Separata Maturana Incidentes y Juicios Especiales

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CAPITULO I: LOS INCIDENTES. I.- GENERALIDADES. 1.- INTRODUCCION.De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política, para los efectos de la resolución de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el actor y la oposición que frente a ellas efectúa el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una sentencia por un órgano que ejerza jurisdicción fundada en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento. Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la solución del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el órgano jurisdiccional competente. Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de éstas, a las otras cuestiones, cuya solución constituye la decisión de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de mérito (porque su solución sirve para conocer cual de las demandas merece ser acogida) " 1 " La verdad es que a toda manifestación del proceso, bien considerado desde el punto de vista estático, bien desde el punto de vista dinámico, corresponde la posibilidad de incidentes que ofrecen, por decirlo así, una vegetación tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difícil distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mérito. A fin de no equivocarse en esto, que más de una vez le parecerá un jeroglífico, no hay otra solución que ofrecer al técnico que la de atenerse férreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer término, a la distinción fundamental entre la estática y la dinámica procesales. " En el campo de la solución del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por ejemplo, en materia de recusación o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de capacidad o bien de legitimación), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisión de una prueba testimonial, de verificación o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo, en materia de reunión de las causas o bien de intervención). “Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, verá surgir incidentes tanto relativos a los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrán referirse a la formación de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cómo (por ejemplo, si puede o no presentarse un escrito, o en qué audiencia debe tener lugar la discusión, o si esta debe realizarse a puerta cerrada), o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citación es nula), o bien a su impugnación (por ejemplo, si una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le ofrecerán incidentes en torno a la formación del procedimiento (por ejemplo, en materia de cambio de ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusión), o a la sucesión de un procedimiento al otro (por ejemplo, en materia de ejecución de ejecución provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensión (por ejemplo, en materia de precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupción (por ejemplo, en caso de muerte o cambio de estado

1 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pág. 157.

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de una de las partes), o a su cesación (por ejemplo, en caso de desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 2 En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto puede surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a éste, las que no lo integran, pero que se vinculan a él, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la sentencia definitiva. En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al dictarse la sentencia definitiva. En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la cuestión principal al pronunciarse sentencia definitiva. Además, dada la continuidad que tiene el desarrollo del procedimiento, más que hablarse de incidencias, se refieren habla más bien de objeciones que son resueltas rápidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto desarrollo y conclusión. No está demás señalar, que la regulación que se efectúa por el Código de Procedimiento Civil de los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da una aplicación real a la inmediación, tramitación y fallo de incidencias en audiencias, y resolución basada en la sana crítica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del procedimiento en forma independiente a la cuestión principal.. 2.- REGLAMENTACION. Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil.3 En el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes ", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En los Título X a XVI del citado Código, se regulan los Incidentes Especiales siguientes: Titulo

Incidente Especial

X

Acumulación de autos

XI

Cuestiones de Competencia

XII XIII

Implicancias y Recusaciones Privilegio de Pobreza

XIV

Las Costas

XV XVI

Desistimiento de la Demanda Abandono del Procedimiento.

En consecuencia, encontrándose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de

2 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Páginas. 157 y 158.

3 Dejamos constancia que en adelante cada vez que se mencione un artículo sin señalar su procedencia corresponderá al Código de Procedimiento Civil.

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ellos se contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del procedimiento en el cual deban ser aplicadas. Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Código de Procedimiento Civil se encarga de regular específicamente otros incidentes como son a título meramente ejemplar los de nulidad por rebeldía por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de emplazamiento (art. 80), medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias ( arts 303 y siguientes); las tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliación del embargo ( art.456); la sustitución del embargo ( art.457 ); la conversión del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa ( art 681 ); etc.3.- CONCEPTO. 3.a.- Etimología. Del latín escolástico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ", originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre”.4 3.b.- Gramatical. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominándose entonces de previo y especial pronunciamiento." 5 3.c.- Doctrina Extranjera. Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasión de un juicio, normalmente sobre circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria. 6 Incidente o artículo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales. 7 d.- Doctrina Nacional. Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que presentándose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una resolución especial del tribunal. 8 Incidente es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. 9 Esta última definición jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mérito de contemplar todos los elementos esenciales que deben concurrir para la configuración del incidente según la regulación de ellos que efectúa nuestro legislador según veremos a continuación. Al efecto, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial." Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal. Al respecto, se ha señalado por 4 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988. 5 Diccionario de la Lengua Española. Pág. 1.151.Vigésima Primera Edición. Madrid 1992. 6 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988. 7 .Hugo Alsina. Tratado teórico práctico del derecho Procesal Civil y comercial. Cía argentina de editores.1942. Tomo II. Pág.733. 8 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurídica. 1989. Pág.35.9 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo I. Pág.108.

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nuestra Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina más que por la tramitación, por la esencial condición de su definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere pronunciamiento especial." 10 La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos encontremos en presencia de un incidente, puesto que éste puede no concurrir de acuerdo a la propia regulación que el legislador efectúa respecto de la tramitación de los incidentes. Al efecto, la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil establece que " el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución." En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolución de una petición incidental en los casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, debemos necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse ella omitir en los casos señalados. Finalmente, existe además otra razón de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es un elemento de la esencia respecto de los incidentes. Como sabemos el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza jurídica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitación de un procedimiento. Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de partes ellas no tendrían el carácter de incidente por no concurrir dicho hipotético elemento de la esencia, y la resolución que se pronunciaría acerca de esa petición sería inclasificable dentro del artículo 158 del C.P.C..En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podría ser sentencia definitiva; al no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podríamos encontrarnos ante una interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trámite del procedimiento no nos encontraríamos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse acerca de una petición accesoria formulada por una de las partes no nos podríamos encontrar ante un decreto, providencia o proveído. En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las resoluciones que fallaran sin ella una petición accesoria del asunto principal tendrán la naturaleza de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes). 4.- ELEMENTOS. Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestión que se suscite durante la tramitación de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurídica de un incidente son los siguientes: a.- Que exista un juicio. b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal. c.- Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal. d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal. 10 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pág.38.-

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A continuación analizaremos brevemente cada uno de esos elementos. a.- Que exista un juicio. El incidente es una cuestión accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la existencia del asunto principal para poderse plantear una cuestión accesoria a éste. Al respecto, se ha señalado por la doctrina que el incidente " es una cuestión accesoria; luego, supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este último. Sin la cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes”. 11 El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relación jurídica procesal o desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situación jurídica que les genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio interés en el proceso, según la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de éste a la cual adhiramos. El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificación de la demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que sólo a partir de ese instante será posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal. La determinación de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el artículo 1603 inciso final del Código Civil, el cual a propósito del pago por consignación, nos señala que " se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vacío procesal que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolución de un juez o tribunal. Así lo establece con claridad el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. “En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."12 En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carecía de competencia para dictarla en razón de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestión sobre la que se pronunció.13 De allí que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al juicio y que pueden hacerse valer sólo cuando éste adquiera existencia legal, establece en el inciso segundo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito ".b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal. " El Diccionario Jurídico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es " aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están adheridas".

11 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Página 249. Editorial Jurídica de Chile.1974.12Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pág.108. 13 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurídica 1998. Junio. Nº 216. Pág. 40 y sgtes

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" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente". “De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya una cuestión principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitación de éste, es decir, entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia, y necesitan ser solucionados previa y especialmente. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes. " Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de establecer cuál de los litigantes es el poseedor de la razón, vale decir, las cuestiones principales que son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relación con el asunto fundamental del pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mérito o de fondo, y a las segundas, incidencias. " La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carácter de accesorios está significando que deben ser secundarios en relación con el asunto principal, al cual están unidos por un nexo procesal. Esto fluye del espíritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se hicieron al Proyecto redactado por el señor Vargas Fontecilla. “De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese la relación que ellos deben tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra legislación indirectamente exige tal relación. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias, según la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello." 14 c.-Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal. El inciso 1º del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil establece categóricamente esta exigencia al señalarnos que " todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano". Nuestra Jurisprudencia ha señalado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse es necesario que haya un vínculo de ligazón o dependencia respecto de la causa principal" y aplicando específicamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse incidentes de una liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios anteriores en que uno de los comuneros defendió al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda." 15 Es así como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio deberán promoverse en juicio separado, porque de otra manera se alterarían los términos de la relación procesal y se introduciría la confusión en el procedimiento." 16 d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal. “El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la controversia accesoria está en estado de ser fallada, el juez deberá dictar la respectiva resolución, sin esperar que la cuestión principal lo esté. Los incidentes planteados por separado deben resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestión principal, porque sólo así, como se dirá oportunamente se cumple su verdadero y legítimo rol, 14 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Páginas 41 a 43.15 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Sección 2a pág 31. 16 Alsina. Ob Cit.Pág.733.

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cual es de ir clarificando el proceso y permitir al juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del asunto principal, lo que, a su vez, asegura una más expedita y mejor justicia. 17 La resolución que se pronuncia acerca de un incidente tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria de primera clase o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes. Por otra parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente la oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución resolviendo el incidente al señalarnos que " vencido el termino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o , a más tardar , dentro de tercero día,, la cuestión que haya dado origen al incidente". La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el legislador para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89) Tratándose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre deberán ser resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su promoción genera la suspensión del asunto principal. Los incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento deberán resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con independencia de la resolución de la cuestión principal que necesariamente habrá de producirse siempre al final del procedimiento mediante la dictación de la sentencia definitiva. Con ello se da un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artículos 84, 89 y 91 del Código de Procedimiento Civil y no incurrirá el tribunal en caso de omisión en la falta o abuso que se contemplada en el antiguo Nº 1 del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, consistente en no pronunciar las resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995. . No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los siguientes: a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva. Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolución de los incidentes durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144) , las tachas de los testigos ( art.379 inc 2º) ; b.- Procedimientos en que por su carácter concentrado los incidentes deben ser resueltos conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva. El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de él sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario (Art.690) y en el juicio de mínima cuantía ( Art. 723 ). Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para ello una autorización legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas durante el curso de la tramitación de éste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal que rige respecto a su tramitación.

17 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-

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No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurídica que reviste la resolución que se pronuncia acerca de un incidente, la que tendrá el carácter de sentencia interlocutoria o auto en esa parte. Es así como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efectúa por el tribunal al dictar la sentencia definitiva tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria, puesto que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes. En este sentido compartimos plenamente lo señalado en orden a " que una resolución es un auto o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificación tenerse presente, ante todo, lo preceptuado en el artículo 158 18 5.- CARACTERÍSTICAS. 1º.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal. 2º.- Las cuestiones accesorias que se promueven por vía incidental tienen establecido un procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes ordinarios. 3º.- La regulación de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Código de Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas deben aplicarse respecto de la tramitación de cualquier cuestión accesoria que se promueva en un procedimiento civil, salvo norma especial diversa. Además, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisión expresa del artículo 43 del Código de Procedimiento Penal. 4º.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensión, contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales. 5º.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación, ejecutoriada en la causa principal. Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso después de haberse dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella según lo establecido en el inciso final del artículo 234 de ese Código. 6º.- La promoción de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitación del incidente. Excepcionalmente, la promoción de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestión accesoria para continuar el curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial pronunciamiento.-.

18 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-

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7º.- La resolución que falla el incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes. La determinación de esa resolución tiene importancia para el régimen de recursos, puesto que en materia civil es procedente el recurso de reposición en contra de los autos; procediendo en cambio sólo el recurso de apelación en contra de las sentencias interlocutorias. Además, en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución, nunca es procedente el recurso de casación en contra de un auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella además ponga termino al juicio o haga imposible su continuación. 6.- CLASIFICACIONES. Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulación que de ellos se efectúan por el Código de Procedimiento Civil. 6.1.- Según su tramitación. Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales contempladas en el Titulo IX del Código de Procedimiento Civil. Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria. Revisten tal carácter la Acumulación de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono del Procedimiento. 6.2.- Según su relación con el asunto principal. Incidentes Conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal. Dichos incidentes deben ser admitidos a tramitación y deben resolverse según las reglas generales que la regulan. Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. 6.3.- Según su origen.Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.( art. 84 inc.2º). Incidentes Coetáneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1º). Todos estos incidentes cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la vez.(Art.86). Deberá ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer luego de hacer cualquier gestión principal en el pleito; el coetáneo que no se promueva tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultáneamente antes de la iniciación, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer, Esta sanción no tiene aplicación cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. En consecuencia, los incidentes extemporáneos, esto es, los que no se han hecho valer en la oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.

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6.4º.- Según su vinculación con el asunto principal. Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes. Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que se desarrolla el procedimiento. Esta clasificación tiene su origen en el artículo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. 6.5º.- Según el efecto que tiene la promoción del incidente en la tramitación del asunto principal y el cuaderno en que se tramitan. Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciación de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar motivo a la formación de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1º).Incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento son aquellos cuya promoción no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno separado. ( Art. 87 inc.2º).Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener presente las siguientes reglas: a.- El legislador se encarga a través de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste el incidente promovido. En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil el carácter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a tramitar el incidente respetando ese mandato legal. El legislador establece que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento los incidentes relativos a la competencia ( art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento (art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar las medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el término probatorio o que se relacionen con la prueba (art.339),.b.- El legislador no establece a través de una regla especial el carácter que reviste el incidente promovido. En estos casos, la determinación de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento deberá ser resuelta por el tribunal en cada caso particular. De acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha señalado como un ejemplo general de incidentes que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en virtud de la economía procesal, ya que de acogerse el incidente se generará la nulidad de todo lo obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste inútil de la actividad jurisdiccional. De allí, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha determinado el carácter que reviste, será menester que la parte en un otrosí del escrito le solicite

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al tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su tramitación en el cuaderno principal o en cuaderno separado según el caso. La resolución del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carácter de un decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabrá deducir el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si con ello se altera la tramitación del juicio. El recurso de apelación deberá ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil. 6.6º.- Según la forma en que debe resolverse el incidente. Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos son aquellos que sólo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal, haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad. Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal puede resolver el incidente con el sólo mérito de la solicitud en que se promueve. Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los casos en que el tribunal puede sólo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogiéndolo o rechazándolo. Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación de la solicitud son los siguientes: a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio.( Art. 84 inc.1º).b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión principal en el pleito. ( Art. 84 inc 2º).c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1º).d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer conjuntamente con ésta. (Art.86).-; y e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o mas incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompañado la consignación necesaria para promoverlo.( Art.88) Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo, cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que debe consignar en su resolución. ( Art 89 ).6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo promueve. Incidentes que revisten el carácter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora en la prosecución del proceso, teniendo tal carácter todos los de previo y especial pronunciamiento. Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance más restringido, puesto que se refieren sólo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.

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Tiene importancia determinar el carácter dilatorio de un incidente, puesto que el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolución favorable.

II.- TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS. 1.- REGULACION. La tramitación de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artículos 82 y siguientes del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Dichas normas revisten gran importancia, puesto que: a.- Se aplican por remisión en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal. b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos por el legislador; y c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo a lo previsto en el artículo 686 del Código de Procedimiento civil. Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitación a que debe someterse un incidente dentro de un juicio es menester distinguir: a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se aplicaran estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las disposiciones relativas a los incidentes ordinarios; y b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarán las normas relativas a los incidentes ordinarios. 2.- FORMA DE PROMOVERSE UN INCIDENTE ORDINARIO. Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes maneras: a.- En forma directa, a través de la presentación de una solicitud o demanda incidental, la que es proveída por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictación del decreto: " Traslado". b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a las reglas de los incidentes. c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los incidentes. d.- Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial formulada por la otra parte que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuación judicial. 3.- ETAPA DEL PROCEDIMIENTO EN QUE SE DEBEN PROMOVER LOS INCIDENTES.

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Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente debemos distinguir: En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificación de la demanda y hasta que se notifique a las partes la resolución que las cita para oír sentencia. Al efecto, el artículo 433 en su inciso 1º establece que " citadas las partes para oír sentencia no se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero". En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa. Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Al efecto, el inciso 2º del art.433 establece que la no admisión de escritos luego de citadas las partes para oír sentencia se " entiende sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84 .....".Excepcionalísimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. 4.- OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PROMOVER LOS INCIDENTES. En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse según el hecho que le sirve de origen para promoverlo: a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en promover la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.( Art 84 inc.2º).b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).c) Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes, deberán promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el legislador serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc 2º y 86 ) d) El incidente de nulidad procesal deberá promoverse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2º). Sobre la materia, se ha señalado que “ el plazo de 5 días a que se refiere el artículo 83 del C.P.C. está dispuesto para las partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede declararla de oficio, sin otro impedimento que no esté terminado el proceso por resolución ejecutoriada.” 19 e) El rebelde podrá promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebeldía suya por fuerza mayor, dentro de tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)

19 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 32 y sgtes.

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f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta de notificación o por notificación defectuosa, podrá promover la nulidad de todo lo obrado dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio ( Art.80 ) 5.- RESTRICCIONES LEGALES ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR PARA LA PROMOCION DE LOS INCIDENTES, DESTINADAS A EVITAR QUE SE UTILICEN CON FINES DE CARACTER MERAMENTE DILATORIOS. Uno de los principios básicos de todo ordenamiento jurídico es el de la buena fe, el cual también constituye uno de los principios formativos del procedimiento. En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y lealtad que supone la labor forense, no permitiéndose que el procedimiento sea utilizado por la o las partes para lograr objetivos ilícitos. El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con fines fraudulentos o dilatorios. Tratándose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan sólo cuando sean estrictamente necesarios para la resolución de la cuestión principal, adoptando las medidas pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales están contemplados y con propósitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso. Las medidas que adoptó el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la promoción de los incidentes son las siguientes: a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma específica para hacer valer los diversos incidentes. Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc 2º y 86 ) b.- Se establece con carácter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio. La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artículo 144, es que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente , será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código". En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar. No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas." En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y

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perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago. c.- Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado. El inciso primero del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece que " la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije." Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución que deseche el segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que deberá fluctuar entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado el nuevo incidente promovido. El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y si observare mala fe en la interposición de nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo. La parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes queda sujeta a las siguientes sanciones procesales para el resto del procedimiento: 1º.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depósito fijado se tendrán por no interpuestos y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente. 2º.- Todo incidente que requiera de deposito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal ni de ningún otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente. La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estará obligada a efectuar depósito previo alguno. No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrándose por ello exenta de la obligación de efectuar el depósito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el juez en la misma resolución que rechace el nuevo incidente podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso. Las resoluciones que se dicten en virtud de este artículo, en cuanto al monto de depósitos y multas se refiere, son inapelables. dº.- El Código de Etica consagraba para el Colegio de la Orden su facultad para sancionar a los miembros que incurrieran en conductas dilatorias. 6.- EL PROCEDIMIENTO QUE ESTABLECE EL LEGISLADOR PARA LA TRAMITACION DE LOS INCIDENTES. El legislador para la tramitación de los incidentes contempla un procedimiento de carácter concentrado, el que comprende tres fases o períodos comunes a todo procedimiento como son las de discusión, prueba y fallo. No obstante, en el procedimiento incidental la fase del período de discusión es eventual, puesto que el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situación que no acontece tratándose de los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestión principal.

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La fase probatoria también reviste el carácter de eventual, puesto que existirá sólo en la medida en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente. a.- Fase de Discusión. a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve. a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede adoptar las siguientes actitudes: - Rechazarlo de plano. El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexión con el asunto principal( Art 84 inc 1º), se promueve en forma extemporánea ( Art. 84 incisos 2º y 3º, 85 y 86) o se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en caso de haber perdido dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88). - Resolverlo de plano. El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea acogiéndolo o rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.(Art.89) - Admitirlo a tramitación. Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestión principal, promovido oportunamente, habiéndose efectuado la consignación previa en los casos en que fuere procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pública notoriedad, el tribunal debe proceder a admitirlo a tramitación. Para tal efecto deberá conferir traslado a la otra parte por el termino de tres días. En consecuencia, la resolución que recaerá en la solicitud que promueve el incidente será: " Traslado" o " Traslado y autos".El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud de la otra parte que promovió el incidente. La resolución del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la notificación deberá efectuarse por cedula.(Art 52).El término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres días, plazo que tiene el carácter de legal, de días, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art. 89).- Este plazo por estar establecido en el Código de Procedimiento Civil y referirse a una actuación de las partes reviste el carácter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artículo 64, no presentándose en la actualidad problema alguno en determinar el carácter de éste termino como acontecía antes de la dictación de la Ley 18.705 que reformará ese precepto legal. a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto del incidente. La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente puede adoptar las siguientes actitudes:

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- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento para promoverlo. En este caso, no será necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deberá proceder a dictar la resolución pertinente para su resolución, sea aceptándolo o rechazándolo. - Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado. En este caso, transcurridos el termino de tres días precluirá la facultad de la parte para evacuar el traslado, y el tribunal deberá proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba. - Responder. El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un incidente se suma : Responde o Evacua Traslado. En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres días contados desde la notificación por el estado diario de esa resolución, la contraparte puede formular todas las alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido. Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deberá proceder a resolverlo si no fuere necesario ese trámite. Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del Artículo 7º del Código. b.- Fase de Prueba. La resolución que recibe el incidente a prueba, el termino probatorio y la recepción de la prueba se rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones: 1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la resolución que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba. Al efecto, el inciso 1º del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal." En consecuencia, las menciones que debe contener la resolución de recibe a prueba un incidente son las siguientes menciones: a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trámite que ordena el tribunal respecto del procedimiento; y b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia para la rendición de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos serán interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibió el incidente a prueba. c.- Además, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolución que recibe el incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibirá la testimonial respecto de los puntos de prueba fijados en la resolución. Si el tribunal no realiza esta declaración en la

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resolución, las partes deberán solicitarle que efectúe esa determinación, puesto que en sólo en esos días del termino probatorio incidental será procedente rendir la prueba testimonial. 2.- La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 323 del Código y no por cedula como ocurre con la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario. 3.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha sostenido que ella tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica o de auto si la resolución que falla el incidente tiene ese carácter. 4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 90. Se sostiene que no es procedente el recurso de apelación destinado a modificar los puntos sobre los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que ordena abrir el termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es inapelable. Si la resolución es un auto no cabe duda que procederá el recurso de reposición conforme a las reglas generales contempladas en el artículo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3º, cabría dar aplicación al artículo 319 que lo hace procedente. 5.- El termino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días y no de 20 días como ocurre en el juicio ordinario. Al respecto, establece el inciso primero del artículo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas." 6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada parte acompañe dentro de los dos primeros días del probatorio una nómina de los testigos que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina.(art.90 inc 2º).- En el juicio ordinario debemos recordar que la nómina se debe presentar dentro de los cinco primeros días del termino probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompañar minuta de puntos de prueba, puesto que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibe el incidente a prueba. 7.- El termino probatorio extraordinario en los incidentes para la practica de diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por una sola vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesarios, pero sin que el termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 días contados desde que se recibió el incidente a prueba.( Art.90 inc 3º).- En el juicio ordinario, cuando procede el termino probatorio extraordinario, el termino probatorio ordinario se aumenta con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de días que debe comprender el termino probatorio.(Art.329) 8.- El término probatorio en los incidentes reviste el carácter de fatal para la proposición y rendición de todos los medios de prueba. Este carácter se establece en el inciso primero del artículo 90, al señalarnos que " si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."

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Por otra parte, dicho término se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artículo 64 debe conferírsele el carácter de fatal. Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia con el fin de poner término a la actividad probatoria de las partes como se contempla en otros procedimientos. 9.- En cuanto a los diversos términos probatorios especiales que no aparecen contemplados en la regulación del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos serían aplicables en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicación de lo establecido en el artículo 3 del Código. c.- Fase de Fallo. En el procedimiento incidental no se contemplan los trámites de observaciones a la prueba y de citación para oír sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artículo 91 " vencido el termino de prueba háyanla o no rendido las partes y aún cuando estas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que haya dado origen al incidente." En todo caso, el tribunal podría ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 del Código, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a todo procedimiento. La resolución que falla el incidente será una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto, según establezca o no derechos permanentes en favor de las partes. La determinación de la naturaleza jurídica de la resolución tiene gran importancia para los efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella. Si la resolución que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes será un auto y entonces procederá el recurso de reposición (art.181), nunca procederá el recurso de apelación directo, sino que la apelación en forma subsidiaria al recurso de reposición cuando con el fallo del incidente se altere la substanciación regular del juicio o recaen sobre trámites no establecidos en la ley (Art.188), y no procederán los recursos de casación tanto en la forma como en el fondo y la revisión.Si la resolución que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes será una sentencia interlocutoria y entonces no procederá el recurso de reposición (art.181), procederán el recurso de apelación directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casación tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación (art.766 inc.2); y la revisión.Sobre la materia se ha resuelto que “ la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete falta o abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se produjo el desasimiento del tribunal. 20 En cuanto a la condena en costas, establece el artículo 144, que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".

20 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 150 y sgtes.

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En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar. No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas." En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago. 7.- LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA. El artículo 220 del Código se encarga de establecer la tramitación de las cuestiones accesorias que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, señalándonos que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades. En caso de darle a la cuestión accesoria la tramitación de un incidente, el tribunal puede fallarla en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver. En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma en que se falle el incidente, la resolución sólo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es apelable.

III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y EN PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL. 1.- Concepto. La nulidad procesal es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez. 2.- Características La nulidad procesal se caracteriza por cuanto: a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su configuración jurídica. La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil. La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal en nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las sentencias dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han configurado en la esencia esta institución. El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los códigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia. b) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.

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Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar. Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la casación en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casación en el fondo de oficio (art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la forma; el recurso de casación en el fondo y el recurso de revisión. Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de apelación; el recurso de queja. La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad. c) La nulidad procesal no es clasificable. La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa. Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal. La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casación de oficio. La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la existencia de un debido proceso. d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal específica. En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especificidad, esto es, que para proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en que se incurra durante la tramitación de un procedimiento. En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genéricas y causales específicas. Las causales especificas son las contempladas en los 8 primeros números del art.768 del C.P.C.; las nulidades específicas señaladas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propósito del litigante rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artículo 810 respecto del llamado recurso de revisión.A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código, el que al regular el incidente de nulidad procesal nos señala que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga" Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el Nº6 del artículo 303 que posibilita la deducción de como excepción dilatoria todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida ; la contemplada en el Nº 9 del art.768 del C.P.C. respecto del recurso de casación en la forma, acotada en cuanto a los tramites esenciales por los artículos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de casación en el fondo en materia civil. La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplísimo en nuestro derecho, puesto que afectara de una manera genérica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente

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apartándose de la regulación legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso específico. A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código al señalarnos que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad" Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la omisión del envío de carta certificada en la notificación personal subsidiaria (Art 46); con los errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la practica de una notificación por el Estado Diario ( Art.50), los errores y omisiones en las tablas de las causas de los tribunales superiores (Art.165); etc.e) La nulidad procesal requiere ser alegada. Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales puede ser declarada de oficio por el tribunal. Para alegar la nulidad procesal por la vía de la promoción de un incidente se requiere: a.- Ser parte en el proceso en que se incurrió en el vicio. Tendrán este carácter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales. b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva la promoción del incidente. En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo previsto en el inciso 1º del artículo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad" c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio que lo lleva a promoverlo o haber consentido en él.Al efecto, el artículo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado expresa o tácitamente el acto, no podrá demandar la nulidad". f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial que la declare. El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad procesal que lo afecta. El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que se utilice para hacerlo valer. (P.Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el fondo; recurso de revisión.). Tratándose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artículo 83 del C.P.C. establece expresamente en su inciso 1º que " la nulidad procesal podrá ser declarada , de oficio o a petición de parte" y en su inciso 3º que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado". g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del proceso.

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Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal. Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro del proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurídico procesal realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado categóricamente en el mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado". h) La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado y en algunos casos, también la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir una dependencia directa entre todos ellos. Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de la declaración de un testigo. Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado". Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que se hubieren realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en el proceso. Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal. El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase, por la nulidad del que le precedió. Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda el proceso se retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere ejecutado con posterioridad son nulos. A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se establece a propósito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al señalarnos que " el tribunal al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad procesal se contempla en el recurso de casación en la forma en el inciso primero del art.786 del C.P.C. y en el llamado recurso de revisión se establece en el inciso segundo del art.815 del C.P.C. i) La nulidad procesal se sanea. En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad. En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolución que la deniega. Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad procesal. En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la ley para hacerla valer.

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Así, a partir de la última reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del plazo de 5 días desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la incompetencia absoluta. En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización. Con esta disposición contemplada en el inciso 2º del art.83 del C.P.C. se ha consagrado la existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la contemplada en el art.1.683 del Cód. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato. Al efecto prescribe ese precepto " que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá demandar la nulidad " por vía de la promoción de un incidente de nulidad procesal. En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. La parte que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo no podrá demandar la nulidad nos señala el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C.. El principio de la convalidación es aquel que establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tácito del afectado. Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que manifiesta e inequívocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del art.55 y de la prórroga de la competencia del art.187 del C.O.T. La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer. Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese mandatario interviniera en el juicio. j) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere causado un perjuicio. En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o protección. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categórica: No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no opera. Este principio se explica por el profesor Colombo señalado que el proceso no es un fin; es un medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez para que puede ejercer la función jurisdiccional. Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca un perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista". Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penúltimo en el recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

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Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no sólo que exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio por haber influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propósito del incidente de nulidad recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con anterioridad en numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de nulidad".

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CAPITULO II. LA ACUMULACION DE AUTOS a) GENERALIDADES. Un proceso puede presentar, en relación con otro proceso, alguna de las siguientes relaciones: 1.- De Identidad. Existirá identidad de un proceso respecto de otro cuando los elementos configurativos de ellos sean plenamente coincidentes entre sí y en tal evento, se producirá la paralización del que se hubiere promovido con posterioridad mediante la excepción de litispendencia. Si uno de los procesos hubiere terminado por sentencia ejecutoriada podrá hacerse valer la excepción de cosa juzgada para poner término al proceso pendiente. 2.- De continencia. Se encontrará un proceso en una relación de continencia respecto de otro, cuando habiéndose uno promovido con posterioridad a otro tenga éste los mismos elementos configurativos de aquel, pero en un mayor grado cuantitativo, de manera que permita comprender en él los elementos de la causa iniciada primitivamente. 3.- De conexión. Un proceso se encontrará en una relación de conexión respecto de otro cuando uno o dos de los elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulación para la aplicación de un fallo único para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de no proceder así. 4.- De diversidad. Dos procesos se encontraran en esta situación cuando sus elementos configurativos sean diversos, no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradicción alguna.21 Para establecer la relación que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislación y doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada: identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir. La regla general es que no debe existir más que un proceso para la resolución de un mismo conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre éste se ha dotado al demandado de la excepción de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia firme, la iniciación posterior de otro proceso sobre idéntico conflicto puede ser evitado con la excepción de cosa juzgada. En síntesis, mediante la acumulación de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse sentencia contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relación de continencia o conexión. En este sentido se señala que “con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin. «El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace mas notorio tratándose de causas idénticas; es decir, de aquellas que presentan entre sí la triple identidad de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o título), como sucede cuando las mismas personas actúan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus acciones en un mismo título. A fin de evitar esta posible contradicción entre las resoluciones que 21 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relación entre la litispendencia, la acumulación de autos y la cosa juzgada.Págs. 159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.

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deban recaer sobre juicios idénticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre sí gran semejanza. Una de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior resolución; ésta es la que conocemos con el nombre de “cosa juzgada”. La otra tiene por objeto obtener la paralización de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se está conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina “litispendencia”. “El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitiéndose en unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no sólo existe tratándose de causas idénticas, sino también, cuando entre ellas haya un grado tal de relación, que lo sentenciado en una sería perfectamente aplicable a las demás, o tendría, al menos, gran influencia en lo que haya de resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la «acumulación de autos”, disponiéndose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por un mismo tribunal y falladas por una sola sentencia.22 2.- CONCEPTO. 2.a.- Gramatical. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulación de autos consiste en unir unos autos a otros. 2.b.- Doctrina Extranjera. Alsina considera la acumulación de autos como la reunión de varios procesos, en los que se hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una sentencia o de acuerdo con un solo criterio. Couture expresa respecto de la acumulación de autos que ella consiste en: 1.- Acción y efecto de reunir dos o más procesos o expedientes en trámite, con el objeto de que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia. 2.- Incidente cuya pretensión consiste en la acumulación de dos o más procesos o expedientes en trámite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia. 2.c..- Doctrina Nacional. “La acumulación de autos consiste en la agrupación de dos o más procesos que se han iniciado y que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relación tal, que sea del todo conveniente tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, que se multipliquen inútilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios.23 Por nuestra parte, podemos señalar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la acumulación de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene la agrupación material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una relación de continencia o conexión, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitándose la existencia de sentencias contradictorias. 3.- OBJETIVO. El objetivo de la acumulación de autos es la agrupación material de dos o más procesos que se han iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relación de continencia o 22 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 7. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941. 23 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 12. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941.

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conexión. Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una acumulación material, sino que solamente jurídica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que ellos se tramitan en forma separada y según los procedimientos que correspondan. Ello acontece en la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por la vis compulsiva que tiene el proceso universal. En cambio, la característica esencial de la acumulación de autos es que ella no es solamente una acumulación jurídica que hace que se vinculen todos los procesos entre sí, sino que además es material dado que decretada la acumulación todos ellos pasan a formar un solo proceso para la tramitación y fallo de todos en forma conjunta. 4.- FUNDAMENTO. Los fundamentos que justifican la acumulación de autos son: a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, b.- Evitar que se multipliquen inútilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso de existir una relación de conexión entre ellos, materializándose con ello el principio de la economía procesal, y c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dándose aplicación al principio de la economía. 5.- CAUSAL O REQUISITOS DE FONDO PARA QUE SE DECRETE LA ACUMULACIÓN. 5.1. Regla General. El requisito de fondo para que proceda la acumulación se contempla en el inciso 1° del artículo 92 al señalarnos que la acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa. En consecuencia, es el concepto de mantención de la continencia o unidad de la causa el que determina la procedencia de la acumulación, sin que haya sido definido por el legislador, correspondiendo por ello su determinación a la jurisprudencia y a la doctrina. Como principio unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que la continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de común, por lo menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la acción; y c) la causa de pedir de la acción. También se entiende que falta la continencia o unidad (de la causa cuando las acciones entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. En todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulación de autos. Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulación, habida consideración a las circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idéntico uno solo de los elementos de la acción, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el único elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que debe rechazarse la acumulación. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla es totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que disponía el artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales, que señalaba: “El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del

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tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados” Si sólo el objeto es idéntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se puede dar una regla general. Habrá casos en que la acumulación será procedente, y otros en que ella deberá ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los conceptos. “Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el derecho a ejercer la servidumbre de tránsito en un fundo de éste; y en otro, Diego demanda también a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo el objeto de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente hubieren de recaer en los pleitos, en ningún caso podrían contradecirse, ni comprometer por tanto el prestigio de la autoridad judicial, porque perfectamente podrían acogerse ambas demandas, o declararse que ha lugar a la una, desechándose la otra, según fueren los fundamentos aducidos,” En el ejemplo propuesto por lo consiguiente, no habría lugar a la acumulación de autos. “Ahora, pongámonos en la otra hipótesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa; en juicio separado se sigue, también contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el dominio de la misma cosa. La situación ya es distinta y es fácil darse cuenta de la conexión, que en el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el caso de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sería imposible darles cumplimiento a las sentencias.” En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa. La acumulación de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente. Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En algunos casos la acumulación será procedente; en otros no. Así, podemos citar como un ejemplo en que la acumulación de autos es procedente, aquel en que la acción o acciones entabladas en diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor del cuasidelito cobrando la indemnización correspondiente. Pero también se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes el objeto y las personas, no sea procedente la acumulación. Se ha citado como ejemplo el que sigue:. “Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende haberlo adquirido por herencia y en virtud de la propia partición hecha por el causante en su testamento, que al efecto acompaña. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento, reclama ante distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que esté en posesión una tercera persona (B). En esta ocasión, derivándose, como es notorio ambas acciones de un mismo título, no aparece, sin embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay posibilidad de contradicción entre las sentencias que resuelvan cada problema.”24 5.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulación de autos. Como señalamos el inciso 1° del artículo 92 señala la regla general acerca de cuando es procedente la acumulación de autos, al señalarnos que tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa Sin embargo, a continuación el artículo 92 procede a señalarnos tres casos en los cuales el legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulación de autos por estimar que existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.

24 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Págs. 155 y 156. Editorial Jurídica de chile. 1980.

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Al efecto, dispone ese precepto que “Habrá, por tanto, lugar a ella”, en los tres casos que señala. 1.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. Del análisis de este Número se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones: a.- Que las acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro; y b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos En la primera situación se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con posterioridad se hubiere hecho valer una pretensión cuyos elementos sean cualitativamente los mismos, pero de una mayor extensión a los de la pretensión que se hubiere hecho valer en el primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podrá oponerse por el demandado la litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino más bien la continencia del primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad. Respecto de la segunda situación se ha declarado por ejemplo por la jurisprudencia que deben acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compañías de seguros en que se cobran las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro. En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un acto jurídico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer aplicable la acumulación si no estuviera contemplada conforme a la regla general. 2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; La expresión acción ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el sentido de causa de pedir. Son acumulables por aplicación de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual litigan sean idénticos, difiriendo las causas o títulos en los que fundamentan la pretensión. En consecuencia, serian acumulables por vía ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario demanda en juicio a su arrendatario cobrándole perjuicios por haberle trabado o embarazado el goce de la cosa arrendda a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en que lo demanda con iguales fundamentos ara obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de conformidad a lo prevenido en el artículo 1928 del Código Civil. 3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro. Sobre este número compartimos la posición sustentada por don Fernando Alessandri quien certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este número ordena la acumulación de autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres elementos indicados son los mismos. En tal caso no procede la acumulación de autos, sino la excepción de litispendencia. El N° 3 del artículo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales, sino a los casos en que sin ser ellos idénticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el otro. Así puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo típico: los dos pleitos tienen la misma la misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a pesar de todo, la sentencia de un pleito producirá cosa juzgada en el otro, por ser los demandados codeudores solidarios. Puede tener también aplicación la regla del N° 3 del artículo

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92 cuando se trata de casos de cosa juzgada absoluta. Ejemplo típico: Un acreedor hereditario inicia un juicio contra un heredero para que se declare que tiene la calidad de heredero. Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un juicio contra el mismo heredero para que se reconozca su calidad de tal. Como este pleito habría de producir cosa juzgada en el otro, porque en conformidad al artículo 1.246 del Código Civil en estos juicio excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulación en ambos pleitos. 6.- REQUISITOS DE FORMA PARA QUE PROCEDA LA ACUMULACIÓN DE AUTOS El artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que “para que pueda tener lugar ha acumulación, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento y que ha substanciación de todos ellos se encuentre en instancias análogas”. Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulación de autos: a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y b) Que la substanciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas. Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos se refieren a la clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que hubieren llegado en el curso de su tramitación, para que sea lícito decretarla. El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben encontrar en tramitación los procesos, resulta del todo lógico al no ser posible en caso de encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de tramitación que prevé el legislador en caso de darse lugar a la acumulación. Al efecto, dispone el artículo 97 que siempre que tenga lugar la acumulación, el curso de los juicios que estén más avanzados se suspenderá hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado, situación a la cual no podría arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a diversos procedimientos. En cuanto al segundo requisito, se ha señalado que la razón principal para exigir que los juicios se encuentren en instancias análogas, debió ser la de impedir que las partes se aprovechen de su propio dolo, pues sería muy fácil para éstas detener la substanciación de un juicio que se encontrare en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aquél pudiere acumularse, toda vez que en conformidad a la ley los juicios que estuvieren más avanzados deben suspenderse hasta que los más atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulación de autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestión controvertida.25 7.- PERSONAS LEGITIMADAS PARA SOLICITAR LA ACUMULACIÓN DE AUTOS. FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA DECRETARLA DE OFICIO Regla General. La acumulación de autos sólo puede ser decretada a petición de parte. Se entiende legitimada para solicitar la acumulación de autos a todo aquel que hubiere sido admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulación. Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 94 que “se considerará parte legítima para 25 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.159. Editorial Jurídica de chile. 1980.

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solicitarla todo el que haya siclo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende”. Excepción. Excepcionalmente, el tribunal puede decretar de oficio la acumulación de autos sólo cuando todos los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal conforme a lo previsto en el inciso 1° del articulo 94. Además, pensamos que el tribunal será competente para decretar la acumulación solamente cuando sea éste el competente para seguir conociendo de todos los proceso de conformidad a lo previsto en el artículo 96. Finalmente, para el tribunal es una facultad decretar la acumulación de oficio al utilizarse la expresión podrá en el inciso 1° del artículo 94, y no el termino imperativo y obligatorio de decretará que emplea cuando se solicita la acumulación por una parte legitimada. 8.- OPORTUNIDAD PARA PROMOVER EL INCIDENTE DE ACUMULACION DE AUTOS. Tratándose de juicios declarativos, la acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término. En otras palabras, la acumulación de puede solicitar desde la notificación de la demanda hasta antes de la dictación de la sentencia de termino en la respectiva instancia. Como ha declarado nuestra jurisprudencia cuando la ley emplea la palabra sentencia de término se refiere evidentemente a la última sentencia que se dicta en el pleito; sea la de única instancia cuando no procede el recurso de apelación; sea la de primera cuando oportunamente no se hubiere apelado por la parte agraviada; y finalmente, la de segunda, cuando se ha deducido apelación. En síntesis, es sentencia de término la que pone fin a la última instancia del pleito. Si se trata de juicios ejecutivos, la acumulación se puede pedir antes del pago de la obligación. 9.- TRIBUNAL ANTE EL CUAL DEBE PROMOVERSE EL INCIDENTE DE ACUMULACION DE AUTOS. La acumulación de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados.(art. 98). Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados debemos distinguir: a) Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo. (art. 96 primera parte). En otras palabras, debe solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso más antiguo. Creemos que el proceso más antiguo se determina por la fecha en que primeramente se hubiere notificado a uno de los demandados en el proceso. Claramente se ha dado aplicación a la regla general de la competencia de la prevención, lo que en este caso no estimamos lógico. Además, consideramos que debería solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso que se encuentre en el estado más avanzado si consideramos que si se accede a la acumulación se paralizan los procesos hasta que se llegue por todos los proceso al mismo estado. b) Si los juicios están pendientes ante tribunales de distinta jerarquía, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

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10. PROCEDIMIENTO PARA DECRETAR LA ACUMULACION. Pedida la acumulación, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, haciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso contrario, podrá pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales”.(art. 99) De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se concederá apelación en el efecto devolutivo”.(art. 100). Esta norma carece de relevancia luego de la modificación introducida al N| 2 del artículo 194 por la Ley 18.705. 11.- EFECTOS QUE PRODUCE LA ACUMULACIÓN DE AUTOS. a.- Se da lugar a la acumulación de autos. La resolución que da lugar a la acumulación de autos suspende el curso de los juicios que estén más avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los procesos acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepción a la regla de la radicación26, dado que todos ellos deberán ser conocidos y fallados por un solo tribunal. Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan por una misma sentencia. La resolución que decreta la acumulación de autos produce sus efectos desde que se notifica a las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada. b.- Se rechaza la acumulación de autos. Si se rechaza la acumulación, todos los procesos continuarán tramitándose en forma separada ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarán en forma separada dentro de cada uno de dichos procesos. 12. LA ACUMULACIÓN EN LOS JUICIOS DE QUIEBRA. El artículo 93 nos señala que “habrá también lugar a la acumulación de autos en los casos de quiebra. De esta acumulación se trata en la Ley de Quiebras”. El artículo 52 de la Ley de Quiebras dispone en su N° 4: “La sentencia definitiva que declare la quiebra, contendrá: 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales”. La acumulación de autos y la acumulación en la quiebra presentan grandes diferencias, rigiéndose cada una de estas instituciones por reglas propias.

CAPITULO III LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA. 1.- GENERALIDADES. Dentro del curso de derecho procesal orgánico se estudió la jurisdicción y su esfera, grado o medida de ejercicio que establece el legislador como lo es la competencia. Se analizaron las reglas generales de la competencia y las especiales de la competencia absoluta, determinados por los elementos de cuantía, materia y fuero, como la competencia relativa, que se 26 Art. 109 COT.

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determina por el elemento territorio. Finalmente, se estudio la prorroga de competencia y los casos en que ella procedía en los asuntos contenciosos civiles. En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del tribunal: 1.- La vía inhibitoria; y b.- La vía declinatoria. Al efecto, se dispone en el inciso 1° del articulo 101, que “podrán las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria”. La vía inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que está conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los autos. La vía declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que está conociendo del asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de él, indicándole cuál es el tribunal que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento. La vías que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles entre sí, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un clarísimo caso en que el ejercicio de una vía hace precluir la otra por el ejercicio de un acto incompatible. En este sentido, prescribe el inciso 2° del artículo 101 que las que hayan optado por uno de estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente.

2.- LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA. 2.1. Concepto. De conformidad a lo previsto en el artículo 111, podemos señalar que la declinatoria de competencia es la reclamación que se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento De la definición antes señalada se desprende que las características mas relevantes son que esta vía se ejerce ante el tribunal que está conociendo del asunto pero que se estima incompetente, debiendo indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se abstenga de seguir conociendo de él. 2.2.- Oportunidad para hacer valer la declinatoria. Tratándose de la infracción de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para promover el incidente de declinatoria de competencia. Al efecto, prescribe el artículo 83 que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. En cambio, la infracción a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos debe realizarse por el demandado antes de hacer cualquier gestión en el pleito, puesto que en caso contrario prorrogaría tácitamente la competencia27 purgándose el vicio, y además seria extemporáneo por tratarse de un incidente que debe ser formulado antes de hacer cualquier gestión en el pleito conforme al inciso 2° del artículo 84. 2.3.- Tramitación de la solicitud de declinatoria de competencia. 27

Véase N° 2 del art. 182 COT

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La declinatoria se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga (le dicho conocimiento. Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.(art.111). Dicho incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 112 mmientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspenderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de ella podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes. La regla de la suspensión no es absoluta, dado que el tribunal que esté conociendo de ella está facultado para librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes, habiéndose estimado que revisten tal naturaleza las medidas precautorias. La apelación de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción se concederá sólo en el efecto devolutivo. El efecto de la resolución que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez incompetente es nulo. En estas circunstancias, será necesario reiniciar todo el procedimiento ante el juez competente.

3.- LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA. 3.1. Concepto. De conformidad a lo previsto en el artículo 102, podemos señalar que la inhibitoria de competencia es la reclamación que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se declare incompetente, absteniéndose de continuar conociendo de él y le remita los autos, acompañando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su petición o solicitando que se reciban los testimonios correspondientes. De la definición antes señalada se desprende que las características mas relevantes son que esta vía se ejerce ante el tribunal que no está conociendo del asunto, pero que se estima competente, debiendo indicarse cual es el tribunal competente que está conociendo del asunto y solicitarle que se dirija a este solicitándole abstenga de seguir conociendo de él y le remita los autos. De la definición se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos tribunales: a.- El tribunal que no esta conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria b.- El tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de él. En consecuencia, la inhibitoria tiene una tramitación ante ambos tribunales. 3.2.- Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que no está conociendo del asunto.( tribunal requirente) La solicitud de inhibitoria de competencia debe ser presentada ante el tribunal que se estima competente, pero que no esta conociendo del asunto. En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no esta conociendo del asunto, pero que se estima competente ( tribunal requirente), que se dirija al tribunal que esta conociendo del asunto, pero que se estima incompetente ( tribunal requerido), para que se inhiba de ese conocimiento y

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le remita los autos. A la solicitud deben acompañarse los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que se ordene recibir los testimonios correspondientes. Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el tribunal, o con el sólo mérito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal debe pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla. En este caso, recibe plena aplicación la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que se estima competente, pero que no está conociendo del asunto, dado que no se contempla la intervención del demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el tribunal requerido de accederse a la solicitud. Es por ello que el artículo 103, dispone que con sólo el mérito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio mande agregar, si lo juzga necesario, se accederá a la solicitud o se negará lugar a ella. Si el tribunal accede a la solicitud, la providencia será “como se pide, exhórtese” debiendo dirigir al tribunal que esté conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inserción de la solicitud de la parte de inhibitoria y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su competencia.( art. 104).Para tal efecto, el tribunal deberá dirigir un exhorto al tribunal que esta conociendo del asunto requiriéndole que se inhiba y le remita los autos. En el exhorto deben insertarse la solicitud de inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los demás documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia. Esta resolución que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es inapelable conforme a lo previsto en el artículo 107, que regula expresamente los casos en que es procedente el recurso de apelación en esta cuestión de competencia. Si el tribunal no accede a la solicitud, la providencia será “No ha lugar”, terminándose la tramitación de la solicitud de inhibitoria, sin necesidad de que se remita comunicación alguna al tribunal que está conociendo del negocio. Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede entablar el recurso de apelación en contra de la respectiva resolución denegatoria conforme a lo previsto en el artículo 107. 3.3. Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto para que se inhiba de seguir conociendo del mismo. Una vez que el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se estima incompetente (tribunal requerido), ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicación del tribunal requirente para que se abstenga de seguir conociendo de él, debe oír a la parte que ante él litigue, y con lo que ella exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, accederá a la inhibitoria o negará lugar a ella. (art. 105) La primera resolución que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es: Traslado y autos, para que se de aplicación a la bilateralidad de la audiencia contemplándose la posibilidad de escuchar a la parte demandante que actúa ante el tribunal requerido. Con la contestación de la parte que ante él litigue y con el mérito de los documentos que ella presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acogerá la inhibitoria o negará lugar a ella.(art. 105). Si se acoge la solicitud de inhibitoria remitida por el tribunal requirente, una vez ejecutoriada la resolución deberá remitirle el tribunal requerido los antecedentes a ese tribunal.(art. 106). Esta resolución es apelable de conformidad con lo previsto en el artículo 107. En consecuencia, el tribunal requerido deberá esperar que la resolución que acoge la inhibitoria quede ejecutoriada, para que se puedan remitir los autos al requirente.

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Si se deniega la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento del otro tribunal, y cada uno, con citación de la parte que litigue ante él, debe remitir los autos al tribunal a quien corresponda resolver la contienda. ( art. 106 inc.2°). En este caso estamos ante una contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el requerido se están atribuyendo el conocimiento del asunto. El tribuna! competente para resolver la contienda es el contemplado en el artículo 190 del Código Orgánico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto: a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta jerarquía debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga jerarquía más alta b.- Si los tribunales son de igual jerarquía, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo superior jerárquico. b.1. Si de dependen de un mismo superior jerárquico, éste debe resolver la contienda de competencia. b.2. –Si dependen de distintos superiores jerárquicos, debe resolver la contienda el superior jerárquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento de! negocio, esto es, el superior jerárquico de! tribunal requerido. Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces árbitros de primera, de segunda o de única instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones. 3. 4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia. Sabemos que sólo son apelables la resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la inhibitoria.(art. 107) Estas apelaciones se llevarán ante el tribunal a quien correspondería conocer de la contienda de competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarquía, conocerá de la apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.(108) De manera que el tribunal competente para conocer de la apelación es él mismo a quien correspondería conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepción. Si los tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarquía, es competente para conocer de la apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la contienda de competencia, en el mismo caso, según hemos visto, la ley señala al superior jerárquico del tribunal requerido. En este caso, solo nos encontramos frente a una excepción a la regla general del artículo 186 que la apelación es conocidas por el superior jerárquico del tribunal ante el cual se dedujo la apelación cuando la cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarquía y siempre que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de más baja jerarquía. En tal caso, es competente para conocer de la apelación el superior del tribunal de jerarquía más alta, ya que él es el llamado a resolver una posible contienda de competencia. En los casos restantes, la regla del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil no hace sino confirmar la del artículo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarquía y la sentencia apelada ha sido dictada por el tribunal de jerarquía más alta, debe conocer de la apelación el superior respectivo de este último. Si la cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarquía, dependan ellos del mismo superior o de distintos superiores, siempre conocerá de la apelación el superior del tribunal que hubiere dictado la resolución apelada. Así se desprende del artículo 108 del C.P.C.

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en relación con el artículo 190 del Código Orgánico de Tribunales.28 El superior que conozca de la apelación o que resuelva la contienda de competencia declarará cuál de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es. Para pronunciar resolución, citará a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime necesarios, y aun recibir a prueba el incidente. Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdicción de diferente clase, se oirá también al fiscal judicial. ( art. 109). Expedida la resolución, el mismo tribunal que la dictó remitirá los autos que ante él obren al tribunal declarado competente, para que éste comience o siga conociendo del negocio, y comunicará lo resuelto al otro tribunal.(art. 110) . Fallada, por lo tanto, la apelación o la contienda de competencia por el tribunal que indica la ley, debe éste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que éste comience (tribunal requirente) o siga conociendo del negocio ( tribunal requerido). Debe, además, comunicar lo resuelto al otro tribunal. El tribunal declarado competente comenzará a conocer del negocio, cuando sea el tribunal requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia trae como consecuencia necesaria la nulidad de todo lo obrado ante el tribunal incompetente. Como es el tribunal requerido el que ha estadio conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo obrado ante aquél adolece de nulidad, por lo cual éste debe comenzar desde un principio a conocer de todo el juicio. Por el contrario, el tribunal declarado competente seguirá conociendo del negocio, cuando sea el tribunal requeridlo. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio antes de plantearse la cuestión y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabemos que, mientras se halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la causa principal. Pues bien, declaradlo competente el tribunal requerido, no habrá necesidad de que se comience desde un principio el conocimiento del negocio. Bastará con que el tribunal requerido siga conociendo del pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado ante el tribunal competente. El tribunal superior, en este caso, no hace sino confirmar la competencia del tribunal que había iniciado el conocimiento del juicio que dio origen a la inhihitoria.29 Además de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).

CAPITULO IV LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES 1.- GENERALIDADES. La jurisdicción es una función del estado que requiere ser ejercida por un órgano integrado por jueces imparciales. Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial no se daría uno de los presupuestos para que nos encontremos ante el debido proceso. La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o personal en el resultado de la causa:” nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa” y por ello – son palabras de Hobbes – “nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor 28 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.171. Editorial Jurídica de chile. 1980. 29 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.172. Editorial Jurídica de chile. 1980.

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provecho, materia o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra”.30 En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter “cognoscitivo” o, como dice Beccaria, “ informativo” y no degenerar en “proceso ofensivo” donde “ el juez se hace enemigo del reo”. 31 Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y recusaciones. Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme a lo previsto en el art. 194 del C.O.T. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga interés en el conflicto que debe resolver. “La imparcialidad es una posición orgánica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de ánimo del juzgador, una actitud, que nos muestra que éste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como ha sido reconocido, la jurisdicción es órgano ( juez o tribunal), pero también es actividad , y es aquí donde precisamente actúa con toda su energía la imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sitúa por encima de los propios afectados y actúa en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la imparcialidad, y que nuestra jurisprudencia constitucional repetirá en forma constante, no son otras que las de desinterés y neutralidad. De ahí que no quepa extrañarse de que si bien en un plano orgánico, o si se prefiere subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota más sobresaliente, para el ciudadano concreto que se sitúa ante un juez o tribunal es mucho más relevante la imagen de imparcialidad, que en última instancia será la que imbuya en ese ciudadano confianza en los tribunales y, en suma, actuará como factor de legitimidad del Estado constitucional. “Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales básicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un “prius” de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial requiere, por definición, ser independiente (difícilmente podría predicarse de un juez dependiente su imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ahí la dificultad de aprehender el alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso sí, predicable de una persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del órgano judicial que ha de resolver determinado litigio. Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de imparcialidad está directamente conectada con la imagen de la institución y, por tanto, con la idea de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien expresada por Rebbufa en los siguientes términos: Tradicionalmente se postula una relación estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la función de la independencia para la construcción de una imagen de imparcialidad. Con esta última expresión me refiero aquí al modo en el cual el ejercicio de la función judicial, el papel institucional de árbitro entre las partes, viene percibido por la opinión pública, por los usuarios de la administración de justicia. La importancia de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se proyecta la legitimidad de la función judicial, el consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte 30 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 581. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998. Madrid. 31 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 582. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998. Madrid.

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perdedora. En conclusión, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurídico, para el mantenimiento de su legitimidad.”32 2.- REGLAMENTACIÓN. Las implicancias y recusaciones se encuentran reglamentadas en los artículos 194 y siguientes y 483 y siguientes del C.O.T. ; 113 y siguientes del C.P.c. y 75y 76 del Código Procesal Penal. 3.- CONCEPTO. Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña.4.- CAUSALES: Implicancias :

Art. 195 C.O.T.

Recusaciones :

Art. 196 C.O.T.

5.- MOTIVOS. 1.- Parentesco:

Implicancias 195 Nºs 2, 4, 6, 7 yRecusaciones:196 Nºs 1, 2, 3, 9 5, 6, 7, 8,11 y 13

2.- Interés

Implicancias 195 Nºs 1,3,5, 6,7 yRecusaciones:196 Nºs 9 5,12,14,17 y 18

3.- Amistad 4.- Enemistad 5.- Emisión de juicio o anticipo juicio sobre cuestión pendiente

Recusación 195 Nº 15 Implicancia Art. 195 Nº 8

Recusación 195 Nº 16 Recusación 195 Nº 10

Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con competencia criminal, además de las señaladas, las siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y 3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento. Finalmente, se incorporó como causal de implicancia por la Ley 19.968 al Nº 5 del artículo 195 del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda meriadanamente claro que la función de juez o árbitro es incompatible con la de mediador. 32 Rafael Jiménez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Págs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A. 2002.Navarra.

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5.- PARALELO ENTRE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES. IMPLICANCIAS RECUSACIONES Art. 195 Art. 196 Fuentes A todos los jueces;funcionariosIdem Extensión judiciales y peritos. Art. 199 Obligación jueces Art. 199 Presunción falta responsabilidad Idem. Fundamento Mayor Menor Gravedad Declaración de oficio o voluntad Petición de parte, sin perjuicio tribunal la Modo de operar de parte,. Art.200 declare de oficio. Art. 200 Orden público Orden privado Disponibilidad No existe Se purga art. 114 C.P.C. Purga No existe Procede si no se alega dentro de 5º Renuncia tácita día. Art. 125 C.P.C. Delito Prevaricación.Art. 224 C. No hay delito Infracción Penal Art. 118 C.P.C. Art. 118 C.P.C. Consignación 119 y 120 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.C Efectos interposiciónArt. Competencia

Ante propio afectado.Art. 203 C.O.T.Superior jerárquico Art. 204 C.O.T. En el nuevo sistema procesal penal, la inhabilidad de juez de tribunal oral debe ser planteada ante tribunal oral ( art 76).

Causal casación forma

Basta su concurrencia

Naturaleza jurídica Incidente especial Vía amistosa Apelación

Efectos

Debe haber sido alegada 768 Nº 2 C..C. y 541 Nº 7 C.P.P.. En el nuevo sistema procesal penal, debe haber sido alegada para ser causal de recurso de nulidad.(Art, 374 letra a) NCPP), al no ser procedente el recurso de casación. Idem

No existe Procede 124 C.P.C. Inapelable, salvo la que pronunciaInapelable, salvo la que acepte la juez unipersonal desechando larecusación amistosa, o declare de oficio implicancia inhabilitación por alguna causal de recusación. Art. 205

Integración y subrogación

Idem

En el nuevo sistema procesal penal, se contempla respecto de la inhabilitación del juez de garantía, que planteada la inhabilitación del juez de garantía, quien debiere subrogarlo conforme a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la audiencia de preparación del juicio oral, la que no se realizará hasta que se resolviere la inhabilitación.(Art. 75 NCPP). Respecto de la inhabilitación de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más tardar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia. Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia del juicio oral.

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Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podrá declararla de oficio. El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si éstos pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral. .(Art. 76 NCPP). Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del artículo 374 que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; 6.- RECUSACIÓN ABOGADOS INTEGRANTES. 1º.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudiéndose ejercer este derecho sino que respecto de dos miembros, aunque sea mayor el número de partes litigantes. 2.- Es causal de recusación respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal. 3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia. 4.- Debe pagarse un impuesto especial Art. 198 C.O.T. 7.- INHABILITACIÓN DE LOS AUXILIARES DE ADMINISTRACÓN DE JUSTICIA Y PERITOS. Los auxiliares de la administración de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusación. (Arts 483 y 483 del COT respecto de ministerio público; Arts 485 y 486 defensores públicos, y arts 487, 488 y 489 relatores, secretarios y receptores.) Los peritos también pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de implicancia o recusación determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art. 113 CPC). 8.-OBLIGACION DE JUECES Y AUXILIARES DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMPRENDIDOS EN ALGUNA CAUSAL DE INHABILIDAD. Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones: a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en en el proceso de la causal de implicancia y recusación que le afecta ( art. 199 C.O.T.); y b.- Declararse de oficio inhabilitados si están afectados por una causal de implicancia o si se trata de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusación. No procederá que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una solicitud previa para declarar la inhabilidad:

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a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en cualquiera de las causales de recusación y b.- De los demás jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar en el proceso la existencia de la causal”. A los auxiliares de la administración de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de tribunales unipersonales.(art. 490 C.O.T. 9. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES. Las reglas que rigen en la materia son las siguientes: 1°.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocerán ellos mismos. ( art. 202 C.O.T.) 2.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocerá el tribunal mismo con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata” (art. 203 C.O.T.). 3.- De la recusación de un juez de letras, conocerá la Corte de Apelaciones. (art. 204 inc1° C.O.T.). 4.- De la recusación de uno o más miembros de una Corte de Apelaciones conocerá la Corte Suprema. (art. 204 inc2° C.O.T.). 5.- De la recusación de uno o más miembros de la Corte Suprema conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago. (art. 204 inc3° C.O.T.). 6.- De la inhabilitación (implicancia o recusación) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal de juicio oral ( art. 76 Código Procesal Penal) 7.- De la recusación de un juez árbitro conocerá el juez ordinario del lugar en que se sigue el juicio (art. 204 inc 4° C.O.T.). 8.- De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administración de justicia se reclamará ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirán sin más trámite cuando no necesiten fundarse en causa legal. (art. 491. C.O.T.) 10.- SUJETO LEGITIMADO Y SOLICITUD DE INHABILIDAD. En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligación de declararse de oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa obligación, las partes deben hacer valer la implicancia o recusación ante el tribunal competente. (art. 200 inc. 1° C.O.T.). Tratándose de la recusación se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez Art. 200 inc. 2° C.O.T.). En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusación contra el juez, será éste recusable por cualquiera de ellas. (Art. 201 C.O.T.). La solicitud de implicancia y recusación debe cumplir con los siguientes requisitos: 33

33 Véase arts 115 a 117.

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1°.- Debe señalarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a subrogarlos. “La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes, podrán hacerse valer en sola gestión.(art. 127) Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante. (art. 128) 2°.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal. 3°.- Deben acompañarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias; 4°. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo. Y 5°.- Debe acompañarse a la solicitud una boleta de consignación en cuenta corriente del tribunal para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o recusación, por los montos indicados en el inciso 2° del art. 118. Esta consignación se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. 11. OPORTUNIDAD PARA PROMOVER EL INCIDENTE DE IMPLICANCIA O RECUSACIÓN La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital.(art.114) 12.- TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los siguientes requisitos: a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella; b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación establecida en la ley; c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal e.- Si se ha acompañado boleta de consignación Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano. En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o, en otras palabras, debe admitir a tramitación la solicitud de implicancia o recusación. En este caso, el tribunal puede: a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin más trámite, la implicancia o recusación.

