Sentido y Hecho en El Derecho - Wroblewski, Jerzy

Biblioteca de FILOSOFÍA DEL DERECHO Carlos Alarcón Cabrera (Director) Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca (Coordinadores Generales)

JERZY WRÓBLEWSKI Ex Rector, ex Decano y profesor de la Universidad de Łódź (Polonia)

Sentido y hecho en el derecho

Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca

Título: Sentido y hecho en el derecho © Jerzy Wróblewski

Traducción a cargo de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas Juan Igartua Salaverría Edición: 2018 © Copyright de la presente edición: Ediciones Olejnik Huérfanos 611, Santiago-Chile E-mail: [email protected] Web site: http://www.edicionesolejnik.com ISBN: 978-956-392-260-8 Diseño de carátula: Ena Zuñiga Diagramación: Hayden Méndez, [email protected] Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la presente edición de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright". Impreso en Argentina

2018

Printed in Argentina

Sentido y hecho en el derecho

Índice Presentación a la edición española....................................................................... 11 Introducción............................................................................................................ 15 Abreviaturas........................................................................................................... 17 Capítulo I Enunciados valorativos en el derecho: una aproximación analítica a la axiología jurídica I. Introducción........................................................................................................ 19 II. Enunciados valorativos.................................................................................... 20 III. El concepto mínimo de derecho..................................................................... 22 IV. Enunciados valorativos en el derecho........................................................... 24 V. Conclusiones generales..................................................................................... 37

Capítulo II Justificación de las decisiones jurídicas .............................................................. 39 Capítulo III Ideología de la aplicación judicial del derecho I. Introducción......................................................................................................... 55 II. El papel de las valoraciones en la aplicación del derecho............................ 56 III. Ideología de la aplicación judicial del derecho............................................ 59 IV. Ideología de la decisión vinculada................................................................ 60 V. Ideología de la libre decisión judicial............................................................. 62 VI. Ideología de la decisión legal y racional....................................................... 65 VII. Conclusión....................................................................................................... 67

7

Jerzy Wróblewski Capítulo IV El problema del sentido de la norma jurídica I ................................................................................................................................ 69 II ............................................................................................................................... 78 III ............................................................................................................................. 80 Capítulo V Base semántica de la teoría de la interpretación jurídica I................................................................................................................................. 84 II................................................................................................................................ 85 III.............................................................................................................................. 93 Capítulo VI Lenguaje jurídico e interpretación jurídica I. El lenguaje jurídico.......................................................................................... 101 II. Interpretación jurídica..................................................................................... 104 III. Vaguedad e interpretación jurídica............................................................. 106 IV. Observaciones conclusivas........................................................................... 111 Capítulo VII La interpretación en el derecho: teoría e ideología I. Introducción...................................................................................................... 113 II. El concepto de interpretación jurídica.......................................................... 114 III. Teoría descriptiva de la interpretación jurídica......................................... 116 IV. La ideología de la interpretación jurídica................................................... 123 V. Conclusión........................................................................................................ 128 Capítulo VIII El razonamiento en la interpretación jurídica El razonamiento en la interpretación jurídica.................................................. 131 Capítulo IX El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica I. Introducción...................................................................................................... 153

8

Sentido y hecho en el derecho 1. El concepto de principios del Derecho.......................................................... 154 1.1. Los principios del derecho en la lengua del derecho.......................... 154 1.2. Los principios del derecho en la lengua jurídica................................. 154 1.3. El concepto de principios del derecho en la lengua de la ciencia del derecho...................................................................................................... 157 2. La teoría y la ideología de la interpretación jurídica. Observaciones generales................................................................................................................ 159 2.1. El concepto de interpretación judicial................................................... 159 2.2. La teoría y la ideología de la interpretación jurídica.......................... 161 3. La teoría de la interpretación jurídica y los principios del Derecho.......... 163 4. La ideología de la interpretación jurídica y los principios del derecho.... 168 5. Conclusiones..................................................................................................... 171 Capítulo X La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación I. Introducción....................................................................................................... 173 II. El esquema analítico de la prueba jurídica................................................... 174 III. La regulación normativa de la prueba jurídica.......................................... 178 IV. Conclusión: la decisión probatoria y su justificación................................ 191 Capítulo XI Los hechos en el derecho I. Introducción....................................................................................................... 193 II. Hechos determinados descriptivamente y hechos determinados valorativamente.................................................................................................... 195 III. Hechos determinados positivamente y hechos determinados negativamente....................................................................................................... 199 IV. La determinación de los hechos determinados de modo simple y de modo relacional.................................................................................................. 201 V. Los hechos en el derecho. Observaciones finales........................................ 203 Capítulo XII El problema de la así llamada verdad judicial I. Introducción....................................................................................................... 207 II. Los hechos en el derecho................................................................................ 208

9

Jerzy Wróblewski III. Evidencia judicial........................................................................................... 211 IV. Reglas de evidencia jurídica......................................................................... 213 V. Enunciados judiciales que conciernen a tipos de hechos particulares..... 216 VI. “Verdad judicial”........................................................................................... 216 Capítulo XIII Concepto y función del precedente en sistemas de statutory law I............................................................................................................................... 219 II.............................................................................................................................. 222 III............................................................................................................................ 225

Capítulo XIV Problemas teóricos e ideológicos en el control de la decisión judicial I. Introducción....................................................................................................... 233 II. Márgenes en la decisión.................................................................................. 234 III. El control de la decisión judicial y la responsabilidad judicial................ 240

10

Sentido y hecho en el derecho

Presentación a la edición española1 No podría atribuirme sin bochorno el mérito de presentar este libro sustentándome, con la arrogancia de un gallo subido al alero, en mis credenciales personales. Incluso no estoy muy seguro de si debería tocar madera antes de mostrar mi pretensión de que, al ser yo el promotor de la traducción, algo tengo que decir. Siquiera para tratar de acercar al lector a la biografía académica y pública del autor de la obra que tiene entre manos. Y también para reflejar los consabidos, pero debidos, agradecimientos de rigor. 1. El Prof. Jerzy WRÓBLEWSKI, que nació en 1926 en la ciudad polaca de Vilna (actualmente capital de Lituania, que perteneció a la ex URSS), cursó los estudios de derecho y humanidades en las respectivas Facultades de la Universidad de Cracovia, iniciando su carrera docente en 1947. Como es fama y fe desde tiempos inmemoriales, el caudal de publicaciones de un universitario constituye un barrunto fiable de su fecundidad intelectual, sobre todo si los asuntos estudiados y los cauces de publicación se diversifican. Pues bien, a beneficio de concisión toléreseme condensar en un trazo sumario algún aspecto referente a la prosa científica de WRÓBLEWSKI. Más de medio millar de títulos llevan su firma. Un alto porcentaje de los mismos vio la luz en publicaciones extranjeras y, desde luego, en las más notorias del panorama internacional de la teoría y filosofía del derecho. Harían falta formidables energías para dar cuenta de toda la sustancia temática y de los admirables hallazgos que abundan en los millares de páginas suscritas por este eminente profesor polaco. Ya se puede suponer en qué multiplicado grado habrá colaborado WRÓBLEWSKI en revistas foráneas para que las más prestigiosas de entre ellas le hayan incorporado a sus respectivos comités de dirección. Por no demorarme, cito sólo unas cuantas: la italiana Rivista Internazionale di Filosofìa del Diritto, la también italiana Informática e diritto, la francesa Droit et Societé, la belga Current Legal Theory, la alemana Archivfür Rechts und Sozialphilosophie, la italoinglesa Ratio Juris, la española Theoria, etc, etc. Obviamente, también en el mundo editorial de su propio país, goza WRÓBLEWSKI de un acentuado protagonismo. En primer lugar, como editor de sendas revistas: Studia Prawno Ekonomiczne y Studies in the Theory and Philosophy of Law respectivamente. Después, participa en los consejos de esa tríada de revistas que responden a los nombres de Studia Prawnicze, Problemy rad Narodowych y Panstwo i Prawo. 1

Esta presentación corresponde a la publicación elaborada por la Universidad del País Vasco en 1989, cuando mediaban otras circunstancias geopolíticas en el mundo, y aún vivía el Dr. Jerzy Wróblewski, pero se conservan en esta edición por la vinculación del doctor Juan Igartua Salaverría con el autor y por los valiosos conceptos que contiene.

11

Jerzy Wróblewski La plenitud de su trayectoria universitaria viene a cuajarse también en la asunción de cargos de responsabilidad. Al respecto, WRÓBLEWSKI ha sido en tres ocasiones decano de la Facultad de Derecho de Lodz, más tarde vicerrector de esa universidad y, finalmente, rector de la misma. Tal es el curriculum que puede exhibir este profesor, que la Academia de las Ciencias de Polonia le cuenta entre sus miembros y le ha confiado la Presidencia de su Sección de Ciencias Jurídicas. Parejo honor le reservaba el Ministerio de Educación de su país al ofertarle la Presidencia del Consejo General de la Ciencia y de los Altos Estudios, aunque a la postre WRÓBLEWSKI sólo aceptara la Vicepresidencia. La categoría intelectual y moral de WRÓBLEWSKI desborda el marco estrictamente académico y científico. Es persona que suscita consenso. Y, como hombre comprometido con su tiempo y con su pueblo, participa también en tareas institucionales y de la administración pública, aunque ello le caiga bastante a trasmano de su vocación investigadora. Actualmente es Magistrado del Tribunal de Estado (elegido por el Parlamento polaco), es también miembro del Consejo Legislativo e, igualmente, miembro de la Comisión Central para la cualificación de los cuadros científicos. Por si fuera poco, hace un par de años se le instó a que asumiera la función de Defensor del Pueblo, invitación que, esta vez, declinó inapelablemente. La aureola del prestigio no sólo acompaña al prof. WRÓBLEWSKI en su Polonia natal. Así también, resulta incuestionable el relieve internacional de su persona, cosa que ya dejé insinuada al comienzo. Sobre el particular, no voy a proferir una demasía de palabras, aunque buena falta harían. Hay sin embargo, datos insoslayables. Como por ejemplo, la relación de las universidades extranjeras en las que ha enseñado: las norteamericanas de Wayne y Kansas; la canadiense de Windsor; la francesa de Nanterre; las británicas de Hull y Edimburgo; las italianas de Roma, Bolonia y Perugia; y la soviética de Kiev. Como conferencista, ha sido invitado repetidamente por las Universidades de Lyon y Nantes en Francia; Milán, Pavía y Macerata en Italia; Sydney en Australia; Addis Abeba en Etiopía; Ritsumikan y Kobe en Japón; y también por las Universidades de Budapest, Leningrado y Moscú. Abundando en este mismo registro, cabría mencionar las instituciones extranjeras e internacionales que han acomodado entre sus miembros a tan ilustre personaje. Sin agotar la lista, vayan unos cuantos nombres: Academia Finlandesa de las Ciencias y de las Artes; Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social; Comité de Estudios Comparados sobre Política y Gobierno Local de la Asociación Internacional de Ciencias Políticas; Asociación Henri Capitant; Academia Internacional de Derecho Comparado, etc. En fin, sería imposible aquí una prolija mención de otros hitos estelares que adornan la trayectoria humana y universitaria de WRÓBLEWSKI. Pero, pese a lo que pudiera incluir la referencia autopersonal, no debo clausurar esta breve presentación biográfica sin indicar que la Universidad del País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea confirió recientemente a este profesor polaco el título de doctor “honoris causa”, idéntico honor al que, con anterioridad, le había dispensado la Universidad de Turku, la más antigua de Finlandia.

12

2. A fin de que las cosas queden puestas en su punto, no están de más unas líneas que apuntan a propósitos varios pero necesarios. Este libro es una colección de artículos publicados en inglés (la mayoría) o en francés. La traducción de estos últimos ha sido asumida íntegramente por mi colega Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS. En la versión de la literatura en inglés han intervenido varias manos; la más protagonista y la menos experta, sin duda, la mía. Reconozco que el texto castellano resultante es de una obvia monotonía lexical como para que pase desapercibida y, en ocasiones, de una dudosa sintaxis. Sin embargo, en nuestro descargo (en el mío, sobre todo) habrá de advertirse que, por encima de todo, se ha primado la fidelidad al texto wróblewskiano sobre un hipotético brillo literario, por entender que así procede comportarse con unos estudios, como los presentes, de una evidente y cuidada factura analítica. En cualquier caso, cúmpleme notar que la mecanografía en lengua castellana fue revisada por el propio WRÓBLEWSKI. De las correcciones sugeridas por él y de dejar el producto listo para la imprenta, nos hemos ocupado el ya mentado EZQUIAGA y yo. Aunque la natural reserva del profesor Iñaki MAIZA ADURIZ no suele simpatizar con los agradecimientos públicos, quede constancia de que él nos procuró condiciones indispensables para llevar a efecto esta traducción. Gracias le sean dadas. Mi compañero de Facultad y activo director del Laboratorio de Sociología Jurídica, Francisco Javier CABALLERO HARRIET, ha corrido desinteresadamente con la edición de este libro. Él sabe que cuenta con mi reconocimiento. No sólo por esto, evidentemente. Juan Igartua Salaverría

Sentido y hecho en el derecho

Introducción Esta colección de trabajos aborda los aspectos principales de los problemas que plantea la decisión judicial desde el punto de vista analítico. El estudio analítico no puede resolver todos los problemas, pero al menos permite identificarlos e indicar los presupuestos de su solución. Concebido de esta forma, el estudio analítico es metateórico, en el sentido de que puede aplicarse a diferentes teorías del derecho. La decisión judicial en nuestra cultura jurídica debe ser justificable y el problema de base es su justificación en general y, en particular, la justificación de las valoraciones. Las valoraciones funcionan tanto en las motivaciones de las decisiones de justicia, como en la ideología de la aplicación del derecho y de la interpretación operativa de la que forman parte. Los textos de los capítulos han sido escritos a lo largo de más de veinte años. No he cambiado su contenido y por esa razón existen algunas repeticiones y opiniones que tienen matices diferentes (para evitarlo hubiera hecho falta escribir un nuevo libro). Sin embargo, he modificado las notas con el objeto de actualizarlas y de relacionar los capítulos entre ellos. Querría agradecer al Prof. Juan Igartua Salaverria su iniciativa para esta edición de los trabajos y la organización de todas las labores que ello implica. Es una muestra de amistad por su parte y también la expresión importante de las estrechas relaciones entre la Universidad del País Vasco y la Universidad de Lodz, que firmaron un acuerdo de cooperación directa interuniversitaria (1985). Me alegra que gracias a la realización de esta iniciativa mis concepciones teóricas puedan ser presentadas ante el gran auditorio de lengua española. Jerzy WRÓBLEWSKI

15

Sentido y hecho en el derecho

Abreviaturas AIC APD ARSP AUL LA LP OZR R RIFD RIP RTDP TD

Archivum Iuridicum Cracoviense Archives de philosophie du droit Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica Logique et analyse Law and Philosophy Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht Rechtstheorie Revista internazionale di filosofia del diritto Revue internationale de philosophie Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Tidskrift utgiven av Jurisdiska Föreningen i Finland

17

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo I Enunciados valorativos en el derecho: una aproximación analitica a la axiología jurídica1 I. Introducción 1. Generalmente se acepta la tesis de que el derecho está estrictamente relacionado con valoraciones. Esto es así a pesar de la existencia de diferencias teóricas fundamentales referentes a la definición del derecho y a la identificación y características de las valoraciones en cuestión. Es evidente que el legislador tiene que valorar al formular los textos del derecho positivo; que cualquier autoridad que aplique el derecho, por lo general, tiene que valorar pese a cualquier intento de excluir márgenes de maniobra decisionales. La universalidad de las valoraciones en el derecho está unida, con todo, al hecho patente de la variedad de contenidos de los enunciados valorativos. Las diferencias entre estos enunciados da origen a controversias en las que utilizando varias clases de argumentos se intentan justificar los valores seleccionados y rechazar los otros. La variedad de fines y medios por los que el legislador opta y la oposición entre ideologías inherentes a las actividades de aplicación del derecho pueden expresarse en o adscribirse a divergentes filosofías y axiologías. En este estudio, intentaremos presentar una estructura analítica de una topología básica de enunciados valorativos en el derecho e indicar sus fundamentos filosóficos. Se utiliza la aproximación analítica en un nivel metateórico de la reflexión más general sobre el derecho. En este nivel, todo el panorama del discurso jurídico se tiene en cuenta sin demostrar las preferencias teóricas y filosóficas del autor. La aproximación metateórica determina un más bien alto nivel de abstracción del presente análisis; éste es el precio que se paga por comparar diversas teorías jurídicas en lugar de diseñar una sola. 2. Para analizar problemas de enunciados valorativos en el derecho, hay que identificar estos enunciados y adelantar un “concepto mínimo de derecho”. Después se puede proceder a un análisis de los enunciados valorativos y presentar su tipología. Nuestra tesis afirma que la fundación axiológica de estos enunciados depende de su justificación y, por consiguiente, concentraremos el análisis en la selección de cuatro tipos de enunciados valorativos en el derecho y su fundamento filosófico. 1

Publicado primeramente en R1FD 4, 1981, pp. 604-626.

19

Jerzy Wróblewski

II. Enunciados valorativos 3. La identificación de los enunciados valorativos usualmente se efectúa en la pragmática y/o semántica de un lenguaje dado. Estamos tratando del derecho y, por tanto, nos interesa el lenguaje en el que se formula el derecho. Sin discutir todos los problemas acerca de las características de este lenguaje, que depende de los conceptos de derecho y de lenguaje que se utilicen, podemos afirmar que este lenguaje pertenece a la categoría del lenguaje natural étnico. En consecuencia, existen uniones estrictas entre las pragmáticas y las semánticas de estos lenguajes y podemos suponer que el primero determina al segundo. 4. Pragmáticamente, las expresiones de un lenguaje natural utilizadas en actos concretos de discurso tienen muchas funciones. Esta multifuncionalidad depende del contexto concreto en el que se usa una expresión. No está estandarizado el catálogo de las funciones, pero hay algunas funciones típicas del lenguaje natural. Para nuestro propósito actual, basta mencionar las funciones descriptiva, emotiva (expresiva) y estimulativa (prescriptiva)2. En el acto de discurso, una de esas funciones puede ser dominante y esto facilita ordenar por categorías las expresiones según sean las funciones dominantes que dependen de las circunstancias de su uso. La misma expresión puede tener diferentes funciones dominantes en distintas situaciones concretas de su uso. Con todo, podemos considerar no la actual sino las funciones potenciales de una expresión lingüística teniendo en cuenta algunos usos típicos en situaciones típicas. Esta aproximación parece necesaria para cualquier semántica del lenguaje natural que se base en su pragmática. 5. Semánticamente, la tipología de las expresiones de un lenguaje natural consiste en destacar diferentes categorías semánticas: cada categoría se caracteriza por su significado específico. Se diferencian, entonces, proposiciones, normas y valoraciones como expresiones lingüísticas que tienen significados descriptivo, normativo y emotivo. Los significados en cuestión se adscriben a las expresiones del lenguaje natural teniendo en cuenta tanto las funciones actuales como las potenciales. En la primera situación, el significado depende de una situación concreta; en la segunda se adscribe a la expresión teniendo presente su uso estándar; p. ej. “X es bueno” se considera como un enunciado valorativo, si el término “bueno” se comprende con un significado emotivo, pero esta expresión puede utilizarse actualmente con un significado normativo o descriptivo. En este artículo nos interesamos por los enunciados valorativos y, por eso, vamos a diferenciarlos de otras expresiones lingüísticas. Para nosotros, la oposición relevante reside entre un enunciado valorativo y una proposición: 2

Cf., el clásico texto de C. K. Ogden y L. A. Richards, The Meaning of Meaning, Nueva York, 1959, cap. X; R. Jacobson, Essais de linguistique genérale, Paris, 1963, pp. 87-102. En la teoría de los actos del lenguaje, la terminología de las funciones ha sido reemplazada por las taxonomías diferentes de los actos del lenguaje, p. ej.: veridictivo, expositivo, ejercitivo, performativo, etc.; J. L. Austin o los otros; J. Searle. Cf. M. van de Kerchove, “La théorie des actes de langage et la théorie de l’interprétation juridique”, en P. Amselek (ed.). Théorie des actes de langage, éthique et droit, París, 1986, pp. 233-238.

20

Sentido y hecho en el derecho pragmáticamente, la función dominante del primero es la emotiva; del segundo, la descriptiva. Semánticamente, el primero tiene un significado emotivo; el segundo, un significado descriptivo. La diferencia entre normas y enunciados valorativos se expresa, en el nivel pragmático, en la oposición de expresiones lingüísticas con funciones dominantes emotiva y estimulativa y, en el nivel semántico, en la oposición de expresiones con significado emotivo y normativo. 6. La oposición de categorías entre enunciados valorativos y proposiciones, en un análisis semiótico, está lejos de ser evidente en la dimensión filosófica. Topamos con esta dimensión siempre que las categorías semióticas en cuestión no son tratadas como puras convenciones sino como una diferenciación que se basa en algunas estructuras profundas de la existencia. Desde este punto de vista nos enfrentamos con temas filosóficos básicos de axiología. Hay dos grupos opuestos de conceptos que delinean posiciones extremas. Primero, existe un cognitivismo y objetivismo axiológico que afirma la existencia de valores que son ontológicamente independientes del hombre que los conoce3. Esto se mantiene al menos respecto de algunos valores éticos relevantes para el derecho. Los enunciados valorativos son proposiciones verdaderas o falsas en el lenguaje usado por esta filosofía y, por tanto, cualquier diferenciación semiótica entre enunciados valorativos y otras expresiones lingüísticas no pueden basarse en una diferencia de categorías semánticas. La diferencia, hablando toscamente, se basa en los tipos de existencia a los que los enunciados valorativos y otras expresiones lingüísticas se refieren, o en los tipos de su conocimiento. En segundo lugar, se da un no-cognitivismo y subjetivismo axiológico o sociologismo4. Según la posición estándar aceptada aquí, no hay una existencia objetiva específica de los valores, sólo hay actos de valoración. En este sentido, los valores son creación del hombre en tanto que hacedor de cultura. El término “no-cognitivismo” comúnmente aceptado parece engañoso, puesto que los valores considerados como una expresión del proceso valorativo humano son cognoscibles, lo que no pueden conocerse, porque no existen, son los “valores” como un tipo específico de existencia objetiva que forma un corolario de la naturaleza. Los valores en este esquema conceptual son tratados como epifenómenos de procesos puramente emotivos de individuos (subjetivismo) o como una forma de fenómenos sociales que se expresan en y condicionados por la interacción humana (sociologismo). La diferenciación semiótica entre enunciado valorativo y proposición es, pues, simple: el primero no puede ser ni verdadero ni falso porque no describe 3 E. g. G. Kalinowski, Le problème de la vérité en morale et en droit, Lyon, 1967; Ch. Grzegorczyk, La théorie genérale des valeurs et le droit, París, 1982, cap. II, III. Una forma de cognitivismo está unida a la teoría de los actos de lenguaje, cf. R. Guastini, “Cognitivismo ludico e regole costituve”, en U. Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Milán, 1983, y literatura citada. 4

Para el no-cognitivismo psicológico cf. M. Schlick, Fragen der Ethik, Viena, 1930; para el nocognitivismo sociológico O. Neurath, Empirische Soziologie, Viena, 1931 ; como trabajo típico de un punto de vista analítico véase A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, Londres, 1964; cf. en general V. Giorgianni, Neopositivismo e scienza del diritto, Roma, 1956, cap. III § 1 y lit. cit.

21

Jerzy Wróblewski nada, sólo expresa algunos procesos psíquicos individuales o sociales. Por tanto, la tipología semiótica de expresiones, presentada anteriormente en un nivel pragmático y semántico, no requiere ninguna modificación. En lo que sigue, me referiré a estos dos grupos de conceptos filosóficos simplemente como “cognitivismo” y “no-cognitivismo” sin repetir las concepciones que incluye cada uno de ellos. Las dos posiciones extremas que acabo de esquematizar son, obviamente, más complicadas en el nivel de una determinada concepción filosófica. Para nuestros fines, sin embargo, basta establecer que para cada posición extrema hay algunas diferencias entre enunciado valorativo y enunciado no-valorativo, si bien sus bases filosóficas son diferentes. En este estudio, asumo que se pueden identificar los enunciados valorativos como una categoría semiótica y que existen algunas diferencias entre estos enunciados y los enunciados que pertenecen a otras categorías, y especialmente los enunciados que describen fenómenos de naturaleza concebida empiristamente. No es necesario, por tanto, adscribir nuestra posición metateórica a ninguna de las dos filosofías opuestas. Sólo excluimos la opinión, si existe, que niega toda diferencia entre el tipo de enunciados ejemplificados por la fórmula “X es justo” y la fórmula “X es azul”. Aceptamos, de este modo, la identificación pragmática y semiótica de enunciados valorativos.

III. El concepto mínimo de derecho 7. Para nuestro análisis, no tenemos que presuponer sólo una identificación de enunciados valorativos, sino también determinar la extensión del derecho en el que estamos interesados. En este trabajo, aceptaremos un significado del término “derecho” sin ninguna pretensión de formular una definición apta para una teoría jurídica concreta o para todas las teorías jurídicas: lo primero sería inconsistente con nuestra aproximación metateórica; lo segundo parece imposible teniendo en cuenta el status pasado y presente de la teoría jurídica5. Se concebirá el derecho como la serie de normas generales promulgadas (“derecho sistémico”) y las decisiones autoritativas, que disponen sobre casos concretos, con sus justificaciones (“derecho operativo”)6. 8. El derecho sistémico corresponde a la idea del derecho como un sistema de normas generales promulgadas por el legislador. El concepto de norma general es complejo, porque puede referirse al comportamiento prescrito o a la clase de los destinatarios de las normas, y su concepto opuesto es el de norma individual, que prescribe una conducta 5

Se puede preguntar también si es posible dar una definición del derecho sin tener que responder a todos los problemas de la teoría jurídica, cf. S. Jörgensen, Recht und Gesellschaft, Gotinga, 1971, p. 38.

6

Para los conceptos de derecho sistémico y derecho operativo cf. J. Wróblewski, “Modelli di sistemi giuridici e potenzialità deliinformatica giuridica” / en / Informatica e diritto, 2, 1978, Logica, informatica e diritto, 1.1, pp. 56-65; idem, “Operative Models and Legai System” / en / Artificial Intelligence and Legal Information Systems, vol. I, C. Ciampi (ed.), Amsterdam-Nueva York-Oxford, 1982.

22

Sentido y hecho en el derecho concreta para un concreto destinatario de la norma. Hay, sin embargo, normas con aspectos mixtos, pero las dejaremos de lado aquí para centrar nuestra atención en simplificados casos estándar7. La definición del derecho como un sistema de normas es, evidentemente, incompleta desde el punto de vista de cualquier teoría jurídica. Las normas en cuestión se definen por diversas características. Las diferencias entre esas características están determinadas por teorías jurídicas concretas que consideran al derecho como un sistema de normas, p. ej., una relación de normas con otras normas (normativismo), sus vínculos con alguna coerción institucionalizada (positivismo, distintas formas de sociologismo, teoría marxista), etc. La aproximación metateórica al derecho puede, obviamente, ordenar en tipologías estas características, pero esto no es necesario en nuestro trabajo. El aspecto común mínimo del derecho sistémico es que el derecho es un sistema de normas generales y que los rasgos de estas normas están determinados en el nivel de la teoría jurídica. 9. El derecho operativo corresponde, aproximadamente, a las ideas realistas del “law in action” como una serie de decisiones. Estas decisiones se conciben como normas jurídicas individuales que disponen sobre casos concretos. En nuestro concepto mínimo del derecho estamos interesados por la justificación de la decisión jurídica. Así, la decisión final que dispone sobre un caso concreto, es decir que determina las consecuencias jurídicas del caso, tiene como partes componentes: la decisión que concierne a la validez de las normas generales aplicadas (decisión de validez), determinación del sentido de las normas aplicadas (decisión de interpretación) y determinación de los hechos del caso (decisión de evidencia). Esta serie de decisiones que forman el derecho operativo tiene aspectos más bien mixtos. Para propósitos teóricos, sin embargo, es importante considerar todas las decisiones que son operativas a la hora de determinar la norma individual. La segunda parte de nuestro “concepto mínimo de derecho” se define, por tanto, como las decisiones que disponen sobre casos concretos con su justificación8. 7

Cf. e. g. S. Wróblewski, “Norma generalna a norma indywidualna” (Norma general y norma individual), Zeszyty naukowe Uniwersitetu Lodzkiego, nauki spoleczno-humanistyczne, serie I, 23, 1962; N. Bobbio, Studi per una teoria generale del diritto, Turín, 1970, pp. 11-30; K.Opalek, Z teorii dyrektyw i norm (Sobre la teoría de directivas y normas), Varsovia, 1974, pp. 137-141.

8

Uso aquí el término “justificación” en el sentido de “justificación jurídica concreta” o de su reconstrucción teórica: cf. J.Wróblewski, “Motivation de la décision judiciaire” en La motivation des décisions de justice, ed. Ch. Perelman y P. Foriers, Bruselas, 1978; sobre el análisis teórico de la justificación de las decisiones jurídicas cfr. Idem, “Justification of Legal Décisions”, en RIP, 127-128,1979; A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turku, 1977, cap. II,2; M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padua, 1975, cap. III-V y lit. cit. Sobre el papel del análisis de la justificación de la decisión jurídica cf. U. Scarpelli, “Introduzione all’analisi delle argomentazioni giudiziarie”, en Diritto e analisi del linguaggio, Milán, 1976, pp. 438-448. El término “justificación” se emplea bien en el sentido ético de formular argumentos



23

Jerzy Wróblewski 10. El “concepto mínimo de derecho” se compone, pues, del derecho sistémico y del derecho operativo. Esta es una combinación de elementos cuyos núcleos consisten en normas generales promulgadas y en decisiones autoritativas. El “concepto mínimo de derecho” puede ser aceptado por diversas teorías del derecho que lo consideran como un fenómeno complejo, una de cuyas partes es una serie de normas generales promulgadas y/o decisiones autoritativas. El “concepto mínimo de derecho” se usa aquí sólo para determinar el alcance de nuestro análisis y no para presentar alguna teoría, señalando el área en la que se examinarán los enunciados valorativos9.

IV. Enunciados valorativos en el derecho 11. El concepto mínimo de derecho determina la extensión de los enunciados valorativos que son los que nos interesan. Hay dos modos de aproximación: enfrentarnos con la actividad de producción de normas generales y con la de toma de decisión, o con los productos de esas actividades, es decir, con normas generales e individuales y con su justificación. El primer modo significa analizar -en la terminología tradicional- las actividades de producción del derecho y de aplicación del derecho; el segundo significa un análisis semiótico. Ambos modos son viables, pero para nuestros propósitos es preferible utilizar el segundo por cuanto se adapta al tratamiento analítico. Por ello, tenemos que describir las expresiones lingüísticas señaladas y preguntar si son enunciados valorativos o pueden estar o están justificados por estos enunciados. Presentaremos las expresiones en fórmulas estándar para clarificar los asuntos examinados. 12. La norma general se concibe como el producto de una promulgación. Según la tipología de categorías semióticas, las normas no son enunciados valorativos (cf. punto 5). En el discurso jurídico, las normas se comprenden como expresiones cuyo significado es un modelo de comportamiento debido10. Existen enunciados valorativos en todo proceso de producción racional de normas generales. Por ello, se puede dar una fórmula estándar de una norma general justificada

para resolver un problema ético o deontológico / cf. U. Scarpelli, “Gli orizzonti della giustificazione” en L. Gianformaggio y E. Lecaldano ed.. Etica e diritto, Roma-Bari, 1986, p. 26 y passim / bien en el sentido lógico de dar razones para una enunciación I cf. i. Wróblewski, “Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche”, ibidem, pp. 204-206 y passim; L. Gianformaggio, “Sul senso della giustificazione morale e giuridica”, ibidem /. 9

Nuestra concepción, sin embargo, se apoya en la observación del credente papel del “diritto giurisprudenziale” y de la merma del impacto de normas generales promulgadas en los sistemas de stalutory law; cf. U. Scalpelli, “Introduzione...”, pp. 411 -415; cf. también el capítulo 13 de este libro.

10

Cf. el capítulo 4 de este libro. A. Ross omite, sin embargo, el adjetivo “debido” al definir el significado de norma, cf. A. Ross, Directives and Norms, Londres, 1968, § 9.

24

Sentido y hecho en el derecho de acuerdo con el modelo de un legislador racional11 sin tocar la controvertida estructura de la norma jurídica, como una regla construida con elementos que se contienen en las disposiciones de un texto jurídico. Esta fórmula es: “La norma jurídica N es promulgada en la forma de disposiciones P1 ...Pn como medios para alcanzar una finalidad G seleccionados según valoraciones instrumentales y no-instrumentales V1 ...Vn determinadas por el sistema axiológico AS, teniendo en cuenta enunciados científicos que describen las regularidades de fenómenos empíricos relevantes”. Esta fórmula estándar de una norma general justificada destaca diversos elementos valorativos: elección de la finalidad G, valoración instrumental y no-instrumental inherente a la selección de disposiciones y referencia a un sistema axiológico AS. Ahora bien, estos elementos no están incluidos en el concepto mínimo de derecho que utilizamos aquí y a este respecto estamos siguiendo las intuiciones jurídicas corrientes: la norma general promulgada es derecho, y no las razones de su promulgación. No hay analogía con la decisión jurídica. 13. La decisión jurídica final que dispone sobre un caso concreto al fijar sus consecuencias jurídicas, está estrechamente ligada a varias decisiones previas que pueden considerarse teóricamente como su justificación. La identificación de estas decisiones depende del modelo teórico de toma de decisión12. El modelo más simple adaptado a la situación estándar de una toma de decisión judicial en sistemas de derecho legislativo señala los siguientes elementos: (a) determinación de la validez de la norma jurídica aplicada (decisión de validez); (b) determinación del significado de la norma jurídica aplicada (decisión de interpretación); (c) determinación de los hechos del caso (decisión de evidencia); (d) “subsunción” de los hechos del caso bajo la norma jurídica aplicada; (e) determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos del caso (decisión final). Todos los elementos de este modelo están seleccionados teóricamente como argumentos que se utilizan para justificar la decisión final en nuestra cultura jurídica. En la práctica, esos elementos no se pueden separar estrictamente, están en mutua relación y su enumeración tampoco puede ser entendida como una secuencia de operaciones. En lo sucesivo, abandonaremos el elemento (d) de “subsunción”, porque la conceptuamos como una operación puramente formal preparada por la determinación del significado de la norma jurídica aplicada y por la calificación 11

Cf. J. Wróblewski, “A Model of Rational Law-Making”, ARSP 2, 1979; Id., Einführung in die Gesetzsgebungstheorie. Viena, 1984. cap. 4; A. Fràndberg.” Some Aspects of Rationality in Legislation”. R Beiheft 8, 1985; Z. Ziembinski, “Two Concepts of Rationality in Legislation”. Ibidem; F. Ost, “L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur”, en M. van de Kerchove (ed.). L'interprétation en droit, Bruselas, 1978, cap. IV; F. Ost y M. van de Kerchove. “Rationalité et souveranité du législateur, paradigmes de la dogmatique juridique?”. RIFD 2, 1985; H. Batiffol. Problèmes de base de Philosophie du droit, Paris, 1979, cap. III.

12

Cf. una versión resumida: J. Wróblewski, “Il modelo teorico dell’ applicazione della legge”, RIFD1, 1967; en detalle: ver Idem, Sadowe stosowanie prawa (Aplicación judicial del derecho), Varsovia, 1972, cap. Vll-X.

25

Jerzy Wróblewski de los hechos probados en el lenguaje usado en esta norma. Los elementos restantes se presentan en fórmulas estándar como decisiones justificadas. 14. La decisión de validez depende del concepto de validez, que determina los criterios de una norma jurídica válida. Hay tres conceptos de validez básicos operativos en la cultura jurídica contemporánea, es decir, usados en el discurso jurídico práctico y teórico13. Primero, el concepto de validez sistémica -como criterio de una norma jurídica válida- enumera su promulgación, ausencia de derogación, consistencia con otras normas válidas y, eventualmente, la relación de inferencia con otras normas válidas en el sistema (“consecuencias formales” y/o “consecuencias interpretativas”). Se puede demostrar que cualquier uso de algunos criterios de validez sistémica se basa en valoraciones14. En segundo lugar, el concepto de validez factual usa los criterios empíricos de eficacia de las normas, entendida usualmente como una condición adicional impuesta a las normas que son sistémicamente válidas. Estos criterios consisten en una referencia a una norma jurídica general al justificar la decisión jurídica: la norma referida constituye la base normativa de esta decisión. Las normas pierden su validez por desuetudo, si no se utilizan en situaciones reguladas por ellas. La referencia a una norma jurídica general en la decisión jurídica puede establecerse como un hecho lingüístico, sin ninguna valoración. En tercer lugar, el concepto de validez axiológica establece que una condición necesaria de validez de una norma general estriba en su consistencia con algunas normas extrajurídicas y/o valoraciones. El criterio de validez, por lo general, se concibe como una referencia a algún sistema axiológico extrajurídico. La valoración queda involucrada en la elección de este sistema, y puede ser necesario comprobar si los criterios de consistencia con este sistema se han satisfecho o no. 13

Para los conceptos de validez utilizados en este capítulo cf. J. Wróblewski, “Tre concetti di validità”, RTDP 2, 1982; Id. “Three Concepts of Validity”, TD 5-6, 1982 y lit cit.; Id. “Paradigms of Justifying Legal Decisions”, en A. Peczenik y otros (ed.), Theory of Legai Science, Dordrecht- Boston-Londres, 1984, pp. 259-260; Id. “Fuzzines of legai System”, en Essays in Legai Theory In Honor of Kaarle Malckonen, XVI Oikeustiede Jurisprudentia, 1983, pp. 319-322, 326-329; Id. “Concepts of Legai Systems and Conceptions of Validity”, AUL 24, 1986; A. Aarnio, Philosophical Perspectivas in Jurisprudence, Helsinki, 1983 cap. 7; A. Zippelius, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, §6; E. Pattaro, Filosofia del diritto. Diritto. Scienza giuridica, Bolonia, 1978, cap. II. 7-10; A. Peczenik, “The Concept of Valid Law”, Scandinavian Studies in Law, 1972; S. L. Paulson. “Neue Grundlagen für einen Begriff der Rechtsgeltung”, ARSP1, 1979; para la concepción normativista cf. O. Weinberger, Nonnentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Berlin, 1981, parte IV; E. Pattaro, Lineamenti per una teoria del diritto, Bolonia, 1985, cap. IV; para una concepción analítica p. ej. J. Raz, The Authority of Law, Oxford, 1983, cap. II. 8; para una concepción realista, E. Pattaro, Lineamenti... cap. VII. 4, 5, VIII. 4-7; M. D. Farrel, Hacia un criterio empírico de validez, Buenos Aires, 1972; A. S. Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca-Londres, 1982, cap. 5,5.

14

Cf. J. Wróblewski, “Modelli...”, pp. 60-63. El tema discutido es el de la derogación, cf. en general A. Giuliani, L'applicazione della legge, Rimini, 1983, parte II, cap. 3; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia, 1979, cap. 10, 14-17; A. Martino, “Derogations of Norms and Decidability in Legal Orders”, en Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, vol. II, ed. A. Martino, AmsterdamNueva York-Oxford, 1982; C. E. Alchourrón,”Normative Order and Derogation”, ibidem.

26

Sentido y hecho en el derecho Podemos concluir, por tanto, que la decisión de validez concerniente a una norma jurídica general (derecho sistémico) implica una valoración: esto es así para algunos criterios de validez sistémica y para la validez axiológica. El problema de la validez de la decisión jurídica (derecho operativo), en caso de discusión, se resuelve análogamente al de la validez de una norma jurídica general. Si no se discute este problema, como en algunas teorías realistas del derecho, la decisión se concibe simplemente como un comportamiento lingüístico, es decir, como un hecho unido a otros hechos, incluyendo sus consecuencias calificadas según su eficacia. La fórmula estándar de una decisión de validez es: “La norma jurídica N es válida de acuerdo a los criterios de validez C1 ...Cn y valoraciones V1 ...Vn si están implicadas en su uso”. 15 15. La decisión de interpretación jurídica, hecha durante el proceso de toma de decisión, se concibe aquí como una interpretación operativa. El término “interpretación jurídica” significa en el presente trabajo una determinación del sentido de una norma jurídica de manera suficientemente precisa para los fines de toma de decisión y justificada por referencia a las directivas interpretativas elegidas15. La elección de las directivas en cuestión depende, por lo general, de valoraciones y su uso a menudo exige también valoraciones (determinación de condiciones de su uso o de la manera en que se usan). La existencia de márgenes de maniobra interpretativos es comúnmente aceptada a pesar de los argumentos que se refieren al descubrimiento del sentido “verdadero” de la norma jurídica interpretada. Las controversias en torno a este sentido “verdadero” exigen una justificación de la decisión interpretativa, que determina qué cosa se considera como norma jurídica válida, ya que la norma es válida en tanto que expresión lingüística con un sentido determinado. La fórmula estándar de la decisión interpretativa es: “La norma N tiene el sentido M en el lenguaje L de acuerdo con las directivas interpretativas DI1 ...DIn y valoraciones Vi1 ...Vin necesarias para la elección y el uso de DI1 ...DIn”. Esta fórmula simplificada señala las valoraciones involucradas en la justificación de una decisión interpretativa. Por tanto, se debería prestar atención a estas valoraciones, no sólo cuando el texto de una norma jurídica interpretada utilice términos valorativos, sino también cuando aparezca formulada prima facie de una manera descriptiva. Hay que elegir entre varias directivas de interpretación jurídica y entre los resultados de su uso, si éstos son divergentes (p. ej. interpretatio extensiva o restrictiva)·, se ha de decidir si interpretar una norma o utilizarla en su significado llano (lex clara), y esto depende, por lo común, de una valoración de la norma y del caso decidido. 16. La decisión de evidencia16 se ejecuta de acuerdo con la denominada teoría de la prueba determinada por el procedimiento jurídico. El procedimiento 15

El término “interpretación operativa” fue introducida por L. Ferrajoli, “Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa”, RIFD 1, 1966, p. 290 ss., passim. En lo que atañe a la teoría de la interpretación, ver J. Wróblewski, Constitución y teoria general de la interpretación jurídica, Madrid, 1985; y también los capítulos 5-9 de este libro.

16

Ver capítulo 10 de este libro.

27

Jerzy Wróblewski jurídico contemporáneo acepta la llamada “teoría de la libre valoración de la prueba”. Quien toma la decisión ha de establecer que el hecho del caso F ha ocurrido en el tiempo t y en el lugar p. Para efectuar esta decisión se usan diversas clases de “evidencia” y se las valora según las reglas de evidencia aceptadas. Estas reglas justifican su decisión: ésta no es estrictamente una “libre valoración”, ya que la decisión ha de justificarse por medio de estas reglas. En los procedimientos contemporáneos existen dos tipos de estas reglas de evidencia: reglas empíricas (ERE) y reglas jurídicas (LRE). Las primeras son las reglas que usan regularidades empíricas establecidas por las ciencias naturales y sociales o por la experiencia común; las segundas aparecen formuladas en las normas jurídicas que determinan qué ha de aceptarse como probado si algunos hechos resultan probados y su ejemplo típico son, hoy, las presunciones. La decisión de evidencia depende no sólo de las reglas de evidencia mencionadas hace un momento, sino también de la manera en que los hechos del caso están determinados en las normas jurídicas aplicadas. Los hechos están determinados de diferentes modos: hay hechos determinados de modo descriptivo o valorativo, negativo o positivo, simple o relacional. No puedo examinar aquí este tema17, pero basta resaltar que, al menos los hechos determinados de manera valorativa, exigen evidentemente una valoración. Quien toma la decisión debe establecer la existencia del hecho del caso y expresarlo en el lenguaje de la norma jurídica aplicada. La fórmula estándar de la decisión de evidencia es: “El hecho del caso F ha ocurrido en el tiempo t y en el lugar p según las evidencias aceptadas E1 ...En que se basan en reglas empíricas de evidencia ERE, ...EREn y/o reglas jurídicas de evidencia LRΕ1 ...LREn y/o valoraciones Ve1...Ven”. Las valoraciones son operativas en la elección de las reglas de evidencia si las hay, en todo uso de estas directivas si requieren valoración y en la comprobación de hechos determinados de algún modo que exija valoración. 17. La decisión jurídica final consiste en una determinación de las consecuencias de los hechos del caso establecido, con arreglo a la norma jurídica aplicada. La norma en cuestión puede dejar un margen de maniobra más o menos determinado para la elección de quien toma la decisión. Esta elección, por lo general, está guiada, o al menos puede justificarse por las directivas de elección de consecuencias (DC) formuladas en el derecho. El uso de tales directivas, normalmente, no excluye valoraciones que conciernan a la elección de DC, a su uso, y aun después de su uso queda un residuo para quien toma la decisión. La fórmula estándar de la decisión jurídica final, omitiendo la referencia a las decisiones precedentes examinadas antes, es: “el hecho del caso F tiene como consecuencias jurídicas C1 ...Cn, de acuerdo con las directivas de elección de consecuencias DC1 ...DCn y las valoraciones Vc1 ...Vcn”. 18. Las valoraciones son inherentes a la justificación de normas jurídicas generales y de decisiones. Nuestro análisis aspiraba a destacar los lugares 17

Ver capítulo 11 de este libro.

28

Sentido y hecho en el derecho más relevantes en que aparecen las valoraciones, pero sin cuestionarnos sobre su base en un sentido filosófico. La base en cuestión no depende del tipo de expresiones jurídicas, p. ej. de una norma jurídica general o de una clase particular de decisión justificada. Esta base se relaciona con un nivel de análisis más fundamental e igualmente más abstracto, es decir, con el tipo de valoración mismo que depende de su justificación, si la hay. Hay cuatro tipos de enunciados valorativos que se identifican según sus tipos de justificación. Se dan cuatro formas principales en las que un objeto X puede ser valor y, por tanto, cuatro tipos de enunciados valorativos18: X puede ser valorado independientemente de cualquier justificación (enunciado valorativo primario) o puede justificarse por relativización a algún sistema axiológico (enunciado valorativo sistémicamente relativizado) o a alguna relación empírica con otro objeto y, tanto una relación condicional (enunciados valorativos condicionalmente relativizados) como una relación instrumental (enunciados valorativos instrumentalmente relativizados). Los dos enunciados mencionados en último lugar pueden justificar X en relación a Y que es axiológicamente neutral o valorable en sí mismo. Esta tipología puede aplicarse a cualquier grupo de enunciados valorativos del derecho señalados anteriormente. En lo sucesivo, demostraré esta aplicación teniendo presente la base filosófica de los tipos de estos enunciados y su referencia al derecho. 19. Los enunciados valorativos primarios tienen la fórmula estándar: “X es a-valorable” donde en lugar de X se pone un nombre o una descripción del objeto de valoración. El predicado “a-valorable” significa una adscripción de un valor a X sin ninguna justificación en un discurso dado. La fórmula ex definitione no está justificada en ninguno de los significados de “justificación”, ya que una significación quiere decir aportar algunos argumentos. No hay argumentos que soporten un enunciado valorativo primario. Filosóficamente, los enunciados valorativos primarios presentan diferentes características según los enfoquemos con el esquema del cognitivismo o del no-cognitivismo. Para el primero, el enunciado en cuestión es una proposición que se basa en alguna verdad intuitiva, esencial o existencial comprobada por los criterios formulados en una filosofía determinada. Para el segundo, el enunciado en cuestión expresa fenómenos de valoración básica o de opciones valorativas básicas; son “básicas” para un individuo o para una cultura dada en el sentido de que son aceptadas o rechazadas sin ningún argumento. Es una quaestio facti saber si estos enunciados pertenecen a esta categoría. Si los enunciados valorativos están ordenados en un sistema axiomático o cuasiaxiomático, los enunciados valorativos primarios aparecen como sus axiomas. La posibilidad de ordenarlos de esa manera es, con todo, controvertida pero, por lo general, la posición adoptada en este asunto no está necesariamente determinada por la aceptación del cognitivismo o del no-cognitivismo. En este contexto, el término “a-valorable” puede entenderse como “axiomáticamente valorable”. 18

Esta tipología fue formulada en mí artículo “Basic Axiological Problems. Humanistic Values and Legal Protection of Environment”, RIFD4, 1980, pp. 671-674.

29

Jerzy Wróblewski Se puede preguntar si se usan enunciados valorativos primarios en el derecho y, si es así, ¿dónde? La decisión de crear una norma general puede justificarse y, según el postulado de racionalidad, debe justificarse por referencia a algunas preferencias axiológicas y a la ciencia (cf. punto 12). Es evidente, por tanto, que la cadena de argumentos justificatorios que se relacionan con preferencias deben basarse en algunos enunciados valorativos primarios, que expresan una última opción axiológica de valores fundamentales éticos y/o políticos. Esto es evidente en cualquier situación, en la que tenemos que vérnoslas con una justificación axiológica de una norma. Tal justificación es necesaria para un legislador racional, pero puede considerarse superflua para quien toma una decisión, si queda satisfecho con una justificación ética que utiliza algunos de los conceptos de la validez sistémica de una norma (cf. punto 14). La elección de valores necesaria para la decisión jurídica puede justificarse también mediante alguna cadena de enunciados valorativos que se fundan en un enunciado valorativo primario. Al hablar de estas decisiones sin señalar sus tipos particulares (cf. puntos 14-17), se pueden mencionar diversos valores que se usan en ideologías de la toma de decisión jurídica, p. ej. justicia, equidad, predictibilidad, certeza, seguridad, eficacia, etc. El contenido de los enunciados valorativos depende de diversos factores. Respecto de la producción de una norma general, ésta depende de la ideología concreta sobre esta actividad. Hay, sin embargo algunas teorías que destacan valores considerándolos como fines necesarios de todo derecho, p. ej. las teorías absolutistas del derecho natural19, o las teorías “débiles” del derecho natural20, o -en último lugar que no en importancia- las teorías que determinan una serie de valores primarios que se basan en intuiciones fenomenológicas o existencialistas21. El contenido de los valores que se exponen en las decisiones jurídicas dependen también de ideologías, que o son independientes de la axiología del derecho, o se fundan en ella (p. ej. la oposición de teorías normativas estática y dinámica de interpretación jurídica; ideología de la toma de decisión “vinculada”, libre o legal y racional)22. Por tanto, podemos concluir que los enunciados valorativos primarios pueden utilizarse cuando se pretende la justificación de una valoración inherente a la base más fundamental del derecho, que no puede justificarse en un discurso dado. 20. El enunciado valorativo simple e instrumentalmente relativizado tiene 19

W. Friedmann, Legal Theory, Londres, I960, p. 43, escribía: La historia del derecho natural es un relato de la búsqueda de la justicia absoluta por parte del género humano y de su fracaso”.

20

Cf. O. Weinberger, “Uber schwache Naturrechtslehren”, en Ius Humanitatis, Berlín, 1980.

21

S. Cotta, Itinerari esistenziali del diritto, Nápoles, 1972; Id. “Le droit at-il une fonction propre?” ARSP, Beiheft 8, NF; Id. Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milán, 1985; Id. “Uomo e natura”, lustitia 1, 1972; E. g. C. Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, 1964, cap. II (5); Id. El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1973, Apéndice del capítulo V, pp. 253 ss.

22

Ver capítulo 7 de este libro.

