlar si se ha hecho buen uso de la delegación de facultades que otorgó.

to penal, tan perjudicial para nuestro sistema de control social. Para lo cual es necesario que se comprenda que los mandatos legales son respetados porque han sido interiorizados, porque se les considera razonables o porque se teme Mientras tanto los penalistas, no un castigo, siempre y cuando no reine los asesores o ejecutores de nuestros la impunidad. licurgos criollos, seguimos profundizando sutilezas dogmáticas que son poco 3. Referencias bibliográficas comprendidas por quienes son los desti- Hurtado Pozo, Jose, Manual de derecho penal. Parte especial 1. Homicidio, 1993, pp. 33 natarios. Ojalá que la necesidad, madre y 34. de todos los milagros, haga cambiar de Zúñiga Guardia, Carlos Ivan, La teoría jurídica orientación a la política legislativa penal del delito de homicidio en el Código Penal peruano, 1957. practicada en nuestro país en el ámbi-

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COMENTARIO El innecesario delito de asesinato por sueldo: sicariato Ramiro Salinas Siccha*

SUMARIO

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1. Cuestión previa 2. Tipo penal del delito de asesinato por sueldo 3. Hermenéutica jurídica 3.1. Finalidad del D. Leg. N.° 1181 3.2. Crítica a la finalidad invocada por los proyectos de ley 3.3. El homicidio por lucro 3.4. El homicidio por sueldo (sicariato) 3.5. Hermenéutica del tipo penal 108-C 3.6. Bien jurídico protegido 3.7. Sicariato agravado 3.8. Penalidad 3.9. Tipo penal de conspiración y ofrecimiento del delito de sicariato 3.10. Hermenéutica jurídica 3.11. Penalidad 3.12. Referencias bibliográficas

1. Cuestión previa Antes de fiestas patrias de 2015, el Gobierno, a consecuencia de las facultades otorgadas por el Congreso de la * Abogado y magíster en derecho, con mención en ciencias penales, por la UNMSM; profesor en la Academia de la Magistratura, USMP, y UNMSM; Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional. 38

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República para dictar alguna legislación, entre otros, sobre el serio problema de la inseguridad ciudadana que afronta nuestro país, nos volvió a sorprender con la publicación en el diario oficial El Peruano del D. Leg. N.o 1181. El citado decreto incorpora en nuestro ya maltratado Código Penal en forma burda, inesperada e incoherente el mal denominado delito de sicariato. Como luego explicaremos Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario ampliamente, es burda debido a que la fórmula legislativa en lugar de establecer en forma clara cuál es el contenido del delito que se pretende establecer, genera confusión con el delito de asesinato por lucro. Es inesperada, pues a los especialistas en materia penal nos ha sorprendido la publicación de este decreto legislativo. Los especialistas no hemos tenido oportunidad de debatir seriamente el tema y, por tanto, no se ha dado la oportunidad de sugerir o plantear una mejor fórmula legislativa. Siempre hemos repetido, que para legislar en materia penal como en cualquier otra materia jurídica, debe pedirse la opinión, el análisis o sugerencia de los expertos en estas materias. Ellos deben ser designados o contratados para plantear las modificaciones o incorporaciones de nuevas figuras delictivas. Sin duda, los especialistas para concluir si es necesario o no la modificación o incorporación de una nueva conducta delictiva, previamente efectuarán un serio análisis de la cuestión. Si no se actúa de esa forma, aparecen fórmulas legislativas como la establecida en el D. Leg. N.o 1181, burdas, inesperadas y lo que es peor, incoherentes. Por tanto, criticables desde todo punto de vista.



RESUMEN En el presente artículo, el autor trae a colación un tema actual de la lucha contra la inseguridad ciudadana, el cual es el asesinato por sueldo (sicariato), regulado en el artículo 108-C del Código Penal (incorporado por D. Leg. N.º 1181). Nos expresa el autor que esta incorporación a nuestra legislación penal, en lugar de establecer de forma clara cuál es el contenido del delito que se pretende establecer, genera confusión con el delito de asesinato por lucro. Para explicar esta tesis, el autor realiza un análisis hermenéutico jurídico del contenido del artículo 108-C y del artículo 108-D. PALABRAS CLAVE Asesinato por sueldo / Conspiración / Homicidio por lucro / Ofrecimiento Recibido: 26-08-2015 Aprobado: 08-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

1991, modificado por el numeral 1 de la Ley N.o 30253 del 24 de octubre de 2014. A los sicarios o asesinos a sueldo y a aquellos que contratan sus servicios, la Es incoherente, debido a que el Policía Nacional los ha individualizado y contenido del denominado delito de puesto a disposición de la Fiscalía y esta a sicariato, como luego se expondrá am- su vez al Poder Judicial. Siempre han sido pliamente, ya está regulado en el inciso 1 del artículo 1081 del Código Penal de siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o 1 Cuyo texto es el siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias Volumen 15 • Setiembre 2015

por placer. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad o alevosía. 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas” (las negritas son nuestras). Actualidad Penal

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procesados y sancionados con drásticas penas privativas de libertad luego del debido proceso penal. De modo que con la dación del citado D. Leg. N.o 1181, actualmente en nuestro sistema jurídico, tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sancionan con penas diferentes una misma conducta delictiva. Circunstancia lamentable que va a ocasionar que el buen operador jurídico, aplicando el principio de favorabilidad, sin mayor explicación seguirá invocando la fórmula del artículo 108, esto es, el asesinato por lucro por cuanto la pena es menor. En consecuencia el D. Leg. N.o 1181, respecto del delito de sicariato, no conseguirá los fines por los cuales ha sido dado. Esto sucede cuando la construcción de las fórmulas legislativas en materia penal se deja en el ámbito de personas que bien pueden ser abogados, mas no son expertos en la materia. Pues un experto, como primera acción, hubiese propuesto y convencido con argumentos sólidos para que se modifique el contenido del artículo 108 y se excluya de su catálogo de agravantes al homicidio por lucro; y luego hubiese propuesto una mejor fórmula legislativa del delito de asesinato por sueldo o contraprestación2. O en su 2 Por ejemplo, en el Código Penal ecuatoriano de febrero 2014, excluyendo del asesinato previsto en el artículo 140 la agravante por lucro, tipifica en forma autónoma y coherente el delito de sicariato. En efecto, el artículo 143 sanciona el homicidio por sueldo en los siguientes términos: “La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será 40

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caso, si la intención fue incrementar las penas, solo hubiese propuesto la incorporación de un último párrafo al artículo 108 del Código Penal para establecer que si el homicidio es por lucro, el sicario como aquel que dio la orden, encargo o acuerdo, será reprimido con una pena privativa de libertad de menor de 25 años y si concurren determinadas agravantes, como por ejemplo, valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta, o para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal, etc., la pena será de cadena perpetua3. Con cualquiera de estas sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años. La misma pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación, encargue u ordene el cometimiento de este ilícito. Se entenderá que la infracción fue cometida en territorio y jurisdicción ecuatorianos cuando los actos de preparación, organización y planificación, sean realizados en el Ecuador, aun cuando su ejecución se consume en territorio de otro Estado. La sola publicidad u oferta de sicariato será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años”. 3 Por ejemplo, en Colombia, país en el cual el sicariato se ha desarrollado e incrementado a consecuencia del narcotráfico, este supuesto delictivo se constituye en una agravante del asesinato. En efecto, el artículo 104 del Código Penal colombiano, Ley N.o 599 de julio 2000, tiene el siguiente contenido: “La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. [Modificado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008] En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integraVolumen 15 • Setiembre 2015

Comentario alternativas, para aquellos insensatos que consideran que las penas altas o amplias son disuasivas, se hubiese conseguido calmar las expectativas del pueblo que pide a gritos la pena de muerte para los sicarios. El derecho penal en un Estado social democrático de derecho no existiría si se legislara siguiendo siempre el sentimiento popular. En el pueblo siempre hay sed de venganza, por ejemplo, ante una violación de un menor, ante un secuestro, ante un asesinato por lucro, ante un parricidio, el pueblo siempre protesta y solicita a gritos pena de muerte para el culpable. Pero ello no solo ocurre en el Perú, sino en todos los países. Para frenar el sentimiento popular, están los legisladores y los expertos para aplicando o invocando los principios que sustentan un derecho penal garantista en un Estado social democrático de derecho, proyecten y den las leyes penales necesarias y das a la unidad doméstica. 2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código. 4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. 5. Valiéndose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicia. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de este Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia” (las negritas son nuestras). Volumen 15 • Setiembre 2015

pertinentes; y luego, en forma didáctica, expliquen a los ciudadanos de a pie del porqué no es posible imponer, por ejemplo, la pena de muerte en nuestro sistema jurídico penal. Actuar en sentido contrario como se viene haciendo en nuestra patria, es recurrir al derecho penal en su función netamente simbólica o retórica que se caracteriza por dar lugar, más que a la resolución o solución directa de los problemas jurídico-penales (a la protección de bienes jurídicos), a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido4. Por ejemplo, es un proceder básicamente simbólico, y que en principio no garantiza una mayor protección de los bienes jurídicos fundamentales afectados, incorporar al Código Penal una norma, como nueva, ya existente, solo por el mayor efecto retórico que ello tiene. O la creación de nuevos tipos penales o el incremento de las penalidades existentes, cuando los anteriores son ya suficientes, en todo caso, los nuevos no ofrecen perspectivas sustanciales de mejora5. 2. Tipo penal del delito de asesinato por sueldo El artículo 1 del D. Leg. N.o 1181 dispuso la incorporación del artículo 4 Hassemer, citado por Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.a ed., editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 482. 5 Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 483. Actualidad Penal

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108-C al Código Penal de 1991. En efecto, allí se regula el delito de sicariato con el siguiente contenido: “El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua, si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo. 6. Cuando se utilice armas de guerra.”

3. Hermenéutica jurídica Por la forma inesperada cómo se ha producido la incorporación al Código Penal de esta fórmula legislativa, y además por las circunstancias antes anotadas, aquí, voy a hacer una excepción a la metodología empleada para hacer una hermenéutica jurídica de los tipos penales. En efecto, como es de observar, 42

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hemos venido estableciendo todos los elementos objetivos y subjetivos de cada delito, sin embargo, tratándose del delito de homicidio por sueldo, solo nos limitaremos a realizar comentarios respecto de algunos aspectos que llaman la atención, y de esa forma advertir o poner en evidencia los problemas teóricos y prácticos que plantea el contenido del antes citado decreto legislativo. Se procede de esta forma debido a que el legislador actuando dentro de su rol constitucional de dar buenas leyes, vaticina que en un futuro cercano efectuará las correcciones y precisiones necesarias para hacer que el mal denominado delito de sicariato se aplique en los estrados judiciales sin mayores inconvenientes. Caso contrario, el operador jurídico en forma razonable solo aplicará, por ser más benigna en cuanto a la pena, el homicidio por lucro regulado en el artículo 108.1 del Código Penal; ello simplemente materializando el principio de favorabilidad previsto en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política que establece como principio de la función jurisdiccional la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 3.1. Finalidad del D. Leg. N.° 1181

Para entender las razones que ha tenido el legislador para promulgar y publicar el D. Leg. N.° 1181 que prevé el delito de asesinato por sueldo o contraprestación, resulta conveniente efectuar un resumen de la exposición de motivos de todos los proyectos legislativos proVolumen 15 • Setiembre 2015

Comentario puestos por los congresistas para legislar de los casos, que son jóvenes los que sobre el sicariato6. ofertan sus servicios para ejecutar a una En efecto, en el proyecto de Ley N.o persona a cambio de dinero, variando 1912/2012-CR7, se señala que el sicaria- el importe de este, dependiendo de to ha generado toda una vorágine de vio- las características de la víctima, de la lencia y muerte, empezando por el norte complejidad de la ejecución, de la expeen la ciudad de Trujillo para ahora ser riencia del sicario, etc. Asimismo, debe padecida en Lima y diversas ciudades del reconocerse que tampoco se ha trabajado Perú. En ese sentido, se requiere que el para darle un tratamiento legal adecuado Estado, en el ejercicio de su ius puniendi, que regule esta modalidad delictiva, ya pueda frenar esta situación de violencia y que no se puede considerar solo como muerte. Luego, en el mismo proyecto se una agravante más, por las implicancias sigue afirmando que es necesario definir e impacto que genera en la sociedad y el tipo legal del sicariato, como delito que se ha convertido también en uno de individualizado del homicidio calificado, los principales problemas de inseguridad pues posee características distintas que le ciudadana que afecta a nuestro país. hacen necesario para poder combatirlo y Todo esto sin menoscabar la importancia y la urgencia de una política de Estado reconocerle la gravedad que tiene. de carácter preventivo así como planes En otro proyecto de ley8 —ingresa- estratégicos de la autoridad competente do al Congreso de la República el 01 de para enfrentar este problema. Es por ello, abril de 2013—, se señala que uno de los sigue expresando el citado proyecto, que factores que ha influido en el crecimiento se considera necesaria la incorporación de esta modalidad es la facilidad con la en el Código Penal de un artículo que que se encuentran el ofrecimiento de tipifique en forma autónoma esta figura estos servicios a través de internet, donde delictiva, a fin de sancionar a los autores se puede apreciar, como en la mayoría intelectuales y/o materiales de estos crímenes, quienes han encontrado en estos 6 Este desgarrador y repudiable hecho ha sido materia de muchas obras literarias, como ejem- asesinatos, una forma y estilo de vida plo puede citarte la obra literaria La Virgen de que la sostienen en el tiempo en forma los sicarios, escrita por el colombiano Fernando sistemática. Vallejo en 1994. Novela plagada de violencia; cada dos páginas muere alguien, casi siempre con un agujero de bala en la frente, por los motivos más diversos, entre ellos el no haber bajado el volumen de la radio; por enfrentarse a un policía; por no hacer callar a los niños; por existir; porque tu televisión me molesta; porque me pagan por matarte, etc. 7 Presentado al Congreso de la República el 05 de febrero de 2013. 8 Proyecto de Ley N.o 2049/2012-CR

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Por su parte, en el proyecto de ley N.o 3179/2013-CR9, se considera que la prensa de La Libertad ha venido dando cuenta desde hace años de diversos casos de asesinatos a manos de sicarios, espe9 Presentado al Congreso de la República el 18 de febrero de 2014. Actualidad Penal

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cialmente en la ciudad de Trujillo, casos que parecen volverse cada vez más descarados y espeluznantes, como sabiendo que no hay aún una fórmula para hacerle frente a este problema desde el Estado. Por ello, se propone incorporar al ordenamiento jurídico el delito de sicariato dentro del artículo 108 del Código Penal, referido al homicidio calificado, porque consideramos que la normatividad actual no resulta acorde con la realidad, ya que esta nos demuestra que los sicarios de Trujillo, Callao y Lima son en su mayoría menores de edad, los mismos que desatan el pánico en la población peruana, y que incluso han llegado a brindar entrevistas sobre sus conductas dolosas a los medios de comunicación nacional, pero que por su minoría de edad resultan inimputables. En tanto que en el proyecto de ley presentado al Congreso de la República el 06 de mayo de 201410 se esgrime que, en los últimos años, el fenómeno del sicariato ha adquirido dimensiones realmente preocupantes, ocupando un lamentable protagonismo en la criminalidad nacional. Se aprecian de las noticias propaladas por los diversos medios de comunicación a nivel nacional, que el impacto de dicho actuar delictuoso, cometido no solo por mayores de edad, sino también por adolescentes. Frente a este preocupante panorama —se sigue señalando que en el citado proyecto— se pretende contribuir a contrarrestar esta modalidad delictiva violenta a 10 Proyecto de Ley N.o 3454/2013-CR. 44

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través de medidas concretas tanto en el ámbito del derecho penal material (herramientas normativas que están dirigidas inicialmente al infractor adulto pero que también, dado el diseño del ordenamiento de menores, les es aplicable a estos últimos) como en el marco del sistema de justicia penal juvenil, sin perjuicio de otras medidas de orden administrativo que se ha considerado necesario abordar, particularmente en lo referido al empleo de motocicletas, en tanto modalidad comisiva o modus operandi en la ejecución de violentos asesinatos. En proyecto más reciente11, algunos congresistas en la exposición de motivos señalan que nuestra legislación peruana a la fecha no contempla la figura del sicariato, por lo que se genera impunidad al respecto. En este entender deviene en urgente que en el ámbito jurídico, se adecúe el tipo y las bases de la punibilidad del sicariato; pues, nos vemos en la necesidad que dicho acto sea reconocido y sancionado como tal y con penas ejemplares a quienes cometen el delito por recibir dinero a cambio, así también al actor intelectual o los que dieron la orden, y a todos quienes ayudan a que dicho acto se realice. Hoy en día —se sigue afirmando en el citado proyecto— el sicariato viene generando toda una vorágine de violencia y muerte, en la sociedad peruana, por lo que es un argumento 11 Proyecto de Ley N.o 3590/2013-CR presentado al Congreso de la República el 10 de junio de 2014. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario más y necesario para su aplicación, como delito autónomo, individualizándolo del homicidio calificado, debido a que posee características distintas que lo hacen necesario para poder proteger a la sociedad de la violencia que viene desatando este fenómeno del sicariato; individualización para una lucha frontal, ya que por ejemplo, en muchos casos los menores de edad son usados por delincuentes ranqueados que les aseguran que la pena máxima que tendrán (por matar) no será mayor de seis años. Finalmente, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N.o 3876/2012CR12, se sostiene que la iniciativa legislativa busca tipificar la figura del delito de sicariato en nuestro Código Penal, toda vez que se escucha comentarios de autoridades, funcionarios y líderes sociales, políticos, religiosos y medios de comunicación donde se anuncia que se debe aumentar las penas a los autores del sicariato sin percatarse que dicha figura aún no ha sido incorporada en el Código Penal vigente. Adicionalmente, la propuesta legislativa busca generar un efecto disuasivo ante un problema que se está volviendo incontrolable en nuestro país; servirá como una herramienta para que los operadores de justicia puedan cumplir con su rol en la sociedad que es generar la paz y tranquilidad. Además —continúa la exposición de motivos del proyecto— la iniciativa legislativa que se propone recoge una realidad que 12 Presentado al Congreso de la República el 22 de octubre de 2014. Volumen 15 • Setiembre 2015

vive nuestro país, cual es, la inseguridad ciudadana, agravada con el sicariato que ha cobrado un sin número de vidas y puesto en zozobra a la población. A partir de esta realidad, el tema ha concitado el interés de la sociedad civil organizada y de varios congresistas. El sicariato es un problema que se tiene que controlar, adoptando medidas apropiadas, tanto en el aspecto punitivo como en el necesario afianzamiento del control policial y la seguridad ciudadana a cargo de la Policía Nacional y los órganos vinculados a la seguridad interna del país. 3.2. Crítica a la finalidad invocada por los proyectos de ley

Como se advierte, son tres las ideas centrales que han manejado los congresistas de la República para presentar sus respectivos proyectos de ley para legislar sobre el asesinato a cambio de una contraprestación o el asesinato por salario13. Primero, la creencia errónea que tal delito no está previsto en nuestro sistema jurídico penal; segundo, que al no estar previsto en nuestro catálogo penal se genera impunidad para los sicarios y los autores intelectuales y por ello el aumento de los asesinatos en nuestro país; y, tercero, se considera que las penas para el asesinato por lucro son muy bajas y en consecuencia, deben incrementarse en la creencia también errónea que las penas ejemplares o altas tienen efectos disuasivos. 13 Documentos que sin duda han servido de fuente pre-legislativa del D. Leg. N.o 1182. Actualidad Penal

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Razones o finalidades expresadas por nuestros Congresistas de la República totalmente erradas y fuera de todo contexto14, y esas quizá se constituyan en las principales causas por las cuales el contenido del Decreto Legislativo N.° 1181, respecto del delito de asesinato por sueldo, no tenga real aplicación en los casos que la cruda realidad presenta y, por tanto, como se tiene ya expresado no cumpla su finalidad. En efecto, el aumento de homicidios cometidos o realizados por sicarios en nuestro país, no es por falta de regulación en el Código Penal, toda vez que todos los supuestos delictivos de homicidios por medio de sicarios ya estaba 14 Como demócrata acepto que para ser congresista no se requiera como mínimo ser alfabeto, pero lo que no puedo aceptar es que una vez elegido congresista, y, luego le den la opción para contratar a sus asesores legales, en lugar de contratar a los mejores especialistas de las ramas jurídicas requeridas, proponga o imponga la contratación de abogados parientes, abogados amigos personales o abogados que hicieron campaña política por ellos. Considero que para ser asesor de un parlamentario cuya principal función es discutir y dar las mejores leyes para el país, no es suficiente tener el título de abogado, magister o doctor. Es necesario que ese abogado cultive y se convierta en especialista en una rama del derecho. Caso contrario, si continuamos como hasta ahora y solo se exige que el asesor parlamentario tenga el título de letrado, seguiremos conociendo este tipo de proyectos legislativos, en los cuales se advierte fácilmente ausencia absoluta de mínimos conocimientos del derecho penal sustantivo vigente. Y claro, ello da origen a que los legisladores aprueben y promulguen lamentables fórmulas legislativas que en lugar de facilitar el trabajo de los fiscales y jueces los complican y confunden. 46

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regulado en el inciso 1 del artículo 108 del Código Penal de 1991, modificado por el numeral 1 de la Ley N.° 30253 de 2014. Igual estuvo regulado en el Código Penal de 1924, de modo que los sicarios o asesinos a sueldo y los que le contratan o contrataban, en nuestro sistema jurídico penal siempre han sido procesados y sancionados con drásticas penas privativas de libertad. No debemos obviar que el artículo 108 prevé una pena privativa de la libertad no menor de 15 y no mayor de 35 años. Prueba de ello son los innumerables precedentes jurisprudenciales al respecto15. En consecuencia, con la promulgación del citado decreto legislativo, actualmente en nuestro sistema jurídico tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sancionan con penas diferentes un mismo hecho punible. Circunstancia jurídica que va a ocasionar que el buen operador jurídi15 Solo como ejemplo cabe citar la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. N.o 879-99-Lima. En efecto, en la citada Ejecutoria del 16 de julio de 1999, se precisa que “[…] de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al homicida [...]; siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo, aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice”. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario co (fiscal al acusar y juez al condenar), aplicando el principio de favorabilidad, seguirá invocando y aplicando a los casos reales la fórmula legislativa del artículo 108 del Código Penal, esto es, el asesinato por lucro debido a que la pena es menor.

responsabilidad de los acusados más allá de toda duda razonable. Consideramos, en forma tajante, que en nuestra patria no se ha producido impunidad para los sicarios y las personas que hacen uso de ellos, por falta de ley o por inoperancia del sistema judicial.

Expuesta así la situación jurídica actual, el afirmar sin mayor fundamento que recién con el D. Leg. N.o 1181, se viene a regular el delito de sicariato en nuestra patria, es una falacia que solo puede invocarlo y repetirlo aquel que no tiene los conocimientos mínimos del contenido y parámetros de nuestro sistema jurídico penal vigente, y menos de nuestra abundante doctrina jurisprudencial.

En otro extremo, tampoco es un problema la aplicación de penas privativas de libertad cortas o bajas, pues los jueces en la mayoría de casos de sicariato, han impuesto a los responsables entre 15 y 35 años de pena privativa de libertad. Siempre los jueces han impuesto penas privativas de la libertad ejemplares en este tipo de homicidios16. Consideramos que una de las causas del aumento de los homicidios a sueldo en nuestra patria, es la ineficacia del sistema policial de ubicar a los sicarios y a los que contrataron o encargaron cometer el homicidio, una vez que han cometido su grave delito. Existen muchos homicidios cometidos mediante sicarios, hasta la fecha no esclarecidos y, por tanto, no han sido plenamente identificados los sicarios o sus contratantes, y otros casos, estando identificados los sicarios no son ubicados y puestos a disposición

Como consecuencia inmediata de lo señalado, se concluye también que no tiene amparo jurídico racional y razonable la aseveración de que en nuestra patria existe o existía impunidad para los sicarios y las personas que hacen uso de ellos para dar muerte a otras. Los jueces siempre han sabido procesar y sancionar a los sicarios así como a las personas que les contrataban o encargaban cometer el homicidio. Este tipo de acusados que han sido puestos a disposición de los jueces, 16 Como ejemplo de la imposición de penas drástien la mayoría de casos, han sido condecas podemos citar el caso del sicario colombiano Trujillo Ospina, quien a cambio de un sueldo nados. Y en las eventuales absoluciones dio muerte a la ciudadana Myriam Fefer el 15 de que se han producido a favor de supuesagosto de 2006. En este caso, pese que el acusado tos sicarios, la mayoría de las veces han se sometió a la conclusión anticipada del juicio oral, los jueces peruanos le aplicaron la pena ocurrido por deficiencias probatorias, privativa de libertad de 35 años. (Este caso es un esto es, en el juicio oral, eventualmente buen ejemplo, debido que todos lo conocemos, no se actuaba pruebas suficientes para pues ha sido objeto de noticias y reportajes de los medios de comunicación masiva) crear convicción en los jueces sobre la Volumen 15 • Setiembre 2015

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de la justicia para someterlos al debido proceso penal. En conclusión, como hay aparente impunidad por deficiencia en la investigación preliminar o policial de estos graves casos, algunos peruanos o peruanas se convierten en sicarios. El potencial sicario evalúa las consecuencias de su conducta y como concluye que es difícil que las agencias policiales le descubran, ofrece sus servicios haciendo uso, incluso, del sistema informático. Como el sicario, luego de su evaluación, concluye que no será descubierto y es rentable su actividad, sigue trabajando y ofreciendo sus servicios17.

aquellos que los contratan o encargan, el potencial sicario difícilmente va a aceptar el encargo. Cuando el potencial sicario o el sicario habitual, luego de su evaluación de sus resultados, concluya que su actividad no es rentable, la rechazará y se dedicará a otra cosa.

En suma, el problema no es de leyes ni penas altas, eso ya lo tenemos, el problema es el sistema policial que a la fecha es ineficaz en cuanto al esclarecimiento de los hechos de homicidios cometidos por sicarios. Cuando el sistema policial se convierta en eficaz en este rubro, se disminuirán los actos de En suma, para controlar y mi- sicariato. Caso contrario, no hay forma. nimizar los actos de sicariato, debe Insistimos, todo aquel que conoce los potenciarse a nuestra Policía Nacional parámetros mínimos del derecho puniy capacitar a determinados efectivos tivo sabe que la ley penal por sí misma y para hacer eficaz el esclarecimiento de las penas altas no son disuasivas18. todos los homicidios incluido, claro está, los cometidos a cambio de una 3.3. El homicidio por lucro remuneración o sueldo e identificar a Como ya se expresó, actualmente, sus autores y partícipes. Cuando ello en nuestro sistema jurídico penal tenesuceda y la Policía Nacional comience mos dos normas penales que regulan el a poner ante la justicia a los sicarios y a mismo hecho homicida: el asesinato por lucro y el asesinato por sueldo. En conse17 De modo que no tiene respaldo legal y racional expresar que la impunidad “[…] en el sicariato es casi generalizada, lo cual demuestra la precariedad judicial, el sicario garantiza “el trabajo” contratado y la impunidad del homicidio. El sicariato produce alarma, preocupación e inseguridad en la ciudadanía; y pese a la inquietante frecuencia con que se realiza el sicariato en el país, las autoridades judiciales no se encuentran en posibilidades de juzgar apropiadamente este conducta, por falta de su tipificación en el Código Penal”, tal como se menciona en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N.o 3590/2013-CR presentado al Congreso de la República el 10 de junio de 2014. 48

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18 Siempre en mis clases de derecho penal, para graficar esta afirmación, cito el caso de los EEUU, donde se sanciona con la pena de muerte a los homicidas, sin embargo, ello no ha disminuido ni controlado este tipo de graves crímenes contra un ser humano, pues a diario los medios de comunicación nos ponen en conocimiento noticias sobre crueles homicidios ocurridos en aquel país. Incluso, hay personas que ingresan a las escuelas premunidos de armas de fuego y sin motivo aparente disparan a diestra y siniestra y matan a gente inocente como son los niños. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario cuencia, corresponde analizar por separado tales normas jurídicas para saber al detalle cuál es su contenido de una y otra, y encontrar, de ser posible, alguna diferencia en cuanto a sus elementos objetivos y subjetivos, pues la diferencia en cuanto al quantum de la pena es evidente y ello se soluciona simplemente aplicando el principio constitucional penal de favorabilidad. En tal sentido, el homicidio por lucro se configura cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo19. Bien, señala Hurtado Pozo , que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble, el cual es obtener una ganancia o provecho económico. El autor —continúa Hurtado— manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener, en mayor estima, sus intereses económicos que la vida del prójimo. También Castillo 20

19 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.a ed., Grijley, Lima, 2013, pp. 59-61. 20 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial, t. I, Juris, Lima, 1995, p. 56. Volumen 15 • Setiembre 2015

Alva21 se adhiere a esta posición y afirma que, con esta agravante, más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, se prohíbe matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. Así interpretado el inciso 1 del artículo 108 del CP, tenemos que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: •

Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima

Aquí aparece el mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia de la recompensa. El pacto o acuerdo criminal debe ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato.

21 Castillo Alva, Jose Luis, Homicidio: comentarios a las figuras fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 170. Actualidad Penal

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En este supuesto calza los supuestos fácticos de sicariato. Aquí, el ejecutor es el que da muerte a la víctima en forma directa por orden, encargo o acuerdo con otro quien viene a constituirse en el mandante. El propósito que guía o mueve al ejecutor es el obtener para sí o para otro un beneficio económico que le otorga el mandante. Según la realidad judicial puede haber mandantes en cadena. Un típico caso de sicariato en cadena que se ha ventilado en los estrados judiciales y puede citarse para graficar lo expuesto, es el caso del asesinato del periodista de Pucallpa Alberto Rivera Fernández. En este caso, los mandantes principales que dicho sea de paso, nunca fueron sancionados, por medio de promesas económicas, decidieron o convencieron a los ya sentenciados Flores Vásquez y Culqui Saurino, a que busquen personas para dar muerte al agraviado. Siguiendo con la cadena, Flores Vásquez y Culqui Saurino se contactan con el también ya sentenciado Gonzalez Pinedo, y le convencieron, a cambio de dinero, ubique a personas para dar muerte al agraviado. Este último aceptó la propuesta y ubica a los que finalmente fueron los autores materiales del asesinato (sicarios), los también sentenciados Edwin Pérez Pinedo, Alex Panduro Ventura, Angel Mendoza Casanova y Lito Fasabi Pizango22.

•

Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente, toma la decisión de segar la vida de su víctima

Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido a que la mayoría de las veces, la víctima tiene vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amical con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva. 3.4. El homicidio por sueldo (sicariato)

Antes de analizar la figura delictiva de sicariato, consideramos necesario precisar que el origen de la palabra sicario se remonta a la ocupación romana de Palestina. La secta judía de los sicarios también conocidos como celotas fueron los primeros en utilizarlo durante la ocupación romana a Palestina, el sicarii era la persona que escondía un puñal llamado sica entre sus ropas y apuñalaba a romanos o simpatizantes de los mismos durante las asambleas públicas. Tiempo después, el término sicariato es usado en el imperio romano. Aquí se desarrolla una afilada daga llamada en latín sica, 22 Véase: Ejecutoria Suprema del 02 de agosto de 2006 que confirmó la sentencia condenatoria provista de un tamaño ideal, que fácila los sentenciados Martin Flores Vásquez, Roy Culqui Saurino, Tercero Gonzales Pinedo, Edwin Pérez Pinedo y Angel Mendoza Casanova y la Ejecutoria Suprema del 06 de junio de 2008 que confirmó la sentencia en el extremo que

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condenó Lito Fasabi Pizango y Alex Panduro Ventura por el asesinato por lucro en agravio Alberto Rivera Fernández; todo en R. N. N.o 1245-2006- Ucayali. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario mente pasaba desapercibida al interior de la manga del vestido de quien debía dar muerte a una persona por encargo. Esta daga dio por llamar sicarius al oficio y sicarium a la persona encargada de ejecutar a un ciudadano romano por orden o contrato. El sicarium solía dirigir estos encargos, en contra de los enemigos políticos de su amo; más, el término sicario fue acuñado inicialmente en la lengua italiana del siglo XIV, mientras que el vocablo castellano fue incorporado en el habla latinoamericana apenas en la segunda mitad del siglo XX, a través del uso inicial de crónicas periodísticas, caracterizadas por la marcada intención de separar al asesino común y corriente del asesino por sueldo o sicario23. De modo que como se sabe y se sabía muy bien el sicariato es un homicidio que tiene particularidades propias, tanto por el nivel de violencia y profesionalismo con que se ejecuta, como por la sofisticación de las actividades y relaciones sociales previas al hecho delictivo. Pero también, por los efectos posteriores que encierra, ya que para él toda vida adquiere un precio y todo ser humano está sujeto al escrutinio de una persona que puede definir el valor que tiene su muerte24. De ahí que sicario es 23 Cfr. Mérida Escobedo, Hodenilson, Investigación del sicariato y de los factores que influyen en la persona para convertirse en sicarios, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, Huehuetenango-Guatemala, 2015, p. 1. 24 Cfr. Carrión Mena, Fernando, “Sicariato”, en Boletín Ciudad Segura, Ecuador, 2008. Versión en línea: . Volumen 15 • Setiembre 2015

una persona que da muerte a otra por encargo u orden de otra persona, por lo que recibe un pago, generalmente en dinero u otros bienes. También se le denomina asesino asalariado, homicida por precio u homicidio por sueldo. En otro extremo, el sicariato puede conceptualizarse como todo delito de homicidio cometido por una persona en contra de otra por orden, disposición o acuerdo de un tercero, todo a cambio de un dinero o bienes de carácter patrimonial. En términos de la víctima el sicariato se trata de acciones, de posibles ajustes de cuentas, tanto sociales, políticas, económicas o judiciales ejecutadas por el crimen organizado. La ejecución del hecho requiere un nivel de organización bastante sofisticada, así como la premeditación del hecho y los recursos necesarios, por ejemplo armas de fuego, vehículos, espacios de la vida cotidiana de la víctima y posiblemente el costo del contrato, es decir, un pago para dar muerte a la persona o personas. Entre los principales motivos por los que se recurre al sicariato están los llamados ajustes de cuentas por pasiones, problemas de tierras, repartos económicos o intimidaciones legales, problemas de deudas o posible venganza por problemas políticos entre otros25. Sistematizando un poco más se tiene que entre los móviles principales del sicariato destaca el político como el ase25 Cfr. Mérida Escobedo, Hodenilson, Investigación del sicariato y de los factores que influyen en la persona para convertirse en sicarios, cit., p. 4. Actualidad Penal

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sinato en medio de competencias entre partidos políticos, el económico por el narcotráfico, asesinato de prestamistas de dinero, disputas por empresas, herencias, propiedades y deudas; limpieza pagada por comerciantes, paramilitares y narcos, y finalmente, las pasionales por celos e infidelidades26. Es decir, los móviles son diversos, pero lo que resulta más preocupante es que no solo la delincuencia organizada ha adoptado esta modalidad delictiva, sino también se ha extendido a la sociedad27, ya que podemos apreciar ahora que, cualquier personas, encuentra en este procedimiento la forma más efectiva de solucionar cualquier conflicto o problema que le afecte, tales como deudas pendientes, infidelidades, litigios, etc., recurriendo a este método ya sea de manera transitoria (amedrentamiento) o definitiva (asesinato). En la actualidad los sicarios cada vez operan con mayor seguridad y profesionalismo, su capacidad técnica en el desarrollo de sus prácticas hace más complejo el trabajo policial en la investigación de este grave delito, mucho más si las agencias policiales no cuentan con el apoyo logístico, capacitación y especialización adecuada de su personal.

políticas públicas, las legislaciones y las campañas para su control, como por el hecho de que este no es un fenómeno aislado, sino un fenómeno que se realiza en forma sistemática, siendo muchas las personas que pierden la vida a manos de sicarios en diferentes lugares de Latinoamérica28. De ahí que por medio del D. Leg. N. 1181, se ha incorporado en el Código Penal el delito mal denominado de sicariato como un delito autónomo, que contempla una pena específica dirigida a un sujeto o sujetos activos indeterminados que realicen las conductas típicas y antijurídicas allí descritas, que consiste en dar muerte a alguna persona, en circunstancias claramente diferenciadas, que son por encargo o cumpliendo órdenes de un miembro de una organización criminal o de personas particulares. o

El sicario es la persona que asesina por encargo, orden o acuerdo, a cambio de una compensación económica y se constituye por lo general sobre la base de un conjunto organizado de al menos cuatro actores explícitos: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctima29. La ejecución en estos casos puede estar a cargo de una o varias personas, Sin duda el sicariato se ha converti- que en muchos casos ni se conocen. Se do en un fenómeno social tanto por su precisa que cuando hay intermediario, origen y los dilemas que implica para las el ejecutor en la mayoría de casos, no 26 Proyecto de Ley N.o 1912/2012-CR presentado al Congreso de la república el 05 de febrero de 2013. 27 Véase: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 2049/2012-CR presentado al Congreso de la República el 01 de abril de 2013. 52

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28 Véase: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 3590/2013-CR presentado al Congreso de la República el 10 de junio de 2014. 29 Cfr. Exposición de motivos del Proyecto de Ley N.o 3876/2012-CR presentado al Congreso de la República el 22 de octubre de 2014. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario conoce al contratante quien puede ser el jefe de una organización criminal o un particular que le interesa deshacerse de la víctima o víctimas.

bría determinado al sicario a cometer el asesinato de la víctima. Igual sucede en el supuesto en el cual participa un intermediario. Este también será un instigador. Entre los nombres que se usan para Siendo instigador, en aplicación estricta conocer también al sicario están matón del artículo 24 de nuestro Código Penal, a sueldo, asesino por encargo, homicida la pena a imponerse será la misma que por lucro, asesino remunerado, profesio- se le impondrá al sicario o autor directo nal de limpieza humana, los mismos que del crimen. cobran diversas tarifas dinerarias para Por otro lado, si el asesinato por eliminar a los adversarios de quien tenga sueldo es una consecuencia de un acuerdo o pacto entre el sicario y el mandante dinero para pagar por ello. o contratante, este último tendrá la 3.5. Hermenéutica del tipo penal 108-C condición de coautor, es decir, existirá Efectuando hermenéutica de la fór- coautoría entre el sicario y el mandanmula legislativa introducida en el Código te. De modo que si existe coautoría de Penal por el D. Leg. N.o 1181, tenemos acuerdo al artículo 23 del Código Penal, que se configura el delito de sicariato tanto sicario como mandante serán sancuando el agente o sujeto activo, con el cionados con la misma pena privativa de propósito de obtener para sí o para otro libertad. Teniendo claros tales aspectos, un beneficio económico o de cualquier se concluye que no tiene algún fundaotra índole, dolosamente da muerte o mento jurídico razonable lo previsto en mata a otra persona por orden, encargo el segundo párrafo del artículo 108-C del Código Penal pues establece que o acuerdo con otra persona. “las mismas penas se imponen a quien Es un delito común toda vez que ordena, encarga, acuerda el sicariato o cualquier persona puede ser autor. Según actúa como intermediario”. la fórmula legislativa, el agente no neceEl elemento objetivo que lo difesita reunir alguna cualidad o requisito rencia de los otros tipos de asesinato es o condición personal especial. De igual modo el mandante o contratante puede la contraprestación que logra o espera ser cualquier persona, el mismo que de- lograr el sicario a consecuencia de quitar pendiendo del verbo rector materializado la vida de la víctima. El agente actúa será calificado como instigador o como en todo momento con el propósito de coautor del asesinato. En efecto, si el si- obtener para sí o para otro un beneficio cario ha actuado por disposición, orden o económico o de cualquier otra índole. encargo del mandante o contratante, este La fórmula legislativa permite abarcar último será sancionado como instigador un amplio espectro de medios típicos del delito toda vez que dolosamente ha- que precisamente no se circunscriben Volumen 15 • Setiembre 2015

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a móviles económicos sino que abarca también cualquier otra forma de ventaja indebida30. Ya hemos mencionado que cuando la contraprestación del asesinato es un beneficio económico, se trata de un asesinato por lucro ya previsto en nuestro catálogo penal. Ahora bien, el tipo penal establece también que el propósito que puede buscar el sicario es también un beneficio de cualquier otra índole. Hemos buscado en todos los proyectos de ley que han servido de sustento al D. Leg. N.o 1181 y solo en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N.o 3454/2013-CR31, encontramos alguna referencia al respecto. En efecto, allí se expresa que “las organizaciones criminales suelen utilizar asesinos a sueldo para matar a sus adversarios, así como recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona por venganza o represalia (ejemplo un testigo, un colaborador eficaz o un alto mando de la organización criminal rival). De ahí la importancia de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no solo los homicidios cometidos a partir de un beneficio económico sino también al homicidio cometido a fin de obtener cualquier ventaja”. 30 Cfr. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 3454/2013-CR presentado al Congreso de la República el 06 de mayo de 2014. 31 Presentado al Congreso de la República el 06 de mayo de 2014. 54

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De ahí que debemos concluir que según la casuística existente en nuestra patria, el legislador ha pensado en los supuestos en los cuales el sicario da muerte a la víctima con el propósito de seguir perteneciendo a la organización criminal, o el sicario da muerte a su víctima para vengar a su padre o hermano que fue ofendido o atacado por la víctima, o para vengar la muerte de un miembro de la organización, o vengar a la hermana violentada sexualmente por la víctima, o dar muerte a un colaborador eficaz para que no delate a la organización, o dar muerte a un miembro de una organización criminal rival, etc. Como se verifica en estos supuestos y otros parecidos, el sicario no actúa guiado necesariamente por un sueldo o recompensa económica, sino por un beneficio de estabilidad laboral, emocional, cuidar la honra de la familia o simplemente quedar bien con sus familiares o con los demás miembros de la organización criminal a la que pertenece. En unos casos, el sicario da muerte a una persona como una forma de ingresar a la organización; en otros, mata a determinadas personas como una forma de escalar posiciones dentro de la organización criminal o mata a un miembro de la organización criminal a la que pertenece para ascender en la organización, incluso puede llegar a constituirse en el jefe o líder de la organización. En este tipo de supuestos, al asesino le guía el apetito o propósito de poder, esto es, la ambición de quedarse Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario como líder de la organización criminal ponerle precio a una vida humana, como si se tratase de la venta de un animal a la cual pertenece. Estos últimos supuestos pareciera para sacrificar, al que se puede comprar y vender en el mercado; no obstante, de que no estaban previstos como graves modo alguno puede llegar a constituirse delitos en nuestro sistema jurídico, sin en un delito de lesa humanidad tipo embargo, ello no es así, toda vez que tales tortura, desaparición forzada o genocidio supuestos están previstos y sancionados como algunos proponen. Estos delitos como delitos de asesinato en el artículo tienen otra naturaleza y otros elementos 108 del Código Penal. objetivos y subjetivos que le dan una particularidad totalmente diferente a la 3.6. Bien jurídico protegido figura de asesinato. El tipo penal que prevé el delito de homicidio por encargo o sueldo pretende 3.7. Sicariato agravado proteger y cautelar el bien jurídico vida El último párrafo del artículo 108-C independiente. Sin duda, también con el prevé una serie de circunstancias que de acto homicida se lesiona a otros bienes concurrir alguna de ellas en el asesinato jurídicos como la dignidad humana, al de la víctima, la conducta se agrava y por ponerse un precio a la vida de las perso- tanto, el sicario así como el mandante nas demostrando con ello desprecio ab- e intermediario serán sancionados con soluto a este bien jurídico protegido. No la pena de cadena perpetua. En efecto, obstante, al ser una figura de asesinato, aparece la primera agravante cuando el según nuestro sistema jurídico penal, el mandante o intermediario hace uso de bien jurídico central que se cautela es la un menor de edad o de otro inimputavida de la persona. ble para ejecutar la conducta homicida. No le falta razón al profesor Ortiz Aquí el agente contrata los servicios Nishihara32, para decir que el sicariato de un inimputable para realizar el hoconstituye un crimen nefando, igno- micidio de la víctima. El inimputable puede ser un menor de 18 años o una minioso, radicalmente ofensivo de la persona que sufre de cualquier anomalía dignidad humana, puesto que proviene psíquica que le convierte en inimputade un negocio que pretende comprar y ble para nuestro sistema jurídico. Otra vender la existencia de una determinada agravante se configura cuando el sicario persona, como si se tratase de una mercada muerte a la víctima en cumplimiento dería; es por ello que le añade al terrible a la orden o disposición del jefe, líder desvalor del homicidio, un factor más: el o algún miembro importante de una organización criminal. Para saber a qué 32 Véase: Ortiz Nishihara, Mario, “Consideraciones sobre el sicariato”. Versión en línea: tipo de organización se refiere el tipo . penal, el operador jurídico no tiene otra Volumen 15 • Setiembre 2015

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alternativa que recurrir al contenido de 3.8. Penalidad la Ley N.o 30077. Luego del debido proceso penal, el La tercera circunstancia agravante juez una vez que el titular de la acción del sicariato se verifica cuando en la penal haya demostrado la comisión del ejecución del asesinato intervienen dos o delito de sicariato así como la responsamás personas, esto es, dos o más sicarios. bilidad penal del acusado o acusados, les Se entiende que los intervinientes deben condenará a pena privativa de libertad no ser coautores. No alcanza a los cómplices, menor de 25 años y con inhabilitación ya que estos no planifican ni intervie- establecida en el numeral 6 del artículo nen directamente en el homicidio por 36, según corresponda. Las mismas sueldo o lucro, solo ayudan o colaboran penas se impondrán a quien ordena, ocasionalmente en el evento delictivo, encarga, acuerda el asesinato por sueldo por lo tanto no les alcanza la agravante. o actúa como intermediario. Esta se justifica plenamente toda vez que En caso de concurrir alguna de las la concurrencia de dos o más sicarios agravantes del sicariato, el agente será reviste un mayor nivel de peligrosidad reprimido con pena privativa de libertad objetiva y por tanto, se incrementa de de cadena perpetua. sobremanera las posibilidades de éxito del plan criminal33. 3.9. Tipo penal de conspiración y ofrecimiento del delito de sicariato También cuando las víctimas son dos o más personas, el sicario, el interEn otro extremo, el D. Leg. N.o mediario o mandante serán sancionados 1181 viene a incorporar, en nuestro texto con cadena perpetua. Otra agravante punitivo, el artículo 108-D que regula se constituye cuando las víctimas estén el supuesto delictivo de conspiración comprendidas en los artículos 107 pri- así como el supuesto de ofrecimiento de mer párrafo (víctimas de parricidio), los servicios de sicariato en los términos 108-A (condición especial de la víctima siguientes: de homicidio) y 108-B primer párrafo “Será reprimido con pena privativa de (víctima de feminicidio simple). Final- libertad no menor de cinco ni mayor de mente, aparece otra agravante cuando el ocho años: sicario hace uso de armas de guerra. Esto 1. Quien participa en una conspiración significa que si el sicario da muerte a su para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato. víctima con un revolver o un cuchillo por ejemplo, la circunstancia agravante 2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como interno se verifica. 33 Cfr. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 3454/2013-CR presentado al Congreso de la República el 06 de mayo de 2014. 56

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mediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la

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Comentario intervención de un menor de edad u otro inimputable”.