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b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitación.(art. 119.) c) Si la implicancia o la recusación no necesitan fundarse en causa legal como en el caso de los funcionarios subalternos, deben admitirse sin más trámite.(art. 117). Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitación, o declarada ésta por el tribunal se pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el incidente.(art. 120) Esta comunicación reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casación en la forma conforme a lo previsto en el N° 2° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la causal de recusación pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido dictada por un juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusación y cuya competencia ha quedado suspendida por habérsele comunicado que la causal de recusación alegada ha sido aceptada como bastante. Si la inhabilitación se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este estado se suspenderá el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitación.(art. 121) ” Si se declara que no ha lugar a la inhabilitación, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el contrario, si se acoge la implicancia o la recusación, debe fallarla el juez subrogante. Si la inhabilitación se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente inhabilitar, y se suspenderá el juicio como en el caso anterior. Cuando se trate de otros funcionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los que deban subrogarlos según la ley; y si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado pagará al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el subrogante, sin perjuicio de que éste también los perciba.(art. 121) Si la implicancia o la recusación es desechada se condenará en las costas al que la haya reclamado, y se le impondrá una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma consignada. Esta multa se elevará al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. El tribunal fijará la cuantía de la multa, tomando en cuenta la categoría del funcionario contra quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de haberse procedido o no con malicia. Sin perjuicio de lo anterior, podrán los tribunales, a petición de parte o de oficio, después de haberse rechazado en la causa dos o más recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después respecto de aquellas causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto que fija dicho plazo. Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto serán admitidas previa consignación de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden también las Cortes imponer al recurrente, a más de la multa establecida, otra que no deberá exceder de un sueldo vital por cada instancia de recusación. 13.- RECURSOS. Regla general:

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Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación son inapelables”. Excepciones: Son apelables: a) la sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él; b) la sentencia que acepta la recusación amistosa y c) la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de recusación. De las apelaciones deducidas en los casos de excepción señalados debe conocer el tribunal a quien corresponde o correspondería la segunda instancia del negocio en que la implicancia o recusación inciden. ( Art 205 inc. 2° C.O.T.). En el caso de un juez árbitro, de única o segunda instancia, se entiende, para estos efectos, como tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva. ( Art 205 inc. 3° C.O.T.). Toda sentencia sobre implicancia o recusación será transcrita de oficio al juez o tribunal a quien afecte. (art 126)”. 14.- ABANDONO IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN. Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado con citación del recusante.(art. 123) De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusación, el legislador ha sido muy drástico al establecer un brevísimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez días) con la pérdida la implicancia y recusación que se haya hecho valer, lo que se ve acrecentado con la facultad de su declaración de oficio por el tribunal 15.- RENOVACIÓN. Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante.(Art. 128 )

CAPITULO V. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA 1.- CONCEPTO. El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por sí solos de ella, como asimismo a servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administración de justicia. 2.- BENEFICIOS QUE OTORGA El privilegio de pobreza otorga los beneficios señalados en los artículos 591 y 594 del C.O.T. y que son los siguientes: a.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo que

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tiene una reminiscencia histórica con la eliminación de la obligatoriedad de usar papel sellado en la presentación de los escritos. 2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes pobres. Si el litigante pobre obtiene en el juicio, está obligado a destinar una décima parte del valor líquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyéndose esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos íntegramente de lo que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.). En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8° C.Procesal Penal). Para hacer una realidad la defensa del imputado se dictó la Ley 19.718, de 10 de marzo de 2001, la que creó la Defensoría Penal Pública, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su caso, y que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la Defensoria Penal Pública ( art. 25 inc. 2° Ley 19.718) o la Defensoría en un proceso de licitación y que se encuentre disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde asumir la defensa en virtud de la licitación. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718). En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actúan las Corporaciones de Asistencia Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una función que corresponde exclusivamente a la Defensoría Penal Pública. 3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente, conmutable en arresto de un día por cada un vigésimo de sueldo vital. 4.- Quien goza del privilegio de pobreza no será condenado al pago de costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o malicioso. 3.- CLASIFICACION. La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.). De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial. Esta clasificación sólo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos. El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador. Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los siguientes: 1°.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.). Este patrocinio se acreditará con un certificado otorgado por el representante de la respectiva entidad.

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En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del número y receptores de turno y los notarios y demás funcionarios del orden judicial o administrativo, deben prestar sus servicios gratuitamente. 2°.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificárseles la encargatoria de reo, serán representados y defendidos por los procuradores del número y abogados que estuvieren de turno. Si las defensas de dos o más reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre sí, el que el juez designare será representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los demás lo serán por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les señalare, salvo que ellos hubieren nombrado 0tro abogado o procurador. Los procuradores y abogados referidos serán remunerados por los reos si no gozaren de pobreza (art.596 C.O.T.) El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a través de una resolución judicial, luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del incidente especial que se contempla para tal efecto. 4.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL. El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. (art. 130). 5.- OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR EL PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL. El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación. 6.- TRAMITACION DE LA SOLICITUD DE PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL. El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos: a.- Debe los motivos en que se funda; y b.- Debe ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art 131) Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe éste ordenar que se rinda la información ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de pobreza, con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenará, además, que se forme cuaderno separado. La resolución respectiva será por lo tanto: “Ríndase la información ofrecida, con citación. Fórmese cuaderno separado”. Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, debe rendirse la información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que el tribunal mande agregar. Por el contrario, si hay oposición, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas generales. En todo caso, debemos tener presente que en la gestión de privilegio de pobreza deben ser oídos

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los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si se presentan oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites posteriores a la presentación. En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a las personas que no están en situación económica de soportar los gastos de una tramitación judicial, atendido su presupuesto particular. Así podrá solicitar el privilegio de pobreza un empleado cuyo sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades.34 Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio.(art. 134). En todo caso, debemos tener presente que se debe estimar como presunción legal de pobreza la circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea durante la substanciación del juicio criminal”.(art. 135 35) La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se concederá sólo en el efecto devolutivo.(art. 132 inc. final). Esta norma carece de sentido en la actualidad, dado que todas las apelaciones en contra de sentencia interlocutoria deben ser concedida en el solo efecto devolutivo conforme a lo establecido en el artículo 194 N° 4, luego de la modificación introducida por la ley 18.704. La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada provisional, dado que ella puede ser modificada o dejada sin efecto si camban las circunstancias que se tuvieron presentes al momento de su dictación. Al efecto, se dispone que el el privilegio de pobreza podrá dejarse sin efecto después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Asimismo, podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión.(art.136) “Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso.” (art. 137). Nuestra jurisprudencia ha dicho basada en este artículo que “no puede declararse la deserción de un recurso en rebeldía de un apelante que gozare de privilegio de pobreza, porque los tribunales tienen su tuición y deben proveer de oficio a los menesteres de su defensa”.36

CAPITULO VI: EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA 1.- REGLAMENTACIÓN. El desistimiento de la demanda se encuentra regulado como incidente especial en el Título XV del Libro I del Código de Procedimiento Civil.( arts.148 a 151)

34 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.186. Editorial Jurídica de chile. 1980. 35 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.) 36 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.187. Editorial Jurídica de chile. 1980.

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2.- GENERALIDADES. Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir claramente entre sí, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la pretensión que se ha hecho valer en el proceso, siendo éstas a saber: el retiro de la demanda, el desistimiento de la demanda y la modificación de la demanda. El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artículo 148 del C.P.C., al prescribir que “antes de notificada una demanda al procesado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada.” El retiro de la demanda no es más que un mero acto material de parte del demandante por el cual sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictación de resolución alguna por parte del tribunal. El retiro de la demanda sólo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse practicado la notificación de la demanda al demandado. El efecto del retiro de la demanda no es otro, que considerar la demanda como no presentada para todos los efectos legales, sin que exista ningún impedimento para que pueda hacerle valer nuevamente por el actor la pretensión contenida en ella mediante la presentación de una nueva demanda. La modificación de la demanda es el acto jurídico procesal del demandante por el cual introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal, lo que debe verificarse antes de la contestación de ella por parte del demandado. Al efecto, dispone el artículo 261 del C.P.C. que “notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda”. De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestación de la demanda por parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificación, sin limitación alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se considerarán como una nueva demanda para los efectos de su notificación, por lo que normalmente dicha modificación y la resolución recaída en ella deberán notificarse personalmente al demandado si se hubiere practicado en esa forma la notificación de la demanda.37 El efecto de la modificación de la demanda no es otro que el alterar el contenido de la demanda, debiendo considerarse determinadas las pretensiones sobre las cuales deberá pronunciarse el tribunal no sólo con la primitiva demanda presentada, sino que también con la modificación de la demanda que se hubiere efectuado. Con posterioridad a la contestación de la demanda, el actor puede modificar la demanda en su escrito de replica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la demanda que puede introducir el demandante, dado que con esas modificaciones no se pueden alterar las acciones que sean objeto principal del pleito conforme a lo previsto en el artículo 312 del C.P.C. Finalmente, el demandante puede desistirse de la demanda, el que no es mas que un acto jurídico procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con posterioridad a la notificación de la demanda al demandado, por medio del cual el actor

37 Véase art. 40 del C.P.C.

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renuncia a la pretensión deducida en la demanda, produciéndose el termino del procedimiento y la extinción de la pretensión hecha valer en la demanda. Al incidente especial de desistimiento de la demanda, a cuyo estudio nos abocaremos a continuación, se refiere la segunda parte del artículo 148 del C.P.C., al disponer respecto de la demanda que “después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes. El principal efecto que se produce la resolución del tribunal que acepta el desistimiento de la demanda formulado por el actor es la extinción de la pretensión que se ha hecho valer por el actor, y consecuencialmente se produce el termino del procedimiento al dejar de existir un conflicto que deba ser fallado dentro de él.

3.- CONCEPTO. El desistimiento de la demanda es el acto jurídico procesal unilateral del demandante, que puede efectuarse luego de la notificación de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensión deducida en la demanda y no continuar con la tramitación del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante la dictación de una resolución, previa la tramitación del respectivo incidente. Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha sido notificada al demandado" Esta definición no contempla el efecto más importante del desistimiento, cual es, la extinción de las pretensiones hechas valer por el actor. En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la pérdida o extinción de la pretensión del actor y de allí que sólo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto es, desde la notificación de la demanda. El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que consiste en una manifestación de voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensión hecha valer en el proceso. En cambio, el retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que solo produce el efecto de estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la pretensión contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio de la interposición de una nueva demanda.

4.- OPORTUNIDAD PROCESAL.El desistimiento de la demanda puede efectuarse después de notificada la demanda y en cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere pronunciado en el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su acción tanto en primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como acontecería en caso que ella estuviere conociendo de un recurso de casación en la forma o en el fondo.

5.- SUJETO DEL DESISTIMIENTO.El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que puede ser ejercido exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensión en el proceso (el demandante), dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella. De allí que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante conforme se establece expresamente por el artículo 148 del C.P.C.El demandado puede ejercer el desistimiento pero sólo respecto de la pretensión que hubiere hecho valer por medio de la reconvención, lo que no importa más que una mera aplicación del

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principio general, dado que la reconvención no es mas que la demanda que deduce el demandado en contra del demandante dentro del procedimiento. El artículo 151 contempla expresamente la facultad del demandado para desistirse de la pretensión que hubiere hecho valer en la reconvención. Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensión hecha valer es un acto de disposición, por lo que este sólo puede ser formulado por el mandatario judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial conforme se prevé en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. El inciso segundo del artículo 7º del C.P.C. nos señala como facultad especial sólo la de desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda también en la segunda instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposición, y en dicho inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realización de todo ese tipo de actos. Además el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en relación con la pretensión hecha valer o la de transigir respecto de la pretensión hecha valer, facultades que sólo pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas facultades especiales.

6. TRAMITACIÓN DEL INCIDENTE DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser tramitado de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado. El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las siguientes actitudes: a) No evacuar el traslado conferido, guardando silencio. En este caso, transcurrido el plazo fatal de tres días que tiene el demandado para ese efecto, el tribunal deberá pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas generales. b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda no sea aceptado o que se acepte parcialmente. En este caso, dispone el artículo 149 del C.P.C., que “si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.”

7.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del desistimiento de la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la resolución que lo que lo rechaza. La resolución que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, los que en este caso están representados por la extinción o pérdida de la pretensión hecha valer en el proceso.

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Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C. Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que acogido el desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensión sobre la cual deba pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa resolución si concurren los demás requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el fondo, conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C. Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada substancial conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensión respecto de la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda, podrá oponerse por parte del demandado la excepción de cosa juzgada que emana de la resolución que acoge el desistimiento de la demanda. La resolución que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse éste con posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento de una demanda que se formula después de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a menos que se intente sobre bases o condiciones diferentes"38, lo que daría lugar a sostener que se trata de una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez ejecutoriada. En contra de esa resolución si se estima que es un auto sólo procederá el recurso de reposición, con apelación subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no procederá el recurso de casación en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.

8.- DESISTIMIENTO DE LA RECONVENCIÓN.El desistimiento de la reconvención, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitación diferente al desistimiento de la demanda. En efecto, la presentación del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u incidente, debiendo proveerse el escrito confiriéndose traslado al demandado. En cambio, el desistimiento de la reconvención debe ser proveído teniéndose por aceptado, con citación del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de desistimiento de la reconvención, es “ como se pide, con citación”. En consecuencia, en este caso, sólo se generara un incidente, en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres días se oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvención formulada por el demandante. Al efecto, dispone el artículo 151 del C.P.C., que “el desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva.”

9. EFECTOS DEL DESISTIMIENTO. Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artículo 150 del C.P.C., el cual prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido 38 Corte Concepción. 3.4.1954. R.D.J. T. 51.sec 2ª pág.36.

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oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin". En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento de la demanda o de la reconvención, una vez ejecutoriada la resolución que se hubiere pronunciado aceptándolo, son los siguientes: a.Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvención y b. Termina el procedimiento. a.- Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvención. Como sabemos, la resolución que acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, de primer grado, que pone término al juicio. Por consiguiente, una vez que tal resolución se encuentre fin ejecutoriada producirá el efecto de cosa juzgada, conforme lo establece categóricamente el artículo 175 del C.P.C. Esa resolución producirá la acción y la excepción de cosa juzgada, para lo cual será necesaria la concurrencia triple identidad (Artículo 177 C.P.C.) Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artículo 150 C.P.C. no sólo afecta a las partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la sentencia del juicio al que se le pone término por esta vía. Esta situación se denomina "efecto reflejo de la sentencia” Existen ciertas y determinadas relaciones jurídicas, muy conexas entre sí, que afectan no sólo a las partes en sí, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la validez de un testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los legatarios. En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento no sólo se limita a la cosa juzgada entre partes, sino que también en virtud del artículo 150, produce o genera un efecto reflejo", esto es, las consecuencias del fallo que acoge el desistimiento no sólo afectarán a las partes, sino que también a terceros que tengan relaciones conexas con la pretensión renunciada. b.- Termina el procedimiento. El desistimiento de la demanda, si se produce respecto de todas las pretensiones hechas valer en la demanda, poner término al procedimiento, dado que no existirá un conflicto respecto del cual deba pronunciarse el tribunal. Si el desistimiento de la demanda se verifica sólo respecto de una de las varias pretensiones hechas valer por el actor en la demanda o sólo por el demandado respecto de la reconvención, el termino del procedimiento se producirá solamente respecto de esas pretensiones, pero deberá continuar adelante para que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva respecto de las pretensiones no comprendidas en un desistimiento de la demanda o respecto de la totalidad de las pretensiones hechas valer en la demanda si se hubiere verificado el desistimiento sólo de la reconvención.

CAPITULO VII: EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO 1.- REGLAMENTACIÓN. El abandono del procedimiento se encuentra regulado como incidente especial en el Título XVI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.( arts.152 a 157). 2.- CONCEPTO.

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El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el tribunal como sanción el termino del procedimiento, a petición del demandado, por haber permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador, contado desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, sin que se produzca la extinción de las pretensiones o excepciones hechas valer en él. El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del procedimiento como la sanción procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual se extingue el derecho de continuar con la prosecución de un procedimiento ya incoado y a hacer valer sus efectos.

3.- REQUISITOS DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO. Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son: a.- Inactividad de las partes b.- Transcurso del tiempo establecido en la ley c.- Petición del demandado d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado. Analicemos brevemente cada uno de estos requisitos. a.- Inactividad de las partes. El artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna de las partes, incluidos los terceros que han intervenido en él, han realizado durante el plazo que prevé el legislador alguna actuación que tenga por objeto darle curso progresivo a los autos. En este sentido, se ha señalado por don Mario Mosquera Ruiz que diligencia o actuación útil es toda aquella que tiene por objeto permitir la prosecución del procedimiento, o sea, aquellas que tienden a que el procedimiento llegue al estado de sentencia. Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia útil en el contexto del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto procesal de dar curso progresivo a los autos o que esté dirigida realmente a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, de suerte que no revestirán ese carácter aquello que no haya podido surgir ningún efecto para dichas finalidades, como lo es la simple presentación de escritos en que se soliciten diligencias inocuas o que pudiendo teóricamente servir a la finalidad del procedimiento en la práctica resultan inoficiosas.39 De acuerdo con ello, no toda actuación que se realice en el procedimiento es eficaz para considerar que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del procedimiento. Las gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido una actividad que impide la declaración de abandono del procedimiento son sólo las que revisten el carácter de gestiones útiles, entendiendo por tales sólo aquellas que tienen por objeto darle curso progresivo al procedimiento. En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones útiles por no importar 39 Corte Suprema. Casación fondo. 22.11.1991.RDJ. T.88, sec.1ª, pág 96.

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actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento las siguientes: la solicitud de acumulación de autos; la solicitud de mera certificación de un hecho; la petición de custodia de documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la resolución que ordena el archivo de la causa; la fijación de nuevo domicilio; las solicitudes de corrección de la foliación de un expediente; la solicitud de reanudación del procedimiento, luego de transcurrido el plazo de suspensión del art.64 acordado por las partes; la solicitud de copia; la solicitud de tasación de costas de un incidente; el escrito de téngase presente formulado al tribunal; etc. b. Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley. La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el término de seis meses, plazo que se cuenta desde la última providencia que se hubiere dictado en el procedimiento. Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances: a.- A la voz "resolución" que emplea la disposición debe dársele el sentido más amplio y genérico, comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales. b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictación de la última resolución, no siendo necesaria para ello la notificación de ella. Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos fallos señalan que el plazo del abandono se cuenta desde la última resolución, otros expresan que se cuenta desde la notificación de la última resolución recaída en la gestión útil. En apoyo de esta última tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales sólo producen efectos una vez que se notifican, por lo que el término no podría contarse sino que desde la fecha en que se hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolución recaída en la última gestión útil. A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el término de inactividad comienza a correr desde la última providencia. Por lo demás, ello se entiende confirmado con lo expuesto en el artículo 38 del C.P.C., precepto que señala que "las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuades en ella". El artículo 152 C.P.C. es una de esas excepciones, donde es la propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una resolución judicial sin necesidad de notificación, para los efectos de considerarla como una actividad útil aún cuando ella no se hubiere notificado.. c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los días inhábiles; y de acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo durante el feriado judicial.40 d.- El término ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su declaración en otros procedimientos. Así, en el juicio de mínima cuantía el plazo para declarar el abandono es de tres meses (artículo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para declarar el abandono del incidente es de diez días (artículo 123 C.P.C.); en el abandono de acción penal privada el plazo es de treinta días continuos, abandono que produce el efecto de extinguir la pretensión penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587 C.P.P. y 402 NCPP) c.- Petición del demandado. El abandono del procedimiento no es una sanción que pueda ser declarada de oficio por parte del tribunal, sino que sólo a petición de parte.

40 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes Nº 401 abril, pág. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema 31.8.1995. Fallos del Mes Nº 441 agosto, pág 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1ª, pág 55; C. Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurídica Nº 141, pág 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes Nº 391 junio, pág 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1ª, pág 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes Nº 371 octubre, pág 639, 1989.

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Tratándose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del procedimiento es el demandado. De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del art. 153 del C.P.C. “el abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.”. d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado. Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono, el demandado debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la vía de acción o de excepción. Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolución recaída una gestión útil, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono. En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se declare el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuación, reiniciado el procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaración de abandono, caso en el cual se estaría en presencia de la preclusión del derecho de solicitar el abandono por la realización de un acto incompatible. En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del procedimiento en el primer otrosí y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha producido la renuncia prevista en el artículo 155 del C.P.C..41 Al efecto, dispone el artículo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho. Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del procedimiento no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artículo Art. 157 C.P.C. que "no podrá alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades" El fundamento de este artículo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las actas de la Comisión Mixta. En lo que respecta a los demás casos la razón es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al artículo 227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habrá de existir un acuerdo de voluntades, sea a través de un compromiso o una cláusula compromisoria, y no habrá demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado para resolver las controversias.. Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde, concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de ellas su carácter de demandantes o demandados en atención a que sus derechos sobre la cosa que se liquida o divide están reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden surgir controversias entre ellas, estas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los bienes, etc, todo lo cual sirve de base para la repartición sin ser posible distinguir a los sujetos activos y pasivos respecto de esas cuestiones. Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se contempla la institución del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del procedimiento no es función de la parte, sino que del tribunal. La fijación del día de la audiencia y la notificación debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar la realización de las actuaciones necesarias para tal efecto. 41 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurídica. Nº 137, pág 43.año 1991.

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Es así como el abandono de la querella ( art 120 Código Procesal Penal) como el abandono del recurso ( art. 358 Código Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la realización de actos específicos de postulación en la oportunidad que le corresponde, lo que se justifica atendido el carácter esencialmente contradictorio del procedimiento. Es así como el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto: a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que correspondiere; b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal. En el caso de los recursos de apelación y nulidad, la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La sanción está dirigida a la parte que no cumple con la carga de la contradicción, perdiendo su calidad de actor o de recurrente en su caso, pudiendo el proceso o el recurso continuar adelante en su tramitación solamente si hubieren otras personas que pudieren continuar adelante con la carga de la pretensión o de la impugnación. En el antiguo procedimiento penal no se contempla la institución del abandono del procedimiento atendido el carácter inquisitivo del mismo, en el cual corresponde el impulso del procedimiento al tribunal y no a las partes del mismo.42

4.- TITULAR Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por vía de acción o de excepción. En el seno de la Comisión Mixta se trató de extender la solicitud de abandono al demandante, a iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia señaló en tal oportunidad que "el demandado es el único que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona también de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relación como defensa. Por lo demás, agrega el señor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al demandante y demandado, dado que el rol de éste es en general pasivo y subordinado al procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a término". 43 Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido reconvención no pierde por ello tal carácter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el abandono del procedimiento; pero en tal caso se producirá la perdida de lo actuado en el procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvención, atendido a que el procedimiento es uno sólo, y no puede fraccionarse o dividirse.44 42 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artículo 21, titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los números 8) (Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores) , 9) (Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 30 de la Ley de Menores; 12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620 y 18) Los actos de violencia intrafamiliar del artículo 8º. En estos casos, si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de oficio. 43 Santiago Lazo. Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Pág. 138.Poblete Cruzat Hnos. 1918. 44 Casación fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1ª, pág.8.

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5.- FORMA DE ALEGAR EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO De conformidad a lo previsto en el artículo 154 del C.P.C., podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción. Se alega el abandono del procedimiento por vía de acción, cuando configurados los requisitos que hacen procedente el abandono, el demandado solicita al tribunal que formule la declaración de éste. Ejemplo de esta situación, seria aquella en que se ha dictado la resolución que recibe la causa a prueba, y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificación por cédula a las partes de dicha resolución, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono. Se alega el abandono del procedimiento por vía de excepción, cuando configurados los requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestión en el procedimiento para reiniciarlo, debiendo alegar primeramente frente a ello el demandado que se declare el abandono del procedimiento. En este caso, el abandono se alega por el demandado como una reacción inmediata frente a la gestión que se realiza por el demandante destinada a dar curso progresivo a los autos, luego de transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima gestión útil realizada en el proceso. Ejemplo de esta situación, seria aquella en que han pasado seis meses de la resolución que recibe la causa a prueba, y el demandante promueve un incidente de nulidad procesal. El demandado antes de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe alegar como excepción el abandono del procedimiento, dado que si evacua el traslado podría sostenerse que renunció a su derecho a alegar el abandono conforme a lo previsto en el artículo 155 del C.P.C.

6.- OPORTUNIDAD PARA ALEGAR EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono del procedimiento se pueden configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado, hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. Al efecto, dispone el artículo 153 del C.P.C. que “el abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento pueden configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la Corte Suprema, si se encuentra conociendo de un recurso de casación. En caso que se declare el abandono del procedimiento en la segunda instancia, la sanción consiste en la perdida de todo lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia, esto es, todo lo actuado en el procedimiento, y no sólo la sanción opera respecto de la segunda instancia. De acuerdo con ello, resulta acertado que se haya sustituido por la Ley 18.705 la denominación de la institución de “abandono de la instancia” por la de “abandono del procedimiento”. Sin embargo, debemos tener presente que respecto del recurso de apelación puede concurrir para sancionar la inactividad de las partes otra institución que posee requisitos y genera efectos distintos como es la prescripción del recurso de apelación. Cuando se solicita la prescripción del recurso de apelación, lo que se pierde es sólo lo actuado respecto del recurso de apelación que constituye la en segunda instancia, pero se mantiene plenamente eficaz todo lo obrado en la primera instancia como es la sentencia definitiva que en ella se hubiere dictado, la que pasa a encontrarse ejecutoriada como motivo de la declaración de la prescripción del recurso de apelación deducido en su contra.

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Al efecto, dispone el artículo 211 del C.P.C. que si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla. Debemos tener presente que la sanción de prescripción también es aplicable al recurso de casación en la forma y en el fondo conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 779 del C.P.C. En todo caso, debemos hacer presente que no resulta procedente declarar el abandono de la instancia que se funde en la circunstancia que la causa no haya estado en condiciones de ser incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si ello no se debe a la pasividad de las partes, sino al orden que deben seguir las causas para tal efecto, según su antigüedad y preferencia.45

7.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA DECLARAR EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO. Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de única, primera o segunda instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha declaración.

8.- TRAMITACIÓN DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA. De conformidad a lo previsto en el artículo 154, la petición de abandono del procedimiento, se tramitará como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado vía de acción o de excepción. En consecuencia, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del procedimiento debe conferírsele traslado al demandante. Este incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el curso del procedimiento mientras no se resuelva.46 Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca de la solicitud de abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolución que lo declara y aquella que lo rechaza. La resolución que declara el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, los que en este caso, están representados por la pérdida de lo actuado en el procedimiento y la imposibilidad de continuar con la tramitación de éste, pero dejando a salvo las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado. Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C.

45 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1987.R.D.J. t.84.sec.2ª, pág 19. 46 C.Ap. Santiago. 12.7.1994.R.D.J. t.91,sec 2ª, pág 70.

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Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que declarado el abandono del procedimiento se pone termino a éste, sin que las partes puedan continuar adelante con su tramitación, siendo procedente por ello en contra de esa resolución si concurren los demás requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el fondo, conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C. Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., pero sólo con el carácter de cosa juzgada formal, por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensión que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere declarado abandonado, no podrá oponerse por parte del demandado la excepción de cosa juzgada que emana de la resolución que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y prosecución del procedimiento posterior. La resolución que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que tiene la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos permanentes. En contra de esa resolución solo procederá el recurso de reposición, con apelación subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no procederá el recurso de casación en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.. Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha sostenido que dicha resolución es una sentencia interlocutoria, y como tal produce el desasimiento del tribunal y produce cosa juzgada formal, y en tal caso, procede el recurso de apelación directo en su contra, siendo improcedente el recurso de reposición.

9.- EFECTOS DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Una vez dictada y ejecutoriada la resolución que declara abandonado el procedimiento se produce el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la pérdida del procedimiento y todas las consecuencias que éste haya generado. Sobre la materia dispone el artículo 156 del C.P.C. que no se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes, pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha declaración una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado. Respecto de esta materia cabe recordar lo previsto a propósito de la interrupción civil de la prescripción en el artículo 2.503 del Código Civil .C.. Dispone ese precepto que “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alega la interrupción; y ni aún él en los casos siguientes: 1º.Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonado el procedimiento; 3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

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En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda". En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido la interrupción civil de la prescripción, dado que el efecto que se genera con la notificación válida de la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sanción procesal. No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la declaración del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a saber: 1º."No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1º); 2º."Subsistirán sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos" (Artículo 156, inc.. 2º C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son el mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.

10.- EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO. a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva De conformidad a lo previsto en el artículo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono es necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificación válida de la demanda. De acuerdo con ello, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento en los casos de preparación de la vía ejecutiva por reconocimiento de firma o confesión de duda o en la notificación de protesto de letra, cheque o pagaré, ya que dichas diligencias no constituyen un juicio.47 b.- El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo. En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podrá ser declarado cuando todas las partes que figuren en él hubieren cesado en su prosecución durante seis meses conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.P.C..Debemos tener presente que si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no hubiere opuesto excepciones no podrá alegar el abandono de acuerdo con las reglas generales dado que el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces respecto de él de sentencia definitiva ejecutoriada.48 c.- El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio. Con anterioridad a la dictación de la Ley 18.705, si el ejecutado no había opuesto excepciones, o habiéndose opuesto excepciones se habían rechazado por sentencia definitiva ejecutoriada no era posible declarar el abandono del procedimiento por haberse puesto termino al procedimiento. A partir de la modificación del artículo 153 del C.P.C. por la Ley 18.705, el ejecutado puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si éste no hubiere

47 C.Ap. Santiago. 13.12.1991. R.D.J. t.88, sec. 2ª, pág 154. 48 C. Suprema.7.5.1987.R.D.J. t.84, sec 1ª, pág 45.

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opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia ejecutoriada. Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 153 del C.P.C., que “en los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. Un ejemplo claro en que se presenta esta situación seria el caso en el cual se practicó el embargo, luego de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso excepciones dentro del plazo legal. En este caso, no obstante que el embargo se practicó en el cuaderno de apremio con anterioridad al vencimiento del plazo para oponer excepciones, el computo del plazo de los tres años se debe efectuar desde la fecha en la cual venció el plazo para oponer excepciones. En este caso de abandono del procedimiento, debemos entender por gestiones útiles a realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la decisión del acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Como ejemplo de gestiones útiles realizadas en el cuaderno de apremio podemos señalar las siguientes: la solicitud de ampliación de embargo; la solicitud de retiro de especies; el escrito del martillero presentado al tribunal dándose por notificado de su designación; el otorgamiento de auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de especies; todas las actuaciones tendientes a lograr el remate de los bienes embargados; etc. En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible sólo hasta que se hubieren adjudicados los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de apremio. La solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente. No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas. En consecuencia, si el ejecutante no evacua el traslado que se le confiere respecto de la petición del ejecutado de declarar abandonado el procedimiento por la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio o evacua el traslado allanándose a la petición, el ejecutante no debe ser condenado en costas por el tribunal. En cuanto a los efectos de la declaración del abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio debe entenderse que pone termino a la tramitación de éste, por lo que debe procederse a alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado. d.- El abandono del procedimiento en las tercerías del juicio ejecutivo. Si sostenemos que las tercerías importan un proceso independiente y distinto al juicio ejecutivo, porque se hace valer un conflicto diverso al que se plantea en él, y que dichas tercerías se tramitan normalmente en un cuaderno separado del juicio ejecutivo, sin suspender nunca el curso del cuaderno ejecutivo o principal, y sólo excepcionalmente generan la suspensión de la tramitación del cuaderno de apremio, cabria aplicarles a las tercerías para declarar su abandono la regla general prevista en el artículo 152 del C.P.C. De acuerdo con ello, procederá que se declare el abandono de la tercería si todas las partes permanecen inactivas en la prosecución del cuaderno de tercería, transcurridos los seis meses

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contados desde la ultima providencia recaída en una gestión útil realizada en el cuaderno de tercería. 49 En este caso, debemos entender como demandados en la tercería tanto al ejecutante como al ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la tercería.

11.- PARALELO ENTRE EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Y EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. En primer término, el desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal emanado de la voluntad de una las partes del proceso, como es el demandante. En cambio, el abandono del procedimiento es una sanción procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, y solo puede ser alegado por parte del demandado. En segundo lugar, el desistimiento de la demanda tiene como titular al sujeto activo, generalmente, el demandante. El abandono del procedimiento sólo puede ser solicitado que se declare por el demandado. En tercer lugar, el mandatario judicial del demandante requiere de facultades especiales para desistirse de la demanda, requisito que no se requiere para los efectos de solicitarse el abandono del procedimiento por parte del apoderado del demandado En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desistimiento de la demanda produce la extinción o pérdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso, conjuntamente con todo el procedimiento incoado. El abandono del procedimiento sólo produce la pérdida del procedimiento, es decir, de la materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en él. En quinto lugar, la resolución que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada sustancial; en cambio, la resolución que acoge el abandono del procedimiento produce sólo cosa juzgada formal.

CAPITULO VIII. EL JUICIO SUMARIO 1º. IMPORTANCIA. La regulación positiva de este procedimiento sumario, de aplicación general o especial, se encuentra en el Título XI, artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Desde un punto de vista legislativo, es notoria la evolución experimentada en el ordenamiento nacional respecto de este procedimiento, toda vez que a partir de 1930 en adelante el juicio sumario se ha hecho aplicable además de los asuntos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, respecto de muchas otras materias, pudiendo reseñar a título meramente ejemplar las siguientes: a) La Ley 18. 101, sobre arrendamiento de predios urbanos contemplaba la aplicación de un juicio sumario con algunas de las modificaciones que en ese cuerpo legal se contemplaban50; b) El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Código de Comercio, contempla como regla general, que la tramitación de todas las cuestiones que se 49 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercería de dominio (C. Ap. Stgo. 1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2ª, pág 56; ) y de la tercería de prelación ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrídica Nº 90, pág 54Diciembre 1987. 50 Esta situación dejó de ser así a partir de la dictación de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modificó

el artículo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisión al juicio sumario.

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susciten en el juicio de quiebra se sujetará a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin embargo, por excepción recibe aplicación el juicio sumario en la tramitación de la demanda de nulidad y declaración de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. (Art. 213, inc. 1º); c) El Art. 233 del Código de Minería de 1983 señala en su inciso 1º que "todos los juicios en que se ventilen derechos especialmente regidos por este Código o que recaigan sobre el pedimento, manifestación, concesión de exploración o pertenencia y que no tengan señalado otro procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio sumario". De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en su aplicación ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales éste se ha extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el más utilizado en la práctica.

2º. DEFINICION. El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el Art. 2º del Código de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene aplicación general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente declarativa, constitutiva o de condena. De este concepto podemos hacer el siguiente análisis: 1. Es un procedimiento breve y concentrado: Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestación, de la posibilidad de contestación verbal, de acceso provisional a la demanda, etc. 2. Es un procedimiento extraordinario: Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece". En el caso del juicio sumario, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C. Sin perjuicio, es menester señalar que algunos autores han sostenido que estaríamos frente a un procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz estaríamos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitación común ordenada por la ley" (Art. 2º). 3. Puede tener aplicación general o especial. A este aspecto nos referiremos más adelante al tratar el ámbito de aplicación del juicio sumario. 4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.

3º. AMBITO DE APLICACION DE ESTE PROCEDIMIENTO.

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El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicación dos aspectos claramente diferenciados, pudiendo contemplar un caso de aplicación general para este procedimiento, y por otra parte, diversos casos en los cuales tiene una aplicación especial por mandato expreso y específico del legislador. 1. Aplicación General. Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento extraordinario de aplicación general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc. 1º del Art. 680, o sea, cada vez que " la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz". Así, por ejemplo, tratándose de los interdictos posesorios, tenemos que éste tiene una tramitación extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesión de un bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio. La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la tramitación y resolución de la pretensión hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional. Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el procedimiento civil, para que se dé aplicación a este procedimiento sería menester que el actor solicitare su aplicación al interponer su demanda, puesto que éste es quien debe ser el primer sujeto que requiera la tramitación rápida para la eficacia de la pretensión hecha valer. En consecuencia, una demanda podrá tramitarse conforme al procedimiento sumario, de acuerdo a la aplicación general de éste, cuando: a. El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz; b. Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda; y c. Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor. 2. Aplicación Especial. Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser aplicado por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan particularmente por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del Art. 680. De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deberá aplicarse, además en los siguientes casos: 1º. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga". En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresión "breve y sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicación el procedimiento en estudio. Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han señalado los casos de los artículos 271, 612 y 754 del C.P.C. 2º. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";

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Hemos de hacer un alcance práctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes también se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Código Civil tales asuntos están comprendidos en las servidumbres (aparcería, mediería, etc. ) De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicación especial del procedimiento sumario sólo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias. Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicación del juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1º del art. 680. 3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697"; Es menester, a este respecto, efectuar una importante distinción según sea el origen de los honorarios. Si éstos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud " cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este último caso, la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes". Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica también a los peritos como, por ejemplo, sería el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un juicio civil. La aplicación del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios profesionales prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoció de la causa que los origina en primera instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente. Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial cualquiera, recibe aplicación únicamente el procedimiento sumario. 4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados; En este número se contemplan claramente dos situaciones diversas: a. La primera, es la que dice relación con el juicio destinado a obtener la remoción de un guardador. La acción de remoción de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique (Art. 539 C.C. ). El ejercicio de esa acción de remoción corresponde a las personas señaladas en el artículo 542 del Código Civil. b. La segunda, es la que dice relación con el juicio que se suscite entre representantes legales y sus representados. El artículo 43 del C. Civil establece los casos de representación legal dentro de ese cuerpo legal. Cualquiera sea la acción y el carácter de demandante o demandados que tengan el representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicación del procedimiento sumario para los efectos de la resolución del conflicto, a menos que la ley tenga contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.

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5º A los juicios sobre separación de bienes; En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el régimen de sociedad conyugal, ella puede demandar la separación judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las causales contempladas en el artículo 155 del Código Civil. La sentencia que acoge la demanda de separación judicial de bienes pone término a la sociedad conyugal de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.764 Nº 3 del Código Civil. Este Número 5 del artículo 680 fue derogado por el artículo 123 N° 1 de la Ley 19.968, de 30 de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pasó a ser competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N° 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes). 6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario; Tratándose de ambos actos jurídicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en uno, la voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre. El depósito necesario se encuentra regulado en el artículo 2236 del Código Civil. Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo prescrito en el artículo 2194 del Código Civil. Además, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. (Art. 2195 inc. 1º C.C. ) Finalmente, constituye también comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. (Art. 2195 inc. 2º C.C. ) . 7º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil"; Este numeral dio una solución práctica al problema de la transformación de la prescripción de corto tiempo en una prescripción de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que pudo ser ejecutivo y no lo fue porque operó la prescripción de la acción ejecutiva de tres años. En tal caso recibe aplicación el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligación que dejó de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres años, pero que subsiste como ordinaria. 8º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y". Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la declaración judicial acerca de la existencia de la obligación de rendir la cuenta. El juicio de cuentas propiamente tal está reglamentado en los artículos 693 y siguientes del Código. Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, "las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art. 227, Nº3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unánime, ese tipo de arbitraje sólo nace cuando las cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden. 9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo".

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En la actualidad, el Art. 945 del Código Civil se encuentra orgánicamente derogado. Todo lo relativo a los derechos de aguas está regido por el Código de Aguas. La referencia al citado artículo 945 debe entenderse efectuada al artículo 65 del Código de Aguas. Finalmente, cabe señalar que dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil encontramos dos artículos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse enunciados en el inc. 2º del Art. 680. Tales materias son: a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario: "El juicio sobre divorcio temporal se someterá a los trámites del procedimiento sumario" del Art. 754 C.P.C. Este artículo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N° 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las moficaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947. b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. ) La distinción que hemos hecho entre los casos de aplicación del juicio sumario contemplada en el inciso 1º (aplicación general) y en los del inciso 2 (aplicación especial), no es asunto que carezca de importancia. En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicación. Tratándose de un caso de aplicación general ella corresponde que sea determinada por el tribunal de primera instancia. En cambio, tratándose de la aplicación especial ella es efectuada por el legislador, y su aplicación es obligatoria para el tribunal y las partes. En segundo lugar, resulta trascendente la distinción, puesto que sólo respecto de los casos en que el procedimiento sumario tiene una aplicación general rige el Art. 681, esto es, puede solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicación especial del juicio sumario nunca puede tener lugar su sustitución a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio ordinario para su tramitación lo actuado sería nulo por no haberse dado aplicación por el tribunal al procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..

4º. CARACTERISTICAS. El procedimiento sumario presenta las siguientes características: 1) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trámites a una demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la citación para oír sentencia y sentencia misma. La expedición del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictación de la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorporó a este procedimiento el trámite de la citación para oír sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modificó los siguientes artículos del C.P.C. : el artículo 683 inc. 2 parte final: "Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia. "El artículo 685: "No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho. "El artículo 687: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia.”. Y el artículo 688, el cual en su inciso segundo señala: "La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.”.

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Antes de esta reforma, al no existir resolución de citación para oír sentencia que importa la clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del término probatorio para todos los medios de prueba, el juicio sumario podía alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentación de los medios de prueba, para que se retardare la dictación de la sentencia definitiva en la causa. Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histórico en el cual basa la celeridad que el legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el Presidente de la República envió el Proyecto de Código al Congreso claramente dicho propósito, al señalarnos que " a una necesidad análoga (una tramitación sencilla y breve en la distribución de aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680, inc. 2º, Art. 271 y 754 del C.P.C. ) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1º) requieren un pronto fallo. " 2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, según sea la pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia. La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones jurídicas pre-existentes. La sentencia será constitutiva cuando establece un estado jurídico nuevo. Finalmente, la sentencia será de condena cuando lleva en si misma una prestación que normalmente es de dar, hacer o no hacer. 3) En el procedimiento sumario recibe aplicación el principio formativo del procedimiento de la CONCENTRACION: En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda clase de defensas, sin importar cuál sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y cuestiones accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratándose del trámite de la conciliación obligatoria introducido por la Ley 19. 334, éste debe verificarse también la audiencia de contestación de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trámite, conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 262 del C.P.C. De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliación se concentran en el comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá hacerse valer después, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ahí que se haya fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario después de efectuado el comparendo. "51 La concentración también recibe aplicación en el sentido de que en la sentencia definitiva se resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este sentido, se ha declarado que “procede revocar de oficio la resolución emitida en la audiencia de estilo de un procedimiento sumario, recaída en la excepción de falta de personería de quien comparece por el demandante, puesto que conforme al artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, dicha resolución debió dejarse para sentencia definitiva. 52 4) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicación el principio de la oralidad. El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su rapidez y concentración, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la exclusividad en la aplicación de la oralidad en el Art. 682 al expresar que "el procedimiento sumario será

51 52

Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1º, p. 229. Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 4. 1997. Gaceta Jurídica. Año 1997. Abril Nº 202. Pág. 81.

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verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen". En la práctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador. En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para su distribución ante uno de los jueces de letras asiento de Corte. Además, la mayoría de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la audiencia y solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusión. 5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitución de procedimiento a juicio ordinario, cuando es de aplicación general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicación especial. El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta característica debiera estar contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario. "En los casos del inciso primero del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello. Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo. La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente". (Art. 681 C.P.C. ) En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha dicho el legislador, por lo que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y una vez que concurran los motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno ordinario o cuando apareciere a necesidad de sustituir el ordinario por el sumario. Algunos han sostenido una tesis mas restringida, señalando que la sustitución de sumario a ordinario debería solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de ordinario a sumario debería ser requerido como excepción dilatoria y antes de la contestación de la demanda. Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario. La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para futuro, no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del procedimiento sustituido. Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitución o cambio del procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial por encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2º del artículo 680 del C.P.C. 6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA, lo cual es absolutamente inusual en nuestra legislación. (Art. 684) . El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber: a) Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada, y b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.

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El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptación provisional de la demanda, pero ni en una u otra situación se suspende el cumplimiento de la sentencia. 7) En el procedimiento sumario procede la citación de los parientes, norma extraña en cuanto a su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del C.P.C. En efecto, la citación de parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y no contenciosos) en que estén envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor o curador. Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que señala: "Cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que pueden ser habidos. Los demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento privado del acto. Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que considere conducentes. Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente". En la práctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difícil ubicarlos a todos. En el hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que se conozca. 8. En el juicio sumario los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 690 inc. 1º. ) De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella. Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deberá promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva según la regla general contenida en el artículo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia definitiva conforme a lo prescrito en el artículo 690. 9. En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelación en el sólo efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de él. La regla general es que se conceda la apelación respecto de todas las resoluciones que se dicten dentro del juicio sumario en el sólo efecto devolutivo, según se desprende de lo expuesto en el inc. 2º del Art. 691 del C.P.C., situación que en la actualidad tratándose de las sentencias interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el Nº 2 del artículo 194, luego de la modificación que se introdujera a este precepto por la Ley 18. 705, de 24 de mayo de 1988. Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las cuales es procedente que se conceda el recurso de apelación en ambos efectos y no en el sólo efecto devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelación que se interponen en contra de: a. La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario. b. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.

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Al efecto, el artículo 691, en su inciso 1º prescribe que "la sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2º del artículo 681, serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados." Debemos recordar que el artículo 194, Nº 1 del Código nos señala que cuando es el demandado el que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo. Existen aquí una contradicción entre ambos preceptos respecto del recurso de apelación que deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe primar. En la especie, se ha estimado que debe primar el artículo 691 por sobre el 194, puesto que aquél es especial respecto de éste. Al efecto, se ha declarado que “ de conformidad con lo que dispone el Nº 1 del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas en contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto devolutivo. Lo anterior significa que en el concepto resolución se incluyen las sentencias definitivas. “No obstante lo aseverado precedentemente, el artículo 691 del mismo Código, que reglamenta el recurso de apelación en el juicio sumario, dispone que éste debe concederse en ambos efectos cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolución que dé lugar al procedimiento sumario; a su vez, esta norma establece una excepción respecto de aquellas sentencias o resoluciones cuando concedida la apelación en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelación debe concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que había concedido el recurso señalado, en el solo efecto devolutivo. ”53 La apelación se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera resolución que dictará el tribunal de alzada será "autos en relación". 10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de competencia para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario. El Art. 692 del C.P.C. señala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del recurso de apelación por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos civiles. En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda instancia: 1. Primer grado de competencia: Sobre la materia, nos señala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 6) La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas". Este principio aparece ratificado por lo que establece el artículo 160 del C.P.C. al señalarnos al respecto que " las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".

53 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2ª parte. Sec. 2ª. Pág. 17 y sgtes.

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Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a todo procedimiento que no tenga una disposición especial. El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de primera instancia. En términos más simples, el tribunal de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que se hallarán comprendidas en la sentencia de primera instancia. Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrirá en el vicio de ultrapetita. Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda instancia podría entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber: a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una acción o excepción por ser incompatible con la acogida o resuelta. Al efecto, se establece en el artículo 208 del C.P.C. que "podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior"; y b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar declaraciones de oficio. Al efecto, se establece en el artículo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga". Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio están: b. 1. La declaración de su propia incompetencia (absoluta) : b. 2. La declaración de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, etc. Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la órbita de competencia contemplada en los artículos 160, 170 Nº 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia. 2. Segundo grado de competencia: El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al señalarnos el artículo 692, que "en segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado". En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia y no sólo respecto de aquellas que se contengan en el fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.

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En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a petición de parte, el tribunal se pronuncia sobre una cuestión no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si hubiere recaído discusión en dicha instancia. Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir dicha petición y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrirá en la sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita. Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recayó debate, pero que no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple petición oral en el alegato de la cual podría no quedar constancia alguna. 3. Tercer grado de competencia: Este se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, donde se amplía notablemente el grado de competencia del tribunal de segunda instancia y se atenúa el vicio de ultrapetita. Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia". Este es el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que en él no es necesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa. De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo, puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc. De allí que la ultrapetita tiene un alcance mucho más restringido en materia penal que en materia civil, puesto que ella se configura sólo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación o defensa. (Art. 541 Nº 10 del C. P. P. ) .

5º. TRAMITACION. 1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en relación con el Art. 3 del C.P.C. ) . Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda - cuando sea aplicable- la regla de la distribución de causas. La demanda se presenta ante el mismo tribunal que conoció de la medida prejudicial. Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de la oralidad se ve menoscabado. La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos: 1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss. ) ; 2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y 3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120) , fundamentalmente, el patrocinio y poder. La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en el lugar del juicio.

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a) Si se encuentra en el lugar del juicio: La resolución será, simplemente, "vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusión y conciliación el quinto día hábil a . . . . . horas, contando desde la última notificación". Este plazo es inamovible. b) Si no se encuentra en el lugar del juicio: El plazo de cinco días se amplía con todo el aumento que corresponda en conformidad al art. 259 del C.P.C. "Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1º del artículo 683, el que señala sobre la materia:" Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259. Además, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley así lo establece, puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio público y al defensor de ausentes. " Prescribe al efecto, el artículo inc 2º del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia concurrirá el defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia". Por la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 30 de Mayo de 2002, se eliminó la citación al oficial del ministerio público, lo que en la practica era de rarísima ocurrencia. Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1º no habla de notificación al demandado, sino que de última notificación". Así, puede ocurrir que la última notificación le sea practicada al demandante, porque, pese a la norma de la notificación de la demanda a éste por el estado diario, los tribunales pueden no haberla efectuado. En la práctica, el receptor da por notificado personalmente al demandante y después notifica al demandado, pero cabe la posibilidad de que primero notifique a éste y después notificar a aquél. El asunto no carece de importancia, porque los plazos se cuentan en forma distinta, pudiendo, incluso, quedar el demandado rebelde. Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del termino de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar del juicio, y que no cabe el aumento de los tres días contemplado en el inciso segundo del artículo 258 del C.P.C. 2. La audiencia o comparendo de discusión y conciliación. A este respecto es menester distinguir dos situaciones: 2. 1. A la audiencia concurren ambas partes: En este caso, el demandante ratificará su demanda y pedirá que sea acogida en todas sus partes. El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en acta. Conforme el Art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentración. En consecuencia "los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla". Todo incidente, excepción o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y no existe otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicación, por tanto, las denominadas "excepciones mixtas o anómalas" del juicio ordinario.

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Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de la conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente , pone término a la audiencia; quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2) . Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, además de contestar la demanda, puede reconvenir. Se discute en doctrina si la institución de la "reconvención", puede o no tener aplicación en el juicio sumario. Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida que no exista oposición. Así, las reglas de la reconvención son comunes y supletorias y no existiría ninguna norma que estuviera en contravención a las mismas tratándose del juicio sumario. Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvención, porque: a) No está reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento; b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvención son inaplicables al procedimiento sumario, porque éste carece de los trámites de réplica y dúplica indispensables para que el mecanismo de la reconvención opere. c) En los últimos años se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la Ley 18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Código del Trabajo en sus artículos 410, 411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvención. Especial interés reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecería de efecto que hubiere contemplado expresamente la reconvención respecto del procedimiento de arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario. Incluso dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de menor cuantía, que carece de los trámites de réplica y dúplica, el legislador señaló expresamente la procedencia de la reconvención, situación que no habría sido necesaria de ser la reconvención procedente conforme a la aplicación supletoria del juicio sumario como se sostiene para hacerla procedente respecto del juicio sumario. d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvención ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia al señalarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar para el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa una acción reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario". 54 2. 2. La audiencia se verifica en rebeldía del demandado: Si el demandado no concurre a la audiencia señalada, el tribunal deberá tener por evacuada la contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del demandado, y examinará los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolución que reciba la causa a prueba. La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebeldía del demandado y existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la demanda. Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 684 que "en rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1º) . 54 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272.

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En la práctica, esta vía es poco utilizada. Frente a esta solicitud y la resolución que la accede provisionalmente a la demanda, el demandado puede optar por seguir uno de dos caminos: a) Apelar de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se concede en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2) . b) Formular oposición a la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Tal oposición debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco días, contados desde que se notifica la resolución que accede provisionalmente a la demanda. La oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada. Si el demandado formula la oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto día hábil después de la última notificación. Este comparendo, al igual que el anterior, también es de discusión, pero sin alterar la condición jurídica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado pertenece en tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba. Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusión y el demandado debe fundamentar el por qué, a su juicio, no procedía acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precluído al no haber concurrido a la primera audiencia. En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusión, pero restringida, ya que sólo se discutirá la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará para oír sentencia, según lo estime de derecho". En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas: a) ¿Es compatible la oposición con el recurso de apelación? ¿pueden interponerse conjuntamente la oposición y la apelación? La ley nada dice al respecto, y en su silencio aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de impugnación. Sin embargo, resultaría absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la oposición ya no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de que apelar. En consecuencia, cabría entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la extinción de la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible. b) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda? Esta resolución produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de acuerdo a la clasificación del Art. 158 del C.P.C. , se trataría de una resolución inclasificable. 3. La resolución que recibe la causa a prueba y el término probatorio: Señala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes". La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula, dado que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolución es previa a la prueba misma y, por tanto, no quedaría incluida dentro de las expresiones "plazo y forma" del Art. 686.

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El término probatorio de los incidentes es de ocho días, el que se cuenta desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a la forma gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para después referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho días y no sólo la de testigos. Sin entrar al problema de determinar si el plazo o término probatorio de los incidentes es fatal o no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el asunto al juicio sumario, el término probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atención a los siguientes fundamentos: a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo más breve posible, a fin de que, de esta manera, pudiera ser eficaz una acción que por su naturaleza o por la ley lo requiera. Pues bien, el objetivo del legislador sólo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal, como en la especie ocurriría. b) Por otro lado, sabemos que son términos o plazos fatales aquellos en que aparecen utilizadas las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil) . En el artículo en comento se utiliza la voz "en", al decir que la prueba "se rendirá en el plazo y. . . " O sea, independientemente que el término probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el legislador quiso que ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este argumento ha perdido fuerza por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos los establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo previsto en su artículo 64. Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario. Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolución que recibe la causa a prueba es susceptible de recurrirse de reposición, apelando en subsidio dentro del plazo de tres días, contados desde la última notificación (Art. 319) . Empero, como recibe aplicación el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser presentada dentro del plazo de dos días fatales, contados desde la última notificación de la resolución que recibe el incidente a prueba. Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cuáles son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposición puede cambiarlos totalmente. El ex Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario Mosquera ha sostenido que la reposición no procede respecto de la resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es improcedente la reposición en los incidentes son: a) El Art. 318 se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuantía. b) El Art. 319 consagra el recurso de reposición y la apelación subsidiaria respecto de la resolución que recibe la causa a prueba que contempla "el artículo anterior" y no a otro. c) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en el Art. 323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposición.

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Ahora bien, tratándose de la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario la situación es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio sumario también recibe aplicación el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al término probatorio y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula y no por el estado, como en los incidentes. El límite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estaría dada por la resolución que recibe la causa aprueba y por su notificación por cédula. Antes hay aplicación del juicio ordinario y después de los incidentes. La solución práctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la reposición de la resolución en comento dentro del segundo día y no dentro del tercero y en un otrosí del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todavía a correr el término probatorio, y así poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez fallado el recurso. Otra solución, práctica por cierto, dice relación con la presentación de la lista de testigos y a través de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los puntos de prueba de la resolución que recibe la causa a prueba. En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente. Los testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal. 4. Citación para oír sentencia. Una vez vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia". 5. Sentencia definitiva. Finalmente prescribe el artículo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro del segundo día". Agregando en su inciso segundo que "La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia".

CAPITULO IX. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES URBANOS. 1.- GENERALIDADES. A la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del contrato de arrendamiento contempladas en el Código Civil (arts 1.915 y sgtes) .En el Código de Procedimiento Civil se regula en el Título VI del Libro III Los Juicios Especiales del contrato de arrendamiento, contemplándose en el #1 El desahucio, lanzamiento y retención ( arts 588 a 606);en el # 2 la terminación inmediata del contrato de arrendamiento ( arts 607 a 614) y en el # 3 Las disposiciones comunes a dichos procedimientos. Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes fueron acentuando el carácter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley 11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impulsó su tramitación y posterior aprobación, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975. En esas leyes se procedió por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonomía de la voluntad para proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas a cobrar y los plazos de desahucio.

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En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley 18.101 respecto del arrendamiento de bienes raíces urbanos, que se contiene en el apéndice del Código Civil. La última modificación a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de 11 de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de los arrendamientos de previos urbanos, y especialmente, en relación con el procedimiento a considerar para la tramitación de esos juicios. En el artículo 1° de la Ley 18.101 se señala cual es el ámbito de aplicación de esa normativa, señalándonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de arrendamiento respecto de esos bienes raíces urbanos se rigen por las disposiciones especiales de esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Código Civil. Las normas de dicha ley 18.101 se aplican también a los arrendamientos de viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rústico como cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías y aparcerías se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el apéndice del Código Civil. Conforme al artículo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos: 1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; 2.- Inmuebles fiscales; 3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; 4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y 5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley. 6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281. 2.- NORMAS ORGANICAS RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS. En razón de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuantía, se establece en el artículo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes, conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados. Por su parte, el artículo 14 de la Ley sobre Juzgados de Policía Local dispone que en las ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de letras de mayor cuantía, los Jueces de Policía local que sean abogados conocerán además de lo siguiente: a.- En única instancia:

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1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuantía no exceda de tres mil pesos. Para la determinación de la cuantía debemos tener presente que el artículo 125 del C.O.T. dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinará en los juicios de desahucio y restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas. Por otra parte, se contempla otra regla especial en relación con la materia, al disponer el artículo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés conocerán en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales. Finalmente, en lo que dice relación con la regla del fuero, el artículo 133 del C.O.T. dispone que no se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios…….que se tramiten breve y sumariamente. Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos: a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 Unidades Tributarias Mensuales ( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T. b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales ( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T. Excepción: Los jueces de policía local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su asiento un juez de letras son competentes para conocer en única instancia los juicios de arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000. c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco son conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artículo 48 del C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente. En materias de competencia relativa, será competente el tribunal ante el cual se hubiere prorrogado la competencia, sea expresa o tácitamente. A falta de prórroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensión es mueble o inmueble. Si la pretensión es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitución, en que se persigue la entrega del inmueble, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde está ubicado el inmueble, a elección del demandante según lo previsto en el artículo 135 del C.O.T. En el procedimiento de terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas, se persigue una pretensión inmueble como es la entrega de éste, y otra mueble, como lo es el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 137 del C.O.T.si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles será juez competente el del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble.

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Las reglas de distribución de causas se debe deberán aplicar si en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna mas de un juez de letras competente. Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibió expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no ha reproducido semejante prohibición en las leyes posteriores que han regulado el contrato de arrendamiento, debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un caso de arbitraje facultativo. 3.- NORMAS PROCEDIMENTALES RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS. 3.a.- Aplicación de las normas procedimentales de la Ley 18.101. El artículo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Título ( De la competencia y Procedimiento) se aplicarán a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artículo 1° de esta ley. Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes: 1.- Desahucio; 2.- Terminación del arrendamiento; 3.- Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; 4.- Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador; 5.- De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y 6.- Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos. Es evidente que la enumeración reviste un carácter meramente enunciativa conforme a lo previsto en el inicio del precepto (deberán aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N° 6. En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deberá aplicarse a todos los juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos e incluso a los excluidos de la aplicación de la Ley en los N°s 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101, como son las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; y los estacionamiento de automóviles y vehículos. 3.b. Procedimiento de desahucio. En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por el arrendador sólo por alguna de estas formas:. 1°.- Judicialmente o 2°.- Mediante notificación personal efectuada por un Notario. En estos casos, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se

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aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses. El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución. (art.3 Ley 18.101). En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda. En este casos el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe.(art.4 Ley 18.101). Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.(art. 5 Ley 18.101). 3.c. Procedimiento de restitución. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble. Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal. 3.d. Procedimiento terminación contrato arrendamiento por falta de pago de rentas. De conformidad a lo previsto en el artículo 1977 del Código Civil, la mora de un período entro en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará dentro de un pago razonable, que no bajará de treinta días. Conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda. Al ejercitarse la acción de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta aludida podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden. Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe. 3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101. El artículo 8 de la Ley 18.101, reemplazado íntegramente por el artículo 1° N° 5 de la Ley

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19.866, de 11 de abril de 2003, fijó un procedimiento regido por las normas de la oralidad, concentración, inmediación y de la sana crítica. La aplicación de la oralidad y de la inmediación establecida por el legislador nos parece mas bien la consagración de una loable aspiración que una centrada realidad, dado la actual estructura organizacional de los jueces de letras conduce a que el juez en la misma sala audiencia y a idéntica hora debe conocer comparendos de contestación, prueba de testigos, absolución de posiciones, remate de inmuebles, resolver el despacho diario, etc., sin que exista ningún funcionario encargado de preparar la realización de la audiencia, asegurándose de la citación y asistencia de las personas necesarias para su realización, y con una infraestructura que ni siquiera tienen contemplados sistemas de audio para el registro de las audiencias, mínimo indispensable para la realización de audiencias en un sistema de oralidad. Para que la oralidad e inmediación del procedimiento sea una realidad y no una mera aspiración se requiere una adecuada estructura orgánica de los tribunales, con una clara separación de funciones jurisdiccionales y administrativas, que permita la distribución de asuntos de manera que un juez se concentre sólo en uno de ellos en la hora de audiencia, y con funcionarios e infraestructura que permita la efectiva materialización de un sistema oral. Dicha modificación se introdujo por el legislador para contemplar un procedimiento más rápido y eficaz que el procedimiento sumario modificado que se contemplaba primitivamente en el artículo 8° de la Ley 18.101. En la actualidad, el artículo 8 no contempla remisión alguna al juicio sumario, sino que por el contrario, en la historia de la ley, se dejó constancia que debía mas bien aplicarse supletoriamente las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias. Al efecto, se señaló por el profesor Tavolari que “ si a algún procedimiento se asemeja el nuevo que se proyecta, es al de las querellas o interdictos posesorios del Título IV del Libro III de ese Código, título del cual están tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habría que eliminar la referencia al procedimiento sumario….”55 Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debería abstenerse de seguir introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgánicas y procedimentales que ello implica. Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin modificaciones orgánicas y de sistema procedimiental, conllevan a que las normas que se consagran no se cumplan, como ocurre a titulo ejemplar con la apreciación de la sana critica que necesariamente requiere de inmediación para su real vigencia. Por otra parte, seguimos con practicas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la absolución de posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de partes, que es el medio de prueba en el procedimiento oral. Finalmente, las normas que contemplan a un juez como real conductor del proceso, como son las que en un procedimiento oral contemplan las facultades del juez respecto de una audiencia preparatoria en cuanto a la delimitacion de los hechos que requieren ser probados y acotamiento de las pruebas que han de rendirse, no se contemplan dentro del nuevo procedimiento de arrendamiento. En síntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de nuestros tribunales esté preparada para ello, y por otras parte, sin que nuestro sistema procedimental civil corresponda a un procedimiento oral, sino que mas bien a uno escrito, con todos los problemas de aplicación e interpretación de las normas a que ello conlleva. 3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101. El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes 55

Anexo de documentos sesión 26 del Senado, de 22 de enero de 2003, pág 3.211

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reglas: 1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta inferior a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda. El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8° N° 1 Ley 18.101). Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales. (art. 8° N° 10 Ley 18.101). 2) Requisitos de la demanda. En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante. En el escrito de demanda se debe incluir una nómina conteniendo la individualización de los testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8° N° 3 Ley 18.101). 3) Providencia que debe recaer en la demanda. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación. (art. 8° N° 1 Ley 18.101). 4) Notificación de la demanda al demandado y a terceros. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del C:P.C., se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado. Además, la notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artículo 44 se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio. (art. 8° N° 2 Ley 18.101). De acuerdo con las reglas anteriores, la notificación del artículo 44 basta que se certifique por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en el inmueble arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme a lo previsto en aquel precepto legal. Atendida la existencia de una presunción de derecho, el demandado no podrá alegar que la nulidad notificación por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en dicho lugar su domicilio. Finalmente, a petición del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la entrega del inmueble, el juez podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.(art. 14 Ley 18.101). 5) Nómina de testigos del demandado. La nómina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia. (art. 8° N° 3 Ley 18.101). 6) Desarrollo de la Audiencia. 6.1. Asistencia.