30

Sentido y hecho en el derecho la fórmula estándar: “X es i-valorable como un medio para un fin Y”. La relación medio-fin se refiere al comportamiento humano (o instrumento) X que aspira a (o se utiliza para) lograr el fin Y. El valor de Y no se tiene en cuenta y, por tanto, el enunciado en cuestión se refiere a instrumentalidades puras de varios medios, lo cual es típico de una aproximación puramente técnica23. El enunciado complejo e instrumentalmente relativizado toma en consideración el valor de Y. Su fórmula estándar es: “X es i-valorable como medio para un fin Y que es x-valorable”24. Este tipo de enunciado es más bien común en el discurso jurídico. Todo uso del enunciado en cuestión abre una posibilidad de conflicto axiológico entre i-valores y x-valores, si no se acepta el principio general de “el fin justifica los medios”. Existen dos modos básicos filosóficos de tratar sobre enunciados instrumentalmente relativizados: construcción preposicional y noproposicional25. Esta oposición parece relevante para la aproximación nocognitivista y, por tanto, comenzaremos con esta aproximación. La construcción proposicional entiende la relación medio-fin como una relación empírica causal, descrita por proposiciones que se verifican o falsifican según el paradigma de las ciencias naturales26. La verdad (falsedad) de la proposición en cuestión determina el correspondiente valor-verdad del enunciado valorativo instrumentalmente relativizado. Este enunciado es, pues, una proposición que se puede comprobar empíricamente, o puede inferirse de la correspondiente proposición causal. Es claro que esta construcción proposicional reduce todos los enunciados en cuestión a los simples relativizados instrumentalmente. La construcción no-proposicional niega una relación inferencial entre una proposición empírica causal y un enunciado valorativo instrumentalmente relativizado27. Entre ellos se da un nexo persuasivo de justificación, que se mantiene para un sujeto racional en su elección de medios. Pero la hipótesis 23

E. g. N. Bobbio, Studi..., p. 44 s.

24

Así parece estar tratada la relación teleologica en O. Weinberger, Rechtslogik, Viena-Nueva York, 1970, pp. 295, 300; Ch. y O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, Munich, 1979, cap. 8.1-8.3.; R. S. Summers, Instrumentalism... cap. 2.

25

Cf. en general E. Leniewicz, Directywy praktyczne, Konstrukcia i uzasadnienie (Directivas Prácticas, Construcción y Justificación), Varsovia, 1971, cap. II; von Wright afirma que la relación de la norma técnica con la verdad y la falsedad”... no es clara para mí” (G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, p. 103).

26

E. Leniewicz, op. cit., p. 46 ss.; cf. también J. Lande, Studia zfdozofu prawa (Estudios de filosofía jurídica), Varsovia, 1959, pp. 391, 741 ; G. H. von Wright, The Varieties of Goodness, Londres, 19642, cap. II (5,6); A. Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, Viena-Nueva York, 1979, p. 89 ss.; G. Fassò, Società, legge, ragione, Milán, 1974, cap. VI, esp. p. 266 ss.; A. Schreiber, “Logica deontica e teoria di validità”, en Logica deontica e semantica, ed. G. di Bernardo, Bolonia, 1977, p. 326 ss.

27

E. g. R. M. Hare, The Language of Morals, Oxford, 1964, p. 98 ss., 103; la tesis está vinculada a la relación entre “lo bueno instrumental “y” lo bueno intrínseco”, ibid., p. 139; parece que este punto de vista les puede ser adscrito también a aquellos que sitúan las “normas instrumentales” dentro del campo del discurso normativo, e. g. K. Opalek, Z teorii... pp. 194-201.

31

Jerzy Wróblewski de racionalidad está unida a algunas ideas valorativamente matizadas y que conciernen al hombre y a sus actos. La simple valoración instrumentalmente relativizada no es una proposición. Para ambas construcciones, los enunciados complejos e instrumentalmente relativizados no son proposiciones sino valoraciones28. Para la aproximación cognitivista, la diferencia entre construcción proposicional y no-proposicional no es relevante con relación a los enunciados complejos, ya que las valoraciones inherentes a ellos pueden expresarse en proposiciones. Lo mismo se sostiene a fortiori para los enunciados simples e instrumentalmente relativizados. En el derecho, existen muchos enunciados valorativos instrumentalmente relativizados. El derecho se considera como un instrumento para alcanzar algunos fines y, por tanto, se valora instrumentalmente. La creación de normas generales está relacionada con una “política jurídica” correspondiente. Hay dos versiones de esta política29. En la versión minimalista, quien hace política está interesado sólo en escoger los medios para fines determinados y en presentar medios alternativos teniendo en cuenta sus valores puramente instrumentales. No se valora la meta que ha de ser alcanzada, se la considera como algo dado. En la versión minimalista, nos encontramos con enunciados valorativos simples e instrumentalmente relativizados. En la versión maximalista, la política jurídica también contiene actividades de fijación de metas. El derecho, en cuanto medio para esas metas, se valora no sólo respecto a sus características instrumentales, sino también con referencia al valor de la finalidad misma. En la versión maximalista, nos encontramos con enunciados valorativos complejos e instrumentalmente relativizados. Estas dos versiones de política son teóricamente posibles. En la práctica de la producción de normas generales topamos con los enunciados complejos en cuestión, ya que hay una interferencia al fijar o precisar los fines y escoger los medios, y las normas jurídicas generales no se valoran nunca, parece, de una manera puramente instrumental. Lo mismo vale ceteris imparibus para el derecho operativo, esto es para la valoración de decisiones. Las valoraciones instrumentales que se expresan en términos de eficacia, en funcionalidad, provechosidad, etc., de las decisiones están combinadas con otras valoraciones no-instrumentales determinadas por la axiología de la norma general aplicada y/o los valores expuestos como metas en la ideología de la toma de decisión. Nos encontramos con enunciados valorativos complejos e instrumentalmente relativizados en los que el valor de los medios es el resultado de la interferencia de valores simples 28

Se puede negar, sin embargo, la posibilidad de separar fines y medios señalando su interacción (e. g. L. Bagolini, Visioni della giustizia e senso comune, Bolonia, 1968, p. 347 ss.; L. L. Füller, “Human Purpose and Naturai Law”, Naturai Law Forum 3,1958, pp. 71-73).

29

Cf. M. Borucka-Arctowa, Ospolecznym dzialaniuprawa (El impacto social del derecho), Varsovia, 1967, cap. 1, II; J. Wróblewski, Einführung... cap. 2.2.4; Id. Teoria racjonalnego tworzenia prawa (Teoría de la creación racional del derecho), Breslavia-Varsovia-CracoviaGdansk-Lodz, 1985, cap. 3.

32

Sentido y hecho en el derecho e instrumentales de decisión y otros valores adscritos a los fines para los que debe utilizarse la decisión30. Podemos concluir, así, que en el derecho son altamente relevantes los enunciados valorativos complejos e instrumentalmente relativizados, y que las características de estos enunciados dependen de actitudes filosóficas básicas. 21. Existen también enunciados valorativos que se basan en la relación de condición necesaria (enunciado débil) y de condición necesaria y suficiente (enunciado fuerte). El enunciado simple y débil condicionalmente relativizado tiene la fórmula estándar: “X es wc-valorable como una condición necesaria de Y”. La relación empírica en cuestión tiene lugar cuando: (a) si X existe, entonces Y existe o no existe; (b) si no hay X, entonces no hay Y. El complejo corolario del enunciado simple en cuestión tiene la fórmula estándar: “X es wc-valorable como una condición necesaria de Y que es x-valorable”. La diferencia, al igual que en el caso análogo de los enunciados instrumentalmente relativizados, consiste en una valoración de Y, que puede interferir con la wc-valoración de X. El enunciado valorativo simple y fuerte condicionalmente relativizado tiene la fórmula estándar: “X es sc-valorable como una condición necesaria y suficiente de Y”. La relación empírica entre X e Y de este tipo tiene lugar cuando: (a) si X existe, entonces Y existe; (b) si no hay X, entonces no hay Y. El enunciado valorativo complejo y fuerte condicionalmente relativizado tiene la fórmula estándar: “X es sc-valorable como una condición necesaria y suficiente de Y que es x-valorable”. La aproximación filosófica a los enunciados valorativos condicionalmente relativizados puede presentarse análogamente al análisis utilizado para los enunciados instrumentalmente relativizados31. Así pues, podemos señalar las construcciones proposicionales y no-proposicionales usando los mismos argumentos. Parece, sin embargo, que hablar sobre los enunciados simples en cuestión iría contra intuiciones de nuestra cultura: no se usan tales enunciados valorativos condicionalmente relativizados, entonces son enunciados complejos. En el derecho, los enunciados valorativos condicionalmente relativizados no parecen jugar ningún papel importante, ya que la relación condicional se adapta menos a las cuestiones jurídicas que la relación medios-fines. Por otra parte, la relación medios-fines se usa para describir el comportamiento humano más intuitivamente que el condicional, a pesar de que en algunas presuposiciones el primero puede transformarse en el segundo. Hay, con todo, dos excepciones a esta observación general. Primeramente, la relación condicional es importante en el área de la 30

El aspecto más altamente relevante de las valoraciones complejas en la toma de decisión jurídica consiste en la oposición entre la racionalidad-fin y la racionalidad-norma, cf. H. Tapani Klami, Anti-legalism, Turku, 1980, cap. II, y passim.

31

Los problemas de condicionalidad no se discuten de la manera en que lo hemos hecho. La excepción es el concepto de enunciado anancástico y proposición anancástica al establecer la condición necesaria y las normas técnicas, cf. G. H. von Wright, Norm..., p. 9 ss.

33

Jerzy Wróblewski responsabilidad unida a la causalidad, cuando esta causalidad se presenta en terminología condicionalista32. Parece que se requeriría un análisis separado para contestar a la cuestión sobre si la construcción condicionalista de la responsabilidad es relevante para los problemas que estamos tratando en este estudio. En segundo lugar, la construcción condicionalista se utiliza para discutir los tan relevantes temas de axiología general y filosofía jurídica relacionados con el valor de la existencia humana, como condición de la cultura, discutido en el contexto de la crisis ecológica que desafía la existencia del hombre en la tierra. Y existe el problema del valor del derecho, si se le considera como una condición necesaria de la homeostasis social en el periodo histórico presente33. 22. Los enunciados valorativos sistémicamente relativizados tienen como fórmula estándar “X es s-valorable de acuerdo con AS”, donde X representa un objeto de valoración y AS un sistema axiológico, es decir, un sistema de enunciados valorativos o de normas. El término “sistema” se usa de una manera aproximada, en él caben series ordenadas de normas jurídicas y de normas morales o valoraciones. Hay dos tipos de enunciados valorativos sistémicamente relativizados: enunciados simples que no valoran el AS al que se refieren, y enunciados complejos en los que se valora el AS en cuestión. La fórmula que se ha ofrecido antes corresponde al primer tipo de enunciados; para el segundo sería: “X es s-valorable de acuerdo con AS que es x-valorable”. Los enunciados sistémicamente relativizados presentan problemas más bien complicados y, por tanto, trataré sólo de algunos asuntos básicos que son relevantes para el tema de este trabajo34. Por eso, no analizaré detalladamente tres interpretaciones básicas de la expresión “de acuerdo con AS” que aparece en la fórmula estándar del enunciado en cuestión. Esta expresión quiere decir: (a) x es s-valorable en el lenguaje de AS; (b) “x es s-valorable” es un elemento de AS; (c) x es s-valorable” se deduce inferencialmente de AS. Hay dos construcciones filosóficas básicas que tienen que ver con enunciados valorativos sistémicamente relativizados: una construcción proposicional y otra no-proposicional. Según las construcciones proposicionales, el enunciado valorativo sistémicamente relativizado es verdadero o falso. Esto es posible si la expresión “de acuerdo con AS”, en la fórmula estándar en cuestión, establece algunos hechos o relaciones lógicas. Se dan tres posibilidades. a) La expresión en cuestión significa que x es s-valorable según la definición de s-valor en el lenguaje de AS, es decir, tiene características empíricamente 32

E. g. A. Peczenik Causes and Damages, Lund, 1979, cap. 1.2; 1.4; 10.2 y pp. 133, 204, 377 ss.

33

Cf. S. Cotta, “Le probléme de la justification des normes”, RIFD 1, 1979; Id. Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Milán, 1981, analizado por J. Wróblewski, “Problems of Objetive Validity of Norms” R 1, 1983, y U. Scarpelli, “Gli orizzonti...” pp. 30-37; J. Wróblewski, “Basic Axiological Problems...”, pp. 674-683; Id. “Law as an Instrument of Social Homeostasis”, ARSP 1, 1981.

34

Para un análisis más detallado cf. J. Wróblewski, “Systematically Relativized Statements”, L. A. 81, 1978.

34

Sentido y hecho en el derecho establecidas en la definición en cuestión. Entonces, L “s-valorabilidad” que se adscribe a un X es una simple operación lingüística que se basa en la descripción. b) “De acuerdo con AS” significa que la expresión “x es s-valorable” es un elemento del AS, ya que se puede establecer descriptivamente que esta expresión acontece en el AS o no está contenida en él. Este es un enunciado empírico de un hecho lingüístico. c) En último lugar que no en importancia, si “de acuerdo con AS”, en la fórmula estándar de un enunciado sistémicamente relativizado, significa que “x es s-valorable” está deducido inferencialmente de AS, entonces, concedido el carácter lógico de esta deducción, de acuerdo con las reglas de la lógica adecuada, se podrá decidir si se ha deducido o no, y si se establece en una proposición verdadera o falsa. Las tres posibilidades de construcción proposicional presuponen el cumplimiento de diversas condiciones: para el a) es necesario tener una definición de s-valor que se base en algunos aspectos empíricamente establecidos, lo que ha sido considerado como una forma de “falacia naturalista”35; b) exige una formulación apropiada de los elementos de AS necesaria para establecer la isomorfia de expresiones requerida; c) exige la existencia de una lógica propia de valoraciones36, lo cual evidentemente puede contestarse. En cualquier caso, la construcción proposicional puede usarse sólo para enunciados valorativos simples sistémicamente relativizados, ya que los enunciados complejos exigen obviamente una valoración. Esta diferencia es válida, sin embargo, sólo para la aproximación no-cognitivista, porque en la aproximación cognitivista incluso los enunciados valorativos no-relativizados pueden ser proposiciones. La construcción no-proposicional de los enunciados valorativos sistémicamente relativizados niega el carácter proposicional de los enunciados en cuestión y puede rechazar cualquiera de las tres posibilidades señaladas para la construcción opuesta. Respecto de a) establece que no se puede definir un valor por las características empíricas de un objeto valorado debido a la razón filosófica básica de la irreductibilidad de la valoración a los rasgos empíricos de un objeto valorado. En lo que concierne a b) es dudosa la existencia de tal isomorfia relevante en cualquier discurso práctico a causa de las características de AS que funcionan prácticamente37. Para el c) se niega la aplicabilidad de cualquier lógica sobre todo a las valoraciones, o al menos 35

Cf. discusión en G. Carcaterra, Il problema della fallada naturalistica, Milán, 1969, cap. V: Id., “La grande divisione si e no”, Rivista di filosofia 4,1976; E. Lecaldano, “Grande divisione legge di Hume e ragionamiento in morale”, Ibidem; la teoria de los actos del lenguaje pretende justificar esta inferencia, cf. J. Searle, “How to derive Ought from Is”, Philosophical Review 73, 1964, y R. Guastinl, “Cognitivismo Iúdico...”; Id. Lezioni sul linguaggio giuridico, Turín, 1985, parte 1, cap. 3; cf. bibliografía en K. Grzegorczyk, “L'lmpact de la théorie des actes de langage dans le monde juridique: essai de bilan”, en P. Amselek (ed.) Théorie... p.177.

36

Cf. A. Iwin, “Logika ocen obsolutnych” (Lógica de enunciados totalmente valorativos), en Metaetyka, ed. I. Lazari-Pawlowska, Varsovia, 1975.

37

E. g. la negación de la existencia de cualquier AS tras el derecho H. Tapani Klami, op. cit.,

35

Jerzy Wróblewski de una manera que nos habilite para establecer descriptivamente la inferencia en cuestión. A fortiori esta argumentación vale para enunciados valorativos complejos sistémicamente relativizados. La construcción no-proposicional se ajusta completamente a la aproximación no cognitivista, y está desafiada -al menos para algunos enunciados valorativos- por la cognitivista. Los enunciados valorativos sistémicamente relativizados tienen una importancia esencial en el derecho. Pueden considerarse como una expresión de un “pensamiento sistémico” en el derecho, especialmente influyente en los países de statutory law y en la cultura jurídica que prevalece en ellos. La justificación axiológica de normas se ofrece por referencia a algunas series de valores sociopolíticos y morales, que se presentan en una exposición doctrinal como sistemas axiológicos más o menos elaborados. Estrictamente relacionada con este tipo de justificación está la referencia al sistema jurídico, es decir, la justificación de una norma jurídica por su consistencia con otras normas del sistema, si está involucrado el concepto valorativo de legalidad formal y/o material. Las justificaciones de la decisión de validez, de la decisión interpretativa, de la decisión de evidencia y de la decisión final se refieren a series de directivas y a series de valoraciones. Estas valoraciones se conciben como sistemas o subsistemas axiológicos y lo mismo vale para el sistema de las directivas. Se discute si en todas las situaciones nos encontramos tal carácter sistémico de las valoraciones al que nos estamos refiriendo, pero, al menos, es una hipótesis justificada para algunas áreas de la toma de decisión jurídica y para algunas ideologías. Tenemos en mente de manera especial las teorías normativas de interpretación jurídica o ideologías de la aplicación judicial del derecho; las teorías interpretativas se relacionan con series de valores estáticos o dinámicos y, además, a veces los textos de las normas aplicadas se refieren explícitamente a sistemas axiológicos extrajurídicos (p. ej. moralidad, costumbre, política, derecho natural, religión); las ideologías de la decisión judicial vinculada y de la decisión judicial legal y racional se refieren a sistemas axiológicos, lo cual no es el caso en la ideología de una decisión judicial libre38. La justificación sistémica de las decisiones es, sin embargo, cuestionada por alguna corriente de la doctrina de la equidad, cuando ésta se concibe como una valoración casuístico-concreta que no puede generalizarse por razones axiológicas esenciales39. Este concepto de equidad no puede ser considerado, con todo, tan fuerte como el pensamiento sistémico prevalente hoy en la cultura que nos interesa. Además, la justificación sistémica de enunciados valorativos parece ser altamente relevante en el derecho.

pp. 36, 55. El corolario de tal idea aparece en la así llamada “ética de situación”, cf., en general, J. Messner, Das Naturrecht, Insbruk, Viena, Munich, 1960, p. 98 ss. 38

Cf. nota 21.

39

Cf. V. Frosini, Il diritto nella società tecnologica, Milán, 1981, parte I, cap. 3; J. Wróblewski, “L'équité dans le système juridique polonais”, Rapports polonais présentés au VIII congrès international de droit comparé, Varsovia, 1970, p. 294 ss., passim.

36

Sentido y hecho en el derecho

V. Conclusiones generales 23. En la cultura jurídica dominante hoy en los sistemas de statutory law, se cuenta con una justificación de las normas generales creadas (derecho sistémico) y de las decisiones jurídicas (derecho operativo). Debido a las valoraciones inherentes a las actividades legislativa y de toma de decisión, estas justificaciones, por lo general, implican enunciados valorativos. Estos enunciados son enunciados valorativos primarios que ex definitione no están justificados en un discurso jurídico determinado o están justificados por relativización a algunos enunciados valorativos y/o normas. La identificación de los tipos básicos de enunciados valorativos según los tipos de justificación, han sido presentados en este trabajo usando una aproximación analítica y metateórica. La tipología semiótica no es, sin embargo, neutral respecto de la aproximación filosófica básica relacionada con los fundamentos de las proposiciones valorativas. El dilema filosófico básico está entre el cognitivismo y el no-cognitivismo y concierne a la naturaleza de enunciados valorativos primarios no-relativizados. Esto influye también sobre algunos asuntos concernientes a los enunciados valorativos relativizados. Los temas básicos para el cognitivismo son el relativismo histórico de las valoraciones, el formalismo de algunos conceptos de valores y los argumentos persuasivos relacionados con conflictos axiológicos del pasado y del presente. Para el no-cognitivismo las cuestiones vitales son las que tienen que ver con los valores comúnmente aceptados en la cultura humana y los valores básicos de la existencia humana desafiados por la hipótesis de la crisis ecológica o de la destrucción de la guerra. En el nivel del análisis semiótico, los enunciados valorativos se identifican según su justificación, es decir, justificación instrumental, condicional y sistémica. Cada tipo de justificación presenta problemas especiales y pueden conectarse con los temas axiológicos básicos a los que nos hemos referido antes. Los asuntos analizados en el presente artículo son sólo una parte de la axiología jurídica y han sido analizados según el esquema de la aproximación analítica. Parece que esta aproximación es útil para señalar los tipos de problemas que conciernen a la axiología jurídica operativa en el nivel de la teoría jurídica. Esta aproximación, sin embargo, no puede solucionar estos problemas en el nivel de abstracción que es apropiado para este tipo de análisis.

37

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo II Justificación de las decisiones jurídicas1 1. En el presente artículo, “decisión jurídica” indica tres tipos de decisiones: decisiones de quien hace el derecho, decisiones interpretativas y decisiones de aplicación del derecho. La finalidad de este trabajo consiste en delinear las áreas en las que las decisiones jurídicas se justifican. Puesto que la justificación está relacionada con el concepto de racionalidad y con la oposición entre lógica formal y no formal, este estudio tiene que abordar un tema, más bien controvertido, que concierne al razonamiento jurídico. Usaré el término “justificación” en cuatro significados que se señalarán después (cf punto 4). Utilizo este término sin ninguna calificación, en el sentido más amplio. 2. Efectuar decisiones jurídicas justificadas constituye una parte del discurso jurídico. La exigencia de justificación significa que las decisiones en cuestión no son ni evidentes ni arbitrarias2. “Discurso jurídico” se refiere aquí a cualquier razonamiento verbalizado conectado con problemas jurídicos que, en nuestra cultura jurídica, se espera sean tratados de una manera racional. El término “racional” significa que una proposición, una norma o una valoración es justificable mediante una argumentación apropiada. En general, una decisión es racional si se basa en un determinado conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos si una decisión ha sido apropiadamente inferida de sus premisas, estamos hablando de la racionalidad interna; cuando preguntamos si las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de la racionalidad externa de la decisión. Los criterios acerca de lo que sea una argumentación apropiada son diferentes, ya que dependen de muchos factores. La calificación de un argumento ha de relativizarse a un determinado tipo de audiencia (o a una audiencia dada) y a un determinado tipo de situación (o a una situación dada)3. 1

Publicado inicialmente en la Revue internationale de Philosophie, 1979, 127-128 y recogido después en J. Wróblewski, Meaning and Truth in Judicial Decision, ed. A. Aamio, Helsinki, 1983, pp. 49-70.

2

Perelman escribía: “... doit etre justifié, pour un esprit épris de rationalité, ce qui n’est ni évident ni arbitrane” (Justice et raison, Bruselas, 1963, p. 237).

3

Para el concepto de “audiencia” cf. Ch. Perelman y L. Olbrechts Tyteca, La nouvelle rhétorique. Traite de l’argumentation, París, 1958, §§ 3 -8; Ch. Perelman, Logique juridique, París, 1958, par. 52.61.62.; Idem, L'empire rhétorique, París, 1977, cap. II.

39

Jerzy Wróblewski 3. Las áreas del discurso jurídico pueden tipologizarse de muchas maneras. Para nuestros fines actuales, es suficiente destacar dos tipologías y ofrecer ejemplos estándar de cada una de ellas sin pretender hacer una enumeración completa. La primera tipología se orienta en función del sujeto. Tres actividades configuran sus paradigmas: la actividad de hacer el derecho, la de aplicarlo y la de describirlo. La primera, en los sistemas de statutory law, se concibe primariamente como promulgación de normas generales por parte del legislador; la segunda tiene como ejemplo estándar a la decisión judicial que determina las consecuencias jurídicas de un caso dado; la tercera es propia de la ciencia jurídica que trata fenómenos jurídicamente relevantes. La segunda tipología se orienta en función del problema. Sus tipos básicos son la solución de una controversia y la justificación de una decisión. El estándar del primero es un juicio en el que las pretensiones contradictorias de las partes se resuelven por parte de una autoridad competente. El ejemplo del segundo es una justificación de decisión que evoca estándares de acuerdo con los cuales se espera sea tomada la decisión. Ambas tipologías coinciden en parte, puesto que se puede esperar una justificabilidad de cada decisión jurídica o de cada enunciado científico, y en casi todo discurso jurídico, hay un elemento de controversia. Esto parece explicar por qué un paradigma de razonamiento jurídico es o bien el razonamiento que justifica la decisión judicial que resuelve un caso, o bien un razonamiento que demuestra un enunciado científico en la dogmática jurídica4. Para lo que nos proponemos, señalaré como tipos de discurso jurídico: la justificación de la decisión del legislador, de la decisión interpretativa y de la decisión final de quien aplica el derecho. El contexto de estos tres tipos de justificaciones es el sistema contemporáneo de statutory law que funciona dentro de una ideología de toma de decisión racional y legal5. Doy por sentado que los razonamientos inherentes a estas justificaciones son específicos del discurso jurídico y que las particularidades del razonamiento jurídico pueden explicarse por sus vínculos con los tres tipos de decisiones que el jurista ha de tomar y justificar de manera racional. Estudiaremos las decisiones en tanto que actos condicionados por muchos factores o como expresiones lingüísticas justificables. Desde el primer punto de vista, la decisión se explica psicológicamente; desde el segundo, se utilizan los análisis lógico-semióticos para describir los modos en que se dan o podrían 4

E. g. A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turku, 1977, partes II, III; A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik, “Grundlagen der juristischer Argumentation”, en W. Krawietz y R. Alexy (ed .), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin, 1983; J. Wróblewski, “Towards Foundations of Judicial Reasoning”, ibidem, Id. “Livelli...” op. cit.; A. Peczenik, The Basis of Legal Justification, Lund, 1983; R. Alexy, Theorie juristischer Argumentation, Frankfurt am Main, 1978, parte C; cf. la nota 7 del capítulo 1 de este libro. La óptica greimasiana considera que el derecho está constituido por varios “sistemas semióticos” en interacción. B. S. Jackson, Semiotics and Legal Theory, Londres-Boston, Melburne-Henley, 1985, pp. 276, 297, y entonces el razonamiento justificatorio deberá encontrar su propio lugar en esta concepción, teniendo en cuenta los diferentes auditorios (pp. 284-287 ibidem).

5

Ver capítulo 3 de este libro.

40

Sentido y hecho en el derecho darse las razones de una decisión6. En este momento, sólo me interesan los problemas de justificación y los presentaré sobre la base de un análisis de modelos teóricos de cada tipo de toma de decisión, concebida como una actividad racional. Los modelos teóricos en cuestión no son descripciones generalizadas, sino más bien construcciones científicas que señalan los problemas esenciales que quien toma la decisión ha de resolver si tiene que justificar sus decisiones en un contexto decisional suficientemente complejo que implica controvertidos asuntos de hecho y de derecho, los cuales no son tan fácilmente separables como se creía de acuerdo con las teorías tradicionales y las instituciones jurídicas correspondientes7. 4. Existen, hablando toscamente, cuatro clases de instrumentos lógicosemióticos que usa o puede usar la teoría jurídica al enfrentarse a problemas jurídicos: “análisis lógico”, lógica formal, lógica no formal y lingüística (general)8. En este contexto, el “análisis lógico” se refiere a la manera de filosofar acerca de fenómenos lingüísticos, representada en primer lugar por el neopositivismo y después por las consecutivas fases de la filosofía de Wittgenstein y por la filosofía oxoniense del lenguaje natural. Es discutible la inclusión o no inclusión de esta filosofía en el inventario de instrumentos lógico-semióticos en torno a los cuales estamos escribiendo. Parece que se requeriría una terminología apropiada para solucionar este problema. Sin embargo, la influencia que esta filosofía ha tenido y tiene en la teoría jurídica está lejos de toda duda9. 6

Cf. J. Wróblewski, Sadowe stosowanie prawa (Aplicación Judicial del derecho), Varsovia, 1972, caps. II, III; Idem, “Motivation de la décision judiciaire”, en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), La motivation des décisions de justice, Bruselas, 1978.

7

Cf. Ch. Perelman, “La distinction du fait et du droit. Le point de vue du logicen”, en Le fait el le droit, Bruselas, 1961 ; cf. también los otros estudios de ese volumen; Igualmente ver cap. XI de este libro.

8

Cf. en general J. Wróblewski, “Metody logiczno-jezykowe wprawoznawstwie” (Métodos lógico-semióticos en las ciencias jurídicas), en A. Lopatka ed., Metody badania prawa, Breslavia-Varsovia-Cracovia-Gdansk, 1973, caps. II, III. El razonamiento jurídico es considerado como justificatorio, p. ej. Μ. P. Golding, Legal Reasoning, Nueva York 1984, cap. I; hay varios géneros de justificación, p. ej. por consecuencias N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, cap. VI; Id. “On Legal Decisions and their Consequences: from Dewey to Dworkin”, New York University Law Review 2, 1983; o por principios, p. ej. R. S. Summers, “Two Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common Law Justification”, Cornell Law Review 5. 1978, o simplemente por normas H. T. Klami, “Legal Justification and Control: Sociological Aspect of Legal Philosophy” LP 4,1985. Para una discusión general, J. Wróblewski, “Justification through Principies and Justification through Consequences”, en Reason in Law, congreso IVR, Bolonia, 1984. Sobre el papel de la coherencia en la justificación. N. MacCormick, Legal Reasoning... op. cit., caps. VII, VIII; Id., “Coherence in Legal Justification”, en W. Krawietz y otros eds. Theorie der Normen, Berlín, 1984, que implica una justificación deductiva, N. MacCormick, Legal Reasoning... op. cit., caps. II, III; y véase la nota 3 de este capítulo. No debe confundirse la justificación ni con la heurística, p. ej. H.T. Klami, Legal Heuristics. A Theoretical Skeleton, Vammala, 1982, parte I, ni con una sociología del discurso jurídico; A. J. Arnaud, Critique de la raison juridique. Oú va la sociologie du droit?, París, 1982, cap. 3.3.

9

La postura más influyente en la Teoría jurídica analítica está representada por H. L.

41

Jerzy Wróblewski La “lógica formal”, en este contexto, significa o bien una lógica formal alética, o una lógica formal deóntica y normativa, o ambas cosas. El aspecto común de cualquier lógica formal es que se presenta como un cálculo formalizado que se “interpreta” (en el sentido lógico de esta palabra) de manera relevante para un análisis del discurso jurídico. La diferencia entre la lógica alética, por un lado, y la otra lógica formal, por el otro, estriba en que la primera se relaciona con proposiciones y sus partes, así como con diversos tipos de relaciones y clases conectados con el “mundo de los hechos”, mientras que la segunda trata de normas y proposiciones sobre normas. La cuestión filosófica consiste en saber si las normas son proposiciones y, en caso afirmativo, si la lógica alética puede utilizarse en un discurso jurídico que implica normas y valoraciones. En esta controversia están involucradas varias temáticas: ontológicas, epistemológicas, axiológicas y metodológicas; pero están fuera de la finalidad de este trabajo. Basta establecer que, más allá de una duda razonable, al menos son relevantes para un discurso jurídico algunos tipos de lógica formal10. En este contexto, la “lógica no-formal” se refiere a la teoría de la argumentación que hoy se manifiesta como la nouvelle rhétorique de la Escuela de Bruselas o como una Tópica por parte de Th. Viehweg. El rasgo común de la lógica no-formal consiste en que no puede ser formalizada y que describe varias clases de argumentos en toda disputa en general, o en el discurso jurídico en particular. Los argumentos de la lógica formal sólo son una parte de los que se usan y se limitan a un campo más bien limitado en el que tengan acogencia y verifiquen la validez formal del razonamiento. Pero esto no es todo lo que se necesita para el análisis lógico-semiótico del discurso jurídico. Hay algunas diferencias entre los dos tipos de lógica no-formal a la que nos referimos, pero dada la limitación de nuestro objetivo, las ignoraremos ahora11. A. Hart/ N. MacCormick, H.L.S. Hart, Londres, 1981 ; J. Wróblewski, “Analytical Jurisprudence and Contemporary Linguistic Philosophy”, AICIV, 1971 ; M. Jori, Saggi di metagiurisprudenza, Milán, 1985, cap.lll B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., cap. 7. La aplicación de algunas ideas de Wittgenstein en la teoría jurídica puede encontrarse en A. Aarnio, On Legal Reasoning, op. cit., passim y esp. pp. 95 y sigs., 101 sigs., 119 sigs., 123,126 sigs., 228, 301; Id. Philosophical Perspectives... op. cit., cap. 2,9. Un controvertido intento de utilizar directamente las ideas de Wittgenstein aparece en R. A. Samek, The Legal Point of View, Nueva York, 1974; cf. mi recensión crítica en Chitty's Law Journal vol. 25, n. 3,1977. 10

Como referencia general cf. G. Kalinowski, La logique des normes, París, 1972; U. Klug, Juristischen Logik, Berlín-Heilderberg-Nueva York, 1966; O. Weinberger, Rechtslogik, Viena- Nueva York, 1970, caps. II-IX; I. Tammelo, Modem Logic in the Service of Law, Viena-Nueva York 1978, y la bibliografía pp. 157-169; J. Brkic, Legal Reasoning. Semantic an Logical Analysis, Nueva York-Berlín-Frankfurt, 1985; J. L. Gardies, “Logique formelle et raisonnement juridique”, A. Beiheft 8,1985; G. Kalinowski, “Logique juridique et logique déontique”, Revue de synthèse 118-119, 1985; la discusión de la última fase del normativismo en Kelsen, Allgemeine Théorie der Normen, Viena, 1979; Opalek, Überlegungen zu Hans Kelsens “Allgemeine Théorie der Normen”, Viena, 1980, cap. IV. 5; B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., cap. 10; O. Weinberger, Normentheorie... op. cit., cap. III. Para una bibliografía general, cf. A.G. Conte y G. di Bernardo, “Logica deontica e semantica”, en G. di Bernardo ed., Logica deontica e semantica, Bolonia, 1977, pp. 349- 447.

11

Cf. en general Ch. Perelman-L. Olbrechts Tyteca, op. cit., Perelman, Justice et raison, op. cit.,

42

Sentido y hecho en el derecho Al oponer lógica formal y lógica no-formal estoy utilizando el término “lógica” de una manera más bien amplia, que no será aceptada por aquellos que identifican “lógica” como “lógica formal”12. La lingüística (general) proporciona también algunos instrumentos para el análisis lógico-semiótico. Las normas jurídicas se formulan en un lenguaje jurídico, que puede considerarse como una especie del lenguaje étnico natural. Las propiedades del lenguaje jurídico se analizan en los niveles sintáctico, semántico y pragmático13. caps. XI, XIV, XVI; Idem, Logique juridique, op. cit.; Idem, L’empire... op. cit.; Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Munich, 1965; A. Giuliani, Nouvelle rhétorique et logique du langage normatif, LA 49-50,1970. Para la discusión cf. J. Stone, Legal Systems and Lawyers Reasoning, Stanford, 1974, cap. VIII; Weinberger, op. cit., cap. XIV, puntos 4, 5; Id. “Topik und die Plausibilitats-argumentation” ARSP 59, 1973;G. Struck, Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in juristischer Arbeit; Frankfurt, 1971; M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padua, 1975, cap. IV, puntos 2, 3, y lit. cit.; W. A. Stoeckli, “Topic and Argumentation. The Contribution of Viehweg and Perelman in the Field of Methodology Applied to Law” ARSP, vol. 54, 1968; Gianformaggio Bastida, Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all ‘imparzialità del giudice, Milán, 1973; Id. “Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico”, en U. Scarpelli (ed.), Teoria generale... op. cit., J. Wróblewski, “Logique juridique et théorie de l’argumentation de Ch. Perelman”, en G. Haarscher y L. Ingber, Justice et Argumentation, Bruselas, 1986; H. Battiffol, “Lajustification en droit dans la pensée de Chaim Perelman”, ibidem; O. Ballweg, “Phronetik, Semiotik und Rhetorik”, en O. Ballweg y T. M. Seibert (ed.), Rhetorische Rechstheorie, Friburgo-Munich, 1982; H. Rodingen, “Von der Rationalitàt der Topik”, ibidem; J. M. Broekman, “Rechtsfindung als discursive Strategie”, ibidem; T. M. Seibert, “Fall, Regel und Topos”, ibidem; G. Struck, “Rhetorik und Prozeestheorie”, ibidem; sobre el retomo a la dialéctica clásica M. Villey, Philosophie du droit II. Les moyens du droit, París, 1984, título 1; sobre la concepción pragmática véase H. Rodingen, Pragmatik der juristischer Argumentation, Munich, 1977. Sobre las descripciones de los razonamientos jurídicos, p. ej. R. Guastini, “Produzione di norme a mezzo di norme”. Un contributo all’analisi del ragionamento giuridico”, en L. Gianformaggio y E. Lecaldano, Etica... op. cit.; J.L. Bergel, Théorie genérale du droit, París, 1985, parte 2, título II, cap. II; S. Jorgensen, Values in Law, Kobenhavn, 1978, cap. 7. 12



13

Contra la reducción de la “lógica”a la “lógica formal”, cf. p. ej. Ch. Perelman, Le champ de L‘argumentation, Bruselas, 1970, cap. IX; Idem, Logique juridique, op. cit., pp. 3-5 y bibliografía cit. Sin embargo, la noción de racionalidad se aplica al discurso justifícatorio; A. Aarnio, “Sobre la racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre la justificación jurídica”, Anales de la Cátedra F. Suárez 23-24, 1983-84; Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities, Dordrecht-Boston-Londres 1979, cap. 10, 11; Id. Justice, Law and Argument, Dordrecht-Boston-Londres, 1980, cap. 14-16; O. Weinberger, “Objectivity and Rationality in Lawyer’s Reasoning”, en A. Peczenik y otros (ed.), Theory... op. cit.; M. Zirk-Sadowski, “Rationality of Legal Axiology”, R. Beiherft 8, 1985. Sin embargo, esta racionalidad tiene límites: N. MacCormick, “The Limits of Rationality of Legal Reasoning”, R. Beiheft 8, 1985; A. Dreier, “Irrationalismus in der Rechtswissenschaft”, ibidem, conectada con su creatividad, p. ej. A. Peczenik, “Creativity and Transformation in Legal Reasoning, en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Normen, op. cit. W. Wróblewski, Jezykprawny i jezikprawniczy (La lengua del derecho y la lengua jurídica), Cracovia, 1948, parte II, III; K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia teoriiprawa (Problemas de Teoría del derecho), Varsovia, 1969, cap. II. 1.1.; Z. Ziembinski, “Le langage du droit et le langage juridique”, APD XIX, 1974; T. Gizbert-Studnicki, Jezyk prawny i jezyk prawniczy (La lengua del derecho y la lengua jurídica), Zeszyty Naukowe UJ prace prawnicze 55,

43

Jerzy Wróblewski Los cuatro grupos de instrumentos pueden utilizarse cuando nos encontramos con el discurso jurídico en su nivel lógico-semiótico. En este estudio, sin embargo, trataré sólo del uso de la lógica formal y no-formal en la justificación de los tres tipos de decisiones jurídicas enumerados anteriormente. De conformidad con el postulado de la racionalidad, cada decisión jurídica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o si existe algún deber de justificarla. Se dan cuatro clases de justificación relevantes para nuestro análisis. Las dos primeras son corolarios de la oposición entre racionalidad interna y externa; y las otras dos están relacionadas con la oposición entre lógica formal y no-formal14. La justificación interna (a la que de aquí en adelante nos referiremos por IN-justificación) está relacionada con la racionalidad interna de la decisión jurídica. Una decisión está IN-justificada si se infiere de sus premisas según las reglas de inferencia aceptadas. La condición de IN-justificación es la existencia de una regla con la que poder verificar la racionalidad interna de la decisión. La validez de las premisas se da por supuesta. La justificación externa (a la que de aquí en adelante nos referiremos como EX-justificación) se relaciona con la racionalidad externa de la decisión jurídica. Una decisión está EX-justificada cuando sus premisas están calificadas como buenas según los estándares utilizados por quienes hacen la calificación. Es evidente que la decisión jurídica podría estar IN-justificada pero no tener la EX-justificación, si p.ej. los datos científicos o valoraciones utilizados por el que toma la decisión son rechazados por la persona que analiza esta decisión. La justificación formal (a la que en adelante nos referiremos por F-justificación) es una justificación verificada por la lógica formal, 1972; Id. “Czy istnieje jezyk prawny” (¿Existe la lengua del derecho?), Pohstwo i Prawo, 1979; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadziki, Teoría panstwa i prawa (Teoría del Estado y del derecho), Varsovia, 1980, cap. 16.1-16.3; U. Scarpelli, Contributo alia Semántica del linguaggio normativo, Milán, 1985, cap. 3-6; cf. los artículos en los volúmenes: U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Milán, 1976, parte, 2, 3; P. Aniselek (ed.) Theorie... op. cit., parte 3; D. Carzo y B. S. Jackson (ed.) Semiotics, Law and Social Science, ReggioRoma, 1985; E. P. Haba, “Etudes en allemand sur les rapports entre le droit et la langue”, APD XIX, 1974; APD XX, 1975 y bibliografía citada. Sobre la lengua del derecho desde el punto de vista de la semiótica greimasiana cf. B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., parte li; A. J. Greimas, Sémiotique et Sciences sociales, París, 1976 y con E. Landowski, “Analyse sémiotique d'un discours juridique”, ibid., pp. 79-128; R. Carrion Wam, “Panorama de la semiótica jurídica”, Investigaciones semióticas 2/3,1982/83, con la descripción de las corrientes (pp. 116-147) y un programa (pp. 148-178). Sobre la descripción semiótica de la relación entre la lengua del derecho y la lengua natural cf. B. S. Jackson, Semiotics... cap. 2.6, y de la “gramática jurídica” (ibid. cap. 2.2.5). Cf. también E. Landowski, “El lenguaje administrativo”, Investigaciones semióticas 4, 1984; A. J. Arnaud,” Un ejemplo de estudio semiológico de la jurisprudencia”, ibid.; i. L. Bergel, Théorie... op. cit., parte 2, título I, cap. III; M. Villey, Critique de la pensée juridique (douze autres essais), París, 1976, cap. III. 14

Las ideas concernientes al concepto de justificación expuestas aquí en detalle fueron esquemáticamente presentadas en mi artículo “Legal Decisión and its Justification”, LA 53-54, 1971.

44

Sentido y hecho en el derecho estipulando que exista una lógica formal adecuada para tal tarea verificadora. “Adecuación” significa aquí que hay un cálculo lógico formal, cuyos teoremas pueden ser “interpretados” (en el significado lógico de este término) por las expresiones lingüísticas usadas por el que toma la decisión. La justificación no-formal (en adelante NF-justificación) es una justificación que no cumple las condiciones expresadas antes a propósito de la F-justificación. El área de la NF-justifícación está, por tanto, negativamente determinada por la finalidad de los cálculos lógico-formales adecuados para relacionarse con decisiones jurídicas. Si se niega toda aplicabilidad de cálculos lógico-formales a las decisiones jurídicas, entonces estas decisiones sólo podrían estar NFjustificadas. Si la aplicabilidad en cuestión se restringe a algunas decisiones jurídicas, entonces algunas de ellas podrían estar F-justificadas y otras sólo NF-justificadas. Combinando las justificaciones IN y EX con las justificaciones F y NF obtenemos cuatro tipos de decisiones jurídicas justificadas15. Volveremos a la tipología de la justificación después de haber presentado la producción del derecho, la interpretación jurídica y la aplicación del derecho en la forma de modelos teóricos, así como después de identificar los elementos relevantes de los tres tipos de decisión, que son los resultados de estas actividades. 5. Una de las tres áreas del discurso jurídico que hemos señalado es la de la producción del derecho con su resultado en forma de una decisión productora de derecho. Esta decisión ha de ser una decisión justificada, ya que la producción del derecho se concibe en nuestra cultura jurídica como una actividad racional orientada hacia objetivos. Presentar los problemas de justificación de las decisiones en cuestión de la manera más simple es presentar un modelo de una actividad racional productora de derecho16. Este modelo muestra los problemas esenciales que deben ser resueltos por el legislador si su actividad ha de ser racional. El modelo destaca cinco elementos: a) Determinación de una finalidad del legislador de manera suficientemente precisa para la elección de medios en vista al logro de aquélla. Estas finalidades se conciben como valoraciones conformes al sistema axiológico aceptado por el legislador. Dependiendo de las características de este sistema axiológico, el legislador dispone de algún grado de maniobra decisional, pero en ningún caso ha de elegir entre sistemas axiológicos. Las elecciones valorativas se justifican en última instancia obteniendo consensos en torno a algunos valores. Sólo la lógica no-formal puede tener que ver con estas cuestiones si las opciones axiológicas básicas y no-relativizadas resultan controvertidas. Esto no dificulta las explicaciones empíricas y factuales acerca del por qué se han hecho esas opciones. 15

Ch. Perelman coloca conjuntamente a la IN-justificación y a la F-justificación en un lado, y a la EX justificación en el otro: “C’est le role de la logique formelle de rendre la conclusion solidaire des prémisses, mais c’est celui de la logique juridique de montrer l’acceptabilité des prémisses” (Logique... op. cit., p. 176).

16

Cf. J. Wróblewski, “A Model... “op. cit., Ici. Einführung... op. cit. cap. 4; Id. Teoria racjonalnego... op. cit., cap. 8 y bibliografía citada; N. Bobbio, “Le bon législateur”, LA 5354, 1971; ver nota 10 del cap. 1 de este libro.

45

Jerzy Wróblewski b) Determinación de relaciones empíricas entre el tipo de situaciones, que pertenecen a la finalidad asumida, y el tipo de fenómenos que pueden contener esas situaciones y sus consecuencias. En otras palabras, es la determinación de medios potenciales para los fines propuestos. Ésta es un área de conocimiento empírico. El papel de la lógica formal está aquí determinado generalmente por sus funciones en cualquier ciencia empírica. La cuestión relevante consiste en ir de las descripciones científicas, en la forma de “enunciados anancásticos”, a directivas instrumentales, pero la omitiré ya que es un problema más general que el de la producción del derecho17. c) Selección de medios potenciales para la finalidad, que puedan usarse como instrumentos jurídicos. En otras palabras, la determinación de medios jurídicos potenciales para la finalidad asumida. El legislador ha de responder a tres cuestiones: ¿son las reglas jurídicas medios apropiados desde un punto de vista instrumental?; ¿son las reglas jurídicas medios apropiados desde un punto de vista de valores noinstrumentales que el legislador los considera como vinculantes para él?; ¿cuál es la relación entre las reglas jurídicas y otros instrumentos de política social, en caso de que se usen para la misma finalidad que estas reglas? Es manifiesto que, al resolver estos problemas, el legislador usaría tanto la lógica formal como la no-formal, la primera se usa evidentemente para los problemas de valoraciones no-instrumentales, y ambos tipos de lógica se interfieren al contestar a la tercera cuestión. d) Determinación de una norma jurídica como instrumento para lograr la finalidad propuesta, esto es, la elección de unos medios jurídicos concretos. Esto incluye decisiones tales como la determinación del tipo de regulación jurídica (p. ej. civil, penal, administrativa; substantiva o de procedimiento), elección del nivel jerárquico para las normas promulgadas, elección de la mejor formulación del texto jurídico de acuerdo con las directivas de técnica jurídica y así sucesivamente. Aquí los problemas técnicos e instrumentales juegan un papel decisivo, pero también nos encontramos con opciones que requieren consensos valorativos que no pueden reducirse a “hechos puros” y, entonces, la lógica no-formal relacionada con la persuasión y los acuerdos ha de explicar la decisión o ayudar a tomarla. e) La promulgación de una regla jurídica general, como el resultado final de la actividad legislativa, es un acto performativo tético18 determinado, 17

Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, cap. I, punto 7.

18

Los textos de base: J. L. Austin, How to Do Things with Words, Oxford, 1962; Id. Philosophical papers, Oxford, 1970; J. R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, 1969; Id. Expression and Meaning. Studies in the Theory of Speech Acts, Cambridge, 1979. Para la discusión, véase: A. Ross, “The Rise and Fall of the Doctrine of performatives”, en R. E. Olson y A. M. Paul, Contemporary Philosophy in Scandinavia, Baltimore-Londres, 1972; A. G. Conte, “Aspetti della semántica del linguaggio deontico”, en G. di Bernardo (ed.), Lógica deóntica... op. cit., P. Amselek, “Philosophie du droit et théorie des actes de langage”, en P. Amselek (ed.), Théorie... op. cit; F. Recanti, “La pensée d’Austin et son originalité par rapport á la philosophie analytique antérieure”, ibid.; A. Grzegorczyk, “L’impact...”, op. cit., K. Opalek, “Doing Things with Words and the Law”, Anuario de Filosofia del Derecho XVII, 1974; J. M. Broekman, “Sprechakt, Norm und Institution”, en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Normen, op. cit.

46

Sentido y hecho en el derecho especialmente en los niveles más altos de producción legislativa, por normas jurídicas de procedimiento. La fórmula de la decisión legislativa justificada puede presentarse de la siguiente manera simplificada: la norma jurídica N está promulgada en forma de disposiciones P1... Pn como medios para alcanzar la finalidad G escogidas de acuerdo con valoraciones instrumentales y no-instrumentales ...Vn determinadas por el sistema axiológico AS, teniendo en cuenta enunciados científicos S1 ...Sn que describen las regularidades de fenómenos empíricos relevantes. 6. La interpretación jurídica es una de las áreas típicas del discurso jurídico. Nos encontramos aquí con la denominada interpretación operativa, es decir, la interpretación que se efectúa en una aplicación del derecho cuando se ha determinado el sentido de la norma jurídica aplicada19. Para presentar los problemas de justificación de una decisión interpretativa, es conveniente construir un modelo de interpretación operativa que consiste en cuatro elementos. a) El punto de arranque de la interpretación jurídica operativa consiste en una duda acerca del sentido “propio” o “verdadero” de la norma que ha de aplicarse al caso en cuestión. La controvertida regla interpretatio cessai in Claris no resuelve la incertidumbre entre el sentido claro y el dudoso. La existencia de una duda depende de circunstancias concretas del caso, incluso si la norma que ha de aplicarse resulta lingüísticamente clara e inequívoca. Cuando se cuestiona la claridad de la norma, ha de procederse a su interpretación, incluso para mostrar que debería aplicarse en su “significado gramatical”. Se puede demostrar que, al menos en algunas situaciones, la calificación de claridad tiene un carácter valorativo20. La lógica no-formal describe y explica las controversias que conciernen a la claridad en estas situaciones. b) Si se da una duda en torno al sentido de la norma, se recurre a las directivas interpretativas de primer grado. Estas directivas sirven para determinar el sentido utilizando el contexto lingüístico de la norma en cuestión (es decir, el contexto del lenguaje en el que se formula la norma), su contexto sistémico (es decir, el contexto del sistema al que pertenece la norma en cuestión) y su contexto funcional (es decir, el contexto psicosocial en el que la norma ha sido promulgada y/o es aplicada). Las directivas interpretativas, salvo ciertas excepciones, dependen de valoraciones. Un intérprete ha de valorarlas en orden a su uso y ha de seleccionar las directivas que usa. La elección última depende de valores que el intérprete intenta alcanzar a través de su interpretación, p. ej., la certeza y la estabilidad del derecho o la adecuación del mismo a las circunstancias cambiantes de los deseos y necesidades

19

Sobre el concepto de interpretación operativa véase L. Ferrajoli, “Interpretatzione dottrinale e interpretazione operativa”, RIFD1, 1966. Sobre la conexión entre compresión del derecho y aplicación del derecho, cf. J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt, 1976, p. 139. El modelo de interpretación operativa utilizado en este capítulo se basa en el análisis de J. Wróblewski, Constitución... op. cit., cap. 2-7; véanse los capítulos 5-9 de este libro.

20

Véase el capítulo 8 de este mismo libro.