3.10. Hermenéutica jurídica

Consideramos que la fórmula legislativa del artículo 108-D incorporada al Código Penal por el D. Leg. N.o 1181, es una novedad necesaria en nuestro sistema jurídico penal para efectos de sancionar hechos previos al homicidio por lucro o sueldo. En efecto, el sicariato es un delito que se realiza como consecuencia de un hecho anterior, esto es, el acuerdo entre sicario y contratante para dar muerte a determinadas personas, o también el ofrecimiento privado o público que se realiza para cometer homicidio a cambio de dinero u otra ventaja indebida. Muchos de estos acuerdos u ofrecimientos no llegan a materializarse por diferentes circunstancias, sea por no llegar a ponerse de acuerdo en el precio, por desistimiento del sicario, por desistimiento del contratante, por ponerse a buen recaudo la posible víctima, por captura del sicario cuando iba al encuentro de su víctima, entre otras.

que por supuesto no podía continuar por el serio riesgo que se pone a un bien jurídico penal de primer orden. De ahí que con la incorporación del tipo penal 108-D al Código Penal, se viene a llenar un vacío legal importante34, toda vez que ahora tales hechos constituyen delito de conspiración de sicariato, o según sea el caso, ofrecimiento de los servicios para cometer homicidios a cambio de un sueldo. El cuestionamiento que puede hacerse a esta norma penal es el hecho de que viene a sancionar penalmente típicos casos de actos preparatorios. Sin embargo, en la doctrina se tiene claro que por regla general los actos preparatorios son impunes, salvo que tales actos revistan una peligrosidad objetiva particular como sucede con la conspiración, proposición o provocación de determinados delitos35. Si esto último sucede se presenta la excepción a la impunidad de los actos preparatorios. El fundamento de las excepciones es la peligrosidad objetiva de 34 En el Proyecto de Ley N.o 3454/2013-CR pre-

Estos actos siguiendo el iter criminis sentado al Congreso de la República el 06 de mayo de 2014, se precisa que para llenar este de los supuestos delictivos de sicariato vacío y lograr que la técnica político criminal de son conocidos por la doctrina, como adelantamiento de las barreras de punibilidad actos preparatorios del delito y por tanto, despliegue al máximo sus efectos de protección y eficacia penal, se propone la tipificación como no serían objeto de sanción penal. Posifigura autónoma el acuerdo para matar, tal como ción doctrinaria que se aceptaba sin mase hace en muchas otras figuras delictivas que, al yor discusión aun cuando son conductas igual que en este caso, se justifica en razón de la donde se pone precio a la vida de una entidad de los bienes jurídicos protegidos. 35 Véase: Hurtado Pozo, José, Manual de derecho persona, o se oferta los servicios de matar penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, a las personas como si fueran simples 2005, p. 799; Villavicencio Terreros, Felipe, animales irracionales. Estas conductas Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, inexplicablemente eran toleradas. Hecho p. 418. Volumen 15 • Setiembre 2015

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determinados actos dirigidos a consumar un delito posterior, en la medida en que dicha peligrosidad se mantiene ya ex ante36. En nuestro Código Penal tenemos varios tipos penales37 construidos sobre la base de actos preparatorios. La sanción de determinados actos preparatorios radica en estimaciones político-criminales38 centradas fundamentalmente en la existencia de un peligro potencial implícito en estos actos para la seguridad de determinados bienes jurídicos, los que en razón de su lata significancia penal y características propias los hacen merecedores de tutela previa a la ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la tipicidad legalmente establecida, que en la mayoría de códigos penales se dirige principalmente a los delitos políticos sociales y que, en otros, va más allá abarcando una protección

36 Cfr. Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, t. II, Pacífico editores, Lima, 2014, p. 1001. En parecido sentido, García Cavero, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 606. Asimismo, Polaino Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto, Grijley, Lima, 2006, p. 31. 37 Como ejemplo cabe citarse el delito de tráfico ilícito de drogas (artículo 296), delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317), el delito de conspiración para rebelión (artículo 349), el delito de tenencia ilegal de armas (artículo 279), etc. 38 Y no necesariamente a consideraciones dogmáticas. Por estas consideraciones ningún acto preparatorio puede ser sancionado, toda vez que se aleja o adelanta a la efectiva lesividad objetiva del bien jurídico protegido. 58

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generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia de la norma39. La fórmula legislativa prevista se construye a partir del adelantamiento de las barreras de protección jurídico-penal al bien jurídico fundamental como es la vida humana independiente. El objetivo de esta forma de legislar es sin duda, el de adelantar la intervención punitiva antes de que el agente comience a ejecutar el hecho punible y, de esta manera, evitar que se cree una situación que implique ya un daño irreparable al bien jurídico40. En el derecho penal moderno no es indispensable esperar que los homicidas —dispuestos a pasar a la acción— inicien su comportamiento delictivo para recién tratar de sancionar, es perfectamente razonable construir fórmulas legislativas que generen el adelantamiento del ius puniendi. De este modo, siguiendo la técnica de los delitos de peligro, se tipifica el acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a acabar con la vida de otro ser humano en el cual una de las partes (sicario) espera recibir una contraprestación económica u otra ventaja. O en su caso, se tipifica el simple hecho de solicitar u ofrecer los servicios de asesinato a cambio de una ventaja patrimonial o de cualquier otra índole

39 Zaffaroni/Alagia/Slokar, citados por Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, cit., t. II, p. 1001. 40 Cfr. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, cit., p. 802. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario o el agente actúa como intermediario de la solicitud u ofrecimiento. Concluyendo, el delito de conspiración para matar por sueldo se caracteriza por adelantar la intervención del ius puniendi pero con la particularidad que no solo pretende proteger (por lo menos no de modo inmediato) a un bien jurídico supraindividual, sino que también se pretende proteger el bien jurídico de mayor valor en el ordenamiento jurídico que no es otro que la vida humana independiente. Naturalmente, este proceder normativo supone el alejamiento del paradigma de lesión de un bien jurídico supraindividual para introducir, de modo proporcional a ese alejamiento, una perspectiva ya no únicamente social o general, sino también individual41. Se trata de un delito de peligro, en tanto no exige para su consumación la producción de un resultado lesivo (muerte de la víctima) sino su solo puesta en peligro mediante el acuerdo entre dos o más personas para dar muerte a una persona previamente escogida e individualizada. Es precisamente esta diferencia estructural, la que justifica la distinta pena conminada con relación al delito de sicariato consumado. Esto es razonable, debido que la real lesión al bien jurídico protegido tiene mayor desvalor jurídico que la sola puesta en peligro.

108-D del Código Penal, se tiene que el delito de conspiración al sicariato se perfecciona o verifica cuando el agente que persigue alguna ventaja se reúne con otra u otras personas para conversar, pactar, acordar, planificar o ver la forma de aniquilar o quitar la vida a otra u otras personas. La conducta de conspirar del sujeto activo puede limitarse a promover, favorecer o facilitar el homicidio a cambio de un sueldo o beneficio de cualquier naturaleza. La participación en la conspiración para promover el delito de sicariato se configura cuando el sujeto activo estimula, instiga, anima o induce a que se materialice la muerte de determinada persona a cambio de sueldo u otra ventaja. En cambio, aparecen los actos de conspiración para favorecer el delito de sicariato, cuando el agente se limita a auxiliar, servir, apoyar o amparar la muerte de una persona a cambio de dinero u otra ventaja. Por su parte, se perfecciona la conspiración para facilitar el delito de sicariato cuando el sujeto activo se compromete a cooperar, ayudar, facilitar, secundar o contribuir de cualquier forma a la comisión del asesinato por sueldo.

Por la estructura misma de la fórmula legislativa se concluye que el delito de conspiración, se consumará antes de que se dé inicio a los actos propios del delito de sicariato. Esto es, si los actos de conspiración se materializan, esto En tal contexto haciendo hermenéu- es, se da inicio el asesinato por lucro en tica jurídica del contenido del artículo perjuicio de la víctima a manos del o los sicarios, el hecho ya no será calificado como delito de conspiración sino será o 41 Proyecto de Ley N. 3454/2013-CR.

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calificado como delito de sicariato o las redes sociales para ofrecer los servicios asesinato por lucro o sueldo. de sicariato. Se entiende que el que ofrece La conducta delictiva de conspi- puede ser el o los mismos sicarios o un ración se agrava y por tanto, el autor o intermediario de él o ellos. autores merecerán mayor sanción punitiva cuando en la conspiración para promover, favorecer o facilitar el sicariato se hace participar o intervenir a un menor de edad u otro inimputable. Esto es, se hace participar o intervenir a un menor de 18 años de edad o en su caso, se hace participar o intervenir a una persona que tiene la condición de inimputable para nuestro sistema jurídico.

Ambas modalidades constituyen conductas de mera actividad, esto es, se consuman en el mismo momento que el agente solicita los servicios del sicario o este último, se limita a ofrecer sus servicios de dar muerte a las personas a cambio de un sueldo. Incluso no es necesario que la otra parte acepte la solicitud o acepte el ofrecimiento de los servicios. Estas modalidades se perfeccionan antes En cambio la fórmula legislativa que se dé inicio a los actos mismos de siprevista en el inciso 2 del artículo 108- cariato. Si en un caso concreto, el sicario D del Código Penal, sanciona los actos da inicio al asesinato por sueldo, el hecho de solicitar u ofrecer a otras personas el será calificado por este delito. cometer el delito asesinato por sueldo. La La conducta delictiva de solicitar u misma sanción merecerá aquel que es in- ofrecer los servicios de sicariato se agrava termediario de las conductas de solicitar y, por tanto, el autor o autores merecerán u ofrecer los servicios del o los sicarios. mayor sanción punitiva cuando se hace El delito se perfecciona en dos mo- participar o intervenir a un menor de dalidades. Primero, cuando el agente edad (menor de 18 años de edad) u otro cita, concurre o se encuentra con el inimputable. sicario o un intermediario de este último y le solicita sus servicios de dar muerte a una persona, se entiende, debidamente individualizado. El agente que requiere los servicios de un sicario, puede realizar personalmente la solicitud o también por medio de un intermediario. La segunda modalidad se perfecciona cuando el agente ofrece u oferta los servicios de dar muerte a personas a cambio de un sueldo u otra ventaja. El ofrecimiento puede materializarse o viabilizarse por cualquier medio. En el Perú, por ejemplo, se utiliza 60

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3.11. Penalidad

Luego del debido proceso penal, el autor del delito de conspiración así como el o los autores del delito de solicitar u ofrecer los servicios de sicariato, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. De concurrir la agravante, esto es, si las conductas antes señaladas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable, el o los autores serán sancionados con una Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años. 3.12. Referencias bibliográficas Carrión Mena, Fernando, “Sicariato”, en Boletín Ciudad Segura, Ecuador, 2008. Versión en línea: . Castillo Alva, Jose Luis, Homicidio: comentarios a las figuras fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. García Cavero, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 606. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial, t. I, Juris, Lima, 1995. Mérida Escobedo, Hodenilson, Investigación del sicariato y de los factores que influyen en la persona para convertirse en sicarios, Facultad

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de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, HuehuetenangoGuatemala, 2015. Ortiz Nishihara, Mario, “Consideraciones sobre el sicariato”. Versión en línea: . Polaino Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto, Grijley, Lima, 2006. Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, t. II, Pacífico editores, Lima, 2014. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.a ed., Grijley, Lima, 2013. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.a ed., editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006.

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Comentario

COMENTARIO El delito de sicariato en la ley penal peruana Jorge B. Hugo Álvarez* Universidad Nacional Mayor de San Marcos

SUMARIO

“La peligrosa extensión de un Derecho penal de connotación simbólica, hace de esta ley penal un orden represivo de baja intensidad garantista y de poco nivel constitucionalizado. Su excesivo casuismo, la dualidad de supuestos contenidos en otros tipos penales, el poco rigor de la técnica legislativa empleada, hacen del constructo de este tipo penal, algo mucho más complicado, el proceso de interpretación de la norma penal y su aplicación”. [Betty Silveria Huarcaya Ramos, “Prolegómenos para un derecho penal constitucionalizado para el siglo XX”] 1. Algunos aspectos críticos relacionados al constructo del tipo del delito de sicariato 2. Del problema de la autoría y otras formas de participación en el delito de sicariato 3. De la naturaleza jurídica del delito de sicariato 4. La racionalidad de la parificación punitiva de los intervinientes 5. Referentes indicativos que diferencia el delito de sicariato del asesinato por lucro o codicia 6. Del sicariato agravado 6.1. El o los agentes se valen de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta 6.2. Cuando el agente da cumplimiento a la orden de una organización criminal 6.3. Cuando cometen el hecho ilícito en concurso de dos o más personas 6.4. Por la pluralidad de víctimas 6.5. Cuando se cometa parricidio, feminicidio u asesinato por condición del agente 6.6. Cuando se utilicen armas de guerra, en estos casos la pena será de cadena perpetua 7. Del bien jurídico tutelado por la norma penal 8. Conclusiones

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 62

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Comentario 1. Algunos aspectos críticos relacionados al constructo del tipo penal del delito de sicariato Por D. Leg. N.o 1181 publicado en el diario oficial El Peruano, el 27 de julio del 2014, se incorpora al cuerpo orgánico penal, el artículo 108-C que tipifica como delito por delegación de facultades legislativas, supuestos de hecho que forman parte del contenido material del concepto de sicariato. Incorporación que obedece o se ubica dentro del ámbito o contexto de fortalecimiento de la seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado. La técnica legislativa empleada resulta bastante cuestionada por el uso excesivo de casuismos y de elementos normativos indeterminados, extensivo a supuestos del tipo básico y agravado. El tipo básico en cuestión mantiene elementos normativos comprendidos o contemplados en otra figura penal (homicidio por lucro o codicia) con penas diversas y con algunos articulados de la parte general del Código Penal (art. 46 del C.P.) que establecen agravantes, uno de los cuales es involucrar a menores de edad. Este hecho va a generar serios problemas de interpretación y aplicación de diversas normas penales que tengan un mismo contenido o tratamiento. Ante esta situación adicional, es probable que se opte por la norma especial ante la general (tratándose del uso de menores de edad). No es el caso del delito de sicariato y del homicidio por lucro que, de darse una colisión por determinar que pena se debe aplicar, Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN El autor realiza un análisis crítico respecto al constructo del tipo penal del sicariato, regulado en el artículo 108-C del Código Penal. Para este fin, refuerza algunas figuras de la parte general del derecho penal, ya que a su criterio, existen cuestiones discutibles en la configuración de este tipo penal que giran en torno a la autoría y la participación, es así que, según el autor, el inciso 1 del artículo 108-C devendría en innecesario ya que el supuesto ahí planteado sería una autoría mediata, pues debemos recordar que el artículo 23 del Código Penal admite dos tipo de autoría (la directa y la mediata) y al ser esta una norma general, es aplicable a las figuras penales configuradas como tales en la parte especial del Código Penal. PALABRAS CLAVE Asesinato por lucro / Autoría / Codicia / Participación / Sicariato. Recibido: 01-09-2015 Aprobado: 08-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

se optará por aquella penalidad más favorable al reo. Ambas figuras penales lo son por los factores agravantes que se traducen por el medio empleado y por el móvil o propósito del agente. La autonomía del tipo penal de sicariato, descrito en el artículo 108-C del Código Penal, admite un tipo básico y otro agravado por los medios empleados a diferencia del artículo 108 del mismo cuerpo penal que es una figura penal Actualidad Penal

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independiente agravada por los medios dolo es directo por parte del agente pero y por el propósito. con propósitos análogos. Por ejemplo, tenemos que la expresión “[…] beneficio económico o de cualquier otra índole […]” indica el propósito doloso del agente a que se refiere el artículo 108-C del Código Penal ¿Tiene similitud con los vocablos “[…] codicia, lucro […]” que, uno de los supuestos indicativos del propósito doloso del agente a que se refiere el artículo 108 inciso 1) del Código Penal? En ambos casos, el móvil, aparentemente es el mismo. La diferencia radica en que, el móvil, ya que beneficio económico o de cualquier otra índole, tiene una connotación más amplia y extensiva que, la del móvil específico de codicia y lucro; de manera que, esta última ya está comprendido en el primero1. En ambos casos, el legislador introdujo los móviles como una agravante autónoma dentro de los tipos penales antes indicados. Hay un mismo nivel de reproche por el móvil pero disimiles penas contempladas2. El 1 La codicia y el lucro siempre está relacionado a beneficios económicos. Por ejemplo, no hay lucro sin beneficio económico y beneficio económico sin lucro. Existe en una correlación directa e indisoluble. No se comprende uno sin el otro. 2 Compárese ambas normas: “El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda […]”. Código Penal articula 108-C (Tipo básico del sicariato) “Será reprimido con pena privativa de libertad 64

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El concepto de beneficio económico recurrentemente es utilizado como utilidad o provecho lo cual equivale a lucro. A los efectos penales tienen una connotación de carga negativa y por tanto, reprochable. Se mata a otro, para obtener un beneficio económico (el agente emplea muchos medios; su propósito es el beneficio). Ahora bien, el beneficio económico en una de sus vertientes materiales que, no se explica sin la codicia, porque está referida a una característica espiritual del agente. Vale decir a su inclinación exagerada al lucro, razón por la cual mata a otro. En determinadas condiciones del hecho concreto va a generar serias dificultades de interpretación y aplicación que, bien pudo evitarse empleando una mejor técnica legislativa en el proceso tipificante del hecho. La exposición de motivos del Proyecto de Ley N.o 3454/20133, remitido al Congreso de la República para su discusión y aprobación, argumentaba en la forma que se indica: “La presente norma parte por tipificar de modo autónomo no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de la circunstancias siguientes: Por ferocidad, codicia, lucro o por placer”. Tipo agravado de homicidio por codicia o lucro Art. 108 inciso 1 del Código Penal. 3 Proyecto de ley que no tuvo la celeridad para su discusión y aprobación, tanto en comisiones como en el pleno del Congreso de la República. Tuvo que darse una delegación de facultades legislativa para que el Poder Ejecutivo al aprobarlo en Consejo de Ministros, lo promulgue como decreto legislativo. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario el así denominado delito de sicariato, que no es, sino la modalidad homicida específica que se configura sobre la base de un acuerdo, entre al menos dos personas, con el fin de quitar la vida a un tercero a cambio de una contraprestación de carácter económico o de cualquier otra índole. La fórmula planteada permite abarca un amplio espectro de medios típicos que precisamente no se circunscriben a móviles económicos sino que abarcan también cualquier otra forma de ventaja indebida”. Esto tiene particular importancia en el terreno de la criminalidad organizada. En efecto, las organizaciones criminales suelen utilizar asesinos a sueldo para matar a sus adversarios, así como recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona por venganza o represalia (v. g. un testigo, un colaborador, o un alto mando de la organización criminal rival).De ahí la importancia de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no solo los homicidios cometidos a partir de un beneficio económico sino también al homicidio cometido a fin de obtener cualquier ventaja”. Es precisamente a partir del fragmento “[…] y de cualquier otra índole […]”, distinto a la económico, que se complica su interpretación y aplicación. Es el caso del agente que mata por encargo para obtener un beneficio para otro (para facilitar u ocultar un delito), lo cual constituye un supuesto ya contemplado en el artículo 108 inciso 2 del Código Penal. De esa manera pueden Volumen 15 • Setiembre 2015

hallarse otros con la misma connotación; pues como se refiere en la exposición de motivos, la fórmula planteada “[…] permite abarcar un amplio espectro de medios típicos que precisamente no se circunscriben a móviles económicos sino que abarcan también cualquier otra forma de ventaja indebida”. En ese contexto de posibilidades reales, ¿cómo se diferencia entre beneficio económico, codicia y lucro como móviles del homicidio calificado y del sicariato? ¿Cómo interpretar el elemento normativo expresado en la frase “[…] o de cualquier otra índole […]” contenida en el artículo 108-C del Código Penal? Esta última expresión admite muchas lecturas. La cuestión económica es de una índole; entonces ¿la expresión “[…] cualquier otra índole […]” a que hace referencia?4, si el sentido de la expresión 4 El concepto o significado atribuido al vocablo índole está referida a la naturaleza de una cosa que lo distingue a lo demás. Es común referir que X tiene problemas de índole económica, no de orden sentimental o de otra naturaleza. Este vocablo lo utilizamos en nuestra lengua en dos sentidos: primero, para dar cuenta del carácter particular de cada persona o la condición natural que presenta y, segundo, la usamos para mencionar la naturaleza, condición o calidad de las cosas. Por ejemplo, mi problema es de índole económico, no de otra índole. Desde luego, no hay nada químicamente puro. No obstante, no se entiende a qué otra índole distinta a la económica se ha referido el legislador por delegación al emplear la frase “[…] o de cualquier otra índole […]”. Si la expresión lingüística es diferenciada por algo vinculado al aspecto económico sin serlo, se complica más la interpretación (así tenemos al lucro, la codicia, etc.). Si el sentido de la expresión es buscar una Actualidad Penal

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es buscar una interpretación analógica. Resulta contradictoria por la naturaleza constitutiva del concepto índole que se diferencia del aspecto económico porque es cosa distinta y no análoga. Son las incongruencias insalvables, incluso en el uso, de los términos lingüísticos. La vaguedad en la definición de los elementos de la conducta incriminada termina vulnerando el principio de legalidad (lex certa). Este principio constitucional exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que, las conductas prohibidas sean de tipificación cierta, claramente delimitadas por la ley. En tal sentido, están proscritas tanto la aplicación por analogía, como también del uso de cláusulas generales e indeterminadas en el proceso tipificante de las prohibiciones.

lucro como móvil y no, a los otros casos (ocultar o dificultar).

El legislador delegado consciente de los problemas indicados, sostuvo en su exposición de motivos del proyecto de ley antes señalado, que “[…] por lo demás, es indispensable señalar que el lucro, como móvil que justificaba la agravación del homicidio según el artículo 108.1 del Código Penal ha sido suprimido, habida cuenta de la tipificación autónoma del delito de sicariato”. No obstante, los problemas subsisten porque en primer lugar la norma penal aludida no fue derogada5 y en segundo lugar, solo está referida al

Por otro lado, es evidente que, en ambas figuras penales, en cuanto constructos por móviles de beneficios económicos o de cualquier otra índole, como por codicia o lucro, se aproximan más a tipos penales de conductas que por hechos. El núcleo central en dichas motivaciones tienen una connotación referida a una característica espiritual

interpretación analógica. Resulta contradictoria por la naturaleza constitutiva del concepto de índole que se diferencia del aspecto económico. Vaya serio problema. 5 Véase: Ley penal publicada en el diario Oficial El Peruano el 27-07-2015. 66

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En tal sentido, subsiste la discusión actual sobre los conceptos de codicia, lucro, beneficios económicos o de la expresión “[…] de cualquier otra índole […]”, que adquiere mayor relevancia en la medida que estos conceptos tienen una connotación muy amplia, sinuosa, de abierta configuración evolutiva y sujeta a revisión permanente. El solo hecho de tipificar hechos punibles independientes o de configuración propia con supuestos comunes a otro tipo penal, complica toda forma de interpretación y aplicación6 del mismo modo que, la utilización de términos o expresiones demasiados generales, extensos, da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al campo de aplicación de la norma penal.

6 Las normas penales deben ser consideradas cada vez más precisas en la medida que el lenguaje lo permita y la dogmática cumpla un papel preponderante. Las deficiencias de comprensión de las normas están muchas veces relacionadas con la técnica legislativa empleada insuficiente de modo que la exigencia que se respete la certeza de la norma penal radica la garantía, limitación al poder del legislador y del juzgador. Lo contrario es dejar abierta una posibilidad real para la arbitrariedad. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario del autor, vale decir a una inclinación exagerada a todo beneficio económico, lucro, codicia, etc. La expresión “el que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole [...]” del tipo básico del artículo 108-C de hecho admite otros medios distintos a los señalados taxativamente en el tipo agravado y son los siguientes:

móviles de los agentes infractores de la ley penal. 2. Del problema de la autoría y otras formas de participación en el delito de sicariato

Otras de las cuestiones discutibles en la configuración del tipo penal están relacionadas a la autoría7. El artículo 23 del Código Penal admite dos tipos de autoría, la directa y la mediata. Se configura la primera, cuando el agente “1.  Valiéndose de un menor de edad o realiza personalmente la acción típica de otro inimputable para ejecutar la (autoría inmediata) y mientras que la conducta segunda, cuando utiliza o instrumenta2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal liza a otro para realizar la acción típica 3. Cuando en la ejecución intervienen dos (autoría mediata).Esta norma general es o más personas aplicable a las figuras penal configurados 4.  Cuando las víctimas sean dos o más como tales en la parte especial del Cópersonas digo Penal. En tal sentido, el agravante 5. Cuando las víctimas estén comprendidas contemplado en el inciso 1 del artículo en los artículos 107 primer párrafo, 108108-C, deviene innecesario porque se A y 108-B primer párrafo. trata de una autoría mediata; donde el 6. Cuando se utilice armas de guerra.” agente instrumentaliza a un menor de De manera que, si el agente mata a edad o de otro inimputable para ejecutar otro por orden, encargo o acuerdo, con su dolo directo de matar por beneficio el propósito de obtener para sí o para económico para sí o para otro. otro un beneficio económico o de cualquier otra índole empleando para tal 7 La autoría es la realización de la acción típica, antijurídica y culpable por sí y a través de. “Por sí” cometido fuego, explosión o cualquier cuando el agente realiza directamente la acción otro medio análogo no contemplados típica (autoría inmediata) y “a través de” cuando en los incisos antes indicados, ¿cómo, utiliza o instrumentaliza a otro para realizar la acción típica (autoría mediata). No hay tipo que resolver esta situación?, porque el arno indique autoría, supuesto y pena. La autoría ticulo 108 inciso 4 del Código Penal directa trae menos complicaciones porque es (homicidio calificado) admite también autor quien ejecuta por sí misma la acción típica; la distinción más grave, y en cierto modo fundaestos medios por móviles aparentemente mental radica en la complejidad para establecer similares (lucro, codicia). Son alguna de la autoría mediata y muy, en particular, aquellas las cuestiones sujetas críticas racionales cometidas a través de organizaciones criminales constituidas para tal fin. dada la complejidad de la conducta y Volumen 15 • Setiembre 2015

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Lo propio cabe referir en relación al inciso 2 de la norma penal acotada tratándose de organizaciones criminales que operan cuando el agente (autor mediato) obra por un beneficio económico, dentro de un aparato organizado de poder-criminal o fuera de ella. No hay propiamente órdenes pero si negociación. La faz subjetiva del agente es relevante en estos casos concretos, porque el agente puede actuar, incluso, sin pertenecer a la organización criminal. Esto es, la organización criminal lo contrata para matar a un tercero y este acepta con dicho encargo por dinero. Son dos casos concretos en los que pueden darse por organizaciones criminales, ya sea contratando a otros fuera de la organización u ordenando a uno o vario de sus miembros a matar a otro, previo acuerdo de pago (órdenes y comisiones de pago al mismo tiempo)8. Del mismo modo, puede suceder que, se constituya una organización criminal con el propósito único de matar por encargo (previo pago) de terceros particulares o de organizaciones criminales (dar cumplimiento a la orden de una organización criminal-Universidad

Nacional Mayor de San Marcos inciso

2 del artículo 108-C del Código Penal).

En términos generales todo supuesto prohibido o exigido tipificado como delito en la parte especial del Código Penal usualmente están referidos para aquellos hechos punibles cometidos por el agente de manera individual; lo cual es real y aparente, al mismo tiempo (el que mata a otro, el que se apodera, etc.). No obstante, no es absoluto, también comprende a coautores, autoría mediata y otras formas de participación. Esta condición se da en relación al tipo básico descrito en el artículo 108-C y artículo 108-D. Es decir, el que mata a otro de manera individual por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. Del mismo modo parifica la pena el sujeto que simplemente ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa de intermediario. Debe entenderse que lo hacen por precio o comisión crematística.

¿Como a título de qué, se sancionarían a estos agentes que solo ordenan, acuerdan, encargan, o actúan de intermediario para el sicariato?, ¿instigador, coautor o cómplice primario? Serio problema por la forma cómo está redactado 8 La explicación clásica de las organizaciones criminales, es referente a que las órdenes fluyen el tipo penal. desde la cúspide de la jerarquía más encumbrada Distinto es el caso, si el agente, ory las mismas son ejecutadas por agentes subordinados sin poder de decisión y prescindibles dena o encarga el sicariato a un menor porque el dominio de la voluntad de los apara- o un inimputable. El que ordena o entos organizados de poder lo tienen los agentes carga será sancionado a título mediato instrumentalizantes. No obstante, otras organizaciones criminales han evolucionado desde el por haber instrumentalizado a otro. El problema surge cuando el agente es mando clásico al de incentivos económicos.

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Comentario intermediario y el que ejecuta mediante un menor o un inimputable; es decir, en la triangulación de agentes para el delito (agente que tiene interés de matar a otro, el intermediario y el ejecutante) o en el caso de que una organización criminal que encarga a otra organización dedicada al sicariato opta por utilizar a un intermediario que contrata por precio a un menor de edad o simplemente el intermediario utiliza a un inimputable y estos (menores o inimputables) utilizan armas de guerra. Dos agravantes para un mismo hecho. La norma especial no puede interpretarse de manera literal o excluyente de la parte general del Derecho Penal sino con relación con lo establecido por aquella para estas categorías9. Los otros actores intervinientes (instigador y cómplice primario) también son tratados en cuanto a la pena como autores. Aquellos no realizan, propiamente, la acción típica pero asumen una aportación necesaria 9 El artículo 23 del Código Penal nos indica lo siguiente: “El que realiza por sí o por medio de otro, o los que cometan conjuntamente el hecho punible serán reprimidos con la pena establecida para dicha infracción”. La jurisprudencia peruana en términos generales ha logrado un desarrollo jurisprudencial importante más o menos aceptable sobre autoría, autoría mediata y coautoría. He aquí una que sigue la tesis de Claus Roxin que desde luego no opera para todos los delitos, en las que claramente nos indica que toda forma de autoría dolosa en los delitos dolosos de resultado, sean en su modalidad directa, mediata o coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría requiere que quienes toman parte en la ejecución del delito obren con su dominio funcional. Volumen 15 • Setiembre 2015

para la ejecución del hecho punible que deban ser tratado como tales. Si el agente interviene directamente de manera individual en el hecho punible no hay mayores inconvenientes en establecer las formas de participación de agentes que intervienen de manera tangencial al tipo; las mayores dificultades surgen cuando intervienen directamente varios agentes sea como coautores, autores mediatos u otras formas de participación en estructuras complejas de organización criminal dentro del aparato de poder y, estas encargan. Acuerdan o utilizan a un intermediario para contratar por precio a otras organizaciones criminales. No es el caso, cuando el agente-instrumentalizado obra dentro de un aparato de poder en el seno de organizaciones criminales. En ellas las órdenes fluyen desde la cúspide de la jerarquía más encumbrada y las mismas son ejecutadas por agentes subordinados sin poder de decisión y prescindibles porque el dominio de la voluntad de los aparatos organizados de poder lo tienen los agentes-instrumentalizantes10. La 10 Estos problemas de alguna manera se explican por la teoría del dominio del hecho desarrollada principalmente por el profesor alemán Claus Roxin. Desde luego que el concepto adecuado de dominio del hecho no significa que explica todos los problemas de la doctrina de la autoría, coautoría u otras formas de participación en el hecho punible. Considérese una más de otras tantas teorías que explican la autoría pero dentro de las consideraciones metodológicas hasta ahora es la que mejor explica y justifica la aplicación de la pena en su justa medida. Hállese en ella muchas deficiencias, pero son menores en relación a otras metodologías. En Actualidad Penal

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forma casuística en que está redactado el tipo penal complica aun más su interpretación y aplicación por exceso de detallismo. Bastaba el artículo 46 del Código Penal como una norma general que opera para los tipos penales de manera que el artículo 108-C en este extremo no puede interpretarse de manera literal o excluyente de la parte general del Derecho Penal sino con relación a lo establecido por aquella para estas categorías.

que protege el bien jurídico vida por el nivel de violencia y profesionalismo cómo se ejecuta el hecho punible tanto o más como por la sofisticación de los medios empleados o las circunstancias que rodean al hecho y, desde luego, por sus efectos posteriores. Para el agente la vida tiene un precio por orden, encargo o acuerdo.

El modus operandi de los agentes hace la diferencia frente a otras formas de homicidios porque dependiendo de 3. De la naturaleza jurídica del delito las circunstancias, estos planifican un de sicariato escenario adecuado para cumplir con el Es un delito de acción dolosa (dolo encargo de la acción del sicariato. Estas directo), autónomo11 y de resultado. Para admiten muchos escenarios pero las su configuración el tipo exige el resultado más comunes, bien pueden expresarse muerte. La faz subjetiva en las primeras como sigue: versiones del tipo se explica por el afán 1. Un probable escenario público, crematístico pero también dichos actos se en el que eliminan el objetivo sin presentan como un intercambio de inteimportar la presencia de terceros y reses. El homicidio agravado por encargo la posibilidad de afectar por dolo o acuerdo tiene una connotación propia eventual a otros. Pueden hacer pasar que lo distingue de otros tipos penales o simular un acto de terrorismo, venganza, etc. para confundir a las todo caso, hasta no hallarse un método mejor que lo supere convivamos con ella, realistamenautoridades. te, maximizando sus beneficios y minimizando sus defectos dialécticamente para superarlo. Es 2. El probable escenario de actuación limpia, eliminado solo al objetivo decir, afirmémoslos para luego negarlo cuando superemos sus deficiencias. (persona identificada al cual matar), 11 Como se señala en la exposición de motivos sin testigos, de manera tan rápida y del Proyecto de Ley N.o 345/2013, “[…] la violenta. norma ahora propuesta permite, en este particular ámbito delictivo, diversificar los tipos 3. El escenario disfrazado, en el que el penales de homicidio según su especialidad, de agente elimina el objetivo sin testisuerte que el homicidio por encargo, o precio gos y simula un supuesto accidente, se encuentra tipificado de forma autónoma y específica, mientras que todos los demás homisuicidio o cualquier otra forma que cidios ocasionados persiguiendo una ventaja o diste de la realidad, para lo cual altera utilidad patrimonial han de ser subsumidos en la escena del hecho, siembra pruebas, el asesinato por codicia que ahora se incorpora etc. en el artículo 108.1 del Código Penal”. 70

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Comentario Es así que el agente mata por encargo o acuerdo buscando obtener una ventaja patrimonial o económica ya sea para incrementar el activo o en búsqueda de reducir el pasivo (muerte del acreedor) pero no todo se reduce al aspecto económico porque también admite cualquier otra índole no económica. El problema surge a partir de cómo interpretar esta expresión y cómo darle contenido material. Por ejemplo, ¿puede considerarse de otra índole el matar para lograr un ascenso, matar por favor sexual, matar por apoderarse de sus bienes, etc.? En realidad, es bastante peligrosa esta forma de estructurar el tipo penal en cuestión.12, ranto en el tipo básico como en el agravado el móvil es el hilo conductos y la espina dorsal del obrar criminal, el cual opera como la causa eficiente que mueve a la voluntad de matar. El tipo básico tiene como verbo rector al vocablo matar13 seguido por el 12 Conceptualmente dadas estas condiciones es impreciso hablar de sicariato por precio. Salvo que por precio se entienda en su sentido más amplio que implique no solo lo económico sino, también, lo no económico, lo cual hace más difícil su interpretación. 13 El vocablo ‘matar’ implica la acción de acabar con la vida de otro. La vida de todo ser humano tiene un valor central dentro del orden jurídico y es indiscutible que el deber constitucional de protegerla. La obligación-deber es del Estado por proteger la vida humana desde la fecundación hasta la muerte cerebral. Entonces, corresponde al legislador establecer todo un sistema de protección legal efectivo, dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. Volumen 15 • Setiembre 2015

elemento normativo “[…] por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole”. Es decir, el agente mata por orden o encargo o acuerdo, con el propósito (dolo directo finalista) de obtener para sí (personal) o para otro (el que encarga el acto del sicariato) que puede ser una persona natural (funcionario o particular) o un grupo organizado de poder para obtener un beneficio económico o de cualquier otra índole. Ahora bien, el concepto de beneficio económico no es restrictivo sino tiene una connotación muy amplia, de manera que es conveniente establecer el contenido material de este concepto y sus alcances. Usualmente está relacionada a que el interés crematístico incremente indebidamente su patrimonio o disminuya su pasivos, etc.; es decir, debe tener naturaleza básicamente pecuniaria. No obstante, puede admitirse otras formas de beneficios económicos como el de matar para evitar que el agraviado no pueda cobrar una deuda, etc; es decir, de cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, de manera que debe admitir una interpretación extensiva. Claro está, existen menores dificultades en la interpretación de esta forma básica. ¿Interesa para los efectos penales del tipo penal, la cuantía del patrimonio? En realidad, es irrelevante para la configuración del tipo la cuantía, pues lo que importa en establecer con Actualidad Penal

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claridad el propósito indicado en el Las normas penales deben ser tipo básico. consideradas cada vez más precisas en El beneficio económico es un bien la medida que el lenguaje lo permita. que se recibe por o a consecuencia del Las deficiencias de comprensión de las acto de matar por encargo o acuerdo; es normas están muchas veces relacionadecir, por utilidad o ventaja, ya que el o das con la técnica legislativa empleada los agentes ganan u obtienen un bene- insuficiente de modo que en la exigencia ficio matando, ordenando o acordando que respete la certeza de la norma penal un acto de sicariato. El agente puede radica la garantía, limitación al poder del matar por promesa remuneratoria. No legislador y del juzgador. Lo contrario es obstante, no todo se reduce, como lo dejar abierta una posibilidad real para la tenemos dicho, a promesas económicas arbitrariedad. En tal sentido, el delito de sino también de otras ventajas o de otra sicariato en su modalidad básica y agravada es un delito de resultado. Requiere índole. para su configuración el resultado muerte El término “[…] o de cualquier motivado por un interés crematístico o otra índole […]” admite incluso, por de otro orden. Igual se mata por una favor sexual, etc. de manera que el tipo finalidad de ventaja indebida. penal básico tiene una connotación muy amplia en cuanto al propósito del 4. La racionalidad de la parificación agente. No todo se reduce a un benefipunitiva de los intervinientes cio económico que se traduzca en una El artículo 108-C del Código Penal suma de dinero es mucho más amplio establece que quien ordena, encarga, el abanico de ventajas o precios. Por ejemplo, la solicitud u ofrecimiento de acuerda el sicariato o actúa como interregalar un valioso cuadro o un par de mediario recibirá la misma sanción que entradas en primera fila para asistir a un quien mata a otro por orden, encargo o concierto de un artista internacional, o acuerdo, con el propósito de obtener para una deuda del empleado, hasta el hecho sí o para otro un beneficio económico o regalarle un paseo por Europa. El límite de cualquier otra índole. de los alcances de esta frase es difícil de El legislador delegado ha optado por precisar pero en ella puede caber cual- parificar punitivamente al agente que orquier cosa14. dena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario en relación con el 14 Una norma que prohíbe que se haga algo en tér- agente directo. Es decir, tiene el mismo minos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad. Se hace necesario desarrollar la conveniencia de una

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teoría de meta legalidad que establezca pautas fuertes de racionalidad. que defina y aclare los conceptos.