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La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista. (art. 8° N° 4 Ley 18.101). 6.2. Relación verbal demanda y contestación. Derecho legal de retención. La audiencia se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado. (art. 8° N° 4 Ley 18.101). Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia. El tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada. (art. 9 Ley 18.101). 6.3.Reconvención. 6.3.1.Oportunidad y requisitos. En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. (art. 8° N° 5 Ley 18.101). 6.3.2.Tramitación. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. (art. 8° N°s 5 y 6 inc.3° Ley 18.101). En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal. (art. 8° N° 5 Ley 18.101). Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se procederá en ella en conformidad a las reglas de celebración de la audiencia que se han señalado. (art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101 En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101 6.4. Llamado conciliación obligatorio. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación; 6.5. Citación oír sentencia. Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia. (art. 8° N° 6 inc.2° Ley 18.101). 6.6. Recepción causa a prueba. En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. (art. 8° N° 6 inc.1° Ley 18.101). El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).

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6.7 Prueba de testigos La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa. (art. 8° N° 7 Ley 18.101). Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8° N° 3° Ley 18.101). 6.8. Citación para oír sentencia Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia. (art. 8° N° 7 Ley 18.101). 6.9. Incidentes Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 8° N° 8 Ley 18.101). 7.- Valoración de la prueba. La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. (art. 8° N° 7 Ley 18.101). 8.- Sentencia definitiva. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. (art. 8° N° 8 Ley 18.101). 9.- Recurso de apelación. 9.1. Resoluciones apelables. Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. (art. 8° N° 9 Ley 18.101). 9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelación. Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo. (art. 8° N° 9 Ley 18.101). 9.3. Vista del recurso de apelación. El recurso de apelación tendrá preferencia para su vista y fallo. (art. 8° N° 9 Ley 18.101). 9.4. Prohibición de otorgamiento de orden de no innovar. Durante la tramitación del recurso de apelación no se podrá conceder orden de no innovar. (art. 8° N° 9 Ley 18.101). 9.5. Competencia tribunal de alzada. En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8° N° 9 Ley 18.101).

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10. Cosa juzgada formal provisional. Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda. (art. 16 Ley 18.101). 11.- Cumplimiento de la sentencia. El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de bienes urbanos se regirá por las reglas generales. Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del código de procedimiento civil. Ello significa que si ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artículo 48. En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días.(art. 13 Ley 18.101).Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario, que se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a ordenar la ejecución del lanzamiento sin más trámite. 12.- Oponibilidad procesal. Situación de los subarrendatarios. Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa. Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble. Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.(art. 11 Ley 18.101). Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.(art.12 Ley 18.101). Esta es una norma que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1977 del Código Civil ya que los subarrendatarios no están obligados a pagar en la audiencia, sino que en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia. 4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.

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La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas trascendentes las siguientes: 4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario. Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios.(art. 19. Ley 18.101). 4.2. Presunción de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por escrito. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101). 4.3. Reajustabilidad sumas adeudadas según unidad de fomento. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior. .(art. 21. Ley 18.101). 4.4 Aplicación ley a subarrendadores y subarrendatarios. Todo lo dispuesto en la Ley 18.101respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.(art. 22. Ley 18.101). 4.5. Sistema de pago por consignación por depósitos en Tesorería. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7° del Título XIV del libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil. Si trascurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación.(art. 23. Ley 18101). 4.6. Auxilio de la policía para garantizar el derecho legal de retención del arrendador. Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención del arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil.(art. 23 bis Ley 18101).

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El artículo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente. 4.7. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce del juicio de arrendamiento. Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva: 1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres; 2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y 3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento. Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación, (art. 24 Ley 18.101).

CAPITULO X. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA 1°. REGLAMENTACIÓN. El juicio de menor cuantía se encuentra regulado en el párrafo 1° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).

2°. APLICACIÓN. El juicio de menor cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones (pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación. El procedimiento de menor cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio ordinario de mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere deducido. Así por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle aplicación al juicio ordinario de menor cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento contemplado en el artículo 1° de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 2. La cuantía del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior a 500 Unidades Tributarias Mensuales.

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Los nuevos montos para la aplicación del procedimiento de menor cuantía fueron fijados por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se contemplaban en pesos antes de su dictación, lo que permitirá darle a este procedimiento una mucho mayor aplicación. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía superior a $ 322.060 e inferior a $16.103.000 en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $ 32.206.

3°. CARACTERÍSTICAS. 1. Es un procedimiento más breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor cuantía. Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuantía tiene como base el juicio ordinario de mayor cuantía, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresión de los trámites que se contemplan en relación con éste. 2. Es un procedimiento extraordinario: Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece". En el caso del juicio de menor cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C. 3. Tiene una aplicación general. El juicio de menor cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial y cuya cuantía sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM. 4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena. En el Código de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor cuantía, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.

4°. TRAMITACION. La regla general es que el procedimiento de menor cuantía se tramita de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía que se regula en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, sólo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del legislador. (Art. 698)

5º. MODIFICACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTIA Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuantía en relación con el juicio ordinario de mayor cuantía son las siguientes: 1. Plazo para contestar la demanda. (art. 698 N°2) a. El término de emplazamiento o el término para contestar la demanda será de ocho días y no de quince días como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, en adelante juicio ordinario.

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b. Al igual que en el juicio ordinario, el término de emplazamiento se aumentará de conformidad a la tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuantía este aumento no podrá exceder de veinte días, limitación que no se contempla respecto del juicio ordinario. c. En el juicio de menor cuantía no regirá la disposición del inciso 2. ° del artículo 258, esto es, no se contempla el aumento de tres días del termino de emplazamiento en caso que el demandado haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal. De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el termino de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 días, con más el aumento de la tabla de emplazamiento si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 días. En otras palabras, el termino de emplazamiento jamás podrá tener una duración superior a 28 días. d. En el caso del artículo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar la demanda será de 6 días y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario. 2. Se omiten los escritos de réplica y dúplica. (Art. 698 N° 1) En el juicio de menor cuantía no se contemplan los escritos de réplica y dúplica durante el periodo de discusión como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de réplica y de dúplica, no podrá hacerse uso de la facultad contemplada en el artículo 312 del C.P.C. 3. Procede la reconvención, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de réplica de dúplica. (Art. 698 N° 1 inc. 2°) En el juicio de menor cuantía es procedente la reconvención por parte del demandado, y si ella se deduce debe dársele traslado de ella al demandante por seis días para que oponga excepciones dilatorias respecto de ella o la conteste. . Sin embargo, respecto de la reconvención no se contemplan los trámites de los escritos de réplica y de dúplica. 4. Citación obligatoria a audiencia de conciliación. (Art. 698 N° 3) Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusión que se cite obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliación, pero contemplándose menores plazos para su realización. Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusión se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución (art. 698 N° 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. (art. 262) 5. Termino probatorio. (Art. 698 N° 4) Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuantía se contemplan las tres clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplándose modificaciones sin embargo respecto de los dos primeros. El término probatorio ordinario en el juicio de menor cuantía tendrá una duración de 15 días, y no 20 como ocurre en el juicio ordinario. El termino probatorio extraordinario se aumentará al igual que en el juicio ordinario conforme a la tabla de emplazamiento según el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el

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aumento en el caso del juicio de menor cuantía de 20 días. En consecuencia, el termino probatorio extraordinario en el juicio de menor cuantía tiene una duración máxima de 20 días, sin que corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba. En cuanto a los términos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor cuantía. 6. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N° 5) El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el término a que se refiere el artículo 430, será de 6 días; y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario. Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuantía el trámite de la citación par oír sentencia a partir de la dictación de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la introdujo en este procedimiento. (art. 698 N° 6) . 7. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N°6) En el juicio de menor cuantía, la sentencia se dictará dentro de los 15 días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y no dentro de 60 días como ocurre en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3°) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el carácter de fatales por haberse establecido para la realización de una actuación propia del tribunal (art. 64) 8. Recurso de apelación. Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelación en el juicio ordinario de menor cuantía es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la sentencia definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitación de la primera instancia. 8. 1. Recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva. Respecto de la apelación en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas; a. Se establece que la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes, norma que en la actualidad carece toda significación atendido a que se ha suprimido el trámite de la expresión de agravios, y siempre la resolución que se dicta por el tribunal de alzada, luego de verificado el examen de admisibilidad del recurso, es “ autos en relación”. Art. 699 b. Se establece que el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva se verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. ° del número 5 del artículo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas durante la tramitación del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva. Art. 699. Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulación limitada a los recursos de apelación que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulación de recursos para su vista dice relación con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe ser efectuada de oficio o a petición de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de apelación, casación, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los árbitros arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 66 del C.O.T., modificado por la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990. c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble. Art. 699 inc. 2°. En el recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en el juicio ordinario la duración de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a

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petición del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4 C.P.C.) d. Se establece que el tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de estas causas conforme a lo establecido en el artículo 701, lo que no acontece con las apelaciones deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de quince días, contado desde el término de la vista de a causa según lo previsto en el artículo 702, en circunstancias que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 días (Art. 162 inc. 3° C.P.C. ) . 8. 2. Recurso de apelación en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia definitiva. En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelación para ante el tribunal de alzada con el fin de que este lo conozca y falle. La regla general dentro del juicio de menor cuantía respecto del recurso de apelación que se deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el carácter de sentencia definitiva es la concesión diferida del recurso de apelación. Al efecto, conforme a lo previsto en el N° 7 del artículo 698, la regla general es que deducida una apelación en contra de una resolución que no tenga el carácter de sentencia definitiva, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal. En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de apelación en contra de una resolución que no sea sentencia definitiva durante el curso del procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposición del recurso sólo debe tenerlo por interpuesto dictando una resolución de mero téngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia definitiva y sólo en virtud de esta reiteración el tribunal lo concederá. De acuerdo con ello, la regla general será que el tribunal de alzada conozca de la apelación de la sentencia definitiva así como de las apelaciones que se concedan por la reiteración que se efectúe dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la revisión por el tribunal de alzada por vía de apelación de las resoluciones que se dicten durante el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia. Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener presente lo siguiente: a. La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después de la notificación de la sentencia que ponga término al juicio, expresión que es adecuada, puesto que la reiteración de la apelación deberá verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le ponga termino, como sería la que declara el abandono del procedimiento. b. El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteración de las apelaciones deducidas en contra de sentencias que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 días, y la apelación de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 días, en ambos casos contados desde la notificación de esa resolución. Creemos que lo lógico sería que la reiteración de las apelaciones en contra de resoluciones deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de apelación, por lo que tratándose de la sentencia definitiva debería establecerse que dicha reiteración de apelaciones debería efectuarse en el plazo de 10 días y al deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva. Lo ideal sería establecer como regla general respecto de la

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reiteración de las apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de resoluciones que no revistan el carácter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que ponga término al juicio o haga imposible su continuación. Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de determinadas resoluciones que no revisten el carácter de sentencia definitiva, que una vez interpuestas durante la tramitación de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan luego de dictada la sentencia que ponga término al juicio. Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no cabe su concesión en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra de las siguientes resoluciones: a. Las que se refieren a la competencia del tribunal, b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal, c. Las que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias. Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones deberán ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deberá proceder a su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelación que se deduzca en contra de la sentencia que ponga término al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de las resoluciones que no revistan el carácter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla especial antes señalada. 9. Recurso de casación. Respecto del recurso de casación no se establece ninguna modificación, por lo que deberán aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del Libro III del C.P.C. . Debemos hacer presente respecto del recurso de casación en el fondo, que en la actualidad el elemento cuantía del procedimiento no será un elemento que permita establecer la improcedencia de éste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuantía como requisito de procedencia de este medio de impugnación en el artículo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de febrero de 1995.

CAPITULO XI. EL JUICIO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA 1°. REGLAMENTACIÓN. El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en el párrafo 2° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) . Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Código de Procedimiento Civil, siendo su antecedente más cercano el juicio de menor cuantía que se regulaba en el primitivo titulo XVI del Código de Procedimiento Civil, habiéndose incorporado en nuestra legislación por la Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.

2°. APLICACIÓN.

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El juicio de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones (pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación. El procedimiento de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio ordinario de mayor y menor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere deducido. Así por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle aplicación al juicio ordinario de mínima cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento contemplado en el artículo 1° de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 2. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales. El nuevo monto de la cuantía para la aplicación del procedimiento de mínima cuantía fue fijado por la Ley 19. 594 de 1° de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se contemplaban en pesos antes de su dictación, lo que permitirá concebir que en la actualidad este procedimiento reciba aplicación. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía inferior a $ 322.060, en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $ 32.206.

3°. CARACTERÍSTICAS. 1. Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado. Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor y menor cuantía, dotándose al tribunal de mayores atribuciones que en éstos. 2. Es un procedimiento extraordinario: Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece". En el caso del juicio de mínima cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C. 3. Tiene una aplicación general. El juicio de mínima cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial y cuya cuantía no sea superior a 10 UTM . (Art. 703) 4. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de condena. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mínima cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena. Además, debemos tener presente que en el Código de Procedimiento Civil se contempla solo un procedimiento ejecutivo de mínima cuantía, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de menor cuantía como ocurre con los procedimientos declarativos.

4°. TRAMITACION.

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1. Demanda. La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito. Ello es posible en atención a que el procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Art. 704. Si la demanda es escrita deberá cumplir con los requisitos generales. Si la demanda se interpone verbalmente, se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule. La demanda deberá ser proveída con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en el día y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2° ) El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia. Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deberá entregársele copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que contenga. (Art. 704). 2. Notificación de la demanda al demandado. La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior. Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea procedente. Art. 705. Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las seis y las veinte horas de todos los días del año (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran trascendencia en atención a que ella reviste en la actualidad el carácter de general conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 41 del C.P.C. 3. Audiencia de contestación de la demanda y de conciliación. La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704; o si habiéndosele notificado en la forma prevista en el artículo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con oportunidad a su poder. En tales casos deberá dictarse una resolución fundada en la cual se señalará nuevo día y hora para la celebración de la audiencia. Art. 710 En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711. Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, pero el tribunal podrá acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artículo 723, las

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dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en que se reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712. Además, el demandado podrá también deducir reconvención en la audiencia de contestación cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella. En caso contrario no se admitirá a tramitación. Como se puede apreciar, en el juicio de mínima cuantía se ha agregado un requisito adicional para hacer procedente la reconvención respecto del juicio ordinario, consistente en que ella tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella Es aplicable a la reconvención lo dispuesto en el artículo anterior en cuanto a las excepciones que puede deducir el demandante respecto de la reconvención. La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda. Art. 713 El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se consignará en un acta. En la misma audiencia el tribunal entregará a cada parte copia íntegra autorizada de la referida acta. El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada. Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitará a dejar constancia de este hecho. Finalmente, debemos tener presente que la práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse en la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible. Art. 714. 4. Recepción de la causa a prueba. Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla. En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de los ocho días subsiguientes. Art. 715. La resolución que reciba la causa a prueba es inapelable. La resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarán por cédula, en conformidad al artículo 48. (Art. 706) Las demás resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art. 707) Para los efectos de la notificación por cédula, el demandante al tiempo de su presentación y el demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el inciso 2. ° del artículo 49. Se hará saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de notificarlo, la disposición precedente. Se pondrá testimonio de esta diligencia en los autos. La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.

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Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla ha sido notificada en la forma prevista en el artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación. Lo dispuesto en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le notificará por el estado diario. (Art. 706. ) 5. Reglas especiales para la rendición de la prueba y la audiencia de prueba. 5. 1 Prueba documental. Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente. Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello. Art. 714 inc. 2° 5. 2. Prueba testimonial. Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba, hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará saber a las partes estas circunstancias. Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que fije el juez. Art. 716. La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez. Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las tachas de los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima necesario, proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciará en conciencia en la sentencia definitiva. Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el tribunal podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles. Art. 717. 5. 3. Prueba confesional. La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio. En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestación o en la audiencia de prueba, pero en este último caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 714. Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte que deba prestarla. En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que señale para este solo efecto. Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por confesados los hechos materia de la respectiva pregunta.

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Si el absolvente no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin necesidad de nueva citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles. La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podrá ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718. 5. 4. Prueba pericial. Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente. Art. 720 Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que se consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá darse cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720 5. 5. Inspección personal. Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente. Art. 719. 5. 6. Protocolización. De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal. Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampará su impresión digital, y si se niega a firmar, se dejará constancia de ello. Las resoluciones se extenderán en el mismo expediente. Art. 721. 6. Apreciación de la prueba. La prueba se apreciará en la forma ordinaria. Sin embargo, podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él. Art. 724 7. Citación para oír sentencia. Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para oír sentencia al concluir el comparendo de contestación y conciliación, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de los ocho días subsiguientes. Art. 715. Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y de ello dará cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N° 4° del Código Orgánico de Tribunales. Art. 722. 8. Sentencia definitiva.

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El artículo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en este caso dar aplicación al artículo 170 del C.P.C. Al efecto, señala ese precepto que la sentencia definitiva deberá expresar: 1. ° La individualización de los litigantes; 2. ° La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de sus fundamentos respectivos; 3. ° Un análisis somero de la prueba producida; 4. ° Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y 5. ° La decisión del asunto. Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de pronunciarse sobre la cuestión principal. Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transacción que ponga término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto. Además, la regulación de las costas, cuando haya lugar a ellas, se hará en la sentencia misma. Art. 726. 9. Los incidentes. Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable. . Art. 723 Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución. De igual modo podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los Títulos X, Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Títulos IV y V del Libro II. Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán inapelables. 10. Abandono del procedimiento. El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, será de tres meses. Art. 709. 11. Recurso de apelación. El recurso de apelación es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc. 1°) , la resolución que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) . Con ello no se hace más que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras conocen en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM. (Art. 45 N° 1 letras a) y b) el C.O.T. ) . 12. Recurso de casación en la forma. El recurso de casación en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes modificaciones: 12. 1. Causales En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en los casos de los números 1. °, 2. °, 4. °, 6. °, 7. ° y 9. ° del artículo 768. (Art. 788 ) .

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Además, en los juicios de mínima cuantía sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación. (Art. 799) 12. 2. Forma de interponerlo. El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará mención expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará de ella testimonio en un acta que firmarán el juez y el recurrente. (Art. 790) . 12. 3. Plazo para interponerlo. El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días. (Art. 791) 12. 4. Tramitación ante el tribunal a quem. Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en el caso del artículo 781, mandará que se traigan sobre él los autos en relación. Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2. ° del artículo 699 y los artículos 701 y 702. (Art. 793. ) Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término con tal objeto y se rendirá la prueba según las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )

CAPITULO XII. EL JUICIO DE HACIENDA 1º. REGLAMENTACION. El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752) . Además, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda, publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

2º. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO. El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República y es independiente de los diversos Ministerios(art. 1º) , a quien le corresponde principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2º) , siendo su primera misión la de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier naturaleza (Art. 3º Nº1) . El órgano máximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra compuesto de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de remoción, ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Cesarán en sus cargos al cumplir 75 años de edad. Son nombrados por el Presidente de la República, sin sujeción a normas de escalafón, pudiendo recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo. (Art. 12º) El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente de la República de entre sus Consejeros, el que dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su nombramiento. (Art. 17º) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le corresponde la

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representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales, cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 Nº1) . En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un Abogado Procurador Fiscal, los que son designados por el Presidente del consejo y durarán en sus cargos mientras cuenten con la confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus respectivos territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones del Presidente. (Art. 24 Nº 1. ) .

3º. CONCEPTO. De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber: 1º. Que en el juicio tenga interés el Fisco; y 2º. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De allí, que no tienen el carácter de juicio de hacienda, aún cuando en ellos tenga interés el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la Contraloría General de la República; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.

4º. TRIBUNAL COMPETENTE. De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida. Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés. " De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razón del elemento materia, podemos distinguir tres situaciones en materia de competencia: a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia, cualquiera sea su cuantía. La razón de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de Defensa del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1) . Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva. b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado. Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva. c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicará la misma regla anterior.

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5º. TRAMITACION. De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se expresan". Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la competencia absoluta al utilizar la expresión "juicios del fuero de mayor cuantía", puesto que como ya hemos visto en razón de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opción para demandar ante otro juez de letras que sea competente según las reglas generales. De allí que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con arreglo a los juicios del fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento es aquel que corresponde según las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente a los asuntos de mayor cuantía. De allí, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida puede ser tramitado no sólo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuantía, sino que también según el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro que corresponda aplicarse según la naturaleza de la pretensión hecha valer. En todo caso, dado que se trata de la aplicación de las reglas generales de mayor cuantía, no tendrán aplicación los procedimientos de menor y de mínima cuantía para los efectos de tramitar un juicio de hacienda.

6º. MODIFICACIONES QUE SE CONTEMPLAN RESPECTO A LA TRAMITACION DE LOS JUICIOS DE HACIENDA. 1. Se deben tramitar siempre por escrito. De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C., los juicios de hacienda se substanciarán siempre por escrito. 2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean de una cuantía inferior a la señalada en la ley. De acuerdo a lo establecido en el artículo 749 del C.P.C., " se omitirán en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades tributarias mensuales. (Modificado en cuanto a la fijación de la cifra de 500 UTM por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998) Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atención a su cuantía deberían ser de mínima o menor cuantía, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, pero sin los escritos de replica y duplica. La eliminación de los escritos de replica y duplica para la tramitación del juicio de hacienda de menor y mínima cuantía no es exclusiva de éste, puesto que con igual supresión nos encontramos respecto del juicio ordinario cuando el debe aplicarse para la tramitación de la tercería de dominio (Art. 521) ; en el juicio de menor cuantía (Art. 698 Nº1) y en el juicio de alimentos de mayores (Art. 1º Ley 14. 908) . 3. Se debía oír al ministerio público antes de la prueba y de la sentencia definitiva en ambas instancias, cuando no figure como parte principal.

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Al efecto, el artículo 750 del C.P.C. establece que " en los negocios en que el ministerio público no figure como parte principal, debe ser oído antes de la prueba y antes de la sentencia definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasará al efecto en vista el proceso. " En la actualidad, esta norma no tiene aplicación: a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores fiscales que eran los representes del Ministerio Público en la primera instancia; b. En segunda instancia, porque el artículo 358 del C.O.T. prohíbe al tribunal pasar el expediente en segunda instancia al ministerio Público. Art. 358 " En segunda instancia no se oirá al Ministerio Público: En los juicios de hacienda. " Este artículo 750 fue finalmente derogado por la Ley 19.806 de 31 de Mayo de 2002. 4. Notificaciones. El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al Nº 4 del art 18 del DFL1, tiene la atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las Plantas directivas, Profesionales y Técnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen las actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3º. En el territorio de los abogados procuradores fiscales, al designación podrá recaer, además, en funcionarios de la Planta Administrativa. Si la designación es permanente debe ser comunicada a la Corte de Apelaciones respectiva y si la designación tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o actuación determinada, bastará comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que está conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1) . Estos receptores tendrán los mismos deberes y funciones que el párrafo 5 del Título XI del Código Orgánico de Tribunales y otras leyes señalan para los receptores judiciales. 5. Mandato judicial. El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se confiere. (Art. 42 DFL 1) 6. Término de emplazamiento. En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o cualquier otra entidad u organismo cuya representación judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el término para contestar la demanda era de quince días y se aumentará con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la acción. (Art. 49 DFL 1) . La Ley 19.743 derogó los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del Ministerio de Hacienda, de 1993.El artículo 49 establecía que “ en los juicios ordinarios en que el Estado, el fisco o cualquiera otra entidad u organismo cuya representación judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el término para contestar la demanda será de quince días y se aumentará con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la acción. 7. Absolución de posiciones. El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en representación del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente, salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1) . 8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en los

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juicios de hacienda que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se apelare. Esta es la modificación mas trascendente establecidas por el legislador respecto del juicio de hacienda y que tiene un carácter excepcional dentro del procedimiento civil. El artículo 751 del Código de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal". En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica tenemos que precisar que la consulta es un trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación. La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden público establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses públicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya revisado por la vía del recurso de apelación. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un trámite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben ser revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la vía de la apelación, a fin de que este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relación con los intereses públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del fallo que es materia de la consulta"56 En segundo lugar, es menester destacar que la consulta es una institución de aplicación excepcional en materia civil, puesto que ella sólo procede en contra de las sentencias de primera instancia que sean desfavorable al interés fiscal (Art. 751) ; la sentencia de primera instancia que acoja la demanda de nulidad de matrimonio y la sentencia de primera instancia que acoja a demanda de divorcio perpetuo. (Art. 753) . Estas sentencias en que es procedente la consulta terminan con una frase sacramental: " Consúltese si no se apelare". En materia penal, la consulta es un trámite que no tiene un carácter excepcional, sino que este se encuentra contemplado respecto de la sentencia definitiva penal y de diversas resoluciones que se pronuncian durante su tramitación en caso que concurran los presupuestos que al efecto contempla el legislador. En tercer lugar, es menester señalar que el tribunal competente para conocer de la consulta es la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 Nº 3 del C.O.T. . En cuarto lugar, es menester tener presente que el trámite de la consulta es procedente en el juicio de hacienda en el evento que concurran copulativamente los siguientes requisitos: a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia. b. Que se trate de una sentencia de primera instancia no revisada efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de un recurso de apelación ; y c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal. a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia. En consecuencia, la consulta no es procedente respecto de ninguna otra resolución que se pronuncie por el tribunal de primera instancia que no tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva. 56

Repertorio CPC. Tomo III. Pág. 294.

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Por otra parte, es menester que la sentencia definitiva se haya pronunciado sólo por el tribunal de primera instancia, sin que jamás sea procedente la consulta respecto de las resoluciones pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razón de ello es lógica, dado que la consulta es un trámite procesal que procede en caso que no se haya revisado una resolución por la vía de apelación. b. Que se trate de una sentencia de primera instancia de la "que no se apelare". El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva,. . . " En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende tan sólo de la interposición del recurso de apelación como se desprende del tenor literal del precepto, sino que de la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la apelación. De allí, que si se interpone un recurso de apelación y con posterioridad éste es declarado desierto, prescrito o desistido, será procedente el trámite de la consulta al no haber sido revisado el fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación. En consecuencia, lo que determina la procedencia de la consulta no es sólo la falta de interposición del recurso de apelación, sino que la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de ese recurso. c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal. El artículo 751, en la segunda parte de su inciso primero nos ha indicado expresamente cuando una sentencia definitiva es desfavorable al interés fiscal. De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al interés fiscal: 1. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco; 2. Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco; 3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y 4. Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco. De acuerdo a lo establecido en el artículo 51 del DFL 1, es aplicable el trámite de la consulta "en todos los juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios. " El artículo 751 del C.P.C. tiene un gran interés no sólo porque determina cuando una sentencia de primera instancia es desfavorable al interés fiscal, sino que además porque permite configurar la noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación. Finalmente, en cuanto a la tramitación de la consulta es necesario que el tribunal de primera instancia pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trámite de la consulta si no se apelare. Al efecto, dispondrá en la sentencia definitiva : consúltese si no se apelare. La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de primera instancia, las partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior. Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deberá distribuir las consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida.

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La consulta es vista en cuenta por la Sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia definitiva se encuentra ajustada a derecho. De esta revisión que efectúa en cuenta el tribunal de alzada pueden resultar dos situaciones: a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad , en cuyo caso debe proceder a aprobarla sin más trámites. En este caso la resolución que se pronuncia por la Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a fojas . . ........" b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado. En este caso, la Corte retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución , deberá señalar los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho señalados en la resolución. En este caso, la resolución que se pronuncia será : Vistos: Estimándose dudosa la legalidad del fallo sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento del negocio. Autos en relación. La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por estimarse dudosa la legalidad del fallo se caracteriza: a. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe autos en relación y no en cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla; b. Porque el análisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que haya retenido el conocimiento del negocio; y c. Porque el tribunal posee una competencia especifica para el análisis de la legalidad del fallo una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese análisis solo sobre los puntos de derecho señalados en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,, casar en la forma de oficio la sentencia en los casos contemplados en el artículo 776 del C.P.C. . 9. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de Hacienda. En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artículo 752 del Código un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco o de las otras instituciones que este representa. De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la recepción del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del correspondiente decreto por éste. El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto de las sentencias ejecutoriadas. Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ". Los trámites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una sentencia por parte del Fisco son los siguientes: a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.

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b. Remisión de oficios. El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios: a. Al Ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Aún cuando el Código no lo diga, obviamente deberá remitirse aquellas pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los recursos de casación en la forma o en el fondo o en un recurso de queja. Por otra parte, la remisión debe ser efectuada a petición de parte, aún cuando de los términos del Código pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el procedimiento civil es la del impulso procesal de parte y estamos además ante un derecho disponible para aquel que haya obtenido el juicio en contra del Fisco. Dichos antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para los efectos de dictar el decreto destinado a ordenar el pago. b. Al Consejo de Defensa del Estado. Además, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado para su informe, en el cual deberá indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe sólo puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que corresponda dentro de los treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de sentencias. Al efecto, cabe tener presente que este artículo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, establece además la obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente. La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de Fe que lo hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo. c. Dictación del Decreto. El Ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo de sesenta días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se efectuare dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, esa cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo. d. Pago por Tesorería. El pago de la sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deberá ser pagada por la Tesorería General de la República. 10. Aumento del plazo para interponer el recurso de casación en la forma y en el fondo. El plazo contemplado en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, era de quince días para los recursos que se interpongan en los juicios en que intervenga el Consejo de Defensa del Estado, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, hasta un plazo máximo total de 30 días, cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución recurrida tenga su asiento en una comuna o

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agrupación de comunas diversa de aquella en que funciona el que haya de conocer el recurso. (art.50) En esta materia, es menester tener presente que la Excma Corte Suprema había interpretado que el plazo para interponer el recurso de casación en los juicios de Hacienda era de días corridos, puesto que no se encontraba establecido en el Código de Procedimiento Civil y por ello no cabía dar aplicación a lo establecido en el artículo 66 de ese cuerpo legal. Nosotros discrepabamos de esa interpretación de nuestro máximo tribunal, puesto que claramente se había afectuado una remisión al establecer ese plazo a la norma legal común y debe por ello aplicarse con las mismas características de éste; y por otra parte, se violaba el espíritu de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado la cual, justificadamente o no, tiende a otorgarle mayores beneficios que los contemplados en las normas ordinarias y no a restringuirle los plazos y condiciones con los cuales debe actuar dentro del procedimiento. La Ley 19.743 derogó el artículo 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del Ministerio de Hacienda, de 1993, por lo que hoy recibe aplicación la regla general del art. 770 del C.P.C. 11. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelación en el solo efecto devolutivo. De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del D. F. L. 1 , "el Consejo de Defensa del Estado podrá obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos establecidos en dicha disposición. " 12. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos en que intervenga. De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado, con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta de la sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello. Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas consten en sentencias ejecutoriadas. El Consejo fijará el número de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de pago y determinará, en el mismo acto, el reajuste y el interés con que ella deberá solucionarse, pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades económicas lo justificaren. Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los servicios descentralizados de la Administración del estado o a los organismos privados en que el estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el consentimiento de la entidad respectiva. Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser aprobados por resolución del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias mensuales ".

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CAPITULO XIII. JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACION.57

57 El Título XVII del C.P.C., titulado De los Juicios de Nulidad de Matrimonio y de divorcio fue eliminado por la Nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 17 de mayo de 2004, que regula esta materia en el Capitulo IX, párrafos 1 y 2 del artículo 1° transitorio. En la actualidad cabe tener presente especialmente lo previsto en el artículo 88 de la Ley de Matrimonio Civil, según la cual los juicios de separación, de nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. Sin perjuicio de lo anterior se aplican las reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil .La ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, y que Conforme a lo previsto en su artículo 135, entró a regir a contar del 1 de Octubre de 2005, creó los tribunales de familia. Las acciones de separación, de nulidad o divorcio se tramitan conforme al procedimiento ordinario contemplado en el párrafo cuarto del Título III ( arts 55 y sgtes) de la Ley 19.968, sin perjuicio de aplicarse también las reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil

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CAPITULO XIV. EL JUICIO EJECUTIVO PRIMERA PARTE: GENERALIDADES I. INTRODUCCION. A.- GENERALIDADES. El ejercicio de la función jurisdiccional comprende las tres etapas o momentos de conocimiento, fallo y ejecución de lo juzgado de acuerdo a lo previsto en los artículos 73 de la Constitución Política, en adelante C. Pol , y 1º del Código Orgánico de Tribunales, en adelante el C.O.T. Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdicción se contemplan en todo procedimiento, sea éste meramente declarativo, constitutivo, de condena o cautelar; y se desarrollan en los períodos de conocimiento, prueba y fallo comprendidas en todo procedimiento. La tercera fase de la jurisdicción correspondiente a la ejecución de lo juzgado no siempre debe concurrir, puesto que no es necesario ejercer la acción de cosa juzgada respecto de las sentencias meramente declarativas y de las constitutivas, dado que éstas por su sola dictación opera sus efectos sin necesidad de una ejecución forzada; y en el caso de las de condena no siempre será necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir voluntariamente la prestación contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.

B.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS.58 59 A.- Generalidades. Las sentencias, como emanación del ejercicio de la función jurisdiccional, poseen validez y eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, están concordes en el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en Estados distintos a aquellos de donde provienen por razones prácticas evidentes: con tal de eludir sus efectos, cualquiera de los interesados escaparía al resultado adverso de una sentencia saliendo del territorio del Estado en donde se produjo la decisión. A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unánimemente la posibilidad de reconocer y ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que solo las sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos condenatorios. "La práctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las constitutivas extranjeras al procedimiento del exequátur es equivocada y contraria a texto legal expreso, ya que ese procedimiento solo procede para las sentencias condenatorias, las únicas susceptibles de ejecución, y las otras sentencias deben ser reconocidas sin necesidad de exequátur pues no se ejecutan, sólo se reconocen". 60 b.- Concepto de Exequatur.

58 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata 1985. Pagina 9 , siguientes; Aldo Monsálvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros". Memoria U.C., Ed. Andrés Bello 1973. Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la cosa juzgada y el exequátur". Memoria U. de Chile. 1986. Obras especializadas de Derecho Internacional Privado y de Derecho Procesal. 59 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo señalado por Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pags 264 a 270 60 Navarrete Op. Cit. Pág ii (prefacio).

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Es el acto jurídico procesal, emanado de la Corte Suprema, por el cual se autoriza a cumplir una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero. c.- Tribunal competente. Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala. ( art. 247 C.P.c. y 98 N° 10 C.O.T.). Si la solicitud de cumplimiento de sentencia es de un asunto civil, le corresponde conocer del exequatur a la Primera Sala o Sala civil según el auto acordado de . d.- Reglas sobre la concesión del exequátur. – Nuestro legislador procesal ha estructurado el sistema del exequátur partiendo de la existencia de tratados sobre la materia, a falta de éstos, por el principio de la reciprocidad, y, en su inexistencia, a las normas sobre regularidad internacional. e.- Primera regla : Existencia de tratados.El artículo 242 C.P.C. nos señala que las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados. Los tratados sólo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los suscriben y ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta lógico, entonces, suponer que se aplicará un tratado cuando sean partes tanto nuestro país como el Estado del que emana la resolución judicial. Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales. Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que éste produzca todos sus efectos, ya que para ello habrán de cumplirse todos los requisitos que el Derecho interno de cada Estado determine. En nuestro país es necesario que se ratifique el acuerdo internacional y, para que surta efectos, que se publique en el Diario Oficial como ley de la República. Ejemplo de tratados sobre ejecución de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislación son: 1°) la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras; 2) La Convención Ínteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. 3) la Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares; etc. (131) e.f) Segunda regla : Reciprocidad. Este principio recibe aplicación solo cuando no existe un tratado bilateral o multilateral que regule la materia. Nuestro Código consagra el principio de la reciprocidad en términos positivos y negativos. En términos positivos, nos señala en el artículo 243 que si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile. Por otra parte, consagrando el principio de reciprocidad en términos negativos, nos señala el artículo 244 que si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile. Se ha discutido en nuestra doctrina qué tipo de reciprocidad acepta nuestro Código. Si la reciprocidad legal, o sea, aquella fundada y protegida por la ley; si la reciprocidad de hecho,

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esto es, "el tratamiento que la jurisprudencia extranjera (de acuerdo a la ley, colmando una laguna o en contra, de la misma) da a las sentencias nacionales"61; o si ambas. El legislador nacional no distingue qué sistema prefiere, por lo que, se ha fallado, comprende a ambos. El fundamento del Principio de la Reciprocidad es muy simple: se trata de dar un tratamiento igual a una situación frente a circunstancias similares. g) . Tercera

regla: Regularidad internacional.-

Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios básicos. En esta sede nuestra legislación dista mucho de otras más avanzadas, ya que el examen que el tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al interés del solicitante, sino que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia. Señala el articulo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1° Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;" El precepto limita la congruencia con las normas chilenas a las leyes sustantivas o de fondo. No interesa l procedimiento que en el Estado extranjero se utilizó para la tramitación del asunto y la obtención de la resolución. El procedimiento se rige por las normas del Estado del que emana la resolución. (lex locus regit actum). Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de derecho público y a las de derecho privado, pero de orden público nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia. Se opondrían en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia que, de acuerdo a las leyes nacionales, debió ser conocido por tribunales chilenos. Así, v.gr.', se opone a la jurisdicción nacional la resolución que concede la posesión efectiva en Alemania cuando el último domicilio del causante era Quilpué. 3° Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa." Este numeral sufrió una importante modificación. En efecto, antes de la dictación del D.L. 2.349 una resolución extranjera no se podía ejecutar si había sido dictada en rebeldía de la parte en contra de la que se invoca. Después de la promulgación y publicación de esa ley, basta con que el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado, sin importar para nada si comparecía o no al juicio, para solicitarse su cumplimiento. Es necesario destacar que el futuro ejecutado puede probar que estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa por otros motivos, v.gr., caso fortuito o fuerza mayor. En tal circunstancia, la sentencia no podrá cumplirse. 4° Que estén ejecutoriadas en conformidad del país en que hayan sido pronunciadas". Esta no es mas que una manifestación del N° 1 de este artículo, ya que la ley que establece cuándo una resolución se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y ésta es la del país en que se dicto la resolución que se trata de cumplir (lex locus regit actum). No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado carácter eventual. 61 Werner Godschmidt, citado por Aldo Monsálvez M., op. cit. .100

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h).- Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos. El procedimiento es bastante sencillo: a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompañando una copia legalizada del fallo que se trata de ejecutar. La sentencia es un instrumento público, por consiguiente, para que se pueda hacer valer en este carácter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada (Artículo 17, inciso 1° C.C. en relación con el artículo 345 C.P.C.). La solicitud, además debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las reglas de comparecencia en j juicio (Ley 18.120). En caso de ser necesario, además del documento legalizado, debe acompañarse la correspondiente traducción. b) La resolución del tribunal será "traslado", acto jurídico procesal que, por ser el primero del procedimiento debe notificarse personalmente: "En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas" (Artículo 248, inciso 1° C.P.C.) c) La parte contra quien se pide la ejecución puede contestar la presentación o no hacer nada: "Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del mi nisterio publico, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución" (Artículo 248 , inciso 2°). Señala el artículo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de resolver en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes". Pasado este "probatorio", el tribunal debe fallar. i) Procedimiento de exequátur en negocios no contenciosos.En principio se siguen las mismas normas vistas para los negocios contenciosos, pero no se confiere traslado a la parte contra quien se quiere ejecutar la resolución, ya que esta no existe, que sí es necesario hacer es dar audiencia al Ministro Público, o sea, al Fiscal de la Corte: "En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia del ministerio público" (Artículo 249 C.P.C.). El tribunal, si lo estima conveniente, puede abrir un termino probatorio, en la forma y por el tiempo del probatorio en los incidentes (artículo 250). Después debe fallar. j). Procedimiento de exequátur en sentencias arbitrales.Existe un trámite o requisito adicional que cumplir en esta materia y es el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo. Esto, porque es la única forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva (eficacia). (Artículo 246 C.P.C.). k).Efectos de la concesión del exequátur.Partiendo del supuesto de que con el exequátur se persigue la homologación de una sentencia de condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la concesión del exequátur hace que tal resolución pueda invocarse como título o fundamento de una ejecución posterior. Con el reconocimiento de una resolución extranjera ésta sirve para generar la excepción de cosa juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple identidad. l) Ejecución del fallo.-

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"Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile”. (Artículo 251). El procedimiento a seguir será el que se determine en el tratado que otorga valor al fallo extranjero y, a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislación chilena.

C.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS. La fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos:

I. EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL".

DENOMINADO

"DE

EJECUCIÓN

a.- Reglamentación. Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo 1º, del Título XIX del Libro del Código de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241). b.- Naturaleza jurídica. Nuestra doctrina se divide en la calificación de la naturaleza jurídica de este procedimiento Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan que es un incidente". Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede oponerse a la solicitud de cumplimiento. Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligación o de una prestación que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria. Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del Libro III del Código de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente. Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que presenta en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que éste, por esencia, es una cuestión accesoria a una principal, y esta cuestión principal es, precisamente, la ejecución de la resolución. No obstante la existencia de esta discusión teórica, en la actualidad ha perdido toda importancia a la luz de lo que dispone el artículo 44, letra a) de la Ley 18.510 de 14 de Mayo de 1936, cuerpo normativo que restablece los Tribunales del Trabajo y fija su procedimiento. Señala el precepto que "el procedimiento incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”, tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución se hizo exigible" . Correcta o incorrecta la calificación legal lo cierto es que tal situación no carece de toda importancia práctica.62 c.- Tribunal competente. El procedimiento de ejecución incidental tiene aplicación cuando el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia. El plazo de un

62 Eduardo Morales robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pag.257

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año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. El tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia es el único competente para conocer del cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental. En este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental sólo el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia de acuerdo a lo establecido en los artículos 113 del C.O.T. y en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil. d.- Requisitos solicitud. El procedimiento denominado "de ejecución incidental" se inicia cuando la parte presenta una solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia, requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible. El plazo de un año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder ejecutar una resolución judicial miran, unos, a la naturaleza jurídica y estado de la resolución; y otros, al impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes: 1°° Solicitud de parte interesada: Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, únicamente a petición del interesado, como se desprende del artículo 233, inciso 1° que nos señala que el procedimiento se aplicará "cuando se solicite la ejecución" , y de los incisos 1° y 2° del artículo 237 C.P.C., precepto que hace aplicable el juicio ejecutivo, procedimiento especial que se inicia por demanda. 2°° Sentencia definitiva o interlocutoria: De acuerdo al artículo 175 C.P.C., sólo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la acción de cosa juzgada. El artículo 176 prescribe que corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro. 3°.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria. De acuerdo al artículo 231, se procederá a la ejecución una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley. 4°.- La ejecución debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible. El requisito de la exigibilidad se desprende de lo lo previsto en el inciso 1° del artículo 233 según el cual debe solicitarse la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible………. Conforme al inciso final e plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. Una obligación contenida en una resolución es actualmente exigible cuando no se encuentra sujeta a un plazo, condición o modo, o cuando encontrándose sujeta a una modalidad se ha cumplido con ella. e.- Menciones de la solicitud y notificación. El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la adecuada individualización de ésta, señalando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que se requiere su cumplimiento dentro del plazo de un año, "con citación”

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La providencia que sobre la solicitud decaiga será denegatoria o se concederá en la forma solicitada. En este ultimo caso, la resolución del tribunal será, simplemente, "como se pide, con citación" En este sentido, la parte final del artículo 233, inciso 1° C.P.C. nos señala que para la ejecución de las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide”. En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el mandamiento de ejecución y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los efectos de requerir el pago, pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolución que dispone el cumplimiento de la sentencia con citación". Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte. Además, el ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.(Artículo 233, inciso 2° C .P . C. ) . f.- Oposición del ejecutado. De acuerdo con ello, el demandado tiene tres días fatales, no ampliables y prorrogables, para oponerse a la ejecución contados desde la notificación por cédula al apoderado de la parte, sin perjuicio de que debe enviarse además carta certificada tanto al apoderado que tenga constituido en el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el plazo de diez días para formular su oposición. (Arts 233 y 234.). Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existirá controversia que requiera ser resuelta mediante la dictación de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone excepciones dentro del plazo legal. Los requisitos que se establecen respecto de las excepciones en el procedimiento incidental son las siguientes: 1°.- Solo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador. Al efecto, nos señala el Art. 234 que la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de las siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la posibilidad de defensa está limitada a oponer las siguientes excepciones: 1.- Pago de la deuda, 2.- Remisión de la misma, 3.- Concesión de esperas o prórrogas del plazo, 4.- Novación, 5.- Compensación, 6.- Transacción, 7.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir, 8.- La del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y 9.- La del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. 10.-Falta de oportunidad en la ejecución 11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia .

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2°.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepción de las del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. 3°.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata.; y 4°.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible sólo las excepciones de falta de oportunidad en la ejecución, la del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida,. g.- Paralelo entre la oposición en el procedimiento incidental y en el juicio ejecutivo. La oposición del demandado es mucho más restringida que la del ejecutado en el juicio ejecutivo, puesto que: a) La oposición sólo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórroga de plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido la sentencia su carácter ejecutoria, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecución. El tercero en contra del cual se pide la ejecución puede oponer además la excepción de no empecerle la sentencia. (art. 234) En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el artículo 464, las que son bastante más numerosas. b) La oposición alegando alguna de las excepciones antes señaladas deben fundarse en antecedentes escritos, salvo las de pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra debida. En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes escritos. c) La oposición que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la ejecución, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, y la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida requieren para ser admitidas a tramitación que aparezcan revestidas de fundamento plausible. En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitación las excepciones que formule el ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento plausible. d) El plazo para formular la oposición es más breve que en el juicio ejecutivo, y no es susceptible de ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal. e) Todas las excepciones al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el cumplimiento de una prestación contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme o que causa ejecutoria deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. (art 237 inc. final) La oposición en el procedimiento incidental que no reúnan todos los requisitos antes señalados se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior resolución por el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el tribunal se pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.

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La oposición en el procedimiento incidental que reúnan todos los requisitos antes señalados se tramita de conformidad a las reglas de los incidentes, la que es una tramitación más breve y concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo. h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas. . Frente al escrito de oposición de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una de dos actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitación. a) Rechazarlas de plano: El juez adoptará esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el artículo 234, inciso 1° C.P.C., se opongan fuera del término fatal o no reúnan los requisitos que las hacen admisibles, según los casos. En esta situación, se procederá al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artículo 235 C.P.C. b) Admitirlas a tramitación: Habiéndose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos legales y siendo de las enumeradas en el artículo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas como incidentes. "La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos por el inciso 1º, se rechazará de plano” (Artículo 234, inciso 3º C.P.C). De acuerdo con ello, la resolución que recaerá en las excepciones será “ Traslado”, y con las respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitación del asunto, hasta su resolución. i.- Procedimiento de Apremio. Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes. De conformidad a lo previsto en el artículo 235, si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario; 2ª Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título Xll del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente; 3ª Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir: a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II. b) No existen medidas precautorias Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;

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4ª Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV; 5ª Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3° de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes, y 6ª Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se ha reservado al demandante el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia. En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales. Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta petición se tramitará en forma incidental. (Art. 236. ) Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo. (Art. 240) . Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales. Art. 239. Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes de este título, se concederán sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo. (Art. 241. ) j.- Cumplimiento respecto de terceros.Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen interés actual en sus resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo. En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento respecto de terceros, salvo tres reglas especiales: 1 . La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, se notifica personalmente . 2. El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podrá deducir, además de las excepciones indicadas en el articulo 234, inciso 1° C.P.C., la excepción de no empecerle la sentencia.

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3. La oposición debe ser formulada dentro del término fatal de diez días hábiles, contados desde la notificación. k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio ejecutivo ordinario.

Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes: JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO PROCEDIMIENTO DE EJECUCION INCIDENTAL Se inicia con una demanda ejecutiva. (art 254) Se inicia con una simple solicitud de cumplimientote una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria, con citación. La resolución que se dicta dando lugar a la La resolución que se dicta dando lugar a la ejecución es : Como se pide con citación. ejecución es : Despáchese. No existe mandamiento de ejecución y Existe requerimiento de pago, el que se efectúa embargo, y basta la resolución como se con el mandamiento de ejecución y embargo. pide con citación para efectuar requerimiento de pago La notificación de la resolución que da a la ejecución se realiza por cedula al apoderado de la parte y carta cerificada a este y a la part. Al tercero, se le notifica personalmente.

Si es la primera notificación, debe efectuarse la notificación a la parte en forma personal.

El término para oponer excepciones es de 3 días fatales y no prorrogables según el lugar en que se practica la notificación. El tercero posee siempre un plazo de 10 días para oponer excepciones.

El plazo para oponer excepciones es de 4 días, ampliable en cuatro días y mas la tabla de emplazamiento, según el lugar en que se practica el requerimiento.

El plazo se cuenta desde la notificación de la resolución como se pide, con citación

El plazo para oponer excepciones no se cuenta desde la notificación de la demanda, sino que desde el requerimiento de pago.

El escrito de oposición de excepciones tiene limitaciones, por cuanto debe dar cumplimiento según de fundarse en antecedentes escritos, fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia que se trata de cumplir y aparecer revestidos de fundamento plausible.

El escrito de oposición de excepciones debe indicar los medios de prueba de que piensa valerse.

Termino probatorio es el de los incidentes, El término probatorio es de 10 días. por lo que su duración es de 8 días. El apremio se tramita en el cuaderno principal, y existe embargo cuando se solicita el pago de una suma de dinero solo si no existen medidas precautorias.

El apremio se tramita en cuaderno separado; existe mandamiento de ejecución y embargo; y el embargo siempre debe practicarse sobre bienes ejecutado si éste no paga en el acto del

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requerimiento. 2. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO El procedimiento ejecutivo se encuentra , regulado en el libro iii, títulos i y ii del c.p.c., al que dedicaremos un extenso análisis. Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicación cuando el ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecución", porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo. En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia o el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114 del C.O.T. Para la ejecución de una sentencia es más conveniente utilizar el procedimiento incidental que el ejecutivo por ser mas rápido en su tramitación, limitarse en mayor forma la defensa del ejecutado; y permitir evitarse trámites del apremio como es el embargo en caso de haber existido medidas precautorias durante el curso del procedimiento declarativo. Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales extranjeros, es menester obtener previamente el exequátur de parte de la Corte Suprema de acuerdo al procedimiento contemplado en el párrafo 2 del Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Una vez obtenido el exequátur en virtud del cual se manda cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo establecido en el artículo 251. Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no sólo recibe aplicación para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también respecto de las obligaciones contempladas en los títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434. 3. PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS. Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado procedimientos específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales. Según la naturaleza de la prestación que va envuelta en la resolución que se trata de ejecutar, existe un procedimiento para obtener la restitución de inmuebles en el juicio de arrendamiento y comodato como es el lanzamiento contemplado en el artículo 595; en el juicio de hacienda, respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplándose un procedimiento administrativo para la ejecución que se materializa con la dictación de un decreto supremo, previo informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 752. 4. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las resoluciones, recibiendo aplicación toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar en virtud de la naturaleza de la prestación. Estos procedimientos consisten, lisa y llanamente, en multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento de la resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 238.

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5. PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS ESPECIALES PARA CUMPLIR DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones en procedimientos especiales, destacándose como los más importantes los siguientes: a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de obligaciones previsionales, etc. ) ; b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley 14. 908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Código Tributario, etc. 6. TÍTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear también determinados títulos ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo especial en diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligación contenido en ellos, pudiendo destacarse las siguientes: a) El procedimiento especial de realización de la prenda civil (D. L. 776) ; b) El procedimiento para la realización de la prenda agraria (Ley Nº 4. 097) ; c) El procedimiento para la realización de la prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos (Ley Nº 4. 287) ; d) El procedimiento para la realización de la prenda sin desplazamiento (Ley Nº 18. 112) ; e) El procedimiento para la realización y ejecución de un contrato de prenda en contratos de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley Nº 4. 702) ; f) El procedimiento para la realización en los Almacenes Generales de Depósito o Warrants (D. S. Nº 178) ; g) El procedimiento para la realización de la prenda industrial (Ley Nº 5. 687) ; h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de préstamos hipotecarios efectuados por los bancos con la emisión de títulos de crédito (Artículo 98) ;

II. CARACTERISTICAS. 1º. Es un procedimiento de aplicación general El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicación general, no obstante tratarse de un juicio especial, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2º y 3º del C.P.C. Decimos que es de aplicación general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios ejecutivos especiales. 2º. No tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales El juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o

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ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere como título ejecutivo por el legislador. 3º. Procedimiento de carácter compulsivo o de apremio El juicio ejecutivo es un procedimiento de carácter compulsivo o de apremio, donde todo conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el título ejecutivo. El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducirá, en caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la liquidación de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligación con lo obtenido en ella. 4º. Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligación indubitada, que consta de un título ejecutivo. El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de una obligación en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. Esta presunción de verosimilitud de la existencia de la obligación genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del demandado. 5º. Limita los medios de defensa del demandado-ejecutado El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandadoejecutado. Esto se manifiesta claramente en que: 5. a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el artículo 464. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer todas las excepciones y defensas que estime conveniente. 5. b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista, exigiendo la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al ejecutado a señalar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa valerse para acreditar la o las excepciones. 5. c) Existe un brevísimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de pago, término que además de ser breve ha tenido siempre el carácter de fatal, circunstancia esta última que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamiento a todos los plazos contemplados en el Código de Procedimiento Civil ese carácter mediante la modificación que se introdujera al artículo 64 del C.P.C. 5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitación del juicio ejecutivo se conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el N 1 del artículo 194, lo cual significa que en ningún caso el ejercicio de ese medio de impugnación suspenderá la tramitación del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden de no innovar por el tribunal de alzada. En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concederán en ambos efectos en contra de la sentencia definitiva. 6º. Es un procedimiento de ejecución singular. Nuestro juicio ejecutivo es un procedimiento de ejecución singular, en el cual el deudor se dirige en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad.

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Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no rige el principio de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum según el cual los acreedores se pagan a prorrata de sus créditos, a menos que gocen ellos de preferencia. Las formas que tienen los acreedores preferentes de hacer valer su crédito preferente en un proceso ejecutivo que se sigue adelante por un acreedor preferente de grado inferior o valista es la tercería de prelación; y la forma que tiene un acreedor valista de concurrir al pago de su acreencia cuando el deudor no tuviere otros bienes en un proceso ejecutivo seguido por otro acreedor es la tercería de pago. La ejecución concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y de un patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los créditos, persiguiéndose en el proceso que sea liquidado el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los acreedores que acudan al llamamiento público de verificar sus créditos. El proceso de ejecución universal es el procedimiento de quiebra que se regula en el Libro IV del Código de Comercio. Los procesos de ejecución singular y universal, no obstante sus profundas diferencias presentan algunas semejanzas, como las siguientes: a) Ambos procesos solo pueden ser iniciados a instancia de parte y no de oficio por el tribunal; b) Ambos procedimientos requiere de la existencia de un titulo ejecutivo para su inicio, dependiendo en el juicio de ejecución universal que se requiera de uno o tres o mas títulos ejecutivos según si el deudor desarrolla o no una actividad comercial, industrial minera o agrícola. ( art 43 N°s 1 y 2 Libro IV. C.Com).c) En ambos procedimientos se produce la afectación de bienes del deudor y su realización forzosa para con su producto pagar a los acreedores, afección que se produce con el embargo en el juicio ejecutivo y con la declaración de quiebra en el proceso universal. La administración de los bienes en el proceso de ejecución individual se efectúa por el depositario, y en el juicio concursal por el síndico de quiebras que se designe. d) En la ejecución individual se debe proceder a embargar solo los bienes suficientes para cubrir el crédito cuyo pago se demanda, en cambio en la ejecución universal se produce la incautación de todos los bienes del fallido para proceder al pago de los créditos de todos los acreedores que concurran en el proceso verificando sus créditos. e) Si el ejecutado no es el depositario de los bienes embargados se pierde por este las facultades de administración de esos bienes, en cambio en el proceso de quiebra pronunciada su declaración el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables.( art 64 Libro IV. C.Com) 7°.- En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca En el juicio ordinario de mayor cuantía la ausencia o no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda, pero el procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trámites, contemplándose la intervención del demandado respecto de todos ellos hasta la dictación de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento sólo genera la preclusión de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el término del procedimiento. En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones dentro del término legal, fatal e individual se omitirá el pronunciamiento de la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de ésta, considerándosele ejecutoriada para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca. La cuestión controvertida en el juicio ejecutivo versa única y exclusivamente sobre las excepciones que opone el ejecutado, justificándose por ello que en caso de no hacerse ellas valer

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termine la tramitación del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de sentencia ejecutoriada el mandamiento de ejecución y embargo. 8º. Se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C. P. C y además por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C.P.C. Mas, no son esas las únicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo estudio comenzamos. En efecto, rigen también las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, del Libro II del mismo Código. Esta aplicación se establece claramente en el Artículo 3º del C.P.C.

III. CLASIFICACIÓN. 1º. De acuerdo a la naturaleza de la obligación que se trata de cumplir. El juicio ejecutivo se clasifica en: a) Juicio ejecutivo de obligación de dar; b) Juicio ejecutivo de obligación de hacer; c) Juicio ejecutivo de obligación de no hacer; Surgió el problema de determinar qué procedimiento se aplicaba en las obligaciones de entregar. La historia de la ley nos indica que en la sesión 25 de la Comisión Mixta, se comprendió dentro del procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar a las de entregar, ya que el Código Civil señala en su artículo 1548 que "la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si es de cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir". En vista de ello, en la sesión 25 de la Comisión Mixta el señor Vergara hizo indicación para suprimir en el epígrafe de este titulo " del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar" la frase "o de entregar" por cuanto la obligación de entregar está sin duda comprendida en la de "dar" como lo dispone expresamente el artículo 1548 del Código Civil, aceptándose por la Comisión esta indicación. 2º. De acuerdo al campo de aplicación de las normas legales. El juicio ejecutivo se clasifica en: a) Procedimientos ejecutivos de aplicación general, utilizables prescindiendo de la fuente misma de la obligación, y b) Procedimientos ejecutivos de aplicación especial, que se utilizan en razón de la naturaleza de la obligación. 3º. De acuerdo a la cuantía El juicio ejecutivo se clasifica en: a) Juicio ejecutivo de mayor cuantía, regulado en los Títulos I y II del Libro III del C.P.C. , y b) Juicio ejecutivo de mínima cuantía, regulado en el Título XIV, Párrafo 2 del libro III del C.P.C.

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No existe un procedimiento ejecutivo de menor cuantía, el cual queda comprendido en el de mayor cuantía.

SEGUNDA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR I. GENERALIDADES. En primer término y como vistazo general se puede afirmar que el procedimiento ejecutivo por obligación de dar se tramita en dos cuadernos; el ejecutivo y el de apremio. En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trámites tendientes a la obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de las excepciones. Es decir, en este cuaderno se comprenderán la demanda ejecutiva, la oposición de las excepciones, la respuesta a las excepciones, la resolución que recibe a prueba la causa, todos los trámites y actuaciones relativos a la rendición de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citación para oír sentencia, las medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva. Cabe destacar que en el juicio ejecutivo no es procedente el tramite de la conciliación conforme a lo previsto en el artículo 242 del C.P.C. En el cuaderno de apremio se contienen todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a través del embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidación previo el retiro de los bienes embargados y posterior remate o pública subasta de los mismos. La resolución que siempre va a estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el "mandamiento de ejecución y embargo", llevándose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y procede que se continúe con su tramitación del cuaderno de apremio luego del practicado el embargo, sólo una vez que se haya dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la que se rechacen las excepciones opuestas por el ejecutado. En este segundo cuaderno de apremio se contendrá el mandamiento de ejecución y embargo, que lo inicia, y todas las diligencias tendientes a la realización de los bienes, las que varían con posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados (embargo, retiro de especies, remate como procedimiento general; y embargo, aprobación de tasación, aprobación de bases de remate, publicación de avisos, acta de remate, respecto de bienes inmuebles), terminándose luego de ella con el pago al acreedor. . De lo expuesto, podemos desprender que existe una clara vinculación entre el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio. En primer lugar, al presentarse la demanda ejecutiva, si el tribunal la acoge a tramitación dicta en el cuaderno ejecutivo la resolución “ Despáchese” mandamiento de ejecución y embargo, siendo la primera actuación que se contiene en el cuaderno de apremio la consistente en la resolución Mandamiento de ejecución y embargo. En segundo lugar, el embargo que es una actuación de la cual debe dejarse constancia en el cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposición de excepciones del ejecutado. En consecuencia, si se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, ellas solo producen la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio con posterioridad a la realización del embargo, suspensión de la tramitación que se mantendrá hasta la dictación de la sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En tercer lugar, dictada que sea la sentencia condenatoria de remate en el juicio ejecutivo, esta causa ejecutoria, por lo que se reiniciará la tramitación del cuaderno de apremio para los efectos de proceder a verificar todos los trámites necesarios destinados a la realización de los bienes embargados.

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En el juicio ejecutivo pueden existir otros cuadernos, como son: a) Los de tercería, en los cuales interviene un tercero, por lo general, excluyente del ejecutado y del ejecutante. Las tercerías que contempla el Código de Procedimiento Civil y que pueden dar lugar a la formación de estos cuadernos son: la tercería de dominio, la tercería de posesión, la tercería de prelación y la tercería de pago. Las tercerías, cualquiera que sea la naturaleza de éstas, nunca producen el efecto de suspender la tramitación del cuaderno ejecutivo. Las tercerías de dominio y posesión, por regla general, no suspenden la tramitación del cuaderno de apremio. Excepcionalmente, la tercería de dominio y posesión suspenden la tramitación del cuaderno de apremio en los casos previstos en el artículo 522. Las tercerías de prelación y pago no suspenden el procedimiento de liquidación de los bienes embargados que debe verificarse en el cuaderno de apremio, sino que tan solo el pago que debe efectuarse con el producto de dicha liquidación al ejecutante. b) Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.

II. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO. Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un procedimiento ejecutivo, es necesario que se reúnan una serie de requisitos o presupuestos, los que se reducen a cuatro: 1. La existencia de un título ejecutivo donde se contenga la obligación que se trata de cumplir; 2. La obligación debe ser líquida: 3. La obligación debe ser actualmente exigible, y 4. La obligación o el título, como expresa el Código de Procedimiento Civil, no debe encontrarse prescrito. Analizaremos los antedichos presupuestos en un orden inverso.

III. OBLIGACIÓN NO PRESCRITA. 1º. Regla general. El artículo 2515 del C.C. señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acción ejecutiva) prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Si embargo, la acción ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años: "La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos años" (Artículo 2515, inciso 2º del C. C) . En este último caso, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva que subsiste como ordinaria se hace efectiva a través del juicio sumario, conforme lo preceptúa el Art. 680, Nº 7 del C.P.C.

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2º. Reglas especiales. Existen, empero, plazos especiales de prescripción de algunas acciones ejecutivas, tales como: 1. La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré, tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del documento (Arts. 98 y 107 de la Ley Nº 18. 092) . El plazo de prescripción de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio y pagarés suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley Nº 18. 092, era de tres años. 2. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescriben en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques D. F. L. N º 707) . La prescripción de la acción ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada en el artículo 442 del C.P.C. De acuerdo con las reglas generales del Código Civil, la prescripción, para que sea declarada, debe ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella. Frente a lo anterior, el artículo 442 constituye una clara excepción, toda vez que obliga al tribunal a declarar de oficio la prescripción al señalarnos ese precepto que : " El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible;. . . " (Art. 442, primera parte) . Este examen de la prescripción de la obligación debe realizarlo el tribunal al momento de proveer la demanda ejecutiva. Es esta la única oportunidad que tiene el tribunal para declarar de oficio la prescripción. Si el título ejecutivo tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible y el tribunal no haya efectuado adecuadamente el control de la prescripción ordenando que se despache el mandamiento de ejecución y embargo, no podrá, con posterioridad, declarar de oficio la prescripción. Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligación al tribunal y no una mera facultad. Es bastante claro el texto al señalar que " el tribunal denegará. . . . " Si bien la prescripción no se declara de oficio fuera de la situación prevista en el Art. 442, ello no quiere decir que no pueda declararse con posterioridad en el juicio ejecutivo a solicitud del ejecutado si este opone la excepción respectiva. En efecto, el ejecutado puede oponer la prescripción como excepción conforme a lo señalado expresamente el artículo 464, Nº 17 del C.P.C. : " La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. . . " Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relación con la posibilidad de que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial e inferior a los tres años que establece el Art. 442 del C.P.C. Se ha sostenido que los tribunales no se encontrarían facultados para denegar de oficio el mandamiento de ejecución y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripción inferior al de tres años. La razón es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional dentro de la estructura dispositiva de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligación, sino que solamente de aquellas cuyo título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. Asimismo, tratándose de las letras de cambio y pagarés, la Ley Nº 18. 092, que las reglamentó orgánicamente, modificó el Código de Procedimiento Civil únicamente en el Art. 434 Nº 4 y no

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se refirió para nada al Art. 442 para contemplar la facultad del tribunal de denegarse a despachar el mandamiento de ejecución y embargo cuando la letra de cambio o pagaré tuviere más de un año desde la fecha de su vencimiento. En consecuencia, se puede concluir que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha obligación de los tribunales respecto de las letras de cambio y pagarés. Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla, en su segunda parte, una institución especial respecto de la prescripción, la que se ha denominado "mantención o subsistencia de la acción ejecutiva". Dice el precepto en cuestión que "el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al Art. 434". Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligación que consta en un título que está prescrito por haber transcurrido más de tres años, pero respecto de la cual se ha realizado, con posterioridad, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que ha generado un nuevo título distinto al primitivo en el cual constaba la obligación. Ejemplo: la acción ejecutiva para exigir el pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace más de cuatro años, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestión preparatoria generando un nuevo título. En este caso subsiste la acción ejecutiva por constar ella en un nuevo título que tiene menos de tres años para los efectos de cobrar la obligación. Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva que genera la mantención de la obligación no podrá ser enervada con la excepción de prescripción del título o acción ejecutiva. El título no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanará de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Finalmente, debemos recordar que la interrupción civil de la prescripción de la acción ejecutiva se verifica por la notificación de la demanda ejecutiva. Sin embargo, tratándose de la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el pago de una letra de cambio o pagaré, ella se produce no sólo por el requerimiento de pago que importa la notificación de la demanda para que se genere el emplazamiento dentro del juicio ejecutivo, sino que además: a) por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha demanda o para preparar la ejecución; b) por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré (Arts. 100 y 107 de la Ley Nº 18. 092).

IV. OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE. El artículo 436 contempla este requisito, al señalarnos que "para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible". Una obligación es actualmente exigible cuando no está sujeta en su nacimiento o cumplimiento a alguna modalidad, sea una condición, plazo o modo. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que “ para la procedencia de la ejecución según el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil la obligación de que se trata debe ser actualmente exigible y esto significa, que sea pura y simple desde su nacimiento y no afecta a una condición, plazo o modo que pueda modificarla o alterarla de alguna manera.

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“ No es factible escindir las obligaciones contraídas de su fuente ordinaria, en la cual fueron establecidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinadas exigencias, a cuyo cumplimiento en la forma acordada, se halla subordinada la exigibilidad de las obligaciones. “ Frente al incumplimiento de una promesa de compraventa, el contratante afectado debe ejercer las acciones ordinarias, de lato conocimiento que el sistema jurídico le franquea, no siendo procedente recurrir al juicio ejecutivo para resolver la cuestión controvertida. ” 63 Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución “despáchase”, que da lugar al mandamiento de ejecución y embargo. En este sentido se ha señalado que "para que proceda una ejecución se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la demanda ejecutiva", 64 sin necesidad de la notificación. Al efecto, el artículo 441 del C.P.C. establece que el tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya éste apersonado en el juicio". Al respecto se ha señalado por la doctrina que " para la dictación del mandamiento el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa y pasiva, la aptitud del libelo y si la obligación que el título representa es actualmente exigible, líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que emplea el texto (art. 441) así lo indica porque con el léxico él denota la idea de " indagación y estudio que hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable". 65 Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio también ha sido sostenido por nuestra jurisprudencia, al señalarse que " el requisito de exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente"66 Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no puede efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 C.P.C. sólo se refiere a que el tribunal pueda declarar de oficio de prescripción de la acción ejecutiva y no su falta de exigibilidad. En segundo lugar, el Art. 256 faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254, expresando el defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligación. En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del C.P.C. "el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. . . " Este precepto no puede aplicarse a la exigibilidad de una obligación, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la nulidad del procedimiento, sino que sólo el rechazo de la demanda. Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora purga la mora", establecida en el Art. 1551 del C.C. : "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".

Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2ª parte. Sec. 2ª. Pág. 138. 64 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 47. 65 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 44 y 45. Editorial jurídica Conosur Ltda. Agosto. 1995. 66 Rev. Tomo 45. 2a parte. Sec. 1a. Pág. 19. 63

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La obligación no será exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podrá defenderse oponiendo la excepción contemplada en el Nº 7 del art.464 del C.P.C..

V. OBLIGACIÓN LIQUIDA. " Obligación líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa" 67 "Es líquida la obligación que en el título aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritméticas con los datos únicos que proporcione el título, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carácter de líquida de la obligación aparezca del propio título que sirva de base a la ejecución" 68. Deuda líquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, género o cantidad, incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritméticas. Artículo 438 del Código de Procedimiento Civil. 69 Debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa. Señala el Art. 438, inc. 3º que "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución". El artículo 438 del C.P.C. establece cuándo debe entenderse que una obligación es líquida. Al respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligación es líquida per se o por su propia naturaleza de inmediato y en otros, es menester la previa realización de la gestión preparatoria de avaluación para que ella adquiera el carácter de líquida. Prescribe el Art. 438 que "la ejecución puede recaer: 1º Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; Así, por ejemplo, se debe un automóvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se embarga en el domicilio del deudor. Como se puede apreciar, la determinación de la cosa debida sólo puede ser precisada cuando se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de género para determinar su carácter de líquida per se. 2º Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal;. . " Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no está en poder del deudor. En esta situación la ejecución va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deberá ser previamente determinado a través de una gestión preparatoria de avaluación. La gestión preparatoria de avaluación consiste en solicitar al tribunal la designación de un perito que fije con precisión el valor de la especie sobre la que versa la obligación.

Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 56. Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 56 Juan Colombo Campbell. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 30. Editorial Conosur.

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Para iniciar esa gestión preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo. El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avaluación pericial con posterioridad, oponiendo la excepción de exceso de avalúo, contemplada en el Art. 464, Nº 8 del C.P.C. 3º Sobre cantidad líquida de dinero. . . " La ejecución va a recaer sobre algo que no requiere avaluación o liquidación. Esta obligación es líquida per se. El inc. 2º del Art. 438 prescribe que "se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre". 4º Sobre cantidad. . . . de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior". Será líquida una obligación de género cuando sea susceptible de ser sometida a la gestión preparatoria de avaluación. Se ha suscitado controversia respecto de aquellas obligaciones en las que el género no es lo que debe entregarse sino que la suma de dinero equivalente a un determinado género. Ejemplo: la suma equivalente a 500 quintales de trigo. Interpretando el Art. 438 en su número tercero se ha establecido que la obligación es líquida si el título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. En caso contrario, la obligación no será líquida. El art. 25 de la Ley Nº 18. 010, sobre operaciones de crédito de dinero, establece que " en los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable el pago e hará en moneda corriente liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa". Finalmente, el inciso final del artículo 438 se refiere a las obligaciones expresadas en moneda extranjera: " Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código" (Art. 438, inc. final) . La verdad es que no existen esas "otras disposiciones" de que habla el artículo transcrito en la estructura del C.P.C. Empero, sí existen esas normas en los Arts. 20 a 24 de la Ley Nº 18. 010 sobre operaciones de crédito de dinero. Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera: a) Las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, en cuyo caso "el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización" (Art. 20, inc. 2º Ley 18. 010) , y b)Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: " Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. . . " (Art. 20, inc. 1º Ley 18. 010) .

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Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda nacional, el ejecutante tiene la obligación de acompañar con su demanda ejecutiva un certificado de un Banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera: "En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales". (Art. 21 Ley 18. 010) . Señala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21 y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa. . . " (Primera parte) . Al respecto, cabe tener presente que nuestra Jurisprudencia ha señalado últimamente que " la omisión en la presentación del certificado bancario en el plazo señalado por el liquidador no resta liquidez a la acción ejecutiva y sólo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidación del crédito a la fecha de la demanda 70 La avaluación que se efectúa en este estadio cumple con dos objetivos, a saber: a) sirve para determinar la cuantía de la causa (Arts. 116 y 120 del C.O.T.) (170), y b) sirve para determinar el carácter de líquida de la obligación.

VI. LA OBLIGACIÓN DEBE CONSTAR EN UN TITULO EJECUTIVO. 1º. Concepto. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado dos definiciones de título ejecutivo: 1. Título ejecutivo es el documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada y al cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece. 2. Título ejecutivo es la declaración solemne a la cual la ley le otorga específicamente la fuerza indispensable para ser el antecedente de una ejecución. 3. Título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer en él contenida, obligación que debe además tener las características de ser líquida, actualmente exigible y de no hallarse prescrita. 71 Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los títulos ejecutivos: 1) Sólo pueden ser creados por la ley; 2) Tienen siempre el carácter de solemnes, y 3) En ellos debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer, líquida, actualmente exigible y no prescrita.

Corte Suprema . 10-12-1990. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87 sec. 1a. 2a parte. Pág. 2. 189. Corte suprema 11. 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV. Nº 2 Mayo- agosto 1997. 2ª parte. Sección primera. Pág 64 y sgtes.

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La única fuente creadora o generadora de un título ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes y la resolución judicial no pueden generar directamente un título ejecutivo. Sólo existen con el carácter de ejecutivos aquellos títulos que la ley ha señalado en forma expresa. En nuestra legislación procesal se encarga de establecer los títulos ejecutivos el Art. 434 del C.P.C. . Nuestra doctrina ha definido el título ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo del procedimiento ejecutivo para la tramitación de un proceso en que deba resolverse su exigibilidad jurisdiccional". " En nuestro derecho positivo el concepto de título ejecutivo comprende indistintamente el concepto del título considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que ambas circunstancias coincidan en el título y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo y en su poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto puede tenerse un derecho sin título ejecutivo y un título ejecutivo sin el apoyo de un derecho que lo sustente, como ocurre con el título que contiene una obligación prescrita. Por lo tanto, es importante que coincida la materialidad del título con el derecho, acto u obligación que contiene. "72 Título ejecutivo es el instrumento en el cual consta una obligación de dar, hacer o no hacer, actualmente exigible, líquida y no prescrita, al cual la ley le otorga mérito ejecutivo. 2º. Características. 1. Los títulos ejecutivos deben ser establecidos por ley. Sólo tienen el carácter de título ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce como tal, no pudiendo ser ellos generados por vía convencional. Corresponde sólo al legislador dar el carácter de título ejecutivo a los instrumentos, los cuales se encuentran contemplados dentro del Código de Procedimiento Civil en su artículo 434. Por otra parte, en el número 7º del artículo 434 se reconoce la exclusiva facultad del legislador para contemplar los títulos ejecutivos al establecer que " tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva". En la generación de los títulos ejecutivos nos encontramos ante una excepción al principio de la autonomía de la voluntad contemplado en el Código Civil, puesto que los particulares no pueden pactar otorgarle a un instrumento el carácter de título ejecutivo si ello no se encuentra reconocido por el legislador. La voluntad de los particulares sólo recibe aplicación para los efectos de determinar el contenido de acto que comprenden ciertos títulos que se generan en virtud de la autonomía de la voluntad, como sería el determinar el monto por el cual se extiende una letra de cambio o pagaré. 2. El título ejecutivo es autónomo. La autonomía del título ejecutivo importa que éste se basta a sí mismo, debiendo comprenderse en él todos los elementos que permiten el ejercicio de una acción ejecutiva. En otras palabras, debe existir un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación de dar, hacer o no hacer, la que debe ser líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita. Es posible sin embargo, que nos encontremos en presencia de títulos ejecutivos compuestos, esto es, que el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y cuando todos los instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente. "73

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3. El título ejecutivo debe ser perfecto. Para los efectos de poder iniciarse una ejecución es menester contar con un título que reúna todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto. En general, siguiendo lo señalado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes citada, podemos señalar que los requisitos exigidos por la ley para que el título sea ejecutivo son los siguientes: a. Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los títulos descritos por el artículo 434 o en una ley especial; b. Que contenga el título los elementos propios de la acción ejecutiva, o sea, la expresión material de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita. c. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el requerimiento de pago. 4. Constituye un presupuesto para la iniciación del juicio ejecutivo, generando una presunción de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al presumirse cierto lo que consta en el título. Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de éste que se acompañe a la demanda ejecutiva un título ejecutivo que de cuenta de una obligación cuyo cumplimiento forzado se persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecución. Al efecto, establece el artículo 441 del C.P.C. que presentada una demanda ejecutiva " el tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya apersonado en el juicio". El legislador al reconocer a un instrumento el carácter de título ejecutivo, está estableciendo que en éste se dá cuenta de una obligación prima facie indubitada, que permite que se de lugar a al inicio de un procedimiento ejecutivo, presumiéndose por ello dentro de éste la existencia de dicha obligación. De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la existencia de la obligación que consta en el título ejecutivo como debería acontecer de acuerdo con las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De allí, que dentro del juicio ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del título, para lo cual deberá oponer una o más de las excepciones que contempla el legislador en el artículo 464 del C.P.C. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia definitiva se le reconozca ineficacia al procedimiento o al título ejecutivo hecho valer en su contra. 3. Clasificación. a. En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución. Los títulos ejecutivos admiten una clasificación entre títulos ejecutivos perfectos y títulos ejecutivos imperfectos o incompletos. Esta clasificación atiende a si se puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo o si es necesario practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. a.1. Títulos ejecutivos perfectos. Son aquellos títulos creados por la ley que se bastan a sí mismos para iniciar, de inmediato y sin más trámite, la ejecución.

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De los títulos enumerados en el artículo 434 revisten el carácter de perfectos: - La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea de definitiva o interlocutoria; - La copia autorizada de una escritura pública; - El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por ministro de fe o dos testigos de actuación; - La letra de cambio o pagaré, respecto de su aceptante o suscriptor, que haya sido protestada personalmente, siempre que éstos en el momento del protesto no tachen de falsa su firma; y - La letra de cambio, pagarés y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca autorizada ante Notario o por un oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. a.2. Títulos ejecutivos imperfectos. Son aquellos establecidos por el legislador, respecto de los cuales se exige la realización en forma previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para complementar los requisitos de un título preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de poder iniciar la ejecución. El objetivo es que a través de la gestión preparatoria se complementa un germen de título ejecutivo. Sin embargo, excepcionalmente, de la gestión preparatoria se puede obtener el nacimiento de un título ejecutivo antes inexistente ni aún en germen. Ejemplo de título ejecutivo imperfecto que complementa un germen de título anterior es el de la letra de cambio no protestada personalmente o en que la firma de los obligados al pago no este autorizada ante notario, es un título ejecutivo imperfecto que requiere la realización de la gestión preparatoria de notificación judicial del protesto; y un ejemplo del segundo caso, en que se crea un título, es la confesión judicial destinado a originar el título mediante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Finalmente, debemos tener presente que " la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puede referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo, encontramos la notificación judicial del protesto de letra de cambio, cheque o pagaré; y del segundo, la gestión de avaluación que apunta al requisito de deuda líquida". 74 b. En cuanto a su origen. Los títulos ejecutivos no obstante tener que ser ellos establecidos siempre por la ley, pueden tener su fuente mediata en actos judiciales, convencionales o administrativos. Desde este punto de vista, podemos distinguir: b.1. Títulos ejecutivos judiciales, son aquellos que se generan dentro de un proceso para los efectos de poner término a éste, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes. Tienen este carácter las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o que causan ejecutoria; el acta de conciliación y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuación.

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b.2. Títulos ejecutivos convencionales, son aquellos en que las partes establecen fuera del proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligación en beneficio de una de las partes. Tienen este carácter, la copia de escritura pública; la letra de cambio o pagaré protestado notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto fecha de falsedad a la firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagaré o el cheque en que se haya autorizado la firma ante Notario de los obligados al pago. b.3. Títulos ejecutivos administrativos, son aquellos en que la administración genera el título en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligación a un particular. c. En cuanto al número de voluntades que concurren a su generación. Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos unilaterales y bilaterales. Títulos ejecutivos unilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de un sólo sujeto para que se generen. En este caso, se encuentra la sentencia, la letra de cambio, el pagaré, el cheque y la confesión judicial. Títulos ejecutivos bilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de dos o más partes para que se generen. En este caso, se encuentran el acta de avenimiento, el acta de conciliación y la obligación que nace de un contrato que consta en una copia de escritura pública. d. De acuerdo a la forma en que se encuentran establecidos. Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos ordinarios y especiales. Títulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Títulos ejecutivos especiales son aquellos contemplados en otras leyes. e.- En cuanto al número de títulos que concurren a determinar la existencia de la obligación. Desde este punto de vista, es posible distinguir entre títulos autosuficientes y títulos complementarios. Los títulos autosufientes son aquellos en que la existencia de la obligación liquida y actualmente exigible consta en un solo título. Los títulos complementarios son aquellos en la existencia de la obligación se determina mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos. Sobre la materia, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aceptado la existencia de títulos complementarios, esto es, que la obligación que se pretende cobrar a un deudor pueda determinarse mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos. En tal sentido se ha declarado que “la complementación o integración de títulos ejecutivos no la prohíbe la ley, la que no exige que todos los requisitos que deben dar mérito ejecutivo a un título deben constar en él, exigencia que de existir haría perder finalidad y eficacia jurídica a instituciones reconocidas como las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las otorgadas antes de los contratos a que acceden.75 75 Corte Suprema 27/12/2000, Gaceta Jurídica N° 246, p. 68, C. 7° y 8°.

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VII. TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS. Título ejecutivo perfecto es aquel que es suficiente para que el tribunal acceda provisionalmente a la demanda ejecutiva, abriendo con su mérito y despachando mandamiento de ejecución y embargo contra el ejecutado. Lo son los que contienen intrínsecamente todos los presupuestos exigidos por la ley. 76 Señala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 1º. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria. En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias que constituyen un título ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que una de las partes debe satisfacer a otra de las partes una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia, no será procedente ejecutar en vía ejecutiva las sentencias meramente declarativas y constitutivas por satisfacerse ellas con el sólo hecho de su dictación, y las cautelares, porque ellas están destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en el que se dictaron. Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian sobre un trámite que debe servir de base a la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria siempre va a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no por la vía ejecutiva en un proceso posterior. La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran ejecutoriadas o firmes cuando tiene lugar lo señalado en el Art. 174 C.P.C. : " Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámite". En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye título ejecutivo perfecto la sentencia definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dictó: ordinario, especial o arbitral. En todo caso, es menester tener presente que según algunos respecto de las sentencias arbitrales si bien es cierto ellas constituyen un título ejecutivo, los árbitros no pueden conocer del juicio ejecutivo al contemplar éste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la justicia ordinaria (art. 635 C.P.C. ) Otros sostenemos, que el modo normal de dar término al compromiso es por el cumplimiento del encargo. De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando el árbitro dicte sentencia en el plazo que le fijan las partes o el legislador en subsidio. Sin perjuicio de ello, el árbitro puede conocer también de la ejecución de la sentencia si el que ha obtenido en el juicio se lo ha requerido y aún le resta plazo para desempeñar el compromiso. Al efecto, el artículo 635 del C.P.C. establece que “para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal

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ordinario. correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución. Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.” Cuando se trata de sentencias emanadas de tribunales extranjeros es previo que se otorgue el exequátur y entonces se podrá iniciar el juicio ejecutivo ante el tribunal sólo que le hubiera correspondido conocer del negocio en primera o única instancia si este se hubiera promovido en Chile. Las sentencias definitivas o interlocutorias, para que puedan iniciar un juicio ejecutivo, pueden ser las originales, que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una copia autorizada. Debemos tener presente que, para las copia, existe un libro copiador de sentencias, de donde se pueden otorgar copia de ellas. El Art. 434 sólo se refiere a las sentencias firmes o ejecutoriadas, pero no a las que causan ejecutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que "entre los títulos a que las leyes dan fuerza ejecutiva quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra". 77. El carácter de título ejecutivo de las sentencias que causan ejecutoria está dado por el Nº 7 del Art. 434, que señala que es título ejecutivo "cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva". Las principales disposiciones que se refieren a las sentencias que causan ejecutoria son los artículos 192 respecto al recurso de apelación, 774 respecto al recurso de casación y 548 del C.O.T. respecto del recurso de queja. La orden de no innovar que se contempla en los recursos de hecho, apelación concedida en el sólo efecto devolutivo, queja e inaplicabilidad, en caso de ser impartida, generan la suspensión de los efectos de la sentencia que causa ejecutoria. En consecuencia, si se llegare a invocar como título ejecutivo una sentencia respecto de la cual estuviere vigente la orden de no innovar podría oponerse respecto de esa ejecución la excepción contemplada en el Nª 7 del artículo 464, por no ser esa sentencia actualmente exigible. 2º La copia autorizada de escritura pública" De acuerdo a la redacción dada por la ley Nº 18.181 al N 2 del artículo 434, es un título ejecutivo perfecto la copia autorizada de escritura pública. En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pública es una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial. La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorgó la escritura matriz u original o por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro público. Es necesario tener en consideración que, por expreso mandato de la ley, el título ejecutivo perfecto es la copia autorizada de la escritura pública y no su matriz. En la actualidad, no existe la distinción entre primeras y segundas copias para determinar su fuerza ejecutiva, existiendo sólo las copias de las escrituras públicas, teniendo todas ellas el carácter de título ejecutivo.

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Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 57.

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3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación; contemplado en el N° 3 del artículo 434. Es necesario recordar, aunque de manera sucinta, a los equivalentes jurisdiccionales. 78. Los equivalentes jurisdiccionales son formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un conflicto jurídico. Estos medios son: a) La Transacción: El Código Civil define a la transacción como "un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc. 1º) , efectuándose concesiones recíprocas. No será título ejecutivo si la transacción no consta en escritura pública y, en este caso, el título no será el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pública que dá cuenta de ella y contempla la existencia de una obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita. b) La Conciliación: Se ha definido a la conciliación como " una manera de poner término a los juicios civiles, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal". 79. Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del Nº 3 del Art. 434 del C.P.C. , sino que dentro del Nº1 de éste, porque la ley le otorga el valor y carácter de una sentencia definitiva ejecutoriada. En efecto, señala el Art. 267 C.P.C. que "de la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales". c) El Avenimiento: Es una convención procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado. Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carácter de título ejecutivo es menester que se cumplan dos requisitos copulativos: a) Que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente. Esta expresión significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le haya prestado su aprobación. El Sr. Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente" quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente. En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente. En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del tribunal en el artículo 2. 451 del Código Civil.

Vid. Mario Mosquera Ruiz. "Ideas generales sobre los equivalentes jurisdiccionales". Separata. 1984. Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edición. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III. Pág. 341. 78 79

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Al respecto, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal competente " significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años, significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de donde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿ cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464". 80 b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario del tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carácter un notario. Existe, excepcionalmente, un caso en que, por lo general, el acta de avenimiento va a ser autorizada por dos testigos de actuación. Esto ocurre cuando el avenimiento se lleva ante árbitros arbitradores que no hayan designado ministro de fe (Art. 639 C.P.C. ) . El avenimiento que no cumpla con cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a tener el carácter de título ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de él que pueda ser complementado a través de una gestión o medida preparatoria de la vía ejecutiva. 4º. Los Títulos de Crédito: Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo respecto de los títulos de crédito hay que señalar que éstos constituyen títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones: a) La letra de cambio y el pagaré que haya sido protestado personalmente, por falta de pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento. Al efecto, establece el artículo 434 N 4: " Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan opuesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal. . . " El protesto de las letras de cambio y de los pagarés se puede efectuar por falta de pago, por falta de fecha de aceptación y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente. Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos los requisitos que anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De más está decir que el pago es una obligación de dar, ya que es tradición. El protesto es un acto solemne que se efectúa, generalmente, por un notario. Excepcionalmente, la Ley Nº 18. 092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y

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pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en contrario del portador del documento. El protesto bancario tiene una doble limitación. Por una parte, sólo pueden protestarse letras por falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de personal. La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido de pago en el día que haya sido citado por él. El protesto bancario " no tendrá el carácter de personal para los efectos de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil" establece el artículo 71. inc. final de la ley Nº 18. 092 . El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente regulado entre los Arts. 59 a 78 de la Ley Nº 18. 092. La omisión de cualquiera de los requisitos trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del título. Así lo ha resuelto la jurisprudencia: "El protesto de una letra de cambio, consta en un instrumento público, de manera que debe cumplir con todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece ésta de mérito ejecutivo". 81 Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré: " Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajuste e intereses, en su caso. Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto" (Art. 79 Ley Nº 18. 092) . Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2º Ley Nº 18. 092) . b) Constituye, también, título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o cheque respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario: Al efecto, el artículo 434 N 4 establece que "tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado, cuya firma aparezca autorizada por un notario". (Art. 434, Nº 4 inc. 2º C.P.C. ) . Este es el único caso en que el cheque protestado es un título ejecutivo perfecto. En este caso no se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestión preparatoria, cuando la firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes) , haya sido autorizada por un notario, pudiéndose deducir de inmediato la demanda ejecutiva. En ambos casos, el legislador, por la intervención del ministro de fe notario, ha establecido una presunción de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley. Al efecto, es menester tener presente como nos señala el profesor don Juan Colombo que " no porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta condición se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos también están frente a un título ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfección del título en el caso especialísimo del artículo 434 Nº 4 se refiere nada más que a las personas que concurrieron ante notario público y que este 81 Tomás Dahm G. Estudio crítico de la jurisprudencia de los artículos 434 al 442 del Código de Procedimiento Civil. Memoria 1964. P. 148.

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certifica que se firmó la respectiva letra, pagaré o cheque por la persona que aparece otorgando. Siendo así, por ejemplo, un avalista o un endosante, podrían no caer dentro del carácter de título perfecto que tendría la letra en relación al aceptante, cuya firma sí aparece autorizada por un notario, y si éste es demandado, en mi opinión, tiene perfecto derecho a ampararse en el artículo 464 Nº 7 y decir que ese título ejecutivo no tiene fuerza en relación a ellos. "82 Respecto de esta materia, es menester tener presente que se ha exigido para entender que se ha autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la cual procede efectuar esta. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "“la omisión de dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un pagaré por parte del notario, determina que se infringe el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, resultando suficiente para anular tal autorización, y en consecuencia el pagaré ha carecido de la autorización notarial válida y por lo tanto no cumple con el requisito que exige el inciso segundo del Nº4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. ”83 y que “ la autorización estampada por el Notario Público denota la legalización que pone el escribano en alguna escritura o instrumento de forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él, de forma que no haya ninguna duda, constituyendo justamente esta verdad indubitada lo que da mérito ejecutivo al documento. En consecuencia no basta la mera firma y timbre del Notario para constituir la autorización notarial exigida por la ley, sin certificado o dar fe suficiente de las personas que lo han celebrado, debidamente individualizados y determinando la calidad jurídica por la cual comparecen al acto. ” 84 5º Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434, Nº 7 C.P.C. ) . Es este el último caso de los títulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C. Algunos de estos títulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados expresamente en el artículo 434 son: 1. La sentencia que causa ejecutoria; 2. El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5º, inc. 3º de la Ley Nº 4097 sobre prenda agraria) ; 3. El contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario, (Art. 27, inc. 49 de la Ley Nº 5. 687 sobre el contrato de prenda industrial) ; 4. La copia del acta de la asamblea de copropietarios válidamente celebrada, autorizada por el Comité de Administración, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre que se encuentren firmados por el administrador. (Artículos 27 de la Ley Nº19. 537 de 16. 12. 1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria y 16 del Decreto Supremo 46 de 17. 6. 1998 que aprueba Reglamento sobre Copropiedad Inmobiliaria; 5.- El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado, autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, cuando corresponda (Art. 4º de la Ley Nº 4. 702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo) ; 6. Las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1º del D. L. Nº 830 sobre Código Tributario) . ; Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 17. Conosur Ltda. Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV Nº 2 Mayo – Agosto de 1997. 2ª parte. Sec. 2ª Pág. 76 y sgtes. 84 Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 1ª. Págs 6 y sgtes 82 83

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7. Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia de Valores, Seguros y Sociedades Anónimas, en las sociedades anónimas abiertas y un notario en las cerradas; y el o los títulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen título ejecutivo contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos (Art. 83 de la ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas) ; etc. 8. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de Mercado de Valores) . 9. Tienen mérito ejecutivo ante los juzgados de letras del trabajo las actas que den constancia de acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y autorizadas por éstos y que contengan la existencia de una obligación laboral o sus copias certificadas por la respectiva Inspección del Trabajo (Art. 435 Código del Trabajo) , etc.

VIII. TÍTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS O INCOMPLETOS. Título ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como título ejecutivo requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo, encontramos la notificación del protesto y del segundo, la gestión de avaluación que apunta al requisito de la liquidez de la deuda. 85 Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de títulos es necesario realizar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar el juicio ejecutivo. Dentro del Código de Procedimiento Civil, las gestiones preparatorias que dan origen o complementan, según los casos, a un título para que adquiera fuerza ejecutiva son, fundamentalmente, las siguientes: 1) el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda; 2) la confrontación de títulos y cupones; 3) la notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques; 4) la avaluación; y 5) la notificación del título ejecutivo a los herederos. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha definido a la preparación de la vía ejecutiva como " aquella gestión judicial contenciosa tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea en forma directa construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las imperfecciones de un título con existencia incompleta. Su objeto es crear un título ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha finalidad se logra en alguna de estas formas: a) creándose el título por la gestión misma, como sucede con la confesión judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligación que se trata de hacer efectiva; b) complementando, mediante actuaciones judiciales, ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de las notificaciones no personales de los protestos de las letras de cambio, pagarés y cheques, y c) complementando las imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de avaluación". 86. 85 86

Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 15. Conosur Ltda. Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 32

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De lo anterior aparece claramente la triple finalidad de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, a las cuales pasamos a referirnos a continuación. 1º. GESTIÓN DE RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y CONFESIÓN DE DEUDA. Esta gestión, cuya tramitación es similar en sus dos especies, por eso las tratamos conjuntamente, se encuentra regulada en los Arts. 434, Nºs 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C. El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . " 5 ºConfesión judicial. . . " La diferencia existente entre la gestión de reconocimiento de firma y la confesión de deuda radica en que en aquella existe un germen de título ejecutivo que va a ser complementado con la gestión preparatoria, mientras que en la última no existe nada previo. El título ejecutivo en la confesión judicial va a nacer íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente. El artículo 434, Nº 4 posibilita ejercer la gestión preparatoria de reconocimiento de firma sólo respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya firma, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda. Ambas gestiones preparatorias pueden llevarse a cabo, conjunta o separadamente. La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que la gestión de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado es un acto enteramente personal y así, ha señalado, a título ejemplar, que no procede citar al heredero del subscriptor de un documento para que reconozca la firma de su causante, al curador de una herencia yacente y al mandatario que no estuviere expresamente facultado para ello, etc. Además, la jurisprudencia ha establecido que la gestión en estudio, tratándose de incapaces, debe efectuarse con el representante legal de éstos y no con el incapaz so pena de declarar nula la gestión. La tramitación de esta gestión es bastante simple: se presenta un escrito ante el tribunal competente solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento privado, que se acompaña, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados en los Arts. 434 Nº 4 o 5 y 435 C.P.C. Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda en caso de rebeldía o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial para que se tenga en esos casos por preparada la vía ejecutiva. El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha acompañado el documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario. El plazo que se contempla en la resolución es de carácter judicial, susceptible, por tanto, de ser prorrogado, de acuerdo a lo establecido en el Art. 67 C.P.C. La gestión preparatoria tiene por objeto único y exclusivo el reconocimiento de firma o la confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. En consecuencia, en esa gestión el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo señalado, el citado podría promover en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva incidentes dilatorios que no digan relación con el fondo de la cuestión debatida y así, v. gr. , el citado podría interponer el incidente

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de incompetencia del tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que están obligadas a comparecer ante el tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C. Todos esos incidentes deben promoverse con anterioridad a la verificación de la audiencia fijada por el tribunal. Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes, a saber: a) comparecer, reconociendo la firma o confesando la deuda; b) comparecer, dando respuestas evasivas; c) comparecer, negando la deuda o desconociendo la firma, y d) no comparecer. A continuación analizaremos cada una de esas actitudes que puede asumir el citado en la gestión preparatoria. a) El citado comparece y niega la firma o la deuda: En este caso la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un título ejecutivo para iniciar la ejecución. El gestor de la medida preparatoria no tendrá título y deberá seguir un juicio ordinario para poder tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podría aplicar el procedimiento sumario, basado en lo que preceptúa el Art. 680, inc. 1º C.P.C. La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no comete delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que no existe delito de perjurio en causa propia. b) El citado comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda: En este caso se tiene automáticamente por preparada la vía ejecutiva y el título en el cual constará el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda será el acta que se levante de esa diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado en el caso del reconocimiento de firma. En esta situación no será necesario que el tribunal dicte resolución alguna para tener por preparada la vía ejecutiva. A la audiencia de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o confesión de deuda lo normal será que el deudor comparezca en forma personal. Sin embargo, jurisprudencia minoritaria ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realización de esta diligencia y, en algunas ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando la deuda o desconociéndola. La confesión y el reconocimiento de firma prestados ante el juez debe constar en un acta, la que debe ser autorizada por el secretario del tribunal. En consecuencia en esta diligencia, salvo respecto de la notificación que debe ser personal, no tiene participación alguna el receptor. Además, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestión preparatoria tiene un objetivo único, como es el reconocimiento o desconocimiento de la firma o de la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva controversia alguna. En consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse contrainterrogaciones al deudor y, en algunos casos, que las declaraciones del deudor no pueden ser manifestadas en presencia de la contraparte. " En la confesión, como en todo juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar la declaración del contendor y hacer al tribunal las observaciones conducentes para aclarar,

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explicar o ampliar las preguntas que deban dirigírsele; pero tal derecho no se otorga tratándose del reconocimiento de firma o confesión de una deuda para preparar una ejecución, ya que propósito de la ley es, en estos casos, no dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la formación del título que ha de servir de base a la ejecución". 87 En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que “ la circunstancia de que en la gestión de preparación de la vía ejecutiva se haya reconocido la firma por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda que ya se encontraba prescrita” 88 c) El citado comparece, pero da respuestas evasivas: El citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma categórica las preguntas que se le dirigen. Se encuentra en este caso el deudor que señala "no recuerda haber firmado" el documento que se le presenta, el deudor que no niega categóricamente la firma, el deudor que afirma recordar que aparentemente la deuda está saldada, etc. Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. : Y, si el citado. . . , sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2º) . La vía ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se encuentre ejecutoriada. Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictación posterior de una sentencia interlocutoria, como es el mandamiento de ejecución y embargo. La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una cuestión de hecho, cuya calificación queda entregada por completo a los jueces de la instancia. De acuerdo con ello, al tribunal del proceso le corresponderá decidir si las respuestas son o no evasivas y resolver si se debe tener o no por preparada la vía ejecutiva. d) El citado no comparece: En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se encuentra éste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres días contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79 C.P.C. ) . La jurisprudencia, tomando en consideración la gravedad que importa para el citado su no comparecencia, ha atenuado la rigidez de los aspectos procedimentales de la diligencia y, así, ha permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la audiencia fijada y, además, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia. Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que el citado tiene derecho a comparecer durante toda la audiencia del día señalado, siendo la hora un mero punto referencial. Si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones antedichas, el ejecutante debe presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la vía ejecutiva en virtud de la inasistencia del deudor y por haber operado el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. La resolución que acoge la solicitud del ejecutante, también tiene el carácter de sentencia interlocutoria de segunda clase.

87 88

Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 42. Corte Apelaciones de Santiago. 4. 9. 1996. Gaceta Jurídica Año 1996. Septiembre Nº 1995. Pág. 92.

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Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce cosa juzgada y, en virtud de ello, la jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia, durante el curso del procedimiento, oponer excepción alguna que tenga por objeto desconocer la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda. De acuerdo con ello, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendrá de inmediato por preparada la vía ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolución alguna. En tal sentido, se ha declarado que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva a que se refiere el artículo 435 del código de procedimiento civil termina al reconocer el demandado su firma y/o confesar la deuda y no requiere que se dicte resolución alguna, sin perjuicio del examen que del título debe hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Sólo es necesaria resolución judicial cuando el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener por reconocida la firma o por confesada la deuda. 89 Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendrá por preparada la vía ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C. : "Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda". Es necesario no confundir la confesión judicial-medio de prueba con la confesión judicialgestión preparatoria de la vía ejecutiva. Entre ambas existen diferencias de importancia. CONFESIÓN-MEDIO DE PRUEBA

CONFESIÓN-GESTION PREPARATORIA

1. Tiene como finalidad acreditar hechos1. Tiene un fin único y exclusivo el sustanciales pertinentes y controvertidos en elreconocimiento de una deuda para los efectos de procedimiento, cualquiera que sea éste. preparar la vía ejecutiva. 2. Puede ser espontanea o provocada.

2. Siempre va a ser provocada y tendrá el carácter de expresa o tácita según sea la actitud que asuma el citado.

3. Para que se tenga por confeso al absolvente3. Para que juegue el apercibimiento de los Arts. es necesario que éste sea citado dos veces a434, Nº 4, en relación al Art. 435 del C.P.C., basta absolver posiciones, jugando el apercibimientocon que se haya citado en una sola oportunidad al que establece el Art. 394 C.P.C. sólo en ladeudor. segunda citación. 4. El absolvente va a ser notificado a través del4. El deudor va a ser citado a la audiencia mandatario judicial y por cédula. personalmente. 5. Si fracasa la confesión o absolución de5. Si fracasa la gestión preparatoria, el posiciones, el hecho que se trató de acreditarprocedimiento termina no quedándole al podrá serlo por cualquier otro medioejecutante sino la vía ordinaria para el probatorio. reconocimiento de la obligación y posterior ejecución. Si el citado presta una confesión pura y simple, se entiende preparada la vía ejecutiva. Si, por el contrario, el citado presta una confesión calificada no nos encontraremos ante una confesión que permita tener por preparada la vía ejecutiva, porque la deuda no estará reconocida. En la confesión compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a dividir cuando se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la vía ejecutiva. El ejecutante 89

(scs, rdj 1990, t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4°.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n° 1.213, c° 5.

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habrá fracasado en su gestión y deberá iniciar un juicio ordinario, pudiendo en éste utilizar la confesión conexa rendida por el deudor. La confesión compleja de segundo grado o inconexa, que es aquella en que el deudor reconoce el hecho pero agrega otro que lo desnaturaliza, es divisible per se y, consecuencialmente, deberá tenerse por preparada la vía ejecutiva, pero el deudor podrá oponer la correspondiente excepción para acreditar la existencia del hecho inconexo por él agregado y que le impide producir efectos a su confesión. Ejemplo: la compensación. En relación a la generación de títulos ejecutivos contemplada en el artículo 435 se ha señalado que " este artículo no está destinado a perfeccionar títulos, sino que está destinado, y como lo dice, yo creo literalmente el Código, a crear títulos ejecutivos, y esto creo que tiene una consecuencia que es bastante importante, y esta consecuencia se mide en la posibilidad que tiene este sujeto de cuestionar posteriormente el título que fue fabricado prácticamente en su contra. En otras palabras, el que reconoció la firma, y el asunto más grave todavía, o confesó su deuda, cual es el efecto que produce la generación de este título, que ya está condenado, no tiene derecho a ninguna defensa, o simplemente la gestión creadora del título apunta a la iniciación del juicio, y no altera para nada sus mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar deuda y confiesa deuda en forma expresa o tácita, puede oponer excepciones posteriormente de prescripción, de pago, de remisión, de novación, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la gestión creadora del artículo 435. Si nosotros planteamos que ésta es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, tendríamos que pensar que quizás si pierde todos sus derechos procesales por la circunstancia de haberse producido la situación prevista por el art. 435. En cambio, si se piensa que éste es un camino para abrir la puerta de un juicio ejecutivo cuando no tenía título, en mi opinión, quedarían absolutamente latentes todas las excepciones que pueda tener contra su acreedor esta persona que reconoció su firma, o que reconoció su deuda en esta gestión creadora del artículo 435. Es por ello, entonces que, no obstante que éste es un título perfecto, yo creo que el perfeccionamiento del título va más allá de la voluntad del concurrente y es la resolución judicial o la certificación respectiva la que va a constituir el título ejecutivo. "90 2º. GESTIÓN DE CONFRONTACIÓN DE TÍTULOS Y CUPONES: Se utiliza para cobrar los títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente autorizadas para ello. La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro-talonario de donde se ha sacado. Si se trata de un cupón debe confrontarse el cupón con el título y éste con el libro talonario. Dice el inc. 1º del Nº 6 del Art. 434 C.P.C. que es título ejecutivo "cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representan obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios". El legislador ha establecido una norma de protección para el titular o poseedor de estos títulos frente a la tacha de falsedad. Dice el Art. 434, Nº 6, inc. 2º C.P.C. , que " resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio". El deudor, como señala la última parte del inciso transcrito, puede oponer, con posterioridad, la excepción de falsedad del título (Art. 464, Nº 6 C.P.C. ) . En la actualidad, esta gestión preparatoria no tiene mayor aplicación, puesto que los bonos que constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de esa Ley 18. 045, los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos, no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestión preparatoria. Al 90

Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 15. Conosur Ltda.

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efecto, dispone ese precepto que "los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados éstos deberán figurar en el acta respectiva" 3º. GESTIÓN DE NOTIFICACIÓN JUDICIAL DE PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y CHEQUES La letra de cambio, y el pagaré son títulos ejecutivos perfectos cuando han sido protestados personalmente y no se opone tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta de pago por el notario. Sin embargo, existe una serie de situaciones en las cuales es necesario iniciar una gestión preparatoria para cobrar esos títulos de crédito, por no concurrir los requisitos de la primera parte del inc. 1º del Nº 4 del Art. 434 C.P.C. Será necesario recurrir a esta gestión: a. Cuando se quiera cobrar al aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré cuyo protesto no se haya efectuado en forma personal y su firma no haya sido autorizada ante Notario. b. Cuando se quiera cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada ante notario, sea al girador u a los otros obligados al pago. c. Cuando se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento que no sea el aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré, sea que el protesto de esos documentos se haya realizado en forma personal o no, cuyas firmas no se encuentren autorizadas ante Notario. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estos casos consiste en que el ejecutante debe presentar un escrito al tribunal correspondiente, solicitando que se notifique judicialmente el protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, del pagaré o cheque, bajo apercibimiento de tenerse por preparada la vía ejecutiva en caso que ellos no opongan tacha de falsedad a su firma dentro del plazo de tercero día. Esta gestión preparatoria de notificación de protesto se contempla en el artículo 434 Nº4 al señalarnos que el reconocimiento no será necesario " respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad". En el escrito en que se solicita la notificación del protesto se debe copiar el acta del protesto o se debe acompañar fotocopia de dicha acta, la que se debe entender que forma parte integrante del escrito para los efectos de su notificación. Si no efectúa la transcripción del acta de protesto mencionada en el escrito o no se acompañan ellas en la forma señalada, la notificación del protesto será nula. El tribunal provee esa solicitud "como se pide", o "notifíquese bajo apercibimiento legal". Este apercibimiento consiste en tener por preparada la vía ejecutiva si no es tachada de falsa la firma dentro del término legal y fatal de tres días. Frente a la notificación válidamente realizada al supuesto deudor, éste puede asumir una de dos actitudes. a) Puede no hacer nada durante el plazo legal. En este caso, transcurrido el término de tres días, se presenta un segundo escrito al tribunal solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el sólo mérito de ese certificado y sin necesidad de que se dicte resolución alguna, se tendrá por preparada la vía ejecutiva.

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b) Puede comparecer y tachar de falsa su firma dentro del plazo legal. El legislador le ha señalado al deudor dos oportunidades para tachar su firma. La primera es en el acto de la notificación, y la segunda es dentro del plazo de tres días fatales, contados desde que se notifica. Si se opone la tacha en el acto de la notificación, el receptor habrá de dejar constancia de este hecho en el expediente, de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 57 C.P.C. . El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deberá darse traslado del escrito al "ejecutante", tramitándose el asunto como incidente. Lo normal es que este tipo de incidentes sea menester la realización de un peritaje caligráfico. A la persona que le corresponda acreditar la autenticidad de la firma es al demandante o solicitante. La resolución que se pronuncia fallando el incidente es apelable en el sólo efecto devolutivo, cuando el que apela es el deudor. En este incidente el tribunal puede resolver que la firma es falsa, en cuyo caso habrá fracasado la gestión preparatoria. Si, en cambio, se acredita la autenticidad de la firma durante la tramitación, deberá declarar el tribunal este hecho, pasando a constituir el documento un título ejecutivo. Además, si la firma tachada resulta ser auténtica, la Ley Nº 18. 092 consagró un tipo penal nuevo para sancionar al deudor que retarda el inicio de la ejecución. De esta manera, el legislador trató de dar mayor seriedad a la diligencia en estudio. En efecto, señala el Art. 110 de la Ley Nº 18. 092 que "cualquiera persona que en el acto de protesto o en la gestación preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionado con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso". La pena es la del delito de estafa. Esta resolución que fallando el incidente durante la gestión preparatoria establece que la firma es autentica produce cosa juzgada formal al establecer el Art. 112 de la Ley Nº 18. 092 que "no obstante lo prescrito en el artículo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrá oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos". La resolución del tribunal civil que declara auténtica la firma no impide que el ejecutado pueda, durante el juicio ejecutivo, volver a alegar la falsedad de la firma, siendo en este caso eso sí la carga de la prueba del demandado, ahora ejecutado". El cheque, en cambio, siempre ha tenido una fuerte protección penal, la que, según pronto veremos, se ve acrecentada por la modificación del Art. 43 de la Ley de Cheques. Los problemas que genera el cobro del cheque se crean cuando éste es protestado. Este protesto es un certificado o testimonio que estampa el librado (un banco) al dorso del cheque, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado, sin, que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe (Art. 33, inc. 2º D. F. L. 707) . El cheque puede ser protestado por las siguientes causas: 1. Por falta de fondos (Art. 33, inc. 3º DFL. 707) 2. Por cuenta cerrada, y 3. Por haberse dado orden de no pago.

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En la práctica, es frecuente que una institución bancaria proteste un cheque por caducidad (Art. 24 DFL. 707) ; por falta de portador legítimo; por falta de cancelación (Art. 27 DFL. 707) ; por firma disconforme (Art. 17 DFL. 707) ; por estar mal extendido; por falta de firma registrada; por falta de firma giradora etc. Pero ninguno de estos protestos habilita al titular legítimo para iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ni, consiguientemente, pueden comenzar un juicio ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque. Sólo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no pago por causales distintas a las señaladas en el Art. 26 del D. F. L. 707 habilitan para iniciar un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2º D. F. L. 707) . En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal, previa gestión preparatoria de notificación de protesto. El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra. (Art. 23, inc. 1º D. F. L. 707) . De acuerdo al Art. 34 del D. F. L. 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos pretensiones para su posterior cobro: una pretensión civil, que va a perseguir el cobro del cheque como título ejecutivo en un juicio de ese carácter si la firma está autorizada ante notario o, en caso de carecer de este último requisito, previa gestión preparatoria de notificación del protesto. La otra pretensión que "emana" del protesto del cheque es una de carácter penal. El legislador, para la efectiva protección del portador o titular del documento ha estatuido un tipo penal especial, contemplado en el Art. 22 del D. F. L. 707: el delito de giro doloso de cheque. Este segundo procedimiento para el cobro de un cheque tiene dos fases: una etapa ante el juez civil, donde se notifica el protesto al girador, y otra ante el correspondiente juez del crimen. Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario que ese protesto sea notificado a su librador. Si después de transcurridos tres días desde la notificación, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la acción-pretensión criminal correspondiente. El librador debe cumplir íntegramente el pago del capital, de los intereses y las costas que el protesto origine. El tribunal competente para conocer de la gestión de notificación del protesto es el del domicilio que el librador tiene registrado en el banco. "La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2º de Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen". (Art. 41, inc. 1º D. F. L. 707) . La competencia del juez civil se extiende única exclusivamente a la gestión de la notificación. Este tribunal actúa como mero buzón de la solicitud y, por tanto, no vale hacer ninguna alegación o excepción que ante él se presente. En cuanto al alcance de esta gestión previa o preliminar y los actos procesales que pueden ser cuestionados dentro de la misma, se ha señalado que “ la notificación judicial de protesto de cheque es una gestión previa o preliminar a un juicio civil o criminal, razón por la cual en ella sólo se puede tramitar el incidente sobre la nulidad de la notificación del protesto, debido a que él dice relación con las normas procesales que la regulan; pero no lo referente a la nulidad del protesto del cheque, por tratarse de una cuestión de fondo vinculada a la validez o nulidad misma del protesto, lo que debe hacerse valer en el juicio correspondiente, pues de lo contrario esta gestión se transformaría en un juicio contradictorio 91

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SCS, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 51, C. 2°.

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Transcurrido el plazo de tres días y sin que se haya efectuado la consignación, debe solicitarse que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificación, y, asimismo, se solicita que se devuelva el cheque al solicitante de la gestión. Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presupuestos de la acción penal, debiendo interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen correspondiente. En la actualidad hay jurisprudencia en la cual se sostiene que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la notificación efectuada por el tribunal civil; aunque la tendencia de los fallos se oriente a considerar que tal fenómeno ocurre únicamente cuando se ha presentado la respectiva querella. La prescripción de la acción penal contra el girador del cheque y la de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque es de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 D. F. L. 707) . Al igual que tratándose de las letras de cambio de los pagarés, el legislador quiso darle seriedad a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto de cheque, regulado en el Art. 434, N° 4, inc. 1º del C.P.C. En efecto, la Ley Nº 18. 092 modificó el Art. 43 del D. F. L. 707 en los siguientes términos: "Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica" será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso". Lo señalado anteriormente respecto del incidente que se genera con motivo de la tacha de falsedad de la firma de las letras de cambio y pagaré en la gestión preparatoria civil de la vía ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte respecto del cheque. No obstante, tratándose de la notificación del protesto del cheque para configurar el delito de giro doloso, nuestra Corte Suprema ha señalado que la tacha de falsedad de la firma no genera un incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al artículo 42 de la Ley de Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que el cheque ha sido falsificado o adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto o dentro de tercero día. 92 Debemos hacer presente que con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, la vía civil para el cobro del cheque se transformó en el medio más efectivo para el cobro de la obligación, dado que el giro doloso de cheques tipificado en el artículo 22 de la Ley de cuentas Corrientes Bancarias y Cheques pasó a tener el carácter de delito de acción penal privada con motivo de la dictación de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002., respecto del cual puede otorgarse las medidas cautelares personales del artículo 155 del NCPP y ser sancionado incluso con pena de multa si se continua aplicando como se ha efectuado en la practica el artículo 395 del Código Procesal Penal en el procedimiento simplificado . Sin perjuicio de ellos, debemos tener presente que tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no se contempla actualmente por la jurisprudencia la obligación de consignar la totalidad del capital, intereses y costas respecto del cheque, lo que se justifica en atención a que ello conduce a una verdadera prisión por deuda y en forma anticipada a la sentencia penal, sin que se dé cumplimiento con ello por lo demás a los requisitos que se contemplan para justificar la existencia de una prisión preventiva en nuestra Carta Fundamental, consistentes en la existencia de diligencias precisas y determinada o un peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido. 4º. GESTIÓN DE AVALUACIÓN

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Corte Suprema. Fallos del Mes. N° 381 Pág. 424

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Es necesario efectuar una gestión preparatoria de avaluación cuando lo que se demanda es la especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor o cuando se demanda la cantidad de un género determinado. (Art. 438, Nºs 2 y 3 C.P.C. ) . El ejecutante debe presentar un escrito ante el tribunal competente acompañando el título y solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación, teniendo por preparada la vía ejecutiva. El tribunal designa de inmediato al perito, sin que intervenga la voluntad de las partes. A este respecto es menester tener presente el carácter sumario de la gestión preparatoria del juicio ejecutivo. Designado el perito, procede éste a la avaluación con los datos que el propio título ejecutivo le suministre. Dicha avaluación no tiene el carácter de definitiva, según se desprende de lo preceptuado en el Art. 440 C.P.C. : "La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución, se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya". De consiguiente, pueden de la avaluación efectuada por el perito reclamar tanto el ejecutante como el ejecutado. El ejecutante puede reclamar objetando la avaluación del perito y apelando de la resolución que acepta la avaluación. Si esta parte no reclama de la avaluación en esa oportunidad, la avaluación contenida en dicho informe de perito quedará firme respecto de él y no podrá, con posterioridad, alegar en contra de ella. El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad señalada para el ejecutante, si ha tomado conocimiento de las gestiones iniciadas por éste. Si reclama, se genera un incidente. Puede el ejecutado, además, reclamar con posterioridad, durante el curso del juicio ejecutivo, oponiendo la excepción de "exceso de avalúo", contemplado en el Art. 464 Nº 8 del C.P.C. Una vez ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación pericial, el ejecutante puede interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo. Si el ejecutante interpone la demanda ejecutiva sin que se haya efectuado la gestión preparatoria de avaluación, el ejecutado puede oponer la excepción del Art. 464 Nº 7 C.P.C. 5º. GESTIÓN DE NOTIFICACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO A LOS HEREDEROS DEL DEUDOR Esta gestión fluye de distintos artículos contemplados en la legislación nacional: 1. El art. 1377 del C.C. señala que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos". Esta disposición se establece porque los herederos pueden verse sorprendidos por la notificación y por eso se les otorga el plazo adicional. 2. El Art. 5º del C.P.C. prescribe que "si durante el juicio fallece alguna de las partes que obra por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259". Analizando ambas disposiciones se concluye que puede llegar a existir una superposición de ambas. El juego de las disposiciones nos lleva a las siguientes posibilidades: 1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución:

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Aún no existe juicio ejecutivo, por lo tanto, no es aplicable el Art. 5º C.P.C. sino única y exclusivamente el Art. 1377 C.C. Por ello se deberá notificar el título ejecutivo a los herederos del deudor y se debe esperar el transcurso del término de ocho días para iniciar la ejecución. 2. El deudor fallece durante el curso del procedimiento. En este caso es menester efectuar una previa distinción: 2. a) El deudor obraba personalmente en el procedimiento; Aquí prima la disposición del Art. 5º C.P.C. sobre la del Art. 1377 C.C. En consecuencia, es necesario notificar a los herederos de la persona que actuaba personalmente en el juicio, quedando éste paralizado durante el término de emplazamiento del juicio ordinario. La verdad es que, por la profesionalización de la defensa que quiso incorporar la Ley Nº 18. 120 sobre comparecencia en juicio, la defensa personal de una de las partes actualmente es excepcionalísima. 2. b) El deudor actuaba en el procedimiento por medio de apoderado: Esta situación no está contemplada dentro del Art. 5º C.P.C. y, por tanto, rige en plenitud el Art. 1377 C.C. , o sea, se debe notificar a los herederos del deudor y no puede llevarse adelante la ejecución sino después de transcurrido un plazo de ocho días contados desde la notificación del título. La notificación a que se refiere la ley es la personal, incluyendo la posibilidad de emplear las notificaciones sustitutivas de la personal, esto es, la del Art. 44 del C.P.C. y la notificación por avisos. Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de bienes. Si el deudor fallece después del plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo, los herederos no pueden oponer nuevas excepciones. El derecho para oponerlas ha precluído indefectiblemente. El legislador sólo suspende el procedimiento y no lo deja sin efecto. 6°. GESTIÓN PREPARATORIA PARA EL COBRO POR VÍA EJECUTIVA DE UNA FACTURA. (NOTIFICACIÓN JUDICIAL PARA PONER EN CONOCIMIENTO DEL OBLIGADO AL PAGO DE LA O LAS COPIAS DE LA FACTURAS, Y/O SUS GUÍAS CON TODOS LOS REQUISITOS LEGALES Y DEL RECIBO DE LAS MERCADERÍAS O DE LA CONFORMIDAD CON LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.) La Ley 19.983, publicada en el Diario Oficial de 15 de Diciembre de 2004, regulo la transferencia de la factura y señalo los casos en los cuales una factura podía llegar a tener mérito ejecutivo. De acuerdo a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 19.983, en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas en que la ley asimile tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en la ley. En la factura debe dejarse constancia si el pago no se ha efectuado al contado, el plazo dentro del cual se pagará el saldo insoluto.Al efecto, dispone el artículo 2° de la Ley 19.983, que la obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos: 1.- A la recepción de la factura;

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2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y 3.- A un día fijo y determinado. En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción. De acuerdo con lo señalado hoy se contemplan por la ley dos nuevas obligaciones al vendedor o prestador de servicios respecto de la factura con pago a plazo: a.- Emitir una copia adicional de la factura, que va a servir para transferirla o para tener titulo ejecutivo conforme al artículo 1°;y b.- Dejar constancia en su original y copia adicional de la forma de pago o solución en la forma prevista en el artículo 2°.Frente a esta emisión de copia de la factura para facilitar su traspaso y la regulación de la factura como titulo ejecutivo imperfecto para su cobro, la ley reguló un procedimiento extrajudicial para que el acreedor pudiera reclamar de la factura que se le cobra. Prevé el artículo 3 de la Ley 19.983, que para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno cualquiera de los siguientes procedimientos: 1.- Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho en su caso, al momento de la entrega. Debería procederse a devolver la factura mediante una carta para contar con un medio de prueba para acreditar ello en el evento que posteriormente le pretenda ser cobrada, sin perjuicio de entender que la sola devolución de ella importa su rechazo. 2.- Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión d enota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación. El reclamo de la factura en la forma y dentro de los plazos previstos en este artículo 3° reviste gran importancia, puesto que en tal caso no podrá iniciarse la gestión preparatoria de la via ejecutiva para el cobro de la factura, sino que deberá en tal caso ejercerse la acción declarativa que corresponda. De conformidad a lo previsto en el artículo 5° de la Ley 19.983, la copia de la factura tendrá merito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada en alguna de las formas contempladas en el artículo 3° de la Ley 19.983. b) Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita. El pago de la factura será actualmente exigible, al igual que la letra de cambio o pagare, cuando no está sujeta en su cumplimiento a alguna modalidad, sea una condición, plazo o modo. De acuerdo con ello, no será posible cobrar una factura si no ha expirado el plazo señalado en ella para su cobro. Respecto de la prescripción, debemos tener presente que el inciso 3° del artículo 10 de la Ley 19.983 dispone que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro de un credito

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consignado en la copia de la factura establecida en la ley, en contra del deudor de la misma, es de un año contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviere vencimientos parciales, el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento. c) Que en la copia de la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de este último. En todo caso, si en la copia de la f actura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía de despacho o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4 en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías, o tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será fiscalizado por el Servicio de impuestos internos, que deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor, Asimismo, el afectado por el incumplimiento podrá hacer la denuncia ante el mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones de la Ley 18.287 (Procedimiento ante Juzgados de Policía Local). Cumplidos los tres requisitos precedentes, la factura no constituye un titulo ejecutivo perfecto, sino que es necesario que realice la gestión preparatoria contemplada en la letra d) del artículo 5 de la Ley 19.983, consistente en la notificación judicial para poner en conocimiento del obligado al pago de la o las copias de la facturas, y/o sus guías con todos los requisitos legales y del recibo de las mercaderías o de la conformidad con la prestación de los servicios. El obligado al pago de la factura tiene tres días para alegar: a.- La falsificación material de la factura o guía de despacho respectivo o del recibo de las mercaderías o de prestación de los servicios; y/o b.- La falta de entrega de las mercaderías o de la prestación de servicio. Transcurrido el plazo de los tres días sin que se alegue la falsedad material de la factura o la falta de entrega de mercadería o prestación de servicio, se tiene por preparada la vía ejecutiva. La alegación mediante la cual se impugna el pago de la factura cuyo cobro ejecutivo se pretende puede basarse solo en las dos razones antes señaladas. Dicha impugnación se tramita como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Si la impugnación es acogida, se entenderá fracasada la preparación de la vía ejecutiva. En cambio, si la impugnación es rechazada se entenderá preparada la vía ejecutiva, y podrá deducirse la demanda ejecutiva no obstante el recurso de apelación que se deduzca, dado que debe ser concedido en el solo efecto devolutivo. Adicionalmente en este caso, existe una sanción adicional puesto que el que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será condenado al pago del saldo insoluto y, a titulo de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago. En otras palabras, la ley lo obliga a pagar el doble de lo adeudado más el interés máximo convencional sobre la suma a pagar por indemnización entre la notificación de la gestión preparatoria y su pago.