47

Jerzy Wróblewski sociales21. Es patente que, para decidir qué valoraciones son apropiadas para la interpretación jurídica, se debe usar la lógica no-formal. Si mediante la aplicación de las directivas interpretativas de primer grado queda determinado el sentido de la norma en cuestión, se pasa entonces al cuarto elemento del modelo (letra d). Si, en cambio, el resultado no es satisfactorio, porque son diferentes los sentidos lingüístico, sistémico y funcional, se hace necesario suprimir esas diferencias (letra c). c) Si la norma interpretada tiene diferentes sentidos según las diferentes clases de directivas interpretativas, ha de elegirse el sentido “verdadero” o “propio”. Las directivas interpretativas de segundo grado determinan las preferencias que se otorgan a los sentidos divergentes. Los problemas sobre el uso y selección de las directivas interpretativas de segundo grado son estrictamente análogos a los de las directivas de primer grado que antes hemos mencionado. d) El resultado final de la interpretación es una decisión interpretativa. La fórmula comúnmente utilizada “la norma N tiene el sentido M” omite su justificación. La fórmula que señala los elementos justificatorios, pero simplificada porque omite el grado de las directivas interpretativas, es la siguiente: la norma N tiene el sentido M en el lenguaje L, según las directivas interpretativas DI1 ...DIn y valoraciones Vi1 ...Vin necesarias para la elección y uso de las DI1 ...DIn. La decisión interpretativa se justifica internamente a través de sus premisas. La justificabilidad de la decisión es la condición de su racionalidad interna. Es notorio que las decisiones interpretativas resultan controvertidas, especialmente en los casos difíciles. Por ello, si se atacan las premisas, se puede cuestionar incluso la decisión interpretativa internamente racional. La fórmula simplificada de una decisión interpretativa justificada destaca sencillamente los puntos en los que se puede demostrar que la decisión en cuestión no es externamente racional porque sus premisas no están EXjustificadas. No se cuestiona el texto de la norma, pero puede cuestionarse la existencia o inexistencia de dudas, la selección de directivas interpretativas y los valores relevantes para su uso, si se da un desacuerdo referido a la valoración inherente a la actividad interpretativa. Sólo pueden utilizarse técnicas argumentativas para lograr un acuerdo o para describir los modos en los que éste se logra o no. No hay que extrañarse de que la actividad interpretativa ocupe un lugar prominente en la “lógica jurídica” elaborada desde el punto de vista retórico, que es característico de la lógica no-formal de la Escuela de Bruselas22. 7. La tercera área típica del discurso jurídico es la de la aplicación del derecho. Análogamente a lo que acontece en las dos áreas precedentes, los problemas se presentan mediante un análisis de un modelo de aplicación 21

Véase el capítulo 7 de este mismo libro. Parece que los valores de la interpretación jurídica aceptados pueden ser considerados también como sus objetivos; cf. O. Weinberger, “Interpretation uns Zielsetzung”, Grazer Philosphische Studien, vol. 2, 1976, parte VII, VIII.

22

Cf. p. ej. Ch. Perelman, Logique... op. cit., pp. 36 ss., 140-151 ss.; Id. “L’Interprétation juridique”, APD vol. XVIII, 1972.

48

Sentido y hecho en el derecho del derecho en el sistema de statutory law y presuponen la aceptación de la ideología de una decisión racional y legal. El modelo de la aplicación del derecho incluye la solución de cuatro grupos de problemas23. a) La autoridad que aplica el derecho ha de elegir una norma válida con un sentido suficientemente preciso para la toma de decisión. La elección en cuestión requiere: verificar la validez de las normas; solucionar el conflicto entre normas, si existe; si el texto aplicado se valora como no suficientemente claro, el que toma la decisión ha de realizar una interpretación operativa de aquél para remover toda duda que sea relevante, de cara a la decisión en cuestión (cf. punto 6). La determinación de esta norma ofrece una de las premisas para la decisión jurídica24. b) La autoridad que aplica el derecho debe tomar una decisión de evidencia estableciendo que el hecho del caso F ha ocurrido en el tiempo t y en el lugar p. Para tomar esta decisión se echa mano de varias clases de “evidencia” y se las valora según las reglas de evidencia aceptadas, que pueden ser empíricas (ERE) o jurídicas (LRE). En el primer caso, la existencia del hecho F se establece de acuerdo con el paradigma de la ciencia empírica o de acuerdo con el sentido común o experiencia común. En el segundo caso, la valoración de evidencia está determinada por disposiciones jurídicas25. Los hechos que han sido probados están, al menos en parte, determinados por normas jurídicas. El modo en que las normas jurídicas determinan los hechos influye en el tipo de problemas con los que la decisión de evidencia tiene que encararse. Ceteris paribus, las tareas más simples consisten en establecer la existencia de los hechos determinados de una manera descriptiva, positiva y simple; los más difíciles, las de los determinados de una manera valorativa, negativa y relacional26. En cualquier caso, el que toma la decisión debe establecer la existencia de los hechos del caso y expresarlos en el lenguaje de la norma jurídica aplicada. c) La autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una subsunción de los hechos del caso bajo la norma jurídica aplicada. Esto significa que quien toma la decisión establece que los hechos del caso F pertenecen a la denotación del término “F” que, en la norma jurídica que se aplica, se usa como el nombre (o predicado) de hechos que condicionan consecuencias jurídicas determinadas. d) El que toma la decisión tiene que determinar las consecuencias jurídicas de los hechos del caso de acuerdo con la norma jurídica aplicada. Esta norma puede fijar una consecuencia solamente o disponer un área más o menos restringida de posibles consecuencias, proporcionando así un margen de maniobra decisional. En la última situación, la autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una opción utilizando diversos criterios. Algunos de ellos son las mismas normas jurídicas que determinan las directivas de la elección de 23

J. Wróblewski, Sadowe... op. cit., cap. VII-X.

24

J. Wróblewski, “La règle de décision dans l’application judiciaire du droit”, en Ch. Perelman (ed.), La regle de droit, Bruselas, 1971.

25

Véase el capítulo 12 de este mismo libro.

26

Cf. Ch. Perelman, Logique... op. cit., pp. 33 ss., 146, 164; véase el capítulo 11 de este mismo libro.

49

Jerzy Wróblewski consecuencias (DC) pero, en general, su existencia no excluye la necesidad de tener presente las valoraciones Vc1 ...Vcn. La fórmula de la decisión justificada por quien aplica el derecho puede así establecerse de la siguiente manera: De acuerdo con la norma N aplicada con el sentido M (determinado según las directivas interpretativas DI1 ...DIn y las valoraciones Vi1 ...Vin necesarias para la elección y para el uso de DI1 ...DIn), el hecho del caso F que ha ocurrido en t, p (de conformidad con la evidencia aceptada E1 ...En que se basa en las reglas empíricas de evidencia ERE1 ...EREn y/o reglas jurídicas de evidencia LRE1 ...LREn y/o valoraciones Vc1 ...Vcn) tiene como consecuencias jurídicas C1 ...Cn según las directivas de elección de consecuencias DC, ...DC y valoraciones Vc1 ...Vcn. La decisión de una aplicación del derecho puede estar internamente justificada por las premisas que ha utilizado quien toma la decisión. Si esto está o no explícitamente justificado de hecho, depende de las situaciones concretas y de las disposiciones de procedimiento de un sistema jurídico dado27. Su justificabilidad, sin embargo, es la condición de su racionalidad interna. Ahora bien, si preguntamos si las premisas de la decisión aplicadora del derecho están justificadas, nos encontramos entonces con una EX- justificación y, por tanto, con una racionalidad externa de la decisión aplicadora del derecho. Se da, así, la cuestión de la elección. Con la fórmula de la decisión final de quien aplica el derecho es claro que existen diversas elecciones: elecciones interpretativas que implican la elección de directivas interpretativas y de valoraciones relevantes; elecciones de evidencia que incluyen la elección de directivas, quizá necesitada de valoraciones; elecciones de las directivas de la selección de consecuencias y, eventualmente, de valoraciones relevantes para ello. En la aplicación del derecho, el papel de técnicas persuasivas y de una lógica no-formal es análogo al de su papel en la interpretación del derecho. 8. Las decisiones jurídicas, ejemplificadas por la decisión del legislador, la decisión interpretativa y la decisión final de una aplicación del derecho, deben ser racionales. La racionalidad de las decisiones se comprueba por su justificación. Según nuestras convenciones terminológicas, la decisión jurídica puede ser IN-justificada y/o EX-justificada, y cada clase de justificación puede ser o F-justificada o NF-justificada. Una decisión está IN- justificada si ha sido inferida de las premisas aceptadas por quien toma la decisión según las reglas de inferencia que él considera válidas. Una IN-justificación de una decisión consiste en hacer explícitas esas premisas y reglas. Una decisión es externamente racional si las premisas y reglas consistentemente aplicadas son correctas según los estándares aceptados por el crítico. El análisis de la decisión en términos de estos estándares es una EX-justifícación de esta decisión. La presentación de decisiones jurídicas en fórmulas simplificadas ha sido efectuada para resaltar los asuntos relevantes de su justificación. En general, cada decisión se justifica por referencia a algunas premisas. La INjustifícación comprueba si la decisión ha sido inferida desde estas premisas conforme a algunas reglas. La EX-justificación califica esas premisas como 27

Cf. J. Wróblewski, “Motivation...”, op. cit., pp. 122-130.

50

Sentido y hecho en el derecho correctas o como equivocadas. Estas premisas, hablando toscamente, pueden formularse como proposiciones o como directivas y valoraciones. El problema acerca de si la decisión está F-justificada por reglas de la lógica formal o está NF-justificada por alguna argumentación depende, por un lado, de la clase de lógica formal que tengamos a nuestra disposición y, por el otro, de las características de las premisas. Si suponemos que diversos razonamientos jurídicos pueden considerarse como “interpretaciones” de cálculos lógicos, entonces puede comprobarse si algunas decisiones jurídicas están F-justificadas. Se puede demostrar que, bajo algunas condiciones, la justificación concierne a las proposiciones. Esto es obvio para los enunciados científicos, en tanto que razones para las decisiones del legislador. Pero se puede argüir que las directivas y valoraciones, a las que nos referimos en las justificaciones de decisiones jurídicas, pueden presentarse de una manera similar a la que nos encontramos con las proposiciones. Si establecemos que X es consistente con la directiva D, estamos expresando un enunciado relacional que, bajo ciertas condiciones, es una proposición28; p. ej. si decimos que según una directiva interpretativa DI el término T tiene el sentido M, y si la directiva en cuestión determina descriptivamente las condiciones bajo las cuales T tiene el sentido M, entonces la expresión “T tiene el sentido M de conformidad con DI” es o verdadera o falsa. Lo mismo se sostiene para otras directivas a las que nos referimos en las justificaciones de decisiones jurídicas. Hay que añadir, sin embargo, que sería obviamente falso pretender que todas las directivas pudieran formularse de manera que satisfagan las exigencias que se han ejemplificado antes. Y para las que no cumplen con estas condiciones, no podemos hablar de F-justificación, sino sólo de NF-justificación. Parece que ésta es la situación estándar en todos los casos difíciles. La justificación de las decisiones jurídicas hace referencia a valores. Existe una posibilidad de relativizar algunos valores de manera tal que el enunciado “X tiene valor” dependa de las propiedades de X descriptivamente establecidas. Bajo ciertas condiciones eso sería verdadero para algunos enunciados instrumentalmente relativizados (especialmente vitales en las justificaciones del legislador) y para algunos enunciados sistémicamente relativizados (que son relevantes en todas las decisiones jurídicas)29. La fórmula de los primeros es “X es i- valorable porque es un medio para llegar a E”; la fórmula de los segundos es “X es S-valorable según el sistema axiológico AS”. Los valores instrumentales están empíricamente fundados. Los sistemas axiológicos pueden definir propiedades de objetos s-valorables por enumeración de cualidades descriptivas. Pero es más bien dudoso que se pueda asumir, si es posible, relativizar todas las valoraciones relevantes para la justificación de decisiones jurídicas de manera que opere con ellas como con las proposiciones. Usualmente se manejan valoraciones las cuales son objeto de controversias y tienen por finalidad obtener acuerdos que NFjustifiquen las decisiones30. 28

Cf. J.Wróblewski, “Statements on the Relation of Conduct and Norm”, LA 49-50,1970.

29

Cf. J.Wróblewski, “Systematicaliy relativized Statements”, LA 81, 1978.

30

Cf. Ch. Perelman, Logique... op. cit., pp. 101 ss., Idem, L’empire... op. cit., pp. 176 ss.

51

Jerzy Wróblewski Por eso, podemos concluir que la IN-justificación de decisiones jurídicas es posible como F-justificación, sólo si tenemos una lógica formal adecuada que tenga que ver con directivas y valoraciones o, si podemos, con algunas operaciones lógico-semióticas que transformen los elementos justificatorios en proposiciones. La primera alternativa ha sido abordada en la controversia que formalistas y antiformalistas han mantenido en lo que concierne al razonamiento jurídico31. La segunda alternativa exige la construcción de un sistema axiológico que, naturalmente, no está construido y nunca podrá construirse para las necesidades del derecho32. Ahora bien, no podemos rechazar la exigencia de racionalidad de las decisiones jurídicas. La racionalidad interna depende de IN- justificaciones y está conectada con la consistencia entre la decisión y sus premisas. Por tanto, si no podemos usar la F-justificación debemos acercamos a ella lo más posible. El ejemplo consiste en presentar la decisión como el resultado de una cadena de premisas que se han aceptado y construida de manera que la decisión sea más o menos intuitivamente justificada por ella. Parece que la persistencia del silogismo jurídico como justificación de la decisión de aplicación del derecho, es el mejor ejemplo de esta situación33. 31

Cf. p. ej. N. Bobbio, Giusnaturalismo e giuspositivismo giuridico, Milán, 1965; Ch. Perelman, Justice... op. cit, cap. XIV; G. Kalinowski, “Logique formelle et droit”, Annales de la Faculté de Droit et Science economique de Toulouse, vol. XV, 1, 1967; J. Horowitz, “La logique et le droit” en Ch. Perelman (ed.), Etudes de logique juridique, Bruselas, 1967, vol. II; I. Tammelo, “Legai Formalismi and Formalist Devices of Juristic Thinking” en S. Flook (ed.), Law and Philosophy, Nueva York, 1964, pp. 316 ss.; véase también la nota 9 de este mismo capítulo. Parece que prima facie Weinberger acierta al afirmar que no hay una lógica formal adecuada para los objetivos del razonamiento jurídico (O. Weinberger, “Aufgaben und Schwierigkeiten der analytischen Rechtstheorie”, SFt. allgemeine Wissenschaftstheorie, vol. IV, n. 2, 1973, pp. 362 ss.). Más optimista es la visión relativa a la madurez de la lógica deóntica (G. Kalinowski, La logique des normes, París, 1972, p. 204), aunque éste se encontrará en un periodo más bien inicial sólo pocos años antes (cf. G. Kalinowski. Introduction á la logique juridique, París, 1965, p. 137).

32

Tal construcción supondría la creación de un sistema axiológico basado en algunos principios que determinarían la solución de los casos concretos, lo cual sería la encarnación de ingenuas ideas sobre el derecho y su aplicación que tenía el pensamiento positivista jurídico tradicional. Cf. i. Wróblewski, Sadowe... op. cit., cap. XII, puntos 2.3, 2.4. Cf. también Ch. Perelman, “La justification des normes”, en K. Kuypens (ed.), Human Sciences and the Problem or Values, The Flauge 1972, pp. 53 ss.

33

Ch. Perelman escribe que “... il y a toujours moyen de transformer une argumentation quelconque en un syllogisme, en ajoutant une ou plusieurs prémisses supplémentaires” pero, añade él, esto proporciona una “satisfaction assez puérile” (Ch. Perelman, Logique... op. cit., pp. 2, 3). En cuanto a la construcción de tal silogismo cf. p. ej. J. Wróblewski, “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, R. 1974, vol. V, 1. G. Kalinowski es partidario de una especial silogística práctica para el área del discurso juridico [cf. G. Kalinowski, Etudes de la logique juridique l (1953-1969), París, 1972, cap. I 3, cap. IX] y se opone con firmeza a cualquier solución que use alguna “lógica paralela” para explicar la cogencia intuitiva de ese pensamiento sin aceptar alguna lógica de las normas (cf. ibidem, p. 104, 130; Idem, “Il signifícate della deontica per la filosofía morale e giuridica”, en G. di Bernardo (ed.), Lógica deontica... op. cit., pp. 278 ss). Uno de los mejores ejemplos de las concepciones rechazadas por Kalinowski es en mi opinión M. Moritz, “Kann das (richterliche) Urteil deduziert werden?”, en Festskrift till Per Olof Ekelöff, Estocolmo, 1972.

52

Sentido y hecho en el derecho 9. El problema de la EX-justificación de la decisión jurídica es más complicado que el de la IN-justificación que acabamos de examinar. La EX-justificación tiene que ver con las premisas de la decisión jurídica. Estas premisas están constituidas por proposiciones, directivas y valoraciones. La cuestión de la EX-justificación estriba en saber si las premisas han sido aceptadas correcta o equivocadamente. Para contestar a esta cuestión tenemos que justificar las premisas. La justificación de las proposiciones no es, en principio, diferente en el derecho respecto de otros campos, si bien hay algunas diferencias conectadas con los modos de usar el concepto de verdad en las decisiones de aplicación del derecho (“la verdad judicial”)34. La ciencia, el sentido común y la experiencia común ofrecen los criterios de justificación. Se puede aceptar fácilmente que sobre los enunciados relevantes para las decisiones jurídicas hay un alto nivel de acuerdo35. Las justificación de directivas y valoraciones se hace posible ex hypothesi solamente mediante su relativización. Se aplican aquí las observaciones formuladas antes concernientes a las relativizaciones instrumental y sistémica. Pero en toda valoración se llega a un punto en el que se ha de elegir entre valores no-relativizados o distintos sistemas axiológicos36. Éste es terreno de muchos desacuerdos, que si se convierten en acuerdos es a causa del uso de algunos argumentos efectivamente persuasivos. La lógica no-formal describe estas argumentaciones así como ayuda a obtener acuerdos ante un auditorio y para una situación dados. No hay reglas ni test que decidan de manera conclusiva el tema en cuestión, pero se pueden alcanzar soluciones que armonicen más o menos las posiciones conflingentes en un caso concreto. Ahí se aplica la prudentia que es difícil de generalizar, pero que no puede ser sustituida por ninguna regla general de decisión. 10. Las decisiones jurídicas dependen de valores y directivas. Su racionalidad consiste en su justificación. La IN-justificación puede demostrar su consistencia solamente si las premisas de la decisión están expresadas de manera apropiada y si existe una clase de reglas para comprobar su consistencia. Esta clase de reglas que da el fundamento a la F-justificación es difícilmente adecuado para demostrar el razonamiento en cuestión y, por tanto, se usan analogías de razonamientos formalizados que corresponden a intuiciones corrientes. Hay, con todo, problemas no sustantivos para preservar la racionalidad interna si no se cometen errores obvios. Las verdaderas cuestiones conciernen no a la corrección del razonamiento, sino a los valores de las premisas como razones de la decisión37. Que las razones de la decisión jurídica, que dependen de valores y directivas, sean buenas o malas, eso es 34

Cf. J. Wróblewski, Constitución... op. cit., cap. 7.3 y bibliografía citada; A. Peczenik, The Basis... cap. 5.2.6; Id. “Is There Always a Right Answer to a Legal Question”, en Essays in Legal Theory... op. cit.

35

Según Perelman, el ideal cartesiano de ciencia concede espacio a la retórica y a la dialéctica, pero se basa en alguna evidencia universal, cf. Ch. Perelman, L’empire... op. cit., p. 175.

36

A. Aarnio, On Legal... pp.114-121; Id. Philosophical Perspectives... op. cit., cap. 8.

37

Cf. Ch. Perelman, L’empire... op. cit., cap. III.

53

objeto de persuasión mediante una argumentación apropiada. Ésta sería ex hypothesi una NF-justificación, que pertenece a L’empire rhétorique38.

38

Ut supra p. 177.

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo III Ideología de la aplicación Judicial del derecho1 I. Introducción 1. La importancia social de la aplicación judicial del derecho es evidente. El tribunal es la institución que da las garantías más altas de imparcialidad y de objetividad en la solución de los conflictos, cuando esos conflictos pueden ser resueltos por procedimientos regulados jurídicamente. En los sistemas jurídicos basados en la ley considerada como “fuente” suprema del derecho, la actividad de los tribunales se concibe en principio como aplicación del derecho. No obstante, en ocasiones se señala que las decisiones judiciales no están completamente determinadas por las normas jurídicas y que los jueces gozan siempre de cierta libertad de elección. Las valoraciones juegan un papel importante en las decisiones judiciales; dirigen al juez en sus elecciones y justifican sus decisiones. Los textos jurídicos implican a menudo valoraciones, sobre todo cuando utilizan términos valorativos y cláusulas generales. Pero, incluso, cuando no figuran esa clase de términos el juez frecuentemente no puede abstenerse de realizar valoraciones ni en la interpretación de las leyes, ni en las pruebas jurídicas, ni al determinar las consecuencias jurídicas de los hechos del caso (cuando las normas aplicadas le marcan límites entre los cuales debe elegir la solución más justa o la más adecuada para el caso concreto). Por lo tanto, la pregunta que se plantea es la de cómo debe valorar el juez cuando aplica el derecho. La respuesta depende de varios factores. En cierta medida, el derecho determina el papel del juez y dirige sus valoraciones. La doctrina jurídica precisa a menudo la posición del juez en el derecho, postula los fines que debe perseguir. Los mismos tribunales en sus opiniones determinan su propia concepción de los deberes, expresan su actitud valorativa y a menudo formulan implícitamente ideas acerca de cómo el juez debe valorar. Me parece justificado denominar “ideología de la aplicación judicial del derecho” al conjunto de postulados y valoraciones que responden a la pregunta formulada más arriba. Esta ideología puede estar más o menos definida, más o menos elaborada, más o menos concretada, pero es posible reconstruirla por medio de varias “fuentes” con el fin de obtener una noción suficientemente neta como para utilizarla en el análisis de la aplicación judicial del derecho. En el presente estudio trato de justificar la introducción del concepto de ideología de la aplicación judicial del derecho, subrayando el papel de las 1

Publicado primero en OZR 25, 1974, pp. 45-58.

55

Jerzy Wróblewski valoraciones en esta actividad judicial. A continuación, después de haber definido la noción de ideología de la aplicación judicial del derecho, doy su tipología realizando la descripción general de tres tipos: el de la ideología de la decisión vinculada, el de la libre decisión, y el de la decisión racional y legal.

II. El papel de las valoraciones en la aplicación del derecho 2. El papel de las valoraciones en la aplicación del derecho puede ser analizado desde el plano psicológico de los procesos psíquicos, o desde el plano lógico y semiotico de las justificaciones de las decisiones. Los procesos psíquicos que conducen a la decisión judicial son complejos y actualmente están poco analizados. La psicología de la aplicación del derecho se encuentra en una fase inicial2, pues las tesis acerca de la psicología judicial no han sido verificadas por análisis sistemáticos y las teorías acerca del papel del razonamiento, de la intuición, del hunch, etc., en las decisiones judiciales sólo tienen por fundamento observaciones más bien espontáneas y suposiciones del sentido común. Con todo, se puede mantener con seguridad que el papel de las valoraciones es muy importante. De hecho, la teoría general de las decisiones afirma que para elegir se debe valorar, y la necesidad de las elecciones en los procesos de la decisión judicial es evidente. Sin embargo, no utilizo para mis análisis el plano psicológico y me limito a consideraciones teóricas basadas en el plano lógico y semiótico. En el plano lógico y semiótico se analizan las decisiones judiciales junto a sus justificaciones. La decisión judicial es, por regla general, una decisión justificada o al menos justificable. Ordinariamente las decisiones de los tribunales de las instancias más altas son justificadas, pero eso depende de las normas procesales. El estilo de la decisión está parcialmente determinado por el derecho y parcialmente por la tradición3. Pero teóricamente se puede construir un modelo de la justificación que explique todos los problemas que se plantean al fundar la decisión y desvelar sus premisas. Esta reconstrucción puede estar basada en un análisis comparativo de las justificaciones judiciales o en un análisis teórico que demuestre la estructura lógica de la justificación según el modelo de la aplicación del derecho. Ahora bien, ésta es la manera más simple para demostrar el papel de las valoraciones en la aplicación del derecho en el plano lógico y semiótico. 3. La construcción de la justificación en el plano lógico y semiótico depende, como ya he señalado más arriba, del modelo de la aplicación del derecho. Hay muchas posibilidades de concebir esos modelos, pero el más adecuado para nuestras necesidades en este momento es el modelo decisorio4. 2

Cf R. Weimar, Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidung, Basilea-Stuttgart, 1969.

3

Cf. H. Dolle, VomStil der Rechtssprache, Tubinga, 1949; J. Gillis Wetter, The Styles of Appellate Judicial Opinions, Leyden, 1960; Minin, Le style des jugements, París, 1962; M. Leboulanger, La pratique des jugements et arréts, París, 1965; A. A. Uszakow, Oczerki sowietskoj zakonodatielskoj stilistiki, Perm, 1967; G. Gorla, Lo stile delle sentenze. Ricerca storico-comparativa e testi commentati, Roma, 1968, 2 vol.; K. N. Llewellyn, The Common LawTradition. Deciding Appeals, Boston-Toronto, 1960, pp. 464 y ss, 519 y ss.

4

J. Wróblewski, “Il modello teórico dell’applicazione del la legge”. RIFD I, 1967; Id. Sadowe

56

Sentido y hecho en el derecho Según ese modelo, hay cuatro problemas que deben resolverse al aplicar la ley: (a) determinación de las normas en vigor con un sentido lo suficientemente preciso para decidir el caso; (b) determinación de los hechos que influencian la decisión; (c) subsunción de los hechos bajo las normas aplicadas; (d) elección de las consecuencias de los hechos demostrados, si esa elección depende del juez según la norma aplicada. Para nuestro análisis se pueden distinguir tres decisiones judiciales que están implicadas en ese modelo, a saber, la decisión interpretativa, la decisión de la prueba y la decisión final. La decisión interpretativa5determina el sentido de la norma que se aplica en el caso concreto. Si esta norma no es suficientemente clara o precisa, según las valoraciones del tribunal, debe ser sometida a una “interpretación operativa”. La norma se interpreta con las directivas interpretativas que deciden cómo debe determinarse el sentido de un texto jurídico. Las directivas de la interpretación jurídica son múltiples y a menudo conflictuales. Su empleo exige valoraciones, al menos por dos razones: (a) si el derecho en vigor no impone la utilización de directivas determinadas, entonces es el juez quien debe elegirlas y decidir cómo servirse de ellas; (b) las directivas interpretativas pueden regular la interpretación de una forma valorativa. Por lo tanto, la justificación de la decisión interpretativa debe referirse a las directivas interpretativas y a las valoraciones de las que hemos hablado arriba. La fórmula que representa la justificación de la decisión interpretativa es: “la norma N tiene el sentido M según las directivas interpretativas DI1 DI2 ...DIn y las valoraciones E1, E2 ...En necesarias para la elección y la utilización de las DI1 DI2 ...DIn”. La decisión de la prueba6 es la constatación judicial de que el hecho F existe en el tiempo t y en el lugar p. En la aplicación del derecho se deben hacer constataciones de ese tipo fundadas en las pruebas. La doctrina de la prueba en el derecho es bien conocida y las discusiones acerca de la especificidad de la prueba jurídica están siempre en boga. Por tanto, baste aquí con señalar que la complejidad de la prueba jurídica depende de varios factores. Los más importantes para nosotros son: (q) si hay directivas legales de la prueba, es decir, normas jurídicas que las regulan de una forma particular, o si el derecho se refiere a las reglas empíricas extrajurídicas; (b) si los hechos de los que se realiza la prueba están determinados de una forma descriptiva, simple y positiva (ej. nacimiento) o de una forma valorativa, relacional y negativa (ej. omisión de una acción equitativa exigida por la ley). Para “constatar” la existencia de hechos determinados de una forma valorativa, es necesario valorar los hechos empíricos. Ahora bien, en el derecho se emplean stosowanie prawa, Varsovia, 1972, cap. III. Para otras concepciones cf. p. ej. Cs. Varga, “Law- Application and its Theoretical Conception”, ARSP 4, 1981, donde el autor se basa en la ontología de G. Lukács; para el common law cf. J. Raz The Authority of Law, Oxford, 1983, cap. 10; cf. también M. R Golding, Philosophy of Law, Englewood Cliffs, 1975, cap. 6. 5

Véanse capítulos 5-8 de este libro. Cf. J. Wróblewski, Constitución... op. cit., cap. 5.

6

Cf. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heildelberg, 1969, pp. 32-82; Ch. Perelman, Justice et raison, Bruselas, 1963, cap. XIII; G. Gottlieb, The Logic of Choice, Londres, 1968, cap. IV; J. Wróblewski, Sadowe stosowanie prawa, op. cit, cap. VIII; véase el capítulo 10 de este libro.

57

Jerzy Wróblewski tanto las directivas empíricas de la prueba como las directivas legales (ej. las presunciones) y las normas jurídicas determinan los hechos tanto de una forma descriptiva como valorativa. Por lo tanto, la decisión de la prueba puede ser justificada por referencia a las pruebas, a las directivas de las pruebas y a las valoraciones. La fórmula de la decisión de la prueba es: “el hecho F existe en el tiempo t y en el lugar p según las pruebas P1, P2 ...Pn fundadas en las directivas empíricas ERE1, ERE2 ...EREn y (o) las directivas legales LRE1, LRE2 ...LREn y (o) en las valoraciones Ve1, Ve2 ...Ven”. La decisión final de la aplicación del derecho7 determina las consecuencias de los hechos demostrados según la norma jurídica aplicada. Esta norma puede determinar estrictamente las consecuencias, pero también puede solamente formular los límites entre los que el juez debe elegir las consecuencias (ej. entre el mínimo y el máximo de una sanción penal). La elección en cuestión puede ser libre o estar determinada por las directivas de la elección. Esas directivas definen las características de los hechos que el juez debe tomar en consideración o los objetivos que debe alcanzar por la individualización de las consecuencias. Por regla general, esas directivas de elección exigen valoraciones. La fórmula justificada de la decisión final es: “Según la norma N en el sentido M el hecho F que existe en el tiempo t y en el lugar p tiene como consecuencias C1, C2... Cn conforme a las directivas de elección DC1, DC2 ...DCn y a las valoraciones Vc1, Vc2 ...Vcn”. Por lo tanto, las justificaciones de las decisiones que se aprecian en el modelo decisorio de la aplicación del derecho engloban valoraciones. La decisión judicial está justificada por las directivas y por las valoraciones que el juez admite, si ella puede ser inferida de esas valoraciones y directivas según las reglas de inferencia aceptadas8. 4. A modo de conclusión, es posible formular la tesis de que las valoraciones juegan un papel muy importante en la aplicación del derecho. Solamente en una situación más bien artificial y rara, la decisión es tomada sin intervención de las valoraciones: si la norma aplicada es “isomorfa”9 a los hechos del caso y no hay necesidad de una interpretación operativa; si los hechos del caso están determinados de una forma descriptiva, simple y positiva; si la norma aplicada determina sólo una consecuencia o, al menos, si las directivas de elección no exigen valoraciones y determinan completamente la decisión final. Pero es la valoración quien decide que la norma aplicada es clara y adecuada para el caso. Por lo tanto, con base en los análisis de la aplicación del derecho se debe aceptar la tesis de que esta aplicación es un proceso valorativo. 7

La decisión final en la superficie se presenta como la elección de las consecuencias cf. J. Wróblewski, “Il modello... “op. cit., pp. 19-20; Id. Sadowe stosowanie prawa, op. cit., cap. IX. Pero en la estructura profunda deben separarse dos decisiones, a saber, la decisión de la elección de las consecuencias y la decisión final, cf. Id. “Paradigms of Justifying Legal Decisions”, en A. Peczenik y otros (eds.), Theory... op. cit.. pp. 263-265.

8

Véase el capítulo 2 de este libro y R. Alexy, Theorie... op. cit., parte C cap. II. 1; J. Wróblewski, “Livelli...”, op. cit., pp. 214-216.

9

Cf. K. Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, Turku, 1965, pp. 84-96 y 175.

58

Sentido y hecho en el derecho Esta propiedad de la aplicación del derecho no excluye de ningún modo su racionalidad. Es por esto por lo que la decisión debe ser justificable con directivas y valoraciones, y por lo que la noción de justificación debe ser tomada en el sentido amplio de ese término de tal modo que englobe a las valoraciones10. Nuestras conclusiones están basadas en análisis teóricos. En las justificaciones formuladas en la práctica judicial las valoraciones aparecen o no según el estilo de la decisión y la opinión del tribunal sobre el papel de las justificaciones. Poner en primer plano las valoraciones significa subrayar la elección del juez, mantenerlas en la sombra da la impresión de que la decisión está determinada por la letra de la ley aplicada. Esta es una razón para apoyarse más en el análisis teórico, que en la generalización de los estilos de las decisiones.

III. Ideología de la aplicación judicial del derecho 5. La ideología de la aplicación judicial del derecho es, como decíamos más arriba en la introducción, el conjunto de postulados y valoraciones que determinan cómo debe tomar el juez sus decisiones. Esos postulados y valoraciones son presentados a veces junto a las tesis teóricas que deben fundarlos. La ideología de la que hablamos determina en particular la posición del juez ante la ley, precisando los valores que éste debe realizar. La ideología de la aplicación del derecho puede ser más o menos completa. En su forma completa debe contener el sistema de directivas de la aplicación del derecho con el que se puede decidir cualquier caso dentro del sistema jurídico dado. Pero eso implica que tal ideología debe precisar las directivas de la interpretación, directivas de la prueba, directivas de elección de consecuencias, junto a un sistema de valores a los que esas directivas se refieren. La ideologia en esta forma sería digna de ser denominada “teoría normativa de la aplicación del derecho”. Pero, de hecho, en ninguna parte se encuentran tales teorías, lo que se puede encontrar en el derecho o en la doctrina jurídica sobre esta materia no es nunca completo, y es por esto que aquí hablo solamente de “la ideología” y no de “la teoría normativa” de la aplicación del derecho. La ideología de la aplicación del derecho está contenida en las “fuentes” más diversas. Los elementos de esta ideología se encuentran en las normas jurídicas, cuando formulan las directivas de la interpretación, de la prueba o de elección de consecuencias; se encuentran en la doctrina, tanto en los comentarios a la jurisprudencia como en los tratados teóricos. También la filosofía del derecho se pronuncia a veces sobre las funciones del juez y contiene opciones ideológicas en la construcción de sus conceptos, sobre todo de los conceptos de aplicación y creación del derecho, y en la teoría de los razonamientos jurídicos. Por último, los mismos tribunales de vez en cuando formulan elementos de esta ideología en las justificaciones de sus decisiones. Por eso, las “fuentes” de la ideología de la que hablamos son múltiples y muy diversificadas. Ahora bien, cada reconstrucción de esta ideología es el 10

Véase el capítulo 2 de este libro.

59

Jerzy Wróblewski resultado de una generalización y de una simplificación, que ponen algo de orden en esta diversidad. 6. La ideología de la aplicación judicial del derecho puede ser reconstruida en función de los diversos objetivos de la investigación. Se puede analizar la ideología de la aplicación de una parte del sistema jurídico (ej. del derecho penal o civil), de un sistema jurídico completo (ej. el sistema del derecho polaco en 1986), de un tipo de sistemas jurídicos (ej. de los sistemas socialistas actuales) o la aplicación del derecho en una época (ej. del derecho contemporáneo), etc. El objeto de la investigación teórica determina el nivel de abstracción y la necesidad de la esquematización de la ideología. Lo que me ha interesado en mi estudio es la síntesis de las ideologías de la aplicación del derecho que influencian el pensamiento jurídico contemporáneo. Las ideologías son presentadas en un nivel de abstracción más bien elevado con el fin de resaltar las grandes dicotomías ideológicas. Ahora bien, esas ideologías las presento como modelos a los que pueden ser reconducidas las diversas concepciones del papel del juez y de las valoraciones esenciales que funcionan en la justificación de las decisiones judiciales, a saber, la ideología de la decisión vinculada, de libre decisión y de la decisión racional y legal. En las partes siguientes de mi estudio, voy a analizar cada una de esas ideologías.

IV. Ideología de la decisión vinculada 7. La ideología de la decisión vinculada11 corresponde a las ideas políticas del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento teórico del positivismo jurídico12. Pero los fundamentos de esta ideología se encuentran en Montesquieu, quien los formuló de una forma clásica13. La reconstrucción de las bases constitucionales de esta ideología es bastante simple. La separación de poderes es el instrumento que garantiza la libertad de los ciudadanos: su voluntad es expresada por el parlamento como fiel representación de la opinión política de la sociedad. El derecho electoral garantiza que esta representación sea adecuada. El parlamento es la fuente única de las leyes, las cuales determinan los derechos y deberes de los ciudadanos. Por lo tanto, la ley es la forma suprema del derecho y todos los demás actos normativos están subordinados a ella. El pueblo a través de sus representantes en el parlamento decide los límites de su libertad y los plasma en las leyes. Todos deben respetarlas. Si la legislación, identificada con la creación de leyes, está confiada al 11

Cf. en general J. Wróblewski, Sadowe stosowanie prawa, op. cit, cap. XII, sec. 2; K. Makkonen, op. cit., § 10.

12

N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, 1965, cap. V, sec. 5, 7; U. Scarpelli, Cos ‘é il positivismo giuridico, Milán, 1965, cap.VI-IX. Cf. en generai Tavola rotonda sul positivismo giuridico, Milán, 1967; S. I. Sliuman, Legal Positivism, Detroit, 1963; K. Opalek-J. Wróblewski,. “Axiology-Dilemma between Legal Positivism and Natural Law”, OZR 18,1968.

13 Montesquieu, De l'esprit des lois, Paris, 1969, lib. XI, cap. 6; cf. lib. VI, cap. 3,4; J. Wróblewski, “Teoria prawa Monteskiusza” (La Teoría del derecho de Montesquieu), en Monteskiusz i jego dzielo, Breslavia, 1956, cap. III.

60

Sentido y hecho en el derecho parlamento, los tribunales están para decidir cuándo las leyes han sido violadas y pronunciar las consecuencias que de ello se derivan según las propias leyes. El poder de los tribunales es “de alguna manera nulo”14, pues sólo pueden aplicar las leyes, pero no crear normas jurídicas. La separación estricta y neta entre la creación y la aplicación del derecho es necesaria para salvaguardar esta libertad de los ciudadanos, que es el fundamento constitucional del Estado. El juez que cree las normas que aplica puede convertirse en tirano. El único creador de normas es el parlamento como representante del pueblo. 8. Pero la concepción constitucional sobre el lugar que ocupan los tribunales y que consiste en preservar la libertad a través de la aplicación del derecho, exige una concepción especial de la actividad judicial. En efecto, si el juez debe ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”15, la decisión judicial debe estar determinada por esas leyes, debe ser el resultado de inferencias lógicas, mecánicas o automáticas. Actualizando esta concepción se podría comparar al juez con un ordenador, que transforma la regla abstracta de las leyes en una decisión concreta sin intervención de sus propias valoraciones. Las leyes, que determinan de una forma tan completa la decisión judicial, forman un sistema jurídico que es completo, cerrado y no-contradictorio. Ese sistema como codificación es excelente, codificación que llegaba a ser el ideal del legislador. Se trata la interpretación jurídica como gobernada por la lógica (formal). Los problemas complicados deben ser resueltos por medio de la voluntad del legislador que es concebida -al menos teóricamente- como un hecho psicológico e histórico. Si se dan contradicciones son contradicciones aparentes. Si se dan lagunas, son sólo lagunas axiológicas o faltas técnicas del legislador llenadas fácilmente por medio de la analogía la cual no exige más que procedimientos lógicos y una reconstrucción de la voluntad legislativa. 9. El fin de la actividad judicial es por tanto claro, consiste en la aplicación correcta de las leyes para garantizar la libertad como valor político. Los valores jurídicos que guían la decisión judicial son certeza jurídica, seguridad jurídica, estabilidad de las decisiones, etc.16. En efecto, si la decisión judicial está completa y estrictamente determinada por la ley, las decisiones son ciertamente tan seguras y estables como las mismas leyes. Se puede decir también, que son las leyes las que deciden los casos concretos, las leyes creadas por el parlamento. El parlamento decide lo que debe ser, lo que es justo... La tarea del juez es de alguna manera nula. 10. Esta ideología ha sido criticada en el plano de la axiología política y en el plano de la doctrina jurídica. Políticamente se puede discutir, si esta libertad “liberal” es la única que valga, si esta libertad coexiste con la igualdad 14 Montesquieu, op. cit., p. 123. 15

Ibidem, p. 127.

16

Cf. p. ej. F. López de Oñate, La certeza del diritto, Milán, 1968; M. Corsale, La certezza del diritto, Milán, 1970, cap. I, II; J. Wróblewski, “Functions of Law and Legal Certainty”, Anuario de Filosofía del Derecho XVII, 1973-74; Id. “The Certainty of the Application of Law”AIC IX, 1976; Id. Wartosci a decyzja sadowa (Valores y decisión judicial), Breslavia-Varsovia-Cracovia-Gdansk, 1973, cap. IV y bibl. cit.; R. Zippelius, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, § 24; la seguridad jurídica exige la determinación de la lengua del derecho cf. B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., pp. 45-46 y K. Baidinger, Semantic Theory (ed. R. Wright), Oxford, 1980 p. 42.

61

Jerzy Wróblewski no solamente ante las leyes, sino también en la realidad social; se denuncian los procedimientos de representación parlamentaria mostrando la realidad de las luchas de clases, de élites, de grupos de presión que se ocultan bajo las instituciones de la democracia parlamentaria. Ésas son las argumentaciones de tipo político, que se refieren tanto a las valoraciones políticas como a la realidad política social. Pero hay también una argumentación de tipo teórico que prueba que la imagen de la aplicación del derecho aceptada por esta ideología es simplemente falsa. Pues la decisión judicial no está más que excepcionalmente determinada por las leyes; el juez no juega el papel de una máquina lógica sino que, por el contrario, a través de sus valoraciones y elecciones crea la decisión de una manera más o menos libre. El sistema de derecho no es ni completo, ni ceñudo, ni no-contradictorio, y el juez -como dicen ciertas críticas- es un cocreador del derecho junto al legislador. Por lo tanto, los valores de certeza, de seguridad, de estabilidad jurídica son o aparentes o irrealizables, y la ideología de la decisión vinculada más o menos, sinceramente, pide lo imposible. De la crítica jurídica de esta ideología nace la ideología de la libre decisión judicial.

V.

Ideología de la libre decisión judicial

11. La ideología de la libre decisión judicial17 nace como antítesis de la ideología de la decisión vinculada. Es el antiformalismo y el antipositivismo que caracterizan a todos los movimientos de la libre recherche, Freirchtsbewegung o giusliberismo. Esos movimientos del pensamiento jurídico destruyen la posición dominante del positivismo, que pierde su influencia cuando el Estado liberal y su base socioeconómica del laissez-faire y de la libre competencia da paso al monopolismo y al intervencionismo del Estado. La crítica realizada por la oposición parlamentaria de los partidos socialistas a los ideales liberales hace resurgir el conflicto entre la libertad formal v la desigualdad material de las clases. El optimismo sociopolitico del liberalismo se derrumba y el derecho deja de ser considerado como encarnación del derecho natural, que no tiene existencia autónoma. La ideología de la libre decisión no está afiliada a ninguna ideología política determinada como sucedía en el caso de la ideología de la decisión vinculada. La caída del liberalismo provocó la aparición de varias orientaciones políticas de las que ninguna adquirió preponderancia. En esta situación, la ideología de la libre decisión sirvió a varias corrientes políticas y no fue explícitamente afirmada más que por el Estado nazi. Pero este encuentro efímero no permite criticar a esta ideología desde ese punto de vista, ya que la crítica per reductionem ad Hitlerum fue dirigida también, e igualmente sin razón, al positivismo jurídico18. La ideología de la libre decisión pone su punto de mira más en los valores puramente jurídicos y en el papel del juez que en los valores puramente políticos, y por esto puede ser considerada como independiente de 17

Cf, en general L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, 1967, cap. III; J. Wróblewski, Sadowe stosowanie prawa, op. cit., cap. XII, see. 3.

18

G. Fassó, “Intervento”, en Tavola rotonda... op. cit., p. 560; Id. “Tra positivismo e nazismo giuridico” Il Mulino núm. 217, 1971.

62

Sentido y hecho en el derecho una concepción política concreta. Ella no busca ninguna justificación política y está fundada en el plano de los análisis y valoraciones jurídicas. 12. La ideología de la libre decisión rechaza la concepción positivista del derecho y de la ley. Las leyes no pueden determinar las decisiones judiciales por varias razones. Las normas de la ley no determinan las decisiones, sino que sólo proporcionan los planes, los proyectos, las direcciones de las decisiones, es decir, definen los límites entre los que el juez debe elegir. Además, las propiedades técnicas de las leyes exigen más una investigación del derecho que una actividad intra legem. Las leyes no forman más que un sistema defectuoso; las reglas jurídicas no tienen un sentido único determinado o incluso expresan sinsentidos; son contradictorias; el sistema no es completo y se dan muchas lagunas; el lenguaje jurídico rebosa de expresiones valorativas, vagas, que se refieren a valoraciones y reglas extrajurídicas. A la vista de esas características de las leyes, la ideología de la que hablamos considera imposible que la decisión pueda deducirse teniendo como premisas solamente las normas de las leyes, o por lo menos que esto no es posible más que en casos absolutamente excepcionales. En principio, las leyes no bastan para tomar una decisión sin intervención del juez, y después, esta intervención es necesariamente creativa y se basa en valoraciones del juez que busca las “fuentes del derecho” fuera de los textos legales. Los razonamientos cuasi deductivos del juez no son más que apariencias, su fondo son las valoraciones, las elecciones. Si las justificaciones de la decisión judicial son presentadas bajo la forma del silogismo jurídico, si aparentan estar determinadas por las normas invocadas como su base, si esconden las valoraciones y llevan al primer plano el rigor de la lógica, entonces ellas sirven para despistar y para dar la impresión de que la decisión está determinada por la ley. Las justificaciones no son más que apariencias y racionalizaciones ex post de las elecciones valorativas del juez. La ideología de la libre decisión quiere desvelar la realidad. 13. Pero aunque la crítica demuestra que la teoría positivista de la aplicación del derecho es falsa, no resuelve tampoco el problema de cómo el juez debe decidir los casos, cuál es su papel, y dónde debe buscar el contenido de sus valoraciones. La ideología de la libre decisión no responde a esas preguntas de una manera uniforme, pues existen varios géneros de esta ideología. Pero comencemos por el fondo común específico de toda la ideología de la libre decisión. El juez es el creador del derecho. Elabora el derecho jurisprudencial el cual existe al lado del derecho establecido por el legislador. La aplicación de las leyes está acompañada por la creación del derecho hecha por el juez. Así, la oposición tradicional entre el statutary law y case law pierde sentido, ya que la pretendida rigidez de la letra muerta de las leyes es reemplazada o corregida por la pretendida elasticidad del derecho inherente a las decisiones judiciales. La creación del derecho por el juez no es necesaria sólo a causa de las propiedades de los textos legales y de los razonamientos jurídicos. Ella es también valorada positivamente como medio de adaptación del derecho a las necesidades de la vida. Esta adaptación a cargo del juez es elástica, es rápida y

63

Jerzy Wróblewski puede ser adecuada a todos los rasgos particulares de una situación concreta. El juez valora el caso concreto y no -como hace el legislador- las situaciones abstractas. En la creación judicial del derecho, como en toda creación de normas, las valoraciones juegan el papel decisivo. Las valoraciones que fundan el derecho judicial no están concebidas -en principio- como arbitrarias. El juez debe encontrarlas en varias “fuentes del derecho” Los textos jurídicos en vigor son solamente una de esas “fuentes” y no es incluso la más importante. Existen otras como la práctica jurídica, normas sociales extrajurídicas, regularidades y hechos sociales ligados con el derecho, y valoraciones. No vale la pena aquí clasificar y analizar esas “fuentes”19. Basta subrayar que la idea maestra de la enumeración de las “fuentes” es que éstas no se reducen a las leyes, y que el juez no inventa de una forma arbitraria, conforme a sus gustos personales, las valoraciones necesarias para formular sus decisiones. Las “fuentes” le proporcionan una especie de objetividad. Las valoraciones que el juez saca de esas “fuentes” son muy variadas. Pero dominan los valores de la justicia, del bien moral, de la equidad, que postulan la solución de un caso dado según las exigencias de la situación concreta. 14. Como ya había dicho antes, la ideología de la libre decisión tiene muchas variedades. Para nuestro modelo de esta ideología basta diferenciar dos tipos, a saber, el tipo radical y el tipo moderado, según su actitud hacia las normas jurídicas. El tipo radical de la ideología de la libre decisión desprecia el papel de las leyes, sobre todo en lo que concierne a los procesos psíquicos de la decisión. Las leyes todo lo más juegan un papel disimulador en la justificación de la decisión, pero es preciso romper con esta tradición20. La decisión es tomada de una manera absolutamente emotiva, por intuición (hunch) de las circunstancias del caso concreto, el cual debe ser decidido de una forma justa y equitativa a partir de las valoraciones del juez21. El conflicto entre la ley y las valoraciones del juez debe ser resuelto a favor de las valoraciones. Pues el juez no es libre sólo de decidir praeter legem, sino también contra legem. Las valoraciones se dirigen sobre todo al caso concreto, no a las generalizaciones posibles para el futuro. El derecho judicial es concebido como el único derecho realmente en vigor o, al menos, como derecho que debe ser preferido en comparación con la legislación. El juez es así el creador soberano del derecho y el régimen del gobierno de los jueces reemplaza de hecho (o debe reemplazar) al gobierno de las leyes22. La ideología de la libre decisión en su tipo moderado no niega ni la importancia de las leyes, ni la necesidad de un orden jurídico en alguna medida estable y previsible. Pero al rechazar las concepciones positivistas del sistema jurídico y de la aplicación del derecho, esta ideología subraya la necesidad de la creación judicial praeter legem y muestra las direcciones 19

Cf. L. Lombardi, op. cit., pp. 337-345.

20

J. Frank, Law and the Modern Mind, Nueva York, 1949, pp. 243 ss.

21

J. C. Hutcheson, Jr., Judgement intuitive, Chicago, 1948, cap. II.

22

A. Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Viena, 1957.

64

Sentido y hecho en el derecho de la actividad judicial. Solamente en el caso de que la ley no baste, el juez debe buscar las soluciones en las otras “fuentes” del derecho. Sin embargo, la insuficiencia de las leyes es un estado casi permanente y por eso la creación del derecho judicial es algo característico de la actividad de los tribunales. El derecho judicial no se opone a las leyes, sino que las suple y, a veces, corrige, pero no contra legem. Se pone de manifiesto la racionalidad de la decisión judicial contra la irracionalidad de las concepciones radicales. Las decisiones tienen en cuenta la solución de un caso concreto pero sin perder de vista también las consecuencias de una generalización subsiguiente. La obra clásica de Gény23 da un ejemplo de este tipo de ideología. 15. La crítica a la ideología de la libre decisión viene referida tanto a sus concepciones del sistema jurídico y de la decisión judicial, como al papel de las valoraciones y la determinación de su contenido; ahora bien, la crítica es diferente para los dos tipos de los que hemos hablado arriba. El tipo radical exige una crítica radical. Sus concepciones del derecho y de la decisión judicial caen en el extremo opuesto al de la ideología de la decisión vinculada. Contra el racionalismo formalista del positivismo tenemos el irracionalismo y el emotivismo; contra la rigidez de las decisiones secundum legem tenemos la autorización de decidir contra legem; contra los valores de la certeza y seguridad de una decisión determinada por la ley tenemos una decisión imprevisible del juez, el cual es libre ante la ley y no está atado más que por sus valoraciones. Son los fallos opuestos a los del positivismo. Este extremismo radical es criticado incluso por el tipo moderado de la ideología de la libre decisión. Los valores que impone este tipo radical no pueden ser admitidos por la jurisdicción en ningún sistema que respete un mínimo de legalidad. La crítica del tipo moderado de la ideología de la libre decisión debe ser también moderada. Esta ideología a veces se acerca de una manera explícita a la ideología de la decisión racional y legal de la que hablaré en el apartado siguiente. La diferencia esencial se refiere al concepto de aplicación del derecho y al acento acerca del valor de la legalidad y racionalidad de la decisión. Por esto la crítica está implícita en la exposición de la ideología de la decisión legal y racional.