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Comentario nivel de reproche y, por tanto, se le aplica la misma pena que el agente directo. No obstante lo señalado, el problema es establecer a título de qué se sanciona al que ordena, encarga o acuerda el sicariato o actúa como intermediario.

gación o complicidad. Lastimosamente el tipo penal no aclara esta duda. Ahora bien, esta interrogante no es meramente teórica, pues la respuesta podría determinar que quien encarga u ordena el delito puede ser pasible de una pena pese a que Es posible establecer en el caso el hecho (la muerte del sujeto pasivo) del que ordena o encarga, una autoría no se llegue a cometer, labor que deberá mediata. Lo propio cabe señalar del que dilucidar la futura jurisprudencia sobre acuerda, la mayor dificultad aparece en el el particular. No estará exenta de sanción la percaso del que actúa como intermediario. El segundo párrafo del artículo 108-C sona que ofrezca los servicios de sicariato al establecer las mismas penas previstas aunque no haya cometido un asesinato. para el sicario complica más aun, las En efecto, la conspiración y el ofreciotras formas de participación. El inter- miento para el delito de sicariato está mediario se ubica entre el autor mediato tipificado en el nuevo artículo 108-D propiamente dicho y el autor mediato. El del Código Penal, el cual sanciona con agente intermediario puede ser el encar- pena privativa de libertad no menor de gado de buscar o contactar al sicario por cinco ni mayor de ocho años a quien precio o tras formas de contacto. Lo cual participa en una conspiración para implica que, ¿solo esta intermediación es promover, favorecer o facilitar el delito suficiente para que se configure el delito de sicariato; y a quien solicita u ofrece de sicariato? Si esto es así, ¿qué pasaría a otros, cometer el delito de sicariato o si el agente contactado recibe parte del actúa como intermediario. dinero y opta por no matar a la persona que se le indicó?, ¿estaríamos ante 5. Referentes indicativos que diferencia una tentativa de sicariato? Lo anterior el delito de sicariato del asesinato por lucro o codicia representa a una enorme dificultad por resolver debido a la forma como se han Es evidente que el supuesto contenitipificado estas conductas como sicariato. do en el tipo penal del sicariato también Son los enormes problemas cuando los está comprendido en el artículo 108 tipos penales tienen connotación simbó- inciso 1 del Código Penal. En efecto, lica, indeterminados y de frases gaseosas el Código Penal ya prevé el homicidio poco elaboradas. calificado de una persona por codicia No obstante, lo señalado es importante establecer si estas conductas configuran actos de autoría o, por el contrario, deben entenderse como instiVolumen 15 • Setiembre 2015

o lucro. La pena prevista es no menor de 15 años, pero ¿cómo diferenciar esta conducta del nuevo delito de sicariato que, como hemos visto, también exige Actualidad Penal

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un beneficio económico del agente? La diferencia es compleja y poco viable pero, sí se puede recurrir al principio de especialidad y optar por la norma que contemple una pena menor (a favor del procesado). Así, el delito de sicariato y del homicidio por lucro que en caso de darse una colisión por determinar que pena se deba aplicarse optará por aquella penalidad más favorable al reo.

veras15. Actúa dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud.

Lo indicado, no es obstáculo para señalar algunos referentes que posibilitarían su diferenciación, como lo señalado en el delito de sicariato acerca de que los supuestos son más amplios y en el supuesto contemplado en el delito de homicidio por lucro, es más específico. La pena es mayor en el delito de sicariato en relación al delito de asesinato por lucro o codicia.

Es el caso típico de la autoría mediata; el agente o los agentes instrumentalizan a menores de edad o inimputables para acabar con la vida de otra persona por precio. Se precisa que la pena ascenderá a no menos de seis ni mayor de diez años, si estas conductas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable.

El tipo penal sicariato prevé una serie de conductas agravadas, esto es, que ameritarán una mayor sanción cuando: 6.1. El o los agentes se valen de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta

6.2. Cuando el agente da cumplimiento a En suma, el grado de indeterminala orden de una organización criminal ción será inadmisible, sin embargo, cuanEl concepto de organización crido ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos minal es muy amplio y el término de delincuencia organizada también. y cuáles están permitidos. Se ha utilizado recientemente para señalar a grupos de personas que se 6. Del sicariato agravado dedican a traficar drogas, personas, Para la configuración del tipo cometer secuestros, asesinatos, entre agravado en esta modalidad se exige del otros delitos que, incluye, desde luego, agente un dolo directo, no admite la al sicariato. Los distintos segmentos de culpa. En el dolo directo no hay duda las organizaciones criminales tienen, en la forma que se expresa el querer, en en algunos casos, vínculos entre sí para el de consecuencias necesarias, son estas las que lo fundan. El dolo es la forma 15 El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano establece que: “La Pena necesaprincipal y más grave de la culpabilidad, riamente, precisa de la lesión o puesta en peligro y por ello la que acarrea penas más sede bienes jurídicos tutelados por la ley”.

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Comentario coautoría es una de las formas cómo se organiza el comportamiento humano, cuando intervienen varias personas en el proceso de actuación delictiva. Aquí se plantea el problema de dilucidar si todos los participantes en dicho proceso deben responder ante el derecho penal de modo independiente por la realización de un hecho punible propio (coautoría) o bien de manera dependiente por la contribución a un injusto ajeno (participación). La diferencia entre ambas formas de intervención criminal no es cuantitativa, sino cualitativa, en cuanto que la autoría supone la realización de un tipo principal (hecho injusto propio), mientras que la participación supone la realización de un tipo de El sicariato es la prestación de un referencia, mediante la cooperación servicio, que normalmente consiste en la accesoria para que otro (autor) realice el eliminación física de una o más personas tipo penal (hecho injusto ajeno). a cambio de un pago; en el caso de las El artículo 23 del Código Penal organizaciones criminales, dentro de sus peruano prescribe: estructuras manejan un número indeter“El que realiza por sí o por medio minado de sicarios para cumplir sus obde otro el hecho punible y los que los jetivos bajo las órdenes de sus superiores. cometan conjuntamente será reprimiExisten también los sicarios que no dos con la pena establecida para esta necesariamente pertenecen a las organi- infracción”. zaciones criminales pero son contratados En tal sentido en el delito de sicapara trabajos determinados. Su ámbito riato todos los agentes toman parte dide acción es todo el territorio nacional y así como forman parte de organizaciones recta en la ejecución de los actos propios del delito; es decir, a los coautores y no criminales. al autor, ya que este no toma parte de la 6.3. Cuando cometen el hecho ilícito en ejecución, sino simplemente efectúa el concurso de dos o más personas hecho punible. llevar a cabo determinados actos criminales, vínculos que no necesariamente se dan entre diversas organizaciones criminales en forma permanente, son vínculos esporádicos y se dan en razón de intereses en común, o a cambio de dinero. Los distintos segmentos de las organizaciones criminales tienen, en algunos casos, vínculos entre sí para llevar a cabo determinados actos criminales, vínculos que no necesariamente se dan entre diversas organizaciones criminales en forma permanente, son vínculos esporádicos y se dan en razón de intereses en común, o a cambio de dinero. En este caso, el agente puede pertenecer a la organización criminal y matar por precio.

Los agentes actúan como coautores para cometer el delito de sicariato. La Volumen 15 • Setiembre 2015

Son coautores del delito de sicariato solo quienes cometen actos ejecutivos, Actualidad Penal

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cada uno de los cuales es parte de la ejecución del hecho punible. Con sus intervenciones, pues, los coautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecución de la infracción, sino que ellos mismos la ejecutan. Ahora bien, la simple realización de actos ejecutivos por parte de varios agentes y que ocasionen el resultado muerte por precio no es suficiente para que se hable de coautoría, sino que, también, es indispensable que exista entre los que toman parte en la ejecución de la acción típica una intención común de realizar el hecho punible. La existencia de esta comunidad de intención o concertación es fundamental para establecer la coautoría.

determinar si esa relación de parentesco lo es, en relación al ejecutor, al intermediario o al que ordena. Por otro lado, lo que no está claro es la expresión “[…] por condición del agente […]”. Hace suponer que está referido a cualquier servidor o funcionario público. Una interpretación práctica y concordante con el tenor de la norma penal hace suponer que está referida al agente que mata a su pariente por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. Lo cual podría constituir un agravante para otro agravante.

El parricidio y el feminicidio como tal constituyen tipo penales propios. Son delitos agravados por la relación de parentesco o condición de mujer de la 6.4. Por la pluralidad de víctimas víctima tratándose del feminicidio. No Según lo que indica el artículo 108- se entiende cómo un tipo penal especial C constituye una agravante de responsa- constituye un elemento para otro tipo bilidad penal en el delito de sicariato, el penal agravado. hecho por la pluralidad de víctimas, es El artículo 107 del Código Penal se decir, cuando más de uno de los agravia- encuentra tipificado el delito de parricidos pierde la vida. dio en un sentido amplio, general, que incluye tanto al parricidio propiamente 6.5. Cuando se cometa parricidio, femi- dicho como al matricidio, filicidio y uxonicidio u asesinato por condición del ricidio. En sentido restringido, parricidio agente es el homicidio cometido en agravio del El fundamento de esta agravante, ascendiente masculino inmediato; esto como fluye claramente de su texto, es el es, el padre natural o adoptivo. El matrihecho de encontrarse el autor en una po- cidio en cambio está referido a la madre sición más ventajosa para la ejecución del de quien comete el homicidio. El filicidio delito, en razón de que existe un vínculo es el crimen perpetrado por el padre o de sangre que lo une a la víctima y que la madre en agravio del hijo natural o deja a esta en una situación de depen- adoptivo. La calidad consanguínea y el dencia respecto de aquel. El problema es vínculo por adopción son presupuestos 76

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Comentario en el parricidio en sentido específico, en el matricidio y el filicidio. La diferencia está en el uxoricidio porque en este delito solo existe como supuesto previo el vínculo originado por matrimonio civil válido, aunque el putativo también produce efectos civiles si se contrajo de buena fe. Siendo esto así, no entendemos cómo este supuesto con perfil propio, puede servir al mismo tiempo, como agravante del delito de sicariato. Lo cual supone que, cuando el agente comete delito de parricidio o feminicidio por precio se subsume en el delito de sicariato.

ordena le indica que realice el acto de sicariato utilizando armas de guerra y el autor directo, emplea otro tipo de armas. 7. Del bien jurídico tutelado por la norma penal

El bien jurídico protegido preponderantemente, por la norma penal, es la vida humana. No obstante, lo señalado, este hecho punible también viola un valor supremo absoluto como es la dignidad humana. La acción dolosa del sicariato parte de cosificar la vida, al reducirla a un pretendido precio. Para Mayor confusión genera cuando el agente la vida del otro constituye un el agente comete delito de asesinato instrumento a utilizar para obtener un por condición del agente. En realidad beneficio económico o de otra índole. es difícil precisare qué debe entenderse Instrumentaliza la vida lesionándola por por esta clase de agravante de tipificar un precio. La faz subjetiva del agente tiene su expresión material en el desprecio de la delito propio sobre otro delito. vida sujeta a un pretendido trato o nego6.6. Cuando se utilicen armas de guerra, cio, como si se tratara de una mercadería. en estos casos la pena será de cadena El autor mediato o inmediato, perpetua tienen un total desprecio por la vida del Es una de las agravantes más com- otro, de manera que el agente que ejecuplejas de determinar o establecer. Cuan- ta, ordena, encarga, acuerda el sicariato do el agente o ejecutor del sicariato o actúa como intermediario, dispone directo utiliza estos tipos de armas, es de la vida como si fuera una mercancía evidente la aplicación de este agravante. a cambio de precio. El artículo 1 de la La cuestión se complica cuando el que Constitución Política del Perú establece ordena, encarga o acuerde el sicariato, que la defensa de la persona humana y el lo hace recomendando utilizar cualquier respeto a su dignidad son el fin supremo tipo de armas, excepto armas de guerra. de la sociedad y del Estado; este valor El ejecutor haciendo caso omiso, utiliza supremo es un bien jurídico de gran para su propósito dichas armas. Peor aún, connotación que debe ser protegido cuando el intermediario tiene conciencia sancionando al infractor. El sicario hace que se va a utilizar estos tipos de armas de la vida y de la muerte un negocio a y el que ordena no. Lo inverso, el que precio cierto. Volumen 15 • Setiembre 2015

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prohibidos y/o exigidos sino también contiene elementos normativos Un derecho penal de conducta y/o porque en su descripción se valen peligrosidad y no de actos, constituye de conceptos valorativos que, desde un simbolismo de baja racionalidad. luego, requieren de una valoración La totalidad del derecho penal no jurídica. Esa valoración puede no ser es capaz de resolver el incremento racional frente a un juez decisionista; considerable de la criminalidad sí ante un juez decisor. De cualquier organizada al no hurgar en hechos modo se hace necesario, establecer generadores sino en sus efectos. pautas fuertes de racionalidad de sus Bajo estos parámetros el concepto de componentes, si ellas nada pueden enemigo aplicable al hombre jurídigarantizar una argumentación juríco, versión Jakobs, es tan abierto y dica racional. maleable que, puede decirse, no hay nada que no pueda ser introducida • No tener certeza real del contenido del tipo es no tener certeza de lo en ella y puede después ser extraído que se quiere explicar o interpretar; en forma de argumento. La audacia constituyendo una teoría penal del y la sinceridad brutal de Jakobs es la tipo poco o nula de garantismo. que identifica el concepto de enemigo relacionado al paria que debe ser • El tipo penal se ubica en el orden desterrado. racional de las cosas. En tal sentido, el Al apartarse del derecho penal de tipo tiene una función racional garanla normalidad se legisla para un tista. Racionaliza el acto de creación derecho penal de anormalidad o legislativa del tipo. Si la norma penal excepcional. obra en lo justo para lo justo, el tipo penal hace lo propio, tal propósito lo El tipo penal ya no es, solamente, una descripción objetiva de supuestos hace real y humano.

8. Conclusiones •

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Comentario

COMENTARIO Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato Alonso R. Peña Cabrera Freyre*

SUMARIO

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1. Preámbulo 2. La penalización de los actos preparatorios 3. La tipificación de la conspiración por motivos de política criminal 3.1. A modo de conclusión 4. Ofrecimiento y solicitud al sicariato 4.1. Marco introductorio 5. Proposición al sicariato 6. Tentativa de inducción al sicariato 7. Referencias bibliográficas

1. Preámbulo

prende de la redacción normativa conParece que no fue suficiente para tenida en el artículo 108-C del Código el Poder Ejecutivo la incriminación de Penal. En esta desesperada búsqueda por un delito tan extensivo en su aplicación, respuestas político criminales a tan grave como lo es el sicariato, tal como se des- problema —como lo es el Sicariato—, no se vio mejor idea que penalizar el llamado delito de conspiración y ofrecimiento al * Magíster en Ciencias Penales por la UNMdelito de sicariato. SM; Título en Post-grado en derecho procesal penal por la Universidad Castilla No somos contestes a diseñar fórmuLa Mancha (Toledo-España); Fiscal adjunto las normativas, que estén en capacidad de Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal; docente en la Academia de generar verdaderos efectos preventivos a la Magistratura y de la Maestría en Ciencias toda manifestación de delictuosidad, sin Penales de la UNMSM; Doctor Honoris embargo, esta técnica legislativa debe ser Causa por las universidades Néstor Cáceres de Velásquez-Juliaca, de la Amazonía- coherente con las categorías dogmáticas de la teoría del delito. A nivel del iter crimiLoreto y Hemilio Valdizán-Huánuco. 80

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Comentario nis, se identifica los estadios propios de la realización delictiva, donde solo los actos típicamente ejecutivos y la consumación ingresan al ámbito de protección de la norma, en armonía con lo descrito en el artículo 16 del Código Penal. No obstante, por motivos de política criminal es que se penalizan actos preparatorios en aquellos delitos que afectan bienes jurídicos sensibles para el individuo y la sociedad, como los delitos monetarios, terrorismo, tráfico de influencias, etc.1 2. La penalización de los actos preparatorios



RESUMEN El autor desarrolla un análisis respecto de la penalización de la conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato, regulada en el artículo 108-D del Código Penal. Para este fin el autor analiza el modo de penalización de los actos preparatorios (en el delito de sicariato), indicando que si bien solo los actos típicamente ejecutivos y la consumación son los que ingresan al ámbito protector de la norma penal, existen situaciones en las que por motivos de política criminal se penalizan estas formas penales —actos preparatorios—, para ser más específicos en aquellos delitos cuya afectación se dirija hacia bienes sensibles para el individuo y la sociedad, que en este caso sería el tan grave problema del sicariato.

Llevados los argumentos expuestos —al presente caso—, se tiene que los actos preparatorios, en el delito de sicariato, es cuando el agente adquiere el arma que PALABRAS CLAVE utilizará en el crimen, el seguimiento de Actos preparatorios / Conspiración / la víctima o como se dice los actos de Inducción / Ofrecimiento / Sicariato / reglaje que recaen sobre el sujeto pasivo; Solicitud. empero, lo que el artículo 108-D, nos dice que debe tratarse de una conspiración para Recibido: 14-09-2015 promover, facilitar o favorecer el delito de Aprobado: 18-09-2015 sicariato; siendo esto así, nos ubicamos en Publicado online: 01-10-2015 una fase que inclusive precede a la preparatoria, donde la idea a delinquir empieza a madurar, no se exterioriza aún en la 2 realidad, por lo que siguiendo el aforismo Antón . Claro está, con las excepciones cogitatione poenam nemo patitur, aquélla que mencionaremos líneas adelante. no puede ser objeto de incriminación. No pueden castigarse conductas inocuas, 3. La tipificación de la conspiración por motivos de política criminal conductas que no representan un daño o un peligro para la sociedad, anota Vives Esta regla general de la imputación delictiva, ha tenido excepciones en la 1 Véase: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, t. I, Idemsa, Lima, 2008, pp. 685-687. Volumen 15 • Setiembre 2015

2 Véase: Antón, T.S., Sistema democrático y concepciones del bien jurídico, EPC, Madrid, 1977, p. 37. Actualidad Penal

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codificación positiva, nos referimos a la conspiración, en los delitos que atentan los poderes del Estado y el orden constitucional, según la previsión típica contenida en el artículo 349 del Código Penal3. Importa un adelantamiento significativo de las barreras de intervención del ius puniendi estatal, ante situaciones que político criminalmente la ameritan, cuando de por medio esta la estabilidad del régimen gubernamental y el sistema constitucional en su conjunto, siempre que esta confabulación criminal suponga la inminente ejecución de los delitos de rebelión y sedición. No puede tratarse de una mera ideación a delinquir, en cuanto a un propósito delictual que no cuenta con un respaldo objetivo que permita su ejecución, para eso no está pensado la acriminación de la conspiración; de ahí que su regulación en el delito de sicariato, pasa por dudosas lagunas de constitucionalidad.

A su vez, requiere un marco preciso de concreción delictiva, no se admite esta figura, ante retazos imaginarios de la mente del conspirador, no susceptibles de materialidad delictiva; no perdamos de vista, que debe vislumbrarse acuerdos criminales que tengan como paso siguiente su ejecución. Se apunta en la doctrina especializada, que “la conspiración no es un episodio transitorio de relación entre personas, sino que tiene un cierto grado de permanencia y de vocación común de pasar a la ejecución. Si uno de los supuestos conspiradores se aleja lo que en realidad sucede es que no se ha llegado a adquirir la condición de conspirador4”. La conspiración se consuma cuando quien o quienes proponen la comisión de un delito logran la aceptación de aquel o aquellos quienes se dirigen acordando todos ejecutarlo5; por lo que si ya de la idea convergente se pasa a la ejecución de actos, ya no estamos ante un acto de conspiración de sicariato, sea que el agente logra matar a su víctima (consumación) o desenfunda el arma de fuego, pero no logra dar en el blanco (tentativa). Esto conforme el principio de consunción.

Lo que le debe interesar al derecho penal, es ya la plasmación de una conducta, que suponga la posibilidad inmediata y no remota, de dar muerte a una persona motivado por el lucro. No obstante, cabe indicar que conspirador, solo lo será aquel que actuará como auDicho lo anterior, si el agente retor del delito de sicariato, no existe, por quiere realizar actos de seguimiento sobre tanto, participación en la conspiración, sin embargo la lege lata incluye a esta, su víctima, por cierto tiempo, estará para promoverlo, facilitarlo o favorecer su comisión. 4 Quintero Olivares, G., Manual de derecho 3 Cfr. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. VI, 2.a ed., Idemsa, Lima, 2013, pp. 119-123. 82

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penal. Parte general, 3.a ed., Aranzadi, Elcano (Navarra), 2002, p. 580. 5 Cuello Contreras, J. y B., Mapelli Caffarena, Curso de derecho penal. Parte general, Tecnos, Madrid, 2011, p. 158.

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Comentario ya incurso en el tipo penal de reglaje, conforme los contornos normativos del artículo 317-A del Código Penal6, que precisamente implica la punición de un acto preparatorio de asesinato, como bien se lee de dicha construcción típica. Pensamos —por tanto—, que mejor opción legislativa, hubiese sido reformar el articulado mencionado, incluyendo el artículo 108-D, en su radio de acción, y no a través de esta artificiosa figura del injusto penal. No olvidemos -por otro lado-, que la sola pertenencia de una persona a una organización delictiva, constituye el delito de organización a delinquir, que para su materialidad típica no requiere que sus miembros cometan delito alguno. Justamente el delito de sicariato es promovido, ideado y propulsado en aparatos criminales de mediana y gran envergadura, de manera que si lo que hacen estos sujetos es agruparse organizativamente con la finalidad de cometer esta clase de hechos punibles, son pasibles de responder por el artículo 317 del Código Penal7, que también penaliza los denominados actos preparatorios. En la doctrina comparada, —particularmente en España—, siguiendo lo contemplado en el artículo 17 del Código Penal español, se indica que se trata de un supuesto de coautoría intentada, 6 Véase: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. IV, 2.a ed., Idemsa, Lima, 2010, pp. 425-447. 7 Véase: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 426-438. Volumen 15 • Setiembre 2015

y no de participación. Los conspiradores deben concretar el reparto del dominio del hecho que proyectan realizar8. La conspiración para delinquir existe, según las STS (español) de 10 de marzo de 2000, “[…] cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (artículo 17 del Código Penal). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del iter criminis anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado”. 3.1. A modo de conclusión

No cabe más que decir, que el verdadero rendimiento normativa de este precepto legal, requiere ir aparejado por un sistema de inteligencia policial en realidad eficaz en su rol operativo, con la capacidad para adelantarse a los hechos, por lo que hacer uso de la figura del agente encubierto así como la intrusión en los soportes informáticos constituye una necesidad de primer orden, a fin de asegurar los fines preventivos del tipo penal en cuestión. 8 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio y Luis Arroyo; Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2.a ed., WK Educación, España, 1999, p. 297. Actualidad Penal

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Una vez que los planes criminales, que el acuerdo de matar a la víctima es ya un consenso y se pasa a los actos que ingresan al ámbito de protección del tipo legal del artículo 108-C9, ya no se está ante esta figura del injusto, por un tema de consunción tipificadora.

procesamiento y sanción se regula por el Código de los Niños y los Adolescentes. Es esta una de las razones, de incriminar con mayor energía a quienes se encargan de enrolarlos o hacer uso de ellos para sus propósitos más infames.

Es sabido también, que los denominados sicarios, no tienen tapujo alguno 4. Ofrecimiento y solicitud al sicariato de ofrecer sus servicios de forma directa y sin tapujo; en algunos postes del Callo, se 4.1. Marco introductorio colocan los siguientes avisos o se reparten Nadie es ajeno a una realidad como la volantes, señalando lo siguiente: que vive nuestro país, donde los asesinatos “¿Te gustaría desaparecer a alguien? ¿Tienen se cometen de forma habitual, de forma cuentas pendientes contigo? Yo soy el que cotidiana y sin el menor reparo, en cual- buscabas”. quier lugar, haya o no gente en su interior, Estos delincuentes —sin estupor—, como lo que se vivió en Colombia en usan seudónimos en las redes sociales, y décadas pasadas o en la actualidad en el Estado de México. Estado de inseguridad así ofrecen sus servicios por medio del inciudadana, que se manifiesta en los múlti- ternet a cualquier usuario. Campo virtual, ples asesinatos que se cometen día a día en del ciberespacio, que puede ser de doble el Perú, protagonizado por estos sicarios, filo para estos inescrupulosos agentes, al que hasta por una suma ínfima de dinero ser precisamente un dato a constar por la (S./300 nuevos soles) o solo para ganarse policía y la fiscalía, para identificarlos y así el respeto ante la comunidad criminal, lograr su ubicación y posterior detención. Ahora bien, la pregunta está si ¿soliciestán dispuestos a ultimar a todo mortal tar u ofrecer a otros, cometer del delito de que se le ponga sobre la vista. El Sicariato —como modalidad de sicariato, se cumple con su única difusión Asesinato—, se dice que viene imitada en un medio publicitario o por las redes de los cárteles y organizaciones criminales sociales?, entendiendo que esta publicidad toma lugar de forma indeterminada, que operan en Colombia, teniendo como donde será el contacto que se establezca particularidad el encargo de su ejecución con uno de los navegantes, lo que definirá a adolescentes, que conforme nuestra una comunicación directa, por tanto la ordenamiento jurídico, son menores posibilidad de llegar a un acuerdo. Es infractores de la ley penal, por lo tanto su decir, se requiere de una comunicación ya 9 Cfr. Quintero Olivares, G., Manual de dere- directa, donde los interlocutores puedan cho penal. Parte general, cit., p. 581. intercambiar ideas, entre estas, que uno de

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Comentario ellos pueda proponer al otro la comisión de un hecho punible (sicariato).

planteamiento de esta naturaleza —con sus propios matices—, lo podemos ver en el caso del cohecho pasivo propio o impropio, en la modalidad de solicitar dadiva, 5. Proposición al sicariato promesa o prebenda12, que por su singular A nuestro parecer, estamos ante una naturaleza, no requiere de la aceptación modalidad de proposición a delinquir, en del particular. el sentido de que lo que hace el agente es de La proposición es una sugerencia disugerir al otro, la perpetración de un injusto recta para incidir en la mente del tercero, penal. Es por esta razón, que se identifica una actuación unilateral y no bilateral, para que este último adopte la decisión donde el proceder del agente radica en de tomar los servicios del sugerente. Es proponer a un tercero cometer el delito necesario que el proponente aluda en de sicariato, sin necesidad de requerirse la concreto y con seriedad al delito, no aceptación por parte de la otra persona. bastando una mera y vaga referencia a 13 Si esto último se da, ya no se podrá estar la conveniencia del delito . ante un delito de ofrecimiento al sicariato, sino de conspiración al sicariato, que podría 6. Tentativa de inducción al sicariato ser visto también como acto preparatorio La otra opción del injusto penal (lejano), al delito de sicariato propiamente —contenido en el artículo 108-D—, es dicho. El elemento esencial —se dice—, la de solicitar que se cometa el delito de es la firmeza en la decisión de cometer el sicariato; en esta hipótesis, estamos en delito por parte del proponente10. el anverso de la moneda, es decir, quien

Puede plantearse que la proposición al sicariato, importa una decisión manifiesta del agente de cometer dicho delito, para lo cual invita11 a otra para que acepte darle el encargo de matar a una persona por precio; esta debe ser precisa, determinada, concreta y convincente. Un 10 Quintero Olivares, G., Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 582. 11 Debe ser así, no puede admitirse una sugerencia a idear o de buscar a otro, para que lo ejecute, ya de por sí, estamos ante una incriminación de difícil admisión, de manera que su cabal interpretación debe ser guiada por la razonabilidad en la decisión. Véase: Quintero Olivares, G., Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 582. Volumen 15 • Setiembre 2015

incide en la sugestión delictivas no es el sicario, sino un tercero, que tiene un directo interés en que se elimine a una determinada persona; a tal efecto, lo que hace es agenciarse del órgano ejecutor, de efectuar contacto con él y así le solicita sus servicios personales, en cuanto a el encargo de asesinar a una víctima determinada.

12 Véase: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. V, Idemsa, Lima, 2010, pp. 477-480. 13 Cuello Contreras, J. y B., Mapelli Caffarena, Curso de derecho penal. Parte general, cit., pp. 159-160. Actualidad Penal

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La acción de solicitar consiste en exteriorizar una declaración de voluntad, dirigida a una persona, que por su manifiesta predisposición a cometer el delito de sicariato, está en condiciones de aceptar dicho ofrecimiento, siempre que de por medio esté la obtención de un beneficio económico o de otra índole.

a un estado de verdadera viabilidad delictiva. Siempre y cuando, se esté ante situaciones que lo ameriten, en cuanto a la indudable peligrosidad que ya importa la sugestión a cometer hechos punibles de esta naturaleza.

Esta cuestión a saber, nos lleva a la tentativa de inducción el cual consiste, en intentar convencer a otro (por ejemplo, persona que ofrece dinero a un sicario para que mate a un enemigo) para que cometa el delito14, que para un sector doctrinal no debería quedar impune. Si en realidad se pretende reforzar la protección punitiva, de un bien jurídico tan relevante —como es la vida humana—, no hay problema en intentar esta fórmula normativa capaz de generar efectos disuasivos de gran calibre en estos potenciales actores, —como la mencionada—, de no ser necesario el acuerdo de voluntades entre el instigador y el sicario, para poder articular una respuesta represiva del ordenamiento jurídico; claro está bajo una estricta valoración de las condiciones, circunstancias y factores que nos lleven

cero que funde de puente, de enlace y/o contacto, entre el sicario y quien tiene la intención de contratarlo; algunas veces, el demandante del servicio no estará en condiciones de entablar comunicación directa con el sicario, por lo que se valdrá de una interpósita persona o, simplemente, para no ver revelada su identidad hará uso de un tercero. Igual, en el caso del sicario, de viabilizar el contacto con el demandante del servicio, a través de un intermediario. Estimamos que este tercero intermediario no puede recibir pena igual a la del conspirador o al que propone la comisión del delito, por razones de culpabilidad y proporcionalidad.

Si es que de la solicitud a cometer el sicariato, se cuenta ya con la aceptación La solicitud debe ser seria, deter- del asesino, estaríamos en la modalidad minada y revestida de inmediatez en delictiva de conspiración y, se inicia ya su ejecución; no se está en tal supuesto, los actos ejecutivos para su real perpetracuando lo que hace el agente es tantear ción, desplazamos el substrato fáctico al al sicario, esto es, divagando o deslizando artículo 108-C del Código Penal. sugerencias de forma abstracta e imperFinalmente, ¿a quién debemos consonalizada. siderar como intermediario? a aquel ter-

En definitiva, estamos ante una fórmula normativa muy peculiar, —en orden a su singular naturaleza—, donde la penalización se direcciona a estadios muy lejanos a la efectiva lesión y/o 14 Cuello Contreras, J. y B., Mapelli Caffa- puesta en peligro de un bien jurídico rena, Curso de derecho penal. Parte general, cit., penalmente protegido; es decir, cuando p. 157.

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Comentario el Sicario ofrece directamente su servicio a los potenciales clientes, sin necesidad de que la contraparte acepte el mismo15. Toma lugar la denominada proposición a delinquir, que en el derecho comparado ha sido regulada como una variante de autoría y participación. Por otro lado, se tiene la solicitud al sicariato, donde los roles cambian, en este caso es la parte interesada a que se elimine a un determinada persona, quien solicita al sicario la ejecución de la actividad criminal, no requiriendo para su materialidad típica que este último acepte la solicitud. Modalidad que en puridad, constituye una tentativa de inducción a delinquir. Ambos supuestos del injusto de sicariato para generar efectos utilitarios en la prevención y contención de este delito, debe ir aparejada de una actuación policial 15 De ser así, se configura la modalidad de conspiración al sicariato.

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eficaz, potenciada en el nivel de inteligencia operativa. 7. Referencias bibliográficas Antón, T.S., Sistema democrático y concepciones del bien jurídico, EPC, Madrid, 1977. Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio y Luis Arroyo; Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2.a ed., WK Educación, España, 1999. Cuello Contreras, J. y B., Mapelli Caffarena, Curso de derecho penal. Parte general, Tecnos, Madrid, 2011. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. VI, 2.a ed., Idemsa, Lima, 2013. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. IV, 2.a ed., Idemsa, Lima, 2010. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. V, Idemsa, Lima, 2010. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, t. I, Idemsa, Lima, 2008. Quintero Olivares, G., Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Aranzadi, Elcano-Navarra, 2002.

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Comentario

COMENTARIO El delito de sicariato y la conspiración a su comisión en el D. Leg. N.º 1181 César A. Delgado Castro* Fiscalía especializada en lavado de activos y pérdida de dominio

SUMARIO

“No hay amenaza de pena que inhiba la conducta agresiva de quien está dispuesto a matar porque también está dispuesto a morir tempranamente. Para que un joven no mate debe valorar, primeramente su propia vida, y es dándole sentido a su existencia como se previene el delito en sus formas más atroces, así como en las más leves [...] Prevenir la violencia y la desesperación que nacen de las muchas formas de exclusión es el modo de quitarle al crimen organizado el acceso al vivero donde cosechan día a día sus jóvenes y descartables mensajeros de la muerte”.[Atilio Álvarez, “Jóvenes sicarios”, en Revista justicia juvenil restaurativa, Argentina, N.º 11, noviembre 2014].

1. Consideraciones generales 2. El sicariato como delito autónomo 3. Injusto Penal de Sicariato 3.1. Descripción Legal 3.2. Bien Jurídico Protegido 3.3. Sujeto activo 3.4. Mandante 3.5. Intermediario 3.6. Sujeto pasivo 3.7. Tipicidad objetiva 3.8. Tipicidad subjetiva 3.9. Autoría y participación 3.10. Tentativa y consumación 4. Conspiración al sicariato. 4.1. Descripción legal. 4.2. Conspiración al sicariato 5. Conclusiones 6. Referencias bibliográficas

* Fiscal adjunto provincial (T) de la 2.a Fiscalía especializada en lavado de activos y pérdida de dominio. 88

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Comentario 1. Consideraciones generales El sicariato como fenómeno criminal —al igual que la extorsión—, desde hace más de una década viene registrando una alta incidencia delictiva en diferentes partes del país, sobre todo como tipología delictiva de las organizaciones criminales dedicadas a la extorsión, el robo agravado, tenencia ilegal de armas de fuego, entre otros delitos, así como también, de las organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas en grandes cantidades, y que a la fecha ya no solo viene mostrando un crecimiento alarmante año tras año, sino también, hoy en día como fenómeno criminal, se ha asentado o establecido y empieza su etapa de recrudecimiento y desarrollo, al punto que ya resulta siendo un serio peligro para la seguridad ciudadana, porque viene provocando una espiral de violencia, muertes por todos lados, pánico e inseguridad en la población1. El sicariato y la extorsión son las dos caras de la misma moneda, esto es, son delitos expresión de la criminalidad organizada.2 Estos dos delitos, entre otros, fueron y son las dos prácticas criminales más usuales de la mafia siciliana3, así como también lo 1 Véase: Delgado Castro, César Antonio, El sicariato como una modalidad del crimen organizado. Origen, desarrollo y situación actual, 1.a ed., Grandes Ediciones, Lima, 2014. 2 “Sin sicario no hay amenaza consumada”. Véase: Zamarripa, Roberto, Prologó a confesión de un sicario, Grijalbo, México, 2011, p. 9). 3 Más de 100 miembros de la mafia siciliana enjaulados por el tribunal de Cantazano, Italia, el 1 noviembre de 1967. Eran procesados por diferentes delitos. Véase: Yapp, Nick, Crímenes. Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN El autor analiza los artículos 108-C y 108-D del Código Penal. Para este fin, estudia la estructura de estos tipos penales, asimismo, analiza sus antecedentes normativos, pues antes de la promulgación del D. Leg. N.º 1181, el sicariato estaba tipificado como una modalidad del homicidio por lucro. Es así que, al configurarse el sicariato como un delito autónomo, diferente a las otras formas de homicidio por lucro –pues el dar muerte como servicio de sicariato por un móvil económico, es la característica fundamental que lo diferencia de otras formas de homicidio–, no resultaría ser necesario derogar a este último para que logre aplicarse correctamente el artículo 108-C, como si lo habían propuesto erradamente otros autores. PALABRAS CLAVE Acuerdo / Conspiración al sicariato / Crimen / Encargo / Intermediario / Mandante/ Orden / Sicariato Recibido: 02-09-2015 Aprobado: 09-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

fueron, en Estados Unidos, durante la primera mitad del siglo veinte, por los conocidos mafiosos como Al Capone, Dutch Schütz, Frank Costello, Lucky Luciano, Bugsy Siegel4, entre otros. Los casos más impactantes de la historia, Parragón Books, Barcelona, 2007, pp. 88-89. 4 Yapp, Nick, Crímenes. Los casos más impactantes de la historia, cit., pp. 90-105. Actualidad Penal

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Actualmente, Latinoamérica y el Caribe son las dos regiones más violentas a nivel mundial. El último informe UNODC 2011 sobre homicidios reúne la información de 207 países, en la que los que tienen las tasas más altas del mundo —de 30 o más homicidios por cada cien mil habitantes— que son diecisiete, y el resultado es abrumador porque diez de los diecisiete están en nuestra región de América Latina y el Caribe. Los otros siete en África5. Los países de Latinoamérica tienen muchos rasgos comunes, tanto desde el punto de vista cultural, como desde el punto de vista de los desafíos que afrontan. Sin embargo existen, de igual forma, enormes diferencias entre ellos6.

micidios producidos de esta manera, durante el año 2010), de Colombia (donde según la Policía Nacional, el 47% de los homicidios son ejecutados por sicarios, durante el 2010), de México (donde hubo 1537 fallecidos debido al sicariato, durante el 2006) y de Honduras (donde hubo 1719, durante el 2009)7.

La inseguridad ciudadana que se refleja en la violencia homicida como la forma más segura para medir la incidencia delictiva, señala que Latinoamérica y el Caribe son las dos regiones con mayor tasas de homicidios internacional o doloso (por cada 100, 000 habitantes), durante el año 2012, y el continente americano con el de mayor tasa de La magnitud del sicariato está cre- homicidios8. En ese sentido, los países ciendo de manera sostenida y de forma de México; Centroamérica (el Salvador, altamente preocupante, situación que Honduras y Nicaragua)9; Venezuela; puede percibirse a través de algunos ejemplos, entre los que se encuentran los casos de Ecuador (con un 14% de los ho- 7 Delgado Castro, Cesar Antonio, El sicariato 5 Carranza, Elías, “La Política Criminal en América Latina”, en Política criminal y reforma penitenciaria en el marco de un gobierno democrático e inclusivo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 193. Colombia: 33,4%; Trinidad y Tobago: 35,2%; San Cristóbal y Nieves: 38,2%; Islas Vírgenes Norteamericanas: 39,2%; Guatemala: 41,4%; Belice: 41,7%; Venezuela: 49, 0%; Jamaica: 52,1%; El salvador: 66,0%; Honduras: 82,1% 8 (Carranza, Elías, “La Política Criminal en América Latina”, cit., p. 195). 6 Aponte Cardona, Alejandro, “Estrategias jurídico-políticas para afrontar el terrorismo y el crimen organizado en Colombia: los avatares de la decisión política”, en Política criminal y reforma penitenciaria. En el marco de un gobierno democrático e inclusivo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 235. 90

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como una modalidad del crimen organizado. Origen, desarrollo y situación actual, cit., p. 45. 8 Fuente UNODC. Estadísticas de homicidios 2012. 9 Las maras, presentes en Guatemala, El Salvador y Honduras son la manifestación más articulada de organización juvenil asociada con actividades delictivas a las cuales las autoridades policiales tienden a atribuirles la responsabilidad por la mayoría de los hechos de violencia registrados en cada país […]. En lo que respecta a su actividad delictiva […], entre los más frecuentemente mencionados aparecen asaltos, violaciones, asesinatos, prostitución, tráfico de drogas, tráfico de armas e infracciones migratorias. Véase: Solís Rivera, Luis Guillermo, “Pandillas juveniles y gobernabilidad democrática en Latinoamérica y el Caribe”, en Crimen organizado en Latinoamérica y el Caribe, 1.a ed., Flacso, 2008, pp. 154-155). Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Brasil, Colombia10; Ecuador —entre otros países, como Perú que se adscribe en menor proporción a esta tendencia homicida—, son los que registran las mayores tasas de homicidios a consecuencia del fenómeno del sicariato, lo que justifica que en nuestro país, la muerte por encargo se haya tipificado como delito autónomo, pero sobre todo porque su lógica y su relación e interacción con otros delitos la hacen distinta de las demás formas de homicidio. En lo que respecta al sicariato en el Perú, todo empezó en el norte, específicamente en Trujillo, donde los pequeños empresarios y constructores eran víctimas de la extorsión por parte de bandas criminales que se dedican a la comisión de los delitos de robo agravado, secuestro, asesinato (sicariato) y extorsiones. La ramificación de este cáncer se extendió hacia otras zonas norteñas como Lambayeque, Piura, Tumbes, Tacna, Bagua, Amazonas, Chimbote, Casma, Huaral, Lima, el Callao, Ica, Chincha, entre otras

zonas11. En cambio, el sicariato en las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas, desde los años ochenta ha estado presente en las zonas rurales y de producción de droga y en el trapecio amazónico y en estos últimos años se viene produciendo con frecuencia en las zonas urbanas como Lima y Callao. En ese sentido, por ejemplo, la Dirincri PNP de Lima y las fiscalías especializadas en criminalidad organizada de Lima, en el año 2012, lograron desarticular a la organización criminal la gran familia de Chiclayo; en el año 2013, a la organización el nuevo clan del norte de Chiclayo, y en el año 2014, a la organización la cruz de Piura en Piura, entre otras.

Por ejemplo, 103 muertos productos de crímenes por encargo hubo en la Libertad12 en el 2013. Fue la región con mayor cantidad de asesinatos. En todo el país hubo 343 homicidios13. En ese contexto, hasta octubre del año 2014, según la división de homicidios, fueron cometidos 288 crímenes por encargo, principalmente en la Libertad (103) y 10 Al respecto: Montoya Prada, sobre el sicariato en Colombia, precisa que el sicariato “[…] operaba en Lima (63). El móvil en la mitad de en la década de 1970 para narcotraficantes, esmeralderos y terratenientes, incluyendo algunos pájaros, matones a sueldo que actuaron durante la violencia, el período de conflicto bipartidista de mediados del siglo XX. A Griselda Blanco, la reina de la coca, se le atribuye el inicio en el país de la modalidad de sicarios motorizados, pero es el cartel de Medellín quien los consolida, con el entrenamiento brindado en algunas escuelas ubicadas en la ciudad y sus cercanías. Véase: Montoya Prada, Alexander, “Asalariados de la muerte. Sicariato y criminalidad en Colombia”, en revista Latinoamericana de seguridad ciudadana (URVIO), N.o 8, 2009, p. 62).