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Para aplicar esta sanción debe existir una petición del que requiere la gestión preparatoria, puesto que los tribunales no pueden actuar de oficio, y además se debe acreditar el actuar doloso, dado que sabemos que claramente éste no se presume.

IX. TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO. Hemos indicado que el juicio ejecutivo se desenvuelve a través de dos cuadernos o ramos. Uno es el cuaderno ejecutivo, que contiene la gestión preparatoria, en su caso, la demanda ejecutiva, las excepciones que el ejecutado opone, la contestación del ejecutante, la prueba rendida y la sentencia. El segundo cuaderno es el cuaderno de apremio, que se inicia con la interlocutoria "mandamiento de ejecución y embargo", y contiene todos los actos necesarios para embargar los bienes del deudor, la administración y posterior realización de los mismos. Este cuaderno de apremio se tramita paralelamente con el ejecutivo más se suspende su prosecución cuando se oponen excepciones, luego de haberse verificado el embargo, y podrá reiniciarse para la liquidación de los bienes embargados luego de dictada una sentencia condenatoria de remate en el cuaderno ejecutivo..

PÁRRAFO 1º TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO I. GENERALIDADES. El juicio ejecutivo puede comenzar por la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva en caso de contarse con un título ejecutivo perfecto o por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva en caso de no contarse con un título ejecutivo o contarse con un titulo ejecutivo imperfecto. Si el juicio ejecutivo comienza por demanda, se rige, como tal, por las normas de la competencia relativa, incluyendo la distribución de causas. En cambio, si el procedimiento se inicia por gestión preparatoria de la vía ejecutiva, por expresa disposición de la ley, la demanda no va a distribución de causas sino que se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la gestión preparatoria (Art. 178 C.O.T. ) La situación del ejecutado es diversa dentro del procedimiento, así: 1. Durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva el futuro demandado sólo puede intervenir cuando la ley así lo establece. Por ejemplo, en la confesión de deuda, en el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, etc. Según la opinión de la doctrina mayoritaria, todas las intervenciones del futuro ejecutado son personalísimas no pudiendo realizarse por intermedio de mandatario. 2. Como consecuencia de esta intervención limitada, el ejecutado podría prorrogar la competencia. Sin embargo, la ley establece expresamente que el demandado, al intervenir en las gestiones preparatorias, no prórroga la competencia por su comparecencia, pudiendo siempre oponer la excepción de incompetencia del tribunal. Al efecto, el artículo 465, inc. 2º establece que " no obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.

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3. En virtud del Art. 441 C.P.C., "el tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado". En definitiva se prohibe, como se puede desprender de lo expuesto, expresamente al ejecutado realizar cualquiera gestión que perturbe la dictación del mandamiento de ejecución y embargo: el demandado no debe ni siquiera ser oído. La importancia de la prohibición de intervención del ejecutado radica en el hecho de que no obstante ser el mandamiento de ejecución y embargo una sentencia interlocutoria de segundo grado, el demandado no tiene derecho de apelar de ella, siendo su única vía de defensa la oposición de las excepciones que establece el Código. En este sentido se ha declarado que “ el legislador ha reglamentado determinadamente la única forma de redacción de la resolución que despacha un mandamiento de ejecución y embargo en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no procede a su respecto la impugnación ordinaria de la apelación. ” 93 En cambio, según tendremos oportunidad de ver mas adelante, la regla general es que las sentencias interlocutorias son esencialmente apelables. Sobre la materia se ha señalado que " la impugnación del mandamiento de ejecución por el recurso de apelación es tema que ha motivado opiniones y fallos contradictorios. Nuestra postura es negativa y postulamos que el mandamiento solamente puede ser impugnado por la oposición del demandado, mediante las excepciones que la ley ha previsto en el artículo 464. " En efecto, el artículo 441 es muy claro en su texto y contexto, para así sostenerlo, por las consideraciones siguientes: a) El mandamiento se despacha o deniega sin audiencia ni notificación del demandado, aunque éste se haya apersonado al juicio; b) Si el ejecutado se apersona al juicio, sus gestiones no embarazarán en forma alguna la ejecución y solamente son estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la ejecución; c) El precepto solamente admite apelación de la resolución que deniega el mandamiento, lo que agravia al demandante y no al demandado y, por lo tanto, es obvio que sólo concede el derecho a aquél y no a éste, y d) Aún en el caso de apelación del demandante, no es oído el demandado. " La opinión contraria esgrime el argumento que todas las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia son apelables, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso (art. 187 del Código), pero no repara en que no solamente es expreso aquello que está especificado, sino que también lo que es claro y patente, claridad que se desprende del texto del art. 441, especialmente su inciso final, que únicamente admite apelación de la resolución que deniega el mandamiento pero no la que lo despacha. " Dos sentencias relativamente recientes de la Corte Suprema perseveran en la discrepancia. Así, el fallo de ese tribunal de 5 de julio de 1983 94, confirmando la sentencia de la Corte de Concepción de 13 de abril del mismo año, declaró que la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es una interlocutoria apelable en el sólo efecto devolutivo; pero el fallo de la Corte Suprema de 15 de julio de 1986 95 declara su inapelabilidad fundada en

Corte Apelaciones de Santiago. 8. 3. 1996. Gaceta Jurídica. Año 1996. Marzo Nº 189. Pág. 66 Fallos del Mes Nº 296 pp. 319-320 95 Revista Fallos del Mes N°333,pp. 507-508 93 94

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la numerosa jurisprudencia que así lo ha resuelto y en los artículos 441 y 464 del Código de Procedimiento Civil. "96

II. LA DEMANDA EJECUTIVA. La demanda ejecutiva debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Los comunes a todo escrito: a) debe presentarse en papel competente; b) por conducto del secretario del tribunal correspondiente y encabezada con una suma que indique su contenido, y c) acompañada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada.

2. Los comunes a toda demanda: a) la designación del tribunal ante quien se entable; b) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; c) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; d) exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y e) la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. " La petición concreta de la demanda consistirá en que el tribunal despache mandamiento de ejecución y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y el título, estándole vedado dictar resoluciones tendientes a la agregación de antecedentes que no hayan sido aportados por el actor, como lo tiene resuelto acertadamente la Corte Suprema en fallo de 7 de Septiembre de 1989 97. Si a la expresada petición concreta abunda el actor con la solicitud de ordinaria ocurrencia " de que se siga adelante la ejecución hasta hacer completo pago de capital, intereses y costas", ciertamente robustece el acto, pero su omisión no constituye defecto que haga inepto el libelo o que en su momento pueda esgrimirse como causal de casación en la forma. Antigüa jurisprudencia de la Corte Suprema se adscribe a este planteamiento que es también el de la doctrina procesal. "98 3. Los que habilitan para demandar en juicio ejecutivo y que son: a) existencia de un título ejecutivo; b) obligación líquida, "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución". (Art. 438, inc. 3º C.P.C. ) ; c) obligación actualmente exigible, y d) que la pretensión (acción) ejecutiva no se encuentre prescrita. 4. La demanda debe cumplir con las normas de la Ley Nº 18. 120 sobre comparecencia en juicio, esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y designar a un mandatario judicial. Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 49 y 50. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 97 Fallos del Mes N°370 pp. 533 98 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 44. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda 96

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En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y pagarés mediante el simple endoso con la cláusula "valor en cobro" o "en cobranza". Esta es una modificación introducida por la Ley Nº 18. 092 . Lo anterior es procedente, salvo que el endosatario no sea abogado, en cuyo caso, comparece la persona como mandatario, pero de todos modos habrá de conferir poder y contar con el patrocinio de un abogado. Cuando el juicio ejecutivo comience por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, a juicio del Sr. Mosquera, el mandato otorgado para tal gestión es suficiente para proseguir la tramitación de la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder. Lo anterior se desprende claramente de la interpretación del Art. 7º C.P.C. , precepto que emplea la expresión "para todo el juicio", siendo la gestión preparatoria una de las vías a través de las cuales se inicia el juicio. En todo caso, como medida de seguridad, es conveniente que en un otrosí de la demanda ejecutiva se solicite al tribunal que tenga presente que el patrocinio con que se goza y el poder conferido en la gestión preparatoria, se dan por reproducidos en la demanda.

III. EL MANDAMIENTO DE EJECUCION Y EMBARGO. 1º. Concepto. Cuando la demanda cumpla con todos los requisitos antes indicados, lo normal es que el tribunal dicte la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo, esto es, "Despáchase mandamiento de ejecución y embargo" o simplemente "Despáchase". La Corte Suprema ha señalado que "los requisitos para que un título goce de mérito ejecutivo, deben existir al momento de proveerse la demanda ejecutiva". 99 Si la demanda se provee favorablemente para el ejecutante, la resolución que dicta el tribunal lleva envuelta dos ideas: una, referente al cuaderno ejecutivo, y la otra, relativa al cuaderno de apremio, el que, precisamente, se inicia con la resolución indicada. Tal resolución es "despáchese". La resolución "despáchese" es una verdadera autoorden que se da al tribunal para la dictación de la otra resolución "mandamiento de ejecución y embargo", la que constituye la primera actuación del cuaderno de apremio y con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor. Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley. Si el vicio se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal, de oficio, no dará curso a la ejecución (Art. 442 C.P.C. ) . El tribunal también puede no dar curso a la demanda ejecutiva, al igual que respecto de la demanda del juicio ordinario, si no se cumplen los requisitos signados con las letras a, b y c de las normas comunes a toda demanda (Art. 256 C.P.C. ) . Asimismo, el tribunal puede no dar curso a la demanda cuando no se constituye el patrocinio y mandato correctamente, aplicando la sanción correspondiente. Finalmente, se ha sostenido por la doctrina que " para la dictación del mandamiento de ejecución y embargo el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa, la aptitud del libelo y si la obligación que el título ejecutivo representa es actualmente exigible, líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que emplea el texto (art. 441) así lo indica porque acorde con el léxico él denota la idea de " indagación y estudio que se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable. Lo confirman la sentencia de la Corte

99

Jurisprudencia. 1985. Vol II. Nº 16. Enero Pág. 49. Corte Suprema, 5 de Diciembre de 1984.

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Suprema de 29 de Enero de 1987 (Fallos del Mes N 338 p. 967) y el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 24 de noviembre de 1988 (Gaceta Jurídica. N 101 p. 47) . 100 2º. Características. La resolución "mandamiento de ejecución y embargo" presenta las siguientes características: 1. Se trata de una resolución judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos comunes a toda resolución (Art. 169 C.P.C. ) . 2. Esta resolución judicial de mandamiento de ejecución y embargo tiene su origen en la providencia "Despáchase" que recae en la demanda ejecutiva, siendo ésta una verdadera "auto-orden del tribunal" para despachar el mandamiento de ejecución y embargo. Es el tribunal quien a través del despachase se ordena a sí mismo dictar la resolución de mandamiento de ejecución y embargo. 3. Tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de segundo grado, porque sirve de base a la dictación de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el artículo 472 que " si no oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. " Nuestra jurisprudencia ha señalado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una sentencia de término toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 101. Como se puede apreciar, la importancia del mandamiento transciende al de un mero trámite. 3º. Menciones del mandamiento de ejecución y embargo. El mandamiento de ejecución y embargo, pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir con una serie de requisitos y puede contener otros tantos. El mandamiento de ejecución y embargo debe contener algunas menciones de carácter esencial. Las menciones esenciales se señalan en el Art. 443 C.P.C. , al disponer que el mandamiento de ejecución y embargo debe contener: 1º La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas (Art. 443, Nº 1 C.P.C. ); 2º La orden de embargar bienes suficientes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si éste no paga en el acto del requerimiento (Art. 443, Nº 2 C.P.C. ) , y 3º La designación de un depositario provisional. Este depositario es fundamental en la tramitación del juicio ejecutivo, toda vez que el embargo se entiende perfeccionado por la entrega real o simbólica de los bienes embargados que el ministro de fe hace al depositario. (. Art. 443, Nº 3) . El ejecutante podrá pedir que no se designe depositario, pero esta petición sólo tiene efecto hasta el momento del embargo, ya que por definición, no hay embargo sin depositario. De acuerdo con 100 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 44 y 45. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 101 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 150.

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ello, es posible omitir la designación de depositario, atendido a que ello se puede verificar con posterioridad en el proceso. Es por ello, que se ha declarado que la falta de designación de depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designación. 102 La ley también permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con el establecimiento de un tipo penal especial. Además, el mandamiento de ejecución y embargo puede contener algunas menciones de la naturaleza. Las menciones de la naturaleza se señalan en el Art. 443 C.P.C., al disponer que el mandamiento de ejecución y embargo puede contener: 1º La designación de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el propio ejecutante en su demanda. Este señalamiento de los bienes se transforma en un señalamiento que el mandamiento debe contener cuando se persigue la ejecución sobre un cuerpo cierto que está en poder del deudor, y 2º La solicitud de auxilio de la fuerza pública. Esta sólo puede intervenir cuando la parte ejecutante lo pide, no pudiendo el tribunal, de oficio, ordenar tal intervención. Así se ha fallado.

IV. EL REQUERIMIENTO DE PAGO. 1º. Forma de notificación. En el juicio ejecutivo, la relación jurídica procesal se perfecciona por el requerimiento de pago, para lo cual debe entregarse al notificado copia de la demanda ejecutiva, la providencia que sobre ella recae y del mandamiento de ejecución y embargo. La notificación de la demanda y de esas resoluciones es una "notificación-requerimiento", por cuanto, a través de ella lo que se persigue es pedir o exigir que el deudor pague la deuda y, en el evento de que éste no lo haga en el acto del requerimiento, se proseguirá en su contra la tramitación del juicio ejecutivo mediante el embargo de los bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda, intereses y costas. Para determinar adecuadamente la forma en que se realiza el requerimiento de pago es menester efectuar una distinción: 1. La demanda ejecutiva constituye el primer escrito que se ha presentado en el juicio. En tal situación, como toda primera notificación, la que recaiga sobre ese escrito y sobre la resolución habrá de efectuarse personalmente. Empero, en esta materia, es menester efectuar una importante distinción: a) Si el deudor es habido, el requerimiento de pago debe hacérsele "personalmente". (Art. 443, Nº 1, inc. 1º primera parte) . La expresión "personalmente" que emplea el precepto, según algunos, quiere significar que ha de notificarse al demandado en persona y no a su mandatario. Empero, la cátedra considera que esa expresión significa que la notificación debe ser la personal que contempla el Art. 40 C.P.C. ) Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante. En efecto, mientras algunas sentencias expresan que "el requerimiento de pago puede hacerse al mandatario del ejecutado, 102

(Corte Suprema 5/08/1992, rol n° 19.334).

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sin que la palabra "personalmente", empleada en el Nº 1 de la disposición, signifique la necesidad de que el deudor mismo sea requerido" 103, otras, en cambio, establecen categóricamente que "el requerimiento de pago debe hacerse personalmente al deudor". 104 En esta materia debemos recordar que el artículo 41 dispone en su inciso primero que " en los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº1 del artículo 443. " De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo sólo puede efectuarse la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no es posible practicar al deudor en ese lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una citación para el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo" b) Si el deudor no es habido, el requerimiento de pago se verifica a través de una notificación especial, que se denomina "cédula de espera", que es una citación a la oficina del receptor, en cuyo caso el requerimiento se efectúa en la oficina de dicho auxiliar de la "administración de justicia". Señala el Art. 443, Nº 1, inc. 1º, segunda parte del C.P.C. que, en el requerimiento de pago, si el deudor "no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo". Como se trata de la notificación sustitutiva del Art. 44 del C.P.C., será necesario solicitar al tribunal que esa forma de notificación sea practicada, previa certificación del receptor de los requisitos que la hacen procedente y que se contemplan en ese precepto. El lugar donde se efectúa el requerimiento de pago tiene singular importancia, dado que, según sea el lugar donde se efectúe, va a ser el plazo mayor o menor que tenga el deudor para oponer excepciones. En este caso de notificación mediante cédula de espera como en el caso de que se verifique la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, el requerimiento de pago se entiende practicado en la oficina del receptor" y en el día señalado por este para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebeldía del ejecutado. En relación con esta materia es importante tener presente que se ha declarado que la notificación ficta del inciso segundo del artículo 55 del Código de Procedimiento civil no recibe aplicación respecto del requerimiento de pago. Al efecto, se ha resuelto que “ declarada la nulidad de la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento, el artículo 55 inciso 2º sólo se aplica a la primera y no al requerimiento, puesto que éste no constituye propiamente una resolución sino que una diligencia que debe ser efectuada por un ministro de fe y que debe cumplir con las formalidades que establece la ley. ” 105 y que “ declarada la nulidad de lo obrado en un juicio ejecutivo, por no haberse emplazado válidamente a una de las demandadas, su notificación por el sólo ministerio de la ley en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, no ha podido producir el efecto de tenerla requerida de pago. ” 106 2. La demanda ejecutiva no constituye el primer escrito del juicio, sino que éste se ha iniciado por gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En este caso ya no procede utilizar la notificación personal ni la cédula de espera, ya que no se trata de la primera notificación. Repertorio C.P.C. Op. cit Tomo III. Pág. 73 Ibidem. Corte Suprema 28. 11. 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 1 y sgtes. 106 Gaceta Jurídica. Año 1998. Julio Nº 217 Página 92. Santiago 13. 7. 98. Corte Apelaciones de Santiago. 103 104 105

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La notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago se va a efectuar por cédula si el deudor ha designado domicilio durante el trámite de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Así lo señala expresamente el Art. 443, Nº 1, inc. 2º del C.P.C. : "Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo". Si el deudor no fija domicilio, según sabemos, todas las resoluciones se le notificarán por el estado diario (Art. 53 C.P.C. ) . 2º. Actitudes del ejecutado frente al requerimiento. Frente al requerimiento de pago, válidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una de las siguientes actitudes: 1. Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago. En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los intereses y las costas. Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el requerimiento o, en el caso de la cédula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En ambos casos, el juicio ejecutivo llegará a su término cuando el ejecutado pague el capital, los intereses del crédito y las costas en que el ejecutante haya incurrido. 2. No pagar frente al requerimiento. En esta situación, la actitud del ejecutado dará lugar a que se proceda a practicar el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del requerimiento de pago, se contará el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su posibilidad de defensa dentro del juicio ejecutivo. La única posibilidad de defensa del demandado se reduce a la oposición de las excepciones que taxativamente señala la ley en el artículo 464 del C.P.C. y que oportunamente estudiaremos. Si, en cambio, el demandado no se defiende, transcurridos los plazos legales, se omite la sentencia ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo hará sus veces para todos los efectos legales.

V. EL EMBARGO. Señala el Nº 2 del Art. 443 del C.P.C. que el mandamiento de ejecución debe contener la orden de "embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto" del requerimiento. La vinculación entre el cuaderno de apremio y el requerimiento de pago es notoria. En efecto, el embargo ordenado en el mandamiento se hace efectivo cuando el deudor no pague el capital, intereses y costas al efectuarse el requerimiento. En el cuaderno de apremio se va a llegar siempre y necesariamente al embargo, si el deudor no paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo. En efecto, si el demandado opone excepciones, el cuaderno de apremio se va a suspender a partir del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio, si el ejecutado no se defiende, sigue adelante la tramitación del cuaderno de apremio, porque el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia definitiva. La oposición de excepciones por parte del ejecutado no impide que se practique el embargo.

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Dado que el embargo es la primera actuación del cuaderno de apremio, cuando tratemos éste volveremos sobre aquél.

VI. LA DESIGNACIÓN DE UN DEPOSITARIO. El último de los requisitos, mejor dicho, la última de las menciones que debe contener el mandamiento de ejecución y embargo dice relación con la designación de un depositario provisional. En efecto, señala el Art. 443, Nº 3 que el mandamiento de ejecución contendrá "la designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario. No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título de] tribunal ni en persona que desempeñe el cargo en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado". La designación de depositario provisional es una facultad que, en principio, compete exclusivamente al acreedor. Sólo a él compete la designación del depositario, designación que puede recaer en la persona del propio deudor o en la de un tercero extraño. El legislador, como tendremos oportunidad de ver más adelante, ha resguardado los derechos del acreedor con el establecimiento de un tipo penal especial. A falta de la designación por el acreedor nace la facultad del tribunal de designar como depositario a "una persona de reconocida honorabilidad y solvencia", con las limitaciones señaladas en el inciso 2º del Nº 3 del artículo 443. Esa designación también puede recaer en la persona del deudor. De los términos del Artículo 443 se ha establecido que "la designación de un depositario provisional no constituye una mención esencial del mandamiento de ejecución y embargo" 107. La importancia del depositario está vinculada a la perfección del embargo; por lo cual lo trataremos al referirnos a éste más adelante.

VII. LA DEFENSA DEL EJECUTADO. Hemos indicado que una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requerimiento de pago es la de defenderse de la ejecución. Esta defensa tiene un carácter restrictivo, toda vez que su fundamento es un título ejecutivo, documento al que el legislador ha dotado de una presunción, simplemente legal, de veracidad, de autenticidad. Lo anterior se manifiesta en el hecho de que el deudor sólo puede oponer alguna de las excepciones que taxativamente se contemplan en el Art. 464 del C.P.C. , y en la circunstancia de que dicha defensa es eminentemente formalista, ya que debe efectuarse dentro de un término fatal y en un escrito que debe cumplir una serie de requisitos para que las excepciones sean admisibles. Al respecto se ha señalado que " el único modo prescrito por la ley para que el ejecutado impugne el mandamiento es la oposición que éste puede formular. Esta oposición se dirige propiamente al mandamiento, pero como éste se funda en el título ejecutivo indirectamente ataca también al título. " La oposición genera una fase de conocimiento inserta en el procedimiento y por ello adquiere el carácter de juicio y no de pura ejecución. Como se funda en excepciones taxativamente establecidas en el art. 464 del Código y se previenen varias limitaciones en el debate, esa fase de conocimiento es sumaria, superficial y en cuanto superficial y provisional, debido a que se abre 107 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIX Nº 1. Enero-Abril. Segunda parte. Sección segunda. Pág. 10 C. A. de Santiago. 26 Enero de 1982.

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la posibilidad, según se verá, de la apertura de una fase de conocimiento plenario posterior al fallo firme o ejecutoriado. " No es sustentable que la oposición sea contestación de la demanda, criterio que constituye una pervivencia del régimen propio del juicio ordinario de conocimiento. La demanda ejecutiva no se contesta, puesto que se falla con el mandamiento sin audiencia del ejecutado, " inaudita pars", ruptura del principio de audiencia que se explica por el necesario aparejamiento del título ejecutivo. "108

VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA OPONER LAS EXCEPCIONES. La ley señala que el plazo para oponer las excepciones comienza a correr desde el día en que se efectúa el requerimiento de pago. La duración de dicho término va a depender del lugar en que el deudor ha sido requerido de pago. (Art. 462, inc. 1º C.P.C. ) . El término dentro del cual el ejecutado debe oponer las excepciones es fatal (Art. 463 C.P.C. ) e individual , y para su cómputo es menester efectuar la siguiente distinción: 1º. EL REQUERIMIENTO SE PRACTICA DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA: Aquí es menester efectuar una nueva división, según el lugar donde se efectuó el requerimiento: 1. Si se efectúa en la comuna que sirve de asiento del tribunal que conoce del juicio ejecutivo, el deudor "tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución" (Art. 459, inc. 1º C.P.C. ) . 2. Si se efectúa dentro del territorio jurisdiccional en que se promueve el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, el deudor tiene el término de ocho días. Así lo expresa el Art. 459, inc. 2º C.P.C. "Este término se ampliará con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal". La expresión "asiento del tribunal" debe entenderse como la comuna donde funciona el tribunal. 3. Si se efectúa fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante quien se ha promovido el juicio, el legislador concede una alternativa al ejecutado, dado que el requerimiento se efectuará vía exhorto. El deudor puede oponer las excepciones: 3. a. Ante el tribunal exhortado, en cuyo caso "los plazos serán los mismos que establece el artículo anterior". (Art. 460, inc. 1º, segunda parte) , o sea, será de cuatro o de ocho días, según si el requerimiento se haya verificado dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal exhortado. Ninguna calificación de las excepciones opuestas puede hacer e] tribunal exhortado, cuando el ejecutado ejerza su derecho a defensa ante éste. Así lo señala categóricamente el inc. 2º del Art. 460 C.P.C. : "El tribuna] exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provee sobre ella lo que sea de derecho".

108 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 50 y 51. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

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3. b. El deudor puede oponer las excepciones ante el tribunal exhortante, situación en la cual "deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla que trata el artículo 259" (Art. 460, inc. 1º, parte final) . 2º. EL REQUERIMIENTO SE PRACTICA FUERA DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA: A esta situación se refiere el Art. 461 C.P.C. , en los siguientes términos: "Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República", el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda". La jurisprudencia ha señalado que "el término para deducir la oposición en el juicio ejecutivo es un plazo individual. Por lo tanto, dicho término se cuenta para cada demandado desde el día que se le requiere de pago, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la acción directa e inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idénticas excepciones o defensas"109. Esta es una diferencia importante respecto al juicio ordinario, puesto que en éste, el término para contestar la demanda, es común para todos los demandados. Finalmente, respecto de esta materia, hemos de señalar que el legislador ha impuesto una obligación al ministro de fe que practique el requerimiento de pago dentro del territorio de la República. En efecto, "si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento" (Art. 462, inc. 2º C.P.C. ) . "Los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales" (Art. 463 C.P.C. ) .

IX. REQUISITOS FORMALES DE LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES. El escrito en que el ejecutado, hace valer las excepciones debe cumplir con tres requisitos básicos, a saber: 1. El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas dilatorias o perentorias. Respecto de las excepciones que se opongan en escritos posteriores procede la sanción procesal de la preclusión, manifestada a través de la inadmisibilidad. Ello es consecuencia de haberse ya ejercitado validamente la facultad procesal en el tiempo y en la forma establecida por la ley. 2. El escrito de oposición sólo va a poder contener aquellas excepciones que contempla el Art. 464 C.P.C., existiendo, claramente, una limitación en cuanto a los medios de defensa del ejecutado. Cuando el título ejecutivo es la sentencia, el ejecutado sólo podrá oponer las excepciones que no haya podido hacer valer en el procedimiento anterior, o sea, el que dio origen a la sentencia. Así lo establece el Art. 237, inc. final del C.P.C. . En los juicios a que dé lugar la ejecución de las resoluciones a que se refiere este artículo (sentencias que ordenen prestaciones de dar) , no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior". 3. En el escrito deben expresarse "con claridad y precisión los hechos que sirven de fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas". (Art. 465, inc. 1º C.P.C. ) .

109

Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 193,

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Si el ejecutado no expone con claridad y precisión los hechos en que fundamente sus excepciones, deberán éstas ser declaradas inadmisibles. En ese sentido se ha declarado que la excepción es el medio que dispone el demandado para defenderse de una acción que se ha interpuesto en su contra. Ese medio debe estar individualizado con precisión, de manera que la contraparte tenga la información suficiente para establecer si la excepción se ajusta a la verdad y el juez pueda en definitiva decidir si la acoge o la rechaza 110. De acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del CPC, no basta que el ejecutado se limite a enunciar las excepciones que opone, sino que debe precisar además, los hechos que le sirven de fundamento inmediato111 Respecto del señalamiento de los medios de prueba, la jurisprudencia ha indicado que "cumple con lo dispuesto en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de excepciones en que se dice que se usará de todos los medios de prueba que acuerda la ley, salvo la testimonial; no es menester determinar uno a uno dichos medios, que ese mismo cuerpo de leyes señala expresamente en su artículo 341. Esta interpretación se ajusta a la letra y al espíritu del referido Código, el que, fuera de algunos casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos sacramentales". 112 Cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el artículo 472 que " si no oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. " Nuestra jurisprudencia ha señalado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una sentencia de término toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 113. De acuerdo al artículo 472 del CPC, si el ejecutado no se opone a la ejecución en el plazo fatal que tiene para hacerlo, se extinguen irrevocablemente sus derechos, bastando el mandamiento de ejecución para que el acreedor prosiga el apremio y realización de los bienes embargados hasta el cumplimiento total de la obligación, pasando el mandamiento de ejecución a tener el carácter de sentencia definitiva, el cual si no ha habido oposición del deudor en el cuaderno ejecutivo, tiene autoridad de cosa juzgada114 En cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento de ejecución y embargo si no se oponen excepciones, se ha declarado que el artículo 472 del CPC permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de sentencia, pero sólo para los efectos de la realización de los bienes embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel efecto a situaciones como lo es, que existió incumplimiento de una de las partes, pues en tal caso se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal 115Si se hubieren opuesto excepciones, el mandamiento de ejecución que se despacha en el juicio ejecutivo se dispone tan sólo como aceptación a tramitación de la respectiva demanda ejecutiva, para requerir de pago al deudor y de embargarle bienes en caso de no hacerlo, de manera tal que él no importa fallo de la litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o no llevarse adelante la ejecución 116

X. DIFERENCIAS ENTRE LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO ORDINARIO Y LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO. 110 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 14, C. 12° 111 Corte Suprema, 15/07/1991, Rol N° 45.037, C. 1°. 112 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. . Pág. 141. 113 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 150. 114 Corte Suprema, RDJ 1983, T. LXXX, Sec. I, p. 21, C. 5°.En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986 T. LXXXIII, Sec. I, p. 61 y 171; Corte Suprema , RDJ 1987, T.LXXXIV, Sec. I, p. 121; Corte Suprema, RDJ 1990, T. LXXXVII, Sec. I, p. 214; Corte Suprema, 3/08/1992, Rol N° 19.155. 115 Corte Suprema , RDJ 1997, T. XCIV, Sec. I, p. 106, C.2°. 116 Corte Suprema RDJ 1994, T. XCI, Sec. I, p. 3, C. 10°.

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1. Las excepciones que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo se encuentran enumeradas taxativamente por la ley. En cambio, en el juicio ordinario de mayor cuantía, existe una enumeración taxativa pero genérica respecto de las excepciones dilatorias; y no se formula enumeración alguna respecto de las excepciones que pueden hacerse valer como perentorias, pudiendo oponerse con el carácter de tales todas aquellas que el demando estime conveniente y capaces de enervar la pretensión hecha valer en su contra. 2. El plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo es fatal (Art. 463 C.P.C. ) . El plazo es también fatal para interponer las excepciones dilatorias y perentorias en el juicio ordinario, pero no existe un plazo de esa naturaleza respecto de las excepciones anómalas establecidas en el artículo 310 C.P.C. , las que pueden interponerse en cualquier estado del juicio.

3. En el juicio ejecutivo, todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben oponerse en un mismo escrito. En el juicio ordinario, en cambio, sólo excepciones dilatorias deben oponerse en un mismo escrito dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Las excepciones perentorias se hacer valer en el escrito separado de contestación de la demanda y una vez que se hayan fallado las excepciones dilatorias. 4. En el escrito de oposición de excepciones en el juicio ejecutivo deben señalarse los medios de prueba de los cuales el ejecutado piensa valerse para acreditar los hechos que se fundamentan dichas excepciones. En el juicio ordinario, el demandado no tiene la obligación de señalar los medios de prueba de que intentará valerse para acreditar los hechos en que funda las excepciones hechas valer. El demandado debe en el juicio ordinario ofrecer la prueba dentro del termino probatorio que es fatal para estos efectos, y rendirla en la oportunidad prevista por la ley.

XI. EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO. El Art. 464 del C.P.C. contempla una lista de excepciones que el ejecutado puede oponer, enunciación que tiene el carácter de taxativa. Más, esa enumeración tiene el carácter de taxativa genérica, toda vez que respecto de una de las excepciones, existe una multitud de situaciones que la hacen procedente, según veremos oportunamente. La jurisprudencia ha señalado que "la enumeración taxativa de las distintas excepciones que pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el artículo 464 del Código Procedimiento Civil, es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen. Para suplir esta indeterminación de la ley, el artículo 465 del mismo Código exige al ejecutado que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisión no sólo los hechos o circunstancias particulares que les sirven de fundamento, sino también los medios de prueba de que intente valerse para acreditarlas. Y cuando esos hechos o circunstancias son de distinta índole y se fundan en antecedentes jurídicos diferentes, cada uno de ellos constituye en derecho una excepción diversa, aun cuando se encuentren comprendidos en el mismo número de la clasificación genérica del citado artículo 464". 117 117

Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 105.

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En este sentido, se ha declarado que “ el tribunal debe examinar cuidadosamente el título al momento de proveer la demanda y si ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo, la competencia del juez queda restringida al análisis de las excepciones que según el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil pueda deducir el ejecutado. En cumplimiento de lo anterior el tribunal debe limitarse exclusivamente a los hechos concretos que el ejecutado invoque como fundamento de sus excepciones como se desprende del artículo 435 del mismo Código, que obliga al deudor a expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus defensas. ” 118 La doctrina ha clasificado las excepciones del Art. 464 C.P.C. en dilatorias y perentorias, clasificación que en este caso no tienen ninguna trascendencia para determinar la oportunidad para hacerlas valer, ya que respecto de todas ellas y sin importar su naturaleza, se contempla una sola oportunidad.. No correspondiendo innovar sobre esta materia, comenzaremos con el estudio de las excepciones dilatorias.

1º- EXCEPCIONES DILATORIAS. Señala el Art. 464 C.P.C. que "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 1º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;" Este numeral debe ser concordado con el Art. 465 inc. 2º C.P.C. que expresa "no obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva". Esto quiere decir que el ejecutado no prorrogó la competencia del tribunal al concurrir en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La jurisprudencia ha señalado que "la circunstancia de no haberse alegado la incompetencia del tribunal en la gestión de preparación de la vía ejecutiva, no impide que esta excepción pueda oponerse dentro del juicio ejecutivo". 119. Esta excepción presenta una característica, signada en la parte final del Art. 465, inc. 1 del C.P.C. : " Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego (que se haya opuesto) , o reservarla para la sentencia definitiva". Si el tribunal acoge la excepción de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás que se hubieren hecho valer. Es la misma regla que, para las excepciones dilatorias en el juicio ordinario del Libro II del C.P.C., establece el Art. 306 C.P.C. 2º La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre. Esta excepción sólo se refiere a la falta de capacidad del demandante y no a la del demandado. En este caso, si se quiere alegar la falta de personería, capacidad o representación del demandado, debe encuadrarse dicha excepción en el N 7 del Art. 464 C.P.C. 3º La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;"

Corte Apelaciones de Santiago. 27. 1. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs. 14 y sgtes . 119 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit Pág. 108. 118

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La litis pendencia es una excepción consistente en que existe un juicio diverso al que se opone, entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir. Como sabemos, la excepción en comento no tiene diferencias formales profundas con la excepción de cosa juzgada "ambas procuran impedir que siga adelante un juicio que, en definitiva, provocará resultados gravosos: si las dos sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio) son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarán la colisión de dos decisiones pasadas en cosa juzgada". 120 Esta excepción presenta una particularidad respecto de la que con igual denominación encontramos en el juicio ordinario del Libro II (Art. 303 C.P.C. ) . En efecto, mientras en éste la excepción será procedente cualquiera que haya sido la parte que lo haya incoado, en aquél sólo procederá cuando sea el ejecutante quien lo haya iniciado, sea por vía de demanda o de reconvención. La jurisprudencia ha señalado que "el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción de litispendencia y enervar la acción ejecutiva". 121 4ºLa ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254". Hay que señalar que cualquier error en la formulación de la demanda ejecutiva debe ser subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efectúe el requerimiento de pago. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que "si la omisión de la individualización de las partes es salvada antes de practicarse el requerimiento, queda frustrada la posibilidad de oponer la excepción de ineptitud del libelo". 122 "La excepción de ineptitud del libelo, contemplada en el artículo 464 N 4 del Código de Procedimiento Civil, es procedente si está justificada por hechos graves o importantes; pero no lo es cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significación, como la omisión del apellido materno del representante legal de la parte ejecutada". 123 Además, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que proceda acoger la excepción de ineptitud del libelo el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse acerca del resto de las excepciones opuestas en el proceso. Para que exista juicio es necesaria una demanda válida. 2º. EXCEPCIONES PERENTORIAS. "La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 5ºEl beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;" Respecto del primero, beneficio de excusión; creemos que correspondería más a una excepción dilatoria que a una perentoria propiamente tal, ya que con su interposición no se enerva la pretensión deducida, sino que retarda el inicio del juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de que dicho beneficio no sea procedente. Este número cinco ha de ser concordado con los Arts. 2381 y 2358 del C.C. , el primero de los cuales señala que; "la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1º Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador:

120 121 122 123

Eduardo Conture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". Editorial Depalma. Op. cit. Pág. 118. Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 111. Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 113. Ibidem. Pág. 111. 112.

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2º En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse; 3º Por la extinción de la obligación principal en todo o en parte". El Art. 2358 C.C. enumera las condiciones que deben concurrir para poder gozar del beneficio de excusión, del que carecen los fiadores y los deudores solidarios. Los libradores, endosantes y avalistas, conjuntamente con los aceptantes de una letra de cambio o de un pagaré son solidariamente responsables del pago del documento o título de crédito respectivo, en virtud del principio de la "solidaridad cambiaria" (Arts. 79 y ss. de la Ley 18. 092 sobre letras de cambio y pagarés) . 6º La falsedad del título;" Esta excepción se refiere a los casos en que el título no ha sido otorgado por las personas que en él aparecen o en la forma que en él se indica. Este numeral ha de ser concordado con lo que establece el Art. 167 C.P.C. : "Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento , según el caso. 124 Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente. . . " Ejemplo: si se sigue un juicio criminal por falsificación de instrumento privado mercantil, ha de esperarse el resultado de éste, suspendiéndose el juicio civil si en el antedicho procedimiento criminal se hubiere formulado acusación. 7ºLa falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;" Este precepto deja la puerta abierta para agregar nuevas excepciones. Todas las excepciones que no se puedan encuadrar en las excepciones del Art. 464 C.P.C. pueden, de una u otra manera, ser incorporadas en el número en comento. Para tal efecto, es necesario relacionar el número en estudio con todos los preceptos legales que consagren exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. En consecuencia, los casos en que se puede oponer esta excepción son innumerables. Ejemplos: a) procede si no se ha efectuado en forma perfecta la cesión de un título de crédito; b) si se pretende cobrar en virtud de una sentencia una suma de dinero a una persona que no ha sido parte en el proceso en el que se dictó dicho fallo; c) en los casos en que es perjudicada una letra de cambio o un pagaré por protesto extemporáneo; d) si se ha iniciado un juicio ejecutivo sin la previa notificación a los herederos; e) si se pretende cobrar una letra de cambio o pagaré por el cual no se ha enterado el impuesto de timbres y estampillas correspondiente:

124 Por la Ley 19.806, de 31 de Mayo de 2002, se modificó este artículo reemplazándose las palabras “ si en este procedimiento se hubiere dado lugar al procedimiento plenario” por “ si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento , según el caso.”

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f) si la letra de cambio que sirve de base al título ejecutivo no contiene copia íntegra del documento mismo de su aceptación y endoso etc. Al efecto y en este mismo sentido se ha señalado que el " repertorio de excepciones que previene el art. 464 del Código se amplió, especialmente por la de su Nº 7 que la jurisprudencia ha extendido a la obligación que el título representa y a su exigibilidad y no solamente al instrumento mismo, como ha ocurrido significativamente con la excepción del contrato no cumplido (art. 1552 del Código Civil) ; o porque la obligación exigida estaba sujeta a condición; o porque la obligación no era líquida; o porque sin haber podido el comprador inscribir en el competente registro público la escritura de compraventa el vendedor inició el cobro ejecutivo del precio, etc, antigua tendencia que en alguna medida lesiona la índole de la fase de conocimiento insertada en el proceso ejecutivo. 125 8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2º y 3º del artículo 438;" "La excepción de exceso de avalúo sólo procede en los casos en que la ejecución recae sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado que puedan liquidarse por medio de un perito". 126. 9º El pago de la deuda;" 10º La remisión de la misma; 11º La concesión de esperas o la prórroga del plazo; 12º La novación; 13º La compensación; 14º La nulidad de la obligación; 15º La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; 16º La transacción; 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y 18º La cosa juzgada". Dice el inciso final del Art. 464 C.P.C. que "estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente". Las excepciones son totales cuando afectan íntegramente toda la obligación.

XIII. ACTITUD DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA DEL ACTOR A LA OPOSICION DE LAS EXCEPCIONES POR EL EJECUTADO. Opuestas las excepciones en la forma y plazo señalados precedentemente, el tribunal conferirá traslado de aquellas al ejecutante para que las responda dentro del término fatal de cuatro días: "Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno". (Art. 466. inc. 1º ) . Dentro de ese término, el ejecutante debe dar respuesta a las excepciones opuestas haciendo presente todas las observaciones que estime pertinentes, a su juicio, y que, en definitiva, hará que el tribunal las desestime. "Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas" (Art. 466 inc. 2º C.P.C. ) Pasado el término de cuatro días, el tribunal debe dictar una resolución, cuyo tenor va a depender del examen que él va a practicar acerca de la excepción o excepciones que se hayan opuesto y de 125 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 51. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 126 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 132.

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la necesidad de que se rinda prueba para acreditarlos hechos en los cuales se fundamentan. No es una resolución-tipo, sino que es propia del examen del expediente. El tribunal puede dictar una de dos resoluciones, a saber: a) si las excepciones opuestas son de aquellas enumeradas en el Art. 464 C.P.C., se han hecho valer cumpliendo los requisitos legales y se han opuesto dentro del plazo fatal respectivo, las declarará admisibles. b) si no concurren copulativamente los requisitos indicados anteriormente, el tribunal declarará inadmisible las excepciones opuestas. Señala el Art. 466, inc. final del C.P.C. que "si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibirá a prueba la causa". El hecho de que el tribunal declare admisible las excepciones opuestas sólo significa que se ha dado cumplimiento a los requisitos formales examinados, pero no significa que en definitiva ellas serán acogidas. Esto se va a determinar en la sentencia definitiva. La resolución que declara inadmisibles las excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación. En este sentido, se ha declarado que En ese sentido se ha declarado que una vez declaradas admisibles las excepciones se recibe la causa a prueba a cuyo término se dicta sentencia definitiva, la que acogerá o rechazará las excepciones hechas valer. En concordancia con ello, la resolución que declara admisibles las excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para la dictación de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada 127

XIV. LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO. Sólo va a existir fase de prueba en los casos en que el tribunal declare admisibles las excepciones y estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que éstas se fundan. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no es necesario rendir prueba respecto de ellas, va a proceder a dictar sentencia definitiva de inmediato en la causa, omitiendo el término probatorio. La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo tiene las mismas características que la del juicio ordinario, con las siguientes excepciones: 1. De acuerdo al Art. 469 C.P.C., "la prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que de lugar a ella expresará los puntos sobre que deba recaer". Como se puede apreciar, en el juicio ejecutivo, la resolución que recibe la causa a prueba debe fijar "puntos" de prueba y no "hechos". En la práctica, empero, los tribunales fijan "hechos" y no puntos de prueba. 2. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ejecutivo se van a vincular única y exclusivamente con las excepciones opuestas. Hemos dicho anteriormente que el conflicto en el procedimiento ejecutivo va a estar constituido por las excepciones opuestas. La prueba recae sólo sobre los hechos que configuran la excepción. 3. El término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días, siendo fatal para la prueba de testigos (Art. 468, inc. 1º C.P.C. ) . 127 Corte Suprema 11/05/2000, Rol N° 3.198-99, C. 4°.

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4. En el juicio ejecutivo sólo existe término probatorio extraordinario cuando el ejecutante lo pide, o lo solicitan ambas partes de común acuerdo: "Podrá ampliarse este término hasta diez días más, a petición del acreedor. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste. Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen" (Art. 468, inc. 2º y 3º C.P.C. ) . Los Arts. 468 y 469 del C.P.C. sólo se refieren a los términos ordinario y extraordinario, más nada dicen respecto del término especial. La doctrina y la jurisprudencia han interpretado que los términos especiales tienen plena aplicación en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los artículos pertinentes. Ello es procedente en virtud de lo que establece el Art. 3º del C.P.C. , el que consagra la supletoriedad de las normas del juicio ordinario de mayor cuantía. La prueba se rinde en la misma forma que en el juicio ordinario, conforme lo señala el Art. 469 C.P.C. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia que "la frase" la prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario', empleada en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, tiene un alcance restringido; sólo se refiere a las formalidades' de la rendición y no a que sea menester presentar lista de testigos". 128 "Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia". (Art. 469 C.P.C. ) . Es el mismo trámite de observaciones a la prueba que se contempla en el juicio ordinario. Mediante la Ley 18. 705 se modificó el artículo 469 del C.P.C. , introduciéndose el trámite de la citación para oír sentencia, resolución que produce los mismos efectos que en el juicio ordinario, y debe dictarse luego de vencido el plazo de seis días para que las partes hagan observaciones a la prueba rendida.

XV. LA SENTENCIA EJECUTIVA. "La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contados desde que el pleito quede concluso" (Art. 470 C.P.C. ) . Esta es, en la práctica, una disposición meramente "programática", ya que en la practica el término es bastante mayor. La sentencia definitiva debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el ejecutado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en fallo de recurso de queja de 17 de abril de 1986 y de 1 de diciembre de 1988 y por su forma se rige por lo establecido en el art. 170 del Código y el autoacordado sobre la forma de las sentencias de la Corte Suprema de 30 de Septiembre de 1920. 129 Debemos tener presente que en el juicio ejecutivo la cuestión controvertida queda determinada en los escritos fundamentales del pleito, esto es, la demanda y la oposición 130 En los juicios declarativos los falladores deben analizar el derecho deducido, sus fundamentos y comprobación, aún cuando el demandado no se excepcione. Tratándose del juicio ejecutivo, los mismos deben analizar exclusivamente las excepciones opuestas y sólo por los hechos concretos en las que se funda, según se desprende del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil. 131

Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 146. Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 57. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 130 Corte Suprema, RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 204, C. 2°). 131 Corte Suprema, RDJ 1980, T. LXXX, Sec. I, p. 55, C. 1º) 128 129

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La sentencia ejecutiva admite la misma clasificación de que es objeto la sentencia definitiva del juicio criminal, esto es, puede ser absolutoria o condenatoria. Sentencia absolutoria es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo. Sentencia condenatoria es aquella que acoge la demanda ejecutiva, desecha total o parcialmente todas las excepciones opuestas y ordena seguir adelante con la ejecución. La sentencia de condena o condenatoria admite una subclasificación en: a) Sentencia condenatoria de pago; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que da lugar a la ejecución cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma determinada de dinero. En ella no es necesario realizar trámite alguno para la realización de los bienes. b) Sentencia condenatoria de remate; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido o sobre bienes que no sean dinero. La importancia de esta subclasificación de las sentencias condenatorias en de pago o de remate puede ser analizada desde dos puntos de vista: 1En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la sentencia: La sentencia de pago sólo va a poder cumplirse una vez que ella se encuentre ejecutoriada por haberse fallado el recurso de apelación deducido o en su contra por el ejecutado. Por excepción, el ejecutante podrá solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelación pendiente, se caucionen las resultas del recurso (Art. 475 C.P.C. ) La sentencia de remate, en cambio, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada, pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada. El Art. 481 C.P.C. prescribe que "notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes". Por consiguiente, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de la realización de los bienes, pero, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante no puede hacerse pago con el producido. Señala el Art. 510 C.P.C. que "ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán, de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia. Lo dispuesto en este artículo tendrá también aplicación en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 509". El inciso segundo del precepto transcrito se refiere al caso de existir una apelación pendiente deducida en contra de la sentencia de remate, significándose con ello que el ejecutante no podrá pagarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida. 2º En lo que respecta a la determinación de la responsabilidad en el pago de las costas de la causa: En cuanto a la condena en costas que debe contener la sentencia, ésta se aparta del criterio subjetivo que atiende al motivo plausible para litigar que establecen los arts. 144 inc. 1º y 145

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del Código de Procedimiento Civil y recoge preferentemente el criterio objetivo de la derrota. 132 Es menester efectuar tres distinciones en lo que respecta a las costas para determinar la parte a quien le corresponde efectuar su pago: a) En primer lugar, si se dicta una sentencia ejecutiva absolutoria, las costas del juicio serán de exclusivo cargo del ejecutante; b) En segundo término, si en el juicio ejecutivo se dicta una sentencia de condena, las costas serán de exclusivo cargo del ejecutado, y c) Por último, si se acoge parcialmente una o mas excepciones opuestas, el tribunal puede distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al ejecutado cuando, a su juicio, haya motivo para hacerlo. En esta situación se atenúa el criterio objetivo y puede jugar el criterio subjetivo en perjuicio del ejecutado. Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepción, nos estamos refiriendo al caso en que una excepción específica es acogida parcialmente y no a la situación en que se acoge una de las tantas excepciones opuestas y se rechacen las demás. Si se acoge totalmente una de las varias excepciones que se opusieron, la sentencia será de absolución. Este criterio ha sido compartido por la Corte Suprema en sentencia de 5 de Noviembre de 1991 publicada en la revista Fallos del Mes Nº396 pp. 670 y 671, al señalar acogiendo un recurso de queja que incurren en falta por falta al infringir el inciso segundo del artículo 471 del C.P.C. , los jueces que disponen que al no haber sido vencida totalmente la parte ejecutante, por haberse acogido sólo una de las excepciones opuestas y rechazado las demás, cada una de las partes pagaría sus costas. En el mismo sentido, se ha señalado que la norma sobre condenación en costas en el juicio ejecutivo, que contiene el artículo 471 del CPC, es absoluta ya que no permite eximir al ejecutante de ellas, aún en el evento de haberse rechazado una de las excepciones opuestas 70 Señala el Art. 513 C.P.C. , que establece una de las más importantes reglas en esta materia, que " sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por sentencia ejecutoriada. Las costas procedentes de la ejecución gozaran de preferencia aun sobre el crédito mismo". Recordemos que si la sentencia es de remate, una vez que ésta se encuentra ejecutoriada, se efectúa la liquidación del crédito sobre el producido del remate y se determinan las costas que deben ser de cargo del deudor "incluyéndose las causadas después de la sentencia" (Art. 510, inc. 2º C.P.C. ) En cuanto a la parte de la sentencia que se pronuncia sobre la condenación en costas se ha declarado que no reviste el carácter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de carácter económico que no forma parte del asunto controvertido, razón por la cual tal pronunciamiento no tiene el carácter de sentencia definitiva inapelable, ni de interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su prosecución y por ello el recurso de casación que se deduzca en su contra resulta improcedente133

XVI. RÉGIMEN DE RECURSOS. La sentencia dictada en el juicio ejecutivo admite diversos recursos. Tales son:

132 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 58. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 133 Corte Suprema , RDJ 2000, T XCVII, 2ª Parte, Sec.I, p. 99, C. 4º. En el mismo sentido Corte Suprema , RDJ, T.LXXXVIII, 2ª Parte, Sec I, p.37 y Corte Suprema , RDJ T.XCII, 2ª Parte, Sec.I, p.93

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1º. Recurso de aclaración, rectificación y enmienda: En primer término, aplicando las normas comunes a todo procedimiento, del Libro I del C.P.C., contra la sentencia ejecutiva es procedente el recurso de aclaración rectificación y enmienda, regulado por los Arts. 182 y siguientes del C.P.C. Interpuesto que sea este recurso, el tribunal lo fallará de plano o después de oír a la parte recurrida; "y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación". (Art. 183 C.P.C. ) . "Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artículos precedentes, podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a aquellas se refieren". (Art. 185 C.P.C. ) . La interposición de este recurso no suspende el plazo para interponer el recurso de apelación (Art. 190, inc. 1º C.P.C. ) . 2º. Recurso de apelación: Este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio ejecutivo. A través de la interposición del recurso de apelación el tribunal de segunda instancia sólo tendrá competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto en primera instancia. Nunca podrá el ejecutado aprovechar la apelación para hacer valer excepciones no hechas valer en la oportunidad legal. Para determinar los efectos de la interposición del recurso en la ejecución del fallo es menester distinguir según si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer: a) El recurso es intentado por el ejecutado: En esta situación hemos de distinguir según si la sentencia recurrida es de pago o de remate. Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 C.P.C. ; "Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo". Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicación el Art. 194, Nº 1 del C.P.C. En efecto, señala este precepto que "sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 1º De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;. " La apelación concedida en el sólo efecto devolutivo no suspende el cumplimiento de la resolución recurrida, cosa que, tratándose del juicio ejecutivo, viene a confirmarse con lo dispuesto en los Arts. 481 y 510 C.P.C. El primero de ellos señala que notificada que sea la sentencia de remate se puede ésta ejecutar, pero, agrega el segundo de los preceptos, no se puede hacer pago con el producido de la realización el ejecutado mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada. b) El recurso es intentado por el ejecutante: Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede éste recurrir de apelación, el que se concederá en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicación el Art. 195 del C.P.C. , en cuya virtud, "fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos".

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El cumplimiento de la sentencia, en esta situación, quedará suspendido y el embargo no se alzará mientras se encuentre pendiente la apelación. 3º. Recurso de casación, en la forma y en el fondo: Por regla general, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso (Art. 774, inc. 1º C.P.C. ) . Además, el derecho de que excepcionalmente la parte vencida puede pedir que no se lleve a efecto la sentencia, según lo previsto en el inciso 2º de ese artículo, no puede ser ejercido por el ejecutado. En contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de casación en el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artículo 767 del C.P.C. , por encontrarnos en presencia de una sentencia apelable, y además seguramente pronunciada por el juez de letras . 4º. Recurso de Queja No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios conforme a lo establecido en el artículo 545 del C.O.T. .

XVII. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO. Según lo preceptúa el Art. 175 del C.P.C. , toda sentencia definitiva firme o ejecutoriada produce acción y excepción de cosa juzgada. En lo que respecta al juicio ejecutivo, la sentencia ejecutiva produce cosa juzgada respecto de cualquier otro procedimiento en que se vuelva a discutir un asunto respecto del cual concurre la triple identidad. Sin embargo, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo produce ciertos efectos particulares. Así lo entendió el Mensaje con que el Ejecutivo presentó el Proyecto de Código de Procedimiento Civil a la aprobación del Congreso Nacional: "Ha sido materia de duda el valor de cosa juzgada que corresponda a las sentencias de los juicios ejecutivos con relación a la acción ordinaria en que se ventilan los mismos derechos, y ha parecido oportuno consignar reglas precisas que resuelvan aquella duda". De acuerdo al Art. 478, inc. 1º C.P.C. "la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado". "El mismo efecto debe atribuirse al mandamiento de ejecución cuando el ejecutado no hizo oposición legal a dicha resolución en el plazo respectivo. " Con todo, surge la interrogante de si la autoridad de cosa juzgada de dichos fallos es idéntica a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme pronunciada en el proceso ordinario de conocimiento, supuesto en éste que el demandado no tiene las limitaciones para excepcionarse que tiene el ejecutado en el juicio ejecutivo conforme al artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Podría, así, surgir la hipótesis de que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo solamente hace cosa juzgada en relación con las excepciones que el ejecutado invocó o pudo invocar dentro de las restricciones que derivan del precepto antes referido y, por la inversa, que no hace cosa juzgada respecto de aquella que no estuvo en la posibilidad de alegar. "134 Empero, la cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo presenta dos aspectos de interés: 1. La sentencia dictada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro juicio ejecutivo, haciendo excepción a esta regla la denominada "renovación de la acción ejecutiva" que contempla el Art. 477 C.P.C. , y 134 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 58. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

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2. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo, produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, haciendo excepción a esta regla la "reserva de acciones y excepciones" que puede solicitar tanto el demandante como el ejecutado y ambos en una oportunidad común.

XVII. LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA. La sentencia pronunciada en juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de otro juicio ejecutivo. Esto significa, v. gr. que acogida o rechazada que sea una excepción, no podrá volver a repetirse un nuevo procedimiento entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa. Sin embargo, puede ocurrir la situación de que, pese a ser acogida una excepción, perviva la posibilidad de volver a demandar ejecutivamente. Cuando ello ocurre hablamos de "renovación de la acción ejecutiva". Esta circunstancia, verdaderamente excepcional, no procede en cualquier caso, sino solamente en aquellas situaciones explícitamente indicadas por el legislador, esto es, cuando la demanda ejecutiva es rechazada por haberse acogido las excepciones de: 1.- Incompetencia del tribunal, 2.- Incapacidad, 3.- Ineptitud del libelo, o 4.- Falta de oportunidad en la ejecución Al efecto, señala el Art. 477 C.P.C. que "la acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título". Como se puede apreciar, lógico y justo fue el establecimiento por parte del legislador de la renovación de la acción ejecutiva, ya que otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda intentar nuevamente una ejecución, antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia sólo del incumplimiento de determinados requisitos formales que, en caso alguno, afectan el fondo de la acción ejecutiva hecha valer. Justo es que, una vez subsanado el vicio formal, pueda el ejecutante reiniciar un procedimiento. Respecto de la excepción de "falta de oportunidad en la ejecución" es menester expresar que, en un principio, se interpretó con un carácter restrictivo, limitándola al tiempo en que se hubiera deducido la demanda. De acuerdo a ello, la renovación de la acción ejecutiva sólo podía materializarse cuando la demanda se hubiera rechazado por tratar de ejecutar una obligación no exigible o que contemplara una condición no cumplida. Sin embargo, posteriores interpretaciones han dado mayor amplitud a la excepción en estudio. En efecto, se ha fallado que "la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino que también a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno "lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene". De acuerdo con ello, se puede renovar la acción ejecutiva no sólo cuando el defecto formal deja relación con el tiempo en el cual ella se hizo valer, sino que también por la concurrencia de otros defectos formales que puedan ser subsanados, como puede ser la falta de pago de impuesto respecto del título. " Es así, por consiguiente, que si se acogen las excepciones a que se refiere el precepto transcrito, el actor puede corregir el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente, supliendo la incapacidad, redactando un libelo apto, esperando que se cumpla el plazo o la condición que obstaban a la exigibilidad de la ejecución, subsanando la falta de personería o

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representación legal y, en general, salvando cualquier reparo que no afecte al fondo, es decir, a la obligación que se trata de cumplir ejecutivamente. " La renovación de la acción ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de reserva que pueden pedir las partes y decretar el tribunal, situación diversa a la reserva de acciones y excepciones. "135

XIX. LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES. La sentencia dictada en juicio ejecutivo, en principio, produce excepción de cosa juzgada en un juicio ordinario posterior. Esa situación no acaece cuando el tribunal ha otorgado la reserva de las acciones o de las excepciones. La reserva de acciones y excepciones puede ser solicitada dentro del juicio ejecutivo por el ejecutante, por el ejecutado o por ambos en un término común. 1º. Reserva de acciones. Para solicitar dicha reserva, el ejecutante goza de dos oportunidades procesales. La primera de oportunidad es la que se posee en el momento de responder a las excepciones opuestas. Señala el Art. 467 C.P.C. que "el ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1º del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella. Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedará ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario". Esta reserva del Art. 467 C.P.C. es un desistimiento especial de la demanda por las siguientes razones: 1º Este derecho sólo puede hacerse valer dentro del escrito de respuesta a las excepciones. El desistimiento normal puede hacerse valer en cualquier estado del juicio. 2º El desistimiento del Art. 467 C.P.C. deja a salvo, para interponerse en un juicio ordinario posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la reserva(cosa juzgada formal) . El incidente especial de desistimiento de la demanda no deja a salvo acción alguna, extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio por el demandante. (cosa juzgada substancial) 3º A esta reserva de acciones del ejecutante debe dársele lugar de plano por el tribunal. En cambio, en el incidente de desistimiento de la demanda, debe este ser tramitado conforme a las normas del procedimiento incidental. Hemos de hacer notar que el ejecutante no tiene plazo expreso para hacer valer en juicio ordinario las acciones respecto de las cuales se haya otorgado la reserva. Existe, empero, un plazo tácito, constituido por el término necesario para que opere la prescripción extintiva. Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 61. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

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La segunda oportunidad procesal para solicitar la reserva de acciones está constituida por la oportunidad común a que se refiere el Art. 478 C.P.C. , al que luego aludiremos. 2º. Reserva de excepciones por el ejecutado: El ejecutado también goza de dos oportunidades para hacer valer la reserva de excepciones. La primera, es una oportunidad exclusiva para el ejecutado, se encuentra regulada en los artículos 473 y 474 C.P.C, y se presenta al momento de oponerse a la ejecución. La segunda, es la oportunidad común del Art. 478 C.P.C. Señala el Art. 473 C.P.C. que "si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas". En consecuencia, la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposición de excepciones; para ello, basta con que el ejecutado mencione las excepciones que opone, mas que no indique los hechos en los cuales se fundamentan y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditarlas. Así lo ha establecido la jurisprudencia. Formulada la reserva en la forma y plazo indicados, el tribunal debe proceder a dictar de inmediato sentencia de pago o de remate en la causa y acceder a la reserva de excepciones y caución requerida respecto del cumplimiento de la sentencia. En este sentido se ha señalado que “ la sentencia que se pronuncie en el caso de la reserva del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, no puede resolver sobre el fondo de las excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si así lo hiciere, incurrirá en vicio de nulidad por ultrapetita. De conformidad al artículo 473 del C.P.C. procede que el tribunal dicte sentencia definitiva, de pago o de remate, accediendo a la reserva y caución pedidas, sin someter a tramitación las excepciones y sin recibirlas a prueba toda vez que el ejecutado debe justificarlas en el juicio ordinario correspondiente. ” 136 Dos son los efectos principales de esta reserva, sindo ellos a saber: 1º.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo. 2º.- No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el ejecutante no rinde caución de resultas. Señala, por su parte, el Art. 474 C.P.C. , que "si en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada, si se ha otorgado". El legislador ha sido bastante más severo con el ejecutado, puesto que si éste no deduce su demanda ordinaria dentro de quince días, quedará de pleno derecho cancelada la fianza de resultas constituida por el ejecutante o no será necesario constituirla para poder cumplir con la sentencia de pago o de remate. Ha señalado la jurisprudencia que "el término para interponer la nueva demanda que señalan los artículos 474 y 478 del Código de Procedimiento Civil, se debe contar desde la notificación del "cúmplase" de la sentencia definitiva". 137. Esto es, que el plazo de quince días se cuenta desde que se ha notificado al ejecutado el "cúmplase" de la sentencia o desde que hayan transcurrido 136 137

Gaceta Jurídica. Año 1997. Noviembre Nº 209. Pág. 11º y sgtes. Repertorio C.P.C. Tomo III. Pág. 154.

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los plazos para interponer los recursos en contra de la sentencia de primera instancia. Lo anterior ocurre porque si se inicia el juicio ordinario sin que se encuentre terminado el juicio ejecutivo se podría interponer la excepción dilatoria de litis-pendencia.