VI. Ideología de la decisión legal y racional 16. La ideología de la decisión legal y racional24 es un compromiso entre la ideología de la decisión vinculada y la de la libre decisión. Por lo que se refiere a la exposición teórica del proceso de la decisión judicial, la ideología que nos ocupa rechaza las concepciones falsas del positivismo y declara que son los tipos moderados de la ideología de la libre decisión los que están más próximos a la realidad. Ahora bien, respecto a los valores que deben dirigir la actividad judicial, esta ideología subraya el papel de la legalidad y de la racionalidad de la decisión y, oponiéndose a la ideología de 23

F. Geny, Methode d ‘interprétation et sources en droit privé posilif, Paris, 1932, 2. vol; Id., Science ettechnique en droit privé positif, Paris, 1921-1922, 4 vol.

24

Cf. J. Wróblewski, Sadowe stosowanie prawa, op. cit., cap. XII, sec. 4.

65

Jerzy Wróblewski la libre decisión y sobre todo a sus tipos radicales, no elimina la diferencia entre la creación y la aplicación del derecho. Al poner en primer plano el valor de la legalidad, esta ideología asume que es función del legislador elaborar el derecho, y que el juez debe mantenerse en principio dentro de los límites de elección que le proporciona la ley en vigor. La ideología de la decisión legal y racional no tiene ninguna filiación política salvo el régimen de legalidad. Pero el contenido de las valoraciones que señala a los jueces no es ni puede ser políticamente neutro y está determinado por las características del sistema jurídico y de la legalidad a los que sirve esta ideología. 17. La base teórica de la ideología de la decisión legal y racional puede ser resumida de la forma siguiente. El proceso psicológico de la decisión no puede identificarse con la justificación de la decisión judicial. Esta justificación sirve para la objetivación de la decisión y constituye el objeto de su control. El análisis teórico de la decisión muestra que las valoraciones en principio juegan un gran papel en la determinación del contenido de la decisión final, independientemente de la forma de expresarlas en las justificaciones. La ley aplicada por el juez puede concederle un campo de libertad de elección más o menos restringido, pero, en la práctica, no puede eliminar la actividad valorativa del juez. Ya hemos demostrado antes el papel que juega el elemento valorativo de la decisión judicial (cf. puntos 3, 4). 18. La decisión judicial debe ser legal. Esta exigencia implica una distinción entre la creación y la aplicación del derecho, que es por otra parte necesaria en los regímenes de legalidad. En ese régimen los tribunales aplican las leyes (o -el derecho) que están en vigor, no las cambian y no las crean. La ideología de la que estamos hablando asume como valor esta legalidad. Ahora bien, se puede argumentar que la oposición entre la creación y la aplicación del derecho es una ficción cuando la norma aplicada no determina la decisión. Pero este argumento depende de la construcción teórica, es decir, de los conceptos de aplicación y creación del derecho. La elección de los conceptos desde el punto de vista de la metodología general es en principio convencional, pero en el contexto ideológico tiene una gran importancia. No puedo analizar aquí las construcciones teóricas de esos dos conceptos25. Basta señalar que es posible formular un concepto de aplicación del derecho adecuado para la ideología de la decisión legal y racional. Es posible, por tanto, definir la aplicación del derecho como una actividad que no crea ni normas generales ni abstractas, sino solamente normas individuales que están enlazadas con las normas legales y con las directivas admitidas por la ideología de la aplicación del derecho. Se ve claramente que el concepto de aplicación del derecho es relativo a las directivas de la interpretación, de la prueba y de elección de consecuencias y, por tanto, a la ideología de la aplicación del derecho. Esta relativización es necesaria a la vista de las tesis teóricas acerca de la decisión judicial. Las directivas de la ideología de la decisión legal y racional son en principio más ricas y más elásticas que las de la ideología de la decisión 25

J. Wróblewski, “Decisión judiciaire: l’application ou la création du droit”, Scientia vol. CIII, N. DCLXXIX-DCLXXX 1968; Id. Sadowe... cap. XI y bibl. cit.

66

Sentido y hecho en el derecho vinculada, pero son más estrictas y otorgan menos libertad que las de la ideología de la decisión libre. 19. La decisión legal debe ser a la vez una decisión racional. En ese contexto, por “racionalidad” se entiende la justificación de la decisión a través de la norma aplicada, de los hechos probados, de los razonamientos y de las valoraciones. La norma a la que nos referimos a menudo no es aplicada de una forma inmediata, sino que es transformada por los procesos de interpretación, completada por las valoraciones y reglas extrajurídicas a las que ella se refiere, etc. Así, el juez construye una regla de la decisión, de la que se puede inferir la decisión final26. Los razonamientos son regulados por las directivas de las que hemos hablado y por las reglas de la lógica aplicada a las normas y a las proposiciones. Si la decisión está justificada a través de todos esos elementos, entonces es una decisión racional. La legalidad exige la racionalidad.

VII. Conclusión 20. La aplicación judicial del derecho es una actividad en la que las valoraciones formuladas por las ideologías juegan el papel esencial. Hemos demostrado ese papel y hemos comparado los tres modelos de la ideología de la aplicación judicial del derecho. Nuestra simpatía está por la ideología de la decisión legal y racional, pero no quería exponer aquí los argumentos a su favor. En todo caso, si la ideología de la aplicación del derecho es un elemento constitutivo de la actividad judicial, ella influirá también sobre el contenido de las decisiones. Y entonces eso prueba que el juez está “presente” en sus decisiones, pues sus valoraciones están contenidas en ellas. De ahí que la doctrina de “la inmanencia del juez en el derecho”27 merezca una discusión profunda en ese sentido.

26

J. Wróblewski, “La régle de la décision dans l'application judiciaire du droit”, en La règie de droit (Estudios publicados por Ch. Perelman), Bruselas, 1971.

27

C. Cossio, La Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, 1964, pp. 113 ss., 127 ss., 164 ss., 522 ss., Id., El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1967, pp. 61 ss.

67

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo IV El problema del sentido de la norma jurídica1 El interés del jurista por el sentido de la norma jurídica es principalmente práctico. Cuando una norma jurídica, que él considera apropiada para ser aplicada a un caso dado, es dudosa, se pregunta por el sentido “propio” o “verdadero” de esa norma. Para él la cuestión más importante estriba en saber cómo se averigua ese sentido, no lo que sea “sentido” desde un amplio punto de vista teórico o filosófico. Por tanto, concede una atención más o menos profunda a las directivas de interpretación jurídica, y el problema acerca de lo que es el sentido de una norma jurídica se resuelve en términos tan vagos como “la voluntad del legislador”, “la voluntad de la norma” y así sucesivamente. El tema de este capítulo consiste en distinguir el problema filosófico general acerca del sentido de la norma jurídica y las afirmaciones de teorías particulares sobre la interpretación jurídica. En un nivel de abstracción suficientemente alto, existe un problema general del sentido de la norma jurídica que se corresponde con el del sentido de una norma ética. Las enormes diferencias entre las investigaciones sobre el sentido de las normas morales, por un lado, y el de las jurídicas, por otro, pueden explicarse, en un nivel filosófico, sólo por el interés predominantemente práctico y profesional sobre el sentido de las normas jurídicas desde la perspectiva de la interpretación jurídica. Estoy seguro, sin embargo, que muchos desatinos y cantidad de pensamientos borrosos en materia de interpretación jurídica están conectados con la falta de clarificación suficiente sobre los presupuestos filosóficos de este modo de pensar. Por ello, (I) examinaré las principales concepciones acerca del sentido de las normas jurídicas, usando las construcciones filosóficas más habituales; (II) explicaré el modo apropiado de resolver el problema; y (III) perfilaré algunas de las consecuencias de la construcción que se propone sobre el sentido de la norma jurídica, para la teoría de la interpretación jurídica.

I

Las construcciones más corrientes sobre el sentido de una norma se han desarrollado principalmente por diversas teorías éticas, en relación con la 1

Publicado primero en OZR 3-4, 1964, pp. 253-266; traducido al castellano con el título “El problema del significado de la norma jurídica”, en La Ley 120, 1965, pp. 1-5; reproducido en J. Wróblewski, Meaning an Truth... Helsinki, 1979, pp. 1-26; Helsinki, 1983, pp. 1-21.

69

Jerzy Wróblewski norma moral2, y sólo unas pocas de aquéllas se han ocupado primariamente de las normas jurídicas. Realicemos un breve examen crítico de las construcciones principales, no un inventario de la opinión de autores particulares, sino un inventario de las principales aproximaciones posibles para la solución del problema del sentido de la norma jurídica. Hay seis aproximaciones. Pueden enumerarse en relación con la idea de “proposición”, es decir, “proposición en sentido lógico”, que es una expresión verdadera o falsa. Son posibles las siguientes construcciones: (1) la norma es una clase de proposición sobre alguna realidad objetiva, no psíquica; (2) la norma tiene sentido en tanto que expresión lingüística equivalente a una proposición que afirma la existencia de ciertos fenómenos psíquicos, bien individuales o de grupo; (3) la norma tiene sentido en cuanto expresión de ciertos fenómenos psíquicos individuales o de grupo, pero no es equivalente a una proposición acerca de la existencia de esos fenómenos; (4) la norma es un compuesto de una proposición sobre ciertos hechos objetivos y una expresión de ciertos fenómenos psíquicos individuales o de grupo; (5) la norma tiene sentido solamente en tanto que parte de un sistema deductivo; (6) la norma es ella misma el sentido del comportamiento. 1. Primero, existe una construcción en la que el sentido de la norma es considerado como el sentido de una proposición sobre alguna realidad objetiva no psíquica. Si éste fuera el caso, la norma, como cualquier proposición, tendría algún tipo de “sentido descriptivo” en términos de sentido de proposiciones y de algunas de sus partes. Tenemos, en este punto, dos clases de construcciones completamente diferentes. Llamémoslas “dualista” y “teleologica”. Para la postura “dualista”, las normas (jurídicas u otras) se refieren a un género especial de realidades denominadas “deber ser”, distintas de las realidades llamadas “ser”. Dentro de la esfera del “deber ser”, hay un amplio espacio para varias clases de valores. Existe alguna diferencia entre la epistemología propia de cada uno de ellos, pero desde una perspectiva semántica la relación entre una proposición y el “ser” y entre la norma y el “deber ser” es la misma. Por tanto, la norma tiene todas las características de cualquier proposición y, en primer lugar, es concebida como una expresión que puede ser reconocida como verdadera o falsa. Esta construcción del sentido de la norma jurídica supone un tipo específico de ontologia3. El rasgo propio de todas las construcciones de esta clase es, 2

Véase C. N. Broad, The five Types of Ethical Theory, Londres, 1930; M. Ossowska, Podstawy nauki o moralnosci, Varsovia, 1947.

3

Véanse, por ejemplo, la descripción de las teorías objetivistas del valor de N. Hartmann, M. Scheler, Münsterberg y Stern, en A. Messner, Deutsche Wertphilosophie der Gegenwart, Leipzig, 1925. En la filosofía inglesa, la clásica obra de G. E. Moore, Principia Ethica, Cambridge, 1903. En polaco está el excelente tratado de W. Tatarkiewicz, O bezwzglednosci dobra (De la incondicionalidad del bien), Varsovia, 1919. Comparar M. Reale, Filosofia del diritto, Milán, 1956, pp. 123-187. El dualismo entre el “ser” y el “deber ser” tal cual está defendido en el normativismo de Kelsen no distingue claramente los niveles ontológico, epistemológico y lógico de esa contraposición (J. Wróblewski, “Kelsen, the Is-Ought Dicotomy, and Naturalistic Fallacy”, RIP 138, 1981). Véase las notas 2 y 8 del capítulo 1 de este libro.

70

Sentido y hecho en el derecho al menos, un dualismo de dos géneros de realidades, cuyo reconocimiento proviene necesariamente de una ontología idealista o, por lo menos, dualista. No ha lugar aquí entrar en detalles referentes a construcciones que podrían desarrollarse dentro de la estructura de tales ontologías, especialmente porque la distinción ontológica fundamental entre el “ser” y el “deber ser” ideales y la mera realidad material se complica con diversas características como absolutismo y relativismo, objetivismo y subjetivismo en sus respectivos niveles ontológico y epistemológico4. Abstengámonos, pues, tanto de la detallada exposición de las distintas construcciones representadas por este punto de vista, como de la exposición de mi propio credo filosófico opuesto a esta clase de dualismo. En general, desde el punto de vista materialista, no existe una realidad como el “ser” y el “deber ser” ideales que pudiera describirse con normas. El “deber ser” jurídico es la expresión de valoraciones sociopolíticas determinadas por las relaciones sociales y, en primer lugar, por las económicas. Puesto que la discusión entre materialismo e idealismo permanece tras distintos disfraces terminológicos realmente desde el comienzo de la filosofía, no entramos en este terreno tan bien conocido después de haber apuntado nuestra propia postura. La segunda perspectiva es la teleologica. El sentido de una norma se concibe como el sentido de una proposición acerca de las características teleológicas del comportamiento prescrito por esa norma. El sentido de la norma se considera como el sentido de una proposición que afirma que el comportamiento prescrito es el medio para alcanzar ciertos fines. Ahí nos encontramos con dos operaciones conceptuales: primero, la reducción de la norma a una regla teleologica; en segundo lugar, la consideración de la regla teleologica como una proposición. La reducción de la norma a regla teleologica suscita ciertas objeciones. Tomemos como ejemplo la norma jurídica. La norma jurídica ha sido promulgada para influir en el comportamiento humano de una manera específica y, además, ese comportamiento es apreciado como “bueno en sí mismo” o como un medio para lograr ciertos fines, “deseados” por las fuerzas sociales que determinan la actividad legislativa. Lo último es el caso más probable. Por eso, por ejemplo, la norma jurídica de un derecho socialista se piensa que conduce a la realización del principio de la mayor felicidad y así sucesivamente. En un nivel más bajo de generalidad, podemos considerar los objetivos de las normas jurídicas particulares como medios para influir en el comportamiento humano en la dirección deseada. Todo esto es una verdad común, pero la cuestión consiste en saber qué tiene que ver esto con el sentido de la regla jurídica. Por lo menos, desde la famosa distinción de Kant entre los imperativos categóricos e hipotéticos5, la reducción de los primeros a los últimos debe ser tratada muy cuidadosamente6. Parece que la reducción propuesta no tiene 4

Cf. H. Osborne, Foundations of the Philosophy of Value, Cambridge, 1931, pp. 24 ss.; H. Finscher, “Das Problem der Existenz objektiver Werte”, Kant Studien, 1925; H. Spiegelberg Antirelativismus, Zürich, 1935; M. Ossowska, ut supra, pp. 67 ss.

5

I. Kant, Kritik der Praktischen Vernunft, ed. K. Vorländer, Leipzig, 1951, pp. 22, 38, 50.

6

P. ej. las reglas jurídicas son concebidas como reglas teleológicas por A. V. Lundstedt,

71

Jerzy Wróblewski en cuenta la diferencia entre el sentido de la norma y la descripción de los motivos que conducen a su promulgación o los motivos para su cumplimiento por parte de las personas que la norma gobierna. La indudable relación entre una regla teleologica y una norma jurídica promulgada, en el supuesto de que esa regla esté fundada, no puede considerarse como base para omitir la diferencia entre el sentido de esa norma y el de esa regla teleologica. La consideración de la regla teleologica como un tipo de proposición se tiene comúnmente por válida si consideramos a esa regla como una afirmación hipotética, como la relación entre ciertos antecedentes y consecuencias en la que los primeros son la norma de comportamiento y la consecuencia es el comportamiento o sus efectos. La verificación de esa clase de proposiciones hipotéticas es la misma que la de cualquier proposición sobre regularidades en los fenómenos sociales, si bien podría haber dificultades adicionales cuando la consecuencia no se define conceptualmente con suficiente rigor para los propósitos de la verificación. Por eso, la construcción “teleologica” del sentido de una norma jurídica como una proposición acerca de ciertas características del comportamiento prescrito, no será aceptada aquí, aunque por razones diferentes de las que se han opuesto a la “dualista”. 2. En segundo lugar, hay una construcción del sentido de la norma jurídica como una proposición que afirma la existencia de ciertos fenómenos psíquicos individuales o de grupo. Según esta construcción, la afirmación de que un individuo o un grupo tiene ciertos fenómenos como “voluntad”, “emociones”, etc., es equivalente a la norma que expresa esos estados psíquicos. Estos tipos de estados son diferentes según las distintas teorías. El más conocido en el dominio jurídico es el de “voluntad”, que es el más apropiado para la postura que considera a las normas como una clase de órdenes o mandatos7 y que ordinariamente se juzgan como expresiones de voluntad. Obviamente, ésta no es la única posibilidad: p. ej. fundándonos en la teoría de Petrazycki, la norma sería una proyección de ciertas emociones imperativo-atributivas8; con base en algún género de teoría psicoanalítica, sería expresión de algunos estratos de la psique humana como el “super-ego”9, y así sucesivamente. Law and Justice. A Criticismi of the Method of Justice in Interpretations of Modern Legal Philosophies, Nueva York, 1947, pp. 452 ss.; F. Kaufmann, “Juristischer und soziologischer Rechtsbegriff”, en A. Verdross (ed.), Staat und Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Viena, 1931, p. 26; Η. T. Klami, Anti-Legalism, Turku, 1980, cap. 1. 7

La famosa construcción imperativista fue ofrecida por J. Austin, The Province of Jurisprudence, Determined, Londres, 1861, vol. I, pp. 5 ss. Para la crítica a la teoría imperativista cf. A. Hägerström, Inquines into the Nature of Law and Morals, Estocolmo, 1953, caps. II, III; K. Olivecrona, Law as fact, Londres, 1971, cap. 5. Para la crítica que proviene de la corriente analítica cf. N. MacCormick, “Legal Obligation and Imperative Fallacy”, en A. W. V. Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series), Oxford, 1973.

8

L. Petrazycki, Law and Morality, Cambridge, 1955; Id. Teoría prawa i panstwa (Teoría del derecho y del Estado), vol. 1, Varsovia, 1959, vol. 2, Varsovia, 1960. Para una descripción de esta teoría cf. J. Wróblewski, “Philosophical Positivismi and Legal Antipositivism of Leo Petrazycki”, R (en prensa) y bibl. cit.

9

P. ej. J. C. Flügel, Man, Morals and Society, Londres, 1945; R. West, Conscience and Society,

72

Sentido y hecho en el derecho Estos estados psíquicos se toman como fenómenos psíquicos individuales o de grupo. Cuando se parte de lo individual, la construcción en cuestión proporciona a la norma un carácter “autobiográfico”. Si a la proposición que describe el acontecer de cierto fenómeno psíquico individual la llamamos “proposición psicológica”, entonces la construcción en cuestión da por sentada la equivalencia entre norma y proposición psicológica10. Analógicamente, a la proposición que describe fenómenos psíquicos de grupo la podemos llamar “proposición psicológica de grupo” y, por consiguiente, la construcción en cuestión declara equivalentes la norma y la “proposición psicológica de grupo”. Ahora bien, no vamos a discutir los problemas psicológicos o sociológicos de esas teorías. Suponiendo que no haya desacuerdos en torno a los fenómenos psíquicos que se expresan en las normas, el asunto consiste en saber si las normas son equivalentes a las “proposiciones psicológicas” o a las “proposiciones psicológicas de grupo”. Yo pienso que no hay tal equivalencia. Existe una conexión necesaria entre la norma y algunos fenómenos psíquicos, pero la norma no es lo mismo que la descripción de esos fenómenos. La experiencia común que separa la función motivadora de las normas y las proposiciones, y el caso habitual de reglas que expresan prohibiciones o mandatos y no afirmaciones en torno a fenómenos psíquicos, son pruebas en favor de nuestra postura. La función de una norma consiste en condicionar el comportamiento. En algunas situaciones, esa influencia podría tener lugar no mediante normas, sino por medio de proposiciones (p. ej. cuando en ciertas situaciones la preferencia de una proposición comienza con “yo deseo...”, ésta podría considerarse como un mandato, una orden, una norma y, en otras situaciones, como una mera “proposición psicológica”), pero esto no es la regla general. La mejor evidencia de ello es la existencia de normas como expresiones lingüísticas que no se refieren a los estados psíquicos de nadie, ni a la función condicionante de estas expresiones. Podemos añadir que esto es especialmente claro en el área del derecho, en la que considerar el sentido de una norma como un fenómeno psíquico -principalmente como “voluntad” del legislador (individuo o grupo)- conduce a consecuencias importantes en el dominio de la interpretación jurídica. Es decir, desde este punto de vista se tienen que aceptar teorías estáticas de interpretación jurídica, basadas en ciertos valores (ver más abajo punto III). Por tanto, no puede aceptarse la construcción analizada, ya que no concede suficiente atención al hecho social de las características incitadoras de la norma, ni tiene nada en común con ninguna clase de proposiciones, así como por las importantes y muy controvertidas consecuencias de esa posición en la teoría de la interpretación jurídica. 3. En tercer lugar, hay una construcción que toma el sentido de la norma como expresión de ciertos fenómenos psíquicos individuales o de grupo, pero Londres, 1942; A. E. Ehrenzweig, Psychoanalytic Jurisprudence, Leiden-Dobbs Ferry, 1971; J. Frank, Law and the Modern Mind, Nueva York, 1936. 10

La posición más explícita corresponde a F. Kaufmann, Methodology of the Social Sciences, Londres, 1944, p. 22. El mismo autor previamente no reducía el imperativo al enunciado, comparar F. Kaufmann, Logik und Rechtswissenschaft, Tubinga, 1922, pp. 35 ss.

73

Jerzy Wróblewski no acepta que la norma sea equivalente a una “proposición psicológica” o “proposición psicológica de grupo”. Esta construcción representa lo que se conoce por teoría emotiva del significado. Puesto que la norma no es equivalente a ninguna proposición, no puede tener sentido, en la forma en que se usa la palabra “sentido” en lógica y en semántica y que se refiere sólo a las proposiciones y a sus partes. Si al último tipo de sentido lo llamamos “sentido descriptivo”, conectado principalmente con los aspectos cognitivos de fenómenos psíquicos, se puede afirmar que, además del “sentido descriptivo” propio de las proposiciones y de algunas de sus partes, se da el “sentido emotivo”, que se basa en la expresión de fenómenos psíquicos, emocionales no-cognitivos11. Como con la construcción precedente (punto 2 anterior), supongamos que sea correcta la teoría según la cual los fenómenos psíquicos se expresan en una norma y aceptemos todas las aplicaciones de esas concepciones a las que se ha aludido en el punto antedicho. Debemos recalcar que el rechazo de toda reducción de la norma a alguna clase de proposición es, desde nuestro punto de vista, una gran ventaja de esa teoría. La norma, por consiguiente, no puede ser verdadera o falsa, tampoco puede ser considerada como la descripción de alguna realidad especial, ni de las características teleológicas del comportamiento, ni de fenómenos psíquicos individuales o de grupo. Ahora bien, la construcción del “sentido emotivo” de la norma es insuficiente 11

Comparar p. ej. C. K. Ogden y I. A. Richards, The Meaning of Mearing, Nueva York, 1959, pp. 151 ss.; S. Stebbing, The Modem Introduction of Logic, Londres, 1949, pp. 16 ss.; A. Ross, “On the Logical Status of the Propositions of Value”, Theoria, 1945, p. 205; A. Ross, “Empiricism”, en H. Feigl y W. Sellars (eds.), Readings in Philosophical Analysis, Nueva York, 1949, pp. 7 ss.; Ch. Morris, Signs, Language and Behaviour, Nueva York, 1946, pp. 76 ss. Contra la diferenciación de significados están p. ej. E. Toulmin y K. Baier, “On Describing”, Mind, 1951, pp. 13 ss.; K. Baier, “Decisions and Descriptions”, Mind, 1951, pp. 181 ss.; S. Cavell y A. Sesonske, “Moral Theory, Ethical Judgements and Empiricism”, Mind, 1952; pp. 542 ss. La teoría emotiva de las valoraciones parece encontrarse detrás de la normativista exclusión de las valoraciones en la teoría pura del derecho; cf. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge, 1949, pp. 6 ss.; Id. What is Justice, BerkeleyLos Angeles, 1957, pp. 3 ss., 211, 228; V. Giorgiani, Neopositivismo e scienza del diritto, Roma, 1956, pp. 120 ss., 197 ss. El problema a discutir es si esta concepción aplicada al sentido de las normas corresponde a la “concepción expresiva”de la norma opuesta a la “concepción hilética”, cfr. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia, 1979, cap. 7; Id. “Tire expressive Conception of Norms”, en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Dordrecht-Boston-Londres, 1981. Para la crítica, cf. O. Weinberger, “The Expressive Conception of Norms-an Impasse for the Logic of Norms”, LP 4, 1985. La diferencia entre la descripción del estado psíquico y el imperativo o norma como contenido de ese estado puede ser analizado en el marco de la teoría de los actos del lenguaje, cf. nota 17 del capítulo 2 de este libro. A propósito del “sentido emotivo”, cf. K, Opalek, “The Problem of Directive Meaning”, en Festskrift till A. Ross, Copenhague, 1969; Id. Z teorii dyrektyw i norm (De la Teoría de las directivas y de las normas), Varsovia, 1974, cap. II. La semiótica distingue dos grandes corrientes en las que se discute el problema del sentido y de la referencia, a saber la orientación hacia la pragmática (Pierce) y hacia la estructura (Saussure), B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., cap. 1.2. Unidas a una tradición americana y europea (ibidem, pp. 13, 302). B. S. Jackson analiza las correlaciones entre las corrientes semióticas y las teorías positivistas, naturalistas y realistas del derecho (ibid. cap. 1.2, cap. 6).

74

Sentido y hecho en el derecho para los problemas de la teoría jurídica y especialmente para la teoría de la interpretación jurídica con la que esté vinculada. La tendencia de reducir la norma al nivel de la exclamación12 se basa en la radical contraposición entre las actividades emotiva y cognitiva. Sin entrar en este muy controvertido y complicado asunto de toda teoría del conocimiento y de la valoración, podemos decir que una norma jurídica es una forma de exclamación al menos diferente de la mera expresión de fenómenos psíquicos más o menos agudos. La norma no sólo expresa ciertos fenómenos psíquicos, también prescribe, a veces de una manera muy detallada, cómo debe comportarse uno, “crea” ciertas instituciones jurídicas e incita a la ejecución de acciones altamente complejas. Si la norma jurídica fuera una exclamación, le sería imposible funcionar como lo hace en la sociedad. El sentido de la norma jurídica ha de construirse de modo que explique estas características de su funcionamiento sin reducirla equivocadamente a una clase de proposición o a meras exclamaciones. 4. En cuarto lugar, existe una construcción del sentido de la norma como una construcción lingüística compleja consistente en una proposición más una expresión con sentido emotivo; la primera está conectada con la actividad cognitiva, la última con la actividad emotiva y valorativa13. Dejando de lado la cuestión acerca de cómo es posible unir una proposición y una expresión lingüística que no es una proposición, podemos preguntar cómo se explica este acoplamiento. Parece que la proposición en cuestión podría ser una proposición “psicológica” o “psicológica de grupo”, o una proposición sobre algunas características teleológicas del comportamiento regulado, ya que todas ellas tienen “sentidos descriptivos”. En otras palabras, la proposición en cuestión es simplemente una proposición equivalente a la norma de acuerdo con las construcciones antes analizadas en los puntos 1, 2 (exceptuando la dualista de la construcción núm. 1). El segundo elemento de esta expresión compleja es una enunciación con sentido emotivo, en la forma en que la construcción número 3 considera a la norma. A la construcción del sentido de la norma como un complejo de sentido “descriptivo” y “emotivo” se le oponen los argumentos previamente aducidos contra las construcciones antes discutidas. El sentido de la norma no es el sentido de una proposición, con el adicional sentido emotivo de algún signo de exclamación o sin él. La ventaja de esta concepción estriba en que recalca el papel del elemento cognitivo al establecer una norma sin omitir los elementos no-cognitivos de la promulgación. Esto es sólo un análisis más correcto del proceso psicológico de la creación de la norma, pero no dilucida el sentido de la norma como expresión significativa en un lenguaje dado. Este sentido no puede ser ni “descriptivo” ni “emotivo” ni los dos juntos, debe ser alguna otra cosa. 5. La quinta construcción afirma que la norma tiene sentido sólo en cuanto 12

Cf. C. L. Stevenson, Ethics and Language, New Haven, 1948, pp. 38 ss.;T. Segerstedt, “Imperative Propositions and Judgements of Value”, Theoria, 1945; A. J. Ayer, Language Truth and Logic, Londres, 1931, pp. 158 ss.; I. Hedenius, “Values and Duties”, Theoria, 1949, pp. 112 ss.

13

C. L. Stevenson, Ethics and Language, ut supra, pp. 207 ss.; A. Pap, “Verifiability of ValueJudgements”, Ethics 3, 1946, pp. 181 ss.

75

Jerzy Wróblewski parte de un sistema deductivo. Esta construcción se basa en las características de los sistemas deductivos formalizados y las traslada al reino de las normas. Obviamente, en un sistema deductivo (formalizado), todo signo, que tenga algún sentido en ese sistema, ha de ser presentado de acuerdo con ciertas reglas válidas en ese sistema. Todos los demás signos, no presentados de esta manera, no tienen en absoluto sentido en ese sistema, ya que no entran en la clase de signos que pertenecen al mismo. Todo esto es verdad, pero el razonamiento global es verdadero sólo para determinados sistemas deductivos de normas que cumplan los requisitos básicos de cualquier sistema deductivo. Pero permanece la cuestión sobre la existencia de alguno de tales sistemas de normas. Las primeras tentativas para la “axiomatización” de los sistemas de ética no han sido muy prometedores14. Incluso si hubiera un tal sistema de normas, eso empobrecería la cuestión al restringir la significatividad de las normas sólo a las que forman parte de aquél. Esto es así, porque las normas de las que estamos tratando, las normas jurídicas, no son parte de un sistema tal y, pese a esa situación, su influencia sobre el comportamiento humano es la prueba de que poseen algún sentido. Por tanto, esta construcción no es adecuada para explicar el sentido de la norma jurídica, aunque pudiera aplicarse a los sistemas normativos deductivos -si se hubiera construido alguno- pero sólo a esos sistemas!15. 6. En sexto lugar, existe una manera completamente diferente de resolver el problema del sentido de la norma jurídica. Todas las construcciones que hemos analizado antes consideran a las normas como ciertas expresiones lingüísticas que tienen varios tipos de sentido. La sexta construcción comienza suponiendo que la norma es ella misma sentido; esta construcción es propia de la teoría egológica del derecho. Para nuestros fines, podemos considerar que la construcción egológica se basa en tres presupuestos: el primero es la epistemología fenomenológica que se funda en la experiencia fenomenológica; el segundo es la tesis de que el derecho es un tipo de comportamiento humano; y, el tercero, que la norma es el modo de pensar sobre este comportamiento. Conforme a estas suposiciones, la experiencia fenomenológica muestra que la opinión tradicional según la cual el derecho es una norma (o, más estrictamente, un sistema de normas) es una nueva construcción que se basa en ciertas presuposiciones. Y puesto que el método propio del pensamiento filosófico consiste en fundamentarse en lo que es dado inmediatamente, hay que desechar esa construcción y abrir camino a la evidencia última de los 14

P. ej. Th. Lessing, Studien zur Wertaxiomatik. Untersuchungen über Reine Ethik und Reines Recht, Leipzig, 1914; M. Schlesinger, “Axiomatik des Rechts”, Revue Internationale de la Theorie du Droit, 1936.

15

Para la primera etapa en esa dirección cf. F. E. Oppenheim, “Outline of a Logical Analysis of Law”, Philosophy of Science 3, 1944. Esta formalización debe separarse del problema de la axiomatización de la teoría del derecho, cf. L. Ferrajoli, Teoria assiomatizzata del diritto, Milán, 1970; J. Wróblewski, “Axiomatization of Legal Theory”, RIFD 3, 1972; R. Hernández Marín, El derecho como dogma, Madrid, 1984, caps. 4-6, y de la lógica p. ej. G. di Bernardo, Introduzione alla logica dei sistemi normativi, Bolonia, 1972; y la nota 9 del capítulo 2 de este libro.

76

Sentido y hecho en el derecho diversos estratos de la experiencia fenomenológica16. Sobre la base de esa experiencia y la aceptación de la teoría husserliana de los objetos y de los niveles ontológicos17, se propone la tesis de que el derecho es “comportamiento humano en interferencia intersubjetiva”. Esto significa, hablando toscamente, que el comportamiento humano que pudiera ser impedido por otra persona es derecho, y que esto puede calificarse como derecho sin ninguna ayuda de las normas jurídicas. Pero para considerar ese comportamiento como obligación o deber, es necesario pensar sobre él con normas. Así, la norma es el sentido del comportamiento, es el “componente” de ese comportamiento en cuanto objeto cultural, el cual tiene sustrato físico y sentido específico18. La construcción egológica puede ser mantenida sólo aceptando por lo menos las tres suposiciones enumeradas antes. La aceptación de estas suposiciones puede conducir, en consecuencia, a afirmar que la norma es el sentido de cierto tipo de comportamiento. Sin tales suposiciones, esta aserción parece llevarnos lejos de la controvertida área del sentido de la norma jurídica, más lejos que cualquiera de las construcciones examinadas anteriormente, puesto que en todas ellas la norma se considera como cierta expresión lingüística que prescribe cómo comportarse, y no como el sentido de algún tipo de comportamiento. Es evidente que, desde el punto de vista egológico, la interpretación jurídica tiene que ser vista con otra luz, si bien persisten los mismos problemas que ha de resolver toda teoría de la interpretación jurídica19. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, tenemos que examinar el problema del sentido de la norma tomándola como una prescripción del comportamiento debido, no como el sentido de éste. Tal prescripción es la base para definir el comportamiento, pero si usamos el término “sentido” para describir la relación entre el comportamiento y la norma que lo regula, entonces lo usamos en una forma diferente de cuando lo utilizamos al hablar acerca del sentido de las expresiones lingüísticas.

16

Véanse las obras de C. Cossio: Teoría de la verdad jurídica, Buenos Aires, 1954, pp. 44 ss.; “Norm, Recht und Philosophie”, OZR1, 1948, pp. 370 ss., 483; “Egologische Theorie und Reine Rechtslehre”, OZR 5, 1952, pp. 32 ss., 41; “Die Anti-Egologische Polemik”, OZR 8, 1957, p. 211; El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, pp. 211 ss.; “Intuition, Thought and Knowledge in the Domain of Law”, Philosophy and Phenomenological Research 4, 1954, p. 476. También cf. J. Wróblewski, “Law and Liberty in the Egological Theory of Law”, OZR 1 -2, 1966.

17

Cf. las siguientes obras de C. Cossio. Teoría de la verdad jurídica, ut supra, cap. II, 2; El derecho en el derecho judicial, ut supra, pp. 25 ss., 37 ss.; “Phenomenology of the Decision”, en Latin American Legal Philosophy, Cambridge, 1948, pp. 350 ss.

18

Cf. las siguientes obras de C. Cossio: Teoría de la verdad jurídica, ut supra, pp. 63 ss., 79-83; “Egologische Theorie...”, ut supra, pp. 35 ss.; “Phenomenology of Decision”, ut supra, pp. 350 ss.; El derecho en el derecho judicial, ut supra, pp. 161 ss. Véase igualmente J. Wróblewski, “Cognizione delle norme e cognizione attraverso le norme”, en U. Scarpelli (ed.), La Teoría generale... op. cit., pp. 442-444.

19

C. Cossio, El derecho en el derecho judicial, ut supra, pp. 114 ss.; Id. Teoría de la verdad jurídica, ut supra, pp. 192 ss.

77

Jerzy Wróblewski

II

Las construcciones del sentido de las normas jurídicas analizadas anteriormente no son satisfactorias. ¿Cuál es la fuente principal de esta insuficiencia y qué solución se le puede dar? Parece que esto está unido a la manera incorrecta de abordar el problema. Dejando de lado la construcción filosófica idealista del dualismo (punto I, 1), hemos considerado el carácter teleologico de los motivos que conducen a la promulgación de la norma jurídica (punto 1, 1,4), la distinción entre actividades cognitivas y no-cognitivas, emocionales (punto I, 2, 3), la construcción de los sistemas deductivos (punto I, 5) y la identificación específicamente fenomenológica de las normas con sentidos de “objetos culturales” (punto 1,6) o algunas soluciones eclécticas (punto I, 4). La composición de una construcción del sentido de la norma jurídica que satisfaga las necesidades de la teoría jurídica, y especialmente de la teoría de la interpretación jurídica, debe cumplir ciertas condiciones. Primero, tiene que fundamentarse en una base filosófica algo amplia para que pueda adaptarse a cualquier teoría jurídica que acepte la misma orientación filosófica esencial -la orientación materialista en nuestro caso-. En segundo lugar, no tiene que suponer ningún tipo específico de psicología (p. ej. introspectiva, behaviorista, psicoanalítica, etc.) y especialmente ningún tipo de teoría de los motivos que conducen hacia la creación de la norma jurídica. En tercer lugar, no ha de postular ninguna clase de teoría normativa de la interpretación jurídica, entendida ésta, como una teoría que determine la dirección del comportamiento interpretativo mediante la formulación de directivas interpretativas. En cuarto lugar, ha de proporcionar alguna base para cualquier teoría descriptiva de la interpretación jurídica, es decir, la teoría que describe el comportamiento interpretativo y sus problemas. La única aproximación que puede satisfacer estos requisitos es la semántica. Explicaremos la construcción del sentido de la norma jurídica desde este punto de vista. El sentido de cualquier expresión en un lenguaje dado está determinado por las directivas de sentido de ese lenguaje. Hay directivas de sentido en cualquier lenguaje que establece bajo qué condiciones la persona que usa una expresión lingüística dada la usa de una manera significativa. En semántica, la elaboración de estas directivas de sentido está, sin embargo, restringida a las proposiciones y sus partes a causa de la tradicional preocupación de los lógicos por esos problemas. Ya que hemos excluido todas las construcciones del sentido de la norma jurídica que afirman la equivalencia entre norma y algún tipo de proposición, y como no podemos estar de acuerdo con las teorías del sentido emotivo de la norma que conciben las normas como si fueran meras exclamaciones, tenemos que engrosar el aparato conceptual de la semántica contemporánea con directivas de sentido idóneas para nuestras necesidades en el área de las normas, especialmente de las normas jurídicas. Las directivas de sentido para las proposiciones y sus partes se han construido mediante la noción del reconocimiento de expresiones lingüísticas en ciertas situaciones20 y esta noción se usa en estrecha analogía con el 20

K. Adjukiewicz, “Sprache und Sinn”, Erkenntnis 4, 1934, pp. 101-116.

78

Sentido y hecho en el derecho concepto semántico de verdad de Tarski21. Nosotros construiremos nuestras directivas de sentido para normas mediante el concepto de su cumplimiento. Supongamos que la norma jurídica fuera una expresión creada sustituyendo las variables de la siguiente fórmula por algunos valores (en el sentido lógico de este término): “En una situación S una persona de la clase de personas p con características C ha de comportarse de manera B”. Se puede, naturalmente, concebir cualquier otra fórmula de norma jurídica que se adapte a cualesquiera preconcepciones de la teoría jurídica que se acepte, pero la fórmula que utilizamos es suficiente para explicar de la manera más fácil nuestra directiva de sentido para normas. La directiva de sentido para normas puede establecerse así: “Cualquier persona que use de una manera significativa la norma jurídica creada del modo antes descrito, reconoce que esa norma se cumple si, y sólo si la persona de la clase P en la situación del tipo S se comporta de la manera indicada como B”. Si al menos dos personas reconocen el cumplimiento de la norma en cuestión de la manera indicada antes, podemos decir que la usan de un modo significativo en esa situación. Si ese imaginario grupo de dos personas se extiende de suerte que incluya a una gran parte de la comunidad lingüística, nos encontraremos entonces con el fenómeno del uso de la norma como sucede habitualmente, por término medio, en la sociedad. Asumimos estas directivas de sentido como un tipo de las directivas semánticas del lenguaje, como un conjunto que nos permite hablar sobre el sentido de la norma jurídica de una manera análoga a la manera en que se conciben los sentidos de las proposiciones. En otras palabras, podemos decir que la norma tiene un sentido que depende de las directivas de sentido en cuestión. La consecuencia de ello es que el sentido de la norma puede describirse como un modelo de comportamiento debido. La persona que usa la norma jurídica de una manera significativa puede reconocer el cumplimiento de esa norma si el comportamiento de la persona en cuestión se adapta al modelo del comportamiento debido. Esto es estrictamente análogo a la afirmación de que una persona que usa de manera significativa la proposición formada p. ej. según la fórmula “En el lugar P y en el tiempo T hay X”, sustituyendo las variables por ciertos valores, tiene que reconocer la verdad de la proposición formada de la manera antes descrita si, y sólo si, hay en ese lugar y en ese tiempo la cosa (acontecimiento, etc.) llamada “X”. La construcción que proponemos es muy simple en comparación con todas las que hemos analizado anteriormente (parte 1). Pero ofrece la única posibilidad de satisfacer los requisitos que hemos fijado antes para la construcción del sentido de la norma jurídica. Primero, descartamos todas las 21

A.Tarski, “The Semantic Conception of Truth and the Foundations of Semantics”, en Readings in Philosophical Analysis, ut supra, pp. 54 ss. Mi concepción no afirma que haya analogía entre la validez y la verdad, al contrario p. ej. J. Wróblewski, “Truth and Legal Validity”, ARSP Beiheft 25, 1985 y no acepta que la observación de la norma corresponda por analogía a los criterios de la verdad. Ahora bien, el concepto del sentido puede estar conectado con la “concepción hilética”, cf. nota 10 de este capítulo. Para la noción semiótica de validez cf. B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., cap. 11.2.

79

Jerzy Wróblewski teorías del sentido de la norma jurídica como una proposición acerca de algún “deber ser” objetivo, ente no material. No aceptamos nada sobre la existencia de los otros mundos de los que hablan las ontologías idealistas. En segundo lugar, para nuestra construcción son irrelevantes todos los controvertidos problemas psicológicos. En tercer lugar, nuestra aproximación no es normativa y puesto que no podemos inferir ninguna prescripción de una descripción, de nuestra aproximación no es posible inferir ninguna regla de interpretación “verdadera”. En cuarto lugar, ya que con nuestra aproximación la norma es más bien una expresión lingüística, en la descripción de los problemas de la interpretación jurídica, debemos partir de las características semánticas de las normas jurídicas para cualquier trabajo sobre esos mismos problemas.

III

Indiquemos ahora algunas consecuencias de nuestra construcción del sentido de la norma jurídica, como un modelo de comportamiento debido, para la teoría de la interpretación jurídica. Los problemas que se conocen en la semántica del lenguaje ordinario y, en parte, en los lenguajes artificiales construidos para satisfacer las necesidades de formas especializadas de la transmisión de información, son comunes a las proposiciones y a las normas. Eso es especialmente verdadero en lo que atañe a los problemas de vaguedad y ambigüedad. La interpretación jurídica comienza cuando la norma que se ha de aplicar no es lo bastante clara para decidir el caso en cuestión. Mediante la interpretación jurídica se intenta remover estas diferencias del sentido de la norma en cuestión, y así el modelo de comportamiento debido puede ofrecer suficiente fundamento para decidir el caso. Todos los aspectos de ambigüedad y vaguedad de las expresiones consideradas en la semántica del lenguaje ordinario son pertinentes para las normas, en tanto que son expresiones del lenguaje jurídico. Pero se da una diferencia esencial que nos ayuda a la comprensión de los problemas específicos de la interpretación jurídica. A saber, cualquier expresión en forma de proposición, construida en el lenguaje ordinario, que incluya términos vagos y/o ambiguos puede permanecer vaga y/o ambigua a pesar del uso de todos los instrumentos lingüísticos para intentar remediarlo. Estos casos son “indecidibles” en el lenguaje ordinario. En el lenguaje jurídico, la situación es muy diferente porque, a pesar de todas las deficiencias de formulación de aquellas normas jurídicas que permanecen ambiguas y/o vagas después de usar instrumentos lingüísticos, no hay posibilidad de no decidir el caso en cuestión alegando que al modelo de comportamiento debido le falta claridad suficiente para ser aplicado, sin dudas, al caso susodicho. Por tanto, la interpretación jurídica no tiene que limitarse a una investigación puramente lingüística. Por “directivas de interpretación jurídica” habitualmente se entiende no aquellas reglas de sentido y las elementales reglas sintácticas que caracterizan a todo lenguaje, sino reglas específicas del lenguaje jurídico y del razonamiento jurídico junto con directivas aceptadas que son consecuencia del hecho de que la norma en cuestión pertenece a una unidad más amplia del sistema de derecho y que

80

Sentido y hecho en el derecho funciona en el contexto de relaciones sociopolíticas como medio para lograr ciertas metas. Éste no es el lugar para tratar sobre las diversas características de los grupos de directivas interpretativas. Podrían agruparse según los tres contextos principales en que se sitúan las normas jurídicas, a saber: lingüístico, sistémico y funcional. Sin embargo, tenemos que acentuar algunos aspectos de la interpretación jurídica en cuanto están condicionados por nuestra construcción del sentido de la norma jurídica. En las teorías normativas de interpretación jurídica aparecen formuladas series muy diferentes de directivas interpretativas y, por tanto, el resultado del proceso interpretativo depende del tipo de directivas utilizadas, para averiguar el sentido de la norma en cuestión. El sentido de la norma (al igual que el sentido de cualquier otra expresión lingüística) es relativo a las directivas utilizadas para fijarlo. Las divergencias acerca del sentido de una norma jurídica interpretada en el marco de diversas directivas de interpretación suscita esta cuestión: ¿cuáles son, si las hay, las diferencias entre las construcciones del sentido de la norma jurídica presupuestas por las distintas teorías normativas de interpretación? Las teorías normativas de interpretación jurídica pueden agruparse en dos tipos: las que asumen la estabilidad del sentido de las normas jurídicas (teorías estáticas) y las que afirman los cambios de esos sentidos, sin alteración de la “letra de la ley” (teorías dinámicas). Ambas presuposiciones están determinadas por una cierta valoración inicial de los objetivos de la actividad interpretativa y por ciertos valores sobre la incidencia del derecho en la sociedad. Las teorías estáticas suponen, como supremos, valores del tipo de la estabilidad, certeza, predictibilidad jurídica, etc. La tarea de cambiar el derecho corresponde solamente al legislador; el intérprete sólo tiene que aplicar el derecho debidamente promulgado. Las teorías dinámicas de la interpretación jurídica suponen como valores supremos la mejor adaptación del derecho a las necesidades de la vida y, en su opinión, la tarea de asegurarla es compartida por el legislador y el intérprete. Estas teorías suponen la relatividad dinámica de los conceptos jurídicos22. Nuestra construcción del sentido de la norma jurídica es válida para ambos grupos principales de teorías antes mencionados. En el nivel más alto de generalidad, se puede y se tiene que decir que el sentido de la norma jurídica, cualquiera que sea la teoría de interpretación jurídica que se asuma, es el modelo de conducta debida. Pero para diferenciar varios grupos entre esas teorías, hay que descender hasta niveles más bajos de generalidad y preguntar cuál es el tipo de modelo de conducta debida que concibe cada una de esas teorías. El cuadro es relativamente claro. Por un lado, tenemos el modelo de comportamiento debido como algo inmutable y estático. La explicación más obvia de esta estabilidad consiste en la identificación del sentido con los actos psíquicos (“voluntad”) del legislador. El acto psíquico es un acontecimiento histórico dado en el tiempo y como tal no cambia, no importa qué situación se produce después. Por tanto, la instancia típica para las teorías estáticas de interpretación jurídica 22

Cf. J. Wróblewski, “The Relativity of Juridical Concepts” OZR vol. X n. 2m, 1960, pp. 278 ss.

81

Jerzy Wróblewski consiste en la concepción de que el modelo de comportamiento debido tiene que entenderse como la “voluntad” del legislador histórico. Sin embargo, se da una conexión no explícita entre este punto de vista y la ya analizada construcción de las normas jurídicas como equivalentes a proposiciones “psicológicas” o “psicológicas de grupo” en la medida en que afirma que la norma expresa el estado psíquico de la persona (o personas). Por otro lado, tenemos el modelo de comportamiento debido como algo que cambia en consonancia con la situación en que la norma es comprendida y aplicada. La construcción más fácil consiste en afirmar que el sentido inmediatamente atribuido a las palabras de la norma en cuestión depende siempre del contexto del uso de esas palabras. Y puesto que el contexto de comprensión y aplicación de la norma jurídica es cambiante, la norma en cuestión cambia su sentido. El modelo de comportamiento debido es, entonces, algo más cercano a la “voluntad” de la norma misma que a la del legislador histórico. Y el intérprete cargado con el peso de las valoraciones de la sociedad (o las suyas) tiene que averiguar el modelo de comportamiento debido de acuerdo con la situación actual. Las diferencias en la manera de definir el modelo de comportamiento debido, en cuanto sentido de la norma jurídica, están estrechamente relacionadas con las preferencias que se otorgan a directivas interpretativas particulares y no es extraño que la interpretación de una norma dada, en distintos marcos de teorías normativas de interpretación jurídica, pueda llevar a resultados inconsistentes. Nuestra construcción del sentido de la norma jurídica al partir de una base semántica podría, por tanto, aclarar el tipo de controversias que tienen lugar en el campo de la interpretación jurídica y podría hacer superfluas las cuestiones que conciernen a los procesos psicológicos de la creación y de la función de la norma jurídica, así como las que se refieren a indudables especulaciones ontológicas. Puede servir también como salvaguarda contra la mezcla de cuestiones descriptivas y normativas en la interpretación jurídica, indicando el carácter voluntario de la elección entre las teorías normativas de la interpretación jurídica y su impacto sobre el sentido de la norma que ha de interpretarse23.

23

Véanse los capítulos 5-8 de este libro.

82

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo V Base semántica de la teoría de la interpretación jurídica1 La interpretación jurídica no es sólo el campo de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la filosofía (la comprensión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de su función “propia”), por no mencionar las implicaciones sociopolíticas (estabilidad versus elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete del derecho)2. No todos los estudios acerca de la interpretación examinan los problemas antes señalados, los cuales se complican todavía más, ya que hay que considerar el tipo de sistema jurídico (p. ej. basado en la legislación o en el precedente jurisprudencial) y a veces las particularidades del tipo de derecho (p. ej. derecho tributario o penal versus derecho de familia o del trabajo). El resultado neto de esta situación global es una gran cantidad de teorías dispares y a veces la disminución de la esperanza en la solución de los problemas generales de la interpretación jurídica, lo cual se muestra en las concepciones nihilistas sobre el sentido de las normas jurídicas o en la pérdida de interés por toda teoría general que se ocupe de tal problemática, desplazando la preocupación hacia actividades más prácticas de análisis de casos y decisiones concretos. Sin embargo, en opinión de quien escribe, muchos de los tradicionales problemas de la interpretación jurídica pueden calificarse mediante una aproximación semántica que utilice los modernos instrumentos del análisis lógico del lenguaje (en el sentido más amplio de este término) en el terreno de la interpretación jurídica. Esta aproximación muestra claramente el tipo de problemas con los que el intérprete de cuestiones jurídicas ha de vérselas y cuáles son los factores que influyen en las opciones que debe realizar. Parece que hacer luz sobre esta temática es de alguna relevancia para la teoría del derecho y para las teorías que tienen como objeto los problemas generales 1

Publicado primeramente en LA 21 -24, 1963, pp. 397-416; después en La théorie de l'argumentation. Perspectives et applications, Lovaina-París, 1964, pp. 397-416; traducido ai italiano con el título “Una base semántica per la Teoria dell’Interpretazione giuridica”, en U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Milán, 1976, pp. 347-373; recogido en J. Wróblewski, Meaning and Truth... op. cit, Helsinki, 1979, pp. 27-58; Helsinki, 1983, pp. 23-48.