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11 Delgado Castro, Cesar Antonio, El sicariato como una modalidad del crimen organizado. Origen, desarrollo y situación actual, cit., pp. 71-72. 12 Alrededor de 30 organizaciones de mediana y gran escala operan en esta región. Alrededor de 15 agrupaciones criminales son integradas por entre 40 y 50 miembros, el resto opera con seis o siete integrantes. Cada banda tiene su propio grupo de sicarios y toda una red dentro y fuera de los penales que le permite delinquir. Véase: Diario El Comercio, de fecha 5/12/2014, p. A12. 13 Diario El Comercio, de 5/12/2014, p. A12. Actualidad Penal

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los casos fue la venganza, seguido de enfrentamientos entre bandas (48%) y la extorsión (12%). Los blancos resultaron ser personas sin ocupación, profesionales, comerciantes y taxistas14. El sicariato debe ser entendido como un fenómeno criminal en el cual el sicario busca prestar un servicio criminal de dar muerte a cambio de una contraprestación estrictamente económica, es decir, en términos económicos, el sicario brinda el servicio ilegal de dar muerte a una persona a cambio de una contraprestación patrimonial, que puede concurrir con otros móviles o motivaciones pero que no necesariamente se corresponde con la motivación del intermediario y del que contrata al sicario. El que contrata o da la orden, puede tener como motivaciones, intereses de venganza, afán lucrativo, control de una plaza o mercado, ambiciones políticas o móviles caseros u ordinarios como celos, odio, etc. En ese sentido, Fernando Carrión Mena, considera que “[…] el sicariato es un fenómeno económico donde se mercantiliza la muerte en comparación con los mercados ofertademanda. De tal forma, el sicariato no es un homicidio común, ya que hay una serie de factores que lo hacen distinto a otros pero que lo consideran parte de la violencia moderna, vale decir, hay premeditación para cometer 14 Arce, Álvaro, “El precio de la vida ¿El avance del sicariato debería de preocupar solo a los delincuentes, como deslizó el ministro Urresti, o es un verdadero riesgo para los ciudadanos?”, en Revista Somos, N.o 1454, 2014, p. 23. 92

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un hecho criminal, y es un servicio imprescindible para la existencia de la organización delictiva en general (narcotráfico, tráfico humano)”15. Se trata de un tipo de violencia delictual que tiene su propia lógica, derivada de un enmarañado sistema de componentes sociales: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctima16. En ese sentido, desde el punto de vista socio cultural del fenómeno del sicariato, se debe entender figurativamente que las armas se incorporan a la vida del pistolero desde temprano. Simbólicamente, son estas tomadas como parte de sus cuerpos, un miembro indispensable de un organismo suprasensible, un cuerpo que se constituye como la interfase entre lo social y lo individual, entre la naturaleza y la cultura, entre lo fisiológico y lo simbólico17. En ese sentido, cuando el artículo 1 del D. Leg. N.o 1181, señala como propósito del sicario un beneficio económico para él o para un tercero o de cualquier otra índole, equivocadamente amplia el propósito económico al de cualquier otra índole, porque como ya dijimos el sicario solamente presta su 15 Carrión Mena, Fernando, “El sicariato: una realidad ausente”, en Programa de estudios de la ciudad. Ciudad segura, N.o 4, Flacso, Ecuador, 2008, pp. 5-6. 16 Carrión Mena, Fernando, “El sicariato: una realidad ausente”, cit., p. 8. 17 Arruda de Paula, Ricardo Enrique, “Matadores de gente-reseña de una investigación etnográfica sobre el universo social de pistoleros y justicieros, en revista Latinoamericana de seguridad ciudadana (URVIO), N.o 8, 2009, p. 41. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario servicio ilegal de dar muerte a cambio de una contraprestación económica o ventaja patrimonial, es decir, el móvil económico, es el único beneficio que mueve al sicario a prestar el servicio de dar muerte a una persona, en contraposición al costo o peligro de que eventualmente pueda perder la vida en corto tiempo por parte de otros sicarios contrarios o la libertad por parte de las autoridades, por lo que el dar muerte por un móvil económico, es el hecho o característica fundamental que lo diferencia de otras formas de homicidio, sobre todo del homicidio por lucro, que un injusto penal que tradicionalmente incluye al homicidio por encargo y otras formas de homicidio que involucran interese económicos. Es por ello, que al configurar al sicariato como un delito autónomo, diferente a las otras formas de homicidio por lucro, por el principio de especialidad, no resulta ser necesario el derogar a este último tipo penal, como lo han propuesto algunos autores.

beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima”18. En similar ejemplo nos encontramos con aquella esposa que induce o instiga al amante para que dé muerte al esposo, con la finalidad de quedarse con el patrimonio familiar, y ante la renuencia del amante de dar muerte, está para convencerlo le ofrece una suma de dinero, con lo cual logra persuadirlo. Es así que, del análisis del ejemplo dado se habría configurado el delito de homicidio por lucro, más no así el delito por encargo o sicariato, porque en el citado ejemplo, el sujeto activo o el que ejecuta no tiene como oficio el de prestar el servicio de dar muerte a cambio de una contraprestación económica. 2. El sicariato como delito autónomo

El sicariato es un tipo penal autónomo, tal como ha sido tipificado por el artículo 1 del D. Leg. N.o 1181, es decir, se configura como un delito autónomo y En ese sentido, en el mediático diferente al homicidio por lucro, previsto caso Alejandro Trujillo Ospina y otros y sancionado en el artículo 108 numeral por el delito de homicidio por lucro y 1 del Código Penal, que hasta antes de la parricidio, en agravio de Silvia Miriam entrada en vigencia de la reciente norma Fefer Salleres, la 2.a Sala especializada en modificativa, era una de sus tipologías lo penal para procesos de reos en cárcel delictivas. de Lima, llegó a determinar que “[…] el Al respecto, no debe confundirse asesinato por lucro, en nuestro sistema jurídico, puede verificarse hasta en dos asesinato por lucro y sicariato, ya que no modalidades: a) Cuando una persona, estamos ante el mismo delito, porque el actuando por una compensación eco- primero tal como se encuentra tipificado nómica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima; y b) cuando el sujeto 18 Sentencia del 12-10-2012, recaída sobre el Exp. activo guiado por la obtención de un N.o 517-2009. Volumen 15 • Setiembre 2015

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en el Código Penal, no solo venía comprendiendo al segundo, sino también, a otras modalidades delictivas que tienen motivaciones de carácter patrimonial19.

el hijo, el heredero, entre otros, y que motivado por el animus de lucro produce la muerte directamente o por intermedio de un tercero.

En ese sentido, como bien señala Castillo Alva, “[…] el móvil de lucro consiste en el matar a otro buscando obtener una ventaja patrimonial o económica ya sea para incrementar el activo o en búsqueda de reducir el pasivo —muerte del acreedor— [...] El móvil del lucro abarca tanto a aquella motivación unilateral, perteneciente a la esfera de un agente individual, como el homicidio por precio o promesa remuneratoria denominado crimen sicari”20. En el homicidio por lucro, su punición está pensada en el agente que directa o indirectamente tiene una relación con la víctima, como lo sería la esposa(o),

En cambio, el sicariato es un fenómeno criminal que tiene su propia lógica, estructura y cosmovisión. La punición está pensada en la conducta del sicario o tercero desconocido de la víctima que actúa prestando su servicio de dar muerte a cambio de una recompensa económica, y que responde a una lógica económica o mercantilista de un mercado negro de oferta y demanda de sicariato que resulta siendo útil y funcional a las organizaciones criminales y a los delincuentes individuales. En este caso, la punición del intermediario y del que contrata o paga por los servicio del sicario, gira en torno a la condición de sicario que tenga el que ejecuta el homicidio.

19 Carlos Caro Coria es de otro parecer, cuando señala que “[…] el legislador se ha olvidado de derogar el homicidio por lucro del art. 108 del Código Penal, propuesta que ya se apreciaba por ejemplo en el Proyecto de Ley N.o 4174/2014CR, que planteaba la punición del sicariato conjuntamente con la reforma del art. 108 del Código Penal a fin de eliminar el asesinato por lucro […] la necesidad de esta reforma es evidente, si subsisten el homicidio por lucro y el sicariato entonces el juez, conforme a los principios de favorabilidad o in dubio pro reo, deberá aplicar necesariamente la norma más beneficiosa, la que implique menor sanción, de modo que el sicariato y sus agravantes perderían eficacia normativa”. Véase: Caro Coria, Carlos, “Propósito de la reciente modificación al código penal. Necesarias correcciones del delito de sicariato”, en La Ley, 30-07-2015. Versión en línea: < http://bit.ly/1KFqziS >. 20 Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, 2008, p. 380.

En cambio, es de otro parecer el profesor Hurtado Pozo, cuando señala que:

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“Para crear un nuevo tipo legal previendo el sicariato como delito autónomo, era necesario adelantar la represión a una fase anterior a la comisión del hecho delictivo, como en la práctica se hizo con el caso del delito de terrorismo. Por ejemplo, concibiéndolo como un delito de peligro, consistente simplemente en ordenar, encargar o ponerse de acuerdo para matar una persona, con la finalidad de obtener para sí o para otro un beneficio determinado. De modo que fuera indiferente para su consumación cometer un homicidio y, así mismo, obtener realmente un beneficio económico o no. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Bastaría entonces con poner en peligro la vida de un tercero”21. Sin embargo, considero de qué a pesar de que el sicariato es un fenómeno delictivo que tiene su propia lógica y naturaleza que lo hace diferente a las demás formas de asesinato, una de las opciones era seguir manteniéndolo como una modalidad de asesinato por lucro, o en su defecto, como segunda opción podía ser configurado como un delito autónomo, como efectivamente se realiza con el D. Leg. N° 1181, pero como delito de resultado y no como delito peligro, para lo cual se anticipa las barreras de punición y se amplía la conspiración para los actos preparatorios de sicariato con lo cual se evita la impunidad de los actos no consumados. 3. Injusto penal de sicariato

establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta. 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal. 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas. 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas. 5. Cuando las víctimas están comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo. 6. Cuando se utilizan armas de guerra” (las negritas son nuestras).

3.2. Bien jurídico protegido

De acuerdo a su ubicación sistemática en el Código Penal vigente, el delito El artículo 108-C del Código Penal de sicariato se considera un injusto penal (sicariato), incorporado por el D. Leg. que atenta contra la vida el cuerpo y la salud. 1181, prescribe que:

3.1. Descripción Legal

“El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación 21 Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del D. Leg. N.o 1181, relativo al delito de sicariato”, p. 3. Publicación realizada en el sitio web derecho penal de la universidad de Fribourg. Fecha de publicación: agosto de 2015. Versión en línea: . Volumen 15 • Setiembre 2015

En sentido estricto, con la tipificación del sicarito como delito autónomo, se protege la vida humana independiente. 3.3. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, con la particularidad de que su oficio o labor sea la de prestar el servicio de dar muerte a un tercero a cambio de un pago o recompensa económica. Los nombres que Actualidad Penal

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recibe o como se le conoce son diversos, de contactar y/o contratar al asesino por como la de sicario, pistolero, gatillero, encargo del mandante para que asesine asesino a sueldo, mata gente, matadores a una tercera persona (víctima). de alquiler, etc. Una de las particularidades del sica- 3.6. Sujeto pasivo riato es que la relación víctima/victimario es indirecta, se ve atravesada por la figura de terceros (intermediarios y sicarios). A partir de este momento se bifurca la relación entre perpetrador intelectual y perpetrador material, lo que revela una diferencia organizativa de roles que, si sumamos a las diferentes estrategias y motivaciones, resulta el sicariato o crimen por delegación, como, tácitamente, un modelo de criminalidad organizada22. 3.4. Mandante

Esta persona puede ser: a) Un jefe, líder o cabecilla de una organización criminal, que tiene bajo su mando a sicarios o un ejercitó de sicarios, como brazo armado de la organización, a quienes se les paga por sus servicios de dar muerte, o, b) Una persona individual que busca arreglar sus problemas económicos, conflictos personales o sentimientos de rencor, ambición o venganza contratando los servicios de un sicario para dar muerte a su víctima.

Puede ser cualquier persona.

3.7. Tipicidad objetiva

La conducta delictiva de matar está regida por tres verbos rectores: “El que mata a otro por: orden, encargo o acuerdo […]”. a) El que mata a otro por orden

Está referido a la orden, directiva o mandato que recibe el sicario —integrante de la organización—, de parte del jefe, líderes o cabecilla de una organización criminal. El sicario es el brazo armado de las organización criminal encargado de dar seguridad a los jefes, líderes y/o cabecillas, y para ejecutar al integrante que se queda con el dinero o la mercancía, traiciona o delata a la organización, así como también, para dar muerte al integrante(s) de la organización contraria por un tema de control de la plaza o mercado, o a la autoridad que investiga o persigue, y que no se deja corromper, etc.

3.5. Intermediario

En ese mismo sentido, Daniel PonEs la persona, que es el nexo entre tón señala que […] un ejemplo de ello mandante y el sicario, cuya función es la es el narcotráfico, en donde la figura del asesino por delegación, a servicio o disposición de los carteles de la droga, es 22 Pontón C., Daniel, “Sicariato y crimen orga- la herramienta principal para desplegar nizado: temporalidades y espacialidades”, en revista Latinoamericana de seguridad ciudadana y administrar poder e influencia en un determinado territorio a nivel local, re(URVIO), N.o 8, p. 11. 96

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Comentario gional e internacional; controlar, manejar y abrir nuevas rutas comerciales, y controlar transacciones altamente rentables, como lo denuncia Bagley (2003). Esta forma de desplegar control y violencia por parte del narcotráfico a otras escalas territoriales, a través del sicario, puede ser: a) por medio de las guerras entre carteles por el control de nuevos territorios nacionales e internacionales, como la lucha entre el cartel de Medellín y de Cali, en la década de los 90 en Colombia; la famosa guerra entre clanes camorristas napolitanos por el control del mercado de heroína y cocaína en Italia y Europa, denunciado por el célebre y controversial autor Roberto Saviano en su libro Gomorra que se extendió por varios países de Europa mediterránea, y la guerra entre clanes mafiosos sicilianos que se extendió hasta Estados Unidos y otros países; la guerra por el control del cartel del Norte del Valle, a principios de los años 2000, que se extendió hasta Estados Unidos y la actual guerra entre los carteles de Sinaloa, Juárez, Tijuana, del Golfo, la familia Michoacana y otros más en la región norte de México, lo que ha puesto contra la pared al mismo Estado mexicano y estadounidense; b) La infiltración del sicariato para dar muerte y extorsionar a funcionarios públicos en otros países o regiones, para buscar presión ante la justicia y la Policía en un determinado país; c) La muerte a políticos en otros países como forma de supervivencia cuando los Estados deciden enfrentar estas organizaciones; d) El asesinato a personajes claves en el manejo Volumen 15 • Setiembre 2015

de nodos claves en el proceso productivo y comercial del narcotráfico; e) Asesinato a población civil en otros países indiscriminadamente, para provocar el pánico y miedo generalizado (muy cercana a la operatividad del denominado terrorismo internacional)”23. b) El que mata a otro por encargo

El encargo hace referencia a acción y efecto de encargar o cosa encargada. En este supuesto el mandatario busca a un intermediario para que busque a un sicario, para que este último se encargue de dar muerte a un tercero. c)

El que mata a otro por acuerdo

El acuerdo hace referencia a convenio entre dos o más personas. En este supuesto el mandante directamente contrata los servicios de un(os) sicario(s), con quien llega a un acuerdo para que se encargue de dar muerte a determinada persona a cambio de una determinada suma de dinero. d) El homicidio por mandato oneroso (sicariato)

Para su perfección y existencia requiere de por lo menos tres presupuestos consistentes en: 1) El pacto o convenio criminal, 2) El precio o remuneración pagada o prometida y, 3) La perpetración de la muerte por parte del mandatario. La falta de uno de los elementos des23 Pontón C., Daniel, “Sicariato y crimen organizado: temporalidades y espacialidades”, cit., p. 15. Actualidad Penal

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critos trae consigo la desaparición del homicidio por mandato oneroso, que se inscribe dentro del asesinato por lucro24. Según la jurisprudencia y la doctrina dominantes el precio, recompensa o promesa han de tener un carácter económico. Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: la que ofrece el precio y la que recibe; pero solo afecta al que realiza el hecho motivado por ella. El que ofrece el precio puede, todo lo más, ser considerado como participe en el hecho cometido por el que lo recibe y ser castigado como inductor o cooperador necesario25. Al respecto, Hurtado Pozo, señala que “el sicario debe matar una persona (cometer un homicidio), agravado por dos circunstancias. Una objetiva, hacerlo por orden, encargo o acuerdo. Medios que no difieren de los que el instigador emplea para decidir a una persona para que cometa un delito. El instigador es el tercero que convence, persuade, impulsa al autor material del delito y es reprimido, en principio, con la misma pena que el instigado. La otra circunstancia es de índole subjetiva, el homicida debe tener el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. En su primera parte, no se describe un hecho diferente al de actuar por lucro, previsto en el citado artículo 108, inc. 1 del Código Penal (asesinato). Se trata 24 Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 382. 25 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11. a ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 49. 98

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del denominado homicidio inter sicarios, en otras palabras “[…] un mandatario sin interés personal que realiza un acto punible por un precio o por una promesa; y un mandante de ínfima calidad humana, que paga o promete mercedes por la ocurrencia de un acto en el cual tiene interés personal”26. La diferencia reside en la segunda parte: “[…] para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole”, es decir no solo de naturaleza patrimonial. En este sentido, hace algunos años, sugerimos que sea interpretada extensivamente la expresión por lucro para comprender otras ventajas similares a las patrimoniales27. De modo que si nuestros jueces fueran menos formalistas y tuvieran en cuenta los antecedentes legislativos y la evolución de la doctrina, la inserción del artículo 108-C en el Código Penal era superflua” 28. 3.8. Tipicidad subjetiva

Además de ser una conducta dolosa —porque no puede haber delito de sicariato por imprudencia— también concurre el dolus especial que consiste en el animus de lucro, que es lo que caracteriza y diferencia de las otras formas de homicidio. Este dolo especial de acuerdo 26 Zúñiga Guardia, Carlos Ivan, La teoría jurídica del delito de homicidio en el Código Penal peruano, 1957, p. 144. 27 Hurtado Pozo, Jose, Manual de derecho penal. Parte especial 1. Homicidio, 1993, pp. 33 y 34. 28 Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del D. Leg. N.o 1181, relativo al delito de sicariato”, cit., p. 2. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario al artículo 108-C del Código Penal se refiere a quien mata con el propósito de obtener un beneficio económico o de cualquier otra índole, sin embargo, la expresión o de cualquier otra índole amplía el propósito lucrativo, con lo que se da cabida a beneficios o ventajas diferentes al de carácter patrimonial, con lo que se desnaturaliza el fenómeno delictivo de sicariato. 3.9. Autoría y participación

El fundamento del castigo de la participación conduce al principio supremo de la teoría de la participación: el principio de la accesoriedad limitada de la participación. Significa por una parte, que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otra parte, que depende de éste hasta cierto punto. No es preciso que el autor sea culpable. Basta que el hecho sea contrario a Derecho29.

nos identifican instigación con inducción, otros solo se refieren a la inducción, o la vinculan con la incitación y los que la relacionan con el término determinar. En relación a nuestra legislación penal, se ha recurrido al término determinar para hacer referencia a la instigación. Creemos que debe identificarse con la instigación, esto es, con aquel concepto de determinar que significa crear en el autor la decisión de realizar el hecho delictivo31. En ese sentido, en el supuesto de que el mandante sea un jefe, líder o cabecilla de una organización criminal, y el sicario sea un integrante de la organización, por existir una estructura criminal jerárquica o vertical, en aplicación de la teoría de la autoría mediata por dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder, este debería responder a título de autor mediato32. Por el contrario, en los demás supuestos, en donde el mandante y el intermediario, no son parte de una organización criminal, estos responden a título de instigadores del delito de sicariato. “La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otras personas

Inductor es el que causa voluntariamente en otro, mediante el influjo psíquico, la resolución y realización de un tipo de autoría doloso o imprudente. La causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no sucederá sino era previsible que surgiría la resolución criminal en el otro30. 31 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, 4.a reimpresión, Para referirse a la instigación han 2013, pp. 512 y 513. sido empleados diversos términos: algu- 32 Delgado Castro, César Antonio, “Jefes, 29 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría del delito, 3.a ed., PPU, Barcelona, 1990, p. 425. 30 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría del delito, cit., pp. 430-431. Volumen 15 • Setiembre 2015

dirigentes y cabecillas en las organizaciones criminales. Una agravante especial que comprende diferentes categorías y que guarda relación directa con el principio de imputación penal concreta y con el derecho de defensa”, en revista Actualidad Penal, Instituto Pacifico, Lima, 2015, pp. 366-367. Actualidad Penal

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(inducido) la idea de cometer un delito, pero quien decide y domina la realización del mismo es el inducido, porque de lo contrario, el inductor sería el verdadero autor mediato (algunas veces se plantean casos límites con respecto a la inducción de menores, enfermos mentales, etc.). Otra prueba de que la inducción del acto depende del autor principal (inducido) es la de que si este no comienza la ejecución del delito (por tanto, no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participación intentada especialmente punible, la provocación […]”33.

2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable” (las negritas son nuestras).

4.2. Conspiración al sicariato

El delito de conspiración no se encuentra regulado o descrito en la parte general del Código Penal, pero si se encuentra tipificado en la parte especial del citado código, específicamente para penalizar los actos preparatorios de la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas (último párrafo del artículo 296 del 3.10. Tentativa y consumación Código Penal), y del delito de rebelión, Al ser el homicidio un delito de sedición o motín (artículo 349 del Códiresultado y por tanto su consumación go Penal). En ese sentido, con la promulpuede quedar en grado de tentativa, gación del D. Leg. 1181(27/07/2015), también por la misma razón, el delito se amplía la punición de la conspiración de sicariato puede quedar en grado de al delito de sicariato (artículo 108-D del Código Penal). Es decir, con la sanción y tentativa. punición de la conspiración el legislador adelanta las barreras de punición a la 4. Conspiración al sicariato etapa anterior a los actos de ejecución, que de acuerdo al iter criminis del delito, 4.1. Descripción legal serían los actos preparatorios. El artículo 108-D del Código Penal La conspiración pertenece a una fase regula el delito de conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato de la del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene −hasta cierto punto−, siguiente manera: naturaleza de acto preparatorio, y se “1. Quien participa en una conspiración ubica entre la ideación impune y las para promover, favorecer o facilitar el delito. formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia 33 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, delito, Temis, Bogotá, 1984, p. 207. 100

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Comentario pero que en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión sería de la ejecución34.

haberse promulgado el D. Leg. 1181, se encontraba tipificada como una modalidad delictiva del homicidio por lucro, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 108 del CódiSe trata de una forma de coautoría go Penal. Sin embargo, por la propia anticipada. Por lo tanto, solo los que naturaleza y lógica de este fenómeno piensan intervenir como autores en la criminal que lo hace diferente y fase ejecutiva del delito y reúnen las guarda relación o conexión con otros condiciones requeridas para ello pueden delitos de criminalidad organizada y ser conspiradores. Se trata de una forma responde a un mercado negro donde anticipada del acuerdo común necesario se mercantiliza la muerte, resultaba para coautoría35. siendo una necesidad político crimiEn la conspiración de personas no es nalmente que se penalice y sancione necesaria la conformación de una orgael sicariato como delito autónomo. nización, pues el acuerdo de voluntades tiene lugar para la perpetración de un • Que, asimismo, resulta siendo un acierto que se penalice y sancione delito determinado y especifico36. los actos preparatorios del mandante, En ese sentido, en el numeral 1 del intermediario y ejecutor (sicario) con artículo 108-D del Código Penal, los la conspiración al sicariato. sujetos que participan en la conspiración, • El sicariato es un fenómeno criminal pueden ser el mandante, el intermediario que tiene su propia lógica, estrucy el sicario. tura y cosmovisión. La punición En el numeral 2 del artículo 108-D está pensada en la conducta del del Código Penal, los sujetos que partisicario o tercero desconocido de cipan en la conspiración solo pueden ser la víctima que actúa prestando su el sicario y el intermediario. servicio de dar muerte a cambio de una recompensa económica, y que 5. Conclusiones responde a una lógica económica o mercantilista de un mercado negro • El delito de sicariato hasta antes de de oferta y demanda de sicariato la entrada en vigencia del artículo que resulta siendo útil y funcional a 108-C del Código Penal en razón de las organizaciones criminales y a los delincuentes individuales. En este 34 Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal N.o caso, la punición del intermediario 321/2007. y del que contrata o paga por los 35 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del servicio del sicario, gira en torno a delito, cit., p. 212. la condición de sicario que tenga el 36 Véase: Gaceta Penal & Proceso Penal, t. 19, que ejecuta el homicidio. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 119. Volumen 15 • Setiembre 2015

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• Consideramos que no resulta siendo necesario que se derogue la parte pertinente del asesinato por lucro del artículo 108 del Código Penal, para que se aplique el artículo 108-C del Código Penal, porque el dar muerte como servicio de sicario por un móvil económico, es el hecho o característica fundamental que lo diferencia de otras formas de homicidio, sobre todo del homicidio por lucro, que un injusto penal que tradicionalmente incluye al homicidio por encargo y otras formas de homicidio que involucran intereses económicos. Es por ello, que al configurar al sicariato como un delito autónomo, diferente a las otras formas de homicidio por lucro, por el principio de especialidad no resulta siendo necesario derogar a este último tipo penal, como lo han propuesto algunos autores. 6. Referencias bibliográficas Aponte Cardona, Alejandro, “Estrategias jurídico-políticas para afrontar el terrorismo y el crimen organizado en Colombia: los avatares de la decisión política”, en Política criminal y reforma penitenciaria. En el marco de un gobierno democrático e inclusivo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012. Arce, Álvaro, “El precio de la vida ¿El avance del sicariato debería de preocupar solo a los delincuentes, como deslizó el ministro Urresti, o es un verdadero riesgo para los ciudadanos?, en Revista Somos, N.o 1454, 2014. Arruda de Paula, Ricardo Enrique, “Matadores de gente-reseña de una investigación etnográfica sobre el universo social de pistoleros y justiceiros, en revista Latinoamericana de seguridad ciudadana (URVIO), N.o 8, 2009. 102

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Caro Coria, Carlos, “Propósito de la reciente modificación al código penal. Necesarias correcciones del delito de sicariato”, en La Ley, 30/07/2015. Versión en línea: < http:// bit.ly/1KFqziS >. Carranza, Elías, “La Política Criminal en América Latina”, en Política criminal y reforma penitenciaria en el marco de un gobierno democrático e inclusivo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012 Carrión Mena, Fernando, “El sicariato: una realidad ausente”, en Programa de estudios de la ciudad. Ciudad segura, N.o 4, Flacso, Ecuador, 2008. Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, 2008, p. 380. Delgado Castro, César Antonio, “Jefes, dirigentes y cabecillas en las organizaciones criminales. Una agravante especial que comprende diferentes categorías y que guarda relación directa con el principio de imputación penal concreta y con el derecho de defensa”, en revista Actualidad Penal, Instituto Pacifico, Lima, 2015. Delgado Castro, Cesar Antonio, El sicariato como una modalidad del crimen organizado. Origen, desarrollo y situación actual, 1.a ed., Grandes Ediciones, 2014. Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del D. Leg. N.o 1181, relativo al delito de sicariato”. Publicación realizada en el sitio web derechopenal de la universidad de Fribourg. Fecha de publicación: agosto de 2015. Versión en línea: . Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial 1. Homicidio, 1993. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría del delito, 3.a ed., PPU, Barcelona, 1990. Montoya Prada, Alexander, “Asalariados de la muerte. Sicariato y criminalidad en Colombia”, en revista Latinoamericana de seguridad ciudadana (URVIO), N.o 8, 2009. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11.a ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996. Volumen 15 • Setiembre 2015

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COMENTARIO El delito de sicariato Breves consideraciones Francisco R. Heydegger*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción 2. Concepto 3. Fundamento 4. Análisis del tipo penal 4.1. Elementos objetivos 4.2. Elementos subjetivos 4.3. Autoría y participación 4.4. Las agravantes 5. Límites con el delito de homicidio por lucro 6. Referencias bibliográficas

1. Introducción El pasado 27 de julio se publicó, en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N.° 1181 que incorpora en el Código Penal el delito denominado sicariato. Esta nueva figura surge en el

* Abogado por la UNMSM, con estudios concluidos de maestría en la misma universidad; Título de postgrado de especialización en prevención de la corrupción en los sectores público y privado por la Universidad de Castilla-La Mancha; profesor en la UIGV; coordinador general de la revista Actualidad penal, y presidente del Centro de Estudios Penales. 104

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marco de la Ley N.º 30336, mediante la cual el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, en el término de 90 días, en materias de la seguridad ciudadana y el fortalecimiento de la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado. Dicha ley, en el art. 2.a, faculta legislar al Poder Ejecutivo para “fortalecer la seguridad ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, en especial para combatir el sicariato, la extorsión, el tráfico ilícito de drogas e insumos químicos, la usurpación y tráfico de terrenos y la tala ilegal de madera”. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario El Decreto, en mención, introduce en el Código Penal el artículo 108-C con el nomen iuris de sicariato. Bajo esta figura se reprocha toda conducta que implique matar a una persona en virtud de una orden, encargo o acuerdo. Estamos, pues, frente a un delito de asesinato por servicio. El tipo penal pune en dos escalas: reprime con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años, y con pena privativa de libertad de cadena perpetua, cuando se presenten las circunstancias agravantes. A la letra: “Artículo 108-C.- Sicariato El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo 6. Cuando se utilice armas de guerra” Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN El autor realiza un análisis dogmático al novísimo delito del sicariato, demostrando las debilidades de algunos elementos del tipo penal. Se adentra en la interpretación, y a la vez permanentemente se hace algunas interrogantes dogmáticas, pues la técnica de tipificación no es la más clara posible. Pone bajo relieve que el tipo penal, por cuestiones político criminales, ha saltado algunas consideraciones básicas de la parte general del derecho penal y evitar así algunas problemáticas que de seguro habrían surgido. Finalmente el autor establece una diferencia entre el delito de sicariato (art. 108-C) y el homicidio por lucro (art. 108.1), demostrando que cada uno se manifiesta de diferentes maneras y no hay lugar para confusión. PALABRAS CLAVE Homicidio por lucro / Sicariato / Organización criminal / Instigación / Autoría mediata Recibido: 01-09-2015 Aceptado: 07-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

Este delito, además del marco legal, se da en un contexto en el que la sociedad siente la inseguridad como pan de cada día, y que la delincuencia ataca absolutamente a todos sin consideración alguna. Este fenómeno ha trastocado la seguridad ciudadana hasta tal punto que el Gobierno, en un plano de desesperación, ha tenido que promulgar esta norma en su búsqueda por frenar la delincuencia. Frente al Actualidad Penal

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clamor de la sociedad, el Estado, en su deseo de otorgar paz y tranquilidad a la ciudadanía, ha tenido que echar mano de un instrumento muy agresivo como es el Derecho penal. Reza el principio elemental del Derecho penal, la ultima ratio, que este debe intervenir cuando las demás disciplinas hayan fracasado. Pese a ello, el Estado parece no haber entendido esta idea, pues ha hecho uso directo del Derecho penal sin aplicar aún los otros mecanismos informales y formales de control social. El Estado usa esta nueva figura y su pena exagerada, “como cuando uno levanta el garrote frente a un perro”1, para amenazar a los potenciales delincuentes, en el sentido de que “si te atreves a matar a cambio de dinero u otra ventaja te reprimiré, no como cualquier homicidio ni asesinato, sino con una pena mínima de 25 años o de cadena perpetua”, allá está la prevención general negativa si se cumple o no. Pero lo cierto es que los partícipes de la dación de esta norma han tenido un triunfo pírrico, y han dicho que con esto se disminuirá la delincuencia: a ellos hay que decirles que el derecho penal no es el más indicado para solucionar problemas. La idea de que con este nuevo tipo penal se combatirá la delincuencia no se lo han creído ni los ciudadanos, quienes por el contrario están implantando sus propios mecanismos de solución 1 Hegel, Georg W. F., Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho o compendio de derecho natural y ciencia del estado, traducción de Eduardo Vásquez, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, § 99, p. 170, 106

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individual-privado frente a la incapacidad del Estado de realizar una eficaz lucha contra la delincuencia, la cual precisamente busca combatir el Decreto Legislativo. Además de los ciudadanos, de los potenciales delincuentes, tampoco ha tenido acogida en el mundo de la academia de penalistas, quienes han criticado duramente la nueva figura, básicamente por cuestiones de técnica legislativa, y se ha dicho que esta norma es inútil y redundante. Pues para combatir los fenómenos como el sicariato, ya existiría el delito de asesinato por lucro (artículo 108.1), por lo que el delito de sicariato estaría “vacío de contenido”, y que al final a favor del reo se aplicaría el art. 108.1 que tiene una pena inferior a la del sicariato2. También se ha avasallado el nuevo tipo penal, ya que el derecho penal se estaría usando en su faceta simbólica, es decir un derecho sensacionalista y no racional. Más allá de sumarnos únicamente a las críticas y seguir vapuleando el nuevo tipo penal, en el presente artículo buscamos hacer esencialmente dos cuestiones: a) realizar una interpretación del tipo penal, para lo cual se usarán los métodos permitidos en el Derecho penal: literal, teleológico y el sistemático; y b) realizar algunas consideraciones críticas político criminales y dogmáticas. La primera cuestión nos permitirá aproximarnos al incomprendido tipo penal, pues ya 2 Así, Caro Coria, Dino, “A propósito de la reciente modificación al Código Penal. Necesarias correcciones del delito de sicariato”, en La Ley. Disponible en: http://bit.ly/1KFqziS Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario contamos con este, por lo que nuestra tarea es tratar de entender qué dice o qué quiere decir, pues si no sabemos el contenido del tipo no podremos determinar sus falencias. La segunda cuestión permitirá realizar algunas propuestas de lege ferenda. Esta contribución está dirigida a los llamados a aplicar el tipo penal, y a quienes pueden aún modificarlo. 2. Concepto

El delito del sicariato se manifiesta cuando una persona encarga a otra matar a un tercero, por ello se ha definido de manera estricta como aquel asesinato que se da cuando el ejecutor es asalariado por un otra persona, para tal fin. Referirnos al sicariato no es tan novedoso, pues ya existía desde el derecho romano, de tal modo que no estamos frente a un fenómeno desconocido. Lo característico del sicariato es la presencia de un mandante y mandatario, y esta relación se establece mediante una orden, encargo o acuerdo en virtud a los cuales se da la muerte a un tercero a cambio de una ventaja, principalmente económica. Si bien el sicariato, en su sentido estricto contiene un elemento económico, la reciente introducción como tipo penal autónomo estipula que también el asesinato por el sicario puede darse en búsqueda de un beneficio de cualquier índole, lo que amplía sobremanera la figura del sicariato. 3. Fundamento

de una persona; por cuanto a cambio de una ventaja material se da muerte a otra persona, mostrándose con esto un fenómeno donde se cuantifica a la vida. Aunado a este desprecio a la vida que trastoca la dignidad, el delito en mención se fundamenta en el grado de peligrosidad del ejecutante quien —en virtud de una orden, encargo o acuerdo con el mandante— por una ventaja económica o de cualquier índole da muerte a una persona. 4. Análisis del tipo penal 4.1. Elementos objetivos:

El tipo penal del sicariato solo puede darse cuando el sicario mata a una persona en virtud de una orden, encargo o convenio con el mandante. A continuación analizaremos cada una de las conductas. a. El que mata a otro por orden: El sujeto activo, denominado sicario, tendría que realizar el hecho delictivo mandado por otro sujeto. La orden para la RAE viene a ser el “mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar”3. Esto implica que nos encontramos en una situación en la que tenemos dos flancos: alguien que da la orden, y quien la obedece y ejecuta; de modo que, no cualquier sujeto cumple la orden, sino solo alguien que está subordinado a quien la da. De esto podemos decir,

La punición del sicariato tiene como fundamento la puesta en precio del bien 3 RAE, acepción n.° 17, y la más próxima a nuesjurídico vida, y con ello la cosificación tro objeto de estudio. Volumen 15 • Setiembre 2015

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que lo dicho solo puede darse en de presentarse cuando existe una una relación de subordinación, y este jerarquización, y esta al menos solo tipo de relaciones las encontramos puede darse en una organización en las relaciones laborales, militares, criminal, aunque este elemento haya policiales, en fin, donde haya una sido incluido taxativamente como organización jerárquica, sea legal o agravante y no como tipo base. ilegal. En buena cuenta, las relaciones Esto genera una complicación en de subordinación esencialmente puela interpretación, pues por un lado den darse en entidades organizadas tenemos la orden en el tipo base, conforme al derecho, y las organizaque implica necesariamente un das antijurídicamente. Naturalmente contexto de organización criminal, el subordinado cuando ejecuta las y por otro lado tenemos esta como órdenes antijurídicas responde por la agravante. Además de ello, como ejecución. Ahora bien, si vamos más veremos más adelante, existe un allá de la mera literalidad, para que se elemento subjetivo que se debe dar ejecute la orden no necesariamente en el ejecutante, pero cuando a este media la retribución por ello, pues le ordenan antijurídicamente no la orden puede ejecutarse por estar tiene como elemento subjetivo la dentro de una criminalidad organibúsqueda de ganancia, es decir no zada muy estricta, por cuestiones de lo hace porque busca ganar dinero u cualquier índole; es decir, pueden otra ventaja, sino porque tiene que intervenir otras razones como la cumplir una orden, pues frente a venganza o el interés de sobresalir en una orden hay una obediencia. Por el grupo y ascender en la jerarquizatanto el elemento subjetivo que ción o en todo caso mostrar al jefe se pide en el tipo penal mediante su capacidad de fidelidad. orden, no se dará; pues se ejecuta en interés del superior y no porque También hay que tener como uno quiere. En cualquier caso el tipo referente, que el tipo en análisis penal es demasiado abierto pues el ha incluido como agravante el ejecutante no necesariamente busca que se realicen las ejecuciones en lo económico, sino “obtener para “cumplimiento a la orden de una sí o para otro un beneficio (…) de organización criminal”. Realmente cualquier otra índole”, que puede la orden de matar tiene la capacidad ser ascender en el grupo o ganarse solo en una organización criminal el respeto del mismo, etc. jerarquizada, ya que la orden no la puede dar una persona a otra cuan- b. El que mata a otro por encargo: aquí do no medie ningún tipo de relación el sicario comete el hecho delictivo subordinada, pues ya hemos dicho en virtud de un encargo, y esto viene que la orden antijurídica solo puea ser una acción o efecto de encargar, Instituto Pacífico

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Comentario que a la vez este verbo transitivo implica que las partes tengan que ser significa “encomendar, poner algo plenamente responsables, en térmi4 al cuidado de alguien” . Implica que nos del derecho civil; es decir aquí una persona está interesada en matar la manifestación de sus voluntades a otro y para ello pide que un tercero debe tomarse en su sentido lato, pues le haga el servicio de matar; es decir si al acuerdo le damos un contenido en el ámbito de competencia del tercivil, al menos los menores de edad cero se traslada una responsabilidad, en cuanto partícipes no podrán y asume la consecuencia de lo que configurar el acuerdo, y menos se acontece. Lo que existe aquí es una concretizará en cuanto el objeto del transferencia de funciones, donde la acuerdo en el delito en análisis es función de matar le corresponde al ilícito. retribuido, porque precisamente se le retribuye para cumplir el encargo. La 4.2. Elementos subjetivos: relación que aquí se establece puede a. El propósito de obtener un beneficio ser esencialmente horizontal, lo cual económico o de cualquier índole: implica que el encargo no se desarrola conducta del sicario tiene como lla en una criminalidad organizada, fin el de conseguir el beneficio de sino que se establece con un sujeto naturaleza económica, es decir una común interesado en dar la muerte a ventaja susceptible de cuantificaotro con el ejecutor material que no ción en bienes o efectos. Cuando es parte precisamente en la criminase denomina el sicariato como el lidad organizada. Donde el ejecutor asesinato por encargo, se tiene como tiene la plena libertad de hacerlo o no elemento diferenciador la búsqueda, hacerlo, no es como la orden, donde por parte del sujeto activo, de una se tiene que obedecer y ejecutar. ventaja económica. Pero el decreto c. El que mata a otro por acuerdo: el en análisis ha incorporado también acuerdo es un “convenio entre dos otro elemento adicional en el que el o más partes”5 en el cual los que ejecutor no necesariamente busca lo intervienen tendrán que concretizar económico, sino su fin puede ser de con mayores detalles el objeto del “cualquier índole”. Si el fin que se acuerdo. El acuerdo establece una busca es, por ejemplo, la búsqueda relación de horizontalidad, en la que de reconocimiento en el grupo, las partes se encuentran en el mismo recuperar el prestigio de un grupo plano. Es necesario mencionar ano simplemente el agradecimiento a ticipadamente que este acuerdo no quien da la orden, encargo o acuerdo; en cualquier caso puede ser también 4 RAE, primera acepción; pero también significa de índole sexual, honorífica, senti“imponer una obligación” (cuarta acepción). mental, político, profesional, etc. El 5 RAE, tercera acepción. Volumen 15 • Setiembre 2015

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fin es el motivo para que el sicario 4.3. Autoría y participación inicie con la ejecución del hecho a. Quien ordena, encarga, acuerda, delictivo. Claro está que la finalidad intermediario: el autor directo es el que se constituye como móvil6 del sicario, también es admisible la coaudelito de sicariato se encuentra en toría cuando se trate de dos o más sila imputación subjetiva, y no en la carios, y la autoría mediata también, culpabilidad7; pues en la culpabilidad pues el jefe de una organización crino hay otros elementos subjetivos minal –habiéndose comprometido diferentes al conocimiento de lo con un tercero– cuando instrumenantijurídico. Manifestar que el móvil taliza a un menor de edad estaremos del delito de sicariato se ubica en la en autoría mediata –aunque con culpabilidad es retroceder a la escuela algunas dudas que plantearemos más clásica o neoclásica del derecho peadelante–, o cuando la ejecución del nal. En buena cuenta, el lucro, prohecho se realiza mediante coacción. mesa, en general “cualquier” ventaja Respecto de la participación, quiero que motiva al sicario es un elemento discutir esencialmente el segundo objetivo, y esto es lo que motiva al párrafo del artículo 108-C, que a sujeto a realizar el hecho delictivo. la letra dice: “Las mismas penas se Hay que manifestar que cuando el imponen a quien ordena, encarga, tipo penal dice con el propósito, no acuerda el sicariato o actúa como implica que la retribución o ventaja intermediario”. Sobre esto, la mayose encuentra como promesa, condiría de los penalistas se manifestaron cionada a la realización del hecho, críticamente, en los diferentes mepues puede haberse retribuido antes dios, pues el nuevo tipo penal, en su de la realización. segundo párrafo, habría redundado en señalar lo que las reglas de la parte general señalan claramente. Es decir, 6 El prof. José Hurtado toma como correcta la distinción entre fin y móvil, y en función a ello para los críticos el art. 24 (instigaequilibra o toma como igual al móvil de lucro ción), 25 (básicamente complicidad con la codicia [Hurtado Pozo, José, Manual primaria) del Código Penal ya lo de derecho penal. Parte especial 1: homicidio, dirían todo, por lo que señalar nueediciones Juris, Lima, 1993, p. 34, n. m. 108]. Bajo este razonamiento se complica la solución vamente en la parte especial resulta en el art. 108, entre el asesinato por lucro, y el inútil e innecesario. Dicha crítica de codicia; se toma también la codicia como parte de un razonamiento sencillo manifestación del animus de lucro, así Villaviy de algo evidente, pero no se han cencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, vol. I, Grijley, Lima, 2014, p. 240. inquirido más allá de lo literal, y 7 En contra, Castillo Alva, José, Derecho penal. han visto que el sicariato es un deliParte especial I, Grijley, Lima, 2008, p. 375; to sencillo, cuando realmente es un Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. fenómeno mucho más complejo. El Parte especial, vol. I, cit., p. 233. 110