3º. Oportunidad común para la reserva de acciones y excepciones: Se encuentra establecida en el Art. 478, incs. 2º y 3º C.P.C. , los que expresan que "con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados, Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución. En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida después. " La reserva de acciones y excepciones debe efectuarse por el ejecutante o por el ejecutado antes de que se dicte sentencia definitiva de primera instancia. Conforme al Art. 478 C.P.C. , no procede efectuar la reserva en la segunda instancia, según lo ha declarado la Corte Suprema, porque en tal caso la Corte de Apelaciones estaría fallando un asunto en única instancia, apartándose con ello de los casos en que la ley señala a la Corte actuar de esa manera. Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieran a la existencia misma de la obligación ejecutiva es necesario que existan motivos justificados, los que serán calificados por el tribunal. Si la reserva no se refiere a la existencia misma de la obligación, el tribunal deberá acceder siempre a ella. Los efectos de la reserva en la oportunidad común son los mismos tanto para el ejecutante como para el ejecutado, según veremos a continuación. La parte que haya solicitado y obtenido la declaración judicial de la reserva, deberá interponer la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde la notificación de la sentencia o del cúmplase. Existen dos aspectos comunes a las tres clases de reservas, a saber: 1º la reserva de excepciones sólo puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto en tiempo y forma dentro del juicio ejecutivo. 2º la reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva que se dicta en el juicio ejecutivo. Sólo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido solicitada durante el curso del juicio por una de las partes y nunca de oficio. Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva de acciones y/o excepciones, esa sentencia sería nula, susceptible de ser atacada por vía del recurso de casación en la forma por el vicio de ultra petita.

PÁRRAFO 2º: TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO I. INICIO.

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En el cuaderno de apremio se van a contener todas las actuaciones y trámites que permitirán al ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor. Este cuaderno se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo y comenzará a tramitarse cuando el ejecutado no pague la deuda al momento de requerírsele de pago. En esa oportunidad, el receptor va a embargar bienes suficientes del deudor para asegurar el resultado del juicio. La primera actuación que, en definitiva, se va a consignar en el cuaderno de apremio, luego de dictado el mandamiento de ejecución y embargo y de requerido de pago el deudor si no paga, será el embargo. Si el ejecutado opone excepciones en el cuaderno ejecutivo se paraliza la tramitación del cuaderno de apremio a partir del embargo, y sólo podrán realizarse los tramites para la liquidación de los bienes embargados una vez que se hubiere dictado sentencia de remate en el cuaderno ejecutivo, que es una sentencia que causa ejecutoria.

II. EL EMBARGO. El embargo es un acto jurídico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el procedimiento ejecutivo se dicte. El argentino Ramiro Podetti define el embargo como medida judicial que afecta un bien o bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y, limitando las facultades de disposición y goce. La institución en estudio, conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente pertenecen al género de las denominadas providencias cautelares. Pese a que, en Chile el embargo es una especie de medida precautoria (Art. 235 Nº 3 C.P.C. ) , es conveniente restringir aquél término al juicio ejecutivo, como es tradicional en todas las exposiciones sistemáticas que sobre la materia se han realizado. El embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecución forzada porque "sirve para facilitar el resultado práctico de una ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma. 138 El aseguramiento no solo es jurídico sino que también material, siendo, cuando se trata de bienes raíces, uno de los más eficaces mecanismos con que cuenta el ejecutante para exigir su crédito Pese a que no corresponde hablar en estas páginas de la quiebra, hemos de señalar que, jurisprudencialmente esta institución es una verdadera medida cautelar, equivalente a un embargo. "La declaración de quiebra equivale a un embargo general de los bienes del fallido, que excluye la concesión de otras medidas cautelares". 139 Jurisprudencialmente se ha dicho que "embargo, en el concepto jurídico de esta institución procesal, es la aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de ellos, cesando desde ese momento la que antes ejercía el dueño o ejecutado, con el objeto preciso e inmediato de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda, con sus intereses y costas". 140.

138 Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. Pág. 56. 139 Jurisprudencia. Vol II. Nº 18. 1985. Pág. 39. C. SUP. 11 marzo 1985. 140 Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 88-89.

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Desde el punto de vista de sus efectos, se ha definido el embargo como “ una actuación que tiene por objeto sustraer un bien del comercio humano, el que previo el cumplimiento de los trámites de rigor, debe ser rematado en pública subasta, para obtener el acreedor el pago de su acreencia, sin perjuicio del derecho que asiste al ejecutado para solicitar que determinados bienes se excluyan del embargo, cuando de los antecedentes aparece que el valor de estos excede con creces al monto del crédito cuyo cobro se persigue. 141 El embargo es una actuación compleja que se perfecciona por "la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor". (Art. 450, inc. 1º C.P.C. ) . En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio ejecutivo es únicamente expresión del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido a la realización coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carácter coactivo y cautelar. En nuestro derecho, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis de poseer el embargo un doble carácter de coactivo y cautelar. Por la primera tesis, esto es, que el embargo sólo tiene un carácter coactivo, pero no cautelar se inclina el profesor Hugo Pereira Anabalón. 142. En este mismo sentido, se ha señalado por el Profesor Raúl Tavolari que " claramente el embargo ejecutivo no es una medida cautelar aun cuando, en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque colaterales efectos asegurativos. Basta recordar que un embargo cautelar sólo puede decretarse - como toda cautela- a fin de garantizar que la tardanza en la decisión judicial no dañe al demandante y puede, incluso, decretarse antes de inicio del juicio, lo que es impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el preventivo dependerá siempre de la concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a sabe, humo de buen derecho y peligro en la demora, el ejecutivo en cambio sólo dependerá de la existencia del título. " Lo anterior revela que para el juez, en tanto decretar el embargo preventivo tiene un grado de discrecionalidad, el ejecutivo es ineludible, supuesta la existencia del título. " El embargo es siempre de naturaleza ejecutiva y necesario como acto ejecutivo, tanto porque es el único medio de determinar qué bienes, de entre los que forman el patrimonio del acreedor van a responder de una ejecución concreta, como porque los actos de realización no serían posible sin una afección previa. 143 El embargo, sea que se conciba como una medida de apremio o cautelar, sólo tiene justificación en cuanto a su verificación y mantención dentro del juicio ejecutivo en la medida en que se mantenga la vigencia de la relación procesal que se constituye a partir del requerimiento de pago. Si por cualquier motivo que no fuere la dictación de una sentencia ejecutiva condenatoria termina el proceso ejecutivo, el embargo deberá entenderse alzado dado que no existirá obligación principal a la cual deba cautelarse o apremiarse para su pago. En tal sentido, se ha declarado que el embargo constituye una actuación judicial, practicada por un Ministro de Fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario para asegurar con ello el pago de la deuda. En la imposibilidad de continuar gestionando este expediente por haberse extinguido la relación procesal que hubo entre las partes, carece de causa el mantener las actuaciones judiciales efectuadas en éste, por cuanto el embargo tiene un carácter accesorio y pretendía cautelar el cumplimiento de una acción principal hoy abandonada 144 En todo caso, es menester hacer presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean de propiedad del ejecutado o sobre los cuales éste aparezca como poseedor. En efecto, si así no fuera, el verdadero dueño o poseedor de los bienes embargados podría intentar las Corte Suprema 27. 6. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2ª parte. Sec. 1ª. Pág. 49 Ver Embargo y Cautela en el Proceso Chileno. Hugo Pereira Anabalón. Revista de Derecho Procesal Nº 17. Páginas 81 a 98) . 143 Raúl Tavolari O. Embargo y Enajenación Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 71. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 144 Corte Suprema 20/01/1994, Rol Nº 1.272, C. 3º, 5º y 6º. 141 142

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correspondientes tercerías 145, no cumpliendo el embargo la función que le es propia. "El embargo debe recaer sobre los bienes del deudor, entendiéndose por tales los que realmente sean suyos o que por poseerlos pueda ser reputado su dueño". Para los efectos de cautelar que los bienes a embargarse sean del ejecutado y no de terceros, se ha señalado que la orden de embargar contiene la facultad de trabar embargo si a requerimiento no paga el ejecutado sobre bienes de propiedad del deudor. Por lo que debe tratarse de bienes propios de aquél, pues tal es la orden emanada del juez que fija atribuciones, derechos y obligaciones del funcionario judicial. Tanto la jurisprudencia como la doctrina están contestes en que en el juicio ejecutivo la preexistencia de los bienes en el patrimonio del deudor es indispensable para que puedan ser señalados en el embargo. El ministro de fe encargado del embargo debe proceder con cautela, tratando de cerciorarse prudentemente que los bienes sobre los cuales recaerá pertenecen efectivamente al deudor y cuando ostensiblemente aparezca lo contrario o se deduzca oposición plausible por terceros, deberá abstenerse de llevar a cabo la diligencia 146

III. BIENES INEMBARGABLES. El principio general, sentado por el artículo 2465 C.C. , es que el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros, pero no sobre aquellos que la ley ha declarado inembargables. El legislador sustantivo y el procesal, fundados en un mínimo de solidaridad social, han establecido la inembargabilidad de determinados bienes con el fin de no dejar al deudor en condiciones precarias de subsistencia o interrumpir el funcionamiento de servicios necesarios para la población. Los bienes inembargables son los que menciona taxativamente el Art. 445 C.P.C. : "No son embargables: 1ºLos sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades (inc. 1º ) ; 2ºLas remuneraciones de los trabajadores en la forma que determina el artículo 56 Código del Trabajo. En ambos numerales existen excepciones a la inembargabilidad de los sueldos: a) los sueldos, gratificaciones, pensiones de gracia, jubilaciones, retiros y montepíos son embargables hasta el 50% tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente (Art. 445, Nº 1, inc. 2º) ; b) los sueldos de los trabajadores son embargables hasta el 50% para dar cumplimiento al pago de las pensiones alimenticias a las que fueren condenados judicialmente; c) también son embargables hasta en un 50% los sueldos de los trabajadores, cuando éstos hubieren cometido defraudación, hurto o robo en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. d) cuando el trabajador, de su sueldo, haya de pagar remuneraciones adeudadas a otros trabajadores, también se le puede embargar hasta un 50% , y e) "podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis Unidades de Fomento" (Art. 56, inc. 1º Código del Trabajo) . Vid. Cfr. Infra. Las tercerías Nº 376. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. Nº 2. Sección segunda. Segunda parte. Pág. 47. 146 Corte Suprema, 29/08/2000, Rol N° 3121-00, C. 8° y ss.

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3º Las pensiones alimenticias forzosas; 4º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas; 5º Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine; 6º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza; 7º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras; 8º El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a de cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del D. L. 2. 552 de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que vivan a sus expensas. (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594, publicada en el Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998 y la inclusión de las viviendas de emergencia y sus ampliaciones se efectuó por la Ley 19. 515, publicada en el Diario Oficial de 30 de Agosto de 1997.) La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9º Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales, a elección del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594, publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) . 10º Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 11º Los uniformes y los equipos de los militares, según su arma y grado; 12º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabjador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de de cincuenta unidades tributarias mensuales, a elección del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594, publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) . 13º Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes: 14º La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 15º Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 16º Los bienes raíces donados o legados con expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;

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17º Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc. ; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y 18º Los demás bienes que leyes especiales prohiban embargar. " Ejemplo de este caso es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal; el usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo de familia; los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y médicos del Servicio de Seguro Social, etc. El inciso segundo del Art. 445 finaliza diciendo que "son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º de este artículo o de alguna parte de ellas". "Frente a la norma general de que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna excepciones fundadas en razones superiores de solidaridad social en orden a evitar que, mediante un procedimiento compulsivo, pueda dejarse a una persona en la indigencia, en la imposibilidad de trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir juntamente con su familia". 147. En caso de que los bienes mencionados en el Art 445 C.P.C. fueran, no obstante, embargados al ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de exclusión del embargo (Art. 519, inc. 2º C.P.C. ) . La inembargabilidad es un derecho que, por regla general, se establece en beneficio sólo del deudor, pudiendo éste renunciarla, sea expresa sea tácitamente (Art. 12 C.C. ) . La renuncia será expresa cuando, v. gr. , en el contrato que consigna la obligación se ha excluido de la inembargabilidad uno o más bienes. La renuncia será tácita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 C.P.C. , no puede serlo, el deudor no opone el incidente de exclusión del embargo en tiempo y forma. Existen, empero, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, puesto que aquella no sólo mira al interés particular del renunciante sino que también al de su familia o en el de la sociedad. Por ejemplo, es el caso de los números octavo, décimo tercero, etc. , del Art. 445 C.P.C. La inembargabilidad se establece en beneficio de la comunidad en los números uno y séptimo del Art. 445 C.P.C.

IV. LA PRACTICA DEL EMBARGO. La diligencia del embargo se lleva a cabo por el ministro de fe receptor, dando cumplimiento a la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecución y embargo, con el auxilio de la fuerza pública si llegare a ser necesario (Art. 443. Inc. final C.P.C. ) Orden en que debe verificarse el embargo de bienes del ejecutado. Los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo tienen establecido un orden dentro de nuestra legislación, tal es: 1ºEl embargo recaerá sobre el cuerpo cierto debido designado en el mandamiento (Art. 443, inc. 3º) ;

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Repertorio. C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 81

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2ºEl embargo recaerá sobre los bienes que el ejecutante haya señalado en su demanda ejecutiva o en el acto de practicarse la diligencia del embargo (Art. 443, inc. 3º y 447 C. P. C) . 3ºSi el ejecutante no señala bienes sobre los que habrá de practicarse el embargo, éste deberá recaer en los bienes que indique el deudor "si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos": (Art. 448 C.P.C. ) 4º"Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente: 1º Dinero; 2º Otros bienes muebles; 3º Bienes raíces; y 4º Salarios y pensiones". Requisitos que debe cumplir el embargo. El embargo es una actuación judicial y, como tal, debe cumplir con una serie de requisitos. Ellos son: 1. Debe realizarse en días y horas hábiles, pudiéndose, no obstante, solicitarse la habilitación de día y hora (Arts. 59 y 60 C.P.C. ) . En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo se ha señalado que “ tratándose de bienes muebles las normas atinentes del Código de Procedimiento Civil no autorizan, en modo alguno, la práctica del embargo en otro lugar que no sea aquel en que dichas especies se encuentran ubicadas y, precisamente, por esta razón es que todas las que se contienen en dicho Código sobre esta materia discurren sobre esta premisa: el embargo debe realizarse materialmente en el lugar en que se encuentran ubicadas. 148 2. Debe practicarse previa notificación del mandamiento de ejecución y embargo al ejecutado, esto es, debe realizarse en forma previa el requerimiento de pago. Empero, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial en el procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carácter de precautoria impidiendo, de esta forma al ejecutado, que pueda disponer de los bienes (Art. 279 en relación al Art. 3º C.P.C. ) . 3. De la diligencia debe levantarse un acta, suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurran al acto y que desee firmar. En el acta se deben expresar el lugar y hora en que se trabó el embargo, la expresión individual y detallada de los bienes embargados, si actuó con auxilio de la fuerza pública o no, individualizando a los funcionarios que participaron en la diligencia; (Arts. 61 y 450, inc. 2º, primera parte C.P.C. ) . Además, a partir de la modificación introducida por la Ley 19. 411 al inciso segundo del artículo 450 del C.P.C. , debe dejarse constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello fuera posible. En el embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarán por su ubicación y datos de la respectiva inscripción de dominio. 4. Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o simbólicamente al depositario.

148 Corte Apelaciones Pedro Aguirre cerda. 7. 5. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 59 y sgtes .

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Este requisito es de suma importancia desde un doble punto de vista. En efecto, en primer lugar, civilmente, es un requisito esencial del embargo, puesto que éste se entiende verificado con la entrega real o simbólica del bien al depositario. (art. 450 inc. 1º y 451) Por otro lado, desde la perspectiva penal, es un presupuesto necesario e indispensable para configurar el delito de depositario alzado. 5. El acta de embargo que levanta el receptor debe ser firmada obligatoriamente por él, por el depositario, y por el acreedor y el deudor, si concurrieren. Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a firmar, se expresarán estas circunstancias (Art. 450, incs. 2º y 3º C.P.C. ) . En un fallo, bastante discutible, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que el requisito de la firma "no es aplicable al caso que el acreedor haya optado por designar en ese mismo cargo al deudor". 149 6. El Ministro de Fe debe mandar carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo, sin que su omisión afecte validez de la actuación (art. 450 incisos penúltimo y último) Si el deudor, por cualquier motivo, se niega a que se practique el embargo, impidiendo el acceso del receptor al lugar en que se encuentran los bienes o la entrega de ellos al depositario, esta diligencia se va a llevar a efecto con el auxilio de la fuerza pública; solicitándose ello en un escrito posterior. La resolución, en caso de que sea procedente, será "ofíciese". El embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional. El depositario provisional deberá, por su parte, entregar esos bienes al depositario definitivo que las partes designen de común acuerdo o, a falta de éste, por el propio tribunal (Art. 451, inc. 1º C.P.C. ) . En la practica, los tribunales jamás designan depositarios definitivos y sólo designan como depositario provisional al deudor. Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de diversa naturaleza, podrá designarse a más de un depositario. Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos públicos, el depósito de la cosa o cosas embargadas deberá hacerse en alguna oficina del Banco del Estado a la orden del tribunal respectivo (Art. 451 inc. final C.P.C. en relación con el Art. 507 C.O.T.) . El certificado que acredite e] depósito se agregará al expediente (Art. 451) . "Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro, de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el numero 1º del artículo 471 del Código Penal" (Art. 444, inc. final C.P.C.) "Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte cualquiera de ellas.

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Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa". (Art. 444, incs. 1º y 2º C.P.C. ) . "Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe". (Art. 452 C.P.C. ) "Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el dueño. Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola después de su enajenación" (Art. 454 C.P.C. ) . Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el acta en la secretaría del tribunal, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe (Art. 455, inc. 1º) .

V. LOS EFECTOS DEL EMBARGO. Para estudiar las consecuencias que la práctica del embargo genera es menester que las distingamos en cuanto al bien embargado, en cuanto al dueño del bien y respecto de los demás acreedores. 1º. Efectos en cuanto al bien embargado De acuerdo al Art. 1464 del C.C., hay objeto ilícito en la enajenación de "las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella". Lógico resulta para el legislador resguardar eficazmente el crédito del acreedor y la medida por la ley señalada para su cautela. El problema que se presenta es en la configuración del objeto ilícito respecto de los inmuebles y de los muebles. Respecto de los bienes inmuebles, en el Mensaje con que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código al Congreso Nacional se lee: "En el juicio ejecutivo se ha creído conveniente dar cabida a una reforma reclamada tiempo ha, que exige la inscripción en el conservador del embargo de bienes raíces para que pueda afectar a terceros. Con ello se llenan los propósitos que se tuvieron en vista al establecer el Registro de Conservadores, reuniendo allí y haciendo públicos todos los gravámenes que pesen sobre la propiedad raíz" En vista a lo anterior, el Art. 453 C.P.C. señala que "si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas". Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o "diligencia" del embargo de bienes raíces también debe entregarse en la secretaría y "esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción de que "el Art. 453 trata. Ahora, tratándose de los bienes muebles, a falta de regla expresa, se aplica lo dispuesto en el inc. 2º del Art. 297 C.P.C. : "Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto

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de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".

2º. Efectos en cuanto al dueño: El embargo no priva al dueño del bien del derecho de propiedad que tiene sobre él, limitándolo simplemente en lo que respecta a la facultad de disposición. En efecto, el dueño puede usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de ella toda vez que en su enajenación existe objeto ilícito, según acabamos de ver. Lo anterior, lógicamente, si el ejecutado reviste la calidad de depositario, ya que si éste es un tercero, la actuación judicial del embargo privará al dueño de todas las facultades que el derecho de propiedad confiere, sin perder en todo caso la titularidad del dominio. Si, estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario, dispone de él, o sea si se "alza", comete el delito de depositario alzado, penado en el Art. 444, inc. final con la pena del Art. 471 del Código Penal. Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario sólo tendrá facultades de interventor judicial(art. 444 y 294 ) y para efectuar actos de administración, requirirá actuación del juez de la causa. 3º. Efectos en cuanto a los acreedores: Dentro de la legislación nacional, el embargo no constituye una causal de preferencia para el pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los créditos preferentes o de los privilegios contemplados en el Título XLI. Libro IV del Código Civil. Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes. Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelación de créditos del Código Civil y no importa para nada la fecha del embargo practicado. Para el pago sólo se mira a la naturaleza de la obligación sustancial y no a la fecha de la realización de la actuación procesal. Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria, establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retención", el que se asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. (Art. 546 C.P.C. ) .

VI. EL REEMBARGO. El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se traben otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el efecto de configurar el objeto ilícito del Art. 1464, N 3 C.C. , no saca del comercio humano el bien sobre que recae. Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “ es procedente el reembargo de un bien y su posterior realización en el procedimiento de ejecución que este preparado para ello. Decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realización de él es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil. 150 151 150 151

Corte Suprema 26. 4. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 48. Sec. 1ª. Pág. 107. Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª.

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Además, el hecho que se haya interpuesto una tercería de prelación respecto de un determinado bien embargado no constituye obstáculo para que ese bien sea reembargado y vendido, sin perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realización al acreedor preferente si éste ganase la tercería. Al efecto, se ha señalado que “ es procedente el reembargo de un bien y su posterior realización en el procedimiento de ejecución que llegue primero a la etapa de venta, cuyo producto se retendrá hasta que recaiga sentencia firme en la tercería de prelación interpuesta. 152 Esta institución se conoce con el nombre de "reembargo", siendo regulado por los Arts. 527 y 528 del C.P.C. Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuación se ha trabado embargo sobre uno o más bienes, los demás acreedores deben iniciar por su cuenta otros juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, los acreedores tienen dos vías: 1. una consiste en la comparecencia ante el juicio entablado por el acreedor diligente interponiendo la correspondiente tercería de pago o de prelación, según corresponda, o 2. solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por él iniciado, que oficie al juez que ordenó el embargo en primer lugar para que no se pague el primer acreedor hasta tanto no se haya caucionado su crédito (Art. 528 C.P.C. ) . No obstante lo anterior, el primer depositario debe permanecer en el carácter de tal, aún cuando se haya trabado posteriormente otro embargo (Art. 528, inc. 2º C.P.C. ) El Art. 529 C.P.C. contempla la posibilidad de que el acreedor que opuso una tercería de pago solicite la remoción del depositario. Los terceristas pueden actuar como coadyuvantes del ejecutante. Nuestra jurisprudencia ha fallado que no existe objeto ilícito en la enajenación que se efectúa en pública subasta de los bienes que se encuentran reembargados, aun cuando no exista autorización de los diversos tribunales que han ordenado la práctica de estas medidas cautelares. Empero, en la práctica, y sobre todo tratándose de la realización de bienes raíces, para proceder a su remate en pública subasta, siempre se oficia por el tribunal que va a practicar la subasta a los tribunales que han ordenado la práctica de embargos para que autoricen su enajenación.

VI. INSTITUCIONES VINCULADAS AL EMBARGO. Existen cinco instituciones vinculadas al embargo de bastante importancia. Tales son: 1. La exclusión del embargo; 2. La ampliación del embargo; 3. La reducción del embargo; 4. La sustitución del embargo, y 5. La cesación del embargo.

Págs 89 y sgtes . Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 98 y sgtes.

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1º. LA EXCLUSIÓN DEL EMBARGO. Consiste en la facultad que el ejecutado tiene para solicitar que se alce o se deje sin efecto el embargo que hubiera recaído sobre bienes que, según la ley, tienen el carácter de inembargables. "Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445" (Art. 519, inc. 2º C.P.C. ) 2º. LA AMPLIACIÓN DEL EMBARGO. Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 C.P.C. ) En cuanto equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar o cautelar el efectivo cumplimiento de la obligación que se trata de ejecutar. Este objetivo no se cumple si los bienes embargados no son suficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados. El Art. 456 C.P.C. contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliación: a) los motivos para conceder la ampliación del embargo se entrega por la ley al criterio del tribunal: "Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas" (inciso 1º ) En este caso el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o improcedencia de la ampliación. b) Los motivos para conceder la ampliación del embargo son calificados como suficientes por la propia ley: "El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados" (Art. 456, inc. 2º C.P.C. ) . Por consiguiente, constituirá un agravio y una falta o abuso del tribunal si al concurrir las circunstancias establecidas por la ley en el inciso segundo del Art. 456 C.P.C. , no da lugar a la solicitud presentada por el ejecutante pidiendo la ampliación del embargo. Dicha resolución puede ser atacada por medio recurso de apelación. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un embargo que haya recaído en una cuota de una comunidad hereditaria que es propiedad del deudor. El Art. 22, Nº 1 de la Ley 18. 010 sobre operaciones de crédito de dinero contempla otro caso en que la ley califica la procedencia de la ampliación. Dice el precepto: "Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extrajera adeudada". El inciso final del Art. 456 C.P.C. establece que "pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo". En consecuencia, la resolución que recae sobre la solicitud de ampliación, acogiéndola, será por sí sola título suficiente para embargar nuevos bienes. 3º. LA REDUCCIÓN DEL EMBARGO.

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Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo de alguno de los bienes sobre los cuales aquél ha recaído, por ser excesivos para asegurar cumplidamente la obligación y las costas. El embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento de la obligación y no debe constituir un arma de presión en manos del ejecutante. El abuso del derecho se torna en ilicitud manifiesta. El Art. 447 C.P.C. señala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el Ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada". 4º. LA SUSTITUCIÓN DEL EMBARGO. En el primitivo texto del Código de Procedimiento Civil no se contemplaba la institución de la sustitución del embargo, por lo que el deudor no podía reemplazar los bienes embargados por otros, lo cual resultaba absurdo toda vez que el embargo es una medida cautelar y como tal puede y debe comprender la sustitución de los bienes en la medida que caucionen las resultas del juicio. Es por ello que por una modificación se incluyó la substitución del embargo como una facultad del ejecutado, más no en términos amplios, puesto que presenta las siguientes limitaciones: a) la substitución sólo puede hacerse por dinero, y b) la substitución no opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida. De acuerdo al Art. 457 C.P.C. , el ejecutado puede solicitar la substitución en cualquier estado del juicio. En la práctica, la substitución será solicitada por el ejecutado cuando el embargo haya recaído sobre bienes que él desee administrar o disponer libremente. En los casos en que procede la substitución del embargo, el ejecutado no esta pagando la obligación que se le demanda, sino que sólo reemplazando las garantías que aseguran el cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, cuando exista la substitución del embargo al ejecutante sólo podrá pagársele la obligación una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que en la causa se dicte. El ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaña al tribunal tiene por objeto substituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda. Mediante la Ley 19. 411 de 20 de septiembre de 1995, se agregó un inciso segundo al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, contemplándose también respecto del tercerista la facultad de solicitar la sustitución de los bienes embargados. 5º. LA CESACIÓN DEL EMBARGO. En la substitución el ejecutado pone dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las excepciones ejercitadas ni con la intensión de pagar la obligación demandada, sino que con la única finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente manifestado a momento de efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea imputado a la deuda. En la substitución del embargo, el juicio ejecutivo continúa adelante, existiendo sólo un cambio respecto de los bienes sobre los cuales recae el embargo.

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En la cesación del embargo, en cambio, el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiese recaído sobre los bienes constitutivos de su patrimonio (Art. 490 C.P.C. ) poniéndose término al juicio ejecutivo. El Art. 490 C.P.C. ha creado problemas a la doctrina respecto del momento hasta el cual se pueden liberar los bienes embargados. Dice el precepto que "antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas". Nuestra jurisprudencia, interpretando el artículo en forma armónica con otros preceptos, ha señalado que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el acta de remate. Si el ejecutado no expresa en su escrito que el dinero que deposita tiene por objeto la sustitución, la consignación se va a tomar como cesación y, en consecuencia, también como un desistimiento de las excepciones opuestas. Todas las instituciones mencionadas se tramitan como incidentes, en el cuaderno de apremio y nunca van a paralizar el curso del cuaderno ejecutivo o principal. "Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor. Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo y la ampliación. Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan". (Art. 458 C.P.C. )

VI. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS. Corresponde, por regla general, al depositario provisional que designa el ejecutante en el mandamiento de ejecución y embargo o el juez en subsidio (Art. 443 Nº 3 en relación con el Art. 479 C.P.C. ) . El depositario provisional ejerce el cargo hasta que se designe depositario definitivo en la causa, el cual debe nombrarse en audiencia verbal, por las partes de común acuerdo o por el tribunal, a falta de éste (Art. 451, inc. 1 C.P.C. ) . Sin embargo, hay que tener presente que en la práctica lo normal es que nunca se designe depositario definitivo. Respecto del bien o bienes embargados el depositario sólo puede ejercitar facultades de administración. En consecuencia, va a poder realizar todos los actos que tengan por objeto la conservación, explotación y reparación de los bienes que se han puesto a su cuidado. En todo caso, es menester tener presente que por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa (arts. 2200 y 2250 C. Civil) . Por excepción, el depositario tiene facultades de disposición, las que se pueden ejercer sólo con la previa autorización del tribunal (Art . 483 C.P.C. ) . Señala el precepto que "venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa". El Art. 515 C.P.C. establece la obligación del depositario de poner a disposición del tribunal todos los dineros que reciba con motivo del ejercicio de su cargo, tan pronto como lleguen a su poder, debiendo cancelar intereses por los que entregue atrasados.

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Las cuestiones que se susciten con motivo de la administración serán resueltas por el tribunal en audiencias verbales (Art. 480 C.P.C. ) El depositario debe rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeño de su cargo (Art. 514 C.P.C. ) . La cuenta la rinde de la misma forma en que lo ha en los tutores y curadores (Art. 415 C.C. ) Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar al depositario que rinda cuentas parciales antes que termine de desempeñar su cargo. Las cuentas que rinde el depositario se deben poner en conocimiento de las partes, las que tienen el término de seis días para examinarlas. Si transcurrido ese plazo ninguna de las partes formula objeciones, la cuenta se tiene por aprobada; en caso contrario se generara el correspondiente incidente. (Art. 514 C.P.C. ) . Tanto el depositario provisional como el definitivo son remunerados. Esta remuneración es fijada por el tribunal una vez que el depositario haya rendido cuenta y ésta haya sido aprobada, tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (Art. 516) . Del producto de la realización de los bienes embargados se pagan, en primer lugar, y a prorrata, las costas y la remuneración del depositario; y luego se paga el crédito. Por excepción, existen depositarios que no tienen derecho a remuneración, siendo los indicados por el Art. 517 C.P.C. : "No tienen derecho a remuneración: 1º El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión; y 2º El que se haga responsable de dolo o culpa grave.

VII. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EJECUTIVA. Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede llegar hasta el embargo, paralizándose en este cuando se han opuesto excepciones en el cuaderno ejecutivo. Pero, si las excepciones no se han opuesto, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva y se podrá continuar con los trámites necesarios para la realización de los bienes embargados. Supuesto que ya hemos pasado toda la tramitación del cuaderno ejecutivo, se puede dictar sentencia condenatoria en contra del ejecutado. Para el cumplimiento de la sentencia condenatoria es menester efectuar una distinción según si la sentencia es de pago o de remate. Una vez que la sentencia de pago está ejecutoriada o, sin estarlo, se han caucionado las resultas del juicio, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas. (Art. 510 C.P.C. ) "Practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente, se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado. . . Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales haya recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podrá también ser cometida al secretario". (Art. 511 C.P.C. ) . Ahora bien, "si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante". (Art. 512 C.P.C. ) .

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Como se puede apreciar, el cumplimiento de la sentencia de pago es casi automático, toda vez que no es necesario realizar ningún otro trámite que no sea la liquidación del crédito y de las costas. Situación distinta es la de la sentencia de remate. En efecto, como ésta se dicta cuando el embargo ha recaído sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, será menester convertir en dinero los bienes que cautelan el resultado del juicio. La apelación que se interponga contra esta sentencia se concede en el sólo efecto devolutivo y, en consecuencia, puede, de todos modos, procederse a la realización de los bienes, mas no puede hacerse pago al ejecutante con el producido mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, conforme a lo establecido en el Art. 510 C.P.C. La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes, pero todo lo que en su virtud se efectúe queda sujeto a la condición de que la resolución sea confirmada. En la sentencia de remate será necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a dinero los bienes embargados. El Código denomina a este procedimiento como "procedimiento de apremio" (Art. 458, inc. 1º C.P.C. )

VII. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO (REALIZACIÓN DE BIENES) . Para los efectos de convertir en dinero los bienes embargados, o sea, para la realización de los mismos, el legislador ha debido clasificarlos en las cuatro categorías, a saber: 1º. Bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación Estos bienes son vendidos por el depositario, con autorización judicial y sin necesidad de que previamente se practique una tasación. Según la doctrina, esta venta puede efectuarse por el depositario durante la tramitación del juicio y aun antes de que se dicte sentencia en la causa. 2º. Efectos de comercio realizables en el acto Típico ejemplo es el de las acciones de sociedades anónimas (abiertas, según la terminología de la Ley 18. 046 sobre sociedades, ya que éstas transan sus acciones en la Bolsa de Comercio) . El Art. 484 C.P.C. señala que los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación por un corredor de la Bolsa nombrado de acuerdo al procedimiento que la ley reserva para la designación de los peritos. (Art. 414 C.P.C. ) . 3º. Bienes muebles no comprendidos en las situaciones anteriores: El Art. 482 C.P.C. , sustituido por el Art. 26 de la Ley Nº 18. 118 de 22 de mayo de 1982, señala que los "bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda". La ley 18. 118 regula la actividad de martillero público, estableciendo un procedimiento para el remate judicial de especies muebles en su Título IV, Arts. 19 a 22, inclusives. En la práctica, la designación del martillero se solicita al tribunal conjuntamente con el escrito de retiro de especies. En dicha presentación se pide que se faculte al martillero designado para fijar la fecha del remate y el número de avisos que estime necesarios para publicitar tal remate.

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Además, en un otrosí, se pide el auxilio de la fuerza pública en caso de que el ejecutado se oponga al retiro de las especies. En caso que hubiere oposición del deudor para hacer entrega de los bienes embargados al depositario provisional o definitivo designado en el proceso, deberá procederse a cumplir esa diligencia con el auxilio de la fuerza pública. En caso que el depositario provisional de los bienes fuere el deudor, sólo podrá efectuarse el retiro de especies embargadas con el auxilio de la fuerza pública una vez que se hubiere dictado una sentencia de remate, la que se puede cumplir no obstante que el deudor hubiere deducido el recurso de apelación o de casación en su contra. A partir de la dictación de la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de 1995, por regla general no es posible que se efectúe en forma simultánea el embargo y el retiro de las especies. De conformidad a lo previsto actualmente en el inciso segundo del artículo 455,el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa. Debemos tener presente que de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 393 del C.O.T., , introducido por la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de 1995, los receptores solo podrán hacer uso de la fuerza pública que decrete un tribunal para la realización de determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. En consecuencia, si se hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pública para la realización del embargo, se deberá solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de especies. El uso no autorizado o el anuncio o amenaza de uso del auxilio de la fuerza pública sin estar decretado, será sancionado en la forma prevista en el Nº 4 del artículo 532 del C.O.T. En algunas ocasiones, el ejecutante puede tener interés en adjudicarse el bien que se remata con cargo a su crédito. En este caso, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando autorización para participar en el remate con cargo a su crédito, oficiándose al efecto al martillero designado. 4º. Bienes que requieren previa tasación Este es el procedimiento más complejo de realización y debe comprender los trámites que se analizan a continuación.

VIII. BIENES QUE REQUIEREN PREVIA TASACIÓN. De acuerdo al Art. 485 C.P.C. , los bienes que requieran de previa tasación se van a vender en pública subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuyo territorio competencial están situados los bienes, cuando así se resuelve a solicitud de parte y por motivos fundados. Los bienes que requieren de previa tasación para su realización son: a) Todos los bienes raíces, y b) Algunos bienes muebles que no quedan comprendidos en la situaciones señaladas precedentemente, ejemplo de lo cual son los derechos en sociedad de personas. Nuestro legislador tiene un respeto reverencial por los bienes raíces, y es por ello que el procedimiento establecido para la realización de éstos es solemne y complejo, con el cumplimiento de una serie de trámites. Las principales etapas que establece el Código de Procedimiento Civil para la subasta pública de los inmuebles en el juicio ejecutivo son:

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a. Tasación b. Fijación de día y hora para la subasta c. Bases del remate d. Purga de Hipotecas e. Autorización para enajenar bien raíz embargado. f. Publicación de avisos g. Subasta del inmueble h. Otorgamiento de escritura pública La purga de hipotecas no es precisamente un trámite del procedimiento de realización del inmueble sino que un efecto del mismo. Pero, sistemáticamente es conveniente tratarla en el lugar indicado por las razones que luego veremos. Cerrará esta parte el párrafo XVI referente a la nulidad del remate, que no es una etapa de la subasta, sino que la consecuencia de un vicio acaecido en ella. 1º. TASACIÓN: (art. 486 y 487 C.P.C. ) . : La tasación del bien raíz será aquella que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos del pago de la contribución territorial, a menos que el ejecutado solicite que se practique nueva tasación. En la práctica, se presenta un certificado emanado del Servicio de Impuestos Internos constatando el avalúo del inmueble, solicitándose al tribunal que se tenga por aprobado, con citación. En esta situación, el ejecutado tiene un plazo de tres días, como en todo documento público, para objetar el avalúo y requerir una nueva tasación del inmueble. Requerida la nueva tasación del inmueble, se deberá citar a las partes para dentro de segundo día, con el fin de que se designe perito tasador. En caso que la designación del perito la efectúe el tribunal, ésta no puede recaer en empleados o dependientes de ese tribunal. El perito debe practicar todos los trámites necesarios para hacer la tasación y presentar el informe de ella al tribunal. Presentado que sea el informe del perito, debe éste ser puesto en conocimiento de las partes, teniendo ellas un plazo de tres días para impugnarlo. De la impugnación que efectúe una de las partes se dará traslado por tres días a la contraparte. Transcurrido este plazo de tres días, sea que se haya evacuado o no el traslado, el tribunal puede optar por los siguientes caminos: a. aprobar la tasación. b. ordenar que se rectifique la tasación por el mismo perito que evacuó el informe, o por otro; o c. fijar el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables. "Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba caer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos". (Art. 487, inc. 2º) .

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2º. FIJACIÓN DE DÍA Y HORA PARA EL REMATE. ART. 488 C. PC. "Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta" (Art. 488 C.P.C. ) Para realizar la subasta es previa la realización de los siguientes actos: a. publicación de avisos, dándose cuenta del día y hora en que el remate se va a realizar y el lugar donde se efectuará. La publicación debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de región, si en aquella no lo haya , debiendo el primero de ellos publicarse a lo menos quince días antes del remate, sin descontar los días inhábiles (Art. 489, inc. 1º) ; asimismo, las publicaciones deben practicarse en la misma forma y plazos, en el lugar donde se encuentre el inmueble; b. aprobación de las bases del remate; y c. acompañamiento de un certificado de gravámenes y prohibiciones respecto del inmueble. En consecuencia, la fijación del día del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga tiempo para hacer todos estos trámites: generalmente un mes o un mes y medio después de aprobada la tasación. 3º. LAS BASES DEL REMATE. La aprobación de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de común acuerdo. El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveerá el escrito en que se presenten dichas bases "como se pide, con citación", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no se opone a ellas dentro del plazo de tres días, contados desde la notificación de la resolución. (Art. 491) Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal, teniendo éste presente las siguientes limitaciones: a. el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su tasación; b. el precio deberá pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa (art. 491) ; y c. las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto será equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser subastados. En las bases del remate se deben contemplar las siguientes cláusulas: 1. especificación del bien que se va a vender (ubicación) ; 2. precio que se pide como mínimo; 3. forma en que el precio se va a pagar; 4. garantías que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio; 5. la fecha en que se efectuará la entrega del inmueble; 6. la facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. A este respecto tenemos que tener presente que el ejecutante no puede adjudicarse el inmueble si es acreedor valista (se paga prorrata) ; y que tampoco puede adjudicarse el inmueble cuando se ha interpuesto una tercería de pago. 7. también deben contemplarse la situación de los insumos atrasados: Luz, agua, electricidad, etc. Si en las bases del remate nada se dice respecto de esta cláusula, los gastos que ocasionaren serán de cuenta del adjudicatario.

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4º. LA PURGA DE LAS HIPOTECAS (Arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. ) . La purga de las hipotecas consiste en la extinción de las hipotecas, que se produce cuando concurren tres requisitos copulativos: 1. que el inmueble sea vendido en pública subasta; 2. que los acreedores hipotecarios sean citados; y 3. que haya transcurrido entre la citación de los acreedores hipotecarios y la subasta el término de emplazamiento del juicio ordinario (Art. 3º C.P.C. ) . Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raíz. El art. 2428 del C.C. establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que ésta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero". El art. 492 del C.P.C. modificó el precepto antes transcrito, estableciendo que en el caso de que un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor hipotecario de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crédito en el orden que corresponda o la mantención de su crédito en caso de que éste aún no se encuentre devengado. La jurisprudencia nacional ha establecido ocasionalmente que la forma en que los acreedores hipotecarios tienen que hacer exigible su pago preferente es a través de la interposición de la correspondiente tercería de prelación. La mayoría de la jurisprudencia acepta que basta con que el acreedor presentara un escrito señalando cuál es su crédito para convenir el pago. 5º. AUTORIZACION PARA ENAJENAR BIEN RAÍZ EMBARGADO. Si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal donde se está siguiendo otro juicio, dicho bien raíz no puede venderse sin previa autorización del tribunal que lo decretó. En consecuencia, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando que dirija un oficio al tribunal que haya dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pública subasta. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente, que se ha declarado que cuando el artículo 1464 N° 3 del Código Civil sanciona con objeto ilícito las enajenaciones que menciona, sólo incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la justicia 153 El hecho de que un inmueble tenga o no hipotecas constituidas o embargos decretados se acredita con un certificado e prohibiciones y gravámenes emanados del Conservador de Bienes Raíces, documentos que se deberán acompañar al expediente. En consecuencia: a. si se remata el inmueble sin haberse citado a los acreedores hipotecarios, se mantienen vigentes todas las hipotecas; 153 Corte Suprema 17/05/1990, Rol N° 8.563, C. 2°.

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b. si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario y no se ha citado a los acreedores de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subrogará en los derechos del primer acreedor hipotecario, de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 1610 Nº 2 del Código Civil. 6. PUBLICACIÓN DE AVISOS. Deben efectuarse en la forma que establece el art. 489 C.P.C. precepto que debe ser concordado con el art. 502 del mismo cuerpo legal. "El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de región, si en aquella no lo haya. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta. Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma. Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse". La ley no exige que se deje constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los avisos, pero como la liquidación de los bienes raíces es un trámite solemne, debe dejarse constancia de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En consecuencia, debe presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique en el proceso el tenor de los avisos, la fecha de publicación y el diario donde lo fueron. En la práctica se agrega a la certificación un recorte del diario donde aparece el aviso del remate. 7º. REMATE DEL INMUEBLE. Al respecto es menester distinguir dos situaciones: 1. Existen postores en el remate: En primer término, el tribunal ha de calificar la caución que los interesados deben rendir para participar en la subasta. Realizada la calificación, se procede a efectuar el remate partiendo del mínimo y se adjudicará el inmueble a la persona que presente la mejor postura. Efectuada la adjudicación, se deberá levantar un acta de remate, documento eminentemente solemne que hace las veces de escritura pública para los efectos prescritos en el art. 1801 del C.C. , el que en su inciso segundo establece que "la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante una ley, mientras no se ha otorgado escritura pública". En consecuencia, la compraventa (porque eso es, en definitiva, la venta en pública subasta, pero con la particularidad que una de las partes en el contrato va a ser representada por el tribunal) , se reputa perfecta desde el momento en que extiende el acta del remate, documento que deberá ser firmado por el juez de la causa, por el rematante o adjudicatario del inmueble y por el secretario del tribunal. Conforme al art. 496 del C.P.C. , "en el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.

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Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al artículo 494". Además, debemos tener presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que de conformidad a lo que dispone el artículo 671 del Código Civil, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en subasta, el juez actúa como representante legal del tradente, de tal modo que actuando con esa calidad, es también encargado de cumplir con la obligación esencial del contrato de compraventa de entregar la cosa tradida 154 y que el juez al hacer lugar a la petición de lanzamiento del ejecutado y hacer entrega del inmueble subastado al acreedor que se lo adjudicó, ha procedido en forma que se ajusta a derecho. La entrega material es en definitiva, el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia ejecutiva, ya que hacer íntegro pago al acreedor significa, en el caso descrito, entregarle el inmueble que se adjudicó como pago de su acreencia 155 2. No existen postores en el remate: Soluciona este problema el art. 499 C.P.C. , al establecer que "si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección: 1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y 2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo. Si el acreedor escoge por esta segunda vía, es decir, por un nuevo remate, y no hay postores se resuelve la situación por lo prescrito en el art. 500 C.P.C. : "Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2º del artículo anterior, tampoco se prestan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección. 1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios; 2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y 3a. Que se le entreguen en prenda pretoria. Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número 1º del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza". La prenda pretoria o anticresis judicial "es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague con sus frutos 156 Para la prenda pretoria rigen los artículos 501 a 507 del C.P.C. : Art. 501. Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En éste caso no habrá mínimum para las posturas. Art. 502. Cuando haya de procederse a un nuevo remate en los casos determinados por los tres artículos precedentes, se observará lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han 154 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 135.En el mismo sentido, Corte Suprema , RDJ, T. LXXXII, Sec. I., P. 108 y Corte Suprema, RDJ T. LXXXIII, Sec. I, p. 9; Corte Suprema , RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 44, C. 2°. 155 Corte Suprema , RDJ 1985, T. LXXXII, Sec. I, p. 9, C. 2° En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 115, C. 4°; Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 155. Raúl Espinosa Fuentes. "Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo. Editorial Jurídica de Chile. Octava edición. 1984. Págs. 207-

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transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta. Art. 503. La entrega de los bienes en prenda pretoria se hará bajo inventario solemne. Art. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban. Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave. Art. 505. Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el último inciso del artículo precedente. Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título. Art. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año. Art. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artículos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta a las reglas del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil. Cuando se constituya en bienes muebles, tendrá además, sobre ellos, el que los reciba, los derechos y privilegios de un acreedor prendario. 8º. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PUBLICA. El Código de Procedimiento Civil establece con posterioridad al acta de remate debe extenderse la escritura pública definitiva. Si bien es cierto que el acta de remate hace las veces de escritura pública para los efectos del Art. 1801, inc. 2º del C.P.C. , o sea, desde que es firmada por el juez, el rematante y el secretario se reputa perfecta la venta; no es menos cierto que dicha acta no es un título suficiente para los efectos de practicar la tradición del inmueble, cosa que, como sabemos, se produce al inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces la escritura pública de compraventa, que deberá extender el juez como representante del deudor. Dice el Art. 497 que "para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será subscrita por el rematante y por el juez como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aún sin mención expresa de esta facultad". El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a petición de parte y dentro de tercer día de efectuado el remate (Art. 495, inc. 2º) . Este plazo de tres días, pese a la redacción del precepto, no es un plazo fatal ni genera la caducidad del derecho a otorgarse la escritura de compraventa definitiva. La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que "el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a escritura pública el acta de remate a que se refiere el Art. 495 del Código de Procedimiento Civil, no constituye un requisito o formalidad que la ley

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exija para su valor, en consideración a la naturaleza, sino un plazo que no es fatal y, por tanto, puede otorgarse la escritura pública fuera de él 157. Esta escritura de compraventa en pública subasta, que se extiende por orden del tribunal, no es una escritura corriente. De acuerdo con lo que preceptúa el Art. 495 en relación con el 497, en la escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes: 1. Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate, v. gr. , el requerimiento de pago; el certificado de que no se opusieron excepciones o, si se trata de la sentencia dictada en la causa, el certificado de ejecutoriada de dicha resolución que fijó el día y la hora de la subasta; la publicación de los avisos; la certificación del secretario de que dichos avisos fueron publicados; y, en general todos los antecedentes que permitan demostrar a terceros que se cumplieron los presupuestos o requisitos necesarios para la validez del juicio. 2. Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma, v. gr. , el acta de remate; las autorizaciones otorgadas por el tribunal en caso de que hubieren existido otros embargos, para la venta del inmueble en pública subasta, etc. 3. Deberán insertarse todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas que hubieren afectado al inmueble. En la práctica, es íntegramente transcrito en la escritura el juicio ejecutivo, esto por razones de seguridad. La escritura de remate (adjudicación) debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordene extenderla. Puede suceder, sin embargo, que la persona que se adjudicó la cosa en el remate se desista de efectuar la compra o sea, que no se realice nunca la adjudicación. A este respecto, se ha suscitado una discrepancia en la doctrina: 1. Un sector sostiene que el adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble, por cuanto la venta se reputa perfecta y conforme a lo que establece el Art. 495 C.P.C. Además, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en las actas de la Comisión Revisora de Diputados y Senadores se dejó constancia que el acta de remate constituía un título ejecutivo que hacía obligatorio para el adjudicatario suscribir la escritura de compraventa. En consecuencia, haciendo valer el acta de remate como título ejecutivo, se puede demandar el cumplimiento de esa obligación de hacer el adjudicatario. A nuestro juicio esta posición sería la correcta porque, en primer lugar, la venta en pública subasta es tan venta como la que se realiza sin el ministerio de la justicia. Al establecer la ley procesal que el acta de remate constituye una escritura pública para los efectos de reputar perfecta la venta, no hace sino aplicar las norma de que los bienes raíces se compran o venden por escritura pública. En segundo lugar, la obligación de reducir los trámites de la subasta a una escritura pública propiamente tal está establecida por la ley para los efectos de inscribir la venta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces y no para perfeccionar una venta ya perfecta. Así se desprende de lo establecido en el Art. 497 C.P.C. , al expresar que para "su inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura definitiva de compraventa". Admitir la posibilidad de que el adjudicatario o adquirente dejara sin efecto la adjudicación y no quisiere suscribir la escritura pública sería aceptar que los contratos pueden dejarse sin efecto

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Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 173.

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con la sola voluntad de una de las partes fuera de los casos expresamente indicados por la ley, cosa que atenta contra el espíritu de la legislación sustancial civil (Art. 1545 C.C. ) . 2. Otro sector sostiene que el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la escritura de compraventa consistiendo la sanción aplicable en la pérdida de la suma de dinero que haya depositado como garantía de seriedad de la oferta, de acuerdo con lo que señala el Art. 494, inc. 2º C.P.C. Sobre la materia nuestra, se ha declarado que “ el legislador ha previsto en el artículo 494 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil una sanción específica por incumplimiento del subastador que no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, razón por la que no cabe acudir a las normas del contrato bilateral, específicamente al artículo 1. 489 del Código Civil que consagra la condición resolutoria, y constando en autos que en su oportunidad se extendió la escritura pública, precluyó la única forma de sanción que en estos casos prevé el legislador, esto es, que el remate quedara sin efecto y se hiciera efectiva la sanción. ” 158 Además, señalan, el acta de remate no constituye un título ejecutivo, porque la ley en ninguna disposición le ha otorgado expresamente ese carácter. En tal caso, el cumplimiento de la obligación de suscribir la escritura de adjudicación debería perseguirse en un juicio ordinario. En la práctica, se adopta este segundo criterio, lo que podría permitir al ejecutado hacer uso de esta circunstancia a través de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento, constituyendo esto notoria mala fe.

XVI. LA NULIDAD DE LA SUBASTA. Hemos visto que la pública subasta es un procedimiento complejo, en el cual se entremezclan normas sustanciales y normas instrumentales. La validez de la subasta, en consecuencia, va a estar supeditada al cumplimiento estricto de los requisitos que esas dos regulaciones jurídicas imponen. Como corolario de lo anterior, la pública subasta puede se atacada desde un doble punto de vista: como nulidad procesal o como nulidad substancial. 1º Nulidad procesal: La nulidad procesal de la subasta se producirá cuando el vicio que la origina sea de carácter procedimental, debiendo ser solicitada y ser declarada durante el curso del juicio ejecutivo. La Corte Suprema ha señalado que "siendo requisito esencial la tasación de los bienes raíces embargados para su licitación, ella debe corresponder al valor que tenga cada uno de los inmuebles que sean materia del embargo. En el presente caso, en la tasación sólo se consideró el avalúo de dos lotes de terreno sin considerar el valor que corresponde a lo edificado en el terreno. En estas condiciones, la tasación es nula, careciendo, en consecuencia, de eficacia el remate practicado sobre la base de una tasación errónea. 159 La jurisprudencia nacional ha señalado que la nulidad por vicios procesales puede alegarse sólo hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta. Empero, otra jurisprudencia ha declarado que la nulidad procesal incluso puede solicitarse después de ejecutoriada la referida resolución. 2º Nulidad sustancial: 158

Corte Suprema. 7. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 49 y sgtes.

159

F. del M. Año XXV. Nº 301. Pág. 746. C. Sup. 23 Diciembre 1983.

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Es la que se produce a consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la subasta. De esta nulidad sustancial se debe reclamar en un juicio ordinario posterior, en el cual lo que se demandará será la nulidad de una venta. La procedencia del juicio ordinario es obvia. La adquisición de un bien raíz en pública subasta es un contrato de compraventa. La nulidad de un contrato debe tramitarse de acuerdo a las reglas del procedimiento establecido en el Libro II del C.P.C. , por ser materia de lato conocimiento. Si la adquisición en pública subasta es un contrato, entonces el procedimiento que ha de seguirse sobre su eventual nulidad será el ordinario de mayor cuantía.

XVII. REALIZACIÓN DEL DERECHO DE GOZAR UNA COSA O DE PERCIBIR SUS FRUTOS. Regula esta materia el Art. 508 C.P.C. , que debe relacionarse con los Arts. 503 y 507 del mismo cuerpo legal. Dice el precepto: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho. El arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como minimum para las posturas. Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados en el artículo 489". Una vez que se realizan los bienes embargados los fondos que resulten "se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales. Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo (Art. 509 C.P.C.C. ) . Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas seguidas cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el crédito y las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia. Practicada la liquidación, el tribunal ordenará hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución (Art. 511, inc. 1º C.P.C. ) . Finalmente, hemos de indicar que las costas procedentes de la ejecución y la remuneración gozan de un pago preferente con el producido de la realización, incluso respecto del crédito que los ha originado (Arts. 513, inc. 2º y 516, inc. 2º) . Al efecto, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que la preferencia contemplada en el inciso 2º del art. 513 del C.P.C. se refiere a todas las costas generadas en el juicio, sea en el cuaderno ejecutivo o las tercerías. “ Cuando el legislador se refiere a que las costas procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aun sobre el crédito mismo, no está haciendo distinción entre el crédito del ejecutante y el del tercerista, abarcando a ambos, haciéndose énfasis en ello con el empleo del adverbio “ aún” 160

PÁRRAFO 3º: LAS TERCERIAS EN EL JUICIO 160

Corte Suprema 15. 7. 1996. Gaceta Jurídica. Año 1996. Julio. Nº 193. Pág. 42.

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EJECUTIVO I. GENERALIDADES. En el Párrafo tercero del Título I del Libro III del C.P.C. , el legislador ha regulado la situación de los terceros y su intervención en el juicio ejecutivo, normas de extraordinaria importancia práctica toda vez que, en algunos casos, tal intervención puede llegar a suspender el procedimiento de apremio.

II. CONCEPTO DE TERCERO. Tercero es el sujeto de la relación procesal que si bien no es parte originaria del juicio, interviene en éste para proteger alguna pretensión o interés que puede llegar a afectar la sentencia que se dicte. Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un interés actual en sus resultados. La regla general sobre la intervención de los terceros en un juicio se encuentran establecidas en los artículos 22 y 23 C.P.C. El primero de los preceptos indicados estatuye lo que se denomina "tercero excluyente", que es aquel que sustenta pretensiones, posiciones o peticiones opuestas a las del demandante y del demandado, es decir, es aquel que hace valer su propio y exclusivo interés. Dice la disposición que "si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admitirá al tribunal sus gestiones en la forma establecida en el artículo 16 y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación, continuando el juicio en el estado en que se encuentre". La segunda clase de terceros se denomina "coadyuvantes", y son los que procesalmente adhieren a la posición jurídica y de hecho de alguna de las partes. El Art. 23, inc. 1º C.P.C. señala que "los que, sin ser parte directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y tendrán en tal caso los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común, continuando el juicio en el estado en que se encuentre". Por último, el Art. 23, inc. 3º C.P.C. señala quiénes son los terceros "independientes": "Si el interés invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observará lo dispuesto en el artículo anterior", o sea, tercero independiente es aquel que tiene un interés que no es coincidente, pero que tampoco es opuesto al de las partes principales. Una vez que el tribunal ha admitido la intervención del tercero "independiente", sus gestiones deben regirse por las reglas del artículo 16 "y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación, continuando el juicio en el estado en que se encuentre". La intervención de terceros, en el juicio ejecutivo, es eminentemente excluyente, lo que no obsta a que, en alguna oportunidad sea coadyuvante. Por ejemplo: la tercería de pago.

III. LAS TERCERIAS. En el juicio ejecutivo "sólo es admisible la intervención de terceros, en la forma prescrita en los artículos 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería, no puede dársele tramitación incidental, debiendo ser desechada de plano, por no ser parte en el juicio" 161 y que 161

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en el juicio ejecutivo sólo es admisible la intervención de terceros en la forma prescrita en los artículos 518 y siguientes del CPC. De modo que frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería, no puede dársele tramitación incidental, debiendo ser desechada de plano por no ser parte en el juicio162. El Art. 518 C.P.C. enumera las tercerías y dice "En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretenda: 1º Dominio de los bienes embargados; 2ª Posesión de los bienes embargados; 3º Derecho para ser pagado preferentemente; o 4º Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes. En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de prelación y en el cuarto de pago". Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercería en el juicio ejecutivo son: a. Que exista un juicio ejecutivo b. Que comparezca un tercero haciendo valer alguna de las tercerías que se contemplan en el artículo 518. Uno de los aspectos mas controvertidos en relación con las tercerías consiste en determinar si las tercerías constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo dentro del cual se promueven o solo constituyen un incidente dentro de él. Según algunos, las tercerías no serían mas que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitación de un cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo. Para otros, las tercerías constituirían procesos independientes por tener diversas partes, objeto pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las que deben ser tramitadas dentro de él por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que éste establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes tercerías. Este criterio de constituir la tercería un juicio distinto inserto dentro del juicio ejecutivo y no un mero incidente del juicio ejecutivo se ha sustentado últimamente al declararse que: a) la tercería de dominio es el procedimiento hábil para que como persona extraña a un juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho. En consecuencia, es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada y por ello no constituye un incidente ni una cuestión accesoria de la ejecución, sino un juicio totalmente diverso. Por lo tanto, una gestión útil realizada en este procedimiento no interrumpe el plazo en el otro, pudiendo solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo163.; b) la naturaleza jurídica de la tercería de posesión en un juicio ejecutivo es la de un juicio principal anexo a dicho procedimiento de apremio, sólo que para su sustanciación, se aplican las normas referidas a los incidentes, pero esto no lo convierte en una cuestión accesoria al juicio ejecutivo. Por otra parte, le son aplicables las normas sobre abandono del procedimiento contenidas en los artículos 152 y ss. del CPC”164; y c) la tercería de prelación en un juicio ejecutivo, conforme a su naturaleza jurídica, no es un incidente del juicio y en su desarrollo debe ceñirse al procedimiento establecido para los incidentes, por expresa disposición del artículo 521 del CPC. El juicio anexo de tercería de prelación, tiene vida separada e independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente procedente que cualquiera de las partes de aquél, si se dan las exigencias legales, pida el abandono de la instancia, de esta instancia de tercería 165 162 Corte Suprema, RDJ 1982, T. LXXIX, Sec. I, p. 39, 163 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 160, C. 9° 164 Corte Suprema , 31/03/1993, Rol N° 6036 165 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 155.

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" Las consecuencias que de una u otra respuesta derivarían serían importantísimas. Primeramente, con relación al mandato judicial; seguidamente con la forma de las notificaciones; después con la naturaleza, forma y requisitos de las resoluciones judiciales mediante las cuales se resuelven; en cuarto lugar, con los recursos que proceden en contra de los fallos recaídos en ellas y los plazos fatales para interponerlos; en quinto lugar, con la tramitación del recurso de apelación; en sexto lugar, con la procedencia de los recursos de casación, tanto en la forma como en el fondo; y finalmente, en séptimo lugar, con el abandono del procedimiento". 166 En este sentido, se ha declarado que “ la tercería de dominio es el procedimiento hábil para que como persona extraña a un juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho y consecuencialmente es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada, y por ello no constituye, ni un incidente ni una cuestión accesoria de la ejecución, sino un juicio totalmente diverso. En razón de ello, puede resolverse que siendo juicios distintos una gestión útil realizada en uno de esos procedimientos no interrumpe el plazo en el otro, y por lo tanto puede solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, y acceder a ello si concurren los requisitos, sin que a ello obste que en el procedimiento de tercería exista una tramitación que no permita solicitar dicho abandono. 167 Es menester tener presente que existe una diversidad de jurisprudencia respecto de la materia, por lo que debería ser aclarada la naturaleza jurídica de las tercerías por el legislador, regulando además las diversas materias si quisiera dársele un tratamiento distinto a aquel que debería regirlas según la resolución que se adoptare respecto de su naturaleza jurídica. En todo caso es menester tener presente que las reglas generales que contempla el Código de Procedimiento Civil acerca de la procedencia de las tercerías en el juicio ejecutivo pueden experimentar modificaciones respecto de algunos procedimientos ejecutivos especiales. Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que “ conforme al artículo 30 de la Ley Nº 4. 702 no corresponde admitir tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tienen por objeto la realización de bienes gravados con prenda, en la especie, un vehículo adquirido por el ejecutado en virtud de una compraventa de cosa mueble a plazo. ” 168

IV. TERCERÍA DE DOMINIO. Cuando se traba embargo sobre un bien puede éste encontrarse en una de cuatro situaciones jurídicas y de hecho: 1. Se traba de un bien de propiedad del ejecutado y que éste posee. En esta situación, el embargo es inatacable. 2. Se traba de un bien que está en poder de un tercero y que pertenece al deudor. A esta situación ya nos hemos referido y la trata el Art. 454. El embargo será también inatacable, ya que el tercero quedará en calidad de depositario del mismo. 3. Se trata de un bien que el ejecutado posee pero que no le pertenece. Aquí se aplica la presunción del art. 700, inc. 2º, reputándosele dueño mientras otro no lo acredite. 4. Se trata de un bien sobre el que el ejecutado no tiene ningún derecho y que está en posesión o es de dominio de un tercero.

166 Patricio Valdés Aldunate. Tercería en la Ejecución. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 98. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 167 Corte Suprema 29. 9. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 160 y sgtes. 168 Corte Apelaciones de Santiago. 10. 6. 1996. Gaceta Jurídica. Junio. Nº 192. Págs. 59 y sgtes.