2

Por “intérprete” entiendo la persona que interpreta normas jurídicas.

83

Jerzy Wróblewski de la comprensión de cualquier lenguaje. Intentaré ilustrar la base semántica para la teoría de la interpretación en el Statutory law (o, como a veces se llama, la reconstrucción del sentido de las leyes) ya que son más familiares para quien suscribe que los atinentes al common law. Creo que se puede adaptar la aproximación semántica a las exigencias propias de la interpretación de este último, sin que ello comporte una mutación sustancial del tipo de operaciones conceptuales y sin que haya una alteración en las principales conclusiones alcanzadas.

I

1. Es necesario distinguir los puntos de vista descriptivo y normativo cuando se afronta algún asunto y de manera especial en el campo de la interpretación jurídica3. Los problemas de la interpretación jurídica, considerados desde el primer punto de vista, versan sobre la descripción de las modalidades interpretativas de las normas en un sistema jurídico, dentro de un limitado periodo de tiempo. Puesto que el Tribunal es el intérprete por excelencia, me limitaré al análisis del comportamiento interpretativo de los tribunales. ¿Qué podría incluir una descripción de este género? Por supuesto diferentes aspectos del comportamiento interpretativo, y especialmente el contenido y la forma de los enunciados interpretativos en el contexto de decisiones particulares, los factores que influyen en el comportamiento y, eventualmente, las previsiones concernientes a este comportamiento en el futuro. Es posible construir teorías descriptivas de la interpretación jurídica que traten de los asuntos mencionados. No es posible, sin embargo, formular opiniones valorativas concernientes al sentido “verdadero” de las normas interpretadas. Tenemos que vérnoslas siempre con la actividad interpretativa de un intérprete o de un grupo de intérpretes y nuestras conclusiones son sólo una descripción o una previsión del comportamiento interpretativo correspondiente, no una valoración de él. Desde el punto de vista normativo, el centro de los problemas relativos a la interpretación jurídica consiste en conocer cómo es la interpretación de la norma referida a otra interpretación de la misma. Desde esta perspectiva, es especialmente importante la formulación de las directivas de la interpretación jurídica y la valoración del proceso de la interpretación jurídica en los términos tradicionales de secundum, praeter o contra legem4. 2. Las opiniones corrientes en materia de interpretación jurídica son, por lo general, un conglomerado de enunciados bien desde el punto de vista descriptivo bien desde el normativo, o para ser más precisos, hay al respecto una gran cantidad de enunciados, que son normativos en cuanto a los fines de quien los formula pero descriptivos en cuanto al modo en que son tratados. El enunciado descriptivo de que no existe una comprensión uniforme de las normas interpretadas entre distintos intérpretes, sirve como una razón para 3

Véase el capítulo 7 de este libro; J. Wróblewski, Constitución... op. cit., cap. 6.

4

Comparar J. Wróblewski, “Interpretatio secundum, praeter et contra legem”. Panstwo i Prawo 4/5, 1961, pp. 615-627.

84

Sentido y hecho en el derecho sostener que quien interpreta debería desarrollar esta actividad libremente con base en sus propias concepciones morales. El papel de las directivas de interpretación se estima diferentemente según las diversas posiciones adoptadas; éstas van desde aquéllas según las cuales las directivas de interpretación son un mero truco mágico para ocultar la notoria arbitrariedad de las decisiones que confieren sentido a las normas jurídicas hasta las que apuntan a la casi codificación de estas directivas otorgándoles validez jurídica por procedimientos de emanación similares a los de las normas jurídicas5. Para analizar las distintas opiniones acerca de cómo se hace la interpretación y cómo debiera hacerse, es necesario ordenar un poco los principios básicos de cada teoría de la interpretación jurídica así como evidenciar algunas afirmaciones que no dependen de prejuicios valorativos particulares, porque estos últimos tienen una fuerte influencia en todas las discusiones sobre la interpretación jurídica. Para alcanzar este resultado me parece necesario comenzar con los problemas generales de comprensión de las normas jurídicas, entendidas como un tipo de expresiones lingüísticas que pertenecen a un lenguaje dado, tratar el sentido de estas normas desde el punto de vista de las directivas de sentido propias del lenguaje jurídico y describir el problema de la ambigüedad y de la vaguedad tal como se presenta al intérprete. Sólo sobre la base de una aproximación semántica es posible discernir con claridad los problemas de la interpretación jurídica y distinguir netamente el margen de libertad, más o menos limitado, de que puede disponer cada intérprete. Conviene ser cautos cuando se introducen ciertas nociones un tanto insólitas de la semántica moderna en el campo del discurso jurídico, pero vale la pena intentarlo porque la aproximación semántica parece constituir el método más seguro, más simple y más claro para afrontar los problemas de los que hemos hablado hace poco.

II

3. Puede considerarse al lenguaje como un sistema de signos usados conforme a ciertas reglas operativas y que transporta alguna especie de información. Existe, obviamente, una gran variedad de concepciones del lenguaje, determinadas por el punto de vista desde el que se estudia el fenómeno lingüístico. Confróntese, por ejemplo, la aproximación de un etnólogo o de un lingüista con la de un lógico, o véase la diferencia existente entre los objetos llamados “lenguaje ordinario”, “lenguaje jurídico” y “lenguaje de un sistema deductivo dado”. Para nuestros limitados fines es suficiente considerar al lenguaje en los términos antes descritos y dedicar nuestra atención al lenguaje jurídico solamente, en la medida en que esto es relevante para los problemas de la interpretación jurídica. 5

Para la jurisprudencia americana cf. J. Witherspoon, “Administrative Discretion to Determine Statutory Meaning”. “The High Road”, Texas Law Review 35, 1956, pp. 63-92; Id. “Administrative Discretion to Determine Statutory Meaning”: “The Low Road”, Texas Law Review 38, 1960, pp. 392-438. Ahora bien, el problema de la validez de la interpretación se analiza tanto desde el punto de vista del derecho, es decir, de la institución de su fuerza obligatoria (cf. J. Wróblewski. Constitución... op. cit., pp. 27-32), como en términos de “felicidad” en el marco de la teoría de los actos de lenguaje (cf. M. van de Kerchove, La théorie des actes... op. cit., pp. 239-240).

85

Jerzy Wróblewski Cada lenguaje consiste en un conjunto dado de signos simples con los que se construyen signos complejos con base en determinadas reglas sintácticas. Las más comunes son las reglas sintácticas del lenguaje ordinario, que formulan las modalidades de construcción de enunciaciones lingüísticas complejas, como hacer afirmaciones a partir de distintas partes del discurso. Estas reglas son bien conocidas y no es difícil darse cuenta del hecho que su función es necesaria y que conviene saberlas manejar con relativa familiaridad para dominar cualquier lenguaje. El sentido de las normas jurídicas es, sin embargo, un problema que requiere por nuestra parte la consideración de otro tipo de reglas que no entra en el saber común, ni siquiera es objeto posible de intuición. Y aquí tenemos que recurrir a la semántica moderna. En todo lenguaje tenemos directivas de sentido, de manera que quien use una expresión dada que pertenezca a ese lenguaje, está en disposición de reconocer la verdad o la falsedad de la expresión misma6. Por ejemplo, quien use el término “duro” en castellano debe admitir la falsedad de la afirmación “esto es un duro” cuando alguien le muestra una moneda de 25 pesetas. Hay tres tipos de directivas semánticas que especifican las condiciones con base en las cuales quien use las expresiones de un lenguaje de manera significativa debe reconocer la verdad o la falsedad de las mismas. Tales directivas son empíricas, deductivas y axiomáticas. Las directivas empíricas establecen que quien usa correctamente una expresión dada en un lenguaje dado, debe admitir la verdad o la falsedad de la misma sobre la base del contexto empírico en el que se usa la expresión. A título de ejemplo, podemos tomar la ilustración de antes a propósito de la significatividad de la palabra “duro”. Según las directivas deductivas, una persona que use de manera significativa una expresión dada de un lenguaje ciado debe reconocer que esa expresión es verciadera o falsa considerando el reconocimiento de la verdad o falsedad de otras expresiones. Por ejemplo, quien quiera que use correctamente en castellano el término “domingo”, debe reconocer la verdad de la expresión “hoy es domingo”, si admite que la aserción “ayer era sábado” es verdadera. Las directivas axiomáticas establecen que quien use significativamente ciertas expresiones que pertenecen a un lenguaje dado, debe reconocer que éstas son verdaderas o falsas independientemente de cualquier condición. Por ejemplo, quien maneje el término “triángulo” en castellano, debe admitir sin ninguna condición que la expresión “el triángulo tiene tres ángulos” es verdadera. En el lenguaje ordinario se pueden observar las tres especies de directivas de sentido que se han mencionado; pero hay que tener presente que, desde el punto de vista del análisis semántico, este lenguaje puede ser descrito como un conjunto de tipos de lenguaje distintos. En cambio, el lenguaje de un sistema formalizado particular sería un lenguaje que se basa sólo en las directivas de significado axiomáticas y deductivas. 6

La construcción de las directivas de sentido fue expuesta en K. Adjukiewicz, “Sprache und Sinn”, Erkenntnis, 1934, pp. 101-116.

86

Sentido y hecho en el derecho Sin embargo, creo que estas tres clases de directivas no agotan la totalidad de las directivas del lenguaje ordinario, desde el momento que regulan solamente el uso de expresiones que pueden calificarse a su vez como verdaderas o falsas. Y se admite habitualmente que no todas las expresiones del lenguaje común son susceptibles de tal calificación. Por ejemplo, se discute si las normas, y en particular las normas jurídicas, pueden ser consideradas como expresiones verdaderas o falsas, o si las normas mismas son “enunciados” en el significado lógico del término. 4. No podemos discutir aquí el interesante y controvertido tema del status semántico de las normas jurídicas7. Supongamos que las normas jurídicas pertenezcan a la clase de las expresiones que no son ni verdaderas ni falsas. Pero nadie puede afirmar que, desde el punto de vista de la función que desempeñan en la sociedad, sean carentes de sentido. Las normas jurídicas ejercen una influencia efectiva sobre el comportamiento humano según modalidades específicas y, por tanto, están dotadas de sentido para las personas afectadas por aquéllas. Las normas jurídicas no sólo influyen de manera general en el comportamiento. El carácter altamente específico de este tipo de influencia se expresa mejor diciendo que las normas jurídicas pueden regular hasta en los detalles el comportamiento humano, pueden “construir” ciertas instituciones jurídicas y para tal fin “crear” fenómenos sociales como profesiones jurídicas para tratar con técnicas jurídicas materias jurídicas específicas, por utilizar la terminología de Llewellyn8. Lo que antecede nos obliga a no retener como exhaustiva la formulación de las directivas de sentido para un lenguaje, en los términos en que se han expuesto antes brevemente. Todas las teorías del llamado sentido emotivo de las normas (y de los juicios de valor)9 y que ven en las normas sólo meras expresiones de ciertos estados de la conciencia, no son adecuadas para afrontar el problema semántico del sentido de las normas jurídicas. Hemos de liberamos de esta situación acrecentando el número de las directivas de sentido. Por ello, debemos explicar el sentido de las normas jurídicas tomando en cuenta las directivas de sentido especiales. Formulemos de manera experimental una directiva de sentido para normas jurídicas (o sus partes) dando por supuesto que las normas son expresiones que no pueden ser calificadas ni como verdaderas ni como falsas. Por exigencias de claridad, usemos la siguiente fórmula simplificada para representar una norma jurídica: “En las condiciones C una persona que 7

Ver la diferencia entre la “concepción hilética” y la “concepción expresiva” de norma, nota 10 del capítulo 4 de este libro; R. Guastini, Lezioni... op. cit., parte I, cap. I; G. Tarello, Studi sulla Teoría generale dei precetti. I. Introduzione al linguaggio precettivo, Milán, 1968; K. Opalek, Z teorii... op. cit.

8

P. ej. K. N. Llewellyn, “The Normative, The Legal and The Law Jobs: The Problem of Juristic Method”, Yale Law Review 49, 1940, pp. 1358-1359. Utilizo aquí el término “materias jurídicas” en su sentido más restringido.

9

Para la teoría emotiva del significado comp. C. L. Stevenson, Ethics and Language, New Haven, 1948, pp. 38 ss.; A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, Londres, 1931, pp. 158 ss.; C. Wellman. The Language of Ethics, Cambridge, 1961, pp. 183 ss.; véase también la nota 11 del capítulo 4 de este libro.

87

Jerzy Wróblewski pertenece a la clase P debería comportarse del modo B”. Como es natural, esta fórmula puede modificarse de manera que se haga conforme a cualquier concepción concerniente a la estructura de una norma jurídica; en efecto, hay en la teoría jurídica contemporánea una gran cantidad de discusiones sobre este tema que no nos es posible afrontar ahora. Sin embargo, debo subrayar el hecho de que estamos en disposición de construir una directiva de sentido para toda concepción particular de la estructura de una norma jurídica. Los motivos por los que he elegido la fórmula precedente tienen que ver con su relativa simplicidad y no, en cambio, por alguna convicción de que esa sea la única fórmula “correcta”. Para derivar una norma de la fórmula ofrecida antes, hay que sustituir las variables C, P, B por algunos “valores”. Nuestra directiva de sentido sería ésta: cualquier persona que use, de manera significativa, en un lenguaje dado, la norma que se obtiene mediante la susodicha sustitución que se ha realizado en la fórmula, debe reconocer que la norma es satisfecha si, y sólo si, en las condiciones establecidas, un individuo que forma parte de la clase dada se comporta según el modo prescrito por la norma examinada. Del análisis de esta directiva de sentido se deduce que ésta se ha construido en estrecha analogía con otras directivas de sentido, pero sin que en ella se mencione el problema de la verdad o falsedad de las expresiones cuya significatividad se somete a prueba. Llegados a este punto, cualquier jurista se preguntaría qué se debe hacer si no hay acuerdo sobre el hecho de que una norma sea o no satisfecha en las circunstancias descritas en nuestra directiva de sentido. Para contestar a esta pregunta, debemos resolver el problema de la interpretación jurídica, relacionado con la ambigüedad o la indeterminación de las normas jurídicas. Antes de intentarlo, tenemos que examinar las características del lenguaje jurídico que son relevantes para nuestras investigaciones. 5. El lenguaje común puede concebirse como un medio para transmitir informaciones y para influir en el comportamiento humano de la vida diaria en el ámbito de una sociedad dada. Es sobre todo el resultado de una evolución no programada, condicionada por varios factores que ahora no puedo ni siquiera enumerar. El lenguaje ordinario constituye un hecho social de grandísima importancia en toda civilización y, por muchas razones, puede considerarse como el lenguaje por excelencia. Existen, sin embargo, diversos lenguajes “especiales”, formados o desarrollados cuasi espontáneamente por necesidades de grupos sociales más restringidos, sobre todo para recoger y participar informaciones en campos específicos de investigación teórica y de actividad práctica. Obviamente, esta caracterización de los lenguajes especiales es muy tosca, pero suficientemente clara para lo que nos proponemos. Podemos hablar del lenguaje jurídico como de un tipo de lenguaje especial, el lenguaje en el que se formulan las normas jurídicas y en el que se puede hablar de las normas mismas10. Desde el punto de vista semántico, y en particular para los fines del análisis del statutory law, conviene separar netamente dos tipos de lenguaje jurídico. El primero es el “lenguaje de la legislación”, es decir, el usado en las leyes y en otras “fuentes del derecho”; 10

Ver la nota 12 del capítulo 2 de este libro.

88

Sentido y hecho en el derecho el segundo es el “lenguaje de los juristas”, el lenguaje que se usa cuando se trata del derecho expresado en el “lenguaje legislativo”, éste es, por ejemplo, el lenguaje utilizado por los jueces, abogados o científicos. Desde el punto de vista semántico, el segundo es el “metalenguaje” del primero. En un sistema de common law, la distinción no es tan neta, porque no hay (en teoría y en la práctica) diferencia entre la formación y la aplicación del derecho, como en cambio sí la hay, al menos en teoría, en los países de statutory law. Omitimos las susodichas diferencias entre los dos niveles del lenguaje jurídico, para describir algunas características que resultan de la confrontación entre este último y el lenguaje ordinario. Ante todo, existen diferencias en cuanto al sentido y a las modalidades de uso de términos particulares, aunque el aspecto formal permanezca sin cambiar. Es decir, el “mismo término”, usado en el lenguaje jurídico y en el ordinario, puede tener sentidos totalmente distintos, o le puede corresponder una diferencia en el área de aplicación, porque se delimitan sus confines con más precisión. En segundo lugar, es posible construir el lenguaje jurídico con vistas a lograr determinados fines con unos límites más amplios que los que se encuentran en el lenguaje ordinario. Del todo explícita es, bajo este aspecto, la actividad del legislador cuando formula lo que se conoce por definiciones jurídicas o cuando prescribe directivas interpretativas, las cuales se pueden considerar como directivas de un lenguaje jurídico particular. En tercer lugar, el lenguaje jurídico y el lenguaje común no tienen la misma difusión en el ámbito de una sociedad dada y no es fácil precisar los límites de la extensión del uno o del otro. El problema presenta dificultades, pero es de una cierta importancia en el campo de la interpretación, ya que está estrechamente conectado con el siguiente e importante interrogante de carácter teórico: quiénes son los destinatarios de las normas jurídicas y, consiguientemente, qué grado de comunicabilidad deben satisfacer éstas. Esta no es, naturalmente, una enumeración completa de las características que el lenguaje jurídico presenta en relación con el lenguaje ordinario, pero es suficiente para evidenciar la dificultad fundamental del problema de si el universo de discurso en la interpretación jurídica sea el del lenguaje jurídico o el del lenguaje ordinario. La respuesta más obvia es que el objeto de la interpretación jurídica son las enunciaciones del lenguaje jurídico, pero las teorías de la interpretación están muy en desacuerdo sobre si hay que interpretar una ley atribuyendo a sus términos o bien el sentido ordinario y común o bien el especial y técnico. Pero a pesar de esta perplejidad, el lenguaje jurídico tiene una característica no contestada por nadie. En este lenguaje no hay lugar para ningún caso de ambigüedad o de indeterminación que sea del todo indecidible. Para explicar tal afirmación hemos de pasar a los problemas de la ambigüedad de las normas jurídicas en la interpretación jurídica. 6. El sentido (o sentidos) de una expresión dada en cualquier lenguaje es relativa a las directivas de sentido de ese lenguaje. Puesto que estas directivas no están establecidas con claridad en el lenguaje ordinario, sino más bien solamente intuidas, no es fácil ofrecer una formulación más precisa de la que hemos descrito. Esto no debe preocupar en lo que respecta al lenguaje

89

Jerzy Wróblewski ordinario, ya que la mayor parte de las enunciaciones lingüísticas se usan en relación a situaciones bien determinadas. Las expresiones del lenguaje común son habitualmente indeterminadas y ambiguas, consideradas en abstracto sin referencia al contexto. Pero cuando se consideran en situaciones concretas, las expresiones del lenguaje común son menos ambiguas y/o vagas, a tal punto que en la práctica aseguran un nivel de comunicabilidad suficiente para la vida cotidiana. El hecho de usar el lenguaje ordinario en la vida diaria, en la que el lenguaje estaría sometido a cambios tales para satisfacer las exigencias cotidianas del intercambio de informaciones y de las actividades destinadas a influir en el comportamiento humano, constituye la prueba de cuanto se ha afirmado antes. Esta misma particularidad del lenguaje común no es, con todo, suficiente para asegurar el grado de precisión que se necesita en campos específicos de la actividad humana y de aquí nace la necesidad de los lenguajes “especiales” hace poco mencionados. El órgano del Estado debe decidir un caso concreto en las formas dictadas por el procedimiento legal. Puesto que estamos basando nuestras consideraciones en el marco del statutory law, podemos decir por tanto que un órgano estatal, para decidir un caso, debe aplicar una norma jurídica válida. Supongamos que tenemos un conjunto de hechos considerados como probados más allá de toda duda razonable y que el problema consista en establecer qué consecuencias normativas deben ser imputadas a estos hechos. Por una parte tenemos, por tanto, la situación factual más o menos compleja; por la otra, las normas jurídicas válidas. Condición necesaria y suficiente, para decidir el caso según nuestro modelo, es encontrar las normas que regulan la situación factual en cuestión, para después derivar de ellas las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el derecho, deben seguir a esa situación de hecho. Estas consecuencias pueden ser definidas, en términos de normas jurídicas, como un campo de diversas posibilidades entre las que, quien aplica el derecho, debe seleccionar la apropiada (por ejemplo, varios tipos de pena como distintos periodos de reclusión) como consecuencia de haber privado a una persona de su libertad; pero esto no es relevante para la discusión del tema de la interpretación jurídica. Para nuestros propósitos, el problema consiste en encontrar una norma jurídica que se adapte a una situación dada. El órgano que aplica el derecho puede encontrar una norma jurídica o normas jurídicas que sean susceptibles de inmediata aplicación al hecho considerado, es decir, que esa norma o esas normas estén en disposición de prever tal situación. Que la correspondencia entre hecho y norma sea “inmediata” es un hecho que comúnmente acontece en el derecho, si bien su relevancia ha quedado a menudo oscurecida por la aparente simplicidad con que tal correspondencia se verifica y por la preocupación de la teoría jurídica sobre los casos dudosos. De estos últimos hablaremos después, ya que ahora queremos describir brevemente el caso de situaciones en las que se registra una correspondencia inmediata entre normas, por una parte; y situaciones de hecho disciplinadas por estas normas, por otra. Las normas jurídicas habitualmente están formuladas de manera que pueden ser inmediatamente aplicadas a las situaciones de hecho normales y ordinarias que acaecen en una sociedad determinada. Son relativamente raros los casos en los que surge la duda de si una norma se adapta inmediatamente

90

Sentido y hecho en el derecho a la situación considerada; sin embargo, estos casos constituyen el centro de las discusiones científicas, en cuanto configuran el trabajo principal en la práctica de apelación y/o de revisión judicial, que compromete a tribunales de grado superior, implica técnicas más complicadas de argumentación jurídica y, sobre todo, de interpretación. No hay que extrañarse que al ignorar la clase de los casos “simples” surja una atmósfera de gran incertidumbre sobre el derecho como un todo, puesto que se considera que el conjunto del derecho es el campo de la interpretación jurídica. Y, por añadidura, los casos directamente reconducibles a normas no son objeto de análisis y su propia existencia queda desatendida. La inmediata correspondencia entre norma y situación factual se produce más frecuentemente cuando el derecho está mejor adaptado a la “vida” en general y es formulado en un nivel técnico apropiado. Obviamente no se puede formular el derecho de modo que se excluya la posibilidad de duda acerca de si ciertas normas sean adecuadas o no a situaciones de hecho. Las razones más obvias son la asimetría que existe entre los cambios en el derecho y los cambios en la vida social que tiene en el derecho su propia disciplina, así como el acontecer de situaciones atípicas, los conflictos entre las valoraciones intrínsecas del derecho y las realizadas en las actividades de aplicación del derecho. Pero es la inmediata adecuación de una norma para decidir un caso estándar la base necesaria para el éxito normal en el funcionamiento de cualquier sistema legal; un incremento en el número de las situaciones que son motivo de duda y que requieren interpretación es uno de los síntomas de que algo no funciona en el campo del derecho. Para poder afirmar que una situación dacia se adapta a la norma y viceversa, es necesario que el caso entre en el conjunto de los casos estándar regulados por la norma o por las normas en cuestión. Puesto que para aplicar una norma hay que comprenderla, conviene que existan algunos métodos de comprensión de normas jurídicas los cuales, por regla general, no estén sometidos a dudas. Parece que estas reglas son algunas directivas elementales del lenguaje jurídico, implícitas de este modo en nuestra comprensión de la materia jurídica, y no especificadas de ninguna manera, lo que da la sensación de una comprensión inmediata. Éste es un hecho bien conocido en la comprensión del lenguaje común, cuando quien de él se sirve lo comprende inmediatamente en situaciones normales, sin tener que hacer un análisis razonado de las reglas sintácticas y semánticas. Solamente en el caso de situaciones atípicas surgen dudas relativas al sentido de las enunciaciones en el lenguaje ordinario, por lo que es necesario recurrir a técnicas particulares para establecer sus sentidos. Volviendo a la comprensión inmediata de las normas jurídicas ha de subrayarse el hecho de que para que se produzca esa comprensión es necesario que el órgano que aplica el derecho no tenga dudas sobre el sentido de la norma en cuestión, lo cual implica alguna valoración. Siempre es posible decir que subsisten dudas, incluso en los casos considerados como normales. En tales situaciones conviene fijar el sentido de una norma recurriendo al uso explícito de reglas de la interpretación jurídica. Si, y sólo si, surgen esas dudas, se hace entonces necesaria una actividad interpretativa que tiene la finalidad de establecer el sentido de la norma de modo que haga posible una

91

Jerzy Wróblewski decisión en una situación factual particular. Cuando no se sabe cómo encontrar la norma jurídica adecuada para una situación particular, se pueden dar, hablando toscamente, dos casos: primero, puede haber una norma cuya ambigüedad y/o indeterminación llegue al punto de poner en duda la posibilidad de su uso para decidir el caso en cuestión; segundo, aparentemente no existen normas que comprendidas de manera inmediata se adecúen al caso. Consideramos los casos de indeterminación y de ambigüedad de las normas jurídicas. La norma es vaga, si no se está seguro de que el hecho en cuestión esté o no incluido en la extensión de la norma. Podemos expresarnos más claramente recurriendo a la imagen de aquella teoría del significado que distingue un núcleo y una penumbra11. Si el hecho se encuentra dentro del núcleo o claramente fuera de él, y es por tanto un ejemplo de un caso normal, estamos entonces en una situación en la que normalmente no se requiere una interpretación, ya que no subsiste duda alguna respecto de la correspondencia entre esa norma y ese hecho. Pero si el hecho está comprendido en la zona de penumbra, entonces no se sabe si incluirlo dentro de la esfera regulada por la norma o excluirlo a la manera de aquellas situaciones consideradas claramente fuera de la esfera de la norma (es decir, no sólo externa al núcleo sino también a la zona de penumbra). Se llama ambigua una expresión que tiene más de un sentido. Una norma puede ser ambigua sin ser indeterminada, si para cada uno de los sentidos en conflicto existen límites de extensión bien precisos. Sin embargo, aquí podemos pasar por alto la clásica distinción entre ambigüedad e indeterminación, si consideramos la norma en cuestión en relación con una situación particular y no in abstracto. Si la norma es indeterminada de cara a esa situación, el problema consiste en ver si tiene un sentido según el cual o está en disposición de calificar ese hecho o no lo está. Lo mismo se puede decir cuando la norma es ambigua para esa situación, es decir, que a ésta se adecúe uno de los sentidos de la norma, pero no otro de la misma norma. El segundo caso al que nos hemos referido es aquel en el que no hay, en apariencia, alguna norma válida que regule el caso en cuestión. En esta situación, el operador del derecho puede escoger entre dos caminos: puede afirmar que una situación factual dada no comporta ninguna consecuencia jurídica, resolviendo así el caso; o bien puede decir que existe alguna regulación no patente, porque el derecho tiene lagunas o por la indeterminación de las normas jurídicas válidas. En la práctica, en ambos casos, el órgano que aplica la ley debe interpretar el derecho vigente para demostrar cuál sea la solución correcta. Podemos pasar por alto el problema muy complicado -y quizá 11



Para esta teoría del significado comp. los trabajos de H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals” Harvard Law Review 71, 1958, pp. 607-615; “Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer”. University of Pensylvania Law Review 105, 1957, pp. 953-971; The Concept of Law, Oxford, 1961, pp. 15, 119, 12 y ss., 150, 210; cf. Igualmente J. Wróblewski, “Fuzzines...” op. cit., pp. 315-316; véase también el capítulo 6 de este libro. Sobre la importancia de la textura abierta para el concepto positivista del sistema de derecho, cf. J. M. Broekman, The minimum content of positivism (en prensa); ver nota 7 del capítulo 6 de este libro.

92

Sentido y hecho en el derecho oscurecido por las especulaciones de los juristas- de las llamadas “lagunas” en el derecho, a cuyo respecto deberíamos aludir a la indeterminación y evidente ambigüedad del término mismo de “laguna” y la ausencia de una concepción lo bastante precisa de la noción de sistema jurídico. Si alguien parte del presupuesto de que hay “lagunas” en el derecho, debe admitir entonces que estas lagunas se eliminan mediante la analogía, que puede ser considerada o como interpretación genuina o como una actividad de creación suplementaria del derecho. En el primer caso, la analogía presenta varias características comunes a todos los procedimientos interpretativos, aunque con algunos rasgos particulares que podemos pasar por alto en el curso de estas consideraciones. En el segundo, no nos atañe el problema, ya que nos estamos ocupando sólo de la interpretación jurídica. El problema de la indeterminación de una norma jurídica, entendida como fuente de la aparente carencia de la norma jurídica apta para resolver el caso en cuestión, se puede reducir generalmente, para nuestros fines, a los problemas conexos con la indeterminación del significado de las normas jurídicas, explicados antes. Resumiendo nuestra discusión de los casos en los que el órgano que aplica la ley no está seguro que las normas válidas -comprendidas en su sentido inmediato- regulen la situación en cuestión, se puede afirmar cuanto sigue: en todas estas situaciones, que deben considerarse excepcionales y no normales en todo sistema jurídico, el órgano que aplica la ley debe interpretar las normas jurídicas de manera que se encuentre un sentido lo bastante claro para decidir un caso dado. En el campo del derecho no es posible para el órgano que aplica el derecho afirmar que el caso es indecidible, a causa de la ambigüedad, de la indeterminación, o simplemente de la falta de una norma jurídica que se adapte al caso. Pese a tocio debe haber una decisión y las deficiencias de la materia jurídica no pueden constituir una excusa. Existe el deber taxativo de decidir el caso y, por eso, un deber de establecer un sentido para la norma jurídica en cuestión, aunque no sea posible establecerlo con los instrumentos puramente lingüísticos del análisis sintáctico y semántico. La necesariedad de la decisión explica el carácter peculiar de la interpretación jurídica, en contraste con otras maneras de comprender expresiones lingüísticas. Si las cosas están así, las directivas interpretativas implícitas del lenguaje jurídico, mediante las cuales se puede entender inmediatamente si una norma es adecuada para ésta o para aquella situación, no son suficientes para resolver los problemas planteados por casos particulares; por tanto, debemos llegar a una decisión con la ayuda de tipos especiales de directivas para establecer el sentido de normas jurídicas indeterminadas (o ambiguas o que en apariencia faltan).

III

7. Dos son los conjuntos de reglas semánticas que tienen una función en la comprensión de las normas jurídicas: a) reglas concernientes a la comprensión inmediata de una norma jurídica, y b) reglas de interpretación jurídica. Las reglas que conciernen a la comprensión inmediata de normas jurídicas no son más explícitas que las del mismo tipo del lenguaje común.

93

Jerzy Wróblewski Al análisis del lenguaje ordinario le falta todavía mucho para lograr explicar sus contenidos y operaciones. Es más fácil construir distintos lenguajes artificiales, como los del cálculo formalizado de diversos sistemas deductivos, que no hacer manifiestas las reglas que subyacen en el uso del lenguaje común con todas sus incertidumbres y su falta de precisión. Sin embargo, a pesar de este inconveniente, usamos el lenguaje cotidiano libremente y éste funciona bastante bien para el intercambio normal de informaciones en el universo de discurso de los asuntos diarios. Lo mismo se puede decir respecto de las reglas de comprensión inmediata del lenguaje jurídico, que está a medio camino entre el lenguaje natural y el artificial, quizá más cerca del primero que del segundo. No es fácil formular estas reglas, pero el hecho de que se comprendan las normas jurídicas sin que surjan dudas constituye la prueba empírica de la existencia de tales tipos de reglas semánticas en el lenguaje jurídico; ésas son “inherentes” al modo de pensar de los juristas, en virtud de la educación y tradición jurídicas. Una norma jurídica recibe de tal tipo de reglas del lenguaje jurídico un cierto sentido que, sin embargo, puede revelarse insuficiente para la decisión de un caso particular. Las razones por las que el sentido de la norma no es bastante claro respecto del caso considerado pueden ser múltiples y van desde la indeterminación de la norma hasta la idea de que ésta pueda llevar a una solución injusta o sin fin determinado, si se la toma en su sentido más evidente. Las razones avanzadas como base para dudar de la racionalidad de una comprensión inmediata se deben a muchos factores, entre los que la parte más importante atañe, por un lado, al tipo diferente de las normas aplicadas, y por el otro al carácter anómalo de la situación actual en cuestión, a los que se añade la divergencia entre las valoraciones incorporadas en la norma y las propias del intérprete. La comprensión inmediata de una norma jurídica es, por lo general, suficiente en la mayor parte de los casos. Pero si subsiste una duda en cuanto al sentido de la norma aplicada a un caso dado, surge entonces la necesidad, o de racionalizar el sentido intuitivamente captado, o de buscar aquel sentido con la ayuda de otras reglas. A éstas se las llama directivas de la interpretación jurídica, y forman, como se afirmó antes, el núcleo de las teorías normativas de la interpretación jurídica. Las directivas de la interpretación jurídica son conocidas desde tiempos antiguos. En la jurisprudencia europea el ejemplo más popular y más típico lo constituyen las máximas latinas; las teorías contemporáneas de la interpretación jurídica han añadido a este grupo tradicional muchas otras directivas de distinto género. No podemos hacer un inventario de cuanto se ha dicho sobre tales directivas o de ellas mismas, aunque esto podría presentar un interés desde el punto de vista histórico y comparativo. Describamos sólo brevemente nuestra aproximación a las directivas de interpretación. 8. El sentido de toda expresión en cualquier lenguaje depende de las reglas de sentido válidas en ese lenguaje. En todo lenguaje no artificial, la mayor parte de las expresiones es ambigua y con un cierto grado de indeterminación, pero, aun presentándose estas características, el uso de tales expresiones no está obstaculizado por la falta de un único sentido preciso. El sentido ha de ser explicado por la aproximación contextual que realizan los hombres

94

Sentido y hecho en el derecho que usan el lenguaje. Muchas expresiones, que tomadas in abstracto, sin ninguna referencia al contexto en que son usadas, son muy ambiguas y/o indeterminadas, en cambio, si se colocan en el contexto de su uso en una situación particular, son bastante precisas como para transmitir fielmente informaciones, en el ámbito de un universo de discurso dado. Como antes se ha demostrado, el lenguaje jurídico tiene ciertas características propias del lenguaje común y otras propias de un lenguaje construido. Es justamente tal afinidad con el primero lo que nos obliga a afrontar el problema de la interpretación usando la aproximación contextual. Aquí se sostiene la tesis de que el sentido de una norma debe buscarse a través de un análisis de la misma en el contexto en el que se encuentra. Podemos distinguir tres tipos de contextos de una norma jurídica: lingüístico, sistémico y funcional. Esta clasificación de los contextos es la base para la subdivisión de las directivas de la interpretación jurídica en tres clases correspondientes. El contexto lingüístico de una norma jurídica es el contexto del lenguaje jurídico dado, tal como se usa en el sistema jurídico particular, o una parte del mismo. Ya que la norma está expresada en ese tipo de lenguaje, conviene tener presente todas las reglas que gobiernan el uso de expresiones que le pertenecen cuando se quiera averiguar el sentido de una norma jurídica. Sobre el particular, debemos examinar el vocabulario de tal lenguaje, sus reglas sintácticas y semánticas y, sobre todo, las así llamadas “definiciones jurídicas”, es decir, declaraciones con valor normativo hechas por el legislador a propósito del sentido de algunas expresiones que forman parte del lenguaje jurídico o de una de sus secciones. Nos encontramos también con las relaciones de sentido de términos unívocos en el lenguaje jurídico y en el lenguaje ordinario, con la uniformidad de los sentidos de las expresiones en las distintas partes de un sistema jurídico dado, etc. Echando mano incluso de todo el conocimiento que se puede tener del lenguaje jurídico, no siempre estamos en disposición de hacer lo bastante preciso el sentido de una norma a los fines de resolver un caso particular. La norma puede ser ambigua y/o indeterminada en el contexto del lenguaje jurídico. Una norma jurídica es siempre una parte de un conjunto más amplio de normas que constituyen el sistema jurídico. El sistema, entendido como el conjunto de las normas válidas en un momento dado y en un cierto estado, ejerce una cierta influencia sobre el sentido de una norma jurídica a causa de las dos características elementales que en grado vario son propias de cualquier sistema: tales características son la coherencia y la completitud. Un cierto grado de coherencia significa que, normalmente, no existen en el sistema normas contradictorias y que, por tanto, debemos interpretar las normas jurídicas de manera que no se introduzcan incompatibilidades. No podemos ahora detenemos en este punto; sin embargo, debemos recordar que hay muchos tipos de contradicciones posibles en un sistema y sólo algunos de ellos son relevantes para la interpretación, mientras que otros deben ser tratados a propósito de la actividad legislativa y no interpretativa. La completitud, como característica de los sistemas jurídicos, es objeto

95

Jerzy Wróblewski de fuertes desacuerdos en la teoría del derecho. Tenemos dos opiniones opuestas: para la primera, un sistema jurídico no es inmune a varios tipos de las denominadas “lagunas”, que el intérprete debe colmar con la adopción de varios procedimientos analógicos realizando un trabajo creativo. Según este punto de vista, existen “lagunas” en el derecho y en la esfera externa al derecho, y en cualquier área el órgano que aplica el derecho debe intervenir para ayudar al legislador. La importancia de esta postura para nuestro problema de la interpretación es obvia desde el momento en que, en este caso, el procedimiento interpretativo se configura en larga medida como una actividad de creación del derecho. Esto es particularmente evidente cuando alguien afirma que nos encontramos ante “lagunas”, aunque exista una norma que regula la situación factual en cuestión, pero que contrasta, según el intérprete, con su conciencia jurídica, con su sentimiento de justicia, etc.12. La otra tesis sostiene que el sistema jurídico constituye un todo en el que se puede encontrar una solución para cualquier situación factual; si existen “lagunas”, éstas son sólo aparentes y podemos aclarar la situación recurriendo a genuinos métodos interpretativos. Sin embargo, ambos puntos de vista comparten la idea de que el intérprete debe tomar en consideración las otras normas del sistema jurídico cuando proceda a colmar las “lagunas” aparentes o reales de este sistema. En todo sistema de statutory law, las normas están en posición jerárquica y esto influye en la actividad interpretativa. Habitualmente se sostiene que la norma de un nivel inferior se interpreta en concordancia con el sentido conferido a la norma perteneciente al nivel superior, siempre que haya un nexo entre el contenido de la una y de la otra. A esta cuestión se refiere un problema que ha sido objeto de amplios debates, acerca de si los denominados principios generales del derecho son los principios-base del sistema jurídico, situados jerárquicamente en la cúspide del sistema entero13. En cualquier sistema jurídico, las normas se agrupan en “partes” o “ramas” distintas del sistema, como el derecho penal, el derecho procesal, el derecho de familia, etc.; y esto, a pesar de las grandes diferencias entre los distintos sistemas, en los sistemas de statutory law típicos de la Europa continental y los sistemas de common law angloamericanos. Con todo, podemos constatar que, en toda clasificación, las normas que pertenecen a una “rama” ejercen una influencia sobre el sentido de cualquier norma que pertenezca a ella, superior a la influencia que tienen sobre normas no comprendidas en la misma “rama”, con la excepción, quizá, de los principios del sistema jurídico entero. Y, finalmente, en el statutory law existe la influencia originada por la sistematización de las normas en partes dentro de una ley dada, por ejemplo, en “secciones”, “títulos”, “capítulos”, etc., influencia que se ejerce cuando se asigna sentido a una norma particular. El intérprete a menudo busca auxilio en esta sistematización, si bien, como es casi universalmente admitido, no es un asunto vinculante. 12

P. ej. H. Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heildelberg, 1906, p. 41 y passim, H. Reichel, Gesetz und Richterspruch, Zürich, 1915, pp. 142 ss.,151 ss.; G. Cohn, Existentialismus und Rechtswissenschaft, Basilea, 1955, p. 87.

13

Ver capítulo 7 de este libro.

96

Sentido y hecho en el derecho Para resumir, podemos decir que el contexto sistémico de una norma influye en la interpretación de la misma; por eso, podemos identificar el conjunto de directivas de interpretación que prescriben cómo debe considerar esa influencia quien interpreta. El último contexto, el funcional, es el más complicado y el menos preciso si se le compara con los otros dos. Está constituido, en términos aproximativos, por toda la situación social en el momento de emanación y/o aplicación de la norma en cuestión; lo cual incluye todas las relaciones sociales relevantes; las valoraciones sociales y las normas que forman el contexto ideológico; las funciones de esa norma y de otras normas relacionadas con aquélla y las finalidades de la norma según las concepciones del legislador y/o del intérprete. No existe acuerdo sobre el tipo de factores que forman el contexto funcional y sobre el grado de la influencia que éstos ejercen en el sentido de las normas jurídicas interpretadas. Sin embargo, está fuera de discusión que tal influencia existe. Las controversias concernientes al problema de la oportunidad de considerar, en la aplicación del derecho, la finalidad del legislador o la de la ley “misma” son el ejemplo más elocuente del hecho que es opinion común que se deben tener en cuenta algunos elementos del contexto funcional. De todos modos, hay que saber cuáles de ellos son los relevantes. A diferencia de las directivas referentes al contexto lingüístico y sistémico, las funcionales son materia de desacuerdo hasta el punto de que no es posible siquiera enumerar algunas de éstas en términos aceptables para todos los puntos de vista en conflicto. Pero dejemos por ahora este asunto; volveremos a él cuando hablemos de diversas teorías normativas de la interpretación jurídica. Por tanto, tenemos un conjunto de directivas de interpretación lingüísticas, sistémicas y funcionales; al aplicarlas intentamos establecer el sentido de la norma jurídica en cuestión. El sentido de una norma es relativo a las directivas utilizadas para atribuírselo. Para la norma que no requiere interpretación tenemos las directivas generales de sentido, mientras que, para las otras, los tres conjuntos mencionados de directivas de interpretación. La práctica interpretativa demuestra, con todo, que el problema del uso de los tres conjuntos de directivas es más complicado. El intérprete debe decidirse acerca de dos cuestiones: (a) cuándo se debe usar cada uno de los conjuntos de directivas interpretativas, y (b) qué hacer en caso de que la norma sea susceptible de varios sentidos correspondientes a los diferentes conjuntos de directivas aplicadas. La primera cuestión es importante cuando una norma tiene un sentido suficientemente preciso para poder decidir la situación factual en cuestión. La máxima latina interpretatio cessat in claris es un ejemplo de una directiva interpretativa que está en un nivel más alto que las lingüísticas, sistémicas y funcionales. Pero no es siempre verdad que todos los intérpretes se conformen con esa máxima; en algunas teorías, se requiere controlar los resultados de la aplicación de cada conjunto de directivas mediante la aplicación de las restantes. La segunda cuestión es fundamental, ya que estos controles pueden llevar a resultados de dos especies: o bien la norma tiene el mismo sentido, cualquiera que sea el conjunto de directivas aplicadas, o bien es diferente. En el primer

97

Jerzy Wróblewski caso, no subsiste dificultad alguna; en el segundo, en cambio, el intérprete se encuentra frente a una norma que permanece ambigua después de que se hayan completado los mencionados procedimientos de interpretación. Como se ha dicho antes, el intérprete, como órgano que debe aplicar la ley, debe ofrecer una decisión aunque haya insuficiencias en el material jurídico. Debe, por tanto, escoger uno de los sentidos de la norma en conflicto y esta elección está guiada por directivas adecuadas que le indican qué escoger en tal situación. Por tanto, hemos de introducir la noción de directivas interpretativas de segundo grado, que prescriben el uso y la relevancia propias de las directivas de primer grado, es decir, de las lingüísticas, sistémicas y funcionales. La confusión entre los dos grados de directivas interpretativas se manifiesta en las teorías contemporáneas de la interpretación jurídica; pero, como hemos visto, esta distinción es necesaria si afrontamos la problemática de la interpretación jurídica desde el punto de vista semántico, es decir, desde el punto de vista apropiado. El sentido de las normas es relativo a dos conjuntos de directivas: reglas para una comprensión inmediata y directivas de interpretación jurídica de dos grados. Que el sentido sea relativo es un hecho común de todas las expresiones de cada lenguaje. Pero la relatividad del sentido de las normas jurídicas presenta una característica ulterior, o sea que las directivas de la interpretación jurídica son un asunto de elección en mayor medida que las del lenguaje jurídico (o de cualquier otro). A veces es difícil formular las directivas semánticas del lenguaje ordinario; sin embargo, están dadas y son implícitamente usadas por todos los hablantes de una lengua. Si hay indeterminación y/o ambigüedad, la aproximación contextual permite clarificar la situación y existe siempre la posibilidad de afirmar que una expresión dada es ambigua y/o indeterminada. En el lenguaje jurídico, al menos para el órgano que aplica el derecho, no es posible establecer que la norma es hasta tal punto ambigua y/o indeterminada que hace indecidible un caso particular. El derecho, en un caso dado, debe ser claro y carente de ambigüedad, pese a todas las deficiencias de sentido de las normas en cuestión. Es un hecho conocido por todos que hay muchas directivas interpretativas en conflicto entre sí, las cuales a veces conducen a soluciones opuestas. Debemos preguntarnos por tanto con base en qué criterios escogemos las directivas de la interpretación jurídica. 9. Como se ha expuesto antes, las directivas de la interpretación jurídica se agrupan en teorías normativas e ideologías de interpretación jurídica. Un vistazo superficial a todas ellas muestra claramente que existen muchas incompatibilidades entre ellas y que, por ello, una norma dada tiene sentidos diferentes según sea interpretada mediante las directivas interpretativas que pertenezcan a una ideología o teoría normativa o a otra. Se puede fácilmente explicar esta variedad de sentidos si se piensa que el sentido es relativo a las directivas interpretativas aceptadas. El análisis de las diversas ideologías y teorías normativas de la interpretación muestra que éstas se pueden reconducir a dos amplios conjuntos según sean los criterios valorativos fundamentales en los que se inspiran14. 14

Comp. J. Wróblewski, “The Relativity of Juridical Concepts”, OZR X, 1960, pp. 178 ss.; Id.

98

Sentido y hecho en el derecho Un grupo de ideologías y teorías normativas de la interpretación jurídica afirma que el sentido de una norma interpretada permanece constante hasta que no sea explícitamente cambiado con una acción apropiada por la autoridad que formula las normas. Se ve la estabilidad del sentido como un elemento esencial para garantizar la protección jurídica, la estabilidad y la certeza en la aplicación del derecho. La construcción teórica intenta por eso descubrir estas características en el sentido de una norma y de encontrar métodos que fijen el sentido de la misma de manera que aseguren esos valores. El artificio más simple consiste en encontrar este sentido en la “voluntad del legislador histórico”. Tal voluntad es un hecho de carácter histórico y psicológico y, como todos los hechos, se ha dado de una vez por todas. No podemos mencionar aquí todas las críticas dirigidas contra esta concepción desde el punto de vista teórico. La única explicación de sus evidentes carencias consiste en que no ha sido concebida como una construcción teóricamente fundada, sino como un medio para asegurar la estabilidad del sentido de las normas jurídicas. Llamemos a este grupo de ideologías (teorías normativas) de la interpretación jurídica ideologías “(teorías) estáticas”, puesto que el sentido de una norma se ve como algo estático. Propongo que al segundo grupo de ideologías y teorías normativas de la interpretación jurídica lo llamemos “ideologías (teorías) dinámicas”, ya que, para estas últimas, el sentido de una norma cambia sin que intervenga el legislador. Una norma, una vez emanada, tiene vida propia y se adecúa a las circunstancias cambiantes de su contexto funcional. Además de tal concepción del sentido de las normas jurídicas, estas ideologías (teorías) presuponen que la interpretación jurídica ha de tener un fin que puede definirse como la actuación de la correspondencia más amplia posible entre el derecho y la “vida”. El derecho se debe adaptar a situaciones y modos de pensar que cambian sin alterar la “letra de la ley”; la finalidad del intérprete consiste en hacerlo lo mejor posible en esta dirección. Artificios teóricos para tal concepción se encuentran formulados en distintos conceptos como “la voluntad de la norma”, “la voluntad del legislador actual”, etc. Cada grupo de ideologías (teorías normativas) de la interpretación jurídica determina en amplia medida la elección de las directivas interpretativas. Con alguna aproximación, podemos decir que las ideologías (teorías) estáticas atribuyen notable importancia a las directivas lingüísticas y sistémicas, y hacen uso de interpretaciones teleológicas más que funcionales, basadas en la ratio legis del legislador histórico. Las ideologías (teorías) dinámicas, en cambio, resaltan las directivas funcionales, obteniendo así una mayor elasticidad en los sentidos para las normas que requieren interpretación. Es claro que interpretar una norma particular según directivas reconducibles a los dos tipos de ideologías o teorías normativas de la interpretación jurídica puede llevar a resultados diversos, especialmente en el caso que la norma jurídica interpretada haya sido emanada en un momento histórico en que la situación social era completamente diferente de aquella en la que se interpreta y se aplica la norma. ¿Cuáles son las condiciones para elegir entre ideologías (teorías) estáticas y dinámicas de la interpretación? En general, creo que la razón principal Zagadnienia... op. cit., pp. 151 -193; ver capítulo 7 de este libro.

99

Jerzy Wróblewski estriba en el hecho de advertir un contraste entre la “letra del derecho” y las exigencias de la “vida”, según la valoración del intérprete, en un contexto social determinado y en el ámbito de un cierto complejo institucional en el que se sitúa la actividad del intérprete. Esto explica por qué un mismo intérprete a menudo utiliza instrumentos de interpretación diferentes. Si la norma en cuestión no está, en opinión de quien interpreta, en conflicto con la situación particular del contexto social, se pueden usar entonces todos los instrumentos de las ideologías (teorías) estáticas, que comprenden también los trabajos preparatorios del proceso legislativo. En cambio, si la norma da lugar, según la misma persona, a un conflicto de esa índole, entonces el intérprete tiende a usar las ideologías (teorías) dinámicas que subrayan el papel de las directivas funcionales. La función del intérprete es muy importante en la aplicación del derecho, pero debemos recordar que esta actividad en su conjunto concierne sólo a una proporción de casos relativamente pequeña, ya que habitualmente las normas jurídicas son bastante claras para poder ser aplicadas, sin interpretación, a situaciones factuales típicas o normales.

100

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo VI Lenguaje jurídico e interpretación jurídica1 Presentaré aquí la relación entre los problemas de la interpretación jurídica junto con la discusión de algunas características del lenguaje jurídico. El punto central de nuestra discusión será que la vaguedad del lenguaje jurídico se considera como un factor determinante de los problemas de la interpretación jurídica.