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Comentario razonamiento solo ha llegado a cona todos en la misma responsabilidad y como consecuencia la misma pena. siderar que en el sicariato intervienen (ii) El segundo problema que quiere el mandante, el mandatario, y el inevitar el tipo penal es el título de termediario, como un fenómeno no imputación del mandante; si este es complejo. A mi criterio el legislado instigador de sicariato (art. 108-C ha puesto ahí el segundo párrafo por del CP) o simplemente de asesinato dos motivos básicamente: (i) para (art. 108 del CP) pues un instigador evitarse el problema de participación puede acudir al precio o ventaja cuando intervienen una cadena de como un recurso de inducción, por sujetos, es decir es polémico aún lo que tener en cuenta y sancionarle hablar de la instigación en cadena nuevamente para agravarle la pena frente a la cual el legislador con un implicaría hacer una doble valopincelazo, por cuestiones político ración de la misma conducta y se criminales, ha tenido que establecer atentaría el ne bis in ídem8, por lo la misma pena a todas las formas de que la agravante –si lo tomamos participación dentro de la cadena. así– solo se aplicaría al instigado9 y Pues el que se presta del sicario para no al instigador, de tal modo que el matar a un tercero, no solo establece una relación directa, sino a través de en España un problema similar, así, cita varios intermediarios que participan, 8 Vid., una resolución del Tribunal Supremo, Felip i de tal modo que la “instigación” se Saborit, David, “El homicidio y sus formas”, en Silva Sánchez, Jesús-María (dir.), Lecciones de realiza mediante una cadena de interderecho penal. Parte especial, Barcelona, Atelier, mediarios, y es muy difícil hablar de 2006, p. 36, bajo la cual la bilateralidad comvarios instigadores, por cuenta la insporta una infracción al non bis in ídem, frente a tigación implica determinar “a otro la cual manifiesta David Felip, que “si se sostiene la autonomía del asesinato y el fundamento a cometer el hecho punible” (art. 24 objetivo de la agravante, no existen razones para del CP), y cuando un interesado se rechazar la bilateralidad de la circunstancia en contacta con un intermediario, si cuestión”; Castillo Alva, José, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 396, también la preobien determina a este, pero este no cupación en Villavicencio Terreros, Felipe, comete un hecho punible; pues hay Derecho penal. Parte especial, vol. I, cit., p. 242; que tener en mente que no existe deasimismo Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano, Leclito de instigación, sino instigación al ciones de derecho penal. Parte especial, T. I, San delito, considerar lo primero impliMarcos, Lima, 2015, p. 62. caría punir al interesado cuando este 9 Vid., Ganzenmüller, Carlos; José Escudero y se contacta con intermediario y este Joaquín Frígola, Homicidio y asesinato, Bosch, Barcelona, 1996, p. 254, quienes manifiestan: a la vez conviene con otro interme“la mayor parte de la doctrina, apoyándose en el diario. Por tanto el tipo penal, para carácter subjetivo y personal de la circunstancia, evitar todos estos problemas que se se inclina por entender que la agravante solo es de aplicación al instigado”. pueden tejer, regula de golpe e inserta Volumen 15 • Setiembre 2015

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instigador solo respondería por la pena del asesinato. El problema se acrecienta cuando el ejecutor es un inimputable –aquí agravante–, pues el autor mediato en su imputación subjetiva no contiene los elementos que solicita el delito de sicariato, solo en el menor. En definitiva, el tipo penal quiere evitar todas estas discusiones dogmáticas, por lo que ha visto por conveniente atribuir el mismo grado de pena a todos ellos. Pues a decir verdad, si no se ponía el segundo párrafo el autor mediato respondería no por el delito de sicariato, sino por asesinato. 4.4. Las agravantes:

El segundo grado de pena, en este delito, es la cadena de perpetua, y se reprime así en las siguientes circunstancias:

que no soluciona problemas. El Gobierno o el legislador, si les interesara verdaderamente la temática, hubieran empezado por discutir la responsabilidad del menor de edad, así determinar el límite de edad para ser considerados mayores de edad o realizar los cambios sustanciales también en los artículos 235 al 239 del Código de los Niños y Adolescentes. Pues por cualquier infracción que haga el menor de edad tiene un límite cuantitativo su internamiento, y parece no importar que se ejecute cualquier tipo penal10. Aquí no cabe referir al mandante como un instigador, pues la instigación solo cabe en cuanto el ejecutor sea un sujeto responsable penalmente11. En casos donde el ejecutor sea un inimputable, el mandante se constituirá como autor mediato12.

a. El sicario inimputable: El delito en análisis establece que se sancionará con cadena perpetua si el sicariato 10 Naturalmente estas habrían sido soluciones en control social formal, pero sería más eficaz aún, se realiza “valiéndose de un menor cuando se usen otros elementos preventivos de edad o de otro inimputable para como las instalaciones de cámaras en los lugares ejecutar la conducta”, esto implica estratégico (como los restaurantes, playas, avenidas principales, colegios, etc.), regular el uso de que si el “sicario” es un inimputable, las motos, mayor facilidad de acceso a estudios y se considera como un instrumento (pues hay que ver muchos llegan a perfeccionarse del mandante, este será reprimido como sicarios por falta de oportunidades de estudios y también laborales), etc. con la pena de cadena perpetua. 11 Del artículo 24 del Código Penal podemos esConsideramos que el verdadero procudriñar que el ejecutante necesariamente tiene blema del fenómeno del sicariato es que realizar un “hecho punible”, lo cual implica cuando son los menores de edad son que el ejecutor debe ser punible, y un menor de edad no es punible por donde se mire. quienes ejecutan la orden o acuerdo 12 Vid: Caro John, José Antonio, “¿Es posible la delictivo, y es aquí, el Gobierno ha instigación sobre menores de edad?”, en Caro demostrado su incapacidad de enJohn, José Antonio, Normativismo e imputación frentar al problema en sí, y pretende jurídico-penal. Estudios de derecho penal funcioenfrentar mediante el derecho penal nalista, Ara, Lima, 2010, p. 159; Vargas Rojas, 112

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Comentario Pero, aunque sea autor mediato tenvez puede ser un miembro de la dría que cumplir con los elementos organización criminal, pero en cualnecesarios de la autoría, pues el delito quier caso este tendría que encargar de sicariato tiene como naturaleza al superior para que este de la orden ejecutar el hecho por encargo, orden, a otra persona que se encuentre en o convenio con otro, por lo que el la organización criminal. Pues si un legislador quiere evitar las reglas de integrante de la organización crimiimputación y por cuestiones polínal encarga a otro integrante, no nos tico criminales reprime como autor encontramos con esta agravante. En mediato de sicariato y lo impone la definitiva es necesario que un supepena de cadena perpetua. Pues si esto rior de la orden a otro que se ubique lo dejábamos para las reglas generales en menor jerarquía. También pueden de imputación, el autor mediato solo haber organizaciones exclusivamente respondería por asesinato, si persigue dedicadas al sicariato, en estos casos lucro por el art. 108.1, o cualquier se debería discutir si el mandante es modalidad de asesinato, pero no por instigador o cooperador necesario, sicariato. pues estaría frente a ejecutantes disb. Para dar cumplimiento a la orden puestos a realizar el hecho, como el de una organización criminal: La omnímodo facturus. pena será también de cadena perpe- c. Cuando en la ejecución intervienen tua cuando el sicario mate a alguien dos o más personas: El Código paen cumplimiento de una orden de rece tomar el término de ejecución la organización criminal. Aquí el en su sentido ontológico, es decir ejecutor se encuentra como parte de que los que intervienen para la conla organización criminal, situación figuración de esta agravante tendrían que puede darse por cuanto otra que ser dos o más, pero en la etapa persona pudo haberse contactado de ejecución, no en la fase de prepacon la organización criminal y los ración, aun cuando su intervención acuerdos se realizan con el jefe de haya sido esencial para la realizala organización criminal, y este da ción del hecho. Es problemática la la orden a uno de sus esbirros para cuestión de si dos o más sujetos que que la ejecute. Necesariamente tiene intervienen tendrían que hacerlo en que haber un mandatario, que a la calidad de sicarios, pues también cabe plantearse que solo uno de ellos sea el sicario y el otro simplemente Fidel, “Los menores que delinquen inducidos: ¿Parricidio y homicidio simple a título de autoría contribuye por algún motivo al sicamediata o determinación?”, en Vargas Rojas, rio, sin tener conocimiento de si el Fidel, Derecho penal. Estudios fundamentales de otro está actuando por orden, acuerdo la parte general y especial, Gaceta jurídica, Lima, o convenio con un mandante. Pues es 2013, p. 179. Volumen 15 • Setiembre 2015

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irracional punir al otro por el delito encontraremos con esta agravante. de sicariato, cuando ejecuta el hecho Así también cuando se mate a un no en virtud de orden, acuerdo o “miembro de la Policía Nacional, de convenio. Pero el legislador, solo exige las Fuerzas Armadas, a un magistrapluralidad, por lo que no importa la do del Poder Judicial o del Ministerio calidad, si intervienen como coauPúblico o a un miembro del Tribunal tores o partícipes. También debió Constitucional o a cualquier autoritenerse en cuenta que la mayoría de dad elegida por mandato popular, en los delitos que son subsumidos aquí el ejercicio de sus funciones o como se realizan por dos o más personas, consecuencia de ellas”, también se por ejemplo uno conduce la moto condenará a cadena perpetua. En y el otro aprieta el gatillo para dar cualquier caso, igual que en los casos muerte; y en virtud a esta nueva ley anteriores, cuando el sicario mate a todas estas manifestaciones tendrían una mujer por su condición de tal, en que ser condenadas a cadena perpecualquiera de los contextos señalados tua. en el art. 108-B se le condenará con cadena perpetua. Los dos supuestos d. Cuando las víctimas sean dos o primeros (art. 107 –primer párrafo–, más personas: El tipo penal se cony el art. 108-A) parecen tener cabida figura cuando haya una pluralidad como agravantes, pero es irracional de víctimas. Aunque es discutible cuando también se reprime con la aquí, de si para encontrarnos en misma magnitud cuando la víctima esta agravante las víctimas deben ser se encuentra en función del artículo el mismo objetivo del mandante, o 108-B. deben ser ejecutadas en el mismo lugar. Habrá que restringir aquí la f. Cuando se utilicen armas de guerra: interpretación, pues si las víctimas no la conducta del sicario será agravada tienen ninguna vinculación absorber cuando se mate con armas que estén el concurso real por esta agravante es restringidas para uso de las Fuerzas muy criticable. Armadas, de la Policía Nacional y Servicios de Seguridad Públicos. En e. Cuando las víctimas estén comprensu sentido estricto las armas de guerra didas en los artículos 107 primer solo pueden ser (art. 4 del D.S. N.º párrafo, 108-A y 108-B primer 022-98-PCM): i) los fusiles, rifles o párrafo: Cuando se de muerte carabinas automáticas y/o semiaumediante orden, encargo o convenio tomáticas de calibre 5.56 mm o de “ascendiente, descendiente, natural mayor calibre y sus equivalencias; ii) o adoptivo, o a una persona con las pistolas automáticas de cualquier quien sostiene o haya sostenido una calibre; iii) las pistolas semiautomátirelación conyugal o de convivencia” (art. 107, primer párrafo) nos cas calibre 9 mm Parabellum, Luger 114

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Comentario o de mayor calibre y sus equivalencias; iv) los revólveres calibre 9 mm Parabellum, Luger o de mayor calibre y sus equivalencias, a excepción del calibre 38 y 38 especial; y, v) las que determine el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. Pero teleológicamente también pueden ser consideradas como tales las granadas de guerra y los explosivos, por cuanto son más peligrosas que las señaladas en sentido estricto como armas de guerra. En base a esta agravante las demás armas destinadas a la defensa personal, al deporte, a la caza, a la seguridad-vigilancia y a la colección13 no configuran la agravante. 5. Límites con el delito de homicidio por lucro:

como aquel delito cometido “por precio recibido o recompensa estipulada”14; y posteriormente el Código Penal de 1924, en el artículo 152.1, deja de regular esto, y sigue el anteproyecto suizo (art. 103) de 1916, y ya no la legislación española15, bajo esa influencia el asesinato en referencia sería por lucro. Como quiera que el Código Penal de 1863 regulara taxativamente el delito de sicariato y en su sentido estricto (pues se restringía al móvil de naturaleza exclusivamente económico), y que en el Código Penal de 1924 se ensanchara el tipo penal manifestándose el agravante como asesinato por lucro16. El error17 empieza cuando el Código Penal de 1924 seguía siendo interpretado con el 14 “Esta clase homicidio ha sido conocido, histórica-

Cuando se publicó el Decreto que mente, como el crimen inter sicarios u homicidio por mandato”, dice Buompadre sobre una similar inserta el sicariato en nuestro Código fórmula argentina [precio o promesa remuneraPenal como un delito autónomo, se le toria –art. 80.3–], Buompadre, Jorge Eduardo, criticó de inmediato por cuanto vaciaManual de derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 40, de los cuales este autor ba el contenido del artículo 108.1 del exige los siguientes elementos: (a) intervención, de Código Penal, en concreto al homicidio al menos dos sujetos, (b) la existencia de un pacto, por lucro. Es decir, para los críticos, es (c) el precio o promesa determinantes de la acción inútil introducir como nuevo el sicariahomicida. to y más aun vaciando de contenido del 15 Vid., Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial 1: homicidio, cit., p. 33. ya existente asesinato por lucro. Es comprensible que sobre esto se haya levantado polvo, pues hay que recordar que nuestro Código Penal de 1863, en el artículo 232, siguiendo la legislación española, el homicidio calificado, aquí de interés, tipificaba 13 Sobre estas armas vid., la Ley N.° 25054, y su D. S. N.° 007-98-IN Volumen 15 • Setiembre 2015

16 En el Código de 1924 se regula el asesinato por lucro, en traducción de cupidité (francés) o habgier (alemán) –manifiesta el profesor José Hurtado [Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial 1: homicidio, cit., p. 33]– que en verdad significa codicia, pero al castellano se tradujo erróneamente como lucro, esto ha hecho que nuestro legislador ahora cuente con asesinato por lucro, y el asesinato por codicia, como móviles diferentes. 17 Ya, se lamentaba de esto, Castillo Alva, José, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 377. Actualidad Penal

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mismo contenido que había dejado el Código de 186318, y el error ha seguido, incluso con el Código Penal de 199119, pues la doctrina20 y la jurisprudencia21 agotan el contenido del delito de 18 Así por ejemplo encontramos en Raúl Peña, comentando el Código Penal de 1924, pero con el mismo contenido del Código de 1863, lo siguiente: “En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo el estímulo de una recompensa; y, otro, que asegura su impunidad con la mera disposición”, véase: Peña Cabrera, Raúl, Derecho penal peruano. vol. II: Parte especial, 5.ª ed., AFA, Lima, 1985, p. 42; así también Roy Freyre, Luis, Derecho penal. T. I: Parte especial, 2.ª ed., Eddili, Lima, 1986, p. 139, quien sostiene sobre el art. 152.1 [asesinato por lucro] que también sería “conocido en la legislación penal comparada con el nomen juris de homicidio venal, o por mandato, o por precio, o por recompensa, o por ganancia, o por promesa remuneratoria”. 19 Así también manifiesta José Hurtado: “En la doctrina y jurisprudencia nacionales, se ha interpretado la expresión matar por ‘lucro’ en el sentido de matar ‘por precio recibido o recompensa estipulada’. Es decir, se comprende al homicidio inter sicarios”, vid: Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial 1: homicidio, cit., p. 33. 20 Así, Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano, Lecciones de derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 61; así también Peña-Cabrera Freyre, Alonso, Curso elemental de derecho penal. Parte especial, cit., p. 18. 21 Así el R. N. N.° 1192-2012-Lima (caso: Abencia Meza): “que, en lo atinente al homicidio por lucro, este se refiere al homicidio cometido por orden y cuenta ajena; esto es, al evento punible (muerte de un ser humano) deseado por una persona y ejecutado por otra distinta; así, el fin del autor es lucrar con la vida ajena, condición repugnante que agrava el homicidio”, la sentencia completa vid: Actualidad penal, N.° 5, Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 409 y ss. 116

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asesinato por lucro con los ejemplos del sicariato, cuando ya desde 1924 el contenido era más amplio22. En ese sentido, con la reciente introducción del delito de sicariato como autónomo, incluso del asesinato por lucro, el legislador ha realizado dos cuestiones: (i) ha rescatado la figura del Código Penal de 1863, y ampliado, pues el sicariato para nuestro Código Penal actual ya no contiene como móvil únicamente el aspecto económico, sino también “cualquier otra índole”; (ii) y persiste el delito de homicidio por lucro, pero ya restringido. La diferencia entre ambas figuras se encuentra en la bilateralidad y en la unilateralidad, respectivamente. Es decir el delito de sicariato tiene como naturaleza la bilateralidad, en la cual el mandante establece una relación con el mandatario, para fines de quitar la vida a un tercero. En el asesinato por lucro, no hay mandante ni mandatario, solo hay un interesado quien lesiona la vida movido por el lucro. En definitiva 22 La razón por la que se creía que todo el contenido del asesinato por lucro (art. 108.1 del CP) al parecer se da por dos motivos: (a) nuestro Código penal de 1863 lo establecía de manera restrictiva, (b) la fórmula española que seguimos en 1863 aún se mantiene vigente en el Código Penal actual de España, como “por precio, recompensa o promesa” (art. 139.2), por lo que nuestros dogmáticos aún siguen consultando los textos españoles sobre la materia, sin haberse percatado que lo señalado en art. 108.1 CP es otra fórmula más extensa, incluso el 108-C es más extenso de la fuente inicial y a la de la española, pues esta se restringe al “carácter económico” [vid., Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 19.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 49] Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario en el sicariato van por caminos distintos los motivos de las acciones de los sujetos intervinientes, pues tenemos un interesado en lesionar principalmente la vida, y por otro lado una persona que busca principalmente una ventaja económica o de cualquier otra índole y la muerte la realiza por cuenta de otro; mientras que en el asesinato por lucro, el sujeto ejecutante lo realiza sin mandatario alguno. La bilateralidad en el sicariato se concluye a partir de los verbos como orden, encargo y acuerdo que implican necesariamente la presencia del mandante y mandatario, y como eslabones pueden existir otros intermedios. Ejemplos de la unilateralidad puede decirse que se presentan cuando se da muerte a otro para evitar pagar la deuda23, librarse de una carga económica, eliminar al competidor24, economizar gastos de orfanato25, etc.

23 Recientemente se dio un caso –aunque el ejecutor fue un menor de edad, pero puede darse también en mayor de edad–, en la que un menor de edad acuchilló a su amigo de 23 años edad, cuando este le había cobrado una deuda que tenía como pendiente. 24 Como el tricampeón estadounidense de la Nascar, Tony Stewart, quien atropelló provocando la muerte de su competidor Kevin Ward Junior, en una carrera de Sprint Car en Nueva York. O no la acción pudo haberse dado también antes de la competencia viendo que es su único competidor. 25 Estos ejemplos véase también en Gálvez Villegas, Tomás y Ricardo Rojas León, Derecho penal. Parte especial, T. I, Jurista editores, Lima, 2012, p. 402; de forma similar Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Grijley, Lima, 2013, p. 61.

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6. Referencias bibliográficas Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano, Lecciones de derecho penal. Parte especial, T. I, San Marcos, Lima, 2015. Buompadre, Jorge Eduardo, Manual de derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 2012. Caro Coria, Dino, “A propósito de la reciente modificación al Código Penal. Necesarias correcciones del delito de sicariato”, en La Ley. Disponible en: http://bit.ly/1KFqziS Caro John, José Antonio, “¿Es posible la instigación sobre menores de edad?”, en Caro John, José Antonio, Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de derecho penal funcionalista, Ara, Lima, 2010, pp. 151-163. Castillo Alva, José, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008. Felip i Saborit, David, “El homicidio y sus formas”, en Silva Sánchez, Jesús-María (dir.), Lecciones de derecho penal. Parte especial, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 25-46. Gálvez Villegas, Tomás y Ricardo Rojas León, Derecho penal. Parte especial, T. I, Jurista editores, Lima, 2012. Ganzenmüller, Carlos; José Escudero y Joaquín Frígola, Homicidio y asesinato, Bosch, Barcelona, 1996. Hegel, Georg W. F., Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho o compendio de derecho natural y ciencia del estado, traducción de Eduardo Vásquez, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte especial 1: homicidio, ediciones Juris, Lima, 1993. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 19.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. Peña Cabrera, Raúl, Derecho penal peruano. Vol. II: Parte especial, 5.ª ed., AFA, Lima, 1985. Peña-Cabrera Freyre, Alonso, Curso elemental de derecho penal. Parte especial, Legales, Lima, 2013.

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Roy Freyre, Luis, Derecho penal. T. I: Parte especial, 2.ª ed., Eddili, Lima, 1986. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Grijley, Lima, 2013. Vargas Rojas, Fidel, “Los menores que delinquen inducidos: ¿Parricidio y homicidio

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simple a título de autoría mediata o determinación?”, en Vargas Rojas, Fidel, Derecho penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial, Gaceta, Lima, 2013, pp. 167-187. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, vol. I, Grijley, Lima, 2014.

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COMENTARIO El delito de sicariato: comentarios al D. Leg. N.º 1181 Manuela Rosana Villar Ramírez*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1. El derecho a la vida frente al sicariato 2. El sicariato en el Perú 3. El tipo penal de sicariato

3.1. Bien jurídico protegido 3.2. Elementos objetivo del tipo penal 3.3. Elemento subjetivo del tipo penal 3.4. Inter criminis

4. Problemas 5. Conclusiones 6. Referencias bibliográficas

1. El derecho a la vida frente al sicariato En el mundo criminal, el uso de la muerte, el uso de un aparato asesino dispuesto a cumplir los fines o los sentimientos más oscuros que puede engendrar una persona o los objetivos de determinado grupo delictivo nos señala ya la existencia de una acción homicida a sueldo materializado en determinado agente o bajo la forma de toda una organización criminal en la que el lucro

como móvil delictivo efectivamente es el común denominador de todos sus miembros, en éste último caso los sicarios se presentan como una expresión de la criminalidad organizada, y pueden formar parte de la organización criminal central o ser llamados periódicamente.

Los altos niveles de criminalidad que pueden llegar hasta desestabilizar el orden interno de un país e instaurarse como un mal endémico, como una realidad que convive con las formas cada vez más violentas de criminalidad * Fiscal provincial de la 1.a Fiscalía supraprovincial corporativa especializada en delitos pudiendo incluso negar la existencia del de lavado de activos y pérdida de dominio. Estado si éste se repliega frente al avance

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Comentario incontrolado de fenómenos criminales como por ejemplo el sicariato, obliga a hacerles frente secuencialmente o concurrentemente a través de medidas de prevención y medidas normativas. Darle fin a la vida humana, jurídicamente matar es el máximo atentado a la dignidad del hombre1 que resulta ser el principio inspirador o derecho marco de nuestra pléyade de derechos humanos incluidos los que están por ser reconocidos, por lo tanto debe ser prioridad del Estado la protección debida del derecho a la vida conforme lo dispone el artículo 1 de la Constitución Política del Estado2; porque sin el derecho a la vida resultan irreproducibles los demás derechos del



RESUMEN En el presente artículo, la autora desarrolla la figura del sicariato, tema muy complicado de tratar, pues es un fenómeno cuyas manifestaciones han generado mucha discusión —en cuanto que cuestiona la seguridad social—. Es así que, la autora desarrolla la figura en mención, en el marco de la obligación de proteger el derecho a la vida por parte del Estado, obligación que si fuese el caso se incumpliere, haría incurrir en responsabilidad internacional al Estado peruano. Encontrándose aquí a posición de la autora, el motivo por el cual se da este tipo de normas cuyo fin es el de frenar o revertir el llamado fenómeno delictivo del sicariato. PALABRAS CLAVE

1 “La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación de la dignidad humana […]”. Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N.o 02273-2005-PHC/TC, f. j. 10. 2 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, “[…] por tal motivo resulta lógicamente extensivo que la Constitución reconozca y proteja aquellos derechos que, a pesar de no encontrarse expresamente reconocidos en ella, encuentran fundamento en la dignidad humana”. Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N.o 1417-2005-PA/TC, f. j. 3-5. Volumen 15 • Setiembre 2015

Criminalidad organizada / Derecha a la vida / Homicidio a sueldo / Instigador / Lucro / Sicariato Recibido: 21-09-2015 Aprobado: 23-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

hombre. Y los operadores del derecho como representantes del Estado peruano, sus autoridades en general frente a la ejecución de los convenios internacionales voluntariamente aceptados y ratificados por el Congreso de la República, como en el caso de la Convención Americana pueden hacer que nuestro país incurra en responsabilidad internacional si no propugnamos la defensa y protección de la vida en primer orden porque conforme Actualidad Penal

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a los tratados internacionales, específicamente el Pacto de San José, los estados, entre ellos el Perú están obligados no solo a defender la vida humana sino a utilizar mecanismos eficaces para que ésta protección sea real, es decir sea una protección efectiva (artículo 1. 1 de la Convención Americana). Así por ejemplo respecto al tema que nos convoca, si el sicariato se incrementa y sus autoridades permanecen inactivas frente a la ola de crimen, incurrirían en responsabilidad internacional por no propugnar la defensa y protección de la vida en primer orden, de allí la opción de la dación de normas que frenen o reviertan el llamado fenómeno delictivo del sicariato antes de su definitivo descontrol. Por supuesto las mismas deben ser como se tiene dicho eficaces. Entonces debe quedar claro y firme que el derecho-deber de los Estados, es respetar los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la vida (deber de respeto), incluye indudablemente el derecho de garantizarlo (deber de garantía), conforme lo señala la norma internacional en el artículo 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Indudablemente el derecho a la vida está relacionado con el correlativo respeto a las garantías judiciales (artículo 8), al derecho a la protección judicial (artículo 25) y al deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo 2) a favor de su cumplimiento. Así cuando los ciudadanos acuden a los órganos del Estado para defender su 122

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vida y su pedido no es atendido o solo es atendido formalmente dejando no solo en peligro a quien acude en busca de tutela jurídica efectiva en defensa de su vida sino que finalmente tal peligro se materializa por inoperatividad del Estado y sus autoridades. Entonces saltan a la palestra miles de denuncias por extorsión con resultado final desconocido, (que si bien empezó en el norte de nuestro país la ausencia de medidas preventivas han alcanzado a la capital alarmantemente) y debemos detenernos entonces en la cifra relativa los casos en la que los ciudadanos han cedido a la extorsión y/o los que han muerto luego de denunciar o negar la amenaza, es decir cuando un extorsionador o una organización criminal3 dedicada a la extorsión amenazan la vida de una persona que en la mayoría de veces se encuentra indefensa y que confiando en las autoridades de nuestro país acude a denunciar el hecho a que las autoridades hagan frente a tal delincuencia, sin embargo finalmente es alcanzado por un asesino a sueldo, se estaría incumpliendo el deber de garantía internacional del Estado peruano. Existen antecedentes de responsabilidad internacional que nos remiten a circunstancias que, demuestran la ineficacia del Estado en la persecución 3 “Conforme a la forma de las organización política escogida, la respuesta penal debe pasar el test de proporcionalidad respecto del objetivo que se quiere alcanzar […]”.Véase: Yacobucci, Guillermo J., El crimen organizado, Abaco, Buenos Aires, 2005. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario del delito ex ante y ex post del hecho, vulnerándose entonces también el derecho de acceso a la justicia que finalmente termina en la ausencia de la garantía al derecho a la vida (deber de investigar efectivamente los hechos, conforme a los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención, derivado de la obligación de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal). En el caso Campo Algodonero (Gonzáles y otras vs México), sentencia del 16 de Noviembre de 2009, sucedió que el Estado o las autoridades estatales encargadas de la investigación no dieron respuesta inmediata a la denuncia de la desaparición de mujeres jóvenes que fueron luego asesinadas. Ya que, la resolución en mención nos indicaba que “[…] las declaraciones periciales confirman que las madres informaron a su psiquiatra o psicóloga respectiva, sobre una supuesta negativa del Estado a iniciar una posible averiguación antes de las 72 horas4”. Adicionalmente, la testigo Delgadillo Pérez, refiriéndose a todas las desapariciones del campo algodonero, indicó que las investigaciones en “[…] varios de los expedientes no se iniciaron en el momento en que las familias lo denunciaron, sino una vez que transcurrieron 72 horas […]”, señalando específicamente el caso de la 4 Declaración rendida ante fedatario público por el perito De la Peña Martínez el 21 de abril de 2009 (expediente de fondo, t. XI, f. 3350), y declaración rendida ante fedatario público por la perita Azaola Garrido el 20 de abril de 2009 (expediente de fondo, t. XI, f. 3369). Volumen 15 • Setiembre 2015

joven Herrera y concluyendo que “[…] se perdieron las primeras horas que eran fundamentales para la búsqueda […]”5. En el caso de las desaparecidas, es importante indicar que dos eran niñas, respecto de las cuales en su fundamento 404 la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene que: “[…] para los representantes, las niñas Herrera y Ramos fueron asesinadas ocho años después de que se tuviera registro de los primeros homicidios de niñas y mujeres en Ciudad Juárez. El Estado tenía la obligación de adoptar medidas especiales de protección para garantizar su vida, libertad e integridad personales”. Manifestaron que el Estado “[…] falló en adoptar medidas para prevenir la violencia comunitaria y para asegurar el pleno goce de los derechos fundamentales de la niñez […]”.

En el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana estableció que, conforme al deber de garantía “[…] el Estado está […] obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen 5 Declaración rendida ante fedatario público por la testigo Delgadillo Pérez el 21 de abril de 2009 (expediente de fondo, t. XI, fs. 3481 y 3482). Actualidad Penal

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libre o impunemente en menoscabo de defender y garantizar la vida humana, los derechos humanos reconocidos en la no solo por estar bajo el escrutinio internacional sino como una afirmación del Convención6 […]” Así en el caso del sicariato es obli- Estado de derecho y correlativamente de gación del Estado, no solo investigar la democracia. En el marco de la obligacon diligencia debida a fin de evitar ción de proteger el derecho a la vida, la la impunidad (que solo promueve la Corte Europea de Derechos Humanos repetición del hecho delictivo) sino ha desarrollado la denominada teoría prevenir el delito (artículo 166 de la de la obligación procesal de efectuar una Constitución Política del Estado); los investigación oficial efectiva en casos altos niveles de compromiso nacional de violaciones al derecho a la vida. La e internacional así lo dictan, como un Corte ha advertido que esta obligación deber jurídico una vez que las autori- se mantiene cualquiera sea el agente al dades estatales tengan conocimiento cual pueda eventualmente atribuirse la del hecho, deben iniciar ex officio y violación, aún los particulares, pues, si sin dilación alguna, una investigación sus hechos no son investigados con seseria, imparcial y efectiva por todos los riedad, resultarían, en cierto modo, que medios legales disponibles y orientada son auxiliados por el poder público, lo a la determinación de la verdad y a la que comprometería la responsabilidad 7 persecución, captura, enjuiciamiento internacional del Estado .

Indudablemente que en el caso y eventual castigo de todos los autores de los hechos (cualquiera sea el sujeto peruano el deber estatal de respetar o sujetos activos, no necesariamente y garantizar la vida se proyecta en las modificaciones legislativas recientes por agentes estatales). Entonces un aspecto fundamental ejemplo en el caso de la norma relativa que el Estado peruano tiene que tomar al sicariato que tanta controversia ha en cuenta cuando conforme a su deber traído por la posibilidad de su absorción se enfrenta a la delincuencia, al crimen por el tipo penal del asesinato por lucro organizado, al sicariato, es la necesidad salvo agravantes, veamos qué hay de de contar con normas preventivas ade- cierto porque toda norma en este caso más de las punitivas, contar con opera- penal debe responder coherentemente dores idóneos para realizar desde el pri- con la política criminal del Estado que mer momento una investigación seria a su vez se alimenta de un estudio ciencon la convicción que tienen el deber de tífico de nuestra realidad. 6 Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, Fondo, supra nota 257, parágrafo 176, y caso Kawas Fernández vs Honduras, supra nota 190, párrafo 76. 124

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7 Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia, supra nota 261, párrafo 145, y caso Kawas Fernández vs Honduras, supra nota 190, párrafo 78. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario 2. El sicariato en el Perú Jurídicamente matar significa a decir de Bacigalupo un acortamiento de la vida, o como indica Díez Ripollés Gómez Pavsjeau, el matar es la acción dirigida a la anticipación temporal de la muerte mediante la destrucción de la vida, conforme también destaca Felipe Villavicencio Terreros8, resultando razonable que éste acto execrable (como es quitarle la vida a un ser humano), incremente sus niveles de reprochabilidad social cuando tiene como única justificación el lucro, el dinero; que como ya mencionamos es el común denominador de las organizaciones criminales pero también de seres humanos que niegan su condición de tales. Se trata de dos realidades distintas en su contexto a pesar del mismo móvil criminal. Veamos el primer caso como fenómeno delictivo y su surgimiento en el Perú. En una economía como la peruana catalogada como emergente; éste presupuesto es uno de los más importantes rasgos, que cual círculo vicioso a su vez, constituye atractivo marco para el desarrollo de la delincuencia, del crimen organizado, del brazo escondido del sicariato que si predominan no permitirán finalmente el despegue hacia una segunda etapa, tal como acontecería en México. Precisamente porque las economías denominadas emergentes en las que se busca alcanzar la estabilidad 8 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2014, p. 127. Volumen 15 • Setiembre 2015

política y económica, afirmar el Estado de Derecho y el sistema de justicia, con el fortalecimiento de las instituciones económicas y las finanzas públicas entre otros paralelos a la reducción o escasa presión de los indicadores inflacionarios según los especialistas; sin embargo se enfrentan sobre todo a altos grados de informalidad que constituyen el caldo de cultivo para la delincuencia organizada y dentro del contexto la efervescencia del sicariato. Indudablemente la economía peruana es todavía predominantemente informal; lo que significa que en su mayoría, las actividades económicas se desenvuelven fuera de los marcos legales y, “[…] se genera cuando los costos de adaptarse al marco legal y normativo que regula la actividad económica de un país, son superiores a los beneficios que esa adaptación podría generar […]”9. Lamentablemente esta informalidad se hace extensiva al control que tiene el Estado sobre la seguridad ciudadana, dado que los niveles de eficiencia en los servicios de control social formal se relativizan cuando se torna difícil o infructuoso el acceso a la justicia, entonces por ejemplo nuevamente se multiplican los delitos, por ejemplo la extorsión o los sobornos llegándose a la necesidad de criminalizar conductas (dada la especialización o tipología criminal) con nuevas formas agravadas de los tipos penales conforme acontece en el caso del sicariato. 9 Alejandro Portes, William, La economía informal, CEPAL, Santiago de Chile, 2004, pp. 09 y ss. Actualidad Penal

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La ausencia del control estatal por los niveles de informalidad casi intrínsecos en el Perú ha llevado a que las organizaciones criminales10 avancen en la escena social incrementándose simultáneamente los índices de inseguridad. Así tenemos entonces en el caso de los extorsionadores todo un proceso criminal en el que emergen socialmente supuestamente cuasi otorgando protección obligatoria a los ciudadanos bajo la penumbra del dinero a cambio en su primera fase de no poner en peligro la integridad física de las personas y/o la vida de éstas incluido su entorno más cercano; es decir particulares criminales fungiendo el desempeño de las funciones del Estado; protección inocua que cual paradoja resulta inútil ante la ausencia de dinero y solo se ve objetivada a través de acciones delincuenciales con hechos de violencia, peligro o muerte que las citadas organizaciones generan para obtener dinero sucio a cambio publicitan en cada caso, de lo contrario salen a relucir los asesinos a sueldo o sicarios. Entiendo que conforme a la publicidad en los medios de comunicación, la proliferación de la figura del sicario habría empezado en la ciudad de Trujillo, irradiando su presen10 “[…] como explica Anarte Borallo la criminalidad organizada se caracteriza en general por afectar de forma simultánea, directa o indirectamente diversos bienes jurídicos colectivos, como la salud pública, el medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc. […] pero también pueden verse afectados bienes jurídicos individuales […]”. Véase: De La Cruz Ochoa, Ramón, Crimen organizado, Editorial Habana, México, 2012, p.18 126

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cia en ciudades norteñas hasta alcanzar a la ciudad de Lima como la capital de nuestro país en la que efectivamente se hace notoria la figura de la informalidad. Qué duda cabe que la criminalidad organizada, considerada por las Naciones Unidas como una de las seis amenazas más preocupantes para el desarrollo y bienestar del mundo en el presente y en el futuro inmediato, no solo ha puesto de manifiesto su presencia a través del delito objeto de su conformación sino que usa las organizaciones de sicarios para sus fines y tiene incorporado ese elemento en su estructura; manifestándose desde los denominados ajustes de cuentas, control de zonas del delito, hasta la viabilización de sus ganancias. Sin embargo la figura del sicario no solo emerge a través de organizaciones criminales y es que los asesinos a sueldo pueden ser contratados también por personas de modo individual. 3. El tipo penal de sicariato Veamos ahora concretamente como viene trabajando el Estado a fin de cumplir con sus obligaciones de garantizar la vida humana, que por supuesto puede ser realizada a través de diferentes frentes como la incorporación de normas que pretendan hacer efectiva la señalada garantía, aun cuando doctrinariamente la sobre criminalización o el incremento punitivo no resolvería definitivamente el problema. Pretende alcanzar con sus sanciones penales los fines de la denominada prevención general dentro del Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario mecanismo utilitario de las penas, así tenemos la oportunidad de examinar el tipo penal de sicariato11 (artículo 108C), incorporado por el D. Leg. 1181, publicado el 27 julio 2015.

tencia o establecimiento de una orden, encargo o acuerdo, lo que supone una primera etapa de negocio o pacto ilícito en el que deben mínimamente figurar el contratante y el sicario, sin embargo en el establecimiento de la relación ilícita es 3.1. Bien jurídico protegido común la intervención de un intermeEl bien jurídico protegido en el diario conforme a mínimas situaciones presente tipo penal es indudablemente de materialidad de la ejecución sin la identificación del contratante. Siendo la vida humana independiente. factible la presencia de instigadores y colaboradores adicionalmente a los sujetos 3.2. Elementos objetivo del tipo penal antes descritos (sentencia del 10 de mayo de 2009, recaída en el Exp. N.o 829-2009 a) El sujeto pasivo de la 3.a Sala Especializada en lo Penal La víctima a la que se le quita la vida con Reos Libres de Lima)12. que puede ser cualquier persona. En éste caso no es necesario que el agente haya recibido la contraprestación b) El sujeto activo por la conducta ilícita, es decir que El sujeto activo puede ser también solo basta el acuerdo y la muerte para cualquiera que mata a otro pero por una consumar el hecho porque la finalidad condición objetiva previa como es la exislucrativa está inmersa en la finalidad de la conducta. Téngase en cuenta que si bien 11 “El que mata a otro por orden, encargo o acuerse menciona dentro de los elementos do, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier objetivos del tipo penal una situación otra índole, será reprimido con pena privativa anterior a la ejecución de la muerte como de libertad no menor de veinticinco años y con es el acuerdo, orden o encargo ilícito éste inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas pre requisito es determinante porque el se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el dolo del sujeto activo debe recorrer todos sicariato o actúa como intermediario. Será repri- los elementos del tipo penal. mido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta. 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal. 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas. 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas. 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo. 6. Cuando se utilice armas de guerra” [las negritas son nuestras].

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Por lo tanto para acreditar la concurrencia de los elementos del tipo penal la orden, el acuerdo o el encargo debe ser claro y expreso13, es decir que la in12 Delgado Castro, César, El sicariato, Grandes Ediciones, Lima, 2014, p.63 13 “[…] respecto al contrato o mandato cómo señalaba Carrara, se podían registrar algunas Actualidad Penal

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determinación o duda en lo dispuesto, acordado o solicitado afecta la conducta del agente que debe de responder individualmente en caso de ausencia de certeza; así mismo la aceptación debe ser clara y expresa, lo que exige un mínimo de enlace en la ejecución es decir de unión en la voluntad del ejecutor y el contratante. Observándose por tanto que resulta lógico que las penas del instigador e intermediario serán las mismas que las del autor directo del acto ilícito por el vínculo de unión en la actividad delincuencial. 3.3. Elemento subjetivo del tipo penal

El agente actúa con dolo y se adiciona un elemento subjetivo de tendencia interna transcendente como es el propósito de obtener para sí o para tercero un beneficio económico cuyo contenido puede ser monetario o su equivalente en especies digamos bienes muebles o inmuebles; incluso el tipo penal agrega la posibilidad amplia del concepto y contenido del elemento normativo, el cual es el beneficio que recibirá el agente conforme consta en el tipo penal examinado: “[…] de cualquier otra índole […]”. Esto significa que significa que solo por el condiciones: 1. El mandato debe ser expreso y claro, señalando con exactitud a la víctima, no vale la vaguedad al respecto; 2. Debe probarse no solo que se propuso el negocio de dar muerte a otro, sino que el sicario lo aceptó; y 3. Pactante y sicario deben de conocerse entre sí al menos a sus representantes […]”. Véase: Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 239. 128

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deseo de lograr una mejor ubicación en una organización ya existe contraprestación ilícita (beneficios personales en general). Lo que significa que la expresión “[…] con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole […]” ésta describiendo el contenido jurídico de lucro, dado que no solo el lucro cuantificado dinerariamente es la motivación de la acción penal sino su equivalente en réditos personales a favor del agente asesino, precisamente porque el contenido normativo del termino lucro resulta amplio14. 3.4. Inter criminis

Si la consumación del delito se presenta con la muerte de la víctima, entonces es perfectamente posible la tentativa, como en todos los casos del rubro de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Las formas agravadas constituyen el potencial del delito autónomo del sicariato con la posibilidad de condena a cadena perpetua, es decir constitucio-

14 “En la expresión por lucro no solo se tiene un significado económico o pecuniario —al menos— económicamente valuable; por lo que ésta expresión legal debe entenderse en un sentido normativo más amplio, que no solo incluya la contraprestación dineraria, sino cualquier otra retribución, remuneración o condición, económica o no, con que se premia o acuerda la realización del servicio de matar a otro […]” Véase: Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte especial, t. I, Tecnos, Madrid, 2010, p.59. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario nalmente a 35 años en los casos que el a la conducta criminal del sicario. Debemos detenernos en analizar si efectiasesino a sueldo haya actuado: vamente en el caso que se contrate a un “1. Valiéndose de un menor de edad o de sicario existe ánimo de lucro respecto otro inimputable para ejecutar la conducta. de quien contrata o si el mencionado 2. Para dar cumplimiento a la orden de una ánimo de lucro como bien dice Felipe organización criminal.  3. Cuando en la Villavicencio Terreros15 se ubica solo ejecución intervienen dos o más personas. 4. Cuando las víctimas sean dos o más en la acción del asesino a sueldo que personas. 5. Cuando las víctimas estén ha hecho un oficio dar la muerte de comprendidas en los artículos 107 primer terceros o se ha profesionalizado si cabe párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo. 6. el termino, estrictamente por su deseo a Cuando se utilice armas de guerra”. obtener una ganancia específica, porque como subraya Blanco Encalada, el lucro 4. Problemas debe ser el motor de la acción criminal, El tipo penal de sicariato se en- pero en el supuesto de la existencia de cuentra previsto en el artículo 108-C un acuerdo con fines criminales de dar del Código Penal que sanciona como muerte, el contratante puede contratar se ha visto al que “[…] mata a otro al ejecutante solo por un deseo de venpor orden, encargo o acuerdo, con el ganza, por odio, por un motivo fútil o propósito de obtener para sí o para otro cualquier otro vano deseo o no distinto un beneficio económico o de cualquier del ánimo de lucro, lo que genera una otra índole […]”, en un intento por primera diferencia en el universo muerte pretender ser específico en la descrip- por lucro, estableciéndose la posibilidad ción de los elementos del tipo penal entonces que éste se manifieste ya sea en respecto al supuesto de la concertación la persona de un sicario o directamente criminal y las posibilidades fácticas que por la acción directa de un agente que tal acuerdo puede describir con resultado muerte, precisamente porque el tipo base y sus formas agravadas se vienen 15 “[…] [Se denomina] homicidio por encargo o sicarial, porque se realiza por motivo determimultiplicando en la realidad social; nante de un contrato, pacto o convenio entre y si bien es cierto, prima facie puede dos partes para la ejecución de un compromiso criminal; matar a otro para remunerar por ello confundirse por verse incorporado en a la otra parte. Según éste entendimiento, el fin el artículo 108.1 del Código Penal, es de lucro solo lo tiene el sicario que da muerte a decir dentro de una de las modalidades una persona por el precio y no en aquella que agravadas del homicidio calificado o paga la remuneración. En cuanto al contenido de la remuneración, ésta puede ser cualquier asesinato por lucro (o codicia), en el cosa, bienes económicos o beneficios personales que se describe ya la especial motivación e incluso se ha afirmado el propósito de ganarse económica del agente en el ámbito de la la buena voluntad del jefe […]”. Véase: Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte culpabilidad que por supuesto alcanza especial, cit., p. 239.