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En esta última situación se superponen dos posibilidades de tercerías, porque el tercero del bien puede ser poseedor (tercería de posesión) y puede o no tener el dominio de él (tercería de dominio) . Si el tercero es dueño del bien embargado, puede preservar su derecho por la vía de la tercería del dominio. Pero, dada la estructura jurídica de la propiedad, tal derecho será extraordinariamente difícil de probar tratándose de bienes muebles, toda vez que su adquisición normalmente va precedida de un contrato consensual. Decimos "normalmente" y no siempre, porque hay casos en que existe una constancia escrita del contrato, como ocurre por ejemplo, con la compraventa de automóviles autorizada por un notario. La tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y el ejecutado como sujetos pasivos aplicándose a su respecto las normas completas del juicio ordinario, omitiéndose los escritos de réplica y dúplica (Art. 521 C.P.C. ) . La demanda de tercería de dominio debe cumplir con todos los requisitos que para tal escrito señala el Art. 254 C.P.C. , ya que el Art. 523,inc. 1º señala que "no se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254. . . ". Sabemos que, en el juicio ordinario, el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda que no cumple con las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254 C.P.C. , de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 256 del mismo cuerpo legal. En la tercería de dominio, la demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a tramitación, aumentando considerablemente el ámbito de aplicación del Art. 256 C.P.C. Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar: a) Los documentos fundantes de la misma. Este documento puede tener el carácter de público o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio. Si se trata de un instrumento público, que tiene un origen anterior al de la demanda ejecutiva, la demanda de tercería va a poder suspender el procedimiento de apremio. b) Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mérito del instrumento público acompañado en la demanda se suspenda la tramitación del cuaderno de apremio, ya que la tercería de dominio se tramita en cuaderno separado. La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general, no suspenderá su tramitación, salvo que se funde "en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva" (Art. 523, inc. 1º C.P.C. ) “La suspensión del procedimiento de apremio por la interposición de una tercería de dominio constituye una excepción que sólo procede cuando dicha tercería se apoya en documentos públicos; luego la norma que la dispone debe ser interpretada restrictivamente. La regla general es que no se suspenda el procedimiento de apremio y se suspenderá si los documentos fundantes dan cuenta de un derecho real de dominio, en forma directa 169 En el mismo sentido se ha señalado que la tercería de dominio que se apoya en instrumentos públicos da lugar a que, en conformidad a lo que dispone el artículo 523 del CPC se suspenda el procedimiento de apremio, sin que obste para ello el que se haya apoyado la respectiva solicitud en una norma jurídica diferente, ni que la copia autorizada de la sentencia en que se ha reconocido el dominio se haya pronunciado en un juicio en que no fue parte el demandante, pues tal exigencia no se contiene en la norma citada 170 169 Corte Suprema, 16/04/1990, Rol N° 14.478. 170 Corte Suprema , RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 143, C. 6°.

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La sentencia definitiva deberá proceder a acoger la tercería de dominio si es que el tercerista acredita su carácter de dueño ya sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea de propiedad del tercerista. En este sentido, se ha declarado por nuestra jurisprudencia, que procede acoger una tercería de dominio y ordenar alzar el embargo sobre el 50 % del inmueble embargado si ella es deducida por el cónyuge haciendo valer el pacto de separación total de bienes conforme a lo previsto en los artículos 1699, 1700 y 1723 el Código Civil. En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se haya pedido, por no proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2º C.P.C. ) . En cuanto a la apelación, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que respecta a su concesión. Indica el inc. 3º del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo". Los arts. 519 y 520 C.P.C. regulan ciertas situaciones vinculadas a derechos de terceros y copropietarios que si se hacen valer, han de hacerlo por vía de la tercería de dominio. Prescribe el Art. 519, inc. 1º que "se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada". Agrega el Art. 520 que "podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: 1º El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado; 2º El de aquél, que sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta; 3º El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil y, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el Art. 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y 4º El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusivo del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar".

V. TERCERÍA DE POSESIÓN. Hemos visto que la tercería de dominio se aplica cuando el tercero es dueño del bien embargado. Pero, si el dueño no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho, es preferible que utilice la tercería de posesión. Como en Chile no se compran los bienes muebles por escritura pública u otro instrumento público, la prueba del dominio será muy difícil. Para tratar de salvar este grave problema en las compraventas consensuales es que la jurisprudencia creó la tercería de posesión, fundándose en que:

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1º El poseedor es reputado dueño, mientras otro no justifique serlo (Art. 700, inc. 2º C.C.). Esta presunción de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba. En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con ánimo de señor o dueño, o sea, la posesión, se reputará dueño al poseedor. Para destruir la presunción, el interesado deberá acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare judicialmente que el dueño de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aquél es ante la ley el verdadero dueño y no puede por consiguiente embargársele lo que es de su dominio, por deudas ajenas. 171 2º El embargo debe recaer sobre bienes del deudor. Si las cosas embargadas no son del dominio o posesión del ejecutado, lógico es suponer que el titular tiene todos el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. La jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder debiendo presumirse su dominio". 172. En el mismo sentido, se ha señalado que “ la tercería de posesión es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo quien por vía incidental solicita el alzamiento de un embargo y que se respete su posesión porque al momento de dicho embargo los bienes se encontraban en su poder por lo que debe presumirse que son de su dominio. 173 La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art. 522) La primera resolución del incidente será "traslado y autos". Surge el problema de determinar qué categoría de notificación ha de utilizarse para informar de la resolución y darle eficacia. En cuanto incidente, la resolución debiera notificarse por el estado diario. Sin embargo, los tribunales han adoptado la tesis de ordenar la notificación por cédula. Notificada que sea la resolución, que comprenderá la solicitud de exclusión de embargo y la suspensión del procedimiento compulsivo, el cuaderno de apremio no podrá proseguir en su tramitación hasta tanto no se haya fallado la incidencia. La notificación de la resolución ha de realizarse al mandatario, de acuerdo al Art. 7º, inc. 1º C.P.C. La tramitación de la tercería se somete en todo a las reglas de los incidentes. Así, v. gr. , la lista de testigos debe presentarse dentro de segundo día contado desde la notificación que recibe la causa a prueba. Respecto a esa resolución es menester tener presente que el hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la comprobación de los elementos que constituyen la posesión respecto del bien embargado. A este respecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “ las boletas y facturas acompañadas a la tercería dan fe de operaciones de venta de bienes muebles a que se refieren. Si a ello se agrega que las especies embargadas se encontraban en el domicilio del tercerista y son aquellas que 171 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. Nº 3. 1982. Segunda Parte. Sección Segunda Pág. 49. C. A. Santiago. 26 Agosto 1982. 172 Ibidem. 173 Corte Apelaciones de Santiago. 6. 8. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 97 y sgtes

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normalmente guarnecen la casa habitación, cabe presumir que se encontraban en posesión de aquél en forma exclusiva, dado su carácter de jefe de hogar y padre de familia. ” 174 Tratándose de bienes inmuebles es menester para los efectos de acoger una tercería de posesión que el inmueble se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “encontrándose vigente la inscripción de dominio a favor de uno de los ejecutados a la época de practicarse el embargo, no puede estimarse poseedor del predio embargado a un tercero que carece de posesión inscrita, la que para tal propósito debiera ser posterior y cancelatoria de la primera inscripción. ” 175 El tercerista de dominio y posesión tienen el derecho en caso de haber perdido la tercería al mismo derecho que el artículo 457 confiere al deudor principal conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 521 agregado por la Ley 19. 411, esto es, a que no se decrete el retiro de especies sino hasta diez días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez por resolución fundada, ordene otra cosa".

VI. TERCERÍA DE PRELACIÓN. En la demanda de tercería de prelación lo que el tercerista invoca es un derecho, privilegio, prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente, conforme a las reglas de prelación de créditos del Código Civil. "El interés del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecución continúe, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia ejecutoriada o firme en la tercería". Los requisitos de procedencia de esta tercería son: 1) La existencia de un título ejecutivo, y 2) Como instrumento fundante básico, debe señalarse el instrumento o circunstancia que justifica el derecho del tercerista de ser pagado preferentemente. Ambos numerales indican la presencia de documento fundantes en la tercería, salvo, claro está, que la situación del privilegio no dependa de un documento. Ejemplo: el crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada (Art. 2473, Nº 1 C.C. ) . En la demanda de tercería de prelación debe exponerse la razón por la cual el tercerista no es acreedor valista, común o quirografario, indicando, además, cuál es la preferencia o privilegio de que goza. En la parte petitoria del escrito se solicita que el tribunal ordene que se pague al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo del producto de los bienes del deudor. El estudio de los efectos de la tercería de prelación se limita al análisis de los que sucede con el cuaderno de apremio, dado que ninguna tercería va a afectar el cuaderno ejecutivo. La interposición de la tercería de prelación no va a suspender la tramitación del cuaderno de apremio sino que solamente va a suspender el pago al ejecutante. La tercería de prelación se tramita como incidente, siendo de previo y especial pronunciamiento sólo en lo que respecta a la distribución, pago o giro de los fondos. Al momento de distribuirse los dineros obtenidos está pendiente la resolución sobre lo que debe recibir cada cual. Indica el Art. 525 que "si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados.

174 Corte Apelaciones de Santiago. 25. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 101 y sgtes. 175 Corte Apelaciones de Santiago. 30. 9. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Septiembre Nº 207. Páginas 90 y sgtes.

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Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería". En los demás casos no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Conforme al Art. 526 C.P.C. , tampoco afecta la situación de aquellos bienes embargados no comprendidos en la tercería: "Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio". La demanda de tercería de prelación normalmente se notificará por el estado diario, o por cédula cuando el tribunal, en uso de sus facultades, mejore la calidad de la notificación, conforme lo dispone el Art. 48, inciso final C.P.C.

VII. TERCERÍA DE PAGO. Como requisito sine qua non hemos de tener presente que la tercería de pago sólo nace a la vida jurídica cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados, para cumplir sus obligaciones. La tercería de pago consiste en la concurrencia prorrata de los acreedores valistas en los fondos que arroje el remate. El segundo de los requisitos de procedencia es la disposición de un título ejecutivo por parte del tercerista. Si carece de él es imposible optar directamente por esta clase de tercería. En lo que respecta a la tramitación, hemos de indicar que el acreedor valista dispone de dos vías o caminos por los cuales seguir: 1) No existiendo más que un solo juicio ejecutivo en que se han embargado los últimos bienes embargables, siendo el tercerista y el ejecutante acreedores valista del ejecutado; el tercerista de pago concurre a ese procedimiento interponiendo su tercería, a la que se le da tramitación incidental. Como con la interposición de esta tercería lo que interesa es la distribución prorrata en el momento del pago, la tercería de pago no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Sólo se va a suspender al momento del pago. El producto de la realización de los últimos bienes embargables se distribuirá en proporción a los créditos de cada acreedor. 2) Existiendo contra el mismo deudor dos o más juicios ejecutivos, estando uno de ellos más adelantado que el o los otros (por ejemplo, uno está en estado de liquidación de los bienes, el otro con el cuaderno de apremio suspendido por la oposición de excepciones y otro se está notificando el mandamiento de ejecución y embargo) , sin existir más bienes embargables; en razón del riesgo que afecta al demandante posterior, el Art. 528 permite la aplicación de un procedimiento simplísimo: cuando la pretensión del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir que se dirija un oficio al tribunal que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga del producto de la realización de los bienes embargados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Aparte de solicitar el oficio, el Art. 529 concede al tercerista la importante facultad de hacerse parte en el primer juicio en calidad de coadyuvantes del ejecutante; "Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo" (inc. 2º) . El oficio, normalmente los jueces lo acompañan con citación, siendo notificado por el estado diario. Si no existe oposición, se tiene automáticamente por interpuesta la tercería.

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En nuestra legislación, es un importante argumento en favor de la existencia del reembargo la disposición del Art. 528, inc. 2º C.P.C. : "si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa. En un segundo juicio ejecutivo puede existir colusión procesal entre el segundo ejecutante y el ejecutado. Para evitar esta situación y no para solucionar el problema de la existencia del reembargo, los Arts. 528 y 529 C.P.C. reglamentan la situación del segundo depositario. Indica el Art. 529 que "el tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se aviniesen" (inc. 1º) .

VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER LAS TERCERIAS. Sabemos que todas las tercerías se tramitan incidentalmente, pero, para los efectos de determinar la oportunidad procesal en que pueden ser deducidas, es menester efectuar una distinción: 1º. Tercerías de dominio y posesión: Ambas tercerías pueden hacerse valer desde el momento en que se embargan los bienes que no sean del dominio o de la posesión del ejecutado, hasta el instante en que se ha hecho tradición al adquirente del referido bien en el remate del bien: i. si se trata de bienes muebles, la tradición de ellos se realizará por el martillero, y ii. tratándose de los bienes raíces, se puede interponer la tercería correspondiente hasta que se ha extendido el acta de adjudicación, que hace las veces de escritura pública de compraventa. Aquí no hay tradición, sino que sólo se ha configurado el título que habilita para practicarla. 2º. Tercerías de prelación y pago: Eventualmente, como oportunidad procesal inicial, estas tercerías pueden interponerse desde el momento que se han embargado los bienes, culminando la liquidación en una suma de dinero. La oportunidad procesal final se extiende hasta antes de hacerse pago al ejecutante con el producido.

TERCERA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER I. GENERALIDADES. Cuando nos encontramos frente a una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho para obtener su cumplimiento de cualquiera de las tres formas o modalidades que le otorga el Art. 1553 C.C. : "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato".

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A través del juicio ejecutivo por obligación de hacer no se puede perseguir la indemnización de perjuicios, ya que para ello es menester que previamente se hubiera determinado la procedencia del pago y su monto por una sentencia dictada en juicio ordinario. Esto se refiere al tercer caso. Los otros dos derechos o facultades de que goza el acreedor de una obligación de hacer si se pueden ejercer a través de juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un título ejecutivo. Este procedimiento perseguirá los siguientes objetivos: 1. que se apremie al deudor para que cumpla con su obligación, o 2. que se autorice al acreedor para hacer ejecutar la obra o el hecho por un tercero, con cargo al deudor.

II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligación de hacer en juicio ejecutivo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1. que exista un título ejecutivo, 2. que la obligación no se encuentre prescrita; 3. que la obligación sea actualmente exigible y 4. que la obligación se encuentre determinada, o sea, debe encontrarse suficientemente precisado el objeto sobre el cual recae la obligación de hacer.

III. CLASIFICACIÓN EN CUANTO AL OBJETIVO PERSEGUIDO. En cuanto al objetivo perseguido, la obligación de hacer puede consistir en: a. la suscripción de un contrato o en la constitución de una obligación, o b. la ejecución de una obra material.

IV. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER CONSISTENTE EN LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO O EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA OBLIGACIÓN. En este caso, el procedimiento es idéntico al del juicio ejecutivo por obligación de dar, con la excepción de que lo que se persigue es la suscripción de un determinado documento por el deudo dentro del término que se fija y, en el caso de que el deudor no cumpla, que sea subscrito por el juez en representación del deudor. El requerimiento que se practica al deudor consiste en apercibirlo para que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez fije. Frente a este requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:

a) oponer excepciones:

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En caso de que el deudor oponga excepciones no va a poderse suscribir el documento o constituirse la obligación mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el procedimiento ejecutivo. b) No oponer excepciones: En caso de que el ejecutado no oponga excepciones o en el de encontrarse ejecutoriada la sentencia pronunciada en la causa, se llevará a efecto la ejecución. Para tal efecto, se requerirá al deudor que firme el documento, la escritura o constituya la obligación dentro del plazo que el tribunal le señale. Si el deudor no firma o no constituye la obligación en ese término, el ejecutante deberá solicitar al juez que sea éste, en representación del obligado, quien cumpla con esa obligación.

V. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER CONSISTENTE EN LA EJECUCION DE UNA OBRA MATERIAL. En este caso, el mandamiento ejecutivo contendrá: 1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación, y 2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo. (Art. 533 C.P.C. ) Frente al requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de dos actitudes: a) oponer excepciones: Si opone excepciones, el ejecutado, además de las excepciones indicadas en el Art. 464 C.P.C. , puede oponer la de "imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida" (Art. 534 C.P.C. ) . b) no oponer excepciones: Si el ejecutado no opone excepciones o se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria, nacen para el acreedor ejecutante dos derechos: 1. Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un tercero, con cargo al ejecutado, cuando éste deje transcurrir el término indicado en el Art. 533, Nº2 C.P.C. (Art. 536 C.P.C. ) En este caso, el ejecutante debe presentar debidamente, al tribunal un presupuesto de lo que importa la ejecución de las obligaciones que reclama. Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado, quien, si nada expresa dentro del tercer días de notificado, se entenderá que acepta. Si el ejecutado deduce objeciones, "se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso de remate". (Art. 537 C.P.C. ) . "Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artículo anterior, será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera". (Art. 538 C.P.C. ) . "Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo a lo establecido

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en el Título precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución". (Art. 540 C.P.C. ) . 2. Puede solicitar que se apremie al deudor para que él efectúe la obra, sea porque le satisface más o porque se trata de una obligación personalísima. Señala el Art. 542 C.P.C. que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación en el caso del artículo 541" A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo éstos en la imposición por parte del tribunal de arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. "Cesará el apremio si el deudor paga las multas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 C.P.C. ) .

CUARTA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE NO HACER TRAMITACIÓN. En principio, se aplican a este procedimiento las reglas de la ejecución de las obligaciones de hacer, con algunas modificaciones. Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligación de no hacer a través de este juicio es imperioso que pueda destruirse la cosa hecha y que su destrucción sea necesaria para el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato. (Art. 544 C.P.C. ) . Asimismo, es menester que la obligación conste en un título ejecutivo, que no esté prescrita, que sea actualmente exigible y que se encuentra determinada. En este procedimiento, el ejecutado tiene derecho a alegar en forma incidental que la obligación puede cumplirse por otros medios que no importen la destrucción de la obra. "Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo". (Art. 1555, incs. 2 y 3 C.C. ) . Si la cosa hecha no puede destruirse, el deudor tiene la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor, lo que se perseguirá a través de un juicio ordinario y no de uno ejecutivo. Ejecutoriada la resolución que ordena destruir la obra, el ejecutante puede optar porque la destrucción la realice directamente el deudor, aplicándose a este respecto las normas de ejecución de obligaciones de hacer.

CAPITULO X. EL JUICIO EJECUTIVO DE MINIMA CUANTIA .

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1°. REGLAMENTACIÓN. El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en los artículos 729 y siguientes del párrafo 2° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, a continuación del juicio ordinario de mínima cuantía. En los casos no previstos en las normas especiales que regulan el juicio ejecutivo de mínima cuantía, serán aplicables las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía si la cuestión deducida es también ejecutiva. Art. 738

2°. APLICACIÓN. El juicio ejecutivo de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones (pretensiones) ejecutivas respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación. El procedimiento ejecutivo de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio ejecutivo de mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción ejecutiva que se hubiere deducido. b. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales. El nuevo monto de la cuantía para la aplicación del procedimiento de mínima cuantía fue fijado por la Ley 19. 594 de 1° de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se contemplaban en pesos antes de su dictación, lo que permitirá concebir que en la actualidad este procedimiento reciba aplicación.

3°. TRAMITACION. La tramitación del juicio ejecutivo de mínima cuantía se reduce a contemplar las diversas modificaciones que el legislador contempla respecto del juicio ejecutivo de mayor cuantía tanto respecto del cuaderno ejecutivo como el cuaderno de apremio. 3.1. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO EJECUTIVO. a. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal y en tal caso debe levantarse un acta en la forma prevista en el artículo 704. b. Examen de la demanda ejecutiva. Del examen de la demanda ejecutiva, si el tribunal concluye que la acción es ejecutiva y legalmente procedente, el acta a que se refiere el artículo 704, terminará con la orden de despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor. Si del examen de la demanda ejecutiva, el tribunal concluye que la acción deducida no procede como ejecutiva, el tribunal lo declarará así y dará curso a la demanda en conformidad al procedimiento ordinario de mínima cuantía. (art. 729) c. Requerimiento de pago. El requerimiento de pago se debe efectuar personalmente al deudor por un receptor, y si no lo hay, o si está inhabilitado el que hubiere, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que

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sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior, esto es, la orden de despachar mandamiento de ejecución contra el deudor. Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea procedente. En caso que el deudor no sea habido, el encargado de la notificación deberá indicar, en la copia respectiva, el lugar, día y hora que designe para la traba de embargo, a la que procederá sin otro trámite. (Art. 730) . Es decir, en este caso no existe la cédula de espera, pudiendo practicarse el embargo en el día y hora señalado. d. Oposición y posterior curso del procedimiento. El ejecutado tendrá el plazo fatal de cuatro días más el término de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 contados desde el requerimiento, para oponerse a la demanda. (Art. 733inc. 1°) . En consecuencia, no se contempla el aumento de cuatro días en caso que sea requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional. La oposición del ejecutado sólo podrá fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los artículos 464 y 534. (Art. 733 inc. 2°) En caso que se formule oposición por el ejecutado, el tribunal examinará si las excepciones opuestas son legales o no. Si las excepciones opuestas son legales, citará a las partes a una audiencia próxima para que se proceda a rendir la prueba en la forma prevista para el juicio de mínima cuantía como se dispone en el artículo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la ejecución o absolviendo al demandado. (Art. 733 inc. 3°) La citación se notificará al ejecutado en el acto mismo de formular su oposición y al ejecutante en la forma prescrita en el artículo 706, es decir, por cédula. (Art. 733 inc. 4°) Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponen excepciones por parte del ejecutado, se procederá como lo dispone el artículo 472, es decir, bastará para proseguir el procedimiento ejecutivo el mandamiento de ejecución y embargo hasta hacerse entero pago al acreedor sin necesidad de dictar sentencia. (Art. 733 inc. final) 3.2. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO DE APREMIO. a. Menciones del mandamiento. El mandamiento dispondrá el embargo de bienes suficientes y designará un depositario que podrá ser el mismo deudor(art. 729 inc. 1°) . b. Depositario. Podrá ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera sea el depositario que se designe tendrá de inmediato el carácter de depositario definitivo. (art. 729 inc. 1°) . En consecuencia, no existe en el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía el depositario provisional. El deudor depositario incurrirá en las penas contempladas en el artículo 471 del Código Penal cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca las resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados, o abandone, destruya o enajene dichos bienes. Se presumirá que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor cuando, sin permiso escrito de éste o autorización del juez, cambie la cosa embargada del lugar que indique la persona al practicar el embargo. (Art. 732. )

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c. El embargo. La misma persona que practique el requerimiento, podrá efectuar el embargo, en su caso. (Art. 731inc. 1°) . De la diligencia del embargo se levantará acta individualizando suficientemente los bienes embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no está presente, quien practique la diligencia dejará copia del acta en el domicilio de aquél. (Art. 730. ) Si el depositario es el deudor, aunque no esté presente, se entenderá que ha quedado en posesión de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicará en el acta el lugar en que ordinariamente deberá mantenerse aquélla. (Art. 731 inc. 2) d. Tasación. Los bienes embargados serán tasados por el juez, quien podrá, si lo estima necesario, oír peritos designados en conformidad al artículo 720. (Art. 734) e. Remate. Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenará que se rematen, previa citación de las partes. Art. 735. Si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, deberán, además, publicarse tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva región. Los remates se efectuarán solamente en los días 1° y 15 de cada mes, o en el día siguiente hábil si alguna de esas fechas corresponde a día inhábil. Las posturas empezarán por los dos tercios de la tasación. f. El acta de remate y la escritura definitiva. Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro copiador de sentencias y será subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal. Art. 736. La escritura definitiva se otorgará en el registro de un notario y será subscrita por el juez ante quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aquél, por la persona a quien él comisione con tal objeto en el acta de remate. g. Procedimiento incidental para el cumplimiento de un fallo de mínima cuantía, con las modificaciones que indica. Regirán también en el juicio de mínima cuantía las disposiciones del Título XIX del Libro I; pero las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio deberán ajustarse a las reglas de este Título. La oposición del demandado cuando sea procedente en conformidad al artículo 234, se proveerá citando a las partes a una audiencia próxima para que concurran a ella con todos sus medios de prueba. (Art. 737. ) .

CAPITULO XI. DE LOS JUICIOS ESPECIALES SEGUIDOS ANTE ÁRBITROS. 1º. LOS ÁRBITROS

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a. Definición. De acuerdo a lo establecido en el artículo 222 del C.O.T., se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.

b. Clasificación. Los árbitros se clasifican en árbitros de derecho, árbitros arbitradores o amigables componedores y árbitros mixtos. (Art. 223 C.O.T. ) . c. Árbitro de derecho. El árbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. (Art. 223 inciso 2º del C.O.T. ) . Para la designación del árbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que establece el Código Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del otorgamiento expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. d. Árbitros arbitradores. El árbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren y que no esta obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que la que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si estas nada hubieren expresado, a las que se establecen en este caso en el Código de Procedimiento Civil. (Art. 223 inc. 3º del C.O.T. ) . La designación de árbitro arbitrador se puede efectuar sólo por las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes. El mandatario judicial de estas partes requiere del otorgamiento expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje y de la de designar árbitros arbitradores , de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. e. Árbitro mixto. El árbitro mixto es aquel árbitro de derecho a quien se conceden facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicación estricta de la ley. (Art. 223 inc. final C.O.T. y 628 inc. 2º del C.P.C. ) . De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 224 del C.O.T. y en el inciso final del art. 628 del C.P.C. , por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuento al procedimiento, aún cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces. En consecuencia, los incapaces sólo pueden designar árbitros mixtos a través de sus representantes legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorización judicial.

2º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS DE DERECHO.

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a. Regla general. Los árbitros de derecho se someterán tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas que establece la ley para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. (Art. 628 inc. 1º C.P.C. ) . En consecuencia, el árbitro de derecho no aplica siempre el juicio ordinario, sino que el procedimiento que la ley contemple, sea ordinario o especial, de acuerdo con la naturaleza de la acción (pretensión) que se hace valer ante él. b. Reglas especiales. El legislador ha establecido que los árbitros, además del procedimiento que ellos deben aplicar según las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales:

1. Los árbitros de derecho deben nombrar un actuario. Al efecto, el artículo 632 del C.P.C. establece que la substanciación de un juicio arbitral se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio, ante una persona, que en calidad de actuario designe el árbitro. En caso que el árbitro deba designar actuaciones fuera del lugar en que se siga el compromiso, podrá designar otro ministro de fe o actuario designado en la forma ya señalada y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse. 2. Notificaciones. Las notificaciones se harán en la forma que unánimemente acuerden las partes. A falta de acuerdo de las partes, las notificaciones se harán personalmente o por cedula. (Art. 629) . 3. Apremio de testigos. El árbitro no puede compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo podrá tomar declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma. (Art. 633 inc. 1º) . Cuando un testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto. Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe. (Art. 633 inc. final) . 4. Diligencias fuera del lugar del juicio. Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá de acuerdo al procedimiento anterior, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba conocer de las diligencias. (Art. 634) . 5. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros. Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.

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No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría pronunciará resolución. (art. 630) . En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará sin efecto el compromiso si este es voluntario. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros. Cuando pueda deducirse el recurso de apelación, cada opinión se estimará como resolución distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros. (Art. 631) . 6. Recursos. De acuerdo a lo establecido en el artículo 239 del C.O.T. , contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelación y casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieren interpuesto en juicio ordinario, a menos que las partes siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos o sometídolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o acto posterior. En consecuencia en contra de la sentencia dictada por un árbitro de derecho de primera instancia procede el recurso de apelación y casación en la forma, debiendo interponerse ante el mismo para ser resuelto por el tribunal que habría conocido de él como si el proceso no se haya sometido a compromiso. Tratándose del recurso de casación en el fondo debemos tener presente que el artículo 767 del C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas por las Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes. Debemos tener presente que si el árbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del compromiso, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los recursos que ante él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc. 4º del C.O.T. ) . Con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro de derecho procede el recurso de queja si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en única instancia la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para conocer de él conforme a lo establecido en la letra b) del N 2 del artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374. 7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro de derecho. Tratándose de las sentencias definitivas pronunciadas por árbitros es menester tener presente que "el art. 635 del C.P.C. autoriza para ocurrir al árbitro que la dictó si no está vencido el plazo por que fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente a elección del demandante, con el objeto de obtener el cumplimiento de la sentencia. Pero si ese cumplimiento exige procedimientos de apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte del compromiso, deberá acudirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto. " Se afirma, por ello, que el árbitro tiene una jurisdicción limitada, desprovista de imperio, por lo cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecución. " En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mérito ejecutivo, pero no ante el árbitro que la pronunció, sino ante el juez ordinario que corresponde. " 176176 Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I Derecho Procesal Orgánico. Páginas 399 y 400. Editorial Jurídica Conosur. Septiembre 1993.

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3º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS ARBITRADORES. 1. Procedimiento. En primer lugar, es menester tener presente que respecto de los árbitros arbitradores el legislador ha dado primacía a la aplicación del principio formativo del procedimiento del orden consecutivo convencional, puesto que ellos deben someterse para la tramitación del asunto al procedimiento que las partes hubieren establecido en el acto del compromiso. Al efecto se establece, que los árbitros arbitradores no están obligados a guardar en sus procedimientos y en sus fallos otras reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso. (Art. 636 inc. 1º C.P.C. ) . En consecuencia, el árbitro arbitrador debe tramitar la causa de acuerdo con el procedimiento que las partes le hubieren fijado en el acto del compromiso. En segundo lugar, ante la falta de fijación de un procedimiento al arbitrador por las partes en el acto del compromiso, debe aplicarse las normas mínimas de procedimiento establecidas en el Párrafo 2º del Título VIII del Libro III del C.P.C. . Este procedimiento que establece el legislador ante la falta de regulación de él por las partes, consiste en lo siguiente: a. El árbitro arbitrador debe oír a todas las partes. El artículo 637 establece que el arbitrador oirá a los interesados; cumpliéndose con ello dentro del proceso con el principio de bilateralidad de la audiencia. El árbitro arbitrador puede oír a los interesados por separado si no es posible reunirlos. (Art 637 inc. final) b. El árbitro arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que las partes le presenten. El único trámite que se contempla con el carácter de esencial y obligatorio en relación con la prueba consiste de acuerdo a lo prescrito en el artículo 637 en " recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten". Facultativamente, el árbitro arbitrador puede " practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos" de acuerdo a lo previsto en el artículo 637, y " si cree necesario recibir la causa a prueba, decreta este trámite" conforme a lo establecido en el artículo 638. En todo caso, es menester tener presente que al árbitro arbitrador se le aplican las normas sobre apremio de los testigos y de las diligencias fuera del lugar del juicio mencionadas en los párrafos b. 3 y b. 4 conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 638. 2. Para los árbitros arbitradores es facultativo designar un actuario. Al efecto, el artículo 639 del C.P.C. establece que " el arbitrado practicará sólo o con la asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo. "

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En consecuencia, los arbitradores pueden actuar solos si lo estiman conveniente, sin necesidad de designar actuario. En todo caso, tratándose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 640. Las diligencias probatorias concernientes al juicio del compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos. (Art. 639 inc. final) .

3. La sentencia del árbitro arbitrador. De acuerdo a lo establecido en el artículo 637, el árbitro arbitrador debe dar su fallo en el sentido que la prudencia y equidad le dicten. El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino que según su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la sentencia definitiva. Al efecto, el artículo 640 establece que " la sentencia del arbitrador contendrá: 1º. La designación de las partes litigantes 2º. La enunciación breve de las peticiones sometidas por el demandante 3º. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado 4º. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia; y 5º. La decisión del asunto controvertido. La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. " 4. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros. Si los árbitros arbitradores son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa. No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría pronunciará resolución. No pudiéndose obtener mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo lugar a este recurso , se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia para que resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo. (Art. 642) . 5. Recursos. De acuerdo a lo establecido en los artículos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una sentencia de un árbitro arbitrador sólo habrá lugar al recurso de apelación cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso , expresan que se reservan ese recurso ante árbitros del mismo carácter y designen las personas que han de desempeñar el cargo. En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador de primera instancia solo procede el recurso de apelación cuando se haya reservado ese recurso en el compromiso ante árbitros arbitradores de segunda instancia, designándose ellos en el acto del compromiso, debiendo en tal caso interponerse el recurso ante el mismo arbitrador que dictó la sentencia de

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primera instancia para ser resuelto por los árbitros arbitradores designados para la segunda instancia. El recurso de casación en la forma, procede en contra de la sentencia dictada por árbitros arbitradores (Art. 239 del C.O.T. ) . , aplicándose a su respecto las reglas generales contenidas en el Libro III del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, debe tenerse presente que según lo establecido en el artículo 796, en los juicios seguidos ante árbitros arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, solo los comprendido en los números 1 (el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley) y 4 (la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan) del artículo 795. Finalmente, de acuerdo a lo resuelto acertadamente por nuestra Excma Corte Suprema, la renuncia que las partes hagan de los recursos no comprende al recurso de casación en la forma por las causales de incompetencia y ultrapetita y al recurso de queja. El recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno en contra de las sentencias de los arbitradores de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 239 del C.O.T. Debemos tener presente que si el árbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del compromiso, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los recursos que ante él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc. 4º del C.O.T. ) . También procede con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro arbitrador el recurso de queja, si en ella se ha incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente la Corte siendo competente en única instancia la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para conocer de él conforme a lo establecido en la letra b) del N 2 del artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374. 6. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador. Tratándose de la ejecución de las sentencias pronunciadas por árbitros arbitradores el artículo 643 del C.P.C. hace aplicables las normas contenidas en el artículo 645 respecto de los árbitros de derecho, por lo que nos remitimos a lo ya señalado a su respecto. DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS

CAPITULO I . REGLAS COMUNES 1.- GENERALIDADES. Estos apuntes no se refieren a la parte doctrinaria de lo que algunos autores denominan "actos de jurisdicción voluntaria" que han sido estudiados durante el curso de Derecho Procesal I, sino que sólo los aspectos procedimentales de esa materia. Los actos de "jurisdicción voluntaria" no son de jurisdicción y tampoco voluntarios, sino que se trata de procedimientos en los que no está presente el conflicto entre partes. Así lo entendió el legislador de principios de siglo, por lo que denominó al Libro IV del Código como "De los actos judiciales no contenciosos", decisión que se alaba por Couture. Comienza la redacción del Libro IV del Código de Procedimiento civil con la definición, en su artículo 817 de actos judiciales no contenciosos, al señalarnos que son "aquellos que según la ley requieren, la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes"

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Al efecto, debemos recordar que para encontrarnos frente a un asunto judicial no contencioso, de acuerdo con el concepto señalado, es menester que concurran copulativamente dos requisitos: a. Existencia de una ley en que expresamente se requiera la intervención del tribunal. En este caso, la situación que se produce es la contraria a lo que acontece en la jurisdicción, la cual debe ser ejercida en un asunto contencioso aún a falta de ley que resuelva el conflicto. (art. l0 del C.O.T.). b. Ausencia del conflicto. Al respecto, debemos recordar que el término preciso para caracterizar los asuntos no contenciosos es la ausencia de conflicto y no de contienda, puesto que ella se refiere al enfrentamiento físico y no propiamente al jurídico que existe en todo asunto contencioso. Todo el Libro IV que comenzamos a estudiar está estructurado sobre la base de distinguir un procedimiento no contencioso general en su Título I y una serie de procedimientos no contenciosos especiales, contemplados a partir del título II de Libro IV del mismo código, sin perjuicio de existir otros procedimientos especiales en otros Códigos o leyes especiales nacionales. Dado que en el Libro IV no se contemplan todos los procedimientos no contenciosos que se regulan en la legislación nacional, las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar el procedimiento que debe aplicarse para tramitar un asunto judicial no contencioso son las siguientes 1ª Regla.- Concurrencia de una ley especial que se refiera a la materia: La ley especial prima por sobre la general y, es así como si las normas que aquélla contienen establecen un procedimiento no contencioso específico, habremos de atenernos a él. Un ejemplo bastante ilustrativo lo presenta el Titulo XV del Libro IV del C.P.C. que contempla todo un procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública. Sin embargo, toda esta normativa se encuentra orgánicamente derogada por el Decreto Ley Nº 2.186, referente a la Ley Orgánica de procedimiento de Expropiaciones (art. 41). Otros procedimientos no contenciosos contenidos en leyes especiales, son el procedimiento de cambio de nombre (Leyes Nos. 4.808 y 17.344), la muerte presunta (arts.80 y sgtes del C.C); el pago por consignación (art 1598y sgtes del C.C);la cesión de créditos personales (arts l.902 y 1.903 del C.C), la posesión efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile ( Ley 19.903):etc. 2ª Regla. Procedimiento judicial no contencioso regulado específicamente en el Libro IV: A falta de ley especial que regula la materia, se "aplica el procedimiento especial contenido en el Libro IV. Es el caso, v.gr. de la posesión efectiva para herencias testadas abiertas en Chile; de las autorizaciones para gravar y enajenar; de la guarda y oposición de sellos, etc. 3ª Regla : Procedimiento judicial no contencioso sin regulación especial: Si el asunto no contencioso no se encuentra regulado por una ley especial ni tiene una tramitación especial dentro de la estructura del Código, recibe plena aplicación el procedimiento general contemplado por la ley para asuntos judiciales no contenciosos contemplado en el Titulo I del Libro IV. 2. REGLAS DE COMPETENCIA. En primer termino, debemos tener presente que existen asuntos no contenciosos, que atendida su naturaleza de carácter administrativa y no jurisdiccional, puede ser entregada por el legislador al conocimiento y resolución de las autoridades administrativas.( P. Ej. Ley 19.903 entrega al Servicio de Registro Civil e Identificación el conocimiento de la posesión efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile).

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En segundo término, si el asunto en el cual no se plantea conflicto entre partes es entregado para el legislador a la resolución de los tribunales de justicia, nos encontraremos ante un asunto judicial no contencioso, siendo imprescindible aplicar las reglas de la competencia absoluta, relativa y de distribución de causas para determinar en forma precisa a cual de todos los tribunales existentes en el país se debe acudir para obtener la resolución de dicho asunto. Sobre la materia, debemos tener presente en lo que respecta a la competencia absoluta del tribunal que debe conocer de los asuntos judiciales no contenciosos, que en razón de la materia los asuntos judiciales no contenciosos están entregados al conocimiento de los jueces de letras, sin que tenga incidencia el elemento cuantía . Así lo dice expresamente el art. 45, Nº2, inciso 2º del C.O.T.: " Los Jueces de letras conocerán:2º En primera instancia: c) De los actos judiciales no contenciosos cualquiera que sea cuantía salvo lo dispuesto en el art. . . 494 del Código Civil". La excepción que contempla el art. 494 del Código Civil que se refiere a la designación del curador ad litem, asunto cuyo conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal ordinario de la República que conoce del pleito en el cual debe efectuarse la designación. Esta regla de competencia absoluta no se altera en virtud del fuero del interesado, puesto que en los asuntos no contenciosos no tiene aplicación dicho elemento de la competencia (art.133 inc.2º del C.O.T. y 827 del C.P.C.). En lo que respecta a la competencia relativa, tenemos que la regla supletoria es que será competente para conocer de un asunto judicial no contencioso el juez letrado del lugar donde el solicitante o interesado tenga su domicilio (art. 134 del.C..O.T..). Sin embargo, debemos tener presente que las normas especiales sobre la materia que priman sobre la regla general son tantas que la regla del domicilio del interesado pasa a ser excepcional.. Así, por ejemplo, es juez competente para conocer de la posesión efectiva de la herencia testada abierta en Chile el juez de letras del último domicilio del causante (art. 148 del C..O..T.); para conocer de la autorización para gravar, enajenar y arrendar inmuebles es competente el juez del lugar donde éstos estuvieren situados (art 153 del C.O T.), etc. Debemos recordar que en los asuntos judiciales no contenciosos no es procedente la prórroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.) Finalmente, en cuanto a la distribución que debe aplicarse respecto del asunto judicial no contenciosos en caso que existiere mas de un juez de letras en el territorio jurisdiccional, debemos recordar que no rige la regla de distribución de causas, sino que la regla del turno (art. 179 del C.O.T.). 3. INTERVENCION DE LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. En estos procedimientos son, fundamentalmente, dos los funcionarios que han de intervenir: el receptor y el defensor público. El receptor interviene cada vez que se realice una información sumaria de testigos y todas las veces que deba hacerlo según lo disponga el Código Orgánico de Tribunales. El defensor público interviene en varias oportunidades, como por ejemplo en la fianza necesaria para discernir el cargo de tutor o curador (art. 855 inc.2º del C.P.C.). Señala el art. . 825 del C.P.C. que "en todos los casos en que haya de obtenerse el dictamen por escrito del fiscal judicial o de los, defensores públicos, se les pasara al efecto el proceso en la forma establecida en el art. . .37".177

177 Texto del artículo 825 actualizado por la modificación introducida al CPC por el artículo 2º de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002.

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Señala el art.828 que "los procesos (expedientes) que se formen sobre actos no contenciosos quedarán en todo caso archivados, como los de negocios contenciosos. Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejará en él testimonio de este hecho con expresión del contenido de las copias que se hayan dado". Esta función de custodia de los expedientes de los asuntos no contenciosos debe ser cumplida por el Secretario del Tribunal o el Archivero Judicial conforme a lo previsto en los artículos 380 Nº 4 y 455 Nº 1 letra a) del C.O.T.. Además, debemos tener presente que las sentencias que se dicten en los asuntos judiciales no contenciosos deben copiarse se copiaran en el libro de sentencias respectivo que llevará el secretario del tribunal. ( art. 826 inc. 2º del C.P.C.) 4.- LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS EN PARTICULAR Hemos dicho que el Libro IV está estructurado sobre, la base de un procedimiento general y una serie de procedimientos especiales. Por razones didácticas y de texto, comenzaremos con el análisis del procedimiento general.

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CAPITULO II PROCEDIMIENTO GENERAL EN LOS ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS 1. FORMA DE RESOLVER LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. Respecto del procedimiento general que debe aplicarse para la tramitación del asunto no contencioso el artículo 824 establece una regla de descarte, contemplando en primer termino un procedimiento general que recibe poca aplicación.- Al efecto, nos señala dicho precepto que "en los negocios no contenciosos que no tengan señalada una tramitación especial en el presente Código, procederá el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa. Si la ley exige este conocimiento, y los antecedentes acompañados no lo suministran, mandarán rendir previamente información sumaria acerca de los hechos que legitimen la petición, y oirá después al respectivo defensor público según corresponda"178 El procedimiento general más importante para la tramitación de un asunto judicial no contencioso que salta a la vista en la regulación que el Titulo I del Libro IV del C.P.C. establece es aquel que establece que los tribunales llamados a conocer de un asunto judicial no contencioso deben resolverlo "con conocimiento de causa", en todos aquellos casos en que expresamente no se someta el asunto a un procedimiento especial Con la expresión "con conocimiento de causa" el legislador quiere significar que el tribunal debe ser debidamente informado por el solicitante para la adopción de una decisión con una correcta aplicación de la ley . Para que el juez adquiera este conocimiento de causa el solicitante puede utilizar cualquier medio idóneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales. Así lo dice expresamente el art. . 818, inc. 1º: "Aunque los tribunales hayan de proceder en alguno de estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales" El instrumento principal que franquea el legislador al interesado para lograr el conocimiento de causa que requiere el tribunal está constituido por la información sumaria.- Al efecto, el inciso 2º del artículo 818 nos indica que :" Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias. Se entiende por información sumaria a la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio" (art. 818 inc. 3º). No obstante, el hecho de no existir una norma limitativa de los medios de prueba que se pueden utilizar, la información sumaria de mayor utilización practica es la de testigos Es por ello que también puede existir una información sumaria de documentos o de cualquier otro medio probatorio distinto de los testigos. Empero, no existe información sumaria de confesión, de informe de peritos, salvo en la tasación, y la inspección personal del tribunal. Nada mas que por una práctica consuetudinaria se ha ido limitando la información sumaria a la de testigos. Como, por definición, en los actos judiciales no contenciosos no existe contraparte, resultaría absurdo fijar alguna solemnidad, incluyendo las oportunidades para realizarla, puesto que no existe a quien emplazar. La información sumaria presenta las siguientes características: 178 Texto del artículo 824 actualizado por la modificación introducida al CPC por el artículo 2º de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002.

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a. Se trata de un acto jurídico procesal probatorio de carácter eminentemente unilateral, cosa que lo diferencia, por ejemplo, de la prueba de testigos en materia contenciosa civil, donde la intervención de partes es bastante representativa. De allí que se prevé que la información sumaria es rendida sin notificación ni intervención de contradictor. b. Se trata de un acto jurídico procesal que no tiene una oportunidad específica para ser realizada al no existir un contradictor que deba intervenir, y por ello se dispone que para su rendición no se señala previamente un término probatorio La ley da a entender que existe 1a posibilidad de que se resuelva un asunto no contencioso de una manera distinta a la antes expuesta, ya que autoriza al juez a resolver de plano. En efecto, al indicar en el inc.1º del art. . 818 que "aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de estos casos con conocimiento de causa..." quiere significar a contrario sensu, que existen otros actos no contenciosos no especialmente reglados por la ley, pero que quedan incorporados a la definición del art. . 817. Igual, cosa se desprende del art. . 826, inciso lº, segunda parte: "Cuando éste deba proceder con conocimiento de causa, se establecerán, además, las razones que motiven la resolución". Esto constituye una clara diferencia con la materia contenciosa civil donde el juez prácticamente nunca podrá fallar de plano alguna solicitud que se le presente. Pero, el hecho de que el tribunal pueda resolver de plano, 1leva envuelto una regla de mera lógica: no puede existir arbitrariedad en la resolución, por lo cual el solicitante debe allegar los datos y antecedentes necesarios para formar el conocimiento del tribunal En esta parte, mas que en ninguna otra, no podemos abandonar la idea de que la resolución del tribunal es un proceso lógico, que se ve corroborada con el conocimiento de causa que la ley exige al fallar. b. En seguida, cabe destacar que en el procedimiento general reciben aplicación dos principios formativos: el principio inquisitivo y el principio de apreciación de la prueba de la sana crítica. i.- El procedimiento no contencioso está imbuido inquisitivo, toda vez que el tribunal se encuentra facultado; para ordenar y disponer todas las diligencias que estime convenientes y necesarias para acertada resolución del asunto En ese sentido, el art. 820 se encarga de establecer este principio inquisitivo de una forma categórica al señalarnos que : "Asimismo (los tribunales) decretarán de oficio diligencias informativas que estimen convenientes". ii.- En materia probatoria, nos encontramos con que el tribunal se encuentra facultado para apreciar la prueba o las informaciones as que se rindan en los auntos judiciales no contenciosos, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Así lo señala expresamente el art. 819 al prescribir que "los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan " 2. LA INFORMÁCION SUMARIA DE TESTIGOS. Se trata de un procedimiento simple y sencillo, exento de formalidades. Consiste en que un mínimo de dos testigos comparezcan ante un ministro de fe (receptor), el cual, en un acta, los individualizará e indicará lo que éstos expresen acerca del hecho que de base a la solicitud del interesado. La diligencia termina con la firma del acta por todas las personas que hayan intervenido en ella, documento que, posteriormente se agrega al expediente. Existe otro procedimiento no contencioso que, por su denominación, podría inducir al error de considerarlo como igual o similar a la información sumaria. Tal procedimiento es la información de perpetua memoria. La información sumaria es un medio de acreditar los hechos en los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sean estos.

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La infamación para perpetua memoria, en cambio, es un procedimiento no contencioso especial, regulado a partir de art. 909 y siguientes del C.P.C., que tiene por objeto acreditar por sí misma, como procedimiento completo, hechos o circunstancias que permitan dar curso a importantes procedimientos utilizando para el reconocimiento de derechos, de determinados beneficios e, incluso, del estado civil. 3. NATURALEZA JUDICIAL DE LA RESOLUCION QUE SE DICTA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO. En la practica judicial normalmente se califica como "auto" a la resolución que se dicta en un asunto judicial no contencioso.. Sin embargo, es la propia ley la que, en su art. 826 la califica de sentencia definitiva, al establecer, seguidamente, los requisitos formales de la referida resolución. A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, teniendo en consideración la imperfecta clasificación que de las resoluciones judiciales hace el art. 158 del Código de Procedimiento Civil, la resolución que recae sobre un acto judicial no contencioso no puede ser un auto. En efecto, auto de acuerdo a la referida norma se llama la resolución que recae en un incidente del juicio, sin establecer derechos permanentes en favor de las partes. Aquí no hay controversia, por tanto, no hay juicio. Al no haberlo no puede haber un incidente, ya que éste, por definición, es una cuestión accesoria al juicio que requiere un especial pronunciamiento del tribunal Entonces, técnicamente, la resolución nunca podría ser un auto. Desde esta perspectiva, la resolución en cuestión tampoco podría ser una sentencia definitiva, ya que ésta es la resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que, ha sido objeto del juicio; y en estas materias debemos recordar que no hay juicio, ni partes, ni controversia. No obstante, desde un punto de vista formal, el art. 826 repite casi íntegramente los requisitos que para la sentencia definitiva en materia contenciosa civil establece el art. 170 y le otorga ese carácter . al efecto, dispone el precepto que "Las sentencias definitivas en los negocios no contenciosos expresarán el nombre, profesión u oficio y domicilio de los solicitantes, las peticiones deducidas y la resolución del tribunal. Cuando éste deba proceder con conocimiento de causa, se establecerán, además, las razones que motiven la resolución. Estas sentencias, como las que se expiden en las causas entre partes, se copiaran en el libro respectivo que llevará el secretario del tribunal". 4. CLASIFICACION DE LA RESOLUCION DE ACUERDO A LA DECISION DEL TRIBUNAL. Sobre un acto judicial no contencioso puede dictarse una de dos resoluciones, disyuntivamente: las resoluciones afirmativas y las resoluciones negativas. Las resoluciones afirmativas o positivas, esto es, aquel las que dan lugar a lo solicitado por el interesado, pueden ser modificados sólo mientras se encuentre pendiente su ejecución. Las resoluciones negativas o denegatorias, por su parte, son aquellas que no dan lugar a lo solicitado, pudiendo ser revocadas y modificados sin limitación. Al efecto, establece el legislador que: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado sin sujeción a los términos y formas establecidos para asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso, revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución" (art. 821).

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Esta es una de las características que autorizan para afirmar que los actos judiciales no contenciosos son más actos administrativos que jurisdiccionales, puesto que en estos últimos, las resoluciones sentencias definitivas y sentencias interlocutorias ejecutoriadas, producen el efecto de cosa juzgada sustancial En la especie este aserto aparece confirmado al ser los actos negativos y los positivos pendientes de ejecución, actos esencialmente revocables. Una parte de la doctrina se ha basado en el art. 821 para afirmar que en él existe lo que se denomina "cosa juzgada formal". Se señala por otros, que en estas resoluciones está presente lo que se denomina "cosa juzgada sustancial provisional similar a la que se presenta en los juicios de alimentos. Esta afirmación, discutible por cierto, no es del parecer del Sr Mosquera, quien considera que "no se puede hablar de tal institución ni en general; de cosa juzgada, por ser ella propia de los actos jurisdiccionales. . 5.

REGIMEN DE RECURSOS Y MEDIOS DE IMPUGNACION.

El legislador procesal de principios de siglo, al señalar la naturaleza jurídica de la resolución que recae sobre el acto judicial no contencioso como una sentencia definitiva, tuvo necesariamente que establecer una reglamentación específica de los recursos y medios de impugnación que sean procedentes, por que, de otra manera, a la luz de la expresado anteriormente en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica de dicha resolución si no lo hubiera hecho, el caos reinaría. a) El primer medio de impugnación es el de hacer valer lo establecido en el art. 821 del C.P.C.: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución". b) Por otra parte el art. 822 contempla cuáles son los recursos específicos que son procedentes en contra de la resolución de un acto judicial no contencioso: "Contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación, según las reglas generales. Los trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes". Como no se distingue, tanto la casación en la forma como la casación en el fondo son plenamente procedentes. 6. LA CONVERSION CONTENCIOSO.

DEL

ACTO

JUDICIAL

NO

CONTENCIOSO

EN

El legislador, no obstante tener presente que en estos asuntos no hay conflicto, tomó en. consideración que pudiera concurrir en el mismo expediente y procedimiento otra persona que exhibiera igual o contrapuesto interés. Es por ello que contempló la posibilidad de que un procedimiento donde el conflicto o la pugna de intereses está ausente se convirtiera en un procedimiento contencioso. En efecto, señala el art. 823 que "Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso, el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre. el negocio principal." Frente a este artículo, es menester dilucidar los siguientes aspectos: a) b) c) d) e) f)

Concepto de legítimo contradictor; Alcance de la voz "derecho"; Oportunidad procesal para ejercitar la oposición; Providencia que recae en el escrito de oposición; Tramitación que ha de dársela a la oposición; Cuál es el juicio que corresponde;

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g)

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Condición jurídica de las partes.

Naturalmente que en esclarecimiento de estos problemas, "fundamental importancia tienen la jurisprudencia y la historia de la disposición. En seguida pasamos a su estudio. 7.

CONCEPTO DE LEGITIMO CONTRADICTOR.

El legislador procesal nacional no ha definido lo que debe entenderse por "legitimo contradictor", ni tampoco establece reglas para determinar cuándo una persona podrá intervenir como tal en una gestión no contenciosa El art. 823 del C.P.C. tiene su origen remoto en el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Este precepto señalaba que "si a la solicitud promovida alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según su cuantía".179 En el art. 843 del Proyecto de don José Bernardo Lira, la redacción era similar a la que en la actualidad presenta el art. . 823 del C..P.C., pero la voz "legitimo contradictor" estaba reemplazada, las dos veces que aparece, por la expresión "alguno que tenga personalidad para formularla". En la Comisión Revisora,: "el señor Campillo encuentra oscura la frase "por alguno que tenga personalidad para formularla" (la oposición a una solicitud en materia de jurisdicción voluntaria) y cree que el derecho tiene adoptada para expresar la idea de que aquí se trata la expresión "legitimo contradictor". Propone, en consecuencia esta modificación, aceptada unánimemente esta indicación, se acordó también poner en el inciso 2º "por quien no tiene derecho" en lugar de "por quien no tenga personalidad para ello"180. En todo caso, la presencia de un "interés" por parte de quien se opone a la resolución del asunto se encuentra reconocida por el Mensaje con el que el Ejecutivo presentó al Proyecto a¡ Congreso Nacional. En efecto, señala en uno de los acápites finales que las medidas de publicidad que se contienen en el Libro IV son convenientes "para que los terceros interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos". De lo expuesto y teniendo en consideración que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, "legitimo" es "conforme a las leyes", podemos definir al "Legitimo contradictor" como aquel sujeto (tercero) que en una gestión no contenciosa se encuentra legalmente habilitado para oponerse a ella, toda vez que tiene un interés jurídicamente tutelado que tal procedimiento ha puesto en peligro. Nuestra Corte Suprema ha señalado que "es legitimo contradictor el que tiene un interés actual, un derecho comprometido que sería lesionado al acogerse la solicitud a que se opone"181, y que "es legítimo contradictor quien tiene derecho a lo que otro está solicitando para si, derecho que ha de ser de tal naturaleza y entidad que lo habilita para excluir al primer interesado o para concurrir en igualdad de condiciones, ya que de otra manera la oposición carecería de objeto y resultaría ineficaz" 182 8. ALCANCE DE LA VOZ DERECHO. Hemos visto que el "derecho" del legítimo contradictor debe ser perturbado o potencialmente atacado por la resolución que se dicte en el procedimiento no contencioso. El "derecho" de que el art. 823 del C.P.C. habla es un "derecho subjetivo substancial", es decir, un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento sustancial civil. 179 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, Anotada, concordada y ligeramente comentada por Rafael Atard y Serafin Cevellera. Madrid. 1881. 180 Lazo. C.P.C., Op. cit. pág. 853. 181 Repertorio C.P.C., op. cit. Tomo IV. pág.15. 182 R.D. y J. Tomo LIX. pág.149.

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Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia en el pasado al señalarnos que: "El nuevo interesado reviste, en su carácter de presunto hijo natural del causante, la calidad de legítimo contradictor en los términos del art. 823 del C.P.C.., por cuanto su interés está referido a los derechos hereditarios solicitados por los hijos legítimos del de cuius, y que de reconocerle validez al testamento, que es el fundamento de su petición, lo habilitaría para concurrir a la herencia en mejores condiciones que los otros herederos conforme a los términos de dicho instrumento"183 Cualquier derecho sustancial puede ser vulnerado o potencialmente vulnerado por un acto judicial , no contencioso. De numerosos fallos se desprende que el interés del contradictor, además de estar amparado por el Derecho, o sea, además de ser legítimo, requiere que sea actual y no una mera expectativa; relacionándose esta materia con lo que 1a ley exige para los terceros en los procedimientos contenciosos (art. 23 inc.2º del C P C) La voz "derecho" no está referida a la facultad procesal para oponerse, sino que al derecho sustancial, al interés actual en que la oposición se funda. El alcance preciso de la voz "derecho" será, determinado con arreglo a las normas particulares que rigen el acto no contenciosos al cual, se hace oposición. Así, v.gr., en la posesión efectiva serán legítimos contradictores los herederos preteridos, los hijos legítimos cuando, siendo la sucesión intestada, la posesión efectiva haya sido solicitada sólo por y para el cónyuge sobreviviente, etc. No obstante lo anterior basta, para los efectos de la posesión con la existencia de un principio del derecho de que se trata, puesto que la efectividad del interés será materia de la controversia judicial posterior. 9.OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCITAR LA OPOSICION. Teniendo presente lo señalado por el Mensaje del Ejecutivo y las reglas de publicidad que se contemplan a lo largo de los" preceptos del Libro IV del Código se puede afirmar que la oportunidad procesal para oponerse al acto judicial no contencioso nacerá para, el legitimo contradictor desde que su existencia haya llegado a su conocimiento. El problema fundamental en esta materia dice relación con "la preclusión de la facultad para oponerse”. Una parte de la doctrina considera que el legítimo contradictor sólo podría oponerse hasta antes que el tribunal dicte resolución (sentencia, de acuerdo a la calificación del Código) en el procedimiento no contencioso, acogiendo las peticiones del solicitante. Se han fundado, para tal afirmación, en lo que dispone el art. 823 inc.2º del C.P.C., precepto que señala que el tribunal una vez rechazada la oposición, "dictará resolución sobre el negocio principal". Otros autores, por el contrario, afirman que la oposición puede ejercitarse aún después de dictada la resolución sobre el procedimiento. En este caso, la oposición a una gestión no contenciosa se traducirá en la solicitud de modificación de una resolución ya dictada, todo lo cual nos reenvía al art. 821, precepto que concede un recurso denominado jurisprudencialmente como "de revocación". El problema, ahora, se radica en la determinación de si el legitimo contradictor puede ser considerado "interesado", en el sentido del art. 821 del C.P.C., para los efectos de precisar su titularidad respecto de la "acción o recurso de revocación" que tal precepto consagra.

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Gaceta Jurídica, Año. XI. 1986. Mayo. Nº70. pág. 36 Corte Suprema. 24 de abril de 1986.

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Una parte de la jurisprudencia ha considerado, que el legítimo contradictor no puede impetrar el recurso de revocación, puesto que sólo puede oponerse al trámite y no actuar dentro de él. Según otros fallos, la expresión "interesado" que contempla el precepto en estudio no puede limitarse a la persona que primero solicita la dictación de un acto, judicial no contencioso. Interesado es quien tiene un derecho o interés en el resultado de dicha gestión. Por otra parte, siguiendo con esta tesis, se afirma que los actos judiciales no contenciosos contemplan, en general, el cumplimiento de reglas de publicidad. Cabe entender, por consiguiente, en función de esas exigencias, que el concepto de interesado debe extenderse a todo aquel que tenga, interés en la gestión de que se trata. Con esta segunda tesis, se permite al legitimo contradictor intentar el recurso de revocación en los términos y con las condiciones que señala el art. 821 del C.P.C.. Personalmente, creo que la solución correcta es, la que se indicó en la primera tesis, en razón de los siguientes fundamentos: 1.Desde un punto de vista terminológico, pese a que el legítimo contradictor también tiene un interés comprometido y, desde esta perspectiva, sería un interesado de acuerdo al art. 821, no se le puede asimilar. En efecto, si así hubiera sido, la redacción del art. 823 sería similar en lo que al legítimo contradictor respecto al del texto del art. 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Creo que el Sr. Lira quiso distinguir perfectamente la situación y derechos del legitimo contradictor al denominarlo como "el que tenga personalidad para formularla", en relación a los que tocan al “interesado" o solicitante en el procedimiento judicial no contencioso. Para los efectos del art. 821, el legitimo contradictor y el interesado son dos sujetos distintos. 2.En segundo lugar las resoluciones negativas no afectarán el derecho del legítimo contradictor, toda vez que ellas rechazarán la solicitud del que pidió la dictación del acto judicial no contencioso La revocación, por consiguiente, no se referirá al legitimo contradictor en las resoluciones negativas. En lo que respecta a las resoluciones positivas, que sí van afectar el interés del contradictor, éste no puede utilizar la del recurso de revocación, toda vez que el legislador ha franqueado otra vía para hacer valer su derecho y que es, precisamente, la oposición. . Además resulta casi obvio lo antes expuesto por la ubicación del precepto relativo a la oposición, la que recién viene a regularse una vez que la resolución ya se ha dictado. La oposición, a mi juicio puede hacerse valer en cualquier momento, incluso después de dictada la sentencia, pero antes de que ésta se encuentra cumplida. Mientras la resolución del tribunal no se haya cumplido, el contradictor puede, con su oposición, suspender la tramitación del asunto. Así lo ha resuelto nuestro más alto tribunal al señalar que una vez que se hizo valer la oposición no podía seguirse el procedimiento voluntario conforme al artículo 821 del referido Código, por resultar esta norma inaplicable a la situación de controversia planteada, y en tal evento, no correspondía modificar el primitivo auto de posesión efectiva, sin el respectivo juicio contradictorio.184 La sentencia se encontrará pendiente de ejecución hasta tanto cuando se hayan cumplido todos los trámites que el procedimiento no contencioso contemple Así, el "auto" de posesión efectiva estará pendiente si no se confecciona el inventario solemne ordenado, si no se ha protocolizado el inventario simple o no se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes (del auto de posesión efectiva, la inscripción especial de herencia, etc.). En síntesis y para concluir, el derecho para oponerse del legítimo contradictor comenzará a existir 184

Gaceta Jurídica. op.cit. pág. 37.