I. El lenguaje jurídico 1. El lenguaje jurídico es el lenguaje en el que están formuladas las prescripciones jurídicas o normas jurídicas (ver sección 3)2. Aquí nos interesamos por los sistemas jurídicos de statutory law en los que el derecho se concibe como dado en o derivado de leyes (Statutes) y de otros actos normativos. El paradigma teórico del sistema de derecho es el sistema que consiste en reglas promulgadas más las consecuencias de éstas que se reconozcan como válidas3. Las prescripciones son formulaciones lingüísticas (prescripcionesformulaciones) y sus significados (prescripciones-significados). 2. El lenguaje jurídico es considerado como un subtipo del lenguaje natural. Comparte con el lenguaje natural varios y relevantes rasgos tanto semánticos como pragmáticos, tales como la vaguedad, la contextualidad del significado y la viabilidad en tanto que instrumento de comunicación. Las características de un lenguaje jurídico son más bien problemáticas y controvertidas, e incluso es discutida su verdadera existencia4. Dejando de lado ahora tales controversias, utilizaré el término “lenguaje jurídico” como un término técnico y su finalidad está determinada por la definición que he dado antes.

1

Publicado primeramente en LP 4, 1985, pp. 239-255.

2

Ver la nota 12 del capítulo 2.

3

Cf. J. Wróblewski, “Operative Models and Legal Systems”, en C. Ciampi (ed.), Artificial Intelligence and Legal Information Systems, vol. I, North-Holland, 1982, pp- 218 ss.; Id. “Modelli di sistemi giuridici e potenzialità dell’Informatica giuridica”, Informatica e diritto 4:2, 1978, pp. 58 ss.

4

P. ej. T. Gizbert-Studnicki, “Czy istniejejezyk prawny” (¿Existe el lenguaje jurídico?), Pantswo i Prawo 3, 1979, passim.

101

Jerzy Wróblewski 3. Hay muchas definiciones de “norma jurídica”5. Aquí utilizamos este término para referimos a una regla constituida con elementos inherentes a las prescripciones jurídicas en concordancia con un determinado modelo. De ese modo, en muchos contextos, se podrá hablar de prescripciones jurídicas como de normas jurídicas. En adelante usaré el término “norma” y, por tanto, las normas están expresadas en el lenguaje jurídico. Por “norma-formulación” entiendo la expresión lingüística de una regla, constituida con elementos inherentes a las prescripciones jurídicas, e identificada por su ajuste a las características de nivel semántico y/o pragmático que se hayan definido. Semánticamente, una norma se define por su significado, concebido como un modelo de conducta debida6. Si esta identificación se hace posible sin tomar en cuenta un uso actual de la norma-formulación en un contexto dado, entonces eso correspondería a la “concepción hilética de una norma”7. Norma-significado es, de ese modo, el significado característico de una norma-formulación. Pragmáticamente, una norma se define como una formulación lingüística que realiza una función “estimulativa” en un contexto dado. Si tal es la característica que de una norma se ha definido, entonces esto podría adscribirse a una “concepción expresiva de la norma”. Así la norma-significado, si la hay, queda reducida a su función contextual- mente determinada. El puente entre estas dos concepciones podría buscarse en el uso potencial de expresiones lingüísticas en determinados tipos de contextos. Es una cuestión abierta dilucidar si esto puede ser aceptado tanto desde el punto de vista de la concepción expresiva de las normas como de la concepción hilética. No podemos discutir ahora acerca de la elección entre la concepción de las normas hilética y expresiva. Parece que el problema de la interpretación jurídica cabe dentro del esquema de ambas concepciones. La concepción hilética del significado normativo, sin embargo, permite una presentación más simple de estos argumentos y, por eso, será utilizada en este trabajo. 4. El lenguaje jurídico -en tanto que subtipo del lenguaje naturales considerado como un lenguaje vago8. La intuición básica que concierne a la vaguedad de un lenguaje aparece cuando se discute si alguna parte de la realidad x, y, z pertenece a una determinada clase lingüística A, B, C, referida a tal realidad. Al respecto, 5

W. Lang, J. Wróblewski, y S. Zawadzki, Teoria pantswa i prawa (Teoría del Estado y del derecho), Varsovia, 1980, cap. 17.

6

Ver capítulo 4 de este libro.

7

Véase la nota 10 del capítulo 4 de este libro.

8

Cf J. Wróblewski, “Fuzzines of Legal System”, en Essays in Legal Theorie in Honor of Kaarle Makkonen, Vammala, 1983, pp. 315-319 y bibl. dt. Para la discusión sobre el “núcleo” y la “penumbra” cf. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, pp. 12, 124; B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., cap. 7.2, 7.3. B. S. Jackson separa las “questions of meaning”que apuntan al problema del sentido y las “questions of Interpretation” que apuntan a la referencia (ibidem, p. 276 y cap. 7.2). Esta separación está bien fundada según la óptica de la semiótica greimasiana, pero no parece necesaria en la semiótica más bien pragmática que yo utilizo.

102

Sentido y hecho en el derecho consideramos como básica la descripción extensional de la vaguedad lingüística. Para un hard language vale la tesis siguiente: (1) x: (x A)v ~ (x A) Para un soft language es verdadera la tesis siguiente: (2) x: ~ [(x A)v ~ (x A)] El lenguaje vago se define mediante dos tesis: (3) x: (x A)v ~ (x A) (4) x: ~ [(x A)v ~ (x A) La tesis (4) quiere decir que hay partes de la realidad de las que no se puede decidir, con base en las reglas semánticas del lenguaje, si pertenecen o no a una clase lingüística dada. Esta indecidibilidad es el rasgo definitorio del lenguaje vago junto con la tesis (3), la cual establece que existen algunas partes de la realidad que encajan en las clases lingüísticas de la manera que es característica en un hard language. La indecidibilidad semántica en cuestión es la fuente última de la duda concerniente al significado de una norma-formulación. La vaguedad definida por medio de la indecidibilidad de “x A” de acuerdo con las reglas semánticas de un lenguaje jurídico es el primer y más intuitivo tipo de vaguedad, y puede aparecer también fuera del discurso interpretativo jurídico. En adelante, la catalogaremos como “vaguedad”. En el discurso interpretativo jurídico, la duda concerniente a la expresión “x A” está, sin embargo, también ligada a ciertos rasgos del sistema jurídico y al contenido de las valoraciones del intérprete. De esta manera salimos del campo puramente semántico y tenemos que destacar dos nuevas clases de vaguedad: vaguedad2 y vaguedad3 (ver sección 11). Por tanto, el término “lenguaje vago” tiene varios significados, constituyendo un aire de familia basado en la decidibilidad de expresiones de la forma “x A”. 5. En el discurso jurídico existen igualmente ciertos tipos de vaguedad de las que no nos ocuparemos en el presente trabajo. Por ejemplo, se da una posibilidad de vaguedad sintáctica debida a los aspectos sintácticos de una norma-formulación. En este caso, la sintaxis de la formulación genera dudas concernientes al significado y a la referencia de la norma en cuestión. Además, se da una vaguedad de validez cuando, de acuerdo, con los criterios de validez aceptados dentro de un sistema jurídico, no se puede decidir si una norma pertenece o no al sistema en cuestión9. Esta vaguedad concierne no sólo a los rasgos del lenguaje jurídico tales como la vaguedad de referencia y vaguedad sintáctica, sino a la estructura conceptual del lenguaje que usamos para hablar del sistema jurídico en vigor y de sus elementos. 9

Cf. J. Wróblewski, “Fuzzines...”, pp. 319-322.

103

Jerzy Wróblewski

II. Interpretación jurídica 6. El término “interpretación jurídica” posee varios significados. En su sentido más amplio, este término se refiere a cualquier adscripción de un significado normativo a una norma-formulación. Conviene este sentido de “interpretación” cuando tenemos que vérnoslas con el lenguaje jurídico en general: cualquier uso del lenguaje implica interpretación, concebida ésta como una “derivación” de algún significado a partir de una formulación lingüística10. El término “interpretación jurídica” se usa también, especialmente en la práctica jurídica de la aplicación del derecho, en un sentido más restringido11. Según este sentido estricto, una norma-formulación requiere interpretación sólo cuando surgen dudas sobre su significado en un contexto dado. Este sentido más restringido de “interpretación jurídica” está, así, pragmáticamente orientado: la misma norma-formulación requiere interpretación en algunos contextos, pero en otros no, porque su significado “llano” o prima facie satisface las necesidades de quien la usa. Según esta concepción, “interpretación” se entiende como una “clarificación” del significado de una norma-formulación jurídica dudosa, aquí utilizaremos el concepto estricto de interpretación jurídica. 7. Existen varias tipologías de la interpretación jurídica, según sean los caracteres que se consideren relevantes, p. ej., fijándonos en el intérprete o en la validez normativa de los resultados de la interpretación. Al usar el concepto estricto de interpretación para la finalidad de este trabajo, es importante distinguir la interpretación operativa de la doctrinal. 8. La interpretación operativa tiene lugar cuando aparece una duda concerniente al significado de una norma jurídica que ha de ser aplicada en un caso concreto de toma de decisión por una instancia aplicadora del derecho12. Esta interpretación es por tanto un caso de interpretación obligada. La interpretación operativa tiene que determinar un significado dudoso de manera suficientemente precisa para que conduzca a una decisión en un caso concreto. La interpretación operativa es un proceso valorativo a causa de los componentes valorativos que intervienen en la euresis interpretativa y/o en la justificación de una decisión interpretativa13. La interpretación operativa 10

P. ej. Z. Ziembinski, Problemy posdtawowe prawoznawstwa (Problemas básicos de la ciencia jurídica), Varsovia, 1980, caps. 3.5.1, 5.4.; Z. Zielinski, Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego (Interpretación como proceso de decodificar un texto jurídico), Poznan, 1972. La oposición terminológica entre las concepciones “derivativa” y “clarificativa” de la interpretación jurídica está formulada en F. Studnicki, Wstep do informatyki prawniczej (Introducción a la informática jurídica), Varsovia, 1978, pp. 41 ss.

11

Ver caps. 2, 5 de este libro, J. Wróblewski, Sadowe... cap. VII.

12

L. Ferrajoli, “Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa”, op. cit.; J. Wróblewski. Sadowe... op. al, cap. VII (11.2); Id. Zagadnienia teori wykladni prawa ludowego (Problemas de Teoría de interpretación del derecho socialista), Varsovia, 1959, caps. V -VII; Id. Constitución... op. cit., cap.4.

13

J. Wróblewski, Sadowe... cap. X (3).

104

Sentido y hecho en el derecho se presenta, por lo general, como la única respuesta correcta ante una duda interpretativa y concierne sólo a una concreta norma-formulación interpretada. La interpretación correcta descubre el “significado verdadero” del texto interpretado (tesis del significado verdadero)14. Sin embargo, un análisis teórico de una decisión interpretativa demuestra que el contenido de una decisión interpretativa depende de las opciones y valoraciones adoptadas por el intérprete que justifica sus decisiones. Por tanto, la decisión es relativa a las directivas interpretativas elegidas y a las valoraciones adoptadas por quien toma la decisión. De este modo, la interpretación puede ser descrita como una “transformación individual de la norma”15. A pesar de que la interpretación operativa sea casuística, existen algunas tendencias a hacerla funcionalmente generalizable y universalizable. De ahí la búsqueda de la uniformidad, certeza y predictibilidad de la decisión interpretativa. Los vehículos argumentativos de estos valores son argumentos que conciernen a la justicia formal y al precedente y, last but not least, a la tesis del significado verdadero. El resultado de una decisión operativa es por tanto una “interpretaciónproposición” o “enunciado interpretativo”16, que establece cuál de los posibles significados de una norma-formulación es el correcto. La interpretación operativa elimina la vaguedad del lenguaje jurídico en lo que respecta a un caso dado o -debido a la tendencia hacia la generalización- también para casos futuros si aquélla es aceptada en la práctica. 9. La interpretación doctrinal es propia de la dogmática jurídica. Su tarea crucial consiste en la sistematización del derecho válido, y para tal propósito ha de construir un aparato conceptual apropiado, y a veces eliminar las dudas concernientes a las normas-formulaciones. Si la sistematización en cuestión se concibe como una reformulación del sistema jurídico, entonces la interpretación doctrinal es uno de sus instrumentos17. El resultado de la interpretación en cuestión puede ser un enunciado que determine los significados lingüísticamente posibles de un texto interpretado. Sin embargo, la interpretación doctrinal frecuentemente no se contenta con describir las posibilidades lingüísticas, sino que además elige una de ellas como el “significado verdadero” del texto en cuestión. Pero en principio no hay por qué comprometerse con la tesis del significado verdadero, como sucede en la interpretación operativa. En ocasiones, se considera que el razonamiento judicial es el canon del razonamiento jurídico18. No podemos discutir ahora este punto de vista, pero 14

J. Wróblewski, Zadagnienia... cap. VIII § 2; Id. Constitución... op. cit., cap. 7.3; A. Aarnio, Philosophical Perspectives in Jurisprudence, Helsinki, 1983, cap. 8.

15

Cf. A. Peczenik, The Basis of Legal Justification, Lund, 1983, cap. 2.3.2, 2.3.6.

16

Cf. A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turku, 1977, p. 17; A. Aarnio, R. Alexy y A. Peczenik, “The Foundations of Legal Reasoning” R 12, 1981, pp. 425 ss.

17

Cf. p. ej. A. Aarnio, On Legal... cap. 4.2.23; Id. Philosophical Perspectives... cap. 8.

18

Este punto de vista está expresado en su forma más radical por C. Cossio, cf. p. ej. La Teoría

105

Jerzy Wróblewski se debería enfatizar que pese a las semejanzas debidas a los problemas que cualquier razonamiento interpretativo ha de solucionar, se dan esenciales diferencias entre la interpretación operativa y la doctrinal. La primera no sólo está ligada a la tesis del significado verdadero, sino que además es una parte de la decisión judicial y aparece como un pronunciamiento que tiene una función performativa en el proceso total, jerárquico y autoritativo, de la toma de decisión. Una interpretación doctrinal carece de tales características. Con todo, las semejanzas entre estos dos tipos de interpretación son profundamente importantes: la tarea de la interpretación jurídica en sentido estricto consiste en eliminar la duda concerniente al significado de una normaformulación. El proceso de adscripción de un significado a esta formulación se justifica de la misma manera, si bien existen diferencias entre las fuentes de duda que afectan a cada tipo de interpretación. La idea de un lenguaje vago puede utilizarse para explicar los problemas relacionados con ambos tipos de interpretación. Pero la interpretación operativa ejemplifica mejor las relaciones entre la vaguedad del lenguaje jurídico y los problemas de la interpretación jurídica. Por tanto, utilizaré la interpretación operativa como objeto de mi análisis.

III. Vaguedad e interpretación jurídica 10. Quien toma la decisión se enfrenta a tres tipos de situaciones: o bien la norma-formulación contempla los hechos del caso, o bien no los contempla, o no se sabe si se trata de lo primero o de lo segundo. Las dos primeras situaciones son aquellas en las que lex clara est: no hay duda de que o bien x A o que no x A (ver sección 4). Cuando “x A” es verdadero, nos hallamos ante una situación de isomorfia: la norma entendida en su significado prima facie contempla el caso. Cuando ~(x A) la situación es también clara: la norma no puede aplicarse al caso en cuestión. La tercera situación requiere una interpretación: lex non clara est y es dudoso si x A o ~ (x A). La solución depende de significado de la norma en cuestión. Desde un punto de vista semiotico, se considera que la carencia de claridad es resultado directo de la vaguedad del lenguaje. Según nuestra definición, existe algún x respecto del cual y con la ayuda de las reglas semánticas del lenguaje jurídico no se puede decidir si x A o ~ (x A). El que toma la decisión ha de utilizar algunos medios extralingüísticos para adoptar la solución. 11. Se ha de acentuar, sin embargo, que las dudas en cuestión no provienen sólo de las características semánticas del lenguaje jurídico. También surge la duda cuando la norma-formulación en cuestión, tomada en su significado prima facie, contradice a otras normas que pertenecen al sistema jurídico. Según una opinión ampliamente sostenida, en una situación de este género, el que toma la decisión ha de decidir cuál de las dos normas contradictorias es válida y/o aplicable al caso. La interpretación es uno de los instrumentos utilizados para eliminar el conflicto en cuestión al determinar egológica... Introducción, sección 3 y pp. 113 ss., 127 ss., 164 ss., 522. Cf. una descripción en J. Wróblewski, Sadowe... cap. XIII (2) y bibl. cit.

106

Sentido y hecho en el derecho el significado de una de las normas contingentes de modo que desaparezca el conflicto19. En el nivel de la interpretación es, por lo general, dudoso cuál de las normas en conflicto requiere interpretación y, por tanto, qué normaformulación sirve de referencia para adaptar el significado de la otra norma. La duda tiene un carácter sistémico y se basa en que entre las características aceptadas de un sistema jurídico está la que exige eliminar las contradicciones. Además, tal eliminación, aunque problemática en la teoría general, se impone a quien toma la decisión por el deber que tiene de decidir el caso. Si las reglas concernientes al conflicto de derecho no deciden la cuestión, entonces optar por la interpretación es una necesidad operativa en cualquier situación en la que no se puede decidir si x A o ~ (x A), mientras no se elimine la contradicción en cuestión. Se podría discutir si ocurre una situación análoga cuando se da, no una contradicción entre normas, sino un conflicto que aparezca como una falta de armonía entre ellas. Esta clase de indecidibilidad entre x A y ~ (x A) representa un tipo de vaguedad distinto al discutido anteriormente, aquí la duda no se plantea solamente a partir de las reglas semánticas del lenguaje jurídico, sino de las consecuencias operativas que se derivan al atribuir unas características al sistema jurídico. Nos hallamos por tanto ante un nuevo concepto de vaguedad que conviene destacar. Esta vaguedad está relacionada con el problema básico de la decidibilidad que define al lenguaje vago (sección 4), pero también se refiere a las reglas que gobiernan la consistencia de un sistema jurídico. Existe igualmente un tercer tipo de duda interpretativa concerniente a x A y (x A). Tal duda nace cuando el resultado de la aplicación de una norma entendida en su sentido prima facie sería valorado como instrumentalmente defectuoso, o injusto, o contrario a las exigencias de moralidad, o, en general, como no razonable e inaceptable para algún auditorio relevante20. Entonces quien toma la decisión, por lo general, tiene dudas acerca de si la norma-formulación debe ser aplicada en su sentido prima facie o más bien debiera ser interpretada de modo que su sentido sea razonable y aceptable. Esta vaguedad no se debe ni a las características semánticas del lenguaje jurídico ni a las características del sistema jurídico, sino al contexto funcional de la interpretación y aplicación del derecho. Lo que une a esta vaguedad con los tipos de vaguedad precedentes es un aire de familia: la solución x A no puede ser decidida sin tener en cuenta el contexto de la función. Esta es la importante característica que nos permite hablar de aire de familia entre los tres tipos de vaguedad. Estos tres tipos de vaguedad se corresponden con los tres tipos de contexto que influyen en el sentido de una norma-formulación, a saber, el lenguaje jurídico, el sistema jurídico y el contexto funcional. La contextualidad del lenguaje jurídico es un hecho reconocido y el análisis teórico de la interpretación jurídica demuestra qué tipos de contexto son operativos en la 19

Cf. K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa (Problemas de teoría jurídica), Varsovia, 1969, cap. III (3.2); W. Lang, J. Wróblewski, y S. Zawadzki, Teoría patswa... cap. 19.3.2.; J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. VI § 2, 1.

20

A. Aarnio, R. Alexy y A. Peczenik, op, cit., pp. 437-444; J. Wróblewski, “Towards Foundations of Judicial reasoning”, en W. Krawietz y R. Alexy (eds.), Metatheorie jusristischer Argumentation, Berlín, 1983, pp. 250 ss.

107

Jerzy Wróblewski adscripción de un sentido a la norma- formulación21. 12. La situación de duda es por tanto una situación pragmáticamente definida. Tal situación en la interpretación operativa se da ante una toma de decisión concreta, en tanto que en la interpretación doctrinal la duda se asocia con la tarea del análisis dogmático de problemas relacionados con diversos tipos de situaciones, o bien imaginadas o bien fundadas en la experiencia práctica. Se produce una excepción cuando la dogmática jurídica comenta un caso concreto, analizando una decisión tomada por un tribunal. La lex clara aparece, por consiguiente, cuando no existen dudas acerca del sentido de una norma-formulación. La norma-formulación entendida según su sentido prima facie satisface las necesidades de quien utiliza la norma. Por tanto, esta concepción de claridad tiene un carácter pragmático y enlazado con situaciones concretas22. Una explicación teórica de la claridad situacional de un sentido prima facie ofrece varias posibilidades. Parece que la claridad entendida como ausencia de vaguedad, puede ser considerada como un tipo de orverständnis de una norma- formulación en el lenguaje jurídico, o bien en el discurso jurídico o en una situación dada. En cualquier caso, la aceptación de un sentido prima facie, es decir, de la claridad del texto, está sujeta a un contexto dado. El sentido prima facie existe siempre que una norma-formulación sea plenamente significativa en un lenguaje. El que ese sentido se acepte o el que la norma-formulación requiera interpretación, eso depende del contexto de su uso, y ello se considera como un caso de vaguedad de este lenguaje. La claridad, en tanto que carencia de vaguedad2 significa que no hay problemas de consistencia en lo que se refiere a una norma jurídica aplicada. En otras palabras, que la parte de un sistema jurídico que sea relevante para la aplicación de una norma jurídica a una decisión no contiene ninguna inconsistencia. 21

Esto corresponde a la distinción de tres tipos de interpretación, esto es lingüística, sistémica y funcional respectivamente. J. Wróblewski, Sadowe... cap. VII (3); Id. Constitución... cap. 4.

22

En una situación de claridad se da una isomorfia entre la norma y la situación de hecho, mientras que la falta de claridad genera la necesidad de una interpretación. Cf. M. Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, Turku 1965, § 5, B-XC; J. Wróblewski, Constitución... pp. 22-25;A. Aarnio, R. Alexy y A. Peczenik, op. cit., pp. 427 ss. Para una discusión cf. M. Van der Kerchove, “La doctrine du sens clair et la jurisprudence de la Cour de cassation en Belgique”, en L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruselas, 1976. Id. “La théorie des actes de langage”... pp. 221-223. No hay interpretación en los “clear cases” p. ej. H. L. A. Hart, The Concept., pp. 123; N. MacCormick, H. L. A. Hart, Oxford, 1982, pp. 125-126. Sin embargo, hay una indeterminación voluntaria cf. J. Wróblewski, “Rational Lawmaker and interpretative choices”, RIFD 1, 1985, pp. 138-140; N. MacCormick, H. L. A. Hart, p. 127; B. S. Jackson, Semiotics... pp. 164-166. M. Dascal, Pragmatics and Philosophy of Mind. I. Thought in Language, Amsterdam-Filadelfia 1983, cap. 3, utiliza la noción de “transparencia” que corresponde a la claridad en la comunicación lingüística (p. 84) y se manifiesta en la “quick answer” para una cuestión de la decisión (p. 85). La concepción pragmática de la claridad sigue la regla de base de la lengua “Be clear”, D. I. Slobin, Psycholinguistics, Glenview, 1979, p. 188, según Dascal, ut supra, p. 82. Cf. también sobre la claridad e indeterminación en el análisis estructural B. S. Jackson, Semiotics... cap. 2.5.



108

Sentido y hecho en el derecho La claridad, en tanto que ausencia la vaguedad3, significa que en opinión de quien toma la decisión, el sentido prima facie de una norma es idóneo para conducir a un resultado aceptable y razonable en la aplicación de la norma a un caso concreto dado. 13. La interpretación jurídica operativa interviene cuando no se da una situación de isomorfia. En la situación de isomorfia, la norma- formulación entendida en su sentido prima facie abarca claramente los hechos del caso o no los abarca. Usando la fórmula x A no se puede decir ni que x pertenece al núcleo de referencia positivo de A (la norma abarca x) ni que pertenezca al núcleo de referencia negativo de A (la norma no abarca x). La situación interpretativa se produce cuando se dan dudas acerca del sentido prima facie de la norma-formulación en cuestión y, por tanto, x queda situado en la zona de referencia penumbral de A. Las dudas concernientes al sentido prima facie de la norma formulación se basan en las reglas semánticas del lenguaje jurídico (vaguedad1), o en algunas características del sistema jurídico al que la norma pertenece (vaguedad2), o en las valoraciones del intérprete (vaguedad3). En cada uno de esos casos se plantea el problema de decidir si x A o (x A). Una decisión interpretativa debe ser una decisión justificada. El modo aceptado de justificar una tal decisión se funda en el uso de directivas interpretativas y/o de valoraciones que subyacen en esas directivas. Las directivas interpretativas son de dos clases23. Las directivas interpretativas del primer nivel (DT1) determinan el modo en que el intérprete debe usar las características de un contexto lingüístico, sistémico y funcional dado para determinar el sentido de la norma-formulación. Las directivas interpretativas de segundo nivel (DI2) determinan cómo deben usarse las directivas de primer nivel y cómo deben resolverse los posibles conflictos resultantes de su uso. Las directivas interpretativas de ambos niveles son seleccionadas y utilizadas de acuerdo con las correspondientes valoraciones (V1, V2). La fórmula estándar de una decisión interpretativa justificada podría establecerse, por tanto como sigue: “La norma N tiene el sentido M de acuerdo con las directivas interpretativas de primer nivel DI11, DI2 ...DI1n, y de las de segundo nivel DI21, DI22 ...DI2n y de las valoraciones V11, V12 ...V1n; V22 ...V2n. Siguiendo con nuestro análisis de las tres clases de vaguedad que afectan al sentido prima facie de la norma-formulación, se puede conectar una situación interpretativa al lenguaje legal, al sistema jurídico, o al contexto situacional. La fórmula de la decisión interpretativa podría presentarse, entonces, de la siguiente manera (en la que la justificación mediante DI y V se sustituye por la abreviatura “de acuerdo con J”); “la norma N de acuerdo con J tiene el sentido M en el lenguaje jurídico LL y/o en el sistema jurídico LS y/o en la situación S”. Una norma jurídica interpretada es siempre una parte del sistema jurídico y nos podemos preguntar si y bajo qué condiciones la decisión interpretativa se refiere al lenguaje jurídico del sistema o a la situación para la cual se adopta 23

J. Wróblewski. Constitución... pp. 47-55; ver cap. 8 par. 4 de este libro.

109

Jerzy Wróblewski la interpretación. El primer caso es el de un lenguaje jurídico interpretado; el último, el de un uso situacional del lenguaje jurídico. 14. Examinemos la idea de que la decisión interpretativa equivale a la determinación del sentido de una norma jurídica en un lenguaje jurídico. Esto parece una opinión bastante obvia, pero desde un punto de vista teórico se presenta como algo más bien problemático. Si esta opinión fuera correcta, la interpretación jurídica consistiría en la transformación de un lenguaje jurídico vago en un lenguaje legal interpretado riguroso. Eso se debería a que tras una (eficiente) interpretación, la duda concerniente a la expresión x A no existe: o bien x A o ~ (x A). Y si esto vale para cualquier x, entonces -según nuestra definición- nos hallamos ante un hard language (sección 4, tesis 1). Sin embargo, esta tesis del hard language parece más bien problemática. Tomemos en consideración los siguientes puntos. Primero, la transformación de un lenguaje jurídico vago en un riguroso lenguaje jurídico interpretado, quizá podría ser considerada como un límite ideal de la clase de decisiones interpretativas, si se abarcan todas las situaciones posibles de vaguedad. Parece que, en la interpretación prácticojurídica, esto vale sólo para una subclase, relativamente pequeña de los términos que aparecen en el lenguaje jurídico, y esta clase está determinada por factores más bien contingentes, como pueden ser las dudas que se plantean al resolver casos concretos (interpretación operativa) o las que se plantean en la descripción dogmática del derecho valido (interpretación doctrinal). Segundo, si un lenguaje jurídico interpretado tiene que ver sólo con una parte de las expresiones del lenguaje y con una parte de las posibles situaciones factuales relevantes para la vaguedad, entonces con todo rigor podrá ser considerado como “un lenguaje” en el sentido en que se utiliza este término en la expresión “lenguaje jurídico”. La transformación de un lenguaje jurídico en un lenguaje jurídico interpretado parece entonces más bien dudosa. Tercero, aunque la concepción de un lenguaje jurídico interpretado parezca dudosa, se debería mencionar que las decisiones interpretativas, si se repiten consistentemente durante un largo periodo por varios intérpretes, podría funcionar a la manera en que funciona un hard language, es decir, podría considerarse que transforma algunos términos vagos en términos cuyo uso no implica ninguna duda. Este es el papel de una línea de interpretación asentada en la práctica jurídica (“interpretación-precedentes”) o de una interpretación doctrinal comúnmente aceptada. Pero este hecho, por importante que sea, sin embargo, no transforma el lenguaje jurídico vago en un lenguaje interpretado riguroso. 15. La determinación del sentido en la interpretación jurídica puede considerarse igualmente como un caso en el uso situacional del lenguaje. Entonces una decisión interpretativa determina si x A o ~( x A), a pesar de la vaguedad1 del lenguaje en el que la norma se encuentra formulada, o de la vaguedad2 o la vaguedad3 de la norma en el contexto del sistema jurídico o en su contexto funcional. Este punto de vista es especialmente natural en una interpretación operativa, aquí el lenguaje jurídico interpretado funciona -según la terminología clásica

110

Sentido y hecho en el derecho de Saussure- como la parole, mientras que el lenguaje jurídico funciona como la langue. Esta manera de ver las cosas se corresponde con las propiedades básicas de cualquier lenguaje natural vago en la práctica comunicativa cuando el contexto elimina la vaguedad, o bien explícitamente por convención o bien por el uso implícito de ella. Existen, sin embargo, algunos argumentos que han de tomarse en cuenta cuando se discute este punto de vista. Primero, el punto de vista en cuestión olvida el hecho de que incluso una interpretación operativa no está siempre centrada exclusivamente sobre un caso concreto. Hay argumentos para considerar que una interpretación operativa está orientada hacia el futuro, son argumentos que se basan en la axiología de la estabilidad, certeza y predictibilidad de las decisiones jurídicas, o en la axiología de la justicia formal y en el papel del precedente como un instrumento para salvaguardar la consistencia decisional en el tiempo. Segundo, el punto de vista situacional puede proporcionar algún apoyo para una interpretación operativa, pero no hay poderosas razones para aceptarlo en la interpretación doctrinal a pesar de la semejanza entre sus características básicas. Tercero, la construcción la parole no puede aceptarse sin serias reservas, porque llevada al extremo no explica la función comunicativa del lenguaje jurídico y su instrumentalidad como mecanismo para guiar la conducta humana. 16. Un lenguaje jurídico interpretado puede considerarse como un metalenguaje en relación con el lenguaje jurídico mismo. La distinción entre lenguaje jurídico y su interpretación se refiere a la oposición entre prescripciones jurídicas y normas jurídicas, si una norma jurídica es concebida como el sentido de una prescripción jurídica. Esta concepción, sin embargo, usa el término “interpretación jurídica” en una acepción amplia, mientras que nosotros lo hemos manejado en un sentido estricto (sección 6). Aquí no discutiremos más ampliamente este punto de vista24, si bien -dadas algunas transformaciones terminológicas- no parece incompatible con los argumentos del presente trabajo.

IV. Observaciones conclusivas 17. Este análisis sobre las relaciones entre lenguaje jurídico e interpretación jurídica se basa en varias presuposiciones concernientes al razonamiento interpretativo25 Tales presuposiciones son evidentes, pero permítaseme enumerar las que son relevantes para mis argumentos. “Algunas características del lenguaje jurídico son relevantes para el sentido de las reglas jurídicas expresadas en ese lenguaje”. En esto consiste la presuposición relacionada con la tesis de la vaguedad1, de este lenguaje: “En la aplicación de una regla jurídica se dan casos en los que es imposible 24

Cf. nota 9.

25

J. Wróblewski, “Presupositions of Legal Reasoning” en E. Bulygin y otros (eds.), Man. Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Londres, 1985, pp. 286-293.

111

Jerzy Wróblewski determinar su sentido siguiendo las reglas semánticas del lenguaje en el que aquélla está formulada”. Existen también presuposiciones referidas a la vaguedad2: “Una regla interpretada forma parte de un sistema jurídico” y “Algunas características del sistema jurídico son relevantes para determinar el sentido de las reglas interpretadas”. Hay igualmente presuposiciones que tienen que ver con la vaguedad3, y se refieren al contexto situacional en el que se produce la interpretación operativa: “Una regla jurídica se interpreta en un contexto situacional que existe independientemente del intérprete”. Las valoraciones mencionadas anteriormente son un parte de este contexto, aunque su influencia no sea presupuesta sino establecida como fuente de duda interpretativa. Last but not least, en nuestro concepto de justificación se presupone también: “La aplicación de las reglas del razonamiento jurídico es necesaria para la justificación de las decisiones interpretativas” y “Las valoraciones son parte de las razones que justifican una decisión interpretativa”. En el presente trabajo se aceptan todas estas presuposiciones y pienso que tienen que ser aceptadas en todo análisis teórico de la interpretación jurídica. El análisis de la vaguedad del lenguaje jurídico en relación con la interpretación jurídica demuestra que la concepción semántica de vaguedad1 cubre sólo una parte del fenómeno referido a la indecibilidad de la expresión “x A” en la interpretación operativa o en la doctrinal. Se dan también concepciones de vaguedad que se refieren al sistema jurídico (vaguedad2) y a las valoraciones de normas y sus consecuencias (vaguedad3). La interpretación jurídica en su acepción estricta se considera como una clarificación del sentido de las normas, exigida por el hecho de que en algunas situaciones es dudoso si su sentido prima facie es un sentido aceptable. Estas dudas aparecen como la indecibilidad entre “x A” y “ ~ (x A)”. Esta es la manera estándar de presentar un lenguaje vago, si bien las propiedades semánticas no son las únicas relevantes, sino también las pragmáticas. Las diferencias entre interpretación operativa e interpretación doctrinal son patentes. Un intento por definir las características básicas de la interpretación del lenguaje jurídico no puede fundamentarse sobre construcciones teóricas que extrapolan las características de una de ellas y las predican de la interpretación jurídica en su conjunto. La interpretación jurídica en su acepción estricta está de cualquier manera vinculada a una cierta situación (si por “situación” entendemos tanto la aplicación del derecho a un caso concreto como la solución de un problema de la dogmática jurídica). Toda interpretación concierne al lenguaje jurídico y es interpretación de una norma relacionada con otras normas dentro de un sistema jurídico. Toda decisión interpretativa debería ser justificable mediante los comunes estándares de justificación que dependen de directivas interpretativas y valoraciones.

112

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo VII La interpretación en el derecho: teoría e ideología1 I. Introducción 1. En el campo de la práctica jurídica es posible destacar la actividad de los tribunales, denominada aplicación del derecho. Poco importa por el momento cómo definir esta actividad, o cómo es posible marcar la delimitación entre ella y la “creación del derecho”. Esta es otra cuestión muy controvertida de la que no queremos ocupamos aquí2. Tomemos como ejemplo-tipo de la aplicación del derecho el proceso en el que el tribunal resuelve un caso cuyo efecto final es una decisión de aplicación del derecho. En ese supuesto, el tribunal debe determinar la norma en vigor que va a aplicar teniendo un sentido preciso, los hechos relevantes para la decisión y, por medio de razonamientos en los que se interfieren elementos lógicos y valorativos, decidir las consecuencias jurídicas que “implica” el caso dado3. En los sistemas en los que el tribunal debe decidir de acuerdo con las normas legales, la decisión debe ser justificable por medio de esas normas y de los hechos demostrados según el procedimiento probatorio admitido, así como por las pruebas presentadas durante el proceso. Es evidente para todo jurista que por regla general la decisión es el resultado de una actividad compleja, en la que el juez debe someterse a las normas de derecho material y a las de procedimiento, pero que goza de una cierta libertad de elección. Hoy nadie sigue creyendo en una aplicación del derecho puramente mecánica al estilo de los positivistas del siglo XIX, de la Begriffsjurisprudenz. Ese rechazo de una idea falsa no implica, sin embargo, que se denuncie también la ideología de la legalidad; pero, el que la mantenga estará obligado a justificarla de otra forma. 2. Una norma legal que funcione como fundamento de la decisión jurídica es siempre una norma que tiene un significado determinado. Es posible suponer 1

Publicado primero en APD XVII, 1972, pp. 51-69; versión italiana con el título “Teoría e ideología de L'interpretazione giuridica”, en R. Guastini (ed.), Problemi di teoría del diritto, Bolonia, 1980, pp. 247-259.

2

Comp. J. Wróblewski, “Decision judiciaire: l’application ou la création du droit”, Scientia vol. CUI, 1968.

3

Comp. para el modelo teórico J. Wróblewski, “Il modello teórico de L’applicazione della legge”, RIFD 1,1967.

113

Jerzy Wróblewski que -por regla general- el cambio de este significado será relevante para la decisión cuando el resultado de dicho cambio tenga como consecuencia una alteración del contenido de esta decisión. La jurisprudencia demuestra que esta suposición está justificada y es la fuente de la importancia práctica de la interpretación jurídica en cuanto ésta se concibe como una actividad de determinación del significado de la norma jurídica. La interpretación jurídica tiene también una importancia teórica. Para una ciencia jurídica que esté orientada hacia las necesidades de la práctica, el papel práctico de la interpretación jurídica es una razón suficiente para situarla en el centro de los problemas científicos. Para una ciencia jurídica que se interese por los problemas teóricos del funcionamiento del derecho, la interpretación de la ley constituye una parte indispensable de la reflexión científica. Este valor práctico y teórico de la interpretación se manifiesta en el gran número de publicaciones que se le dedican. Al mismo tiempo la presión de la ideología sobre los análisis de la interpretación es una prueba de los lazos estrechos que existen entre lo jurídico y lo axiológico, la moral y la política. Esta es la razón por la que ciertas distinciones fundamentales son a menudo descuidadas y por la que se confunden las proposiciones respecto de lo que es, y las valoraciones y postulados respecto de lo que debe ser. 3. En mi exposición quería analizar dos de las maneras principales de abordar los problemas de la interpretación jurídica: la manera descriptiva y la manera ideológica. La oposición puede parecer artificial a la vista de los lazos profundos existentes entre la teoría y la ideología en el terreno de los problemas jurídicos, pero me parece que para ver claramente esas relaciones es necesario precisar sus diferencias. En la primera parte de mi exposición, pretendo precisar los significados del término “interpretación” con el fin de fijar el concepto de interpretación operativa, pues es la interpretación operativa la que constituye la actividad judicial genérica, objeto de mis análisis. La segunda parte tendrá como tema la teoría descriptiva de la interpretación, es decir, la descripción y construcción de modelos de interpretación jurídica. La tercera está consagrada a la ideología de la interpretación jurídica, es decir, a la determinación de los valores principales que deben ser puestos en práctica por la interpretación y a la formulación de directivas interpretativas. En la conclusión intentaré poner de manifiesto algunas consecuencias que se desprenden de la distinción entre teoría descriptiva de la interpretación jurídica e ideología de la misma.

II. El concepto de interpretación jurídica 4. Para precisar el concepto de interpretación jurídica se debe tomar en cuenta el concepto de interpretación en general. Los conceptos teóricos de la ciencia jurídica a menudo son definidos bajo la influencia de sus corolarios en otros campos de la ciencia. “Interpretación”, en el sentido más amplio, es sinónimo de “comprensión” en las ciencias humanas y sociales, según la metodología de las “ciencias de

114

Sentido y hecho en el derecho la cultura”4. Para conocerlo es necesario “interpretar” o “comprender” el “substrato” material de este objeto, es decir, es necesario descubrir su “sentido” o “significado”. Por lo tanto, “conocer” el objeto cultural es “interpretarlo”5. Todo objeto cultural, desde la era paleolítica hasta la máquina electrónica, debe ser interpretado. “Interpretación”, en sentido amplio, es sinónimo de “comprensión” de una expresión cualquiera formulada en una lengua. Todo signo lingüístico para ser comprendido debe ser interpretado6. Las diferencias entre la comprensión inmediata de un texto y la reconstrucción o construcción de su sentido con las técnicas elaboradas por la filológica o por el derecho no son relevantes; sin interpretación el signo lingüístico es como el símbolo en la lógica formal, no tiene sentido mas que una vez interpretado. “Interpretación”, en sentido estricto, denota un campo más restringido. Si se plantean dudas acerca del sentido de una expresión en una situación concreta, la interpretación en sentido estricto se refiere a la determinación del sentido de esta expresión. Si no se plantean dudas, se comprende el sentido inmediatamente, sin reflexión. En el caso contrario, su sentido es determinado con la ayuda de las directivas de interpretación propias de la lengua que contenga esta expresión. La necesidad de interpretación es por tanto relativa a la situación y a los sujetos que transmiten las informaciones por medio de los signos lingüísticos7. La elección de uno u otro concepto está determinado por razones teóricas y operacionales. Creo que cada concepto de interpretación tiene sus ventajas en un campo determinado de investigación. El primero es indispensable para la metodología denominada “antinaturalista” de las humanidades. El segundo es utilizado por la lógica y la semiótica. El tercero es cómodo para el análisis de la práctica de la interpretación jurídica, de la teoría y de la ideología de esta actividad. Por esta razón, utilizaré el término de “interpretación jurídica”, en su sentido estricto. Además, limitaré mis consideraciones a la interpretación jurídica como actividad del órgano del Estado que aplica el derecho, es decir, a la actividad del tribunal que toma la decisión judicial. Considero esta actividad como modelo de la aplicación del derecho8. Esta interpretación puede denominarse “interpretación operativa”9, por oposición a la interpretación de 4

Comp. H. Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, Tubinga, 1911; F. Betti, Teoria generala della interpretazione, Milán, 1955, 2 vol.; Id. Die Hermeneutik ais allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften, Tubinga, 1960; Id. “Una Teoria genérale della interpretazione”, RIFD 2, 1965.

5

P. ej. C. Cossio, La teoría egológica del derecho..., pp. 54-100.

6

P. ej. A. Naess, Interpretation and Preciseness, Oslo, 1953, pp. 54 ss.; Z. Ziembinski, Logika praktyczna, Varsovia, 1965, pp. 254 ss.

7

J. Wróblewski, Constitución... cap. 2; Id. Zagadnienia... pp. 109-142; cf. los capítulos 5 y 6 de este libro.

8

J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. III, § 1.

9

L. Ferrajoli, “Interpretazione dottrinale...”.

115

Jerzy Wróblewski normas no ligada a la necesidad de solución de un caso concreto, ya sea por un órgano del Estado o por la doctrina jurídica. 5. El análisis teórico debe poner de manifiesto que, en la mayoría de los sistemas jurídicos, la interpretación operativa debe finalizar en la determinación de un sentido único de la norma que sea lo suficientemente preciso para la regulación del caso. Esto es consecuencia de la construcción de un sistema jurídico cerrado basado en el deber general de decidir10. La regla de ese deber, unas veces formulada en las prescripciones del derecho en vigor, y otras admitida por la doctrina y la jurisprudencia, impide que sea posible abstenerse de decidir un caso por deficiencias semánticas de la norma. En la interpretación operativa no es posible concluir que la norma no tiene sentido o que es ambigua. Tal solución puede ser dada en la interpretación doctrinal, pero no en la interpretación operativa. Esta propiedad de la interpretación operativa explica que las directivas de esta interpretación sean formuladas de forma tan elástica, que sea siempre posible encontrar un sentido haciendo una elección entre varias directivas. Se puede, incluso, definir como “teoría normativa de la interpretación” el conjunto de las directivas que tienen un núcleo común de valores centrales, suficiente en principio para resolver cualquier duda interpretativa. Además, la interpretación operativa es relativa al funcionamiento de un sistema jurídico. Aquí nos ocupamos de los sistemas en los que la decisión judicial debe ser justificada por medio de una norma “general” contenida en la ley. Los sistemas de este género, sistemas de la “familia”11, bien romanogermánica bien socialista, difieren de los sistemas de common law, a pesar de su acercamiento continuo. Al hablar de la interpretación operativa, no tomamos por objeto las decisiones judiciales del common law, las cuales pueden formular ellas mismas sus rationes decidendi12.

III. Teoría descriptiva de la interpretación jurídica 6. La teoría descriptiva de la interpretación jurídica consiste, como su nombre indica, en una descripción generalizada o en la construcción de los modelos teóricos de la actividad interpretativa13. Los elementos siguientes constituyen en mi opinión, todos juntos o sólo algunos de ellos, una teoría 10

Comp. p. ej. A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Turin, 1962, pp. 76 ss., 95 ss., P. Foriere, “Les lacunes du droit”, en Etudes de logique juridique, Bruselas, 1967, vol, 2, pp. 59 ss.; J. Wróblewski, Zagadnienia... pp. 194 ss. Sobre la completitud cf. L. Vilanova, As estructuras lógicas e o sistema do direito positivo, Sao Paulo, 1977, caps. X, XIII; la clausura del sistema es criticada como “logicismo giuridico” L. Lombardi Vallauri, Corso di filosofía del diritto, Padua, 1981, cap. 1.2. Cf. también J. M. Broekman, “Beyond Legal Gasp”, LP 4, 1985. El problema de la clausura no existe, sin embargo, en la semiótica greimasiana cuando se elimina la noción “of the unity of law, and view it as a set of interacting semiotic Systems”, B. S. Jackson, Semiotics... pp. 276 ss., y cf. cap. 12. 1.

11

R. David, Les grands systèmes de droit contemporains, París, 1969, § 16.

12

Comp. R. Cross, Precedent in English Law, Oxford, 1961, cap. II; ver capítulo 13 de este libro.

13

J. Wróblewski, Zagadnienia... pp. 119-124; Id. Sadowe... cap. VII. 2.

116

Sentido y hecho en el derecho descriptiva de la interpretación jurídica: a) descripción psicológica de los procesos de la interpretación jurídica; b) descripción sociopsicológica de la práctica interpretativa; c) descripción lógico-semiótica de las justificaciones de las decisiones interpretativas; d) construcción del modelo empírico de la interpretación; e) construcción del modelo lógico de la interpretación. En esta parte de mi exposición voy a presentar los rasgos característicos de todos los elementos enumerados aquí arriba. Sin embargo, no será posible analizarlos todos de forma detallada. Por eso prestaré más atención al modelo lógico. 7. La descripción psicológica de los procesos de la interpretación jurídica es teóricamente simple; pero no es fácil de realizar en la práctica. La interpretación como determinación del sentido de una norma jurídica, es una actividad intelectual. Esta actividad, como todas las demás actividades del hombre, puede constituir el objeto de un análisis psicológico. En ese caso, lo que interesa son los mecanismos psíquicos que conducen al intérprete desde que surge una duda sobre el sentido de la norma a aplicar hasta una decisión interpretativa. Un análisis psicológico de este tipo no puede basarse solamente en la formulación de una decisión interpretativa justificada, pues la justificación puede no ser más que una racionalización ex post de una decisión motivada realmente de otra forma. Por tanto, son datos introspectivos los que sirven de base a la descripción psicológica. Son puramente subjetivos, no pueden ser intersubjetivamente verificados y no pueden ser generalizados más que con grandes precauciones. Creo que puedo abstenerme aquí de una crítica detallada de los inconvenientes teóricos y prácticos de una descripción psicológica basada en la introspección, pues son argumentos bien conocidos en la metodología de la psicología general. Sin embargo, el conocimiento de los procesos psíquicos de la interpretación es válido para la ciencia y para la técnica del control de la interpretación jurídica. Es por esto que es importante conocer la psicología de la interpretación, pues sirve de base a la discusión acerca del “escepticismo de las reglas”, ligado al realismo jurídico14. Es probable que, en algunos casos, el intérprete busque el sentido de una norma con la ayuda de directivas de interpretación jurídica y que proporcione en la justificación de su decisión una descripción sistemática de su investigación. Es igualmente probable, que, en otros casos, determine ese sentido de forma puramente intuitiva o mediante procedimientos distintos de los que son expuestos en la justificación. Entonces esta justificación no se corresponde en absoluto con el proceso psíquico. Esta es la razón de que no se puedan generalizar los datos de una descripción psicológica para construir con ellos una “teoría de la interpretación”, más que con una gran precaución15. Si se trata de una teoría empírica, debe estar basada en lo empírico. Y éste no es el caso del “escepticismo de las reglas”. 8. La descripción sociopsicológica de la práctica interpretativa se refiere 14

J. Frank, Courts on Trial, Princeton 1949, pp. 73-77, 159, 316, 321, 324.

15

J. Wróblewski, “Wlasciwosci rola i zadania dyrektyw interpretacyinch” (Características, papel y tareas de las directivas de interpretación), Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 4, 1961, pp. 106 ss.; G. Gotlieb, The Logic of Choice, pp. 71 ss., 87, 153, 159. Para una descripción del proceso de la interpretación cf. J. C. Cueto Rua, Judicial Methods of Interpretation of the Law, Louisiana, 1981.

117

Jerzy Wróblewski a las decisiones en tanto que se trata de hechos sociopsicológicos. En este caso, no es la introspección, sino el análisis del campo de la psicología social o de la sociología el que proporciona los métodos y técnicas de la descripción. Entonces es más bien la orientación behaviorista la que se impone y obliga a preguntarse cómo reaccionan los tribunales en las situaciones típicas cuando se les plantean dudas respecto al sentido de las normas. La interpretación jurídica es concebida como un hecho determinado por el contexto social complejo en el que surgen las situaciones de conflicto de las que resultan los procesos. La interpretación operativa es uno de los elementos de la aplicación del derecho y, como tal, juega un papel a veces decisivo en la solución de los casos concretos. Por tanto, las decisiones interpretativas son descritas con la ayuda de los conceptos construidos para la descripción de los hechos sociales: las “determinantes”, las “funciones”, las “actitudes” etc... La interpretación es una reacción del juez frente a las circunstancias de un caso; expresa su actitud condicionada funcionalmente por numerosas determinantes. El análisis que utiliza las modernas técnicas de las behavioral Sciences, en principio, puede descubrir entre los hechos examinados relaciones intersubjetivas verificables según el paradigma de las ciencias sociales. En esta descripción, los hechos introspectivos importan poco y la justificación de la decisión interpretativa es tratada como un elemento de descripción del comportamiento, pues constituye una reacción parcial del tribunal a los estímulos del caso presentado ante él. La multiplicidad de los factores que influyen en las decisiones interpretativas no es más que un reflejo de la complejidad de los hechos sociales y de sus interferencias. Es por esto por lo que toda descripción sociopsicológica de la interpretación jurídica está determinada por una concepción teórica del derecho y por las técnicas de la investigación. La primera determina la elección de los factores tomados en consideración, y las segundas participan en ello. 9. En los sistemas de los que estamos hablando, una decisión de aplicación del derecho es “justificable”, es decir, puede ser justificada, a través de la indicación de la norma aplicada, de los hechos demostrados y eventualmente de las normas procesales. Las prescripciones legales o el uso jurisprudencial determinan cuándo la justificación es obligatoria y qué contenido debe tener. El concepto de “estilo de la decisión” engloba los rasgos característicos de la justificación de la decisión judicial16. Los estudios de derecho comparado muestran la diversidad de estilos jurídicos y su dependencia de los sistemas de derecho, de la organización de los tribunales, del procedimiento judicial y también de las tradiciones jurisprudenciales. Admitamos que sean las justificaciones de las decisiones de aplicación del derecho que engloban las argumentaciones interpretativas, las que constituyen el objeto de la descripción. Se trata en particular de decisiones de las instancias superiores cuando resuelven los casos más complicados. Entonces las decisiones son justificadas y en muchos casos contienen las decisiones interpretativas con sus justificaciones. Ellas constituyen el objeto del análisis lógico-semiótico del que hablamos ahora. 16

Ver nota 2 del capítulo 3.