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movido por el lucro o la codicia le cause la muerte a otro sin contratar a tercero.

posibilidad de confundir los supuestos de materialización del lucro terminaría Conforme al contenido normativo indudablemente beneficiando aquello del tipo penal correspondiente al artí- que el Estado desea erradicar. culo 108.1 del C.P. que señala: Lo que significa que no se debería “Será reprimido con pena privativa eliminarse del artículo 108.1 del Código de libertad no menor de quince años el Penal el término lucro sino concretizar que mate a otro concurriendo cualquiera a que modalidad delincuencial de dar de las circunstancias siguientes: 1. Por fe- muerte por lucro nos estamos refiriendo; rocidad, codicia, lucro o por placer […]” por lo tanto solo basta con agregar lucro sin pacto (o acuerdo) en el artículo 108.1 La posibilidad de diferenciar los ti- para entender que el sujeto activo es el pos penales mencionados se encontrarían que actúa directamente movido por el en que la actividad ilícita en el artículo ánimo de lucro sin contratar a tercero, 108.1 contemplaría solo a la acción que como puede ser el caso de matar “[…] es desarrollada directamente por el inte- debido a planes financieros que como resado en el resultado muerte sin hacer consecuencia de esa muerte, se promete algún tipo de desembolso dinerario o obtendrá enormes ganancias , como el afines, es decir que como única posi- caso de un esposo que contrata una póbilidad que de modo directo el agente liza de seguro a nombre de su esposa, y el mate por lucro sin intermediario alguno, cómo cónyuge beneficiario, la mata para por lo que no podría ser instigador sino cobrar, cometería homicidio calificado autor directo. por ánimo de lucro […]”16 claro está sin Entonces frente a la amplitud del convenio o pacto alguno con tercero que término lucro con sus dos posibilida- ejecute directamente la acción punible. des contenidas en el artículo 108.1 del Caso contrario, es decir si eliminamos Código Penal como son: en primer el termino lucro del artículo 108.1 del lugar la muerte por acción directa de Código Penal, esta conducta criminal no aquél que desea el término de la vida calzaría en el sicariato y quedaría impune del sujeto pasivo por motivos econó- desde el punto cualitativo de la sanción micos y afines; o segundo por acción penal, dado que de ningún modo la indirecta a través de la acción de tercero sociedad apreciará con el mismo grado denominado asesino a sueldo en el que de reprochabilidad un homicidio simple efectivamente si existe la necesidad de de aquella circunstancia agravante en la un pacto o acuerdo previo. Y ante la pu- que el agente mate a otro dentro de una blicación de la norma contra el sicariato estrategia económica financiera o su emerge la necesidad de diferenciar a este nítidamente del homicidio calificado 16 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. por lucro (sin pacto); caso contrario la Parte especial, cit., p. 240. 130

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Comentario equivalente jurídicamente por la vileza del móvil, por la mezquindad extrema que no calzaría en otro supuesto del artículo 108 del CP.

una adecuada armonización punitiva, o si las diferencias de las penas entre el artículo 108 y 108 C puede significar situaciones confusas que pueden evitarse.

Lo que resulta necesario si efectivamente la ley por principio de legalidad 5. Conclusiones (lex certa) debe ser clara, entonces, en el • El Estado peruano tiene la obligación primer supuesto que estaría contenido de respetar y garantizar la vida humaen el artículo 108.1 del Código Penal la na conforme a los artículos 1.1 y 8 de acción no necesita intermediario alguno la Convención Americana conforme para causar la muerte por lucro, dado que a las obligaciones internacionales no existe pacto, encargo o acuerdo porlibremente asumidas en atención al que de existir pacto o convenio o acuerdo pacta sund servanda internacional y ingresamos al tipo penal del sicariato con el artículo 27 de la Convención de sus modalidades agravantes, porque tamViena sobre el derecho de los tratapoco es lo mismo un asesino por lucro dos. Lo que constituye una afirmasin pacto que un asesino con pacto que ción básica del Estado de derecho y ha hecho de dar muerte a otros su modo correlativamente de la democracia. de vida, entonces si habría coherencia en • El Estado puede incurrir en responla proporcionalidad de las penas. Y por sabilidad internacional, si sus opeprincipio de especialidad para superar el radores no cumplen idóneamente concurso aparente, en el caso que en el con su la obligación de respetar y supuesto de hecho o fáctico se plantee garantizar la vida humana conforme el acuerdo entre el instigador y el sicario a los artículos 1.1 y 8 de la Convencon fines de dar muerte al sujeto pasivo ción Americana, que empieza desde se activaría el artículo 108-C del Código las medidas de prevención hasta la Penal. Resultando que en éste caso, es debida persecución y sanción pena posible que el agente que paga para que cualquiera sea el sujeto o sujetos tercero mate por él, pueda ser reprimido activos, no necesariamente agentes con la misma pena del agente por ser estatales. Por otro lado la informaliinstigador por criterio político criminal. dad en sociedades emergentes como la nuestra dificulta el cumplimiento En este caso ya no parecería forzada de los deberes internacionales. la labor del interprete tampoco surgiría la necesidad de revisar las características • Frente a la amplitud del término del contenido del principio de legalidad lucro con sus dos posibilidades cona fin de verificar si con la sola omisión tenidas al artículo 108.1 del Código de la palabra lucro del artículo 108 del Penal como son: 1. La muerte por Código Penal, resulta suficiente lograr acción directa de aquél que desea el Volumen 15 • Setiembre 2015

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término de la vida del sujeto pasivo por motivos económicos y afines; o 2. Por acción indirecta a través de la acción de tercero denominado asesino a sueldo en el que efectivamente si existe la necesidad de un pacto o acuerdo previo. Y ante la publicación de la norma de sicariato emerge la necesidad de diferenciarlo nítidamente del homicidio calificado por lucro (sin pacto); caso contrario la posibilidad de confundir los supuestos de materialización del lucro terminaría indudablemente beneficiando aquello que el Estado desea erradicar. • No debería eliminarse del artículo 108.1 del Código Penal el término lucro sino concretizar a que modalidad delincuencial de dar muerte por lucro nos estamos refiriendo, por

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tanto solo basta con agregar lucro sin pacto (o acuerdo) en el artículo 108.1 para entender que el sujeto activo es el que actúa directamente movido por el ánimo de lucro sin contratar a tercero. Y esto último si calzaría en el tipo penal autónomo de sicariato con sus modalidades agravadas. 6. Referencias bibliográficas Alejandro Portes, William, La economía informal, CEPAL, Santiago de Chile, 2004. De La Cruz Ochoa, Ramón, Crimen organizado, Editorial Habana, México, 2012. Delgado Castro, César, El sicariato, Grandes Ediciones, Lima, 2014. Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte especial, t. I, Tecnos, Madrid, 2010. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2014. Yacobucci, Guillermo J., El crimen organizado, Abaco, Buenos Aires, 2005.

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COMENTARIO El tipo penal de sicariato como expresión del derecho penal del enemigo Fernando Vicente Núñez Pérez*

SUMARIO

Universidad de San Martín de Porres

1. La estructura típica del delito de sicariato 2. La problemática de la criminalización del estadio previo a la lesión del bien jurídico vida humana independiente por medio de los tipos penales de conspiración y ofrecimiento al sicariato 2.1. Una nueva manifestación legislativa del derecho penal del enemigo 2.2. La estructura típica del tipo penal de conspiración al sicariato 2.3. La estructura típica del tipo penal de ofrecimiento al sicariato 3. Conclusiones interpretativas para mayor debate

1. La estructura típica del delito de sicariato El Ejecutivo por medio del D. Leg. N. 1181 del 27 de julio de 2015 ha decido incorporar formalmente a nuestro ordenamiento jurídico penal, como una nueva modalidad de homicidio que pueda atentar el bien jurídico vida humana independiente: el tipo penal de sicariato (artículo 108-C del Código Penal), como parte del fortalecimiento de la seguridad o

* Magíster en ciencias penales; profesor en la Universidad de San Martín de Porres (pregrado y postgrado), Título de especialización en Teoría Jurídica del Delito otorgado por la Universidad de Salamanca–España. 134

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ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado1, pretendiendo ser 1 Con fecha 04 de agosto de 2015, se publicó en la web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Keyser Jorge Rodríguez Flores (23) fue capturado luego de asesinar por encargo a Benker Esteban Gariza Franco. Keyser Jorge Rodríguez Flores, con un metro sesenta de estatura y 23 años, recibió S/.200 y un arma para que con seis disparos elimine a Benker Esteban Gariza Franco en un bar del mercado La Hermelinda, en Trujillo. Capturado en el distrito de Florencia de Mora luego de una intensa persecución, Keyser confesó que le disparó a quemarropa para saldar las cuentas que este tenía con algunos delincuentes. También apresaron a su cómplice, Marcos Jonathan Guerrero Romero,  quien lo movilizó hasta el lugar de los hechos.  El gringo, otro cómplice aún no identificado, se encuentra como no habido. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario una herramienta persuasiva en las que tanto aquellas personas que contratan un sicario, como aquellas que ofrecen el servicio lo pensaran dos veces antes de cometer el ilícito2. Si bien los actos de sicariato fueron en su oportunidad sancionados penalmente dentro de los cánones y estructura del tipo penal de homicidio por lucro, con esta incorporación expresa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se busca darle autonomía, independencia y regulación propia, al ser desprendido esta forma delictual del tipo penal de asesinato. Para un respetable sector de la doctrina nacional, es muy discutible que se mantenga regulado y en vigencia, en forma paralela, tanto el novedoso delito de sicariato como el delito de homicidio calificado por lucro, ya que ello llevaría al juzgador a aplicar al momento de sentenciar, en ese dilema, la norma penal más favorable al reo3, siendo en el caso en concreto el tipo penal de homicidio calificado por lucro cuya pena privativa de la libertad en su extremo máximo es Keyser tenía el arma oculta en su calzoncillo. Una glock negra calibre 3.80. Este es el primer caso de sicariato que ocurre en el Perú luego de que se promulgara la ley —el pasado 27 de julio— que sanciona específicamente este delito”. Versión en línea: . 2 Véase: Ius 360, “Problemas con el nuevo delito de sicariato: ¿Es una verdadera herramienta persuasiva contra el crimen?”. Versión en línea: . 3 Conforme al artículo 139 (inciso 11) de la Constitución, es un principio y derecho de la función jurisdiccional, la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN El autor desarrolla los delitos de sicariato y conspiración y ofrecimiento al sicariato, ilícitos mediante los cuales se busca sancionar penalmente conductas previas al inicio de la ejecución de un acto homicida, reprimiendo penalmente la preparación delictiva —conocido en la doctrina penal como actos preparatorios—, por lo que, con ello se decide elevar a la categoría de delito consumado lo que anteriormente era un externo acto preparatorio por sí solo impune. Asimismo, considera que cuando la norma penal señala que la misma pena, corresponderá a la persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, no debe ser asumido e interpretado como una forma o manifestación del llamado adelantamiento de la barrera de protección estatal (derecho penal del enemigo). PALABRAS CLAVE Asociación / Conspiración / Ofrecimiento al sicariato / Sicariato / Vida humana independiente. Recibido: 21-09-2015 Aceptado: 23-09-2015 Publicado online: 01-10-2015

de 35 años, siendo la pena definitiva de la cadena perpetua para el supuesto de hecho del sicariato con la presencia de alguna de sus circunstancias agravantes específicas, de modo que el sicariato y sus agravantes perderían eficacia punitiva4, 4 Véase: Caro Coria, Carlos, “A Propósito de la reciente modificación al código penal. NecesaActualidad Penal

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reclamándose por ello, como medida de corrección, la derogatoria de la modalidad por lucro del asesinato a fin de que no exista conflicto en la aplicación normativa5. Esto quiere decir que quizás por descuido o improvisación, la aplicabilidad del delito de sicariato está en juego, por lo que, tal cambio, podría no servir para nada6.

De acuerdo a lo que se explica, será necesario probar que la muerte sea consecuencia de un acto anterior que lo motiva: una orden, un encargo o un acuerdo con un tercero7, acto anterior que no será necesario probar ni que exista cuando se atribuya un homicidio bajo la circunstancia agravante de la codicia8. Así, deberá entenderse que un homicidio será considerado por codicia cuando exista apetito desmesurado de riqueza, es decir, cuando el agente obra con un deseo inmoderado o desordenado  de obtener, a través del homicidio de la víctima, dinero, bienes o in extremis también distinciones o condecoraciones de orden honorífica, que en vida hubieran correspondido a la víctima, como una característica espiritual del autor, vale decir, por su inclinación exagerada al lucro9.

Si bien este delito adquiere la relevancia de ser un delito común o de carácter impersonal —delito de dominio—, ya que para ser considerado autor no se requiere la presencia de alguna cualificación que la distinga, debe hacerse mención que conforme a la estructura típica del novedoso delito de sicariato en su parte objetiva, más allá de su resultado típico o del momento de la consumación formal —el matar a otro como parte del No todo acto homicida que realice desvalor del resultado—, será necesario vincular o relacionar este resultado típico un sicario deberá ser considerado delicon la previa existencia de una orden, en- to de sicariato, sin perjuicio de poder cargo o acuerdo (desvalor de la acción). subsumir tal comportamiento en otra modalidad de homicidio (asesinato, feminicidio, homicidio simple), como rias correcciones del delito de sicariato”, en La Ley, 30/07/2015. Versión en línea: < http://bit. cuando un sicario decide matar a una ly/1KFqziS >. 5 Entre el tipo penal de sicariato con respecto al tipo penal de homicidio por lucro existe identidad de hecho, por lo que los jueces tendrían confusión en la norma a aplicar, siendo que en esa duda tendría que aplicarse la que más favorezca al procesado, proponiéndose para ello la derogación del delito de homicidio por lucro. Véase: Ius 360, “Problemas con el nuevo delito de sicariato: ¿Es una verdadera herramienta persuasiva contra el crimen?”. Versión en línea: . 6 Véase: Altavoz, “Para que no te engañen: todo sobre el nuevo delito de sicariato”. Versión en línea: .

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7 Véase: La Ley, “7 claves para entender el nuevo delito de sicariato. Ilícito presenta seis modalidades agravadas”. Versión en línea: . 8 Por medio de la Ley N.o 30253 del 24 de octubre de 2014, se ha decidido incorporar al Código Penal, como una nueva modalidad de asesinato, la circunstancia agravante de la codicia. 9 Véase: La Ley, “Nuevo delito de asesinato por codicia: 5 datos clave que debes saber. Además de la eliminación del homicidio por envenenamiento”. Versión en línea: . Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario dama por el simple de hecho de que no le acepte la invitación de bailar una pieza musical en una fiesta, o cuando decide matar a un varón que lanzó un piropo o una mirada acosadora a su pareja que le acompañaba. Si bien, en principio, el tipo penal sanciona la conducta homicida que realiza el sicario encargado, ordenado o acordado, sin embargo, dentro de la misma normatividad se hace expresa mención que la misma pena corresponderá a la persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, en donde si bien podría existir un debate académico con el objetivo de poderse establecer y delimitar si esta persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, por la forma de su intervención delictiva, es un autor, un instigador o un cómplice10, consideramos que, tomando posición sobre el tema, la responsabilidad penal de este interviniente —la persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario— en el tipo penal de sicariato está supeditada al comportamiento con relevancia penal que realice el 10 “ La pregunta es si es que estas conductas configuran actos de autoría o, por el contrario, deben entenderse como instigación o complicidad. Lastimosamente el tipo penal no aclara esta duda. Ahora bien, esta interrogante no es meramente teórica, pues la respuesta podría determinar que quien encarga u ordena el delito puede ser pasible de una pena pese a que el hecho (la muerte del sujeto pasivo) no se llegue a cometer”. Véase: La Ley, “7 claves para entender el nuevo delito de sicariato. Ilícito presenta seis modalidades agravadas”, cit. Volumen 15 • Setiembre 2015

sicario ordenado, encargado o acordado, ello de acuerdo a los principios de unidad del título de la imputación (unidad de la calificación jurídica) y accesoriedad limitada de la participación (participación accesoria siguiendo la suerte de la autoría principal)11. Asumimos que para que responda penalmente la persona que ordena, encarga o acuerda el sicariato por el tipo penal de sicariato, que es un delito de resultado de lesión, el sicario tiene que haber iniciado la ejecución del acto homicida, cuyo actuar tiene que haber quedado por los menos en grado de tentativa. Consideramos que asumir la posición académica de castigar penalmente, dentro del tipo penal de sicariato y con sus respectivas penas, la sola conducta de ordenar, encargar, acordar un sicariato o el de actuar como intermediario, esto es, en forma independiente o autónoma a que el sicario haya o no realizado la conducta homicida ordenada, encargada u acordada, seria afectar los principios de 11 Con fecha 03 de agosto de 2015, salió publicado en la web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Además de agravar las penas, esta nueva ley señala que quien […] ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, será sancionado con la misma pena. Según el penalista César Nakazaki, esto significa un cambio respecto del homicidio por lucro, ya que bajo esta figura se sanciona al instigador —quien contrata al sicario— con una pena menor a la del sicario, aunque dentro del rango establecido por ley (15 a 35 años). Para Caro, esto no es una novedad, ya que el artículo 24 del Código Penal indica que el instigador recibe la misma pena que el autor […]”. Versión en línea: . Actualidad Penal

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lesividad y de proporcionalidad de las penas. Debido a que, en primer lugar existiría una afectación del principio de lesividad o de ofensividad, el cual se presentaría porque no puede tener la misma relevancia penal el solo hecho de ordenar, encargar o acordar un sicariato —supuesto en el que ni siquiera se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico vida humana independiente—, salvo el de tranquilidad o seguridad pública, como cuando el sicario, conforme a lo previamente acordado y motivado, mata a una persona, supuesto último en donde el bien jurídico vida humana independiente si se encontraría totalmente vulnerado. En segundo lugar, la afectación del principio de proporcionalidad de las penas se presentaría ya que castigar con las mismas penas el solo acto de ordenar, encargar u acodar un sicariato, así el sicario ordenado, encargado u acordado no haya cumplido con lo previamente comprometido, sería extremada e inconstitucionalmente excesivo. Conforme se hizo mención en líneas anteriores, en el tipo penal de sicariato la pena privativa de la libertad podría llegar hasta la pena definitiva de la cadena perpetua, por lo que sería un exabrupto castigar con esta pena para el sujeto que solo ordene, encargue o acuerde el sicariato así la muerte no se llegue a cometer. Por tanto, consideramos que cuando la norma penal señala que la misma pena corresponderá a la persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, no debe ser asumido e interpretado como una forma 138

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o manifestación de adelantamiento de la barrera de protección estatal (derecho penal del enemigo). En todo caso, el hecho de que el sicario ordenado, encargado o acordado no cumpla con lo previamente comprometido y motivado, tal podrá ser subsumido en tipos penales alternativos que puedan configurarse en cada caso en concreto (por ejemplo el de conspiración para el sicariato, en tanto se haya participado en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato; marcaje o reglaje, en tanto se hayan realizados actos de seguimiento, vigilancia, acopio o entrega de información con finalidad delictiva; tenencia ilegal de armas, en tanto se haya podido poseer en forma ilegítima un arma o munición, etc.). Además, cabe señalar que cuando se describe que la misma pena corresponderá a la persona que ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, es pertinente resaltar que legislador no ha introducido en forma expresa el elemento finalístico de la tendencia interna trascendente, esto es, el para cometer sicariato, como sí existen en otros tipos penales12, que nos hubiese 12 En el artículo 152 del Código Penal se sanciona penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio (aporte intelectual), o que proporcione deliberadamente los medios para permitir su perpetración (aporte material). En el artículo 200 del Código Penal se sanciona penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario permitido entender que tal orden, encargo o acuerdo sí deberían ser entendidos como un adelantamiento a la barrera de punibilidad por significar ser verbos rectores de consumación formal.

Bajo esa línea de ideas y conforme a lo regulado por nuestro legislador, podría ser sicario y por tanto cometer el delito de sicariato, aquella persona que cometa el delito con el propósito de obtener un beEn lo que se refiere a la estructura neficio sexual, económico o laboral, que de la tipicidad subjetiva del tipo penal de sin perjuicio de lo señalado previamente, sicariato, debe hacerse mención que ade- sería una forma de poder diferenciar y más del elemento dolo, que clásicamente de marcar distancia entre el delito de es entendido como el conocimiento y sicariato con el homicidio por lucro. voluntad de realizar los elementos que Debe quedar claro que no toda conforman la tipicidad objetiva (conocer conducta homicida que realice un sicario y querer matar a otro por orden, encargo deberá ser considerado sicariato, siendo o acuerdo), el legislador ha agregado, posible que tal proceder pueda ser subcomo un elemento subjetivo adicional al sumido en el tipo penal de homicidio dolo, la tendencia interna transcendente simple, asesinato por ferocidad o feminidel propósito de obtener para sí o para cidio, como el caso que un sicario decida otro un beneficio económico o de cual- matar a una persona por el simple hecho quier otra índole (finalidad), en el que si de que previamente la victima haya reabien ello no forma parte de su estructura lizado una mirada acosadora o lanzado objetiva ni de su consumativa material, algún piropo a su pareja acompañante será necesario probarse que la persona que se encuentra a su costado, o cuando que decidió matar tenía el propósito de se decide matar a una dama porque la obtener una ventaja económica o no eco- misma no acepta bailar en una fiesta. nómica. Con ello, no se debe confundir En conclusión, podemos sostener el tipo objetivo del delito de sicariato, que el tipo penal de sicariato, depencon los objetivos del delito de sicariato. diendo del punto de vista que se le pueda Un dato interesante es el hecho de que el sujeto activo de este delito —en este caso el sicario— no solo podría tener el propósito de querer la obtención de un beneficio de carácter económico, sino que tal beneficio a obtener también podría ser de otra índole o naturaleza.

otorgar, podría ser o no un tipo penal especial con respecto al delito de homicidio por lucro, en base a los siguientes considerandos:

Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva (tendencia interna trascendente), el homicida por lucro debe matar exclusivamente con la finalidad información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio (aporte o móvil de poder obtener una ventaja intelectual), o que proporcione deliberadamente económica-patrimonial, en tanto que el los medios para permitir su perpetración (aporte sujeto sicario, conforme al tipo penal de material).

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sicariato, puede matar con la finalidad 2. La problemática de la criminalización del estadio previo a la lesión del de poder obtener una ventaja más allá bien jurídico vida humana independe lo económico. Con esta diferenciación diente por medio de los tipos penales subjetiva, el tipo penal de sicariato es más de conspiración y ofrecimiento al amplio que el tipo penal de homicidio sicariato por lucro, por tener una finalidad más concreta o específica esta última moda2.1. Una nueva manifestación legislativa lidad delictual. del derecho penal del enemigo Desde el punto de la tipicidad obComo una tendencia actual y jetiva, el homicida por lucro debe matar sin la necesaria presencia de la previa constante del legislador nacional, con orden, encargo o acuerdo, en tanto que, la expresa tipificación de los delitos de conforme al tipo penal de sicariato, esta conspiración y ofrecimiento al sicariato última muerte debe ser consecuencia de en la parte especial del Código Penal, la previa orden, encargo o acuerdo. Con se busca castigar penalmente conductas esta diferenciación objetiva, el tipo penal previas al inicio de la ejecución de un acto de sicariato es más específico o especial homicida, reprimiéndose penalmente la con respecto al tipo penal de homicidio preparación delictiva, por lo que, con ello se decide elevar a la categoría de por lucro13. delito consumado lo que anteriormente era un externo acto preparatorio por sí 13 Con fecha 03 de agosto de 2015, salió publicado solo impune. en la web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Para el Dr. Carlos Caro, el primer problema que presenta la norma es que ahora existe un conflicto entre dos figuras penales que sancionan la misma conducta: homicidio por lucro y sicariato. Agrega que el legislador olvidó eliminar el artículo sobre homicidio por lucro, como así lo planteaba el proyecto de ley presentado por el congresista Norman Lewis. Cuando dos normas penales son aplicables al mismo supuesto, los jueces tienen que preferir aquella que sea más favorable para el reo. En este caso, aplicaría el homicidio por lucro que tiene una pena menor, más no el sicariato. Por eso, Caro recomienda que el Ejecutivo elimine esta última figura. No obstante, esto depende de la interpretación que haga el juez. Por eso, el Dr. Nakazaki explica que podría tratarse de un conflicto aparente. Es decir, que dos normas dan la impresión de entrar en un conflicto que, en realidad puede resolverse aplicando el principio de especialidad. Es decir que se prefiera aplicar una norma especial por sobre una norma

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Estos nuevos comportamientos delictuales de la conspiración y del ofrecimiento al sicariato hacen uso de la técnica de los delitos de peligro en su versión abstracta. Debe recordarse que clásicamente los actos preparatorios han sido definidos como el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos con miras a crear las condiciones para la obtención del fin14. general. No importa que ambas modalidades de homicidio tengan un móvil económico, ya que si existe un encargo, orden o acuerdo,  deberá aplicarse la figura del sicariato por ser una conducta más específica […]”. Versión en línea: . 14 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general 1.a ed., Ara, Primera Lima, 2004, p. 438. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Como bien se conoce, “[…] los actos preparatorios como regla general son actos o manifestaciones humanas impunes o inocuas, sobre todo porque estos no constituyen una manifestación suficiente de la voluntad criminal y del fin que el autor persigue, siendo ello una exigencia de la seguridad jurídica […]”15, así como por la carencia de lesión o de la puesta en peligro concreto de algún bien jurídico penalmente protegido. De acuerdo con lo explicado, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior, es decir, dirigida a su ejecución16, en donde presuponen que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado17.

Nuestro legislador, siguiendo ese contexto, como excepción a la regla, ha decidido regular como conductas delictivas ciertos actos preparatorios, subrayando de esta manera la importancia del bien jurídico protegido19, pero en forma anticipada. No cabe duda que la introducción de estas nuevas tipologías penales implica elevar a la categoría del delito consumado actos preparatorios, esto es, como delito autónomo, que por regla general, conforme a la reglas del iter criminis, deberían tener un carácter impune de acuerdo al principio de lesividad y a un derecho penal de mínima intervención, tanto en su versión subsidiaria, en donde el derecho penal debe ser considerado como ultima ratio, como en su versión fragmentaria, en donde el derecho penal debe castigar las conductas más lesivas a los bienes jurídicos penalmente protegidos. Conforme se viene afirmando, en términos de un derecho penal nuclear o clásico, la preparación delictiva debería tener un carácter no punible.

Por eso se apunta que los actos anteriores al comienzo de la ejecución (actos ejecutivos) son los actos preparatorios, que no son abarcados por la fórmula de la tentativa, sin perjuicio que la ley los prohíba mediante tipos anticipadamente especiales, como ocurre con los delitos de conspiración y ofrecimiento al sicariato, que son delitos de peligro que no admiEl legislador nacional al regular ten la tentativa, porque no son más que en forma expresa los tipos penales de tipificaciones de actos previos a ella18. conspiración y ofrecimiento al sicariato, busca reprimir la preparación delictiva, 15 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. tema último que es más conocido en la Parte general, 3.a ed., t. I, Grijley, Universidad doctrina penal como los actos preparatode Friburgo Suiza, Lima, 2005, p. 799. 16 Cobo Del Rosal, Manuel y Tomás Vives An- rios, el mismo que es considerado como tón, Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Tirant el primer momento de la fase externa lo Blanch, Valencia, 1999, p. 714. de la ruta o de los momentos del delito. 17 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7.a ed., Editorial B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 344. 18 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, 1.a ed., Ediar, Buenos Aires, 2009,

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pp. 150-151. 19 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 800. Actualidad Penal

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Esto ha dado a entender a la doctrina especializada que como a la fecha vivimos una sociedad de riesgo, ha derivado la existencia de un derecho penal del riesgo, institución última que se fundamenta en principios, instituciones y conceptos distintos a los de un derecho penal clásico, haciéndose destacar la existencia de la máxima intervención o expansión del derecho penal, la utilización de la técnica del peligro abstracto, como la protección del bien jurídico colectivo o de carácter supraindividual, entre otros supuestos, agregándose que los principios liberales que forman parte del derecho penal nuclear son relativizados e incluso anulados por el derecho penal del riesgo20, siendo una medida propia de un derecho penal de tipo simbólico (populismo jurídico), donde el objetivo final no es la protección de los bienes jurídicos, sino la obtención de los réditos políticos, para lo cual el camino es dar una respuesta impregnada de aparente firmeza, de forma tal que la sociedad sienta saciada sus demandas de seguridad21, derogándose así el límite genérico de la punibilidad que el Derecho Penal liberal sitúa en el principio de ejecución, pudiéndose justificar al adelantamiento de las barreras de punición en ciertos 20 En estos términos se expresa Figueroa Navarro, Aldo, “El delito de marcaje o reglaje ¿expresión de un derecho penal de riesgo?”. Versión en línea: . 21 Morales Cauti, Julio César, “El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o Derecho Penal simbólico?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.o 53, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 23. 142

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supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante22. Esta forma de poner en tela de juicio las bases dogmáticas del denominado por algunos como el buen y viejo derecho penal liberal (derecho penal clásico), es producto de la tensión provocada por el moderno derecho penal en los cimientos hoy ya no tan rígidos del derecho penal clásico de corte individualista o liberal-iluminista del siglo XVIII y XIX y que han puesto en cuestionamiento, sin lugar a dudas, el carácter subsidiario del derecho penal, agregándose que la flexibilización y hasta eliminación, en algunos casos, de principios político-criminales de garantía es moneda común y a su vez el resultado de una tendencia universal que responde a la idea de mayor eficacia con el menor costo, convirtiendo al derecho penal de ultima ratio en un sistema de prima ratio o, en no pocos casos, de sola ratio23. 22 Gonzales Orbegoso, Alexander, “¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N.o 29859?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.o 50, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 101-102. Este mismo autor, sostiene en forma interesante lo siguiente: “[…] pero ahora resulta que el derecho penal dice: […] ya no voy a esperar a que se ejecute una conducta delictiva que ponga en peligro o lesione un bien jurídico, sino que desde antes del momento de la preparación voy a empezar a criminalizar. Esto significa que el propio derecho penal intensifica sus mecanismos de reacción punitiva y por lo tanto reacciona de manera intensificada. Sin duda, esto marca una ruptura con los criterios tradicionales del derecho penal” [p. 103]. 23 Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, Editorial Reforma, Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Esta expansión irrefrenable del derecho penal a nuevos ámbitos sociales, es decir, en cuanto a la penalización de comportamientos que tienden a colocar en estado de peligro a intereses sociales supraindividuales, ha dado lugar a la llamada modernización del derecho penal24, que obviamente no concuerda con los postulados de un derecho penal mínimo sino que se orienta a un derecho penal máximo. Antes de explicar y comentar por qué el adelantamiento de la barrera de punibilidad por medio de los nuevos tipos penales de conspiración y ofrecimiento al sicariato es una manifestación del hoy denominado derecho penal del enemigo25, por ello es pertinente realizar algunas reflexiones académicas.

Conforme se encuentra regulado en el artículo I del Título Preliminar del Código Penal, fin u objetivo que tiene nuestro derecho penal es la prevención de los delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad, obligación estatal que en forma necesaria deberá ser cumplida y complementada con la obligación de garantizarse el respeto de los derechos humanos, no pudiendo por ello el Estado excluir y despojar a los excluidos (absoluta o relativamente) de su condición de personas, por lo que un Estado social y democrático de derecho no podrá nunca considerar como no personas a algunos seres humanos a fin de poder privársele del goce de algunos derechos fundamentales26.

En esa línea interpretativa nos adscribimos a la posición dogmática de entender que los nuevos delitos de Lima, 2009, p. 24. Este mismo autor nacional, conspiración y ofrecimiento al sicaafirma lo siguiente: “[…] sostengo que este nueriato son una manifestación de lo que vo derecho penal responde a una nueva sociedad, la de riesgos, que exige legítima protección al modernamente se busca denominar Estado quien la debe brindar sin socavar las bases como el derecho penal del enemigo27,

de un Estado social y de derecho. Entonces, queda como tarea poner un límite a la actividad estatal de creciente represión sobre la base del modelo de Estado recogido constitucionalmente”. 24 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, “Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú”, en Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 461. 25 El denominado derecho penal del enemigo es considerado por Alcócer Povis como expresión de una criminal política del Estado frente a un tipo de delincuente y de criminalidad. Véase: Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, cit., p. 13. Volumen 15 • Setiembre 2015

26 En ese sentido académico se expresa: Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, cit., p. 11. 27 Analizándose la expresión del derecho penal del enemigo según Gunther Jakobs, en donde se hace destacar la característica del adelantamiento de la punibilidad, se encuentra: Véase: Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, cit., pp. 53-70. Este autor nacional define al derecho penal del enemigo como aquél: “[…] soporte teórico que explica la constitución de un orden político criminal caracterizado por una constante restricción o, más bien, anulación de principios, asociado con el establecimiento de fenómenos sociales —digamos, graves— como el terrorismo, la criminalidad organizada, Actualidad Penal

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no solo por intensificar los criterios de imputación en el sentido de permitir la intervención punitiva en niveles previos a la propia conducta lesiva de los bienes jurídicos (adelantamiento de la barrera de la punibilidad), o por el aumento de las consecuencias jurídicas del delito, sino también por la existencia de la flexibilidad y en otros casos el cercenamiento de las garantías procesales.

penal del enemigo, implica considerar a algunos individuos como no personas (enemigos), en la que no se les aplica los fines constitucionales de la pena, doctrina que es contraria al derecho-principio de la dignidad humana así como a las reglas de un Estado que se funda en el principio político democrático, buscando que estos sujetos sean eliminados, en donde estas reglas van en contra de los Como manifestación del denomi- principios y valores constitucionales, sin nado derecho penal del enemigo, con embargo, consideramos que su análisis estas nuevas figuras delictivas se busca debe ir más allá de los que puedan estar de la mencionada castigar la preparación delictiva pero a favor o en contra 29 elevándolo a la categoría de la consuma- institución penal . ción, el solo hecho de participar en una conspiración con la finalidad de poder promover, favorecer o facilitar el delito 29 Con respecto al derecho penal del enemigo es del siguiente parecer: “En la discusión jurídicode sicariato o el solo hecho de ofrecerse penal de la actualidad, tal vez, el, así denomia otros cometer el delito de sicariato, sin nado, derecho penal del enemigo —Freindstraque sea necesario esperar que, para que frecht— sea el tema que más pasiones despierta exista perfección delictiva y relevancia y más controversias suscita entre sus seguidores y detractores. A estos se les suele representar penal, se haya iniciado la ejecución del como garantistas y liberales; a aquellos se les acto homicida en términos de sicariato. cataloga de totalitarios y fascistas. Se llega así Esto lleva a entender que en la actualidad a proclamar que el derecho penal del enemigo legitima reacciones jurídico-penales no acordes somos testigos del efecto expansivo del con el respeto de los derechos fundamentales, derecho penal que se manifiesta en una propios de regímenes en donde las cuotas de vorágine de intervencionismo estatal susdemocracia difícilmente alcanzan un nivel de tentada en una creciente flexibilización aceptación. Hasta donde alcanzo a observar, sin embargo, el derecho penal del enemigo es una de los principios, ante rígidos del derecho descripción de la realidad o, mejor dicho, un 28 penal clásico . Sin perjuicio de ser categórico en señalar que toda manifestación del derecho tráfico ilícito de drogas, etc. Ciertamente, las actividades de tales individuos se concretan en la realización de hechos delictivos que ponen en cuestión la existencia misma de la sociedad”. 28 Véase: Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, cit., p. 53. 144

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esfuerzo descriptivo de la forma como, a veces, los Estados reaccionan frente a cierto tipo de criminalidad grave. Como tal, el derecho penal del enemigo adolece de capacidad configurativa; es, en este sentido histórico, avalorativo”. Véase: Meini Méndez, Iván, “Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos”, en Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos, 1.a ed., Instituto de democracia y derechos humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), 2007, p. 151. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Por eso, siguiendo en la doctrina nacional García Cavero, es preferible sostener que en la legislación penal peruana, conforme a los rasgos característicos de los delitos de terrorismo, criminalidad organizada, libertad sexual y corrupción de funcionarios, existe en forma indudable un derecho penal del enemigo, debiendo reconocerse la existencia de esta modalidad de derecho penal, aunque pueda no estarse de acuerdo con esta forma de regulación punitiva30, por lo que, una cosa es su existencia-regulación legal y otra cosa muy distinta es su posible cuestionamiento de legitimidad.

un sujeto que por regla general respeta la norma pero que de manera incidental comete un error en forma de delito (un desliz reparable), ya que por obvias razones el ser humano no es perfecto, siendo que después de ello vuelven al respeto usual de la norma; y, en segundo lugar, un sujeto que no solo persiste en su actitud contraria a la norma sino que luego de cometer un delito, sigue representando hacia el futuro un foco de peligro para los demás, recayendo el concepto del derecho penal del enemigo a esta última forma de intervención delincuencial.

Por tanto, desde una perspectiva crítica, “[…] se debe considerar que el estudio del derecho penal del enemigo únicamente permitirá, a través de la identificación de sus características, contar con un instrumento que sirva para cuestionar las excesivas intromisiones por parte del Estado en las libertades jurídicamente reconocidas y, a partir de ello, encarar su ilegitimidad”31.

En el derecho penal actual o del mundo globalizado se hace destacar el concepto del derecho penal del enemigo, terminología que fue acuñado por el jurista alemán Gunther Jakobs en 1985 en una conferencia dictada bajo el nombre de la problemática de la criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico, apreciándose para ello la legislación de la época que se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico penal alemán, institución penal que no nace con el atentado producido en las torres gemelas en el world trade center de la ciudad de Nueva York, además que el contenido de este derecho existe desde tiempos anteriores.