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una vez que haya tomado conocimiento de la tramitación de un asunto no contencioso, y precluirá cuando la sentencia afirmativa se encuentre ejecutada. Ello es, sin perjuicio de otras acciones de lato conocimiento que pudiera posteriormente intentar en contra del que ha obtenido resolución positiva, como por ejemplo, la acción de petición de herencia en contra de quien ha obtenido el "auto" de posesión efectiva. 10. PROVIDENCIA QUE RECAE EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN . El legislador ha dotado al juez de amplias facultades en la calificación de la oposición. En efecto, es el juez el que determinará si quien se opone a la petición de un acto judicial contencioso es o no legítimo contradictor. Si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales, de acuerdo a la disposición del art. 823 inc.lº, "se hará contencioso el negocio y se sujetará los tramites del juicio que corresponda: Pero, si "la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano dictará resolución sobre el negocio principal" (art 823 inc.2º del C.P.C.). 11. TRAMITACIÓN DEL ESCRITO DE OPOSICION.

cial, la Jurisprudencia ha optado por la utilización del procedimiento de los incidentes ordinarios, pese a que no existe un juicio-litigio, sino que un simple procedimiento Ello en razón de que se habla de negocio principal (art. .823, inc..2º del C.P.C.), debiendo, por tanto, ser un asunto accesorio la tramitación de la oposición. Asimismo sabemos que los incidentes pueden resolverse de plano o dárseles tratamiento incidental. Al primer caso se refiere el art. 823, inc. 2º del C.P.C), debiendo, por tanto, ser un asunto accesorio la tramitación de la oposición. Los tribunales han optado por darle tramitación incidental a la oposición que cumple con los requisitos para ello. El escrito en que se haga efectiva la oposición debe cumplir con: 1º.- Los requisitos comunes a todo escrito; 2º.- Los requisitos propios de la oposición, siendo éstos: a) Que ella emane de legitimo contradictor, y b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carácter de la gestión no contenciosa en contenciosa. Para tal efecto, de acuerdo a la jurisprudencia, es necesaria la mención de la palabra, oposición o cualquiera otra análoga. El contradictor debe solicitar trámite o declaraciones que hagan fuerte, a su oposición, fundamentalmente en lo relativo a la legitimidad de su interés y de su eventual turbación por la resolución que se dictará en el procedimiento. Obviamente, el contradictor no deberá hacer presente tan solo consideraciones que pretendan ilustrar al tribunal para un más acertado fallo de la gestión no contenciosa. 3º.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts.1,º y 2º Ley 18.120). Este escrito debe presentarse en tiempo oportuno. El tribunal dará traslado de la oposición al primer interesado, fallando con posterioridad. La jurisprudencia ha dado el carácter de incidente de previo y especial pronunciamiento a la oposición, con lo que la gestión no contenciosa permanece detenida. Ahora bien, surge un problema no dilucidado por el legislador y es el que dice relación con la extensión de las facultades del tribunal para calificar la oposición.

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Una parte de la jurisprudencia ha señalado que al juez corresponde no sólo calificar la oposición; sino que conocer la efectividad de ella. En otros casos también se ha señalado que compete al tribunal la determinación del procedimiento que corresponde aplicar. Otros fallos señalan que el juez debe tener por demanda la solicitud primitiva y por contestación la oposición del contradictor Sin embargo, otra jurisprudencia, sentando la correcta doctrina, ha entendido que la incidencia de oposición va dirigida a la obtención única y exclusiva de la transformación de un negocio no contencioso en uno contencioso. La competencia del tribunal sólo se extiende a la calificación de la oposición y de la calidad de legítimo contradictor de quien la ejercita. En consecuencia, si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales la oposición debe ser aceptada. No debe haber ninguna calificación de fondo respecto del conflicto que se genera. La disposición pertinente sólo autoriza al juez para suspender la tramitación del negocio no contencioso hasta que en el juicio correspondiente se resuelva el asunto controvertido. Si no concurren los requisitos legales, el tribunal desestimará de plano la oposición y continuará con la tramitación del asunto.

12. CUAL ES EL PROCEDIMIENTO QUE CORRESPONDE APLICAR AL ASUNTO QUE SE HA HECHO CONTENCIOSO POR LA INTERVENCIÓN DEL LEGITIMO CONTRADICTOR. El procedimiento correspondiente será el que se fije por la ley, de acuerdo a las reglas generales. Esta determinación nunca puede ser hecha por el tribunal que conoce de la oposición, puesto que estaría fallando sobre un punto del que de acuerdo a la ley no tiene competencia. Así lo ha entendido la Corte Suprema. 13.SITUACION JURIDICA DE LAS PARTES. Nada dice el precepto en cuestión. La legislación hispana señalaba que acogida la oposición se hacía contencioso el expediente "sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado, los interesados.... La jurisprudencia por su parte, vulnerando abiertamente a la ley, ha fallado en múltiples oportunidades que debía tenerse por demanda a la solicitud presentada por el interesado, quien asumía el carácter de demandante y por contestación a la demanda la oposición del legítimo contradictor, quien asumía el carácter de demandado. Los tribunales, en esta parte, habían adoptado el criterio que el legislador siguió en el juicio sobre cuentas, donde éstas se consideran como demanda y las observaciones como contestación: "presentada la cuenta, se podrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado observación alguna, se dará la cuenta por aprobada. En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al. procedimiento que corresponda según las reglas generales considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones (art. 694 del C.P.C.). Pero esto no puede ser aplicable en el procedimiento en estudio toda vez que no existe ninguna remisión ni directa ni indirecta al respecto.

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La verdad sea dicha es que el interesado o el legitimo contradictor revestirán el carácter de demandante o de demando según quien sea el primero que asuma el carácter de sujeto activo en el juicio correspondiente. Es obvio que el procedimiento que corresponde será iniciado por quien tenga interés en que su derecho sea prontamente reconocido pudiendo serlo tanto el solicitante como el contradictor. CAPITULO III LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES MAS TRASCENDENTES CONTEMPLADOS EN EL LIBRO IV DEL C.P.C. RESPECTO DE ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS El Código de Procedimiento Civil se encarga de regular en su Libro IV los siguientes procedimientos especiales para la tramitación de asuntos judiciales no contenciosos: • De la habilitación para comparecer en juicio. • De la autorización judicial pala repudiar la legitimación de un interdicto. • De la emancipación voluntaria. • De la autorización judicial para repudiar el conocimiento de un interdicto como hijo natural. • Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos. • Del nombramiento de tutores y curadores. • Del discernimiento de la tutela o curaduría. • Del inventarío solemne. • De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte. • De los procedimientos especiales de la sucesión testamentaria. • De la guarda de los muebles y papeles de la sucesión. • De la dación de la posesión efectiva de la herencia testada • De la declaratoria de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta declaración. • De la insinuación de donaciones. • De la autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces o para obligar a éstos como fiadores. • De la venta en pública subasta. • De las tasaciones. • De la declaración del derecho al goce de censos. • De las informaciones para perpetua memoria. • De la expropiación por causa de utilidad pública. En estos apuntes sólo nos vamos a referir a aquellos procedimientos especiales que se encuentran contemplados en el actual Programa del curso Semestral de Derecho Procesal III y que son: el inventario solemne, la posesión efectiva y la autorización de gravar y enajenar. 1.

EL A. DEFINICIÓN

Señala el art. 858 del C.P.C. que "es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen" B. REQUISITOS "El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen: 1º Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario185. Con autorización del Tribunal podrán hacer las veces de notario otro ministro de fe. 2º El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia. 185

401, Nº2 del C.OT.

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3º Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza ,y concluye cada parte del inventario; 4º Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo de juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y 5º Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos". C. PROCEDIMIENTO " Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al inventario. Esta citación se hará personalmente a los que sean condueños de los bienes, que deban inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueños y a los demás interesados, se les citará por medio de avisos publicados durante tres días en un periódico de la comuna, o de la capital de la provincia o capital de la región cuando allí no lo haya En representación de los que residan en país extranjero se citará, al defensor de ausentes a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante El ministro de fe que practique el inventario dejará constancia en la diligencia de haberse hecho la citación en forma legal".(art. 860) "Todo inventario comprenderá la descripción o noticia de los bienes inventariados en la forma prevenida por los artículos 382 y 384 del C.C. (bienes raíces, individualizándolos con sus títulos, escrituras, bienes muebles, etc). Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio de 1o dispuesto en el artículo siguiente". (art. 861) "Si hay bienes que inventariar, en otro territorio jurisdiccional y lo pide algún interesado presente, se "expedirán exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan originales de las diligencias obradas para. unirlas a las principales". (art. 862). "Concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo (art. 863) D.- AMPLIACION DEL INVENTARIO. De acuerdo al art. 864 del Código de Procedimiento Civil "es extensiva a todo inventario la disposición el art. 383 del Código Civil". El precepto remitido expresa que "si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo, noticia, o por cualquier titulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior" E.- INVENTARIO Y TÁSACION. "Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes,. podrá el tribunal,. al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación. Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación" (art. 865 del C.P.C.). F.- IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE.

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Toda vez que se deba efectuar un inventario en que existan incapaces involucrados debe aplicarse el procedimiento establecido en el Título VII del Libro IV del C,P.C. Ejemplo de esto es el inventario que deben efectuar los tutores y curadores de los bienes del pupilo en los 90 días subsiguientes al discernimiento (art. 374 y 378 del C.C. ) el inventario que debe efectuar el varón viudo que desea contraer nupcias teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad art. 124 del C.C.); en la posesión efectiva respecto de la sucesión abierta en el extranjero y de la testada abierta en Chile (arts.881 y 882 del C.P.C.), etc.

2. LA AUTORIZACION JUDICIAL PARA ENAJENAR, GRAVAR O

DAR EN

ARRENDAMIENTO POR LARGO TIEMPO BIENES DE INCAPACES O PARA OBLIGAR A ESTOS COMO FIADORES

A.- ALCANCE. La autorización judicial para gravar, enajenar y dar arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces se encuentra reglamentada en el art. 891 del CPC. Este precepto tiene un alcance bastante amplio toda vez que no se limita a la enajenación y gravámenes civiles, sino que cubre a las sociedades y todos aquellos casos en que se administren bienes ajenos. Ejemplo de autorización judicial para gravar y enajenar son los artículos 393, 396, 397, 399, 400, 404, 1.754, 1.797, etc., todos preceptos del Código Civil. B.- COMPETENCIA. Es competente para conocer de estos asuntos el juez de letras del lugar donde estuvieren situados los inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay bienes raíces involucrados. 186 C.- PROCEDIMIENTOS. Presentado que sea el escrito debe éste contener los siguientes requisitos: 1º Las reglas comunes a toda presentación; 2º Debe indicarse con claridad y precisión los fundamentos o razones que habilitan para enajenar, arrendar o constituir fiador o sea, la necesidad o utilidad de la aprobación judicial., 3º Debe acreditarse lo anterior ofreciendo información sumaria de cualquiera especie para formar el conocimiento de causa del tribunal Señala el art. 891 inc, 1º del C.P.C. que "cuando deba obtenerse autorización judicial para obligar cómo fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca censo o servidumbre, o para dar en arrendamiento sus bienes, se expresarán las causas o razones que exijan o legitimen estas medidas, acompañando los documentos necesarios u ofreciendo información sumaria para acreditarlas". Supongamos que un padre desea enajenar una cuota en un bien raíz de un hijo bajo patria potestad por existir una beneficiosa oferta de compra. El padre habrá de acreditar la utilidad manifiesta de la enajenación, y para ello deberá:. 1. Acompañar certificados emitidos por el Servicio de Impuestos Internos del avalúo de la propiedad estableciéndose así una base cierta sobre la que se calcula de la conveniencia de la venta

186 Arts. 153 y 134 respectivamente del C.O.T.

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2. Hacer presente que las cuotas en comunidades son de muy difícil enajenación por lo que basta con probar la existencia de una oferta para sostener la utilidad del permiso o autorización. 3. Hacer presente que la oferta es superior al avalúo del bien raíz, si así fuera e indicar el precio ofrecido por esos derechos, el que debería ser también superior a su valor comercial, el que se puede acreditar acompañándose una tasación de ellos 4. Pedir, en mérito de lo acreditado, la autorización correspondiente. Una vez que sean acompañados los documentos y rendida la información sumaria como están en juego los intereses de un incapaz "se oirá el dictamen del respectivo defensor antes de resolver en definitiva". (art. 891 inc.2º). Con el dictamen favorable o desfavorable el juez resuelve. Puede ocurrir que la autorización judicial se pida para la realización de una operación aún indeterminada. En tal caso, el debe pedir la autorización por un tiempo determinado: "Si se concede la autorización fijará el tribunal un plazo para que se haga uso de ella". (art. 891 inc.3º). Si no se dice nada sobre el término de duración de la autorización, la ley suple el silencio del. interesado y entiende caducada la resolución afirmativa "en el término de seis meses (art. 89l inc.3º). La autorización no es indeterminada en el tiempo, siendo ella siempre temporal. Si estando vencida una autorización, el solicitante, v.gr. vende un bien raíz de su pupilo, ese contrato será nulo. 3. LOS PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE A. ENUNCIACION. Dentro del Título VIII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil se contemplan cuatro procedimientos vinculados con la sucesión por causa de muerte. Es sin duda uno de los títulos de mayor aplicación práctica y también el de más extensa regulación dentro del Libro IV. Explica la latitud de las normas del Título VIII., un párrafo del Mensaje con el que el Ejecutivo envió el proyecto de Código al Congreso Nacional: "Las medidas que reclama la apertura de una sucesión y los trámites que le son consiguientes, exige un título especial, que salven las frecuentes dudas que en la práctica se ofrecen. Especialmente ocurre esto al tratarse de la posesión de las herencias y de la manera como puede hacerse valer el título de heredero. Se ha estimado conveniente dar cierta publicidad a estos actos, para que los terceros interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos. B.

PROCEDIMIENTOS CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Los procedimientos regulados por el Título, VIII del Libro IV del C.P.C. son: a) b) c) d)

Los especiales de la sucesión testamentaria; De la guarda y aposición de sellos:, La posesión efectiva de la herencia 187; y La declaración de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta declaración.

Obvia resulta señalar que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la muerte del causante, sea ésta real o presunta, la que deberá acreditarse (art. 877 y 878 del C.P.C.). Analizaremos estos procedimientos en el mismo orden establecido por el legislador en el Título VIII del Libro IV del C.P.C. 187 Este procedimiento debemos entenderlo aplicable solo a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o intestadas, u sólo respecto de las herencias testadas abiertas en Chile a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003.

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C.

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DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA SUCESION TESTAMENTARIA

1. DISTINCION. El testamento es el "acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de renovar las disposiciones contenidas en él, mientras viva" (art. 999 del C.C.). Se clasifica en solemne y menos solemne. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008 del C.C.), subclasificándose a su vez, en testamento solemne abierto y testamento solemne cerrado El testamento menos solemne "o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunos de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por" la ley" (art. 1006 del C.C.) Se subclasifica en verbal, testamento militar y testamento marítimo (art. 1030 del C.C.). El Código de Procedimiento Civil sólo se ocupa de los testamentos solemnes; en sus dos categoríasde abierto y cerrado. Los testamentos privilegiados "se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos" (art. 870 del C.P.C.). Estas reglas se encuentran en el Libro III Título III. Párrafo 4º art. s.1030 a 1055 del C.C. Hemos visto que los testamentos solemnes son de dos categorías: abiertos, públicos o nuncupativos y cerrados o secretos. Esta distinción importa para los efectos de sus formalidades, tanto sustanciales como instrumentales. Además, debemos hacer presente que en el artículo 13 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficial de 10 de Octubre de 2003, se creó un Registro Nacional de Testamentos, el que será público, y se llevará en la base central de datos del sistema automatizado del Registro Civil e Identificación. Dicho Registro debe cumplir con las formalidades que se contemplan en el Decreto Supremo Nº 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, denominado Reglamento sobre Tramitación de posesiones efectivas intestadas, Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos, en adelante “El Reglamento”188. Para tal efecto, dispone el actual artículo 439 del C.O.T. 189, que los notarios y los funcionarios que hagan sus veces que hubieren otorgado un testamento abierto o cerrado o que hubieren protocolizado un testamento deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.". Debemos hacer presente que la creación del sistema de Registro Nacional de Testamento no elimina el registro que deben llevar los notarios e índice general de testamentos que debe llevar el Archivero Judicial de Santiago, los se contemplan en los artículos 431 y 439 del C.O.T respectivamente. Las menciones que, a lo menos, debe contener la inscripción de un testamento en el Registro Nacional de Testamentos son las que se mencionan en el artículo 37 del Reglamento, siendo ellas a saber: 1.- El 188 189

Dicho Reglamento se dictó de conformidad a lo previsto en el artículo 2ª transitorio de la Ley 19.903. Modificado por el art. 17 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficial de 10 de Octubre de 2003.

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número y fecha de la inscripción,2.- El nombre y apellidos del testador,3.- El Rol Único Nacional del testador,4.- Fecha del testamento,5.- Clase de testamento, y 6.- La individualización del notario o del funcionario público ante quien se otorgó o protocolizó. 2.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO.

La ley sustancial civil señala que "testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos" (art. 1008 inc.5º, primera parte del C.C.). Esta categoría de testamento admite dos modalidades de perfeccionamiento; lo que importa notablemente para los efectos de dar validez a las disposiciones en él contenidas. En primer término; y como regla sine qua non "el testamento solemne es siempre escrito" (art. 1011 del C.C). El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario competente y tres testigos; o ante cinco testigos.(Art. 1014 del C.C.) a) Al testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos se refiere el art. 866 del C.P.C. en los siguientes términos: "El testamento abierto; otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo. posible al tribunal, para que ordene su protocolización, sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". La situación que regula el art. 866 es especialísima, toda vez que lo normal será que el testamento sea protocolizado ya que interviene en su otorgamiento un notario, pero también puede hacerlo ante "el juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento" (art. 1014; inc. 2º del C.C.) y el Oficial de Registro Civil. El precepto se refiere a estos dos últimos casos. b) Al testamento abierto otorgado ante cinco testigos se refiere el art. . 867 del C.P.C.: "La publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma prevenida por el art. 1020 del C.C.". Señala el artículo 1020 remitido que: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano; o ante juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente: El juez. competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los testigos ausentes. En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrá ser abonadas las firmas testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos". Una vez que se hayan protocolizado, valdrán como instrumentos públicos (art. 420, Nº 1del C.O.T.).

3. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

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Testamento solemne cerrado o secreto "es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones (art. 1008, inc.final). Esta clase de testamentos es extraordinariamente solemne, toda vez que debe cumplir con todos los requisitos contemplados en los arts. 1023 y 1024 del C.C. Entre ellas cabe destacar el hecho de que debe presentarse en un sobre cerrado sellado con lacre; debe "contener el término testamento" como epígrafe, etc. Es de notar que cualquier accidente que se produzca respecto de la integridad del sobre y de su contenido torna al testamento en ineficaz. El art. 868 del C.P.C regula la forma en que debe realizarse la apertura del testamento cerrado. Al efecto nos señala que "la apertura del: testamento cerrado, se hará en la forma establecida por el art.1025 del C.C. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento". El procedimiento de apertura del testamento cerrado o secreto es el siguiente: cualquiera persona, pariente o extraño, recurre al juez de turno del lugar donde se ha abierto la sucesión para que se fije día y hora para que el testamento sea conocido o se abra. El testamento debe abrirse ante el tribunal en una audiencia a la que se cita al notario y a los tres testigos a fin de que ratifiquen su propia firma y la del testador (doble declaración). "No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija" (art. 1025 del C.C). No existe ningún problema en lo que respecta a la personalidad física del notario. En efecto del tenor de la ley se desprendería que el notario que deberla verificar la autenticidad de las firmas y demás circunstancias antes mencionadas es el mismo que participa en su otorgamiento. Pero ¿qué sucede si este último notario fallece o jubila?. La verdad es que el legislador no se ha referido al notario físicamente, sino que al notario legalmente considerado, esto es, al que sucede al escribano que participó en la celebración. del acto. La continuación legal se encuentra establecida por la numeración de las notarías. Como terceros que son, se les notifica la realización de la audiencia por cédula. La diligencia de apertura se realiza ante el juez y el secretario. El primero, ordena la apertura del sobre, y el segundo da lectura íntegra al documento que aquel encierra. De esto se levanta un acta; que contiene íntegro el testamento. El acta una vez protocolizada, sirve como instrumento para solicitar la posesión efectiva de la herencia testada del causante conforme a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, modificadas por la Ley 19.903. "Puede pedir la apertura pública y protocolización de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por mí misma en juicio" (art. 869) 4.

MINISTRO DE FE.

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"En las diligencias judiciales a que se refiere los artículos que preceden respecto de testamentos abiertos y cerrados actuará el secretario del tribunal a quien corresponda por la ley el conocimiento del asunto" (art. 871 del C.P.C.). D.

LA GUARDA DE LOS MUEBLES Y PAPELES DE LA SUCESION

1.- OBJETIVO La guarda y aposición de sellos es claramente una medida cautelar, quizás la más extrema de ellas, porque tiene por finalidad evitar el extravío o apropiación indebida de los bienes y papeles de la sucesión. Es una medida extrema, que sólo debe utilizarse en casos muy calificados en que se puede cometer un fraude a los derechos de los herederos. 2.- QUIENES PUEDEN PEDIRLA. La ley señala que puede solicitarla, el albacea, cualquier interesado, e incluso el juez de oficio puede decretarla. Al efecto, señala el artículo 872 del C.P.C. que : "Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarde bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará y procederá por sí mismo a practicar estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario. Nombrará también una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves o las hará depositar en el oficio del secretario. Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias. Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar practicarlas, designará la persona que dentro de su territorio haya de encargarse de la custodía" (art. 872 del Código de Procedimiento Civil). 3.- PROCEDIMIENTO. En primer término es necesario consignar que la diligencia se puede practicar aun cuando no esté presente ninguno de los interesados (art. 875.) y pese a cualquier oposición (art. 873; inc 1º). El legislador ha querido extremar las cautelas en la realización de esta diligencia, es por eso que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo (art. 873, inc.3º). La guarda y aposición de sellos comprende todos los muebles y papeles que se encuentren entre los bienes de la sucesión, exceptuándose los muebles domésticos de uso cotidiano, respecto de los cuales bastará que se forme lista (art. 873,incs.1º y 4º)., "El funcionario que practique la diligencia podrá pesquisar el testamento entre los papeles de 1a sucesión" (art. 873, inc2º). El funcionario o la persona encargada procede a clausurar el inmueble donde se encuentran los bienes y papeles de la herencia, cerrando y sellando el acceso a él hasta que se practique inventario "Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir también el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso mandará depositar estas especies" en la cuenta corriente del tribunal "o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (art. 874 del C.P.C.). 4.- TERMINO DE LA GUARDA Y APOSICION DE SELLOS. Esta diligencia tiene una duración limitada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que se ha practicado inventario de los bienes hereditarios: "La ruptura de los sellos deberá hacerse en todo caso

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judicialmente con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario citadas en la forma que dispone el art. 860; salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de este trámite. (art. 876 del C.P.C.). E. LA DACION U OTORGAMIENTO DE LA POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA. E. I. ASPECTOS GENERALES.

1.- IMPORTANCIA DE LA POSESION EFECTIVA. De acuerdo al contexto general del Derecho Chileno, la posesión efectiva tiene por objeto que los herederos ocupen la herencia con un título que los habilite para poseer ( art. 704 C.Civil inciso final) y permite llegar el heredero putativo a adquirir la herencia por la prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años.( art. 1269 y 2512 del Código Civil) Los herederos pueden tener llegar a tener el carácter de tales a la muerte de una persona por el solo mandato de la ley, si no ha existido un acto del voluntad del causante ( herencias intestadas) o por la voluntad del causante manifestada a través de un testamento, sin perjuicio de la obligación del testador de respetar las asignaciones forzosas.(Art. 952 y 1167 C.C.) La apertura de la sucesión en los bienes de una persona se produce al momento de su muerte en su ultimo domicilio, salvo en los casos exceptuados.( art. 955 del C.Civ.) El decreto judicial o el acto administrativo en su caso que concede la posesión efectiva tiene una gran trascendencia en nuestro legislación, dado que: 1º Es un justo título para poseer y, consecuencialmente, para adquirir por prescripción el dominio de la herencia (art. 704 y 1269 del CC); 2º A través de alguno de los trámites que ordena, cumple con un "doble papel en el derecho sustancial civil. Por una parte, contribuye la inscripción del denominado auto de posesión efectiva al mantenimiento de la historia de la propiedad raíz, y, por otra parte, es un trámite indispensable para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios (art. 688 C.C. y 25 de la Ley 16.271). Pero, no basta con la inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva para poder disponer de algunos bienes. En efecto, además de la referida inscripción, se debe practicar la denominada "inscripción especial, de herencia" en caso de bienes raíces y de automóviles. Esta inscripción especial de herencia consiste en que el bien inmueble se inscribe a nombre de todos los herederos que aparecen mencionados en la resolución que concede la posesión efectiva, realizándose una por cada inmueble que pertenezca a la sucesión. Una vez practicada la inscripción de la posesión efectiva y de la especial de herencia, los herederos sólo pueden disponer de consuno de los bienes hereditarios, pero no a título individual. Pese a lo anterior, aun cumpliendo con los requisitos anteriores, los herederos no pueden disponer de los bienes si no se ha pagado el impuesto de herencia. (Art 54 Ley 16.271) o se hubiere garantizado el pago del impuesto (art. 55 de la Ley 16.271). Posteriormente, si los herederos quieren singularizar los bienes que cada uno posee en el dominio de solo uno o mas de ellos, debe efectuarse la inscripción del acta de adjudicación, que no es más que la radicación en el patrimonio de uno o más herederos de un bien específico de la sucesión. Todo ello, por razones de continuidad de la historia de la propiedad raíz y de liquidación de la comunidad que se forma entre los diversos herederos luego de la apertura de la sucesión.

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2.- REGULACION. Respecto de la regulación del procedimiento de posesión efectiva debemos tener presente que se ha presentado un cambio radical a partir de la dictación de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003,y de su Reglamento contenido en Decreto Supremo Nº 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004. Además, debe tenerse presente en la materia la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del Servicio de Impuestos Internos en la que imparte instrucciones sobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. 190 De acuerdo con la Ley 19.903, a contar del 11 de abril de 2004191, sólo se contemplan dos procedimientos para la tramitación de las posesiones efectivas: a) El procedimiento para la tramitación de las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile, que debe seguirse ante las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 1º de la Ley 19.903), que corresponden al 97% de las sucesiones abiertas en Chile192; y b) El procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, que sólo se debe aplicar respecto al resto de las sucesiones, esto es, las sucesiones testadas abiertas en Chile y todas las sucesiones, testadas o intestadas, que se hubieren abierto en el extranjero, el que debe tramitarse ante el juez de letras competente. En consecuencia, a contar del 11 de abril de 2004 se encuentra derogado el procedimiento de posesión efectiva simplificado que se contemplaba en los artículos 33 a 37 de la Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones y que era aplicable a las herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no excedían de cincuenta unidades tributarias anuales (art. 18 Nº 7 de la Ley 19.903.) que se tramitaba ante el juez de letras respectivo..

E.2. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIÓN DE LAS POSESIONES EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS INTESTADAS ABIERTAS EN CHILE, QUE DEBE SEGUIRSE ANTE LAS OFICINAS DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL (ART. 1º DE LA LEY 19.903) A.-MATERIAS RESPECTO DE LAS CUALES SE APLICA EL PROCEDIMIENTO ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.193 194 190 Dicha circular puede ser consultada en la página web de Servicio de Impuestos Internos “ www.sii.cl” 191 Conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003 “La presente ley comenzará a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial”.Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme al artículo 1º transitorio de la Ley 19.903, “las solicitudes de dación de la posesión efectiva de una herencia, iniciadas ante los tribunales de justicia a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitándose conforme al procedimiento aplicable al momento de presentarse la solicitud respectiva.” 192 Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07. 193 Los motivos que se esgrimieron para aprobar este nuevo procedimiento fueron que este “ resulta mas sencillo, menos oneroso y más accesible para la población, ya que los interesados podrán ocurrir directamente al Servicio de Registro civil. Asimismo, será más seguro, toda vez que evita la duplicidad al disponer la acumulación de todas las solicitudes a ala más antigua, disminuye la posibilidad de preterir herederos, ya que el Servicio concederá la posesión efectiva a todos aquellos que tienen la calidad de tales, aunque no figuren en la solicitud, y dejará en todo caso siempre a salvo la posibilidad de recurrir a los tribunales, en caso de conflicto ( acción de petición de herencia, nulidad. etc), Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07. 194. En el Informe del Colegio de Abogados sobre el proyecto de ley, de 24 de junio de 2002, se señaló como “primera inquietud que surge frente al proyecto, se relaciona naturalmente con sus efectos inmediatos. Se propone eliminar la intervención de jueces letrados en el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia, para entregar la delicada responsabilidad de determinar legalmente quienes son los herederos del causante, abintestato y testamentarios, derechos de representación y otras materias relacionadas con la facción de inventarios y determinación del impuesto de herencia, a los oficiales no letrados del Registro Civil. A título meramente referencial, corresponde tener presente que la determinación de la calidad de heredero no es un proceso automático que surge simplemente de tener a la vista los correspondientes certificados y testamentos, sino que en ocasiones involucra un proceso de análisis jurídico que sólo puede ser realizado por abogados. En este sentido, resulta altamente incierto que materias complejas como lo son los derechos de representación, transmisión, acrecimiento y sustitución sean resueltos acertadamente por un oficial no letrado y que por ende, no se produzcan serios errores en la determinación de la calidad de herederos del causante. Igual cosa podría decirse de una serie de otras materias necesariamente envueltas en el trámite de posesión efectiva.

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El procedimiento para solicitar la posesión efectiva de la herencia ante el Servicio de Registro civil sólo se aplica respecto de aquellas que reúnan copulativamente los siguientes dos requisitos: a.- Se trate de posesiones efectivas de herencias intestadas. b.- Se trate de posesiones efectivas de herencias que se hubieren abierto en Chile; 195 Se trata de un procedimiento de carácter administrativo, que se lleva a cabo ante un órgano administrativo como es el Servicio de Registro Civil e Identificación, sin contemplarse la intervención de los tribunales. 2.- ÓRGANO ADMINISTRATIVO COMPETENTE Y OBLIGACIONES. El órgano administrativo competente para conocer y otorgar la posesión efectiva de la herencia intestada abierta en Chile es el Servicio de Registro Civil e Identificación.196 En cuanto al lugar en el cual debe presentarse la solicitud de posesión efectiva, se establece que un heredero puede hacerlo ante cualquiera de las oficinas dependientes del Servicio de Registro Civil.( Arts. 2º de la Ley 19.903 y 9º del Reglamento). En caso de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales del Servicio de Registro Civil e Identificación, se acumularán todas las solicitudes a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las solicitudes posteriores.( Arts. 2º inc.2º de la Ley 19.903 y 10º del Reglamento). El procedimiento administrativo se llevará en una carpeta electrónica en la que constarán todas las actuaciones del Servicio, sin perjuicio que la Dirección Regional respectiva mantenga archivada la solicitud debidamente firmada y cuando procediere, los documentos presentados por el solicitante. (Artículo 6º Reglamento).El Servicio de Registro Civil e Identificación informará a cualquier interesado sobre el estado de tramitación de la posesión efectiva, y sobre el hecho de haberse inscrito en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas la resolución que la concede. (Artículo 38º Reglamento).Sin perjuicio de ello, respecto del Servicio de Registro Civil e Identificación se contemplan adicionalmente las siguientes obligaciones: a. Informar acerca del trámite de posesión efectiva y de la conveniencia de su oportuna realización, mediante un instructivo que será entregado cada vez que se inscriba un fallecimiento. b.- Entregar dichas instrucciones a quienes soliciten formularios, prestando asesoría para su correcto uso.; y c.- Informar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solicitud, a petición de cualquier interesado. 197

195 Véase art. 1º Ley 19.903, en adelante la Ley; y art. 1º del Reglamento contenido en Decreto Supremo Nº 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, en adelante el Reglamento. 196 Se estableció la tramitación de estas posesiones efectivas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación atendida su presencia nacional; al hecho de encontrarse conectadas sus oficinas, incluso en red, con las localidades más apartadas del país; y a que su red informática permite detectar el estado civil de una persona fallecida y su filiación, lo que, a su vez, dará lugar a que dicho Servicio incluya en su resolución administrativa que concede la posesión efectiva, a todos los herederos del causante, aún aquellos que no se mencionen en la correspondiente solicitud, evitando así eventuales conflictos jurídicos por la omisión de herederos. Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07. 197 Arts. 12 de la Ley 19.903 y 2,4 y 6 del Reglamento.

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C.- PERSONA FACULTADA PARA FORMULAR LA SOLICITUD DE POSESIÓN EFECTIVA INTESTADA ABIERTA EN CHILE ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. La posesión efectiva podrá solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero.( art. 2 de la Ley 19.903 y 9º del Reglamento). Sin embargo, debemos tener presente que la posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento) D.- LA SOLICITUD DE POSESIÓN EFECTIVA, EL INVENTARIO Y SUS REQUISITOS. La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse sólo a través de un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, en adelante, el Servicio.( art. 2º de la Ley 19.903 y 3º del Reglamento) . Adicionalmente, la solicitud de posesión efectiva podrá también tramitarse a través de la página web del Servicio, caso en el cual deberá someterse a las disposiciones de la ley Nº19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma y su Reglamento, aprobado por decreto supremo Nº 181, de 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.( art. 23 Reglamento) El Servicio se encuentra obligado a velar por el correcto uso del formulario, proporcionando al efecto los datos que le sean requeridos para la individualización del causante y sus asignatarios. ( art. 2º de la Ley 19.903 y 4º y 13º del Reglamento). El formulario en el cual se contiene la solicitud de posesión efectiva debe contener a lo menos, lo siguiente: La solicitud de posesión efectiva deberá contener, a lo menos, lo siguiente: 1.- Nombres y apellidos del causante, 2.- Rol único nacional y profesión u oficio del causante, 3.- Estado civil del causante, 4.- Número, año y circunscripción de la inscripción de defunción del causante, 5.- Lugar y fecha de la muerte del causante, 6.- Ultimo domicilio del causante, 7.- Nombres y apellidos de los herederos, 8.- Rol único nacional de los herederos, 9.- Domicilio de los herederos, 10.- Calidades con que heredan, 11.- El inventario valorado de los bienes del causante, 12.- Declaración del solicitante de haberse aceptado o no la herencia con beneficio de inventario,

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13.- Firma del solicitante.( art.3º de la Ley 19.903 y 12 del Reglamento). El solicitante proporcionará la información que debe contenerse en el formulario. Si la solicitud es incompleta respecto a la individualización del causante y sus herederos, el Servicio, a requerimiento del solicitante, entregará los datos respectivos que consten en sus registros ingresados a la base central de datos de su sistema automatizado. Tratándose de herederos cuyo nacimiento, matrimonio o defunción no se encuentren inscritos en Chile, el solicitante deberá acompañar al Servicio la documentación que acredite tal calidad, debidamente legalizada y traducida, si correspondiere, de acuerdo a las reglas generales.( art. 13 del Reglamento) Al formulario de posesión efectiva debe acompañarse un inventario valorizado de todos los bienes que componen la herencia. El inventario de los bienes del causante deberá contener, a lo menos,: 1.- La individualización de todos los bienes muebles, 2.- La individualización de todos los bienes inmuebles, 3.- Los créditos y deudas de que hubiere comprobante, 4.- La indicación de todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, 5.- La valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº 16.271198, y, 6.- La declaración jurada del solicitante de encontrarse las asignaciones que conforman la herencia afectas o exentas de impuesto.199 Los bienes muebles e inmuebles deberán indicarse uno a uno, o señalarse colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de su cantidad y calidad esencial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 47 de la ley Nº 16.271.

198 La forma de determinar la valorización de los bienes se ha contemplado en la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del SII, siendo ella la siguiente: 1.Valor de bienes raíces agrícolas y no agrícolas: Se debe registrar según el avalúo fiscal vigente al semestre en que ocurrió el fallecimiento del causante. Excepcionalmente, los inmuebles adquiridos por el causante dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, se deben registrar por su valor de adquisición, si éste fuera superior al de avalúo. 2.-Bienes excluidos del avalúo de predio agrícola: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza. 3.-Bienes muebles : El valor debe corresponder al valor corriente en plaza. 4.- Menaje: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.Excepción: Cuando no sea posible justificar la falta de bienes muebles en el inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, se tendrá como valor de éstos, el monto correspondiente al 20% del valor del inmueble en que se encontraban o a cuyo servicio o explotación estaban destinados, aún cuando el inmueble no fuera de propiedad del causante. 5.-Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios: Se debe registrar el valor promedio que éstos hayan tenido durante los seis meses anteriores al fallecimiento del causante. En caso que no hubieren tenido cotización en el mercado bursátil en dicho período, la Superintendencia de Bolsas y Seguros o la de Bancos, según el caso, hará su valoración, y en caso que esto último no fuera posible, se estimarán en su valor corriente en plaza. 6.-Depósitos, Créditos y Fondos Previsionales: Se debe registrar el valor que da cuenta el documento que le sirve de respaldo. Los créditos de que era titular el causante, deben ser registrados de acuerdo al valor de liquidación a la fecha de su fallecimiento. 7.Vehículos: Los vehículos serán considerados de acuerdo al valor de tasación que determina el Servicio de Impuestos Internos, para los fines dispuestos en el artículo 12°, letra a), del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, vigente a la fecha de la apertura de la sucesión. 8.Negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas: Se debe registrar el valor que resulte de aplicar el porcentaje de derechos del causante en los negocios, empresas, comunidades o sociedades de personas, sobre el valor total del patrimonio de éstos. Para tales efectos, se debe valorizar cada bien del activo del negocio, empresa, comunidad o sociedad de personas, de acuerdo a la regla de valoración que corresponda a la naturaleza de cada uno de ellos, contenidas en este mismo párrafo 1.4.2, incluyendo además, los intangibles que integren el mismo activo considerados a su valor corriente en plaza al fallecimiento del causante, y con deducción de los pasivos debidamente acreditados, según su valor a esa misma fecha. 9.- Deudas: Se debe registrar el valor adeudado por el causante, a la fecha de su fallecimiento. No deben incluirse aquellas deudas que hubieren estado cubiertas por un seguro de desgravamen ni tampoco aquellas que se hayan generado en la adquisición o mantenimiento de un bien exento del impuesto a que se refiere la Ley N° 16.271, como es el caso de viviendas acogidas a la Ley Pereira o al DFL N°2, cuando respecto de éstas últimas, se den las condiciones para que opere la exención. 199 Al efecto, el articulo 46 del Reglamento dispone que en el inventario de bienes del causante que se incluye en la solicitud de posesión efectiva, de acuerdo al artículo 4 de la ley Nº 19.903, el solicitante deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de impuesto, de conformidad a la ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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La individualización de los bienes raíces se practicará de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 4º de la ley Nº 19.903. Tratándose de vehículos motorizados, deberá indicarse su placa patente única.( arts 4 de la Ley 19.903 y 14 del Reglamento.) El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.( art. 4 de la Ley 19.903). E.- ACTITUD DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL FRENTE A LA SOLICITUD. El Servicio de Registro Civil frente a la solicitud presentada puede adoptar las siguientes actitudes: a.- Solicitar su complementación; b.- Complementar de oficio la solicitud c.- Rechazarla d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos. a.- Solicitar al interesado su complementación, suspendiendo la tramitación de la solicitud. Si durante la tramitación de una solicitud de posesión efectiva fuera necesario complementar antecedentes, el Director Regional suspenderá la tramitación, fijándole un plazo al solicitante para que se acompañen, el que no podrá ser inferior a treinta días. Vencido dicho plazo sin que éstos hayan sido acompañados, el Director respectivo advertirá al solicitante que si no efectúa las diligencias necesarias para reanudar la tramitación en el plazo de siete días, declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo.200 b.- Complementar de oficio la solicitud. El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero. 201 c.- Rechazar la solicitud. La solicitud podrá ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos que se contemplan en la Ley y el Reglamento respecto de la solicitud y del inventario (Art. 3º de la Ley 19.903 y 15 del Reglamento). Asimismo, si el Servicio de Registro Civil e Identificación tomare conocimiento, en cualquier estado del procedimiento, de una posesión efectiva cuyo trámite corresponda a los tribunales de justicia, devolverá la solicitud, informando al solicitante por carta certificada, u otro medio que determine la ley, que su petición deberá ser presentada ante el juez de letras competente. ( art. 7º Reglamento) Finalmente, debemos tener presente que debe ser rechazada una solicitud de posesión efectiva, por las causales que a título ejemplar nos señala el Reglamento, y que son las siguientes: 1. La acreditación ante el Servicio de la existencia natural del causante.

200 Véase Artículo 16 Reglamento. 201 Véase art. 10 de la Ley 19-903 y 16 del Reglamento.

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2. No haberse acreditado por el solicitante de la posesión efectiva su calidad de heredero respecto del causante, a menos que quienes posean tal calidad manifiesten al Servicio su intención de perseverar en el procedimiento. 3. Que durante el procedimiento se verifique que la partida de defunción invocada no pertenece a la persona que se informó como causante en la solicitud. 4. Cuando de los antecedentes aparezca que para determinar la calidad de heredero de una persona, con exclusión de otra que invoque similar o mejor condición, es necesaria la intervención previa de los tribunales de justicia. 5. En todos aquellos casos en que la filiación de quienes aparecen individualizados en la solicitud de posesión efectiva, como presuntos herederos, deba ser determinada por los tribunales de justicia, y 6. En todos aquellos casos en que surjan conflictos de intereses, que deban ser resueltos por los tribunales de justicia. La resolución del Director Regional que rechace una solicitud de posesión efectiva deberá ser fundada, y se notificará al solicitante por carta certificada u otro medio previsto por la ley, sin perjuicio que también pueda comunicarse por correo electrónico o algún otro medio automatizado. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. .( Artículo 18 Reglamento).De la resolución que rechace una solicitud de posesión efectiva, podrá pedirse reposición, ante la misma autoridad que la dictó, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde su notificación. El Director Regional resolverá en el plazo de diez días hábiles, a contar de la recepción de la solicitud de reposición en la Dirección Regional respectiva.( Artículo 19 Reglamento).d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos. La solicitud de posesión efectiva que cumpla con los requisitos de la ley Nº 19.903 y los establecidos en el Reglamento, será ingresada a la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con indicación de la hora, día, mes y año en que se requirió, la que se tendrá como fecha de presentación de la solicitud para los efectos de determinar la solicitud mas antigua para los efectos de acumularse a ella todas las solicitudes que se hubieren presentado con posterioridad.( art. 5º del Reglamento). F.- ARANCEL QUE DEBE PAGARSE AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL POR LA TRAMITACIÓN DE LA POSESIÓN EFECTIVA. 202 De conformidad a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 19.903, la tramitación íntegra de la posesión efectiva estará afecta al pago de un derecho equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15 unidades tributarias anuales y no supere las 45. Las sucesiones que excedan dicho monto estarán afectas al pago de un derecho equivalente a 2,5 unidades tributarias mensuales. En todo caso, la posesión efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15 unidades tributarias anuales será tramitada gratuitamente. 203 202 Como uno de los motivos que justificaron la dictación de esta ley se encuentra el de “permitir el acceso de sectores de menores recursos a las facilidades con que hoy no cuentan, ya que recibirán instrucciones acerca del uso correcto de formularios, como también, porque aquellas sucesiones con una masa de bienes que no exceda de quince unidades tributarias anuales, estarán exentas del pago de los aranceles. Cabe señalar que tal cantidad corresponde aproximadamente al 49% de las solicitudes.” Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07. 203 Según lo informado por el Registro Civil al mes de Abril de 2004,e El solicitante deberá pagar por la tramitación de la Posesión Efectiva un arancel que se determinará en base al valor total de los bienes detallados en el inventario, según la siguiente escala:

VALOR DEL CONJUNTO DE BIENES

VALOR EN PESOS

ARANCEL A PAGAR

Igual o inferior a 15 UTA

$ 5.310.360 o menos

Tramitación sin costo.

Superiores a 15 UTA e inferiores o iguales a 45 UTA

Entre $ 5.310.361 y $ 15.931.080

1,6 UTM = $ 47.203.-

Superiores a 45 UTA

Más de $ 15.931.080

2,5 UTM = $ 73.755.-

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Adicionalmente, debemos tener presente que se faculta, por otra parte, al Servicio de Registro Civil e Identificación para cobrar el valor de costo de los documentos o copias de éstos que proporcione a los particulares con posterioridad a la realización del trámite, y cuya gratuidad no esté dispuesta por ley, sin perjuicio de mantener a disposición de los interesados los respectivos antecedentes. También podrá cobrar por la producción de información soportada en medios electrónicos, sus copias o traspasos de contenido. Los recursos provenientes del cobro de aranceles constituirán ingresos propios del Servicio.( art. 11 Ley 19.903). G. REQUERIMIENTO DE COMPLEMENTACIÓN DE ANTECEDENTES POR EL SERVICIO Y ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO DE POSESIÓN EFECTIVA. Si durante la tramitación de una solicitud de posesión efectiva fuera necesario complementar antecedentes, el Director Regional suspenderá la tramitación, fijándole un plazo al solicitante para que se acompañen, el que no podrá ser inferior a treinta días. Vencido dicho plazo sin que éstos hayan sido acompañados, el Director respectivo advertirá al solicitante que si no efectúa las diligencias necesarias para reanudar la tramitación en el plazo de siete días, declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo. (Artículo 16 Reglamento).H.- RESOLUCIÓN QUE CONCEDE LA POSESIÓN EFECTIVA. Si la solicitud y el inventario cumplen con los requisitos anteriores, procede que se dicte por el Director Regional respectivo la resolución administrativa que concede la posesión efectiva, la que se encuentra exenta del tramite de la toma de razón.( art. 5 de la Ley 19.903)204. En todo caso, debemos tener presente que para la determinación de los herederos del causante, el Servicio de Registro Civil e Identificación consultará, en cada caso, la base central de datos de su sistema automatizado. (Artículo 8º Reglamento). La resolución deben contener las mismas menciones de la solicitud y del inventario y valoración de bienes, debe dejarse constancia que a la fecha de su dictación no existe testamento inscrito en el Registro Nacional de Testamentos, y finalmente debe disponer que se practiquen las publicaciones previstas en la ley. (Art. 5º inc. 3º y 4º de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento). I.- PUBLICIDAD. La resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional correspondiente a la Región en que se inició el trámite, en día 1º o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o feriado. ( art. 7º de la Ley.) Adicionalmente, esta información deberá mantenerse a disposición del público en cada una de las oficinas de la Región respectiva, sin perjuicio que las referidas publicaciones puedan ser también consultadas en la pagina web del Servicio. De las publicaciones efectuadas se dejará constancia en forma electrónica o por otro medio que determine el Director Regional respectivo.( Art. 21 del Reglamento). J.- INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE POSESIONES EFECTIVAS. Efectuada la publicación del extracto, el Director Regional competente ordenará inmediatamente y por la vía más expedita la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.( art. 8º Ley 19.903 y 22 del Reglamento). UTA: Unidad Tributaria Anual = $ 354.024, calculada a abril de 2004. UTM: Unidad Tributaria Mensual = $ 29.502, calculada a abril de 2004. 204 Debemos recordar que la posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, debe reiterarse que la posesión efectiva también será concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento)

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La inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva en el Registro Nacional de Posesiones efectivas tiene gran importancia dado que a partir de ese momento no podrá ser modificada, sino en virtud de resolución judicial. ( Arts. 8 Inc. Final Ley 19.903 y 22 inc 2º del Reglamento). Excepcionalmente, la resolución que concede la posesión efectiva puede ser modificada por el Director Regional respectivo, con posterioridad a su inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, en los casos que digan relación sólo y excepcionalmente con: a) Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoración, las que se deben materializar a través de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva inscripción, y dándose aviso conforme a lo medidas de publicidad antes señaladas. ( art 9 Ley 19.903 y 24 a 30 del Reglamento) y b) Los errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero. ( art 10 Ley 19.903 y 41 a 44 del Reglamento). Se entenderán por errores u omisiones manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de las resoluciones o inscripciones de posesión efectiva o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan. ( art. 43 del Reglamento). De conformidad a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 19.903, se crea un Registro Nacional de Posesiones Efectivas, el que es público, debe llevarse en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con las formalidades establecidas en el reglamento. La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.(art. 32 del Reglamento) La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas deberá contener, a lo menos, lo siguiente: 1.- El número y fecha de la inscripción, 2.- El nombre y apellidos del causante, 3.- El Rol Único Nacional del causante, 4.- Número, año y circunscripción de la inscripción de defunción del causante, 5.- Profesión u oficio, estado civil y último domicilio del causante, 6.- Lugar y fecha de la muerte, 7.- El número y fecha de la resolución que concede la Posesión Efectiva y la Dirección Regional que la dictó, 8.- Extracto de la resolución a que se refiere el número precedente, 9.- Individualización del diario regional y fecha en que se efectuó la publicación del extracto de la resolución que concedió la posesión efectiva, 10.- Constancia de haberse efectuado adiciones, supresiones o modificaciones al inventario o valoración de los bienes, según corresponda, y de su publicación, y

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11.- Constancia de haberse declarado por el solicitante que las asignaciones que conforman la herencia se encuentran exentas o afectas al pago de impuesto de herencia. Tratándose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de justicia, la inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las menciones de los números 1 al 6 del inciso precedente, además de la individualización de los asignatarios y de la resolución judicial que la concedió.( art. 33 del Reglamento). K.- OTORGAMIENTO DE CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN DE POSESIÓN EFECTIVA EN EL REGISTRO NACIONAL DE POSESIONES EFECTIVAS E INSCRIPCIÓN ESPECIAL DE HERENCIA. El Servicio de Registro Civil debe acreditar el hecho de haberse inscrito la resolución que concede la posesión efectiva mediante el otorgamiento de un certificado ( art 8 de la Ley), el que será gratuito la primera vez, y solo se otorgará a los herederos, sus representantes legales, o mandatarios. ( Art. 40 Reglamento) Dicho certificado es importante porque permite practicar las inscripciones especiales de herencia de los inmuebles a nombre de todos los herederos conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 688 del Código Civil, inscripciones que una vez practicadas permiten a los herederos disponer de consuno de los bienes inmuebles. Sin perjuicio de ello, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Tributario y 54 de la Ley 16.271, conforme con la cual no podrán los notario autorizar escrituras de adjudicaciones de bienes hereditarios o de disposiciones o enajenaciones o disposiciones en común sin que en ellas se inserte el pago del impuesto de herencia , al cual nos referiremos al final de estos apuntes por tratarse de una materia común para todas las posesiones efectivas. E.3. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIÓN DE LAS POSESIONES EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS TESTADAS ABIERTAS EN CHILE, Y DE TODAS LAS HERENCIAS ABIERTAS EN EL EXTRANJERO, QUE DEBE SEGUIRSE ANTE EL JUEZ DE LETRAS COMPETENTE ( ART. 1º DE LA LEY 19.903) a.- TRIBUNAL COMPETENTE De acuerdo con las reglas de la competencia absoluta, el juez de letras es el tribunal competente para conocer de este procedimiento de posesión efectiva. Según las reglas de la competencia relativa, el juez de letras competente es el del último domicilio que el causante ha tenido en Chile y, si éste no ha tenido domicilio en nuestro país, se sigue la regla del domicilio del interesado (arts. 45 Nº2 letra c), 148 y 149 del Código Orgánico de Tribunales). En caso que en la respectiva comuna hubiere mas de un juez de letras, se aplica la regla del turno para la distribución del asunto no contencioso conforme a lo previsto en el artículo 179 del C.O.T.. b.- ASPECTO PROCESAL FUNCIONAL. En la relación de esta materia seguiremos, en sucesivos párrafos, el orden lógico de la tramitación de una posesión efectiva. Las etapas que distinguiremos son la solicitud, la resolución, las medidas de publicidad, y las inscripciones. c.- LA SOLICITUD Y EL INVENTARIO. El escrito donde se solicita la posesión efectiva de la herencia debe contener:

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1. 2.

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Los requisitos comunes a todo escrito; Los requisitos específicos del escrito de posesión efectiva:

Estos son distintos según la situación hereditaria de que provenga. Si se trata de una sucesión testamentaria, la posesión efectiva de la herencia se dará "al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero " (art. 877) En cambio, si se trata de una sucesión intestada abierta en el extranjero, se le dará al heredero que "acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no constate la existencia de heredero testamentario, ni se presenten abintestatos de mayor derecho" (art. 678) Así, por ejemplo, si quien solicita la posesión efectiva es un hijo legitimo, deberá hacer presente al tribunal que concurre en tal carácter, acompañando certificado de matrimonio de los padres, su certificado de nacimiento y el certificado de defunción del causante. En seguida, debe indicarse si se pide no la facción de inventario solemne. Esta categoría de inventario, ya estudiada, procede en todos los casos en que,. dentro de los herederos, existen incapaces, v.gr. los menores, los dementes, etc. La omisión del inventario solemne carece de una sanción directa, pero sí es posible una indemnización de perjuicios. Existe, empero, una institución que, sin necesidad de existir incapaces involucrados, presupone la facción de inventario solemne, sin el cual no produce efectos: es el beneficio de inventario (art. l253 del C.C) El beneficio de inventario "consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia) responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (art. 1247 del C.C). Esta institución trata de proteger a los herederos de herencias en que el pasivo es superior al activo El inventario simple, mera individualización de los bienes del causante hecha en un instrumento privado procede en los demás casos: "Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva deberán presentar inventario simple en papel competente y en los términos de los art. 382 y 384 del C.C. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva llevara la firma de todos los que la hayan pedido" (art. 880 del C.PC. ) Se acompaña en un otrosí. Finalmente, a partir de la dictación de la Ley 19.903, dispone la última parte del artículo 880 del C.P.C., que “en todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la ley Nº16.271.” Desde el punto de vista formal "la posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que heredan. En la solicitud se expresara además, el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante si la herencia es o no testamentaria, acompañándose en el primer caso copia del testamento (art. 879). La copia también se acompaña en un otrosí. 3º Los requisitos de 1a Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio (art.. 1º y 2º) Debe constituirse patrocinio y poder. D.- INFORME DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL. A partir de la dictación de la Ley 19.903, se dispone en la primera parte del artículo 881 del C.P.C., antes de dictar la resolución que concede la posesión efectiva, el juez de letras debe solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente la

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calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva”. E.- LA RESOLUCION La primera resolución que el tribunal dicte, si se cumple todos los requisitos antes indicados, cuando fueren procedentes, será la concesión de la posesión efectiva "La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando un solo de los herederos la pida. La resolución que la conceda contendrá: 1º El nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, y último domicilio del causante, 2º La calidad de la herencia (testada o intestada) indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado; 3º La calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios. 4º La resolución terminará, según el caso ordenando la facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario" (art. 881). Adicionalmente la resolución debe hacer mención de haberse requerido informe al Servicio de Registro civil e Identificación acerca de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. F.- LAS MEDIDAS DE PUBLICIDAD Hemos visto que el legislador no descarta la posibilidad de que un asunto inicialmente sin conflicto pueda transformarse en uno en que exista intereses contrapuestos cuando aparece la figura del legítimo contradictor. Las medidas de publicidad que se contemplan en este procedimiento tienen por finalidad dar a conocer a los posibles interesados de que en un tribunal determinado se concedió una posesión efectiva. Por ejemplo, se pide una posesión efectiva por un heredero testamentario a un único heredero, pese a que existen legitimarios no incluidos en el testamento ; o qué en un a herencia intestada abierta en el extranjero uno de los hijos legítimos haya sido omitido en la posesión efectiva, etc. En todos estos casos, las medidas de publicidad tratan de avisar a los posibles interesados los perjuicios a que se verán afectos en la medida que no actúen en su defensa. Señala el art. . 882 que "la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de provincia, cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también anunciarse la facción de inventario solemne" (inc 1º y 2º). En estos avisos, que hace el secretario del tribunal, debe indicarse el tribunal que concedió la posesión efectiva, el nombre del causante, de los herederos y cónyuge sobreviviente, si existe, a los que se le concedió la posesión efectiva de la herencia y el carácter con el cual se otorgó. Una vez que se hayan hecho las publicaciones, el interesado debe acompañar, en un escrito, ediciones del diario escogido por el tribunal en un número de tres, donde, consignadas. las referidas publicaciones el secretario del tribunal certificará el hecho de haberse hecho (art. 882, inc5º). Es necesario tener presente que con las publicaciones nace derecho del legitimo contradictor a intervenir en la gestión. G.- EL INFORME DEL TRIBUNAL AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL .

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Con anterioridad a la dictación de la Ley 19.903, se contemplaba en el art. 862 que "hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva previa informe de a la Dirección General (O Regional) de Impuestos Internos. La Dirección al informar exigirá que se acredite por los medios legales correspondientes el parentesco que ligue a los asignatarios con el causante" (art. 882 inc. 3º), La única finalidad que perseguía la remisión del expediente al Servicio de Impuestos Internos decía relación con la comprobación de los lazos de parentesco que ligaban a los solicitantes con el causante. El informe del Servicio debía indicar, únicamente, el análisis de parentesco y si la herencia estaba o no afecta al impuesto de herencias y donaciones. Efectuada dicha labor, el Servicio de Impuestos Internos remitía el informe y el expediente al tribunal para que éste efectuara la liquidación del monto imponible, si fuere procedente (art. 48, letra b) de la Ley 16.271). En la actualidad, a partir de la Ley 19. 903 se ha sustituido la petición de informe a la Dirección del Servicio de Impuestos Internos, por un mero oficio al Registro Civil e Identificación destinado a ponerlo en conocimiento del hecho de haberse ordenado la inscripción de la posesión efectiva. Art. 882 inc. 3º del C.P.C. H.- LAS INSCRIPCIONES Una vez efectuados los trámites anteriores, el tribunal ordena la inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva Esta inscripción "se hará en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciado la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizo el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en el se comprenden. Con el mérito de esa inscripción, los conservadores deberán proceder a efectuar las especiales que procedan, sin necesidad de otro tramite Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripción de la posesión efectiva sólo se hará en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido" (art. 883, inc. 1º, 2º y 3º) Una vez que se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes termina en el hecho el trámite de la posesión efectiva, se obtiene el reconocimiento de la calidad de heredero, lo que no obsta a que se intente una acción de lato conocimiento que pretenda impugnar tal calidad. Ejemplo: la acción de petición de herencia "Las adiciones, supresiones o. modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de bienes raíces, deberá protocolizarse en la misma notaría en que se protocolizó el inventario y anotarse en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripción primitiva" (art. 884 inc.4º) E.4.- EL IMPUESTO DE HERENCIA. A partir de la dictación y entrada en vigencia de la Ley 19.903, el Impuesto a las Asignaciones y Donaciones contemplado en la Ley 16.271 pasó a ser un impuesto de declaración y pago simultáneo como ocurre con el impuesto a la Renta, no siendo éste determinado judicialmente dentro del procedimiento de posesión efectiva como ocurría con anterioridad.205 205 En el Acuerdo General del colegio de Abogados de 21 de Julio de 2003 se señala sobre la materia que “ En el procedimiento actualmente vigente los Tribunales Ordinarios conceden la posesión efectiva de la herencia a sus herederos y determina, con la fuerza obligatoria propia de todo fallo judicial el monto del o los impuestos a la herencia que deben pagar el, o los, herederos. Tal procedimiento, ajustado a las reglas del debido proceso, se termina y se reemplaza por una decisión administrativa obligatoria practicada por el Servicio de Impuestos Internos. De esta decisión administrativa podrán reclamar los contribuyentes del impuesto de herencia ante el propio Servicio de Impuestos Internos, quien conocerá del mismo en un procedimiento ante un funcionario del Servicio que no es independiente ni imparcial, como lo ha reclamado el Consejo General del Colegio de Abogados en tantas oportunidades. En la Comisión formada por el Ministerio de Justicia para conocer de los Tribunales Tributarios así se planteó también, por todos los integrantes de esa Comisión.”. El texto completo del acuerdo puede consultarse en la pagina web: www.colegioabogados.cl

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Dicho impuesto grava a cada asignación hereditaria, sea ella testada o intestada, y es obligado a su pago el beneficiario de la respectiva asignación. El impuesto debe ser declarado y pagado dentro del plazo de dos años contados desde la fecha de fallecimiento del causante.( art. 50 Ley 16.271), contándose para la declaración y el pago del impuesto con los diversos formularios elaborados por el Servicios de Impuestos Internos según si el procedimiento se ha seguido ante el Servicio de Registro Civil o ante los tribunales de justicia. La declaración y pago debe efectuarse en el lugar del domicilio del solicitante. En caso que se pague fuera de plazo el impuesto, se contemplan su reajuste conforme a UTM, mas interés equivalente a un 1,5% por cada mes o fracción de mes de retardo. ( art. 53 Cod. Tributario) y la multa contemplada en el art. 97 Nº 2 del Código Tributario. Debemos hacer presente que en la actualidad se contempla también una sanción respecto de aquel que no obstante encontrarse exento del pago de impuesto omite su declaración conforme al artículo 72 de la Ley 16.271, salvo que se trata de las posesiones efectivas que se hubieren solicitado ante el Servicio de Registro civil conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 60 de dicha Ley. La forma en la cual se acredita la exención o pago del impuesto de herencia es a través de un certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos en el cual se efectúa la declaración de dicho hecho. El legislador ha establecido los mecanismos adicionales necesarios para obtener, de una u otra manera, el pago del impuesto de herencia correspondiente. Para tal efecto, dispone que los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto. (art. 54 Ley 16.271) En consecuencia, solo una vez pagado el impuesto de herencia y acreditado dicho hecho o su exención con el certificado que otorga el Servicio de Impuestos Internos, podrán los herederos disponer de los bienes. Debemos tener presente que existe una excepción, puesto que "aún antes de estar pagado o garantizado el pago del impuesto y siempre que, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del interés fiscal esta oficina podrá autorizar la enajenación de determinados bienes, bajo las condiciones que ella misma señale" (art. 58 Ley 16.271), y por otra parte,se puede lograr la autorización para la enajenación de los bienes que componen la herencia mediante la constitución de garantías respecto del pago del impuesto de herencia, las que solo producen efecto una vez autorizada por la Oficina del Servicio. ( arts 55 y 56 Ley 16.271). F. LA DECLARACION DE HERENCIA YACENTE Y DE LOS PROCEDIMIENTOS SUBSIGUIENTES A ESTA DECLARACION 1. LA HERENCIA YACENTE. Una vez que una persona muere, jurídicamente se produce lo que se denomina "apertura de la sucesión", la que se define como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad"206 Consecuencia de la apertura de la sucesión es la delación de la herencia o declaración de la asignación, consistente en "el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación" (art. 956, inc. 1º del C.C). Acaecida la delación de la herencia, el asignatario debe aceptarla o rechazarla dentro del plazo de quince días. Transcurrido este término, sin que hubiere existido manifestación de voluntad del

206 Manuel Somarríva Undurraga. "Derecho Sucesorio" Editorial Jurídica de Chile Tercera edición, pág.25,

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asignatario, corresponde declarar yacente la herencia siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento o, habiéndolo, no ha aceptado el encargo (art. 1.240) . 2 SITUACION DE LOS HEREDEROS QUE ESTAN EN EL TERRITORIO. NÁCIONAL. Señala el art. 885 del CPC que "la declaración de herencia yacente se hará conformidad a lo establecido en el art. 1240 del C.C. Toca al curador que se nombra cuidar de que se hagan la inserción y fijación ordenadas en dicho artículo". Señala el precepto remitido que "si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia, se insertará esta declaración en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia vacante. Si hubiere dos o más herederos y aceptare, uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes" 3.- CAUSANTE CON HEREDEROS EXTRANJEROS. Á esta situación se refiere el art. 886 del C.P.C "En el caso del art. . 482 del C.C. se hará saber por oficio dirigido al efecto al cónsul respectivo la resolución que declara yacente la herencia, a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona á quienes puede nombrarse curadores. Si el cónsul propone curador, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. . 483 del Código citado. En el caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de oficio.” El art. 483 del C.C. señala, en síntesis, que corresponde al juez calificar la idoneidad del curador o curadores propuestos por el cónsul, pudiendo, a petición de los acreedores hereditarios o de otros interesados, proceder a la designación de curadores adjuntos, según la. cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia.

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