118

Sentido y hecho en el derecho Una justificación de la decisión interpretativa forma un razonamiento más o menos complejo17 nacido de una duda referente al sentido de una norma anterior a toda argumentación o determinada por una interpretación dudosa. La decisión debe estar justificada como bien fundada o, en términos jurisprudenciales, como expresando el “verdadero sentido” de la norma. Su justificación, se refiere a las directivas interpretativas, discute los sentidos posibles de la norma, elimina unos y acepta otros, emplea argumentos lingüísticos, lógicos y teleológicos y valoraciones morales, políticas o de otro tipo. Los razonamientos de interpretación son complicados y el nivel de esta complejidad depende también del caso decidido. Pero cada justificación demuestra que el sentido formulado en la decisión es el único sentido posible y que es el “sentido verdadero” de la norma interpretada. Para justificar la decisión interpretativa se debe presentarla como la conclusión de un razonamiento, por lo cual podría ser controlada por medios lógicos. Se trata de una lógica que debe ser lo suficientemente rica para esta labor. Los juristas y los lógicos discuten respecto de esta lógica ¿En qué consiste? Aquí no puedo más que mencionar el problema18. Baste señalar que esta lógica debe referirse a las normas y a los juicios de valor y que debe estar adaptada al lenguaje de los textos jurídicos y de la jurisprudencia. La descripción lógica y semiótica de las justificaciones no debe confundirse con la descripción psicológica o con una descripción sociopsicológica de las decisiones. Hablamos solamente de la descripción de los textos que justifican una decisión y del análisis lógico y semiotico, el cual no hace ninguna referencia a los procesos psíquicos o sociales. 10. El análisis de los datos empíricos contenidos en una descripción psicológica o sociopsicológica de la interpretación jurídica puede servir de base a una generalización empírica. Entonces pueden constatarse uniformidades que se manifiestan en los procesos de interpretación. Es posible expresarlos bajo la forma de “leyes psicológicas” o “leyes sociológicas”, que enuncien las relaciones constantes que existen entre los factores determinantes de la interpretación, y que pongan de relieve las regularidades que aparecen en los cambios. Cuando esas leyes permiten pronósticos para el futuro, entonces pueden ser verificadas. En los demás casos constituyen solamente la descripción generalizada de una práctica y no se refieren más que al pasado. En todo caso, la formulación de esas “leyes” se puede concebir como una construcción de los “modelos empíricos” de la interpretación jurídica. El modelo empírico concibe la decisión interpretativa como el resultado de la operación de varios factores variables. La riqueza del inventario de esos factores, su jerarquización y su mutua interferencia, dependen de la profundidad de la investigación y de su base teórica. Por ejemplo, las investigaciones marxistas toman en consideración los factores sociopolíticos19 y demuestran cómo la práctica jurídica interpreta las mismas normas en los 17

Ver capítulo 8 de este libro.

18

Ver notas 9, 10 del capítulo 2.

19

Comp. p. ej. K. Marx, “Discours dans le premier procès de la ‘Neue Rheinische Zeitung’“, en K. Marx y F. Engels, Soczinienja, Moscú, 1955, vol. VII; F. Engels, “La Situation de la

119

Jerzy Wróblewski diferentes contextos sociopolíticos. Los datos empíricos son proporcionados por el cambio de la base económica así como de las estructuras sociales y del poder en las democracias populares en las que una parte de las normas en vigor ha sido dictada durante el periodo del capitalismo)20. Las investigaciones americanas subrayan el papel de los factores variables que determinan la decisión jurídica, tales como las actitudes políticas y religiosas de los jueces; se pueden extrapolar esos resultados también para la interpretación jurídica21. Si se dejan de lado las cuestiones técnicas de la investigación, la principal dificultad reside en la elección de las variables y en su jerarquización. Los peligros en ese campo son reales, como lo demuestra la idea ridícula de la “jurisprudencia gastronómica” que pretende explicar el comportamiento del juez por la calidad de su alimentación y la fisiología de su digestión)22. Pero para realizar esa elección es indispensable apoyarse en una teoría general del derecho. No se puede valorar la importancia de las variables y precisar la dirección de las investigaciones más que a la luz de dicha teoría. Sin esta teoría, la investigación no puede proceder más que a ciegas y sus resultados no pueden proporcionar más que una masa caótica de datos. Por esto la construcción de un modelo empírico de la interpretación significa al mismo tiempo la elaboración de una teoría descriptiva de la misma, como parte de una teoría general del derecho. 11. Además de modelos descriptivos de la interpretación jurídica pueden proponerse también modelos “lógicos”. En esta ocasión se trata de la construcción de un modelo de razonamientos, en el sentido amplio de esta palabra, necesarios para resolver los problemas que se plantean en la elaboración de una decisión justificada. Este modelo se puede concebir como la determinación de la racionalidad23 de una decisión. El análisis de las justificaciones de las decisiones interpretativas de la práctica judicial, sobre todo en los casos más complicados, puede servir de inspiración para la elaboración de ese modelo. Ahí se pueden percibir los problemas que se plantean y los mecanismos que sirven para resolverlos. Ese modelo forma una estructura lógica que justifica las decisiones interpretativas. classe ouvrière en Anglaterre”, ibidem, vol. II; W. I. Lenin, “Nowa ustawa fabryczna” (La nueva ley sobre fábricas) en Lenin, Dziela, Varsovia, 1950, vol. 2; comp. P. E. Nedbajlo, Primienienjo sowietskich prawowych norm, Moscú, 1960, pp. 330 ss. 20

J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. VI § 4 y bibl. cit.

21

Comp. G. Schubert, The Judicial Mind, Evansten 1965; Id. (ed.), Judicial Behaviour: A Reader in Theory and Research, Chicago 1964; Id. y D. J. Danelski (ed.), Comparative Judicial Behaviour, Nueva York-Londres-Toronto, 1969.

22

Comp. F. C. Hicks, Materials and Methods of Legal Research, Rechester, 1942, p. 42.

23

Comp. G. Gotlieb, The Logic of Choice, pp. 25 ss.,154 ss., 166 ss.; RA. Freund, On Law and Justice, Cambridge, 1968, cap. 5; H. Simón, Models of Man, Nueva York-Londres, 1957, cap. 15; L. Nowak, Interpretacja prawnicza (La interpretación jurídica), Varsovia, 1973, caps. III-IX; ver el capítulo 2 de este libro. Para el panorama general cf. Th. F. Geraets (ed.) Rationality Today. La rationalité aujourdhui, Ottawa, 1979; M. Zirk Sadowski, “Legai rationality among different types of rationality” en A. Peczenik y otros (eds.), Theory... op. cit. Para la crítica de la racionalidad técnica. J. Habermas, Teoría i praktyka (Teoría y práctica), trad. pol., Varsovia, 1983, pp. 383-392.

120

Sentido y hecho en el derecho Para construir ese modelo, se deben aceptar algunas tesis elementales de la semiótica del lenguaje en general y del lenguaje jurídico en particular24. Expuestas sumariamente serían las siguientes: el signo lingüístico tiene un sentido más o menos determinado por las reglas del sentido del lenguaje al que pertenece; en los lenguajes naturales el sentido contextual es el que constituye el sentido de una expresión lingüística; cuando el sentido de una expresión lingüística natural no es preciso se puede, sin embargo, separar empíricamente la esfera de su referencia que no plantea dudas de la esfera dudosa. Las directivas interpretativas no son otra cosa que reglas semánticas (reglas del sentido) que muestran cómo precisar, en un caso concreto, el sentido dudoso de una expresión. No existe ningún sistema de este tipo de directivas que se refiera al lenguaje natural, incluido el lenguaje jurídico. Pero volvamos a la interpretación operativa. Esta se inicia por la duda referente al sentido de la norma. Esa duda debe ser alejada con la ayuda de las directivas interpretativas. Estas muestran cómo determinar el sentido de la norma (o de un término contenido en la norma). Ahora bien, el sentido en cuestión está ligado al contexto en el que se analiza la norma, por lo que también se pueden dividir las directivas según los tipos de contextos a los que remiten. Podemos dividir, por tanto, las directivas en lingüísticas, “sistémicas” (sit venia verbo!) y funcionales25. Las directivas del primer grupo indican cómo determinar el sentido de la norma siguiendo las propiedades del lenguaje jurídico en el que ha sido formulada. Las directivas del segundo grupo remiten al contexto del sistema jurídico del que la norma interpretada forma parte; las directivas funcionales se refieren al contexto de las relaciones y valoraciones sociales, en el que la norma fue dictada, es interpretada o será aplicada. El análisis de la interpretación jurídica, hecho según la descripción lógica y semiótica de la justificación de las decisiones interpretativas, muestra que, desde el punto de vista teórico, se deben distinguir a su vez dos tipos de directivas: las directivas de primer y de segundo grados. Las directivas de primer grado muestran cómo utilizar los elementos de los contextos de la norma jurídica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la norma. Se trata, precisamente, de las directivas lingüísticas, “sistémicas” y funcionales mencionadas más arriba. Pero la interpretación jurídica tiene todavía dos problemas más por resolver: ¿cómo debemos servimos de las directivas de primer grado?, ¿qué hacer cuando no obtenemos el mismo sentido de la norma al utilizar las diferentes directivas de primer grado? Las directivas de segundo grado, llamadas “de procedimiento”, dan la respuesta a la primera cuestión; ellas indican cuándo y en qué orden se deben utilizar las directivas de primer grado. Las directivas de segundo grado llamadas “ de preferencia” determinan cuándo se debe preferir el sentido obtenido con ayuda de las directivas de un grupo, al sentido extraído con ayuda de las directivas de otro grupo. Después de estas aclaraciones preliminares, podemos formular el esbozo 24

Comp. J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. I.

25

Ut supra, caps. V-VII.

121

Jerzy Wróblewski de un modelo lógico de la interpretación jurídica26. La dividimos en cinco “elementos” o “etapas”. En la primera etapa se constata una duda referente al sentido de la norma. La existencia de esa duda es por definición el elemento necesario de toda interpretación operativa. La duda, en un caso típico, está ligada, ya sea: a) a la ambigüedad lingüística de la norma; b) a la falta de delimitación precisa de los objetos designados por la norma; c) a la contradicción entre la norma tomada en su sentido inmediato y las demás normas en vigor; d) al contraste entre el sentido inmediato de la norma y los fines a los que debe servir; e) a una apreciación negativa, desde el punto de vista de la moral, de la justicia, de la equidad, etc., aceptadas por el intérprete, del sentido inmediato de la norma. La constatación de la duda está unida por regla general a una valoración, salvo en los casos de deficiencias semánticas del lenguaje jurídico o de propiedades lógicas del sistema jurídico. Si no hay duda, no hay interpretación. Interpretatio cessat in Claris. Para la interpretación operativa es por tanto esencial establecer lo que es claro y lo que es dudoso. En la segunda etapa se utilizan las directivas de primer grado para determinar el sentido de la norma. Nos servimos entonces de las directivas lingüísticas, “sistémicas” y funcionales, de la forma determinada por las directivas de procedimiento (directivas interpretativas de segundo grado). Esas directivas, debido a sus rasgos característicos, reclaman generalmente valoraciones por parte del intérprete, volveremos luego sobre ello (punto 15). De esta manera se consiguen determinar los sentidos posibles de la norma. En efecto, puesto que utilizamos las directivas interpretativas de tres grupos, obtenemos el sentido lingüístico, el sentido “sistémico” y el sentido funcional de la norma. A lo largo de la tercera etapa comparamos los sentidos obtenidos. Son posibles dos situaciones: los sentidos mencionados son idénticos o no lo son. En el primer caso, el sentido único ha ido descubierto y se puede formular la decisión interpretativa (ver la quinta etapa). En el segundo caso, se debe elegir entre los sentidos posibles de la norma jurídica. Como hemos visto, la interpretación operativa debe tener como resultado un sentido único, lo suficientemente preciso para la solución del caso concreto. Es por tanto necesario elegir entre los resultados divergentes de la aplicación de los tres grupos de directivas. La cuarta etapa consiste en la elección, entre los sentidos posibles de la norma jurídica, del sentido único mencionado hace un momento. Esa elección está regulada por las directivas de preferencia (segundo tipo de directivas interpretativas de segundo grado), que determinan las condiciones para establecer el “sentido verdadero” de la norma. Una vez determinado el sentido único de la norma (en la tercera o en la cuarta etapa), se formula la decisión interpretativa. Es la quinta y última etapa de nuestro modelo. En el lenguaje de la práctica jurisprudencial, esta decisión puede ser reducida a una simple fórmula: “La norma N tiene el sentido M”. 26

J. Wróblewski, Constitución... cap. 4.

122

Sentido y hecho en el derecho Esta fórmula no relativizada basta para las necesidades prácticas y corresponde a la idea según la cual el sentido descubierto por la interpretación es el sentido “verdadero” o “real”. Pero desde el punto de vista de nuestro modelo, la fórmula presenta una simplificación. La descripción lógica y semiótica de la justificación de una decisión interpretativa pone de manifiesto que el sentido de la norma es relativo a los medios gracias a los cuales se determina. La fórmula de la decisión interpretativa en tanto que decisión “racional” o justificada debe mostrar la dependencia del sentido de las directivas que unen la norma con sus contextos y las valoraciones que son necesarias para servirse de aquéllas. La fórmula integral de la decisión interpretativa puede, por tanto, ser la siguiente: “La norma N tiene el sentido M en el lenguaje jurídico según las directivas interpretativas de primer grado DI11, DI12 ... DI1n de segundo grado D21, D22 ...D2n así como según las valoraciones unidas a la utilización de esas directivas: Vi (DI11,), Vi; (DI12)... Vi (DI12) y Vi (DI2n), Vi (DI21) ... Vi (DI2n)”. Acabamos de esbozar los diferentes elementos de la teoría descriptiva de la interpretación operativa. Los tres tipos de descripción, a saber, psicológico, sociopsicológico y lógico-semiótico tienen por objeto los diversos aspectos de la interpretación y proporcionan las premisas para la construcción de los modelos teóricos. Hemos hablado de dos modelos. El modelo empírico está basado en la elaboración de los datos de la descripción psicológica y sociopsicológica. El modelo lógico está basado en la descripción lógicosemiótica de las justificaciones de las decisiones interpretativas. Todas las construcciones teóricas no sobrepasan en principio los marcos del análisis teórico y descriptivo de la realidad jurídica, y no plantean el problema de saber cómo se deben interpretar las normas, sino sólo cómo se interpretan en general o en una práctica judicial determinada. Evidentemente se puede sostener que los modelos teóricos poseen una función normativa, e indican por ejemplo qué factor debe considerar el intérprete al formular su decisión y de qué manera. Pero entonces se pasa del campo de la teoría de la interpretación al de la ideología de ésta.

IV. La ideología de la interpretación jurídica 12. La ideología de la interpretación jurídica tiene por finalidad dirigir la actividad interpretativa para que siga los valores o ideales a realizar. La ideología no procede a ninguna descripción, ni da ningún modelo empírico o lógico, sino que incita al intérprete a realizar valores o formula, además, directivas interpretativas concebidas como instrumentos llamados a dirigirle. La estructura de la ideología es muy variada. La ideología más elaborada puede ser reconstruida teóricamente como una “teoría normativa de la interpretación”27. Ella formula el sistema de valores que el proceso de la interpretación debe realizar. Ese sistema estará más o menos elaborado, pero debe fijar al menos los fines esenciales de la interpretación. Esta teoría contiene 27

J. Wróblewski, Constitución... cap. 6.

123

Jerzy Wróblewski después un complejo de directivas interpretativas que forma un sistema de reglas suficiente como para resolver cualquier problema interpretativo. Esto significa que dicho sistema es lo bastante rico, y que las directivas son lo suficientemente elásticas, como para marcar la dirección de la actividad interpretativa en todas las situaciones que exijan la determinación del sentido de la norma. Las directivas en este caso son instrumentos para realizar los valores de la interpretación, y esos valores justifican y determinan la elección de las directivas y la manera de servirse de ellas. A veces la reconstrucción de la ideología bajo la forma de una teoría normativa completa es muy difícil. Esas dificultades son evidentes, por ejemplo, cuando una ideología es formulada por medio de algunos ideales indefinidos o de algunas directivas interpretativas que no forman ningún sistema completo. Ahora bien, para hablar de la ideología de la interpretación jurídica, hacemos una reconstrucción sistemática de los ideales, postulados, directivas y valoraciones formuladas en diversas “fuentes” de esa ideología. ¿Dónde se puede encontrar la ideología de la interpretación jurídica bajo una forma más o menos completa y elaborada? Las “fuentes” son múltiples, pero aquí nos basta con enumerar solamente las principales. En primer lugar, en el derecho positivo se pueden encontrar las formulaciones de los fines de la interpretación, o lo que es lo mismo las directivas de interpretación. Los fines están indicados de forma implícita en la forma de determinar el lugar y el papel de los tribunales en tanto que órganos del Estado llamados a aplicar la ley28. Las directivas pueden hablar por ejemplo, de la voluntad del legislador que debe ser reconstruida por el intérprete, de las reglas morales o de los fines del Estado que deben ser tomados en consideración para la determinación del sentido de la norma. La ideología de la interpretación puede estar formulada explícitamente en textos normativos o bien estar oculta en ellos, en cuyo caso debe ser reconstruida. La segunda fuente de esta ideología está constituida por las opiniones de la jurisprudencia, contenidas principalmente en las justificaciones de las decisiones de las que hemos hablado en la parte precedente de nuestra exposición29. La jurisprudencia se hace una idea de lo que debe ser, y esta idea puede tener una gran importancia cuando es seguida en la práctica. La reconstrucción de esta ideología depende del estilo de las decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, al preparar la reconstrucción, se debe ser consciente de la diferencia entre lo que los tribunales hacen de hecho, y lo que declaran hacer. La tercera fuente de la ideología de la interpretación jurídica es la ciencia jurídica. En lo que concierne a la interpretación, su opinión presenta formas muy variadas: glosas, comentarios anotados, tratados referentes a las normas en vigor o tratados de teoría general del derecho y, sobre todo, de la interpretación jurídica. Cuando la ciencia jurídica da opiniones sobre la 28

J. Wróblewski, “Décision judiciaire: l’application ou la création...” Id. Constitución... cap. 7; Id. Sadowe... cap. XI y bibl. cit.

29

Comp., las opiniones del Tribunal Supremo de la República Popular de Polonia citadas en J. Wróblewski, Sadowe... p. 310.

124

Sentido y hecho en el derecho jurisprudencia valorando la interpretación como justificada o no justificada, buena o mala, dentro o fuera de los marcos legales, secundum, praeter o contra legem, está formulando tesis ideológicas de la interpretación jurídica. Pues valorar esta interpretación es decir cómo debe ser conducida. La formulación de la ideología de la interpretación es, o explícita, o está escondida en expresiones que a primera vista dan la impresión de ser aserciones referentes a hechos. ¡Pero no nos dejemos engañar! Si alguien dice: “la norma N tiene el sentido M” o “la norma N no tiene el sentido M” puede, o bien estar haciendo una descripción de la práctica jurídica, o bien postulando que se dé a la norma N tal o cual sentido. No expresa una ideología más que en el segundo caso. 13. La ideología es necesaria para la interpretación jurídica, de forma general y de forma especial. De forma general, pues toda actividad humana que sirve para la realización de algún fin exige la formulación de esos fines como valores. Y la determinación de esos valores forma la ideología de esta actividad; en ese sentido, la actividad está estrechamente unida a valores y es posible afirmar esta verdad sin confundir “el ser” y “el debe ser”. De forma especial, la interpretación jurídica está ligada a la ideología, pues las valoraciones juegan un papel importante en esta actividad. Como hemos señalado, la duda es el inicio de la interpretación operativa y, por regla general, implica una valoración; además, las directivas interpretativas están formuladas de tal forma, que para servirse de ellas deben ser valoradas. La ideología a la que nos estamos refiriendo indica la manera de hacerlo. La necesidad de las valoraciones, rasgo particular de la interpretación jurídica, implica la necesidad de una ideología que determine su contenido. 14. La ideología de la interpretación jurídica señala los diferentes valores fundamentales. El análisis muestra que éstos pueden todos ellos agruparse alrededor de dos valores extremos30: por un lado, la estabilidad de las leyes, la certeza de las leyes, la seguridad jurídica, etc...; por el otro, la satisfacción de las necesidades actuales de la vida (dicho de otra manera, se trata de la solución de los casos de la forma más favorable a las necesidades de la vida en el sentido más amplio de esa palabra). Llamemos al primer grupo de valores, “valores estáticos”, y al segundo, “valores dinámicos”. Las ideologías, en la realidad, hacen una conciliación entre esos dos casos extremos. Son conciliaciones prácticas, poco consecuentes, cambiantes a veces según los casos y las características de las normas interpretadas. Pero la división de las ideologías en estáticas y dinámicas es un esquema cómodo. Por otra parte, se da una correspondencia entre esos dos tipos de ideología y las construcciones teóricas de los sentidos de la norma. La ideología estática se corresponde con la “teoría mentalista” del sentido, según la cual el sentido de la norma es el hecho psíquico: la voluntad de la persona que creó esta norma o el contenido de esta voluntad. El sentido no cambia, es dado una vez, para todo el periodo de existencia de la norma. Las “teorías subjetivas” de la interpretación jurídica son un ejemplo típico de la ideología estática. La voluntad del legislador da el sentido de la norma y la tarea de la interpretación es descubrirlo. Hoy en día casi nadie toma esta “voluntad” al pie de la letra, 30

J. Wróblewski, Zagadnienia... pp. 151-159.

125

Jerzy Wróblewski pero la terminología persiste y se manifiesta en la jurisprudencia actual. Es evidente que esta construcción está al servicio de valores estáticos, lo que explica la persistencia de la “teoría subjetiva”31. La ideología dinámica se corresponde con la teoría behaviorista del sentido, según la cual el sentido de la norma es la reacción del hombre frente a los estímulos de ésta en un contexto situacional dado. El sentido cambia cuando esta reacción cambia, y el contexto funcional de la norma cambia más rápido que la proverbial “letra de la ley”. Entonces, el sentido de la norma no depende de la voluntad de un legislador histórico, sino del intérprete. Es él, el que otorga el sentido a la norma, pero lo otorga más o menos en función de varios factores determinados por las diversas ideologías de ese grupo: “teoría objetiva”, “teorías socioteleológicas”, “teorías de la valoración”, y otras. Todas ellas postulan que el intérprete toma en consideración los factores que determinan el sentido. “Los objetivistas” dan una directiva más bien “negativa” al decir que no es la voluntad del legislador la que importa para el sentido, pues el texto de la ley se desliga de su autor histórico. Las teorías socioteleológicas postulan, en primer lugar, que se debe tratar la decisión como medio para resolver los conflictos de intereses y, en consecuencia, que el sentido de la norma debe corresponder a esa necesidad. Las teorías de la valoración postulan la determinación del sentido de la norma que se corresponda con las valoraciones que el intérprete considere importantes, entre las cuales las valoraciones del derecho natural, de la moral, de la equidad o de la justicia son las enumeradas más a menudo32. El intérprete no es por tanto enteramente libre; sin embargo, su libertad es aquí más grande que en la ideología estática. La ideología de la interpretación no determina solamente los valores, sino que formula también las directivas interpretativas que sirvan de instrumentos para su realización. Es por esto que la ideología influencia de forma decisiva la actividad interpretativa. La pregunta que cabe plantearse ahora es si el intérprete elige su ideología o si le es impuesta33. La libertad de elección de la que hablamos depende tanto del derecho como de los hechos. Las normas jurídicas, como ya hemos dicho, son a veces “fuentes” de la ideología de la interpretación, sobre todo bajo la forma de directivas o de indicaciones acerca de los fines generales de la interpretación. Pero es prácticamente imposible que esas normas impongan una teoría normativa completa. En consecuencia, el intérprete goza también en esta situación de una cierta libertad de elección. La situación en la cual un tribunal está sometido a otro en el dominio de la interpretación es análoga. Si la elección no puede ser restringida normativamente más que de forma parcial, el intérprete está limitado por los hechos mismos. Se trata de opiniones y de valoraciones que él considera como suyas. El intérprete, al igual que todo hombre, toma sus decisiones eligiendo entre las posibilidades determinadas por las condiciones de su existencia. Y es solamente dentro del campo limitado 31

Comp., en detalle ut supra, cap. IV § 1 (3 b) y bibl. cit.

32

Comp., en detalle ut supra, cap. IV § 1 (3 c) y bibl. cit.

33

Ut supra, cap. IV § 1 (4).

126

Sentido y hecho en el derecho por su educación, su cultura política y ética, su pertenencia a las clases y capas sociales, su actitud valorativa, su conocimiento de los hechos, etc... donde hace libremente su elección. Esta observación se refiere también a la elección de la ideología de la interpretación. La libertad existe en la medida en que esa elección concierne a la elección de la ideología en general y especialmente en lo que se refiere a la elección de las directivas interpretativas. 15. La ideología de la interpretación determina los valores fundamentales tanto bajo la forma de fines como de directivas interpretativas. La relación entre los valores y las directivas es aquí la que existe entre los fines y los medios, en el supuesto de que el mismo fin pueda ser realizado por varios medios. La elección de las directivas interpretativas es más libre todavía que la elección de los fines y, además, el uso de las directivas implica una valoración, que puede ser “estática”, “dinámica” o “mixta”. Entre las directivas interpretativas se encuentra un grupo que no se refiere a valoraciones34. Son directivas que no implican valoraciones ni como condición de su aplicación, ni en su contenido indican cómo se debe determinar el sentido de la norma. Esas directivas están basadas en ciertas propiedades del lenguaje y del sistema jurídico. Por ejemplo; “el sentido de las expresiones complejas se debe determinar según las reglas sintácticas del lenguaje dado”, “el sentido se debe determinar de tal forma que la norma no entre en contradicción con ninguna norma del sistema en vigor”. Las directivas de ese grupo forman una minoría en comparación con el grupo de las que exigen una valoración. Ésta es necesaria para decidir si se realizan las condiciones de aplicación de las directivas en cuestión o para indicar al intérprete la manera de determinar el sentido de la norma interpretada. Por ejemplo, “si la norma conduce a resultados injustos se debe determinar su sentido de tal forma que no sea injusta”, “sin razones suficientes no se debe atribuir a los términos de una norma un sentido técnico diferente al que poseen en el lenguaje corriente”. Las directivas de las que hablamos se encuentran entre las de primer y segundo grados, pero constituyen la casi totalidad de las directivas de preferencia de ese último grupo. Esto es evidente ya que, como hemos dicho, cuando los resultados de las interpretaciones lingüística, sistémica y funcional son divergentes, la elección entre ellos se impone en la interpretación operativa y no puede estar basada más que en valoraciones. Si, por ejemplo, los resultados de las interpretaciones lingüística y sistémica son los mismos y opuestos al resultado de la interpretación funcional, las preferencias estáticas son por los dos primeros resultados y las preferencias dinámicas, por el último. Por tanto, la ideología de la interpretación como formulación de valoresfines y como determinante de la elección y de la utilización de directivas interpretativas, juega un papel en la práctica jurídica. 16. Vista la importancia de la ideología para la actividad de la interpretación en cuestión, se plantea la pregunta de si no hay directivas interpretativas independientes de toda ideología, directivas aceptadas tanto en la ideología estática como en la ideología dinámica. 34

J. Wróblewski, “Wlasciwosci rola i zadania...”, pp. 95-105.

127

Jerzy Wróblewski Se puede demostrar que hay un cierto número de directivas de ese género. Llamémoslas “directivas comunes”35. Las directivas comunes no implican valoraciones o las implican, pero no las determinan y remiten a la ideología jurídica. ¿Cuál es la base de esas directivas? Se ha buscado su fundamento tanto en la noción de “racionalidad del legislador”36 como en el acuerdo de la legalidad y de la justicia37. Es un problema que todavía no está resuelto. Pero de cualquier forma debemos señalar que esas directivas comunes no constituyen ninguna teoría normativa de la interpretación, que no bastan para resolver todo problema interpretativo y que no pueden, por tanto, reemplazar a la ideología de la interpretación. Además, una parte de esas directivas comunes, remiten a la ideología y no se las puede utilizar sin esa emisión. Si se admite que el sentido determinado por esas directivas comunes es el “sentido verdadero” de la norma, se debe aceptar la tesis según la cual ciertas normas no lo poseen cuando permanecen ambiguas a pesar de la aplicación de esas directivas. En definitiva, no se puede por tanto evitar la ideología en la interpretación operativa.

V. Conclusión 17. Para concluir queríamos mostrar las consecuencias de nuestro análisis para el problema de la crítica de la decisión interpretativa. Esta decisión es el resultado de la interpretación operativa y puede ser concebida como la conclusión de un proceso que contiene razonamientos y valoraciones. La fórmula de la decisión interpretativa dada más arriba muestra que el sentido de la norma es relativo a las directivas interpretativas y a las valoraciones. Supongamos que no haya fallos “lógicos” en la interpretación. Entonces, el sentido de la norma interpretada es justificado por medio de las directivas y las valoraciones. Pero “justificado” no es más que una calificación “formal” o una “valoración interior”: una vez dadas las directivas y las valoraciones, el sentido de la norma es determinado según las reglas de inferencia lógica aceptadas. ¿Cuándo, pues, la interpretación es juzgada “correcta”, “verdadera”, “buena” o secundum legem o su opuesto contra legem?38. Para responder se debe determinar qué es lex. Hemos visto que la norma interpretada tiene un sentido dudoso y, por tanto, que no puede funcionar como lex. La lex es por consiguiente el sentido de la norma después de la interpretación. Calificar una interpretación de secundum legem significa que es conforme a otra, aceptada por la persona que califica. Y al contrario, calificar una interpretación de contra legem significa que es contraria a otra, considerada por la persona que califica como lex. Nos encontramos aquí con una “valoración exterior” de la interpretación que tiene por criterio otra interpretación, es decir, otras 35

J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. VIII § 2.

36

L. Nowak, Proba metodologicznej charakterystyki prawoznawstwa (Ensayo de una descripción metodológica de las ciencias jurídicas), Poznan, 1968, pp. 83-94.

37

A. Peczenik, Wartosc naukowa dogmatyki prawa (El valor científico de la dogmática jurídica), Cracovia, 1966, § 25.

38

En detalle J. Wróblewski, “Interpretatio secundum, praeter et contra legem”, op. cit.

128

Sentido y hecho en el derecho directivas interpretativas u otras valoraciones. Hemos visto que la elección de las directivas y el contenido de las valoraciones depende de la ideología de la interpretación. Esto es inevitable salvo en las raras situaciones en las que la interpretación puede limitarse a las directivas comunes; pero no se puede hacer una regla de situaciones excepcionales. La calificación de la que estamos hablando es, por tanto, una calificación ideológica. Ser consciente de esta verdad es conocer la responsabilidad que recae sobre el que interpreta la ley. La teoría descriptiva de la interpretación demuestra que la ideología de la interpretación es necesaria en la práctica.

129

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo VIII El razonamiento en la interpretación jurídica1 1. En las ciencias jurídicas y en el análisis lógico, hay violentas controversias entre las actitudes formalista y antiformalista. Hablando con alguna libertad, la primera afirma y postula la necesidad del modo de pensar lógico-formal en el derecho; la segunda lo niega subrayando la necesariedad del papel de valoraciones más o menos libres y de técnicas argumentativas. Ambas actitudes trascienden el nivel puramente teórico y están profundamente implicadas en la ideología de las funciones jurídicas, asumiendo algunos ideales acerca de cómo deberían ser el derecho y sus operaciones. En esta controversia hay una manifiesta carencia de formulación suficientemente precisa de los problemas involucrados y de una separación neta entre la terminología convencionalmente fijada, los enunciados sobre hechos y los postulados referentes a los procesos jurídicos. Entre los procesos jurídicos relevantes para la controversia entre formalistas-antiformalistas podemos señalar, por un lado, la interpretación y la aplicación del derecho efectuada por los órganos competentes y, por otro, el análisis, sistematización y elaboración del aparato conceptual del derecho en cuestión por medio de las ciencias dogmático-jurídicas. Todas estas actividades son susceptibles de aproximación desde varios puntos de vista, entre los cuales los más prominentes son la construcción de modelos teóricos, la descripción de los procesos actuales y su valoración. La finalidad de este capítulo consiste en presentar la controversia entre formalistas y antiformalistas acerca de la interpretación jurídica como paradigma de razonamiento jurídico. La interpretación jurídica es central para las actividades jurídico-prácticas y, al mismo tiempo, configura un punto nuclear para cualquier “dogmática jurídica”. 2. El término “interpretación” no está restringido al reino del derecho. Por tanto, hemos de transitar brevemente sobre los principales significados de este término a fin de precisar el uso que seleccionamos para nuestra investigación. Primero, existe la “interpretación” largissimo sensu que designa una comprensión de todos los objetos culturales. En este significado, la interpretación juega un papel preponderante en aquellos tipos de metodología ampliamente conocidos y según los cuales las “ciencias culturales” o “humanidades” se 1

Publicado inicialmente en LA 45, 1969, en Ch. Perelman (ed.) Etudes de logique juridique, Bruselas, 1969, pp. 3-31; reproducido en J. Wróblewski, Meaning and Truth... Helsinki, 1979, pp. 74-112; Helsinki, 1983, pp. 71-103.

131

Jerzy Wróblewski diferencian nítidamente de las “ciencias”. Las primeras tienen que vérselas con objetos conocidos necesariamente mediante su “interpretación”, a la que se le asigna algún sentido cultural, mientras que las últimas tratan sus objetos no como algo cultural, sino simplemente como naturaleza2. Según esto se “interpreta” p. ej. obras de arte, textos escritos y todos los instrumentos desde uno del paleolítico hasta una computadora contemporánea. En segundo lugar, está la “Interpretation” sensu largo que se usa en conexión con las expresiones del lenguaje escrito o hablado, especialmente de los textos jurídicos. Cualquier texto ha de ser “interpretado” en el sentido de asignar significados a algunos conjuntos de ciertos objetos físicos, símbolos o signos. Un texto jurídico se utiliza si, y sólo si, ha sido “interpretado”, en este sentido3. En tercer lugar, tenemos la “interpretación” sensu stricto. Con esto se designan aquellas situaciones en las que hay duda acerca del sentido apropiado de un texto jurídico y, por consiguiente, éste no puede ser utilizado en el “sentido inmediatamente dado”. Para eliminar estas dudas el intérprete usa ciertos medios que determinan el sentido que estaba buscando4. Nos encontramos con situaciones análogas al utilizar el lenguaje común. Las expresiones de este lenguaje, por lo general, se comprenden inmediatamente en situaciones normales y, sólo cuando surgen dudas, nos vemos precisados a usar las reglas del lenguaje para determinar el sentido dudoso. Utilizaré el término “interpretación” en el último de los significados mencionados porque parece el más manejable para nuestro propósito presente. Con todo, creo aconsejable restringir aún más el objeto de nuestra investigación, puesto que, dentro de tal interpretación sensu stricto, se dan distintas variedades que presentan diferencias totalmente esenciales desde el punto de vista teórico. Limitaremos nuestro interés a la denominada “interpretación operativa”, es decir, la interpretación que lleva a cabo el órgano del Estado cuando decide el caso5. Nuestro ejemplo estándar será la actividad judicial dentro de un sistema de statutory law en sistemas contemporáneos. Esto no nos lleva a ninguna concepción de las diferencias entre interpretación operativa y doctrinal, entre interpretación judicial y auténtica o legal, o entre actividades judiciales de sistemas de statutory law y de common law. Ello representaría una extrapolación injustificada de nuestros asertos, que deben hacerse con la debida precaución, a causa de las diferencias que existen entre 2

Comp. p. ej. para la concepción neokantiana H. Rickert, Kullurwissenschaft und Naturwissenschaft, Tubinga, 1911; para la fenomenología existencialista C. Cossio, La teoría egológica del derecho... pp. 54-100; para el concepto de hermenéutica general E. Betti, Teoria generale della interpretazione..., Id. Die Hermeneutik..., Id. “Una Teoría generale...”. Sobre la interpretación humanística cf. J. Kanita, Wykladyz logiki i metodologii nauk (Lecciones sobre la lógica y metodología de las ciencias), Varsovia, 1973, parte 1, cap. I § 2: parte 2, cap. II.

3

P. ej. A. Naess, Interpretaron and Preciseness, Oslo, 1953. pp. 45 y ss.

4

P. ej. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladniprawa ludowego, Varsovia, 1959, pp. 109-142; Id. Constitución... cap. 2; K. Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, Turku, 1965, § 5 c. Comp. G. Gottlieb, The Logic of Choice, Londres, 1968, cap. VII. También ver cap. 5 de este libro.

5

Comp. L. Ferrajoli, “Interpretazione dottrinale...”, pp. 290 ss. passim; J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... cap. III, § 1.

132

Sentido y hecho en el derecho todos los tipos de interpretación que hemos ejemplificado, y medirse con los grados tasados de estas diferencias. 3. La interpretación jurídica en el sentido que acabamos de determinar, puede ser analizada utilizando tres clases principales de “material”: “material psicológico”, “material decisional” y “material teórico”. “Material psicológico” significa aquí el proceso psíquico mediante el cual se alcanza la decisión interpretativa. Este mecanismo psicológico o sociopsicológico es tan interesante y vital para la investigación interpretativa como difícil de dar con él. El “material decisional” se compone de las decisiones y justificaciones interpretativas, si las hay, de estas decisiones. El área de esta clase de material depende de las maneras, normativamente prescritas y/o tradicionalmente aceptadas, de justificar las decisiones interpretativas, las cuales constituyen una parte importante del denominado “estilo” de decisión6. Este material es accesible, fácil, intersubjetivamente. En último término, existe el “modelo teórico” en tanto que construcción teórica de la interpretación jurídica basada en ciertos postulados heurísticamente valorados. El modelo se construye con el fin de enumerar las etapas particulares de la actividad interpretativa relevantes para su análisis teórico. Se basa en ciertas presuposiciones sobre el sentido de las expresiones lingüísticas que se usan en el derecho, determinadas por directivas lingüísticas conectadas con los contextos particulares de una norma jurídica interpretada. Por tanto, la interpretación podría analizarse como un proceso psicológico, como un resultado de este proceso en la forma de una decisión interpretativa justificada, o en la forma de un modelo teórico. Nuestro punto de arranque será el modelo teórico mencionado en último lugar, pero tendremos que utilizar también datos derivados del “material psicológico” y del “material decisional”. 4. El sentido (o sentidos) de cualquier expresión de un lenguaje dado, está determinado por las directivas de significado propias de ese lenguaje. Hay varias clases de tales reglas, pero éste no es el lugar para discutirlas7. Podemos llamar “lenguaje jurídico” al lenguaje en el que están formulados los textos jurídicos; tiene algunas características que lo diferencian del lenguaje cotidiano en los niveles semántico y pragmático, pero no en el sintáctico8. Para nuestros fines, será suficiente centrar la atención en las directivas de significado que determinan los sentidos de las expresiones en lenguaje jurídico. Se pueden especificar dos clases de tales directivas. Primero, directivas que vinculan tanto en el lenguaje jurídico como en el correspondiente lenguaje ordinario. Cuando la norma jurídica es “clara”9, es decir, cuando no hay dudas concernientes a su sentido en una concreta situación actual decidida 6

Ver nota 2 del capítulo 3 de este libro.

7

Comp. K. Adjukiewicz, “Sprache und Sinn”... pp. 101 -106.

8

Ver nota 12 del capítulo 2 de este libro.

9

El objeto de la interpretación jurídica ha recibido los nombres de “texto legal”, “disposición legal”, “norma jurídica”, “regla jurídica” como una regla expresada en (o construida de) un texto legal formulado en un lenguaje jurídico.

133

Jerzy Wróblewski por el tribunal, entonces se emplean usualmente tales directivas. No estamos interesados en ellas ya que no entran en el campo de la interpretación operativa. Segundo, el lenguaje jurídico tiene directivas específicas. Estas directivas son controvertidas porque los significados, adscritos a las normas con sentidos dudosos por varios intérpretes, no son consistentes. Desde el punto de vista del intérprete, estas directivas son formulaciones de las directivas semánticas del lenguaje jurídico que determinan el significado “verdadero” de los textos jurídicos. Desde la perspectiva del análisis teórico, sin embargo, estas directivas son las reglas del comportamiento interpretativo asumidas como válidas por el intérprete. Estas reglas son el objeto que usa la interpretación operativa para remover dudas en lo que respecta al sentido de la norma jurídica en el proceso de toma de decisión. En los sistemas de statutory law contemporáneos, el órgano que aplica el derecho ha de decidir todo caso presentado apropiadamente10. Por tanto, las directivas de interpretación jurídica tienen que estar formuladas de manera tal, que nos capaciten para determinar el sentido de cada norma jurídica, en tanto sentido “verdadero” y único, con un grado de precisión suficiente para las necesidades de la decisión jurídica. Esta peculiaridad es una consecuencia del hecho de que quien toma la decisión judicial tiene el deber jurídico de justificar su decisión en un caso dado por referencia a una norma (o normas) jurídica válida11; así las cosas, no puede negarse a decidir alegando que la norma jurídica en cuestión no tiene un sentido lo bastante preciso para especificar las consecuencias jurídicas de los hechos del caso, o argumentando que la norma tiene más de un sentido. Es evidente que las directivas semánticas del lenguaje ordinario son en este sentido diferentes, ya que con ellas no existe la necesidad señalada. Incluso en la interpretación doctrinal de las normas jurídicas, es decir, aquella interpretación que puede realizarse desde el punto de vista de un observador imparcial, tampoco hay tal necesidad; un glosador científico siempre puede decir que una norma tiene más de un sentido y que, por tanto, la selección de uno de ellos está determinada por algunos factores extralingüísticos12. No sucede lo mismo con la interpretación operativa a la que nos estamos refiriendo. Esta peculiaridad de las directivas de interpretación produce hasta efectos sobre su formulación, sobre su operación y sobre la relación entre valoración y razonamiento jurídico “puro” en el proceso interpretativo. Las directivas de interpretación jurídica pueden agruparse de distintas 10

Comp. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... pp. 104-106; A. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Turin, 1962, pp. 76 ss., 95 ss.; P. Foriers, “Les lacunes du droit”, en Etudes de logigue juridigue, Bruselas, 1967, vol. 2, pp. 59 ss.

11

El problema de la justificación de la decisión jurídica por medio de normas jurídicas está discutido en J. Wróblewski, “La règle de la décision dans l'application judiciaire du droit”, en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), La règle de droit, Bruselas, 1071 ; A. Aarnio, “On the Justification of Legal Interprétation”, Revue de synthèse 118-119, 1985; R. J. Vernengo, La interpretación jurídica, México, 1977, cap. 1.

12

Comp. p. ej. N. Bobbio, Scienza e technica del diritto, Turín, 1934, p. 40; Ch. B. Nutting, “The Ambiguity of Unambiguous Statutes”, Minnesota L.R. voi. XXIV, 1940, p. 516.

134

Sentido y hecho en el derecho maneras. Nos será suficiente señalar dos grupos básicos -directivas de primer y de segundo grados- y efectuar algunas subdivisiones en cada uno de ellos. En el lenguaje jurídico, al igual que en muchos otros lenguajes, hemos de aplicar una aproximación contextual, impuesta por el hecho de que el sentido de una expresión lingüística está determinado por el contexto de su uso13. Las directivas interpretativas de primer grado son reglas que indican cómo se determina el sentido de una norma jurídica por el uso de elementos de contextos fundamentales de esa norma. Hay tres clases de contextos relevantes para el significado de una norma jurídica: el lenguaje en la que está formulada; el sistema jurídico al que pertenece; y el contexto funcional en el que opera, y que incluye varios elementos económicos, políticos, culturales y otros factores sociales de la génesis y operación de la norma en cuestión. A los tres grupos de directivas, que se corresponden con estos contextos fundamentales, las llamaremos directivas de interpretación jurídica lingüísticas, sistémicas y funcionales14. Las directivas interpretativas de segundo grado determinan la utilización de las de primer grado y se dividen en dos grupos. Hay directivas que regulan el uso de las directivas interpretativas de primer grado, estableciendo la secuencia en la que han de aplicarse y las condiciones de su aplicación (directivas de procedimiento). También hay directivas que determinan una selección preferente entre distintos sentidos atribuidos a la norma jurídica como consecuencia del uso de varias series de directivas interpretativas de primer grado (directivas de preferencia)15. 5. Ahora podemos construir el modelo teórico de interpretación jurídica que se basa en las presuposiciones establecidas en la primera parte de este capítulo. Lo construiremos de una manera muy simple, pero suficiente para el tema que nos interesa16. Se dan cuatro fases en la interpretación jurídica operativa. 5.1. La primera fase del modelo teórico concierne al punto de partida de la interpretación jurídica operativa. Como se ha dicho anteriormente, la necesidad de tal interpretación surge cuando hay una duda acerca del sentido “verdadero” o “propio” de la norma que ha de aplicarse al caso en cuestión. 13



Comp. p. ej. T. Segerstedt, Die Macht des Wortes, Zürich, 1947, pp. 37,49, 53 y ss.; C. K. Ogdeny I. A. Richards, The Meaning of Meaning, Londres, 1948, p. 23; Ch. Morris, Signs Language and Behaviour, Nueva York, 1946, pp. 8 ss.; J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... cap. II, § 3. La contextualidad del sentido es característico de la lengua natural cf. p. ej. E. Goffman, “Neglected Situations”, en W. Giglioli (ed.), Language and Social Context, Penguin Books 1972; G. Mounin, La machine à traduire, Londres-La Haya-París, 1964, cap. 13 y bibl. cit. Según B. S. Jackson los tres contextos que yo había identificado, a saber lingüístico, sistémico y funcional, no son todos los que influyen de acuerdo con la semiótica greimasiana (B. S. Jackson, Semiotics... pp. 279-281).

14

J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... pp. 143-147, 191 en cap. V, § 3, cap. VI, § 1, punto 2, 3; punto 1, B. § 3, punto 2; cap. VII; Id. Constitución... cap. 4.2.

15

J. Wróblewski, Constitución... cap. 4.7, 4.8; Id. Sadowe... cap. VII, 2.3.

16

J. Wróblewski, Constitución... cap. 4.

135

Jerzy Wróblewski Pero la duda misma parece ser de una naturaleza valorativa. El dilema entre “sentido claro” y “duda”, referido a la vieja pero controvertida regla interpretatio cessat in claris17, no puede resolverse con un simple “sí” o “no”18. 5.2. La segunda etapa consiste en el uso de las directivas interpretativas de primer grado, es decir, directivas lingüísticas, sistémicas y funcionales, en la forma que determinan las directivas interpretativas de segundo grado de procedimiento. Si el resultado de esta operación es la determinación del sentido de la norma en cuestión con el grado de precisión requerido, se puede pasar entonces a la cuarta y última fase, a saber, la formulación de la decisión interpretativa (5.4.). Si el resultado no es satisfactorio, se pasa a la tercera fase (5.3.). 5.3. La tercera fase de nuestro modelo tiene lugar si, y sólo si, los resultados de la aplicación de las directivas interpretativas de primer grado son divergentes, es decir, p. ej., cuando la norma jurídica interpretada conforme a las directivas lingüísticas tiene el sentido Ms, según las directivas funcionales tiene el sentido Mf. Entonces, el intérprete ha de elegir entre estos sentidos divergentes, y la elección ha de realizarse siguiendo las directivas interpretativas de segundo grado de preferencia. Una vez efectuada la elección en cuestión, queda un sentido que se presupone es el “propio” o “verdadero”. 5.4. La última fase consiste en la formulación de una decisión interpretativa que asevere el sentido “verdadero” de la norma en cuestión. Obviamente, la decisión interpretativa se formula de muchas maneras. La fórmula estándar de la práctica jurídica es “la norma N tiene el sentido M”. Resulta significativo que esta fórmula no haga mención a las directivas de interpretación ya que depende de la idea de que el sentido en cuestión es “el verdadero”, “el propio”, el sentido “objetivo”. Con todo, desde una perspectiva teórica esta fórmula ha de completarse con una referencia a las directivas de interpretación jurídica y a las valoraciones que determinan su uso. Puede haber muchas fórmulas para expresar las decisiones interpretativas. Para nuestros propósitos basta presuponer que esta decisión puede reducirse a la fórmula “La norma N tiene el sentido M en el lenguaje jurídico J de acuerdo con las directivas interpretativas DI11, y DI12,... DI1n, DI21, DI22, ... DI2n, usadas de la manera que determinan las valoraciones aceptadas Vi (DI11), Vi (DI12) ...V1 (DI1n), Vi (DI21), Vi (DI22, ...Vi (DI2n). Esta fórmula de enunciados interpretativos muestra claramente la necesidad de relacionar el sentido aseverado con el grupo de directivas interpretativas y con las valoraciones que determinan su uso. La elección de estas directivas se basa en valoraciones pero podría estar parcialmente determinada por el 17

V. G. Fosterus, Interpres sive de interpretatione iuris libri duo, Wittenberg, 1613, pp. 385, 387, 418. Ver nota 21 del capítulo 6 de este libro.

18

Comp., los puntos de vista que se adhieren a la regla citada antes en el texto p. ej. W. F. Craies, A Treatise on Statute Law, Londres, 1936, p. 67; C. E. Odgers, The Construction of Deeds and Statutes, Londres, 1952, p. 180; para un punto de vista opuesto comp. P. VanderEycken, Methode positive de L’interprétation juridique, Bruselas-París, 1907, pp. 18, 344 y ss. Sobre la vaguedad del concepto “sentido claro” comp. Ch. B. Nutting, op. cit, pp. 513 y ss.; M. Radin, “Statutory Interpretation”, Harvard L. R 43, 1929-1930, p. 881; E. Betti, interpretazione delle legge... pp. 183 ss.

136

Sentido y hecho en el derecho sistema jurídico al que pertenece la norma interpretada N. Lo mismo podría valer para la elección de valoraciones que determinan su uso. Ahora bien, siempre permanece un mayor o menor margen de maniobra para la interpretación jurídica determinado por las características de las valoraciones en cuestión. Hay además otros factores que influyen en la discrecionalidad interpretativa, como la clase de sistema jurídico, las maneras de formular la norma jurídica interpretada, la ideología del proceso interpretativo normativa y/o prácticamente determinada, y así sucesivamente19. Los razonamientos jurídicos sometidos a la lógica formal o a la argumentativa dependen siempre de estas presuposiciones valorativas y pueden ser controlados por alguna lógica solamente dentro de su alcance. 6. Existen diversas maneras de aproximarse a la interpretación jurídica. Destaquemos brevemente tres clases de aproximación relevantes para la controversia entre formalistas-antiformalistas, a saber: las aproximaciones descriptiva, valorativa y lógica. La aproximación descriptiva se define aquí como una descripción de la actividad interpretativa de un determinado grupo de órganos del estado en un espacio de tiempo determinado. Tal descripción puede basarse en el material decisional y/o en el material psicológico. No se deberían difuminar las diferencias entre estas dos clases de material. El primero se confina a la formulación de decisiones con sus justificaciones. El segundo es una descripción de los procesos psíquicos que conducen a una decisión interpretativa. La justificación de la decisión interpretativa podría ser o bien una expresión del proceso psíquico con que se alcanza la decisión, o solamente una racionalización ex post de esa decisión sin ninguna relación con el razonamiento “real” del proceso interpretativo. Desde el punto de vista descriptivo pueden interesar cualquiera de los dos materiales, pero no se deben confundir. Hay tres áreas centrales esenciales que aparecen en la aproximación descriptiva: primera, la recolección de los materiales relevantes de comportamiento interpretativo, tales como el material decisional o el material psicológico; segunda, la determinación de los factores que influyen en el proceso interpretativo y la formulación de regularidades, si las hay, que lo rigen; tercera, la formulación de enunciados pronosticadores acerca del comportamiento interpretativo futuro, es decir, sus tendencias generales y/o determinadas decisiones interpretativas futuras20. 7. La aproximación valorativa a la interpretación jurídica consiste en la valoración del comportamiento interpretativo y/o de la decisión interpretativa. Existen muchas variedades posibles de una tal valoración, pero enumeremos las dos más típicas: primero, una valoración desde el punto de vista de una determinada clase de directivas interpretativas; segundo, una valoración desde el punto de vista de un sistema axiológico extrajurídico. La primera clase de valoración es la más frecuente en la discusión sobre actividades interpretativas y decisiones interpretativas. El resultado de 19

Comp. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... cap. IV, § 1/ 4A/. Ver capítulo 7 de este libro.