En la política criminal actual es posible hacer mención que existen dos tipos de delincuentes, en primer lugar, 30 García Cavero, Percy, “Existe y debe existir un derecho penal del enemigo”, en Cancio Meliá – Gómez-Jara Diez (Coords.), Derecho penal de enemigo. El discurso de la exclusión, vol.1,Edisofer S.L., Madrid, 2006, pp. 925-948. 31 Palomino Ramírez, Walter, “El delito de marcaje como expresión de un sistema penal de la exclusión. Comentarios a propósito de los Proyectos de Ley N.o 2056/2012-CR y 2100/2012-PE”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.o 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 319. Volumen 15 • Setiembre 2015

En ese sentido, es posible afirmar que el derecho penal del enemigo tiene una base empírica o realista incuestionable, en donde no se acuña esta terminología con el fin de que se pueda proponer la regulación de algún tipo de normatividad (lege ferenda), sino que el Actualidad Penal

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mismo busca describir algo que ya existe en la legislación penal vigente dentro de un fenómeno grave de criminalidad (lege lata), siendo por ese considerando son normas excepcionales, tanto del punto de vista cuantitativo, por estar referido a pocos delitos que conforman la normatividad penal, como del punto de vista cualitativo, por estar vinculado a un tipo de criminalidad especialmente contundente y grave que pone de manifiesto el potencial lesivo de los sujetos activos, peligro que también se encuentra la sociedad.

penal del enemigo existe una anticipación, actuando en una situación anterior al inicio de la ejecución, es decir, cuando el riesgo es más prematuro, por lo que, el ordenamiento jurídico penal decide no esperar que el riesgo que ahora es pequeño se convierta en forma posterior en un riesgo comparablemente mayor, buscándose atajar el peligro previo o anterior, esto es, cuando el riesgo es menor. •

El paradigma del derecho penal prospectivo y no retrospectivo

En la actualidad existe un cambio de paradigma en el derecho penal, en el sentido que si bien el derecho penal clásico o común es considerado como uno de tipo retrospectivo, justamente por lo sucedido en forma anterior, castigándose por la conducta delictiva • El adelantamiento de la punibilidad cometida en el pasado, en tanto que o la anticipación de las barreras de en el derecho penal del enemigo como protección estatal existe una anticipación o adelantamiento Si bien el derecho penal del ciuda- en su actuación, ya no se castiga por lo dano interviene normalmente cuando se que el sujeto hizo en el pasado en forma ha producido un resultado de lesión o retrospectiva, sino por el peligro que el la puesta en peligro concreto de un bien sujeto activo representa desde hoy hacia jurídico, en lo que se refiere al derecho el futuro, castigándose penalmente por ello en forma prospectiva. En cuanto a las características o elementos a tener en cuenta dentro del denominado derecho penal del enemigo podemos hacer mención de las siguientes32:

32 Conforme a la conferencia magistral denominada Delincuencia Organizada, dictada por el profesor de la Universidad de Sevilla, Miguel Polaino Orts, en el marco del XLI Congreso Nacional y Asamblea General realizado en la ciudad de Chihuahua–2013, en donde se hace destacar las características que debe ostentar el denominado derecho penal del enemigo y una de sus expresiones como el delito de organización o de estatus (criminalidad organizada, delincuencia organizada u organización delictiva). Versión en línea: Para ello véase el siguiente link: . 146

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La existencia de una pena contundente o la falta de reducción de la pena en forma proporcional al adelantamiento de la barrera de punibilidad

Si el derecho penal decide intervenir adelantando las barreras de protección estatal, lo aconsejable es que debería reducirse la pena en una forma proporcional por la peculiar forma de intervención. La Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario pena debería ser menor en los supuestos que el legislador decida regular un delito adelantado por ser un riesgo menor, sin embargo, lo que se puede apreciar es que las normas que conforman el derecho penal del enemigo contienen una pena de carácter contundente justamente por sostenerse que el sujeto activo es un ser peligroso por tener un gran potencial lesivo. En muchos casos las penas previstas se equiparan entre este adelantamiento y el delito consumado de lesión posterior. •

La reducción de determinadas garantías penales, procesales y penitenciarias

2.2. La estructura típica del tipo penal de conspiración al sicariato a) La diferencia entre la conspiración para delinquir y la asociación para delinquir33

La denominada conspiración para delinquir se presenta, en términos generales, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo o acuerdan ejecutar a futuro un delito determinado o concreto, decidiéndose o resolviéndose ejecutarlo conforme a este acuerdo de voluntades, presentándose como requisito neurálgicos a tener en cuenta a los siguientes: unión de voluntades; orientación de todas al mismo hecho; decisión firme de ejecutarlo conforme a un plan concreto y la actuación dolosa de cada concertado. 33 Véase: Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, Grijley, Lima, 2005, pp. 145-146. Volumen 15 • Setiembre 2015

En base a estos requisitos, se debe hacer mención que la conspiración no es un simple intercambio de impresiones o la sola deliberación, sino que se debe haber decidido o resuelto cometer un delito específico, por lo que, es necesario haberse intervenido en una concertación con la finalidad de poder realizar delitos a futuro. Por tanto, el solo hecho de haberse ideado o deliberado cometer un delito, pero sin decisión o resolución delictiva, nunca podrá ser considerado conspiración. A nivel doctrinal, se discute si la conspiración para delinquir implica ser un acto de coautoría anticipada o adelantada, por exigirse que los conspiradores resuelvan o decidan ejecutar el delito como coautores, o en todo caso implica ser una forma de inducción reciproca o mutua, por bastar que los conspiradores adopten la decisión que uno de ellos ejecute el delito. A fin de poderse diferenciar la conspiración para delinquir con el delito de asociación para delinquir34, se debe tener presente lo siguiente: - En la asociación para delinquir se persigue o se orienta a cometer una variedad o pluralidad delictiva, en tanto que la conspiración para delinquir tiene como finalidad cometer un delito específico o concreto. - En la asociación para delinquir, teniéndose un carácter institucional, 34 Véase: Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, cit., pp. 146-148. Actualidad Penal

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existe estabilidad, duración en el tiempo, organización y con proyección para cometer un pluralidad de delitos, en tanto que en la conspiración para delinquir se tiene como objetivo cometer un determinado delito como parte de un acuerdo de voluntades. La asociación para delinquir debe ser considerada como una organización que sigue vigente o subsiste más allá de la comisión de los delitos, en tanto que en la conspiración para delinquir se perfecciona con el acuerdo de cometer un delito concreto. La asociación para delinquir es más que la conspiración para delinquir en la medida que se requiere una organización, estabilidad y duración temporal; y, menos porque no es necesario que los asociados tengan la intención o finalidad de ejecutar algún delito concreto. En la asociación para delinquir no se requiere conspirar, es decir, proyectar la comisión de un delito en específico, en tanto para conspirar no es necesario ser parte de una asociación para delinquir. El objeto de protección en la asociación para delinquir es la tranquilidad pública, en tanto que lo que se protege en la conspiración para delinquir es el mismo bien jurídico del delito específico que se proyecta ejecutar. En la asociación para delinquir basta que el sujeto se integre a la organización delictiva, es decir, indepenInstituto Pacífico

dientemente del elemento subjetivo o si se pretende o no participar en los hechos delictivos que constituyen la actividad de la organización, pudiendo ser que el asociado nunca intervenga en los delitos a los que se dedica la organización criminal, pero igual responda penalmente por este delito, en tanto que en la conspiración para delinquir se actúa con el animus autoris. - En la asociación para delinquir no es necesario que se ejecute el delito que constituye el programa de la organización delictiva, ya que si este último se configura en la realidad existirá un concurso de delitos, en tanto que en el caso de la conspiración para delinquir, si el fin delictivo se concretiza la conspiración desaparece o queda subsumida debiéndose para ello utilizar las reglas generales de la autoría y participación. En lo que se refiere a este concreto tema, se debe tener en cuenta que conforme al Acuerdo Plenario N.o 4-2006 del 13 de octubre de 2006, nuestra Corte Suprema ha tenido como finalidad brindar un mejor entendimiento sobre los requisitos de tipicidad del delito de asociación para delinquir. Dentro de este contexto, este Acuerdo Plenario ha buscado desarrollar lo siguiente: “12. […] Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación —a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario (c) número mínimo de personas— sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan —no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar—, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. 13. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.

- Que haya existido una asociación delictiva con relativa organización. - Que haya existido una asociación delictiva con carácter permanente o estable. - Que haya existido una asociación delictiva en el que, para su consumación, no es necesario el desenvolvimiento societario, en donde ni siquiera se necesitaría que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. - Que haya existido una asociación delictiva de tipo autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se hayan cometido. Es muy importante que este Acuerdo Plenario haga resaltar que sería un contrasentido pretender abordar e imputar el tipo penal de asociación para delinquir en función de los actos delictivos supuestamente consumados y no de acuerdo en la propia pertenencia a la misma.

Como se podrá apreciar, cuando se atribuya ser parte de una asociación para delinquir, a diferencia de una conspiración para delinquir, debe concurrir necesariamente lo siguiente:

“El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada en el Código Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo ingresa a la organización criminal, y no cuando este cometa los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio, ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial —y hasta fiscal— tantos y complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita […] Debemos de tener en cuenta que la ley penal peruana reprime (desde la óptica del delito consumado) a quien es autor del delito de asociación ilícita para delinquir,

- Que el agente debe haber sido parte de una agrupación delictiva dentro de una estructura objetiva, en el que se le pueda distinguir sus roles, funciones y actividades, identificándolo como un mando direccional, mando medio o ejecutor (instrumentos doloso). Volumen 15 • Setiembre 2015

Por eso mismo, en la doctrina nacional se ha afirmado lo siguiente:

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es decir a quien es parte de una agrupación criminal, y por el solo hecho de ser parte de esta (…)”35.

En esa misma línea interpretativa, se ha apuntado lo siguiente: “La consumación del delito para cada miembro de la asociación —de la mano del principio del hecho propio y de la personalidad de las penas— requiere tomar en cuenta el momento de la efectiva afiliación y el hecho de formar parte de una organización criminal, sin reparar en la asociación como ente y estructura, en su fecha de constitución o cuando comienza sus actividades o ejecuta un plan criminal”36.

Así también, se considera lo siguiente: “La consumación del delito queda plenamente justificada cuando se forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos; ello de modo independiente a si existe o no alguna fase de realización del programa criminal o se cometen los delitos a los que la organización tiende”37.

Conforme se puede apreciar, toda imputación por asociación para delinquir debe hacer mención que el agente o el sujeto activo haya sido parte integrante de una organización criminal que hu35 Reátegui Sánchez, James, “Aspectos fundamentales del delito de delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada”, en Castillo Alva, José Luis (director), Comentarios a los procedentes vinculantes en materia penal de la corte suprema, Grijley, Lima, 2008, p. 859. 36 Véase: Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, cit., p. 138. 37 Véase: Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, cit., p. 140. 150

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biese tenido como finalidad la comisión de delitos, que esta organización haya tenido un carácter estable-permanente, así como que haya existido una estructura jerárquica y con división funcional de roles. En cuanto al concepto doctrinal de la estabilidad y permanencia en la organización criminal, se sustenta lo siguiente: “La doctrina es pacífica al entender que la asociación ilícita para delinquir no solo implica un acuerdo genérico y/o específico de voluntades, sino que requiere comprobar una situación de estabilidad y permanencia en la organización criminal, tanto en su estructura jerárquica como en la distribución de funciones. Así, asociarse significa unirse voluntaria y permanentemente para conseguir con la actuación colectiva un fin común, en este caso, un fin ilícito. La permanencia de la organización criminal hace referencia al carácter estable de la estructura de la asociación ilícita, la cual subsiste a pesar de cometerse o no los delitos. En definitiva, la permanencia alude al grado de adhesión y pertenencia de los miembros con la empresa criminal […] en ese orden de ideas, el elemento más importante es la probanza de permanencia del imputado en la organización, elemento diferenciador respecto a otras formas de participación y concurrencia de voluntades en la realización de un delito (…)”38.

Si bien la asociación para delinquir se consuma con la sola pertenencia a la organización criminal, teniendo un carácter de comisión permanente o de 38 Reátegui Sánchez, James, “Aspectos fundamentales del delito de delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada”, cit., p. 865. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario tracto sucesivo, en donde no se castiga, penalmente hablando, la intervención específica en un delito, sino la intervención en una asociación destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Corroborando lo sustentado, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional por medio del Exp. N.o 4118-2004-HC/TC-Piura-Luis Alberto Velásquez Angulo (f. j. 22), ha afirmado lo precedentemente fundamentado de la siguiente manera: “22. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado”39.

el sicariato, podemos encontrar otras formas o modalidades de conspiración delictiva regulados, como tipos penales autónomos e independientes, para los siguientes supuestos: - El tomar parte de una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas (artículo 296 del Código Penal). Se ha afirmado que ha sido oportuno la decisión del legislador con respecto a la incorporación de esta concreta modalidad delictiva, porque responde a la influencia contemporánea de las estrategias de la política criminal internacional contra la delincuencia organizada, las cuales se desarrollaron plenamente en la Convención de Palermo. Se trata de actos preparatorios criminalizados autónomamente y donde lo esencial y punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común: la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de drogas, por lo que, el mero acto conspirativo será típico y punible40.

Por otro lado, si bien dentro del 40 En ese sentido: Prado Saldarriaga, Víctor, Proceso penal y personas jurídicas. Nuevo Código Penal, en su parte general, no proceso penal. Reforma y política criminal, existe alguna norma vinculada a los Idemsa, Lima, 2009, pp. 298-299. Sin embargo, actos preparatorios criminalizados o este mismo autor nacional cuestiona que esta modalidad de conspiración para delinquir solo punibles, como el caso de la conspiración proyecte su eficacia sobre el delito de promopara delinquir, sin embargo, en su parte ción, favorecimiento o facilitación del consumo especial, aparte de la conspiración para ilegal de drogas mediante actos de fabricación o 39 Publicado con fecha 06 de julio de 2005 en la página web de nuestro Tribunal Constitucional. Volumen 15 • Setiembre 2015

tráfico de drogas contenido en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, debiendo también comprender a los supuestos relativos al suministro y tráfico de materias primas e inActualidad Penal

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- El tomar parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín (artículo 349 del Código Penal). En la doctrina nacional también se apunta que el novedoso tipo penal de marcaje o reglaje (artículo 317-A del Código Penal), es una sub especie del delito de conspiración para delinquir, es decir, tanto por la criminalización de actos preparatorios, como por la finalidad de cometer, planificar o facilitar delitos-fin41.

Salvo los supuestos de hecho de conspiración que se encuentran expresamente regulados como tipos penales autónomos dentro de la parte especial de nuestro Código Penal, cabe mencionar que conforme al principio de legalidad penal, en los demás supuestos de conspiración para delinquir existe una zona de impunidad al no existir una regulación normativa que los comprenda, ya que como regla general el solo acuerdo para cometer un delito concreto o específico no presenta reproche penal42.

cometer delitos, bajo el supuesto de hecho de tomar parte de una conspiración de dos o más personas para cometer, en un sentido amplio y genérico, cualquiera de los delitos que se encuentra previstos en este mencionado proyecto. Conforme se puede apreciar, la idea central de esta propuesta legislativa es establecer que la conspiración para delinquir deje de ser una excepción en su tipificación y pase a ser una regla punitiva. b) El tipo penal de conspiración para el sicariato

Por medio de la reforma comentada, el legislador nacional ha decidido introducir al ordenamiento jurídico penal dos nuevas expresiones de adelantamiento de las barreras de protección estatal: la conspiración para el sicariato y el ofrecimiento a otros para el sicariato (artículo 108-D del Código Penal). El tipo penal de conspiración para el sicariato tiene la peculiaridad de castigar penalmente al agente que participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato43.

En términos de lege ferenda, debe tenerse presente que el artículo 514 de fecha 03 de agosto de 2015, se publicó proyecto del Nuevo Código Penal, se 43 Con en la web del diario Perú 21 la siguiente nota encuentra proponiendo la regulación experiodística: “Cuando una persona delinque pasa por varias etapas que van desde que tiene la presa del tipo penal de conspiración para sumos (tercer párrafo del artículo 296 y artículo 296-B, ambos del Código Penal). 41 En estos términos se expresa Páucar Chappa, Marcial Eloy, “El delito de marcaje o reglaje: un análisis dogmático sobre sus notas esenciales”. Versión en línea: . 42 Véase: Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, cit., pp. 148-149. 152

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idea de cometer un delito hasta su ejecución. A este proceso se le llama iter criminis o camino al delito. Antes de que una persona ejecute un delito —y por tanto, empiece a poner en peligro un bien jurídico—, existen dos etapas previas que, salvo contadas excepciones, no son sancionadas por la ley penal. La primera es la fase interna, es decir, los actos que están dentro del fuero interno de una persona, por ejemplo, los pensamientos, las ideas, la  deliberación Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Si bien es verdad que todo delito se encuentra previsto y redactado en la parte especial del Código Penal para el autor como sujeto activo principal del hecho punible, siendo más concretamente el autor directo o inmediato, sin embargo, un tipo penal de conspiración para el sicariato, por su propia naturaleza y como toda conspiración, requerirá la presencia de por lo menos dos o más personas que conspiren, presentándose una regulación expresa de coautoría, por lo que, no será posible que una sola persona pueda cometer este delito. Además, el hecho de que el legislador nacional se permita regular en forma expresa la conspiración para el sicariato implica entender que ha decidido elevar a la categoría de delito consumado comportamientos que antes eran considerados simple actos preparatorios. La o determinación de cometer un delito. Y la segunda, es la fase externa que son aquellos actos que preparan el terreno del delito sin ser lo suficientemente peligrosos como para ser sancionados, es decir, los actos preparatorios, como por ejemplo, comprar una pistola. Según el Dr. Nakazaki, la conspiración es un acto preparatorio y la regla es que no se sanciona a quien los comete. Salvo el caso de delitos específicos como el tráfico ilícito de drogas donde se castiga el solo hecho de traficar el insumo, agrega. Por regla general, el solo acuerdo entre dos personas para delinquir, o en este caso, para matar a alguien no sería delito. Sin embargo, con esta nueva ley, no importa si no se ejecuta el homicidio. Para que alguien reciba una pena de cinco a ocho años, bastará probar que contrató a alguien para matar a otro. Y si utilizó a menores o inimputables para conspirar, la pena será de seis a diez años […]”. Versión en línea: . Volumen 15 • Setiembre 2015

conspiración deberá ser entendida como una forma de planificación delictiva o de coautoría adelantada, en donde existe acuerdo delictual pero sin la necesidad de que exista la ejecución posterior conforme a lo previamente acordado. Por tanto, no será necesario para la realización típica que el proyecto criminal se implemente materialmente, ni que su concreción sea exitosa o fracase, o que en su ejecución intervenga directa o indirectamente el conspirador44. Un comportamiento de conspiración para el sicariato, como nuevo tipo penal, deberá tener relevancia penal en tanto se planifique o se concierte la ejecución de un futuro delito concreto, debiendo existir la presencia de una futura víctima determinada, no pudiendo caer en lo abstracto o indeterminado aquel acuerdo criminal. Conforme al principio de legalidad penal, debe entenderse que el legislador solo ha decidido introducir al Código Penal la conspiración para el sicariato y no la conspiración para cometer cualquier otro modalidad de homicidio, por lo que, si se acredita que solo existió planificación, concierto o conspiración para cometer a futuro un homicidio simple, asesinato, feminicidio, parricidio u homicidio piadoso, ello carecerá de relevancia penal. Así también, se debe descartar a la fecha la existencia, como tipo penal 44 Prado Saldarriaga, Víctor, “Proceso penal y personas jurídicas”, en Nuevo proceso penal. Reforma y política criminal, Idemsa, Lima, 2009, p. 299. Actualidad Penal

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autónomo y conforme al principio de legalidad, la conspiración para cometer delitos de hurto o robo o la conspiración para cometer un acto de violación sexual, salvo que puedan configurarse otros tipos penales (tenencia ilegal de armas, marcaje o reglaje, etc.).

corporar el tipo penal de ofrecimiento para el sicariato, supuesto de hecho que consiste en ofrecer a otros el delito de sicariato, comportamiento delictivo que, a diferencia de la conspiración, puede ser realizada por medio de una autoría directa e inmediata.

Sin perjuicio de entender que el tipo penal de conspiración para el sicariato es un delito doloso, se debe asumir además que es un delito finalístico, ya que dentro de su estructura típica se introduce el elemento subjetivo adicional de la tendencia interna trascendente, elemento que si bien se encuentra en el tipo subjetivo, no es necesario ni exigible que se materialice en la realidad para poder entender consumado el delito en forma anticipada.

El tipo penal de ofrecimiento para el sicariato se encuentra regulado como un delito de mera actividad y de comisión instantánea, consumándose con el solo supuesto de que el agente ofrezca sus servicios de sicariato a terceros, no exigiéndose que estos terceros tomen sus servicios o que lleguen a un acuerdo o que simplemente le hagan la consulta, por lo que, por su propia naturaleza es un delito que no requiere que el sicario tenga individualizada o determinada a la futura víctima a matar.

2.3. La estructura típica del tipo penal de ofrecimiento al sicariato

Por otro lado, el legislador nacional tomando atención de la información brindada por los distintos medios de comunicación, con respecto a que los denominados sicarios ofrecen sus servicios por internet45, ha decido in-

Si bien el delito de conspiración para el sicariato implica ser un adelantamiento de las barreras de protección estatal, el tipo penal de ofrecimiento para el sicariato implica ser un mayor adelantamiento.

Sin dejar de ser menos importante, debe hacerse mención que el legislador 45 Con fecha 21 de enero de 2014, se publicó nacional también ha incorporado el en la web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Estos asesinos a sueldo ofrecen sus supuesto delictivo de solicitar a otros servicios para matar, según afirman, de manera cometer el delito de sicariato, comportaseria, profesional y con experiencia. Incluso, pro- miento delictual que adquiere relevancia meten viajar a otras partes del país a ejecutar penal con el solo pedido o solicitud de los homicidios. Este es el caso de un hampón que se identifica como Van Helsing, quien el los servicios del sicariato, así no exista 29 de diciembre pasado puso un anuncio en ofrecimiento del vendedor del servicio o la web, donde promocionaba sus crímenes por conspiración del mismo. Esta solicitud encargo, asegurando que cuenta con una amplia experiencia en este tipo de oficio”. Versión en de cometer sicariato deberá ser entendido como la búsqueda realizada por aquella línea: . 154

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Comentario persona que desearía, en forma posterior, • ordenar, encargar o acordar el sicariato, algo así como buscando ofertas homicidas o de pretender comprar servicios de sicariato. 3. Conclusiones interpretativas para mayor debate46 • El delito de sicariato implica matar a otro por orden, encargo o acuerdo (tipo objetivo), con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole (tendencia interna trascendente). • El novedoso tipo de sicariato conforme a su estructura típica podría entrar en conflicto aplicativo con el asesinato por lucro, por lo que, el juzgador al apreciar que existe una doble tipificación de lo mismo, conforme a sus consecuencias jurídicas, optaría aplicar la normatividad penal más favorable al reo, en este caso el asesinato por lucro. • Conforme a la estructura de la tipicidad objetiva del delito de sicariato, la muerte provocada debe ser consecuencia de la previa existencia de una orden, encargo o acuerdo con un tercero que permite después desembocar la presencia del resultado lesivo, por lo que, no todo resultado muerte que realice el sicario será necesariamente tipificado como sicariato. 46 Sirvan estas líneas a fin de poder crear un mayor debate académico sobre el tema. Volumen 15 • Setiembre 2015

De acuerdo a la estructura de la tipicidad subjetiva del delito de sicariato, el sujeto activo del delito que ejecuta y consuma la muerte de la víctima no solo debe actuar con dolo (conocimiento y voluntad de realizar los elementos que conforman el tipo objetivo), sino que se requiere la presencia del elemento subjetivo adicional de la tendencia interna trascendente, esto es, el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. • El sujeto activo que decida cometer el delito de sicariato no necesariamente deberá tener el propósito o finalidad de obtener un beneficio económico o patrimonial, sino que podrá tener como fin la obtención de un beneficio de cualquier otra naturaleza: beneficio académico, sexual, profesional, laboral etc. • Los nuevos tipos penales de conspiración para el sicariato y el ofrecimiento para el sicariato, son expresión de la problemática de la criminalización del estadio previo de la lesión del bien jurídico vida humana independiente, por significar ser parte del adelantamiento de las barreras de protección estatal y del derecho penal prospectivo, características que identifican a la doctrina del derecho penal del enemigo. • El supuesto delictivo de solicitar a otros cometer el delito de sicariato es un comportamiento delictual que adquiere relevancia penal con el solo Actualidad Penal

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pedido o solicitud de los servicios del sicariato, así no exista ofrecimiento o conspiración del mismo. • Un tema que será seguro de mayor debate y que necesariamente deberá ser materia de pronunciamiento jurisprudencial a fin de poder crear mayor predictibilidad, es la posible presencia de un concurso de delitos o de un concurso aparente de leyes (unidad de ley) para los siguientes casos: a. El caso donde un sicario decida no solo intervenir en una conspiración para el sicariato, sino que además decide intervenir en forma posterior cometiendo el delito de sicariato (matando a otro): ¿Este doble proceder en el tiempo configurará un supuesto de concurso real de delitos o un supuesto de concurso aparente de leyes penales (unidad de ley)? Estando a que la conspiración al sicariato tiene como finalidad ejecutar en forma posterior el delito de sicariato, la materialización o concretización de este último, como resultado de lesión del bien jurídico vida humana independiente, permitirá subsumir o consumir el previo delito de peligro abstracto, existiendo por ello un concurso aparente de leyes, en donde por la unidad de ley solo se permitirá sancionar penalmente al sicario por el delito de sicariato (artículo 108-C del Código Penal). 156

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b. El caso donde un sicario decida no solo ofrecer a otros sus servicios de sicariato y participando posteriormente en una conspiración para el sicariato producto de que alguien concuerde tomar sus servicios, sino que además decida intervenir cometiendo el delito de sicariato (matando a otro): ¿Este triple proceder en el tiempo del mismo sicario configurará un supuesto de concurso real de delitos o un supuesto de concurso de leyes penales (unidad de ley)? Estando a que tanto el ofrecimiento al sicariato y la conspiración al sicariato tienen como finalidad ejecutar en forma posterior el delito de sicariato, la materialización o concretización de este último, como resultado de lesión del bien jurídico vida humana independiente, permitirá subsumir o consumir los previos delitos de peligro abstracto, existiendo por ello un concurso aparente de leyes, en donde por la unidad de ley solo se permitirá sancionar penalmente al sicario por el delito de sicariato (artículo 108-C del Código Penal). c. El caso donde un sicario decida no solo ofrecer a otros sus servicios de sicariato, sino que además decida intervenir en forma posterior en una conspiración para el sicariato: ¿Este doble proceder en el tiempo del mismo sicario conVolumen 15 • Setiembre 2015

Comentario figurará un supuesto de concurso real de delitos o un supuesto de concurso de leyes penales (unidad de ley)? Estando a que el ofrecimiento al sicariato es una conducta delictiva más lejana o remota que la conspiración al sicariato, estando ambas vinculadas por la misma finalidad del sicariato, el

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ofrecimiento deberá subsumirse o consumirse en la conspiración, existiendo por ello un concurso aparente de leyes, en donde por la unidad de ley solo se permitirá sancionar penalmente al sicario por el delito de conspiración al sicariato (artículo 108-D.1 del Código Penal).

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Comentario

COMENTARIO El tipo penal de sicariato ¿Era realmente necesario? Sofía Rivas La Madrid*

SUMARIO

Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción 2. Problemática criminológica del sicariato 3. Problemática político criminal del sicariato 4. Análisis del artículo 108-C incorporado al Código Penal por el D. Leg. N.° 1181 5. Análisis del artículo 108-D incorporado al Código Penal por el D. Leg. N.° 1181 6. Determinar si preexistía otro tipo penal que contemple la conducta tipificada en el artículo 108-C 7. Problemática legislativa suscitada a partir de la vigencia de los artículos 108-C y 108-D del código penal. 8. Propuestas de solución a la problemática legislativa suscitada 9. Conclusiones 10. Referencias bibliográficas

artículo 108-C del Código Penal ha Las preguntas que nos hicimos realmente neo criminalizado —creado cuando dimos lectura a los artículos un nuevo tipo penal— o ha repetido 108-C y 108-D del Código Penal, innecesariamente una figura típica previsintroducidos por el D. Leg. N.o 1181, ta —descrita en el inciso 1 del artículo publicado el 27 de julio del 2015: ¿El 108 del Código Penal, que sanciona las conductas típicas del asesinato por los móviles de lucro y codicia1—?, y, si ¿es * Fiscal adjunta provincial penal titular del Distri- el artículo 108-D del código sustantivo, 1. Introducción

to fiscal de Lima; docente adjunta en los cursos de Derecho Penal II y Seminario de Criminalidad Organizada del profesor Dr. Víctor Prado Saldarriaga; egresada de la maestría en ciencias penales de la Universidad San Martín de Porres.

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1 El móvil “codicia” fue agregado al inciso 1 del artículo 108 del Código Penal por el artículo 1 de la Ley N.° 30253, publicada el 24 octubre 2014. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario un tipo penal acorde con los principios reguladores del control penal? Para poder responder las preguntas formuladas, es necesario realizar el siguiente examen: a) Analizar la problemática criminológica del sicariato; b) Examinar la problemática político criminal del sicariato; c) realizar el análisis dogmático y comentarios al nuevo delito de sicariato, artículo 108-C del Código Penal; d) Respecto al artículo 108-D del Código Penal, conspiración y ofrecimiento al sicariato, realizar el análisis dogmático, examen de compatibilidad con los principios reguladores del control penal y comentarios; e) determinar si preexistía otro tipo penal que contemple la conducta tipificada en el artículo 108-C del Código Penal (los móviles de lucro y codicia en el tipo penal de asesinato; y, el papel del instigador y otros partícipes); f ) analizar la problemática suscitada a partir de la entrada en vigencia de los artículos 108-C y 108-D del Código Penal introducidos por el D. Leg. N.° 1181; y finalmente, g) realizar unas propuestas de solución a la problemática legislativa suscitada (lege lata y lege ferenda).



RESUMEN La autora, desarrolla un análisis de los elementos típicos, respecto de los delitos de sicariato y de conspiración y ofrecimiento del sicariato (artículos 108-C y 108-D del Código Penal respectivamente). Logrando de esta manera, analizar algunos supuestos en los que se configurarían estos delitos, además de las claras diferencias que se presenta en los delitos de asesinato con móvil de lucro y codicia. Finalmente, concluye expresando su disconformidad ante la innecesaria inclusión del segundo párrafo en el artículo 108-C, que castiga a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario, pese a que ello ya se encontraba dispuesto en la Parte General del Código Penal. PALABRAS CLAVE Convenio / Homicidio por encargo / Inseguridad ciudadana / Lucro / Servicio criminal / Violencia homicida / Sicariato / Sicariato precoz. Recibido: 21-08-2015 Aceptado: 28-08-2015 Publicado online: 01-10-2015

2. Problemática criminológica2 del violencia y el delito en un territorio determinado. Entre los más importantes sicariato destacan la tasa de homicidios, la victimi2.1. La situación de inseguridad en el Perú zación, la percepción de inseguridad y la confianza en las instituciones. El primero Existen múltiples indicadores para se recoge de las estadísticas oficiales y los medir la situación de inseguridad, la 2 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, “La criminología se ocupa del estudio del fenómeno Volumen 15 • Setiembre 2015

delictuoso”, en Manual de Derecho penal. Parte general, t. I, Idemsa, Lima, 2011, p. 58. Actualidad Penal

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otros tres se obtienen de encuestas de Según el estudio realizado por la opinión pública3. ONG Ciudad Nuestra, en relación a los homicidios en Lima durante el pea. La tasa de homicidios riodo comprendido desde el año 2000 6 Los homicidios dolosos, dan cuenta al 2008 , se advirtió lo siguiente: de la forma más extrema de violencia en una sociedad determinada, aquella que • Respecto a la variable en función a los móviles de los homicidios se ejerce de manera intencional para En primer lugar, móvil más frecuenquitar la vida a otra persona. La tasa de homicidios se calcula dividiendo el total te correspondió a la violencia interpersode homicidios en un año entre la pobla- nal7 —riñas y peleas—, que representó ción total y multiplicando el resultado 30,62% de los casos. En segundo lupor cien mil. En el año 2013, el Instituto gar, los actos de delincuencia común Nacional de Estadística e Informática, al (18,0%), seguidos por la delincuencia realizar el censo de homicidios en el país, organizada8 (13,41%), la violencia indeterminó la cifra nacional de 2, 013 trafamiliar9 (10,22%), la acción policial homicidios4, la cual al dividirse entre el total de la población —30 millones 475 6 Gushiken, Alfonso; Gino Costa; Carlos Romero y Catherine Privat, ¿Quiénes son mil 144 habitantes— y multiplicarse Asesinados en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, por cien mil, dio como resultado una Ciudad Nuestra, Lima, 2010, pp. 43 y 51. tasa de 6,6 homicidios por cada 100 7 “Se entiende por violencia interpersonal aquella que se produce entre individuos que no guardan mil habitantes. Esta tasa, nos ubica en el parentesco, y que pueden haberse conocido o sexto país con menor tasa de homicidios no antes del conflicto —generalmente circunsen América. tancial— que derivó en una pelea o riña”, Gushiken, Alfonso et al., ¿Quiénes son Asesinados En el país, las ciudades que arrojaron en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, cit., p. 20. mayor índice de tasa de homicidios en 8 “El crimen organizado comprende las activiel año 2013, fueron Barranca, Trujillo, dades delictivas que desarrollan, con fines de lucro, colectividades organizadas o bandas que Tumbes y Chimbote5.

3 Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 20132018. Acuerdo Nacional por la Seguridad Ciudadana. Abril, 2013. Versión en línea: . 4 Cifra obtenida en base a la información obtenida por los funcionarios del Instituto Nacional de Estadística e Informática —INEI, al visitar 1,525 dependencias policiales a nivel nacional, entre comisarías y Unidades especiales de Investigación criminal de la PNP a nivel nacional. Versión en línea: . 5 Versión en línea: < http://bit.ly/1VbWiCB >. 160

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muestran gran capacidad tanto para planificar sus acciones como para operar a gran escala. En contraposición con esta categoría, el delito común o “simple” es aquel que comete un individuo —o, en todo caso, un grupo— que no cuenta con una organización ni con objetivos claros y específicos. Estas personas delinquen con la finalidad de obtener dinero y gastarlo de inmediato. Este tipo de violencia abarca los robos a transeúntes, y los de autopartes y viviendas”. Gushiken, Alfonso et al., loc cit. 9 “Por violencia intrafamiliar se entiende la que se produce sobre todo entre los miembros de la familia o de la pareja, y que, por lo general Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario como causa (5,65%), seguida del homicidio culposo (5,47%). Otros móviles, entre los que se encuentra el pandillaje (3,94%), constituyen 13,51% del total de casos. Destaca advertir que si se suman los casos de violencia personal e intrafamiliar (40,84%), por un lado, y los de delincuencia común y de crimen organizado (31,41%), por el otro, tenemos que los primeros son más numerosos, lo que significa que la delincuencia no fue advertida como la principal causa de los homicidios. •

Respecto a la variable en función a si la víctima conocía o no a su agresor

Cuando la víctima conocía al agresor (45,77%), la violencia interpersonal fue el móvil de casi la mitad de los homicidios, seguida por la violencia intrafamiliar en una quinta parte. Otros móviles menos importantes en este grupo correspondieron a la delincuencia común y al homicidio culposo. Cuando el agresor correspondió ser un desconocido (45,57%), el principal móvil estuvo relacionado con la delincuencia en sus dos modalidades —común y organizada—; este móvil constituyó la mitad de los casos. Le siguieron en importancia la violencia interpersonal, la acción policial, el pandillaje y la defensa propia. —aunque no siempre—, sucede en el hogar. En este tipo de violencia se incluyen el maltrato infantil, la violencia contra la pareja y el maltrato a las personas mayores”. Gushiken, Alfonso et al., loc cit. Volumen 15 • Setiembre 2015

De lo expuesto se advierte que, según la información proporcionada por el estudio mencionado realizado en Lima, la delincuencia —común u organizada— no es la principal perpetradora de los homicidios, ya que la principal fuente de violencia homicida corresponde a la suma de la violencia suscitada en forma interpersonal e intrafamiliar (41%)10 . Posteriormente, en el mes de setiembre del 2014, el diario El Comercio publicó la información proporcionada por la división de homicidios de la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional, en relación al resultado de las cifras relativas a los crímenes del sicariato a nivel nacional. Se informó que entre enero y setiembre de ese año, los sicarios asesinaron a 288 personas en el país, cifra que correspondió al 30% de los 972 homicidios registrados en ese lapso. La Libertad ocupó el primer lugar con 88 asesinatos cometidos por sicarios, le siguió Lima con 65 y Callao con 3911. b. La percepción de inseguridad

Es “la sensación de la población de ser víctima de algún hecho delictivo o evento que pueda atentar contra su seguridad, integridad física o moral, vulnere sus derechos y la conlleve al peligro, daño 10 Gushiken, Alfonso et al., ¿Quiénes son Asesinados en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, cit., pp. 66 y 67. 11 El Comercio, 28-09-2014. Versión en línea: . Actualidad Penal

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o riesgo”12. En el Perú la percepción de inseguridad de la población en el año 2014, arrojó una tasa que se ha mantenido relativamente estable en los últimos años. El 85,8% de la población del país, mayor de 15 años, cree que puede ser víctima de algún hecho delictivo en los próximos 12 meses posteriores al día de la entrevista13. Los departamentos del país que registraron mayor tasa de percepción de inseguridad, corresponden en primer lugar a Tacna, con 93.5%, le siguió Puno con 92.8% y en tercer lugar, Arequipa con 92.3%14.

Al respecto, deseamos destacar que si bien este fenómeno criminal viene incrementándose mediante una rápida expansión, sin embargo, al ser este fenómeno resaltado —a diario— por los medios de comunicación, se ha magnificado su real dimensión, acrecentando los niveles de sensación de inseguridad ciudadana, llevándola a los niveles tan altos que presenta. Y es que, en efecto, los medios de comunicación venden violencia en un nivel primario, lo cual permite construir en los ciudadanos una percepción distorsionada del fenómeno, magnificando la realidad15 .

Nos preguntamos entonces, si tenemos una de las más bajas tasas de 2.2. El fenómeno del sicariato en el Perú homicidio a nivel de Latinoamérica ¿Por Como mencionamos, una de las qué tenemos una tan alta tasa percepción causas determinantes para el incremento de inseguridad ciudadana? Aquí juega un papel importante la de la alta sensación de inseguridad ciupercepción de la población respecto al dadana, es la constante exposición por incremento de la violencia en el país, y parte de los medios de comunicación de como una de sus expresiones, el nuevo la situación de violencia. El fenómeno fenómeno criminal del sicariato. Esta del sicariato, relativamente nuevo en el percepción no se encuentra basada nece- país, ha venido incrementándose desde sariamente en cifras reales de homicidios hace algunos años. Es conocido como sicariales, sino en noticias difundidas por el homicidio por encargo o sicarial, dado que se realiza por motivo de un contrato, los medios de comunicación. pacto o convenio entre dos partes para la ejecución de un compromiso criminal16, 12 Instituto Nacional de Estadística e Informáti- en el que un mandante encarga al sicario ca, 6-02-2015. Versión en línea: . 13 Instituto Nacional de Estadística e Informática, “Percepción de inseguridad”, en Victimización en el Perú 2010-2013, p. 49. Versión en línea: < http://bit.ly/1JsmDQJ >. 14 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Elaborado por el Observatorio Nacional de seguridad Ciudadana-MININTER, 1-12-2014. Versión en línea: . 162

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15 Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana-MININTER, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013-2018. Acuerdo Nacional por la Seguridad Ciudadana, Abril, 2013. Versión en línea: . p. 9. 16 Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, vol. I, Grijley, Lima, 2014, p. 239. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario el servicio criminal de dar muerte de una persona, a cambio de un beneficio.

•

El sicariato inicialmente se encontró vinculado a los ajustes de cuentas entre narcotraficantes, extendiéndose luego a los ajustes de cuentas para otras actividades ilegales. Posteriormente, este servicio criminal se extendió a la política y se está expandiendo como una forma de presionar o sancionar a aquellas personas que no se dejan chantajear y que son ajenas a toda vía delictiva17, para eliminar a personas que resultan no gratas en la vida interpersonal del mandante, para solucionar los conflictos de poder en gremios de trabajadores del sector de construcción civil, así como para el cumplimiento de los fines ilícitos de la criminalidad organizada, entre otros.

Generada por la falta de una adecuada investigación criminal y labor policial de inteligencia, que se encuentre orientada a la identificación de los autores (sicarios) y partícipes (contratantes e intermediarios), al ocurrir el hecho delictivo, así como de acciones policiales de inteligencia que se realicen de forma preventiva. Debe mencionarse que este fenómeno delictivo “exige una investigación con técnicas especiales, como la observación, vigilancia y seguimientos (OVISES), tomas fotográficas, escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, agente encubierto, colaboradores eficaces, informantes, etc.”19

Según el estudio hecho mención, realizado por la ONG Ciudad Nuestra, tras haberse incrementado la presencia de cárteles que controlan las principales operaciones de exportación de cocaína en el país, se ha incrementado también la cifra de los homicidios cometidos por sicarios, los que pasaron de 5,26% el 2005 a 8,11% el 200818.

•

La impunidad de los homicidios sicariales

La posibilidad de ofertar los servicios sicariales sin ningún tipo de control

Se ofrecen abiertamente en el ciberespacio. Este medio brinda la posibilidad de publicitar abiertamente la actividad criminal y establecer contacto con futuros usuarios.20 En efecto, basta googlear los datos busco sicario en Lima, sicarios en Lima, u otros similares, y aparecen como resultados de búsqueda Consideramos que como causas diversas páginas webs y blogs, en los que de la rápida expansión del fenómeno se publicita y ofrece abiertamente este del sicariato, se pueden advertir las servicio criminal21. siguientes:

17 Diario UNO, publicado el 30 de marzo de 2014. Versión en línea: . 18 Gushiken, Alfonso et al., ¿Quiénes son Asesinados en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, cit., p. 29. Volumen 15 • Setiembre 2015

19 Delgado Castro, Cesar, El sicariato como una modalidad del Crimen Organizado, Grandez, Lima, 2014, pp. 105 y 106. 20 La República, publicado el 24 de marzo de 2013. Versión en línea: . 21 Información obtenida en: ; ; ; ; Judicial26. ; ; . 22 Versión en línea: ; ; . 23 Versión en línea: y . 24 Cfr. Carrión M., Fernando, “El sicariato: una realidad ausente” en Delgado Castro, Cesar, El sicariato como una modalidad del Crimen Organizado, cit., p. 62.

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Al establecer el inciso 2) del artículo 20 del Código Penal que los menores 25 Para mayor información respecto a este punto véase en: ; ; ; ; ; . 26 Versión en línea: . Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de edad son inimputables, es decir exentos de responsabilidad penal, sus actos se consideran como infracciones a la ley penal, al no tener la suficiente madurez o experiencia como para poder sopesar el orden jurídico penal y actuar responsablemente en el ámbito social27. El artículo 235 del Código del Niño y del Adolescente, establece que la medida de internación es una medida privativa de la libertad del menor, que no excederá de 06 años. Esta situación de tutela por parte del Estado hacia los menores, es aprovechada por los criminales para reclutarlos y utilizarlos en la comisión de ilícitos penales. 3. Problemática político criminal28 del sicariato 3.1 Propuestas legislativas anteriores al D. Leg. N.° 1181

Como respuesta al fenómeno criminal del sicariato, el Poder Legislativo ha emitido diversas propuestas legislativas, las cuales mencionaremos a continuación, así como los principales criterios vertidos en sus correspondientes exposiciones de motivos:

27 García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 642. 28 Política Criminal: “Actividad del Estado dirigida a enfrentar las acciones delictuosas (lato sensu) que amenazan la cohesión y el desenvolvimiento armónico de la comunidad”, Cfr. Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de Derecho Penal. Parte General, Idemsa, Lima, 2011, p. 51 Volumen 15 • Setiembre 2015

• Proyecto de Ley N.° 4627/2014-CR Afirma en su Exposición de Motivos que la ley propuesta contribuirá a disminuir la inseguridad ciudadana. Considera que debe brindarse a los operadores del derecho una herramienta persuasiva, ya que caso contrario se correría el riesgo de convertirse en un Estado fallido, en un narco Estado, en un país subdesarrollado permanentemente. • Proyecto de Ley N.° 3876/2014-CR Consigna en su Exposición de Motivos que “busca tipificar la figura del delito de sicariato en nuestro Código Penal, toda vez que […] dicha figura aún no ha sido incorporada en el Código Penal vigente”. • Proyecto de Ley N.° 3590/2013-CR Justifica en su Exposición de Motivos que: “nuestra legislación peruana a la fecha, no contempla la figura del sicariato por lo que se genera impunidad al respecto”, agrega que existe la “necesidad que dicho acto sea reconocido y sancionado como tal con penas ejemplares a quienes cometen el delito por recibir dinero a cambio, así también al actor intelectual o los que dieron la orden, y a todos quienes ayudan a que dicho acto se realice.” • Proyecto de Ley N.° 3179/2013CR Detalla en su Exposición de Motivos que los sicarios vienen actuando más descaradamente, ya que no hay

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una fórmula para hacerle frente a este problema desde el Estado. • Proyecto de Ley N.° 2049/2012CR Indica su Exposición de Motivos que “es necesario que se tipifique autónomamente esta figura delictiva a fin de sancionar a los autores intelectuales y/o materiales de estos crímenes”. • Proyecto de Ley N.° 1912/2012CR Expone en su Exposición de Motivos que “se trata de un tipo de violencia delictual que tiene su propia lógica, derivada de un enmarañado sistema de componentes sociales: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctima [...]. La legislación peruana no contempla esta figura por lo que se genera impunidad al respecto”. • Proyecto de Ley N.° 1652/2012CR Que en su Exposición de Motivos detalla que debe de modificarse el artículo 235 del Código de los Niños y Adolescentes, elevando la duración de la medida socio-educativa del menor infractor, cuando éste incurra en la comisión del delito de Asesinato tipificado en el artículo 108 inciso 1) del Código Penal, hasta por el lapso de 8 años. En suma, vemos que las exposiciones de motivos de las propuestas legislativas del Poder Legislativo, tienen como punto común el afirmar que 166

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se hace necesario tipificar el delito de sicariato, ya que al no encontrarse regulado se genera impunidad e inseguridad ciudadana; agregando algunas, que el autor intelectual de dichos delitos queda impune. Más adelante veremos si esto es realmente así. 3.2 Tratamiento de los menores involucrados en conflicto con la ley penal

Respecto a este punto, se ha elaborado el Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (2013 – 2018) - PNAPTA emitido por la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Consejo Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia, que en líneas generales adopta la doctrina de la protección integral, en la que al reconocer a los menores como sujetos de derecho, dispone que en la atención que se les brinde debe primar el interés superior del niño, y no la estigmatización de su conducta, promoviendo la realización de un trabajo articulado intersectorial de prevención respecto a las conductas peligrosas en los adolescentes, orientado hacia la rehabilitación y resocialización —restauración en la sociedad del adolescente—. Establece como estrategias: i) La implementación de un programa presupuestal con enfoque de resultados en el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal; ii) la promoción de programas a nivel de la prevención; iii) la sensibilización de la comunidad en el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal; iv) la implementación del tratamiento por medio abierto en la resocialización Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario — restauración social del adolescente en conflicto con la ley penal; entre otras—. 4. Análisis del artículo 108-C incorporado al Código Penal por el D. Leg. N.° 1181 4.1 Génesis

1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo. 6. Cuando se utilice armas de guerra.”

Mediante Ley N.o 30336, publicada el 01 de julio de 2015, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo por el término de 90 días calendario, la facultad de legislar en materia de fortalecimiento b. Bien jurídico protegido de la seguridad ciudadana, lucha contra La vida humana independiente. la delincuencia y el crimen organizado, y en el literal a) de su artículo 2, lo faculta especialmente para combatir el sicariato. c. Tipicidad objetiva Sujeto activo Siendo así, con fecha 27 de julio de 2015, el Poder Ejecutivo, mediante el arPuede ser cualquier persona. tículo 1 del D. Leg. N.° 1181, incorporó Sujeto pasivo: al Código Penal los artículos 108-C Para el primer párrafo puede ser (sicariato) y 108-D (Conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato). cualquier persona. 4.2 Análisis dogmático a. Descripción típica “El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: Volumen 15 • Setiembre 2015

Para el tercer párrafo constituye circunstancia agravante cuando son dos o más víctimas, o cuando el sujeto pasivo se encuentra dentro de los siguientes supuestos: − Artículo 107 del Código Penal. Cuando tenga con el agente relación de parentesco consanguíneo, parentesco civil o de convivencia o ex convivencia. − Primer párrafo del artículo 108-A del Código Penal. Cuando sea miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, MiemActualidad Penal

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bro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones o que el hecho se produzca como consecuencia de éstas. − Primer párrafo del artículo 109 del Código Penal. Cuando la víctima sea una mujer, agraviada por su condición de tal, y se encuentre dentro de los contextos de: violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

qué sujetos deben ser considerados partícipes. Creemos que la interpretación más coherente resultaría contemplar al primer párrafo como la descripción de la conducta del autor, mientras que el segundo párrafo como la descripción de las conductas de los sujetos a considerar como partícipes (instigadores y cómplices necesarios). De tal forma que quien ordena, encarga o acuerda el sicariato debe considerarse como instigador (al crear en el sicario la voluntad de cometer el delito) y aquél que actúa como intermediario debe considerarse como cómplice necesario (al prestar dolosamente auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado). Más adelante desarrollaremos este punto al analizar el asesinato por el móvil de lucro.

Participación

Conducta

El segundo párrafo dispone que se impongan las mismas penas a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Sin embargo, debe acotarse que los artículos 24 y 25 del Código Penal, ya establecían tanto para la instigación como para la complicidad primaria o necesaria, que la pena a imponerse a dichos partícipes es la misma pena que le corresponde al autor. En consecuencia, consideramos que el segundo párrafo del artículo 108-C del Código Penal, resulta innecesario.

Consiste en matar a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. Elementos típicos

• Orden: Mandato del superior que debe de ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados.29 Mandato que se debe de obedecer, observar y ejecutar.30

Somos de la opinión entonces, que 29 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Heliasta, Buenos el segundo párrafo del artículo 108-C Aires, 1979, p. 690 del Código Penal, nos recuerda las reglas 30 Real Academia Española, Diccionario de la Lende participación establecidas en la parte gua Española, Editorial Espasa, España, 2001, p. 1104. general del Código Penal, y establece 168

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Comentario • Encargo: Solicitud u orden para realizar una cosa. Trabajo en general que se realiza por orden ajena y de acuerdo a las condiciones convenidas31. • Acuerdo: Concierto de voluntades o inteligencias de personas que llevan a un mismo fin32. Convenio entre dos o más partes33.

muerte del sujeto pasivo. Siendo así, es posible la tentativa.

e. Tentativa y consumación

g. Circunstancias agravantes específicas

f. Penalidad

El primer párrafo establece que la pena privativa de libertad a sancionar no debe ser menor a 25 años. Para determinarse el máximo legal debe de concordarse con lo dispuesto por el artículo d. Tipicidad subjetiva 29 del Código Penal, que establece 35 Además del dolo, se exige el propósito años como máximo para la pena privade obtener para sí o para otro un beneficio tiva de libertad temporal. Se ha incluido económico o de cualquier otra índole. Es asimismo, como pena principal, la pena decir, el beneficio puede ser también para de inhabilitación prevista en el inciso 6) del artículo 36 del Código Penal, que coun tercero. Beneficio: Bien que se hace o se re- rresponde a la suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso cibe.34 Utilidad o provecho35. de armas de fuego. Incapacidad definitiva Respecto a que el beneficio puede para renovar u obtener licencia o certiser económico o de cualquier índole, ello ficación de autoridad competente para no constituye un cambio, pues como portar o hacer uso de armas de fuego. veremos más adelante, ya se venía inPara el tercer párrafo, que describe terpretando el beneficio en el móvil del las circunstancias agravantes específicas, asesinato por lucro, comprendiendo a aquellas ventajas que no solo tienen se sanciona con pena privativa de libertad de cadena perpetua. naturaleza patrimonial.

Las circunstancias agravantes al Es un delito material, cuya consuindicar un mayor desvalor del commación requiere el resultado, es decir, la portamiento antijurídico ejecutado o 31 Real Academia Española, Diccionario de la un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la Lengua Española, cit., pp. 95 y 96. 32 Real Academia Española, Diccionario de la conminación o imposición de una pena Lengua Española, cit., p. 151. más grave.36 Las circunstancias serán 33 Real Academia Española, Diccionario de la comunes o genéricas, cuando se regulan Lengua Española, cit., p. 27. 34 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, cit., p. 470. 35 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 208. Volumen 15 • Setiembre 2015

36 Prado Saldarriaga, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa, Lima, 2010, p. 140. Actualidad Penal

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en la Parte General del Código Penal, éstas pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. Mientras que serán especiales o específicas las que se regulan en su Parte Especial.

entre el mundo interno y la realidad, por una reducción sustancial del grado de conciencia) y la alteración de la percepción (defectos físicos que impiden una adecuada representación sensorial de la realidad).

• Para dar cumplimiento a la orden de El tercer párrafo del artículo en una organización criminal comento, establece las siguientes cirAquí el sicario responde como autor, cunstancias agravantes (específicas) a la y el mandante, que resulta ser integrante conducta descrita en el primer párrafo: de una organización criminal, responde • Si la conducta descrita se realiza va- como instigador. liéndose de un menor de edad o de Respecto a la criminalidad organizaotro imputable da, se ha definido como concepto operaEsta circunstancia se encuentra es- tivo, el que corresponde a una “actividad tablecida como circunstancia agravante colectiva que se desarrolla a través de una genérica de la pena, en el inciso j) del estructura organizacional compleja y que punto 2) del artículo 46 del Código ejecuta sus actividades aplicando planes de Penal. acción; pero además es una organización En esta circunstancia agravante que se dedica al comercio de bienes o la específica, advertimos que el sicario oferta de medios y servicios que están resulta ser un menor de edad u otro legalmente restringidos, que tienen un inimputable, por lo que el mandante ya expendio fiscalizado o que se encuentran no correspondería ser un instigador sino totalmente prohibidos, pero para los cuales un autor mediato, ello en atención a que hay una demanda social activa o inducida”. aprovecha que el menor de edad carece Como formas estructuradas de criminade capacidad suficiente para distinguir lidad organizada, figuran la industria o entre lo justo e injusto, y lograr el do- empresa criminal, el crimen organizado, minio del hecho a partir del dominio la asociación ilícita o bandas y el concierto 37 de la decisión. También resultaría autor criminal o delincuentes organizados. mediato con los demás inimputables. • Con el concurso de dos o más persoDebemos recordar que el inciso 1) nas en la ejecución del hecho del artículo 20 del Código Penal señala Esta circunstancia se encuentra escomo causas de inimputabilidad: la anomalía psíquica (perturbación psíquica tablecida como circunstancia agravante que impida la comprensión del carácter delictuoso del hecho), la grave alteración de 37 Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, la conciencia (se produce una disociación 2013, pp. 60, 69 y 81.

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Comentario genérica de la pena, en el inciso i) del punto 2) del artículo 46 del Código Penal.

confiera autoridad al agente; y cualquier forma de discriminación).

Respecto al parricidio, el segundo La conducta típica se agrava si en la párrafo del artículo 107 del Código Penal ejecución del crimen sicarial participan ya establecía la agravante de la comisión dos o más personas. de conducta si concurrían las circunstancias descritas en el artículo 108 del • Cuando las víctimas sean dos o más Código Penal, por lo que veremos que personas resulta innecesario. Se agrava la conducta cuando el Respecto al homicidio calificado crimen sicarial recae en más de un sujeto por la condición funcionarial del agente, pasivo. consideramos que constituye un acierto ya que dicha agravante no se encontraba • Cuando las víctimas estén compren- contemplada en el artículo 108-A del didas dentro de los tipos penales de Código Penal. parricidio, asesinato por la condición Respecto al feminicidio, el inciso funcionarial del agente y feminicidio 7) del segundo párrafo del artículo La conducta se agrava si las víctimas 108-B del Código Penal ya establecía la corresponden a aquellas que se encuen- agravante de la comisión de conducta si tran comprendidas en el artículo 107 (si concurrían las circunstancias descritas en tiene con el agente relación de parentesco el artículo 108 del Código Penal, por lo consanguíneo, parentesco civil o de que consideramos innecesario. Explicaconvivencia o ex convivencia), el primer remos más adelante el motivo. párrafo del artículo 108-A (si es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas • Cuando se utilicen armas de guerra Armadas, magistrado del Poder Judicial La agravante de la conducta radica o del Ministerio Público, miembro del en la utilización de armas de guerra para Tribunal Constitucional o cualquier autoridad elegida por mandato popular, la ejecución del hecho punible. El artícuque se encuentre en el ejercicio de sus lo 175 de nuestra Constitución Política funciones o que el crimen se realice como establece que solo las Fuerzas Armadas consecuencia de éstas), y en el primer y la Policía Nacional pueden poseer y párrafo del artículo 108-B del Código Pe- usar armas de guerra, y que éstas son nal (si la víctima es una mujer, agraviada propiedad del Estado. De conformidad a por su condición de tal, y se encuentra lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto dentro de los contextos de violencia fa- Supremo 022-98-PCM, “reglamento miliar; coacción, hostigamiento o acoso que norma la entrega de armas de guesexual; abuso de poder, confianza o de rra”, se consideran armas de guerra a los cualquier otra posición o relación que le fusiles, rifles o carabinas automáticas y/o Volumen 15 • Setiembre 2015

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semiautomáticas de calibre 5.56 mm. o un beneficio económico o de cualquier de mayor calibre y sus equivalencias, las índole38, no importa modificación a la interpretación amplia que de forpistolas automáticas de cualquier calibre, las pistolas semiautomáticas calibre ma extensiva que se venía realizando 9 mm. Parabellum, luger o de mayor al lucro, para comprender otras ventajas similares a las patrimoniales. calibre y sus equivalencias, los revólveres calibre 9 mm. Parabellum, luger o − Ha incluido circunstancias agravande mayor calibre y sus equivalencias, a tes específicas, algunas de las cuales excepción del calibre 38 y 38 especial, y ya se encontraban contempladas las que determine el comando conjunto como circunstancias agravantes de las Fuerzas Armadas. específicas de otros tipos penales (parricidio y feminicidio). 4.3 Comentarios − Ha incluido circunstancias agravanEl legislador, al brindarle autonomía tes específicas que podrían coadyuvar típica al delito de sicariato: al tratamiento del fenómeno del sicariato. − Ha tomado solo una de las modalidades del delito de asesinato por el − Ha agravado la pena prevista para el asesinato por lucro y codicia, móvil de lucro, las que veremos son incrementando el mínimo legal de dos. 15 años previsto para el artículo 108 − Ha incluido innecesariamente, en el del Código Penal, al mínimo legal segundo párrafo, la sanción con las de 25 años más la pena principal mismas penas del autor, para quien de inhabilitación según el inciso 6) ordena, encarga, acuerda el sicariato del artículo 36 del Código Penal, y o actúa como intermediario, pese a pena de cadena perpetua para las que ello ya se encontraba dispuesto circunstancias agravantes específicas en la parte general del Código Penal, del tercer párrafo. en los artículos 24 y 25 del Código Penal. 4.4. Derecho comparado − Ha adicionado elementos al tipo que Se han tomado como modelos la eran innecesarios. La circunstancia legislación ecuatoriana y venezolana. El objetiva del sicario de matar por orden, encargo o acuerdo, no difiere de artículo 143 del Código Orgánico Integral la que el instigador emplea para de- Penal ecuatoriano tipifica el delito de sicacidir a una persona para la comisión riato estableciendo que “la persona que del delito de asesinato por el móvil de lucro. Además, la circunstancia 38 Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al de índole subjetiva, radicada en el margen del Decreto legislativo N.° 1181, relativo al delito de Sicariato”, Fribourg, agosto, propósito de obtener para sí o para otro 2015, p. 2.

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Comentario mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años. La misma pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación, encargue u ordene el cometimiento de este ilícito”. Sin embargo, su artículo 140, al tipificar el delito de asesinato no establece como circunstancia el móvil de actuar por lucro. Casi lo mismo sucede en Venezuela, el tipo de sicariato es previsto en la Ley de delincuencia organizada, el que en su artículo 12, dispone que “quien dé muerte a alguna persona por encargo o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de la organización que ordenaron y tramitaron la orden”.39

1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato. 2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable”.

b. Bien jurídico protegido

En relación a la intensidad del ataque a los bienes jurídicos, los tipos penales de dividen en delitos de lesión —si se produce un resultado material de afectación al bien jurídico— y delitos de peligro —en los que se interviene antes de esperar la producción del daño real al bien jurídico, cuando se crea por el agente una situación de peligro para el bien jurídico—. Estos últimos, a su vez, se dividen en delitos de peligro concreto — que producen una situación real y efecti5. Análisis del artículo 108-D incorpo- va de riesgo para el bien jurídico, ejemrado al Código Penal por el D. Leg. plo: el artículo 126 del Código Penal, delito de omisión de socorro y exposición N.° 1181 a peligro—. Y delitos de peligro abstracto 5.1 Análisis dogmático —denominado peligro presunto, aquél que solo requiere la comprobación de la a. Descripción típica conducta prohibida, ya que la existencia del peligro se considera dada con la “Será reprimido con pena privativa de comisión de la acción delictiva40. Debido libertad no menor de cinco ni mayor de a que su ejecución no implica perturbaocho años: ción real de un bien jurídico, solo serían infracciones de desobediencia, y en 39 Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del Decreto legislativo N.° 1181, relativo al delito de sicariato”, cit., p. 3. Volumen 15 • Setiembre 2015

40 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 311 y 312. Actualidad Penal

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consecuencia, delitos de pura actividad41. Como ejemplo podemos mencionar al artículo 317-A del Código Penal, delito de reglaje o marcaje—. Tenemos por tanto que, mediante los delitos de peligro, por política criminal el legislador considera anticiparse al resultado típico para proteger un bien jurídico tutelado de importancia, y sancionar los actos preparatorios de la comisión del mismo. La conspiración consiste en participar de una concertación para realizar actos delictivos futuros. Los conspiradores, se limitan a idear o bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán posteriormente. Constituyen actos preparatorios criminalizados autónomamente, en donde lo punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común42. Nuestro Código Penal solo sanciona la conspiración en dos tipos penales: a) El último párrafo del artículo 296, que establece:

motín, estableciendo: “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar”.

El artículo 108-D del Código Penal, ha adelantado la barrera de punición, sancionando actos preparatorios del sicariato. Se constituye así, un delito de peligro abstracto, sin que se requiera la producción del resultado lesivo del bien jurídico protegido vida humana independiente, resultaría una infracción de desobediencia, y en consecuencia, un delito de pura actividad. Por tanto, resulta indiferente para su consumación la comisión del homicidio, así como el peligro de la vida de un tercero, bastando que tan solo se realice la descripción típica del supuesto de hecho, para que se encuentre consumado el tipo penal.

Si bien se encuentra en el Capítulo I del Título I del Código Penal, que protege el bien jurídico vida humana independiente, consideramos que al ha“El que toma parte en una conspiración berse adelantado la barrera de punición de dos o más personas para promover, al sancionarse los actos preparatorios, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de ya resulta indiferente la consumación drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de del homicidio. Se constituye, como diez años y con sesenta a ciento veinte díasmencionamos un delito de peligro, por multa”; y b) El artículo 349, que tipifica la lo que los intereses jurídicos protegidos conspiración para una rebelión, sedición o por este tipo penal, corresponden a la tranquilidad y la paz pública. 41 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, Siendo así, somos de la opinión que cit., p. 72. en atención a la función clasificadora de 42 Prado Saldarriaga, Victor, El Nuevo Proceso Penal. Reforma y política criminal, cit., pp. 298 los bienes jurídicos, sería más coherente y 299. ubicar a este tipo penal en Capítulo I

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Comentario del Título XIV del Código Penal, que protege el bien jurídico paz pública, o en todo caso derogarlo, conforme a los fundamentos que expondremos más adelante. c. Tipicidad objetiva •

Sujeto activo

facilitar, el hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; proporcionar.43 Para la conducta tipificada en el segundo inciso del artículo en comento, el autor solicita u ofrece a otros: cometer el delito de sicariato o actuar como intermediario.

Creemos que podrían tipificarse en este segundo supuesto, la conducta de aquel que promociona por internet sus • Sujeto pasivo servicios sicariales, de la misma forma Como hemos mencionado prece- aquella de quien los solicita utilizando la dentemente, el bien jurídico protegido web o de aquel que buscando mandancorresponde a la paz y tranquilidad pú- tes, se ofrece contactar con sicarios para blica. En consecuencia, el sujeto pasivo, la comisión del servicio criminal. titular del bien jurídico, es la sociedad. d. Tipicidad subjetiva • Conducta Corresponde a un tipo penal doloso. Para la conducta establecida en el primer inciso del artículo 108-D, el au- e. Tentativa y consumación tor participa en una conspiración que está Como hemos mencionado es un destinada a promover, favorecer o facilitar delito de peligro abstracto. Para su el delito de sicariato. consumación no se requiere el resultado Puede ser cualquier persona.

La infracción penal se perfecciona con la sola reunión de los conspiradores, no es necesario que se desarrolle materialmente el proyecto criminal, ni que se concrete, así como tampoco que en su ejecución intervenga el conspirador. El solo acto conspirativo será típico y punible.

lesivo, tan solo la realización del supuesto de hecho por parte del agente.

Debe mencionarse que respecto al inciso 1) es necesario que la conspiración no haya iniciado en su ejecución, pues de lo contrario nos encontraríamos ante la etapa delictiva de tentativa del delito de sicariato, es decir del artículo 108-C. Se entiende por promover, el iniciar De la misma forma ocurre con el ofreo impulsar una cosa o un proceso, pro- cimiento o solicitud de comisión del curando su logro. Tomar la iniciativa delito de sicariato, o de ser intermediario, para la realización o el logro de algo. Por favorecer, el ayudar a alguien; apoyar 43 Obtenidos de la página web oficial de la Real Academia Española: www.rae.es un intento; dar o hacer un favor. Y por Volumen 15 • Setiembre 2015

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conducta descrita en el inciso 2) de tipo penal en comento. f. Circunstancia agravante

La conducta se agrava si se realiza con la intervención de un menor de edad u otro inimputable. g. Penalidad

Los dos primeros supuestos son reprimidos con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años de pena privativa de libertad, y para la circunstancia agravante específica se reprime con pena privativa de libertad de 6 a 10 años de pena privativa de libertad. 5.2 Comentario

El Estado ejerce su función punitiva mediante el derecho penal subjetivo, identificando como punibles ciertas conductas y estableciendo la sanción correspondiente. Esta función, denominada también ius puniendi, no es absoluta ya que tiene límites que lo rigen. Éstos, se expresan en forma de principios, dentro de cuyo marco el Estado debe mantenerse al legislar normas penales. Estas normas fundamentales, son denominadas principios reguladores del control penal, al considerarse “pautas de actuación y de limitación del Poder del Estado en el dominio de las decisiones de política penal. Esto es, se trata de mecanismos que permiten controlar al Control Penal.”44 44 Prado Saldarriaga, Víctor, El Nuevo Proceso Penal. Reforma y política criminal, cit., p. 253. 176

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Entre estos principios reguladores del control penal tenemos al principio del bien jurídico real, el que implícitamente se encuentra definido en la exigencia de lesividad contemplado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que señala: “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”. Este principio pretende que toda decisión de criminalización primaria que adopte el Estado, sea el resultado de la necesidad político-criminal de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia macro o micro social. Por lo que resulta disfuncional la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia,45 debiendo destacarse la importancia de limitar su uso.46 El derecho penal simbólico, es una nueva tendencia de criminalización en las legislaciones penales, cuya visión entiende que determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido, es decir, que predomina una función latente sobre la manifiesta. Se constituye un derecho penal que no opera para disminuir la criminalidad, sino para disminuir los temores y miedos de la sociedad47. No se cumple pues, con la tarea de una política criminal, y más bien mina la confianza

45 Ibídem, p. 262. 46 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 96. 47 Ibídem, p. 33. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de la población en la administración de plido siempre una misma función que la justicia48. ha caracterizado como un mecanismo Otro principio regulador del con- deshumanizado de intimidación social, trol penal, corresponde al principio de de castigo y de autoritarismo. En medio, mínima intervención, política mediante pues, la pena es, ha sido y sigue siendo la cual se demanda que el Estado solo in- solo prevención general negativa o mera terfiera en la libertad ciudadana cuando retribución. Situación que contradice sea necesario proteger un bien jurídico, frontalmente las expresas disposiciones cuando se hayan agotado todos los con- contenidas en el artículo 139, inciso 22 troles extra-penales. A esta consecuencia de la actual Constitución y en el artícude la política de mínima intervención se lo II del Título Preliminar del Código le denomina también principio de derecho de Ejecución Penal, las cuales, con un penal última ratio.49 Siendo así, los ata- lenguaje eufemístico, declaran normaques leves a los bienes jurídicos deben ser tivamente que la pena debe cumplir especial o de atendidos por otras ramas del derecho u una función preventivo 52 resocialización”. otras formas del control social.50 Consideramos pues, que adelantar la represión a los actos preparatorios del hecho delictivo, constituye una violación a los principios del bien jurídico real y mínima intervención, entendiendo que se está utilizando al derecho penal de forma simbólica. Se ha tratado de menguar la alta tasa de sensación de inseguridad ciudadana que presentamos, tipificando actos preparatorios del delito de sicariato, cuando la respuesta idónea corresponde Y respecto a la pena en nuestro sis- en realidad al utilizar de forma efectiva tema penal, se expone que: “la realidad y las herramientas que ya se poseen53. la experiencia histórica del derecho penal nacional indican permanentemente que en nuestro sistema penal la pena ha cumRespecto a la política criminal peruana de las últimas décadas, se ha sostenido que: “el abuso de efectos preventivos generales en coyunturas de incremento de la sensación de inseguridad ciudadana, ha dado lugar a disposiciones legales abiertamente inconstitucionales y a la radicalización de modelos de reacción penal como el denominado derecho penal del enemigo”.51

48 Prado Saldarriaga, Víctor, El Nuevo Proceso Penal. Reforma y política criminal, cit., p. 263. 49 Ibídem, p. 264. 50 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 93. 51 Prado Saldarriaga, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa. Lima. 2010, p. 28. Volumen 15 • Setiembre 2015

52 Prado Saldarriaga, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, cit., p. 32. 53 Realizarse una minuciosa labor de inteligencia policial de prevención, una efectiva investigación criminal orientada a la identificación de los autores (sicarios) y partícipes (contratantes e intermediarios), así como la correcta utilización de las normas penales que tenemos para afrontar este fenómeno criminal. Actualidad Penal

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Ahora, la pregunta es: ¿Teníamos Según el diccionario, lucro, es la normas penales que contemplaban este ganancia o provecho que se saca de una fenómeno criminal? cosa, y lucrar es sacar provecho. Esta expresión se utilizó en el artículo 124 6. Determinar si preexistía otro tipo del Código Penal de 1924, y constituyó penal que contemple la conducta una traducción del artículo 103 del tipificada en el artículo 108-C anteproyecto suizo de 1916, en el que el legislador suizo recurría al término fran6.1. El Asesinato por los móviles de lucro cés cupideté (codicia) y al alemán habgier. y codicia El legislador peruano, siguiendo dicho modelo, al traducir cupideté, empleó la a. Generalidades expresión lucro, dejando de lado la fórEl artículo 108 del Código Penal mula hispánica utilizada en el Código de establece: “Será reprimido con pena 1863, en cuyo artículo 232 se establecía privativa de libertad no menor de quince la circunstancia agravante de matar a otro años el que mate a otro concurriendo por precio recibido o recompensa estipucualquiera de las circunstancias siguien- lada. Matar por lucro, entonces, es una tes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por fórmula adoptada del codificador suizo, que pertenece a la corriente alemana — placer […]”. diferente a la española que siguió nuestro Es así, que el primer inciso del tipo legislador en el Código de 1863, y que penal referido, describe una modalidad establecía el actuar “por precio recibido o de asesinato relativa al móvil con el que recompensa estipulada”55—, fórmula que actúa el agente, es decir el “fenómeno tomó cupideté (codicia), y al ser traducida psíquico de naturaleza afectiva que inse utilizó el término lucro. cita a realizar la acción concreta”. Debe El móvil de lucro en el asesinato, distinguírsele del fin, que se encuentra no solo tiene un significado económico, referido a la “representación del resultado 54 último que el agente desea alcanzar” . sino que debe entenderse de manera más amplia, comprendiendo otras ventajas similares a las patrimoniales56. El móvil b. Lucro y codicia de codicia debe entenderse como el deseo Mediante estos móviles, el agente inmoderado de riqueza, ganancia, provemata impulsado por la obtención de una ganancia o provecho, lo cual prioriza por sobre el valor de la vida ajena. 55 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal.

54 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte especial 1, Ediciones Juris, Lima, 1995, p. 55 y 56. 178

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Parte especial 1, cit., pp.53 y 55. 56 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del Decreto legislativo N.° 1181, relativo al delito de sicariato”; Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 237.

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Comentario cho. Tenemos, en consecuencia, que la codicia es una de las características del homicidio con ánimo de lucro, que en su forma general se define como “un apetito desordenado de riquezas”.57

sicariato como una de sus dos modalidades de asesinato.

Queremos agregar que la jurisprudencia nacional, viene interpretando el móvil de matar por lucro, como matar por precio recibido o recompensa estipulac. Modalidades de comisión da, pese a que el legislador desde el CódiEl agente puede actuar de dos ma- go Penal de 1924, ya se había apartado de neras: dicho criterio. Consideramos que dicha interpretación excluye la modalidad de la • Motivado por sí mismo para obtener conducta del agente de actuar motivado el beneficio por sí mismo para obtener el beneficio Motivación unilateral. El sujeto (motivación unilateral). impulsa su voluntad hacia su propio beneficio (ej. decisión propia de matar d. El papel del instigador y otros partícipes para heredar, matar para cobrar un seguro de vida). El instigador es aquel que persuade a un sujeto para que cometa el delito. • Motivado por otra persona Si bien no participa en la ejecución Motivación bilateral. El sujeto actúa del hecho punible, se encuentra en el por impulso de una persona que le ofrece origen de la idea delictuosa, por lo que un beneficio a cambio del homicidio. sin su intervención el hecho delictuoso Este es el supuesto conocido en doctrina no se hubiera producido. Debe crear como homicidio por encargo o sicarial58. en el instigado tanto la voluntad de cometer el delito, como la voluntad de Consecuentemente, vemos que el su realización. La responsabilidad del delito de homicidio por lucro, tiene instigador está limitada al delito que en dos modalidades de comisión: cuando concreto quiso que cometa el instigado59, el sujeto decide matar para obtener un y conforme lo dispone el artículo 24 del beneficio y cuando el sujeto mata tras Código Penal, la pena que le corresponde haber sido convencido por otro sujeto es la misma pena que le corresponde al quien le ofrece a cambio algún beneficio. autor. Dicha circunstancia se establece Por tanto, el inciso 1) del artículo en atención al principio de accesoriedad 108 del Código Penal, ya establecía al que rige para los partícipes, mediante el cual la conducta de éstos se encuentra en 57 Hurtado Pozo, José, citado por Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 240. 58 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 240. Volumen 15 • Setiembre 2015

59 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Derecho penal. Parte general, Idemsa. Lima, pp. 169 y 172 Actualidad Penal

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dependencia de la del autor, y su respon- ya que implica una realización corporal sabilidad depende de los presupuestos del directa del propio autor de la conducta acto principal. típica61, por lo que aun cuando la aporSiendo así, al mandante, aquel que tación de los otros intervinientes constipaga o promete un beneficio al manda- tuya importantes aportes en la comisión tario para que realice el homicidio por delictiva, deben considerarse como encargo o sicarial, le corresponde ser cali- partícipes. Y, respecto a la posibilidad de ficado como instigador del delito de asesi- autoría mediata, realizar el hecho típico nato por lucro, en atención a lo dispuesto por medio de otro, ésta podría ser aplipor el artículo 24 del Código Penal, y cable siempre y cuando el sujeto tenga el consecuentemente, le corresponde la dominio del hecho punible, mediando misma pena que le corresponde al autor. con el ejecutor una situación de suborEn consecuencia, la responsabilidad del dinación con el autor mediato. Podría ser aplicable a la circunstancia agravante mandante, ya se encontraba prevista. específica del artículo 108-C, relativo a Ahora bien, el principio de incomu- que para la comisión de la conducta el nicabilidad de circunstancias, descrito en agente se valga de un menor de edad o el artículo 26 del Código Penal establece de un inimputable. que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los autores o 7. Problemática legislativa suscitada a partícipes, no modifican las de los demás partir de la vigencia de los artículos autores o partícipes del hecho punible. 108-C y 108-D del Código Penal Sin embargo, es necesario mencionar que al tratarse de circunstancias que afectan la • Coexisten dos figuras típicas que esresponsabilidad, debe entenderse de ello tablecen el mismo supuesto de hecho a la culpabilidad y la penalidad60. En (lucro en el artículo 108 inciso 1 y el artículo 108-C del Código Penal) consecuencia, la regla del artículo 26 del Código Penal, es aplicable a las circunsEsto correspondería a un concurso tancias personales referidas al autor, y no aparente de normas (o llamado también al hecho punible. Es por dicho motivo, unidad de ley), mediante el cual una que en atención a la teoría de la unidad norma —tipo legal— excluye a otra, y de imputación, el mandante responde por principio de exclusión debe detercomo instigador en el homicidio por el minarse cuál de las normas es la que con móvil de lucro. mayor precisión y plenitud comprende

Por otro lado, es necesario mencio- las distintas circunstancias del hecho nar que al ser un delito de propia mano, punible. no es admisible configurar la coautoría, 60 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 502.

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61 Ibídem, p. 487. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Tenemos entonces, que para la con- párrafo del artículo 107 del Código Penal ducta del crimen sicarial, coexisten dos ya establecía la agravante de la comisión de la conducta si concurrían las circunstipos penales. Por otro lado, una de las garantías tancias descritas en el artículo 108 del del ciudadano constituye no solo tener Código Penal, y respecto al feminicidio, conocimiento respecto a cuáles son las el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal ya establecía conductas que se encuentran prohibidas, la agravante de la comisión de conducta sino también qué consecuencias jurísi concurrían las circunstancias descritas dicas traen consigo éstas. Esta garantía en el artículo 108 del Código Penal. se encuentra contemplada dentro del Es decir, si nos encontramos ante principio de legalidad, y expresada en la exigencia de la lex certa, la que tiene un supuesto de un parricidio sicarial, como objetivo la seguridad jurídica, a ¿cómo lo consideramos: sicariato agratravés del conocimiento del ciudadano vado o parricidio agravado por el móvil respecto a las conductas prohibidas y de lucro? Igual sucede con el tipo penal de feminicidio. penas aplicables. Consideramos que se podría afectar • El artículo 108-D infringe los princidicho principio, al disponerse, en el arpios del bien jurídico real y mínima tículo 108 la pena privativa de libertad intervención con un mínimo legal de 15 años, y luego, Por los fundamentos que hemos establecer el artículo 108-C en su primer expuesto precedentemente. párrafo un mínimo legal de 25 años de pena privativa de libertad más inhabilita- • Poca coherencia legislativa entre el ción según el numeral 6) del artículo 36, inciso 1) del artículo 108-D y el inciy en su tercer párrafo la pena privativa de so a) del segundo párrafo del artículo libertad de cadena perpetua. 317 del Código Penal, modificado por la única disposición complemen• Coexistencia de circunstancias agrataria modificatoria del D. Leg. N.o vantes específicas en relación a otros 1181 tipos penales El inciso a) del segundo párrafo del Se han incluido innecesariamente artículo 317 sancionaba el formar parte circunstancias agravantes específicas, de una organización destinada a cometer como es el caso del inciso 5) del tercer diversos delitos, entre ellos el delito de párrafo, que “cuando las víctimas estén asesinato, pero con la única disposición comprendidas dentro de los tipos penales complementaria modificatoria del D. Leg. de parricidio, asesinato por la condición N.o 1181, se incluyeron a dicho inciso, funcionarial del agente y feminicidio”. tanto el delito de sicariato, así como Cuando respecto a parricidio, el segundo la conspiración y ofrecimiento para el Volumen 15 • Setiembre 2015

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sicariato. Entonces ¿Se ha tipificado ahora la conducta de formar parte de una organización destinada a conspirar y ofrecer el sicariato? ¿Es decir si ya es típicamente punible conspirar la comisión del sicariato, es punible también el integrar una organización destinada a cometer conspiraciones para la promoción, el favorecimiento o facilitar la comisión del sicariato?

cambio del homicidio, es decir la modalidad de homicidio sicarial, debe de recurrirse al artículo 108-C del Código Penal, por contemplar éste de forma más específica el hecho delictivo, así como por establecerse adicionalmente circunstancias agravantes específicas. Por tanto, consideramos que si nos encontramos ante la modalidad de comisión de actuar motivado por otra persona (motivación bilateral), debe de recurrirse al artículo 8. Propuestas de solución a la proble- 108-C del Código Penal. mática legislativa suscitada Mientras que de encontrarse ante la modalidad del agente que actúa motiva• Lege lata do por sí mismo para obtener el beneficio a) Coexistencia del inciso 1) del artículo (motivación unilateral), es decir, el caso 108 (lucro) y el artículo 108-C del que tomamos como ejemplo de aquél que por decisión propia de mata para Código Penal heredar, debe de ser tipificada la conNos encontramos ante un concurso ducta en el inciso 1 del artículo 108 del aparente de normas (o llamado también Código Penal. unidad de ley), mediante el cual un tipo penal excluye a otro por principio de • Respecto a que coexisten circunstanexclusión. Para poder elegir cuál es la cias agravantes específicas en relación norma aplicable, rigen varios principios, a otros tipos penales uno de los cuales corresponde al principio Como se expuso, nos referimos a la de especialidad, mediante el cual entre coexistencia de las circunstancias agrados o más tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de forma más vantes específicas en el inciso 5) del tercer específica al hecho. En consecuencia, el párrafo del artículo 108-B y el segundo tipo penal más específico prima sobre el párrafo del artículo 107, así como el inciso 7 del segundo párrafo del artículo especial62. 108-B del Código Penal. Consideramos Siendo así, creemos que de enconque al encontrarnos ante un supuesto de trarse ante el supuesto de hecho relativo parricidio sicarial o feminicidio sicarial, a que el agente actúe motivado por una por principio de especialidad debe de persona que le ofrece un beneficio a aplicarse el inciso 5) del artículo 108-C 62 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. del Código Penal, ya que contempla de forma más específica al hecho. Parte general, cit., pp. 712 y 713. 182

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Comentario Respecto a que coexisten dos figuras típicas que establecen el mismo supuesto de hecho (lucro en el inciso 1 del artículo 108 y el artículo 108-C del Código Penal)

máximo legal establecidos para el tipo penal y aplicando el artículo 45-A del Código Penal.

Algunas se encontraban contempladas de forma genérica en el artículo 46 del Código Penal. Debemos mencionar que ante la existencia de circunstancias específicas en el tipo penal, ya no son aplicables las genéricas. El fundamento de las circunstancias genéricas radica en verificar su existencia con el objeto de determinar la pena aplicable al caso concreto, en atención al mínimo y

Por otro lado, creemos que ha habido desaciertos en la inclusión de algunas circunstancias agravantes específicas, como lo mencionado precedentemente en relación al inciso 5 del tercer párrafo, que establece lo siguiente:

•

Se han incorporado circunstancias agravantes especiales que permiten enConsideramos que si bien el concur- frentar el fenómeno del sicariato con so aparente de normas podría resolverse mayor facilidad. Tal es el caso de la ciraplicando el principio de especialidad cunstancia agravante específica descrita —que establece que un tipo penal excluye en relación a que el agente actúe por orden al otro cuando contempla de manera más de una organización criminal. específica al hecho—; sin embargo, a fin Nos parece un acierto por parte del que exista coherencia legislativa, debe legislador el incorporar la circunstancia derogarse una de ellas para no generar de actuar por orden de una organización confusión en la aplicación de las mismas. criminal. Se contempla la conducta del Y es que, siendo el homicidio por sicario que, ajeno a una organización crilucro el más completo —pues hemos minal, comete el homicidio por orden de visto que contiene una modalidad más de ésta. Creemos que también sería convecomisión, la de actuar motivado por uno niente agregar la circunstancia agravante mismo—, es el que corresponde no ser específica relativa a que el sicario integre derogado. una organización criminal. Es del caso mencionar que la primera disposición • Circunstancias agravantes específicas complementaria de la Ley 30077, no incluidas en el tipo penal 108-C del incluyó al artículo 108 del Código Código Penal Penal, homicidio calificado-asesinato, Creemos que incluir algunas de al catálogo de las modificatorias para la las agravantes establecidas en el tercer circunstancia agravante específica de si párrafo del tipo penal en comento, ha el agente actúa como integrante de una sido un acierto por parte del legislador. organización criminal.

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“Cuando las víctimas estén comprendidas dentro de los tipos penales de parricidio, asesinato por la condición funcionarial del agente y feminicidio”. Actualidad Penal

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Como se expuso, el segundo párrafo del artículo 107 del Código Penal ya establecía la agravante de la comisión de la conducta tipificada, si concurrían las circunstancias descritas en el artículo 108, de la misma manera, el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal también establece esta agravante. Tenemos entonces que resultan innecesarias, por lo que consideramos deben derogarse, tanto más si nos encontramos sugiriendo también la derogación del artículo 108-C del Código Penal. En suma, como propuesta legislativa sugerimos que el tercer párrafo del artículo 108-C sea adicionado al inciso 1 del artículo 108 del Código Penal, quedando este último de la siguiente manera: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad o alevosía. 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años si el móvil de lucro descrito en el inciso 1) se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta. 2. Por orden de una organización criminal o si el agente actúa como integrante de la misma. 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas. 184

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4. Cuando las víctimas sean dos o más personas. 5. Cuando se utilicen armas de guerra”.

Como propuesta legislativa respecto a la inclusión -que consideramos acertadaen relación a la agravación de la conducta descrita en el artículo 108-A, creemos que para una mejor coherencia legislativa ésta debe de incluirse como circunstancia agravante específica de dicho tipo penal, a efecto que quede redactado de la siguiente manera: “El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años si concurre cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en el primer párrafo del artículo 108, y de cadena perpetua cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en el segundo párrafo de dicho articulado”.

•

Respecto a que el artículo 108-D infringe los principios del bien jurídico real y mínima intervención

Somos de la opinión que este artículo debe ser derogado. Si bien el legislador peruano ha tipificado en dos tipos penales la figura de la conspiración (el último párrafo del artículo 296 y el artículo 349 del Código Penal), la realidad nos muestra que dichos tipos penales no se utilizan. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario Y si bien podría ser de utilidad para “Artículo 317-B.-Será reprimido con pena los casos referidos, relativos al inciso 2) privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años: del artículo en comento, a fin de sancio1. Quien participa en una conspiración nar penalmente la conducta de aquel que para promover, favorecer o facilitar el promociona por internet sus servicios delito de sicariato. sicariales, de la misma forma la conducta 2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer del que solicita dicho contacto utilizanel delito de sicariato o actúa como intermediario. do la web, o la conducta del que ofrece La pena privativa de libertad será no mecontactar con sicarios para la comisión nor de seis ni mayor de diez años, si las del servicio criminal; sin embargo, conconductas antes descritas se realizan con la sideramos que adelantar la sanción hacia intervención de un menor de edad u otro el ofrecimiento o solicitud del servicio inimputable”. sicarial, constituye una infracción a los principios de bien jurídico real y mínima 9. Conclusiones intervención. Concluimos, respondiendo las preguntas con la que iniciamos el presente • Bien jurídico infringido por el artíartículo: culo 108-D del Código Penal En caso de no derogarse el artículo Respecto al artículo 108-C del Códi108-D del Código Penal, creemos que go Penal sería necesario reubicar este tipo penal, a fin de encontrar mayor coherencia • Primer párrafo legislativa. La conducta típica ya se encontraba Como desarrollamos precedente- prevista en el inciso 1) del artículo 108 mente, dicho tipo penal se encuentra del Código Penal, se ha repetido inneen el Capítulo I del Título I del Código cesariamente una de sus modalidades. Penal, que protege el bien jurídico vida humana independiente. Sin embargo, • Segundo párrafo al haberse adelantado la barrera de puEs una inclusión innecesaria, efecnición, convirtiéndose en un delito de tuada con desconocimiento de las peligro, los intereses jurídicos protegidos categorías de autoría y participación, corresponden a la tranquilidad y la paz contempladas en la Parte General del pública, por lo que sería más coherente su Código Penal. ubicación en Capítulo I del Título XIV • Tercer párrafo del Código Penal. En dicho sentido, nuestra propuesta legislativa al respecto, es la siguiente: Volumen 15 • Setiembre 2015

Se han incluido algunas circunstancias agravantes específicas que podrían Actualidad Penal

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coadyuvar al tratamiento del fenómeno Delgado Castro, Cesar, El sicariato como una modalidad del crimen organizado, Grandez, del sicariato.

Respecto a la inclusión del artículo 108-D del Código Penal

Nos encontramos en desacuerdo con su inclusión por no encontrarse acorde con los principios reguladores del control penal. Como vemos, no hemos superado aún la problemática que ya había sido advertida por el maestro Prado Saldarriaga, cuando en relación a las reformas legislativas en el año 2007, afirmó que: “[…] los últimos procesos de modificación y reforma del derecho penal nacional siguen mostrando una política criminal carente de objetivos claros y coherentes. El Estado sigue respondiendo a los problemas sociales de criminalidad que afronta el país de manera desordenada, coyuntural o espontánea”63. 9. Referencias bibliográficas Cabanellas De Torres, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Heliasta, Buenos Aires, 1979. 63 Prado Saldarriaga, Víctor, Nuevo Proceso Penal. Reforma y Política Criminal, cit., p. 249.

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