20

Ut supra, cap. III § 1 / 3 /.

137

Jerzy Wróblewski tal valoración se expresa por la calificación de una decisión interpretativa como secundum legem, praeter legem o contra legem. Se puede mostrar que esas calificaciones son engañosas21. Suponen la existencia objetiva de alguna lex con la que comparar la decisión. Aquí nos encontramos, sin embargo, con la comparación de dos clases de significados determinados por el uso de dos clases de directivas interpretativas. Según una terminología más estricta se debería decir interpretatio secundum, praeter y contra interpretationem. El caso más típico de controversia valorativa se da entre los resultados que se obtienen mediante el uso de ideologías o teorías normativas de interpretación jurídica, estáticas y dinámicas respectivamente. La segunda clase de aproximación valorativa depende de un sistema axiológico extrajurídico, p. ej., un sistema moral. Se puede calificar una decisión interpretativa como moralmente “buena” o “mala”. Sin entrar en detalles acerca de hasta qué punto tal valoración se refiere a la norma jurídica interpretada misma y hasta qué punto a la decisión interpretativa, se puede ver que existe un postulado implícito en favor de una determinada clase de interpretación que puede expresarse siempre en la forma de una directiva interpretativa. Análogas observaciones pueden formularse para calificaciones de decisiones interpretativas como “políticamente buenas (perjudiciales)”, “sin finalidad”,22 etc. 8. La tercera clase de aproximación consiste en tratar los razonamientos interpretativos según un sistema lógico. Hay dos tipos de presupuestos necesarios que pertenecen a la lógica en cuestión y al proceso interpretativo. Respecto de la lógica en cuestión se ha de suponer lo siguiente: (a) que existen cálculos lógico-formales que pueden ser “interpretados” (en el sentido lógico de este término) mediante normas23 y otras expresiones que aparezcan en formulaciones de razonamientos interpretativos mediante las fórmulas de este sistema24; o (b) que existen algunas determinadas reglas de una lógica de la argumentación25. Se puede, entonces, comprobar la validez de los 21

J. Wróblewski, “Interpretatio secundum, praeter...” pp. 615 ss ..passim.

22

Desde que se da el engaño y diversas clases de “proliferación” de intenciones (G. Gotlieb, The Logic of Choice... pp. 109-114) el intérprete puede optar por una intención, opción que siempre se puede cuestionar.

23

Tal asunción es insostenible p. ej. desde el punto de vista del último Kelsen: éste niega la posibilidad de aplicar el principio de contradicción y el principio de inferencia a las normas jurídicas. H. Kelsen, “Recht und Logik”, Forum 12, 1965, pp. 421 ss.; del mismo autor “Derogation”, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Round, Indianápolis-Nueva York, 1962, pp. 339 ss. Discusión en A. G. Conte, “In margine all’ultimo Kelsen”, en Studia Chisleriana, vol., Stud. Giuridici, Pavia, 1967, pp. 113-125. El pensamiento de Kelsen se presenta de un modo detallado en Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, 1979, caps. 50-58. En consecuencia, existen dificultades con su concepción del sistema de derecho cf. J. Wróblewski, “Dilemmas of tire Normativistic Concept of Legai System”, R Beiheft 5, 1984, pp. 325-330.



24

Comp. p. ej. G. Kalinowski, op. cit, cap. III, § 3, 4; cap. IV, § 3.

25

Comp. Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique... vol. 2; Ch. Perelman,

138

Sentido y hecho en el derecho razonamientos interpretativos por las fórmulas de este sistema26. En cuanto a la interpretación se ha de asumir (c) que el proceso interpretativo es “racional”. En este contexto no se define fácilmente la “racionalidad” y en muchos casos esto no es indiferente para la controversia entre formalistasantiformalistas. Para la actitud formalista, la racionalidad puede ser considerada muy estrictamente, especialmente cuando se la identifica con la realización del presupuesto (a) antes formulado. Los antiformalistas persiguen un concepto de racionalidad más amplio, más adecuado para las intuiciones de uso ordinario; hablan acerca de la racionalidad de valoraciones y de actividades complejas constituidas por elementos cognitivos y valorativos como la creación, aplicación e interpretación del derecho27. Se puede decir que esta interpretación operativa es racional cuando está en función de dos elementos: de un conocimiento de la norma aplicada y de las consecuencias de su aplicación con diferentes significados, y de un sistema de valores que determinan las valoraciones y preferencias del proceso interpretativo (comp. punto 7)28. Esta presuposición es válida, al menos para el material decisional, cuando la decisión se justifica por las normas aplicadas y las reglas de interpretación jurídica aceptadas. Esta presuposición no determina el tipo de lógica con el que hemos de encontramos, sino sólo la existencia de criterios lógicos para comprobar la validez en cuestión. Si es así, entonces esas presuposiciones no nos llevan a tomar una postura formalista o antiformalista, ya que usamos los términos “justificación” y “lógica” en los más amplios significados. 9. En la interpretación jurídica se dan muchas valoraciones relevantes para la controversia entre las posiciones formalista y antiformalista, en la que estamos interesados. Todas esas valoraciones pueden agruparse en tres series: primera, valoraciones en el punto de partida del proceso interpretativo; segunda, elementos valorativos al formular las directivas interpretativas; tercera, elección valorativa de las directivas interpretativas29. 9.1. Se dan valoraciones en el punto de arranque de una interpretación operativa. La aserción de que una norma aplicada es “clara” o es “dudosa” depende de diversos factores. La presencia de una duda parece plantearse en las siguientes situaciones: (a) cuando por razón de la falta de un grado suficiente de precisión en los términos de la norma en cuestión no es claro Justice el Raison... caps. XI, XIV, XVI; Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz... 3 Aufl.; J. Stone, Legal System and Lawyer’s Reasonings, Stanford, 1964, cap. VIII, § 7-9. 26

Sin embargo, se objeta que esta clase de lógica carece de criterio para calificar la racionalidad del razonamiento. Comp. J. Horowitz, “La logique et le droit”, en Etudes de logique juridique, op. cit., pp. 51-52. Esto está unido a la oposición entre justificación y argumentación según U. Scarpelli, “Gli orizzonti...”, pp. 19-26. Ahora bien, cabe distinguir varios sentidos del término “justificación”, véase el capítulo 2 de este libro.

27

Para determinar el significado del término”racionalidad”en este contexto, ver G. Gotlieb, The Logic of Choice... pp. 29-31, 154-155, 164-173. Ver nota 23 del cap. 7 y nota 11 del cap. 2.

28

Se trata de la racionalidad expresada en la justificación de la decisión interpretativa, ver cap. 2 de este libro.

29

Cf. nota 15 del capítulo 7.

139

Jerzy Wróblewski si ésta contempla o no el caso particular; (b) cuando la norma en cuestión tomada en su inmediata comprensión, contradijera a otras normas con sentidos reconocidos o a sus consecuencias; (c) cuando la aplicación de la norma, tomada en su comprensión inmediata, fuera contraria a ciertos fines, injusta, contraria a la equidad, etc., según las valoraciones del órgano que aplica la norma. La situación mencionada tras la letra (c) es visiblemente valorativa. Se evalúa la comprensión inmediata de la norma jurídica en cuestión como contraria a fines aceptados (valoración instrumental) o como contraria a ciertos sistemas axiológicos extralegales (como p. ej., valoraciones morales, etc.). Si se valora positivamente el sentido de la norma, en cuestión, en su comprensión inmediata, se declara que tal norma es “clara” y, por tanto, no ha lugar a su interpretación. Si, por el contrario, se valora negativamente, entonces la interpretación se necesita urgentemente. La segunda de las situaciones mencionadas, la que va tras la letra (b), se basa en el postulado de la consistencia del sistema jurídico. Si se reconoce la necesidad de la consistencia30, entonces la constatación de una inconsistencia que tenga un carácter puramente lingüístico no requeriría ninguna valoración. La primera situación mencionada, tras la letra (a), puede ser una consecuencia de las características del lenguaje jurídico, o un reflejo de valoraciones del tipo antes mencionado. Desde un punto de vista semántico, muchos términos de los usados en las normas jurídicas no tienen un área claramente delimitada de designación y existe una penumbra en la que aparecen dudas acerca de si un hecho dado pertenece o no pertenece a la clase designada por el término en cuestión31. El lenguaje jurídico, lo mismo que el lenguaje ordinario, tiene una “textura abierta” y, por tanto, la carencia de precisión parece inevitable32. Los “problemas penumbrales” son una instancia de las dudas interpretativas que pueden ser, con todo, también valorativamente coloreadas. Ex hypothesi los problemas penumbrales no pueden resolverse por medios puramente semánticos a causa de la falta de precisión del término en cuestión. La solución, entonces, ha de venir de otras fuentes en las que juegan su papel valoraciones de diversas clases. Así las cosas, podemos establecer que la solución de la cuestión sobre si la norma es “clara” o es “dudosa” depende, al menos, de dos situaciones típicas de valoraciones. El órgano que aplica el derecho dispone siempre de dos 30

Para la discusión sobre los problemas de consistencia del sistema jurídico comp. Ch. Perelman (ed.) Les antinomies en droit, Bruselas, 1965; G. Gavazzi, Delle antinomie, Turin, 1959; J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... cap. VI, § 2, punto 1. Comp, nota 32.

31

Comp. H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review 71, 1958, pp. 607 ss.; G. Gotlieb, The Logic of Choice... pp. 101, 108 y ss. Para el estudio empírico del problema de la penumbra en la comprensión de un texto jurídico, comp. J. Wróblewski, “Zagadnienia jednolitosci i pewnosci rozmienia tekstów prasnych” (El problema de la uniformidad y de la certeza en la comprensión de los textos jurídicos), Panstwo i Prawo 3. 1966. pp. 550 y ss.; Id. “Fuzziness...”, pp. 315-319 y capítulo 6 de este libro.

32

H. L. A. Hart. The Concept of Law... pp. 124 ss., 132, 140, 143; comp. F. Waismann, “Verifiability” /en / A. Flew (ed.). Logic and Language, Firts Series, Oxford, 1951, pp. 119 y ss. Ver capítulo 6 de este libro.

140

Sentido y hecho en el derecho posibilidades: declarar que la norma en cuestión es “clara” y aplicarla con el sentido que tiene en su inmediata comprensión, o calificarla de “dudosa” y proceder a su interpretación. 9.2. Las directivas interpretativas son reglas para determinar el sentido de normas jurídicas o de sus partes. Al investigar las valoraciones en estas directivas, éstas han de analizarse desde dos puntos de vista. Primero, analizamos las directivas de interpretación jurídica teniendo en cuenta cómo están determinadas las condiciones en las que han de usarse por parte del intérprete. Encontramos aquí dos grupos de directivas: (a) directivas que regulan incondicionalmente ciertas actividades interpretativas; (b) directivas que ordenan ciertas actividades pero estipulando ciertas condiciones o excepciones. Por ejemplo: (a) el intérprete ha de utilizar la sintaxis o gramática del lenguaje jurídico33; (b) directivas que imponen la adscripción del mismo sentido al mismo término al menos dentro del mismo acto jurídico, con excepción de aquellos casos en los que razones relevantes exijan adscribir un sentido diferente34; asumir qué palabras y frases de legislación técnica se usan en su sentido técnico si han adquirido alguno y, de otro modo, en su sentido ordinario35. El primer grupo (a) se basa en ciertas características elementales del sistema jurídico del lenguaje jurídico generalmente aceptadas a pesar de controversias en torno a su justificación teórica. Por tanto, estas directivas están libres de valoraciones. El segundo grupo (b) se basa frecuentemente en la “evidencia”, que puede estar relacionada con elementos “lógicos”, p. ej., consistencia36, o con propiedades del lenguaje jurídico37, o con diversas valoraciones tales como “razones relevantes” o “clara razón”38, etc. En segundo lugar, analizamos las directivas de interpretación jurídica fijándonos en cómo se determina la manera en la que ha de realizarse la actividad interpretativa. Desde esta perspectiva, las directivas de interpretación forman 33

Comp. p. ej. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... pp. 248 y ss. Id. Constitución... p. 48; la directiva D1-5; cf. E. P. Haba, “Lenguaje jurídico e interpretación literal”, Archivos latinoamericanos de metodología y filosofía del derecho 1, 1980; Maxwell, On the Interpretation of Statutes, Londres, 1962, p. 3; W. F. Craies, op. cit., p. 149.

34

Comp. p. ej. E. Beal, Cardinal Rules of Legal Interpretation, Londres, 1896, p. 149; Ch. Odgers, op. cit., p. 191. Comp. el “canon de singularidad”C. K. Ogden y I. A. Richards, op. cit., p. 88 y las observaciones de H. L. A. Hart sobre los “conceptos revocables”, H. L. A. Hart, “The Adscription of Responsability”, en E. Flew (ed.), Essays in Logic and Language, pp. 148, 156; también cf. J. Wróblewski, Constitución... p. 47, las directivas DI-2, D1-3.

35 Maxwell, op. cit., p. 3. Pero hay una directiva más general cf. J. Wróblewski, Constitución... p. 47 directiva D1-1. 36

Comp. las reglas discutidas por Maxwell, op. cit., cap. VII. La directiva Interpretativa de segundo grado más significativa en lo que atañe a la consistencia es la así llamada “the golden rule”, comp. J. Willis, “Statute Interpretation” Nutschell Canadian Bar Rev., 1, 1938, p. 12; E. R. Hopkins, “The Literarl Rule and the Golden Rule”, The Canadian Bar Rev. 1937, p. 695.

37

Comp., regla citada en la nota 34.

38 Maxwell, op. cit., p. 12.

141

Jerzy Wróblewski un grupo realmente muy heterogéneo. Nos basta con señalar que hay muchas directivas que necesitan una valoración, por ej., el intérprete ha de considerar todas las normas relacionadas con la norma interpretada39, ha de evitar la injusticia40, etc. Ahí están implicadas valoraciones de muchas clases. Entonces, podemos establecer, generalmente, que las directivas interpretativas, salvo ciertas excepciones, dependen de valoraciones. Un intérprete recurre a valoraciones cuando las usa. Este hecho es ampliamente conocido y sirve como argumento en las discusiones sobre el papel y funciones de esas directivas en el proceso de interpretación y aplicación del derecho. 9.3. Las directivas de interpretación jurídica pueden agruparse en conjuntos denominados ideologías y teorías normativas de interpretación jurídica. Existen varias maneras de clasificar las ideologías y teorías normativas de interpretación jurídica. La más importante para nosotros es, sin embargo, una clasificación que tenga como criterio los valores básicos de la interpretación41. Entonces, tenemos, por un lado, ideologías (teorías) estáticas y, por el otro, ideologías (teorías) dinámicas. Las primeras asumen los valores básicos de la seguridad jurídica, certeza jurídica y estabilidad jurídica; las segundas, el máximo de adecuación del derecho a las exigencias de la “vida”, entendida ésta como el conjunto de relaciones socioeconómicas, ideológicas y culturales existentes en el momento de la interpretación. Los diferentes valores básicos de ambos tipos de ideologías (teorías) de interpretación se relacionan con diferentes conceptos acerca del sentido de las normas jurídicas interpretadas. Según las ideologías (teorías) estáticas, el sentido de una norma jurídica es constante. No cambia en el tiempo y está fijado por el propio legislador. Este sentido se describe con frecuencia como la “voluntad del legislador”. Tal “voluntad” se concibe como un acto psíquico. Consiste en un sentido psicológico de la norma que es la construcción semántica del significado, lo cual se ajusta más a las formas típicas de ideologías (teorías) estáticas de la interpretación. Según las ideologías (teorías) dinámicas, el sentido de la norma jurídica se modifica en relación con los cambios que se producen en el contexto complejo en el que se la interpreta, es decir, en el contexto de la “vida” al que antes se ha aludido. El sentido de la norma jurídica no es ningún hecho psíquico, sino más bien una clase de respuesta que la norma suscita en 39

Comp. W. F. Craies, op. cit., pp. 32-37; J. Wróblewski, Constitución... p. 48 y la directiva D1 6; Z. Ziembinskl, “Kinds of Discordance of Norms”, en W. Krawietz y otros (eds.), Theorie der Normen...; F. Ost, “L'interprétation logique et systematique et le postulat de rationalité du legislateur”, en M. van de Kerchove (dir.), L’Interpretation...

40

Comp. Maxwell, op. cit., pp. 193, 200 y ss.; J. Wróblewski, “Oceny i normy moralne w wykladni prawa” (Estimaciones y reglas morales en la interpretación del derecho), Zeszyty Naukowe Uniwersitety Lódzkiego, nauki hum. spot, ser. 1, 22, 1961, pp. 8-18; E. Waskowski, Teoria wykladni prawa cywilnego (Teoría de la interpretación del derecho civil), Varsovia, 1934, p. 114; F. de Slóvere, “Equity and Reason of Statute”, Cornell L. Q., vol. XXI, 193536, p. 599. Es excepcional una directiva interpretativa de segundo grado que prefiera el sentido llano incluso en situaciones en las que aquél es manifiestamente injusto, comp., una decisión citada en J. Willis, op. cit., p. 10. Ver. 1. Wróblewski, Constitución... p. 49 y las directivas D11-7, D1-8, D1-9, D1-10.

41

J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wyktadni... y la bibl. citada, cap. I, § 1; véase también el capítulo 7 de este libro.

142

Sentido y hecho en el derecho un intérprete en una situación determinada. Aquí la construcción semántica más ajustada sería la de un significado comportamentalista. Los diferentes presupuestos valorativos característicos de cada grupo de ideologías (teorías) de interpretación jurídica apuntan a la elección de directivas interpretativas que las componen. Estas diferencias aparecen especialmente marcadas en las series de directivas interpretativas de segundo grado. Las ideologías (teorías) estáticas están, por lo general, a favor de significados determinados por directivas lingüísticas y sistémicas, mientras que las ideologías (teorías) dinámicas prefieren el resultado de directivas funcionales. Esas diferencias pueden conducir en muchas situaciones a diferentes decisiones interpretativas y, por tanto, a diferentes aplicaciones del derecho. Obviamente, nuestra oposición entre ideologías (teorías) estáticas y dinámicas de interpretación jurídica tienen que ver más con tipos ideales que con ideologías (teorías) utilizadas en la práctica. Podemos encontrar diversas ideologías (teorías) de interpretación jurídica, pero que más o menos se ajustan a estos dos tipos. Ahora bien, la oposición entre ideologías (teorías) estáticas y dinámicas aclara perfectamente el significativo hecho de que la opción entre los conjuntos complejos de directivas interpretativas está determinada en última instancia por ciertas valoraciones. Se plantea la cuestión sobre si hay alguna posibilidad de formular directivas interpretativas que sean comunes a las ideologías (teorías) estáticas y dinámicas de interpretación jurídica42. Tales directivas comunes a todas las ideologías (teorías) de interpretación jurídica aseveran lo que sigue: (a) hay un sentido de la norma jurídica al menos parcialmente independiente de las actividades interpretativas; (b) la actividad interpretativa puede racionalizarse determinando las directivas interpretativas que la rigen; (c) las directivas interpretativas de diversas ideologías (teorías) de interpretación son comparables. Estas “directivas comunes” pueden utilizarse sin llegar a la opción básica entre valores estáticos o dinámicos. Su presencia puede explicarse bien como un resultado de compromiso de los valores de justicia y legalidad de más alto nivel aceptados por ambos grupos de ideologías (teorías) de interpretación jurídica43, o como consecuencia de la construcción comúnmente aceptada de un “legislador racional”44. Sin embargo, estas “directivas comunes” no son suficientes para determinar el sentido de la norma jurídica en todas las situaciones y, por tanto, no forman ninguna ideología (teoría) de interpretación jurídica45. Esta situación es relevante para nuestra discusión sobre los elementos valorativos en la interpretación jurídica, porque muestra que la existencia de esas “directivas comunes” no excluye en todas las situaciones la necesidad de la valoración. En la formulación de esas directivas se dan expresiones valorativas que se han de completar con valoraciones concretas (comparar punto 9.2.), y el punto 42

J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... cap. VIII, § 2; Id. Constitución... cap. 6.5, 6.6.

43

Comp. A. Peczenik, Wartosc naukowa dogmatyki prawa... § 25; ver nota 37 del capítulo 7.

44

Ver nota 36 del capítulo 7.

45

Comp. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni... pp. 416 y ss.

143

Jerzy Wróblewski de comienzo de la interpretación operativa está, como siempre, no libre de valoraciones (punto 9.1.). 10. De conformidad con las presuposiciones necesarias para una aproximación lógica a la interpretación jurídica (punto 8), el proceso interpretativo ha de ser “racional”, en el sentido de que puede ser “justificado”. Por tanto, tenemos que apreciar el material decisional que incluye la argumentación la cual justifica la determinación del sentido de la norma jurídica en cuestión. El material decisional empírico, como es obvio, se diferencia ampliamente según los diversos “estilos” de decisiones. Pero aquí no interesan las investigaciones comparativas en materia de estilos46. Nos basta presuponer que hay siempre una posibilidad de justificación y que su presencia en el material empírico depende de distintos factores tales como el estilo de decisión, las exigencias jurídico-normativas de justificación, la tradición jurídica, etc. El problema consiste en saber qué clase de razonamiento implica la justificación de una decisión interpretativa. Hay dos opiniones principales que incluyen un examen lógico de la ciencia jurídica: primera, que se dan sistemas de lógica formal que pueden usarse como referencia de razonamientos interpretativos; segunda, que la lógica en cuestión no consiste en ningún cálculo formal, sino en una especie de lógica argumentativa. Esas dos opiniones son relevantes para la controversia entre formalistas y antiformalistas de la que hablaremos después. Sin detenemos ahora en esta controversia, continuemos destacando brevemente estas dos opiniones principales por referencia al modelo teórico de interpretación jurídica examinado antes (punto 5). Para un análisis de la primera opinión tenemos que suponer la posibilidad de “interpretar” (en el sentido lógico) algunos cálculos formales con expresiones utilizadas en los razonamientos interpretativos (comp. punto 8 presuposición (a)). Tal suposición es verdaderamente controvertida. Existen diversas cuestiones a las que responder, p. ej., si un cálculo de esta clase cubre la lógica de nombres, relaciones y proposiciones o sólo algunas clases de cálculos modales o deónticos; si hay una lógica formal adecuada para los fines del derecho en general y para el objetivo de la interpretación jurídica en particular. Imaginemos que todas estas cuestiones han sido contestadas de manera positiva y que, por tanto, las suposiciones requeridas han sido satisfechas. Entonces podemos preguntar, ¿cuáles son las características de los razonamientos implicados en la interpretación jurídica? Da la impresión que los razonamientos aquí implicados son operaciones lógicas relativamente simples. Volvamos a nuestro modelo teórico de interpretación jurídica. Si se dispone de una serie de directivas de interpretación jurídica adecuadas para la determinación de un sentido dudoso, entonces basta con utilizarlas coherentemente y para tal uso, los razonamientos “si... entonces” no requieren construcciones lógicas muy sofisticadas más allá de las reglas del lenguaje jurídico y del aparato jurídico conceptual. Parece que ahí estriba una explicación del hecho que, en la práctica jurídica, los argumentos críticos del tipo non sequitur utilizados en la discusión de decisiones interpretativas sean más bien excepcionales. Las controversias no 46

Comp., la nota 5 de este mismo capítulo.

144

Sentido y hecho en el derecho se refieren a ningún “razonamiento formal”, sino a la comprobación de sus premisas47, y estas ex hypothesi quedan fuera del campo de los cálculos que tienen que ver con las relaciones de clases, de relaciones o de proposiciones normativas y/u otras, o de normas, etc. Para el examen de la segunda opinión que afirma que la lógica implicada en la interpretación jurídica es una lógica argumentativa no- formalizada, es suficiente resaltar los factores decisivos que determinan el éxito del proceso interpretativo. Refirámonos una vez más a nuestro modelo teórico. Estipulando que en la interpretación jurídica no nos encontramos con errores “lógico-formales” (según se ha explicado antes al tratar de la primera opinión), los factores determinantes son: una duda como punto de partida de la interpretación operativa; la elección de directivas interpretativas o de ideologías o teorías sobre la interpretación jurídica; el uso de las directivas interpretativas en cuestión. Todos estos elementos involucran opciones valorativas48. Estas opciones determinan las presuposiciones para el razonamiento interpretativo. Si una lógica de la argumentación puede dirigir estas opciones, entonces tendrá que ver con la determinación de presuposiciones para el razonamiento interpretativo. Incluso si no es éste el caso, aún seguirá enfrentándose con un área de problemas más amplia que cualquier lógica formal. Una lógica de la argumentación podría dirigir las opciones valorativas sólo con la condición de suministrar la adecuada escala de valores49. Tal escala determinaría los tipos de situaciones en los que se deben establecer las dudas referentes al sentido de las normas jurídicas, cómo elegir las directivas interpretativas y cómo utilizarlas, cuando este uso requiere valoraciones. La construcción de tal escala se considera aquí como algo puramente teórico, puesto que no se ha intentado construirla en ninguna lógica de la argumentación y ya que las valoraciones aquí involucradas son altamente complicadas, no ha de extrañar que éstas cambien ante un caso y sean a menudo contingentes. La construcción de tal escala no sería posible en la práctica, y dudosa teóricamente, si bien tendría una gran importancia para la aproximación lógica a la interpretación jurídica. Tal escala determinaría prácticamente la teoría normativa completa de interpretación jurídica y, por ello, requeriría la presuposición de unos determinados sistemas de valores 47

Comp. G. Gotlieb, The Logic of Choice... p. 17, comp. 70; J. Wróblewski, “Il modello teorico dell’applicazione...”, p. 19; Id. Sadowe... cap. X. 8; Id. “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision-Making”, R 1, 1974 (trad. cast. “Silogismo legal y racionalidad de la decisión jurídica”), Cuadernos de trabajo CEFD 19, 1977, Maracaibo, 1977.

48

Para el problema más general de las opciones valorativas que intervienen en la aplicación del derecho comp. J. Wróblewski, “Il modello teórico...”, pp. 26 y ss.; G. Gotlieb, The Logic of Choice... cap. X; J. Nowacki, Analogia legis, Varsovia, 1966. caps. VIII, IX.

49

Los problemas axiológicos de la cuantificación son muy importantes para las posibilidades de la informática jurídica cf. J. Wróblewski, “Modelli di sistemi giuridici e potenzialità dell'informatica giuridica”, Informatica e diritto IV. 1, 1978; M “Axiological Problems of Legai Informatics”, en F. Kaulbach y W. Krawietz (eds.), Recht und Gesellschaft, Berlín, 1978; Id. “Operative Models...”; Id. “Representational Models of Legal Systems and the Problems of their Computerization”, en V. Frosini, Il diritto nella società tecnologica, Milán, 1981, parte II, cap. 1, 2, 6.

145

Jerzy Wróblewski y no sólo las relaciones “formales” entre valores. Por tanto, parece que no es posible ir más allá de escalas parciales entre las que se ha de elegir y que no engloban todos los valores por los que el intérprete está interesado. En consecuencia, una lógica de la argumentación no puede precisar estándares de validez para razonamientos interpretativos análogos a los que requiere la primera de las posturas establecida antes. Concluimos, pues, que tanto la primera como la segunda posición acerca de la validez de los razonamientos interpretativos sólo pueden comprobarse parcialmente. Respecto de la primera posición, se puede -una vez hechas ciertas suposiciones- comprobar la validez “formal” de los razonamientos, la cual frecuentemente está relacionada con el uso consistente de directivas interpretativas. En relación con la segunda posición, al mostrar una preferencia por la lógica de la argumentación, se ha de aceptar la validez de la primera posición para una parte de los razonamientos interpretativos y construir una escala de valores parcial que determine las preferencias requeridas. 11. La interpretación jurídica aparece como uno de los puntos centrales en muchas controversias jurídicas y también en el análisis teórico y lógico de las peculiaridades del razonamiento jurídico. Por tanto, creemos que el análisis de las características de la interpretación jurídica podría ser relevante para la controversia entre formalistas-antiformalistas que polariza la opinión lógica actual50. Es evidente, sin embargo, que estas dos actitudes están determinadas sólo de manera general y que debemos definirlas con la suficiente precisión para nuestra tarea. Por eso, hemos de formular algunas definiciones por medio de postulados, esperando que éstos cubran las más o menos vagas intuiciones de las actitudes formalista y antiformalista en materia de interpretación jurídica51. Cada actitud tiene tres versiones que, a veces, pueden aparecer combinadas. La actitud formalista se define como aquella actitud que cumple al menos uno de estos tres grupos de condiciones: (A) afirma que la interpretación jurídica es un proceso lógico, (A1) es decir, que puede exponerse de una “forma lógica”; y/o (A2) que las directivas interpretativas tienen una “naturaleza lógica”; (B) afirma que la interpretación jurídica (B1) puede canalizarse mediante el uso de directivas interpretativas como reglas de comportamiento “racional”; y/o (B2) que estas directivas pueden hacerse vinculantes por una promulgación jurídica y, al menos en esta situación, juegan ese papel canalizador; (C) postula que la interpretación jurídica debiera ser un proceso “racional”, “lógico”, etc., que confiera a las decisiones interpretativas un alto grado de certeza. La actitud antiformalista se define por los postulados contrarios a los que definen la actitud formalista. Por tanto, la actitud antiformalista se define como aquella que cumple al menos uno de los tres grupos de condiciones 50

Comp. p. ej. Ch. Perelman, Justice et raison... cap. XIV; J. Horowitz, op. cit., pp. 43 y ss. passim; G. Kalinowski, “Logique formelle et droit”, Annales de la faculté de droit et des Sciences économiques de Toulouse, tomo XV, fase. 1, 1967, pp. 198-210; G. Gotlieb, The Logic of Choice... cap. II y pp. 11, 73, 168.

51

Comp. p. ej. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, 1965, pp. 93 y ss.; Μ. Jori, Il formalismo giuridico, Milán, 1980; L. Lourival Vilanova, As estructuras... cap. I.

146

Sentido y hecho en el derecho siguientes: (A’) afirma que la interpretación jurídica es un proceso alógico, que por ello (A’1) no puede exponerse en una “forma lógica” y/o (A’2) que las directivas interpretativas, si las hay, no tienen “naturaleza lógica”; (B’) afirma (B’2) que la interpretación jurídica no puede ser canalizada mediante directivas interpretativas y/o (B’2) que aunque promulgadas, estas directivas no pueden jugar ningún papel canalizador; (C’) postula que la interpretación jurídica no debería ser “racional”, “lógica”, etc., porque aunque esto fuera posible, no sería aconsejable, ya que impediría que la interpretación jurídica adaptara el derecho a las necesidades actuales. 12. Examinemos las dos actitudes a la luz de nuestro análisis, utilizando los postulados que definen los modelos señalados hace poco. 12.1. (ad. A1, A’1). La controversia depende de la noción de “forma lógica” y el “contenido” a que se refiere. Podemos usar el término “forma lógica” en el más amplio sentido abarcando toda clase de lógica formal. Si es así, entonces la cuestión esencial consiste en si tenemos in mente el “material decisional” o el “material psicológico”. El primero se compone de las decisiones interpretativas con su justificación, el segundo de los procesos psíquicos de la actividad interpretativa (punto 3 anterior). El material decisional puede expresarse en una “forma lógica”, y en nuestra cultura jurídica las decisiones interpretativas se justifican de hecho de una manera “lógica” o “racional”. Existen críticas dirigidas contra esta clase de justificación pero, cuando se formulan con precisión, aparecen dirigidas más contra su papel supuesto que contra la posibilidad de su formulación lógica (ver adelante punto 12.3.). Parece que no existen problemas particulares de formalización en lo concerniente al material psicológico de la interpretación jurídica. Se plantea una más amplia cuestión acerca de la relación entre los procesos psíquicos de razonamiento en cualquier campo y la posibilidad de describirlos en alguna “forma lógica”. Hay una controversia entre la aproximación psicológica y la apsicológica en la teoría lógica, que ahora pertenece a la historia de la ciencia. Aquí es suficiente establecer que aceptando una lógica suficientemente rica, se puede expresar el material psicológico en una forma lógica. Pero es razonable dudar que la forma lógica de la justificación (material decisional) y la forma lógica del proceso psíquico (material psicológico) sean siempre isomórficas. 12.2. (ad A2, A’2). La controversia en torno a la “naturaleza lógica” de las directivas interpretativas es un tanto vaga. Si por “naturaleza lógica” entendemos aquí que todas las directivas en cuestión son reglas lógicas52, se puede decir que no hay tales sistemas lógicos a los que pertenezcan todas esas directivas. Si se restringe la tesis a algunas directivas de interpretación jurídica, a veces etiquetadas tradicionalmente como “desarrollo lógico de normas”53, hay diversos intentos de formular teoremas lógicos que procurarán una base teórica a tales directivas54. Si por “naturaleza lógica” se quiere decir que el uso de las directivas interpretativas conduce a resultados tales como 52

P. E. Nedbajlo, Primieninje sowietskich prawowych norm, Moscú, 1960, p. 419, comp. 389. Contra esta posición cf. p. ej. L. Lombardi Vallauri, Corso... parte 1 cap. 4.2.

53

P. ej. E. Waskowski, op. cit, cap. III.

54

Ver nota 9 del capítulo 2.

147

Jerzy Wróblewski los del uso de las reglas lógico-formales, al menos esto no es verdad de todas las directivas con un componente valorativo (punto 9.2. anterior). Si, en último lugar, por “naturaleza lógica” de las directivas interpretativas se quiere decir que se puede formalizarlas análogamente a la formalización conocida en la lógica contemporánea, nos encontramos con un problema resuelto análogamente al discutido por referencia a las aserciones A1, A’2 (punto 12.1). 12.3. (ad B1, B’1). La controversia acerca del papel canalizador de las directivas interpretativas debe discutirse según sea la clase de papel en cuestión y según sean las clases de directivas que se consideran. Han de diferenciarse dos papeles principales de las directivas interpretativas: uno de racionalización y otro heurístico55. El papel de racionalización consiste en justificar las decisiones interpretativas sin ninguna referencia a la manera en que se llega a ellas. Este papel es esencial para las directivas interpretativas utilizadas en el material decisional. Estas directivas, manejadas según reglas de inferencia aceptadas, justifican la decisión. Se puede debatir, sin embargo, si se han elegido correctamente las directivas en cuestión, lo cual supone una aproximación valorativa (punto 9.3. anterior). Las directivas interpretativas en su papel de racionalización canalizan la justificación de decisiones interpretativas. El papel heurístico de las directivas interpretativas se refiere al proceso psíquico de interpretación. La cuestión estriba en contestar, sobre la base de una investigación empírica, si, y hasta qué punto, estas directivas ayudan en la búsqueda del sentido de una norma jurídica interpretada. No parece que haya fundamento para aventurar ningún enunciado general sobre este papel. En ciertas situaciones podría ser así, cuando se busca metódicamente el sentido propio de la norma interpretada y sólo con esta etapa se decide el caso. En otras situaciones, se capta intuitivamente cómo se debe decidir el caso y sólo entonces se buscan las normas o la interpretación de normas que podrían justificar esa decisión. Sin embargo, se puede asegurar que la difuminación de diferencias entre el papel de racionalización y el papel heurístico de las directivas interpretativas conduce a serios equívocos. Especialmente, del escepticismo sobre el papel heurístico de las directivas interpretativas canalizadoras (incluso si este escepticismo fuera acreditado por una investigación empírica adecuada) no se debería “inferir” que esas directivas no tienen ningún papel, o que su papel de racionalización es sólo una pura mistificación56. Y del papel de racionalización no se debería “inferir” que las directivas interpretativas juegan siempre un 55

Comp. J. Wróblewski, “Wlasciwosci rola...”, pp. 106-111; G. Gotlieb, utiliza los términos “guía” y “justificación” The Logic of Choice, pp. 71 y ss., 87, 153,159.

56

Comp. p. ej., la literatura jurídica americana. J. Dewey, “Logical Method and Law” Cornell Law Quartely, voi. X, 1924-25, p. 22; M. Radin, “Statutory Interpretation”, Harvard Law Review vol. XXXIV, 1930, p. 863; Id. “Realism In Statutory Interpretation”, California Law Review vol. XXIII, 1935, p. 156; Id. “A Short Way with Statutes”, Harvard Law Review vol. LVI, 1942, p. 388; R. Pound, “The Politicai and Social Factor in Legal Interpretation”, Michigan Law Review vol. XLV, 1947, p. 599; H. W. Jones, “Statutory Doubts and Legislative Intention”, Columbia Law Review vol. XL, 1940, p. 957; Id. “Extrinsic Aids in the Federal

148

Sentido y hecho en el derecho papel que se “refleja” en la justificación de una decisión interpretativa57. Ambos errores resultan de una falta de discriminación entre dos clases de papeles y entre dos clases de materiales interpretativos. El papel canalizador de las directivas interpretativas depende también de su formulación. La característica más importante es aquí la presencia de elementos valorativos en muchas directivas, tanto en las condiciones como en la manera de su uso (punto 9.2., 9.3.). Se puede aventurar la aserción de que esta clase de directivas no canaliza las actividades interpretativas con el grado de determinación que les es posible a las que están incondicionalmente libres de valores (comp. punto 9.1). Sería erróneo extrapolar las características canalizadoras de ambos grupos de directivas interpretativas en ambas direcciones. La opinión formalista se inclina a tratar las directivas interpretativas generalmente como si estuvieran incondicionalmente libres de valores. La opinión antiformalista, sí reconoce su papel después de todo, afirma generalmente su carácter valorativo. En esta perspectiva, la posición antiformalista se ajusta claramente a la situación real. 12.4. (ad B2, B’2). La controversia concierne al papel de las directivas interpretativas normativamente promulgadas. En diversos sistemas jurídicos de hoy encontramos directivas interpretativas promulgadas. Probablemente, según la opinión del legislador, canalizan las actividades interpretativas. Pero la cuestión consiste en saber si esta clase de canalización es o puede ser alguna vez efectiva. Los partidarios de una contestación afirmativa están predispuestos formalistamente e incluso postulan una codificación del “derecho interpretativo”58. Éstos al parecer identifican el papel heurístico y el de racionalización de las directivas en cuestión y pasan por alto el carácter fuertemente valorativo de muchas de ellas. Los que se adhieren a la respuesta negativa rechazan el papel heurístico y descuidan su papel de racionalización, resaltando su carácter valorativo. Por tanto, antiformalistamente, niegan su papel canalizador y la fuerza de su promulgación. Parece que ambas actitudes extremas tienen débiles fundamentos. No se puede esperar que ningún “derecho interpretativo” fuera capaz de eliminar los márgenes de maniobra de las actividades interpretativas y de eliminar el elemento valorativo del proceso interpretativo. También el derecho interpretativo consistiría en normas, algunas de las cuales podrían ser dudosas Courts”, Iowa Law Review vol. XX, 1940, p. 601; Id. “The Amblguity of Unambiguous Statutes”, Minnesota Law Review vol. XXIV, 1950, p. 509. Para una discusión general, ver J. Whiterspoon, “Administrative Discretion to Determine Statutory Meaning: ‘The High Road’“, Texas Law Review vol. XXXV, 1956-57, pp. 73- 83; Ph. Gerard, “Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur”, en M. van de Kerchove (dir., L’interprétation... op. cit.). 57

De la literatura jurídica americana comp. p. ej. H. Silving, “A Plea for a Law of Interpretation”, University of Pensylvania Law Review vol. XCVIII, 1950, pp. 499 y ss; Q. Johnstone, “Evaluation of the Rules of Statutory Interpretation”, Kansas Law Review vol. III, 1954, pp. 1 y ss.; R. Η. Jackson, “The Meaning of Statutes -What Congress Says or What the Court Says”, American Bar Association Journal vol. XXIV, 1948, pp. 535 y ss. Para una discusión generai, ver J. Whiterspoon, “Administrative Discretion to Determine Statutory Meaning: ‘The Low Road’“, Texas Law Review vol. XXXVIII, 1960, pp. 392-438.

58

P. ej. H. Silving, “A Plea for a Law...” pp. 511, 526-528.

149

Jerzy Wróblewski en algunos contextos y requerir interpretación. Hay, sin embargo, algunos efectos canalizadores de la promulgación de ciertas directivas interpretativas. Tales directivas pueden tener un papel canalizador cuando determinan los sentidos de ciertos términos a través de definiciones jurídicas59, cuando apuntan la preferencia del legislador hacia alguna clase de valoraciones interpretativas o muestran su preferencia por algunas teorías normativas de interpretación60. Incluso dejando de lado el muy controvertido y empíricamente no verificado papel heurístico de las directivas interpretativas, podemos aseverar, pues, que la formulación normativa de directivas interpretativas al menos puede influir en la formulación del material decisional. Y, por tanto, la promulgación de algunas directivas interpretativas es un factor que canaliza los modos de justificación de las decisiones interpretativas. Y la justificación de una decisión interpretativa publicada en forma de “deducción” le da cierta clase de objetividad61 y es un factor vital para cualquier control de tal decisión. 12.5. (ad C, C). Es la controversia acerca del carácter “racional” o “lógico” de la interpretación jurídica como un postulado o como una cualidad rechazada del proceso interpretativo. Tal controversia es puramente ideológica. El factor determinante estriba en si se postula que la interpretación jurídica es un medio para alcanzar la certeza jurídica, la seguridad jurídica, la estabilidad jurídica y valores similares, o la adaptación interpretativa del law in books a las necesidades corrientes de la vida actual. El conflicto reside, por tanto, entre los valores básicos de las teorías estática y dinámica de la interpretación jurídica. Cada grupo de teorías de la interpretación puede relacionarse con diferentes actitudes en la controversia entre formalistas-antiformalistas, pero evidentemente de un modo un tanto indeterminado62. 13. La controversia entre formalistas-antiformalistas ha sido analizada sólo en el plano de la interpretación jurídica. Se habían definido dos actitudes opuestas en relación con los problemas interpretativos. He mostrado que, de acuerdo con nuestros análisis de la interpretación jurídica, las radicales formulaciones de ambas actitudes no están justificadas, pero que en sus moderadas formulaciones no son inconsistentes: se refieren a diferentes grupos de directivas interpretativas, a diversos materiales de interpretación 59

Comp. p. ej. Interpretation Act, 1889, cf. Maxwell, op. cit, pp. 399 y ss. Código Penal Polaco, 1969, cap. XVII. Sobre la naturaleza de las definiciones jurídicas, cf. U. Scarpelli, “La definizione nel diritto”, en U. Scarpelli (ed.), Diritto..., A. Ross, “La definizione nel linguaggio giuridico”, ibidem, C. E. Alchourrón y E. Bulygin, “Definiciones y normas”, en E. Bulygin y otros (eds.), El lenguaje del derecho, Buenos Aires, 1983; A. Pérez Carrillo, Introducción al estudio del derecho, México, 1978, cap. V. Según la semiótica, el control institucionalizado de los cambios semánticos es específico en el derecho cf. D. Carzo, L segni del potere, Milán, 1981, p. 188 según B. S. Jackson, Semiotics... p. 307.

60

P. ej. Código Civil Polaco, art. 4: “Las prescripciones del derecho civil deben interpretarse y aplicarse de acuerdo con los principios de la constitución y los objetivos de la República Popular de Polonia”. Ver también A. Giuliani, L'applicazione... parte II, cap. 1.

61

Comp. O. Brusiin, Ueber das juristischen Denken, Copenhague-Helsinki, 1951, p. 110.

62

Comp. p. ej., la posición dinámica adoptada por la actitud antiformalista P. Foriers, “L‘état des recherches de logique juridique en Belgique”, en Etudes de logique juridique..., vol. 2, p. 41. La postura moderadamente estática adoptada dentro de la actitud formalista P. E. Nedbajlo. op. cit., 331-335, 415-421.

150

Sentido y hecho en el derecho y a distintos elementos de los procesos interpretativos. La controversia entre actitudes estática y dinámica no es relevante cuando uno tiene que vérselas con directivas interpretativas que no dependen de la aceptación de valores estáticos o dinámicos. Concluyendo nuestro análisis, vale la pena resaltar la relación de ambas actitudes con las oposiciones sobre el problema de la “lógica en el derecho”, ya que estas opiniones influyen en la controversia entre formalistasantiformalistas examinada. Hablando en general, al formalista le gustaría reservar el nombre de “lógica” sólo como una designación para cálculos formalizados tales como lógica matemática, sistemas formalizados de lógica modal, de lógica de las normas, etc. Los antiformalistas consideran la “lógica” más ampliamente, incluyendo en ella también toda clase de ciencias sobre la argumentación en el derecho y renuevan las clásicas nociones de retórica y topoi, enriqueciendo su contenido mediante modernos instrumentos de las ciencias contemporáneas63. Hay, evidentemente, muchos problemas al definir el formalismo y el antiformalismo como posturas ante la lógica en el derecho. Bastaría establecer que, de acuerdo con nuestra opinión sobre la interpretación jurídica, hay sitio para la lógica en la perspectiva formalista y en la antiformalista. La primera puede utilizarse para describir algunos elementos del material decisional siempre que se haga la adecuada traslación de los peculiares argumentos jurídicos a un sistema de cálculo lógico determinado. La segunda puede utilizarse para un análisis del material psicológico, para un análisis de los procesos de toma de decisión en las formas procesales de controversia jurídica, para un análisis del material decisional teniendo presente todos los conflictos valorativos. Parece, por tanto, que el concepto antiformalista de lógica tiene un campo de aplicación más amplio, al menos en la interpretación jurídica, que el formalista.

63

Comp. notas 24 y 49. La oposición entre las dos actitudes en una perspectiva históricodoctrinal, M. Villey, “Questions de Logique juridique dans l’histoire de la Philosophie du droit”, en Etudes de logique juridique... vol. 2, pp. 3 y ss., passim.

151

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo IX El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica1

I. Introducción 1. En las discusiones acerca del concepto de principio del derecho se aprecia gran cantidad de controversias teóricas y prácticas. No hay acuerdo sobre la esencia de los principios, y las opiniones sobre su papel confunden a menudo la descripción de los datos empíricos con los postulados normativos. Esta situación determina el análisis del papel de los principios en la interpretación del derecho2. Nuestro ensayo pretende identificar los problemas acerca del papel de los principios del derecho en la interpretación jurídica y la descripción de las formas de su solución desde el punto de vista de la teoría y de la ideología. El método seguido es el análisis semántico de la palabra “principio del derecho” en la interpretación jurídica, es decir, en la lengua de la práctica judicial (la lengua jurídica) y en la interpretación doctrinal, es decir, en la lengua de la ciencia del derecho. La descripción de la interpretación jurídica hecha por la práctica o por la ciencia, tiene como resultado la teoría de la interpretación, mientras que la ideología de la interpretación se ocupa de los valores y postulados que establecen el “verdadero sentido” de los textos interpretados. 2. Es evidente que el discurso jurídico, que se refiere a los problemas de los principios y de la interpretación, tiene en cuenta el tipo concreto de derecho, el tipo de práctica jurídica y el tipo de ciencias jurídicas. Esos tres campos forman el fondo de nuestro análisis. El derecho al que nos vamos a referir en este análisis pertenece a los sistemas de statutary law o a la familia de los derechos romano-germánica y socialista3. La práctica de interpretación jurídica es la de los tribunales que funcionan 1

Publicado en AIC XVII, 1984, pp. 5-27.

2

Cf. en general los materiales del VI Congreso Internacional de Derecho Comparado, Hamburgo, 1962. Las ideas del autor fueron presentadas en su relación “The General Principies of Law”, en Rapports polonais présentées au VT Congrès International du Droit Comparé, Varsovia 1962, pp. 218-234; comp. R.B. Schlesinger, “The Nature of General Principies of Law”, en Rapports généraux au VIe Congrès International du Droit Comparé, Bruselas 1963, pp. 246-249, passim; Ph. Gérard, Droit, égalité et idéologie. Contribution á i’étude critique des principes généraux du droit, Bruselas, 1981, parte 2, 3; J. L. Bergel, Théorie... parte 1, cap. III; M. Jori, Saggi di metagiurisprudenza, op. cit., cap. VI.

3

R. David, Les grandes systèmes du droit contemporain, París, 1969, parte I y II.

153

Jerzy Wróblewski en esos sistemas de derecho. La ciencia jurídica es sobre todo la dogmática jurídica, la cual se ocupa de las normas jurídicas en vigor y de la teoría del derecho, concebida aquí, estrechamente, como una meta-dogmática jurídica4. Como este ensayo es un estudio teórico, no nos ocuparemos de normas concretas del derecho en vigor, ni de interpretaciones jurídicas concretas. 3. En este trabajo abordaremos los siguientes problemas: (1) Analizaremos los conceptos de principios del derecho, para determinar los conceptos utilizados en la lengua jurídica y en la de la ciencia del derecho. (2) Después, formularemos observaciones generales acerca de la teoría y la ideología de la interpretación jurídica. En las dos partes siguientes (3 y 4) estudiaremos la teoría y la ideología de la interpretación jurídica en relación con los principios del derecho. (5) Las conclusiones generales subrayarán los resultados más importantes de nuestro análisis.

1. El concepto de principios del Derecho 1.1. Los principios del derecho en la lengua del derecho 4. El término “principios del derecho” es empleado en la lengua del derecho. Pero como aquí sólo nos interesa el papel de los principios en la interpretación jurídica nos es suficiente con formular algunas observaciones generales respecto de la lengua del derecho5. En esta lengua, el término “principio del derecho” se emplea en las siguientes fórmulas tipo: “el principio del artículo N...” o “el principio del derecho...”. El análisis teórico muestra que esos principios pertenecen a tres categorías: (a) las normas (las disposiciones legales) del derecho en vigor; (b) las reglas que son las premisas o las consecuencias de las normas (a); (c) otras reglas o construcciones que no pertenecen ni a la categoría (a) ni a la (b). La lengua del derecho emplea el término “principio”, pero para simplificar esta exposición se debe aceptar, en primer lugar, que la práctica judicial y la ciencia, al utilizar el término “principio”, tienen en cuenta también la forma en que se emplea en la lengua del derecho; y, en segundo lugar, que el análisis de la relación entre la práctica y la ciencia del derecho rebasa los límites de nuestro trabajo. Esta limitación es necesaria, pues no es posible tratar un tema tan vasto y complicado con ocasión de una discusión sobre la interpretación de los principios del derecho.

1.2. Los principios del derecho en la lengua jurídica 5. La lengua jurídica es la lengua del discurso de la práctica de la aplicación judicial del derecho. 4

Cf. A. Aarnio, On Legai Reasoning, op. cit.. pp. 227-229; Id. Denkweisen der Rechtswissenschaft, Viena-Nueva York 1949, cap. 4.1, 4.3; W. Krawietz, Juristische Entscheidung... §§ 19-25; J. Wróblewski, “Towards a Metatheory of Law”, R 2, 1981.

5

Ver nota 12 del capítulo 2 de este libro.

154

Sentido y hecho en el derecho El análisis semántico de esta lengua muestra que es mixta: es una metalengua de la lengua del derecho; es la lengua normativa de las decisiones de justicia en la que se formulan las normas individuales; es también la lengua descriptiva y valorativa en la que se constata la existencia de los hechos, y a veces, se formula su valoración. Para analizar el problema de los principios en la interpretación judicial admitimos, para simplificar nuestra exposición, lo que sigue: (a) la lengua jurídica es la lengua de las decisiones de justicia; (b) la lengua jurídica está vinculada a la lengua del derecho y a la lengua de la ciencia del derecho; (c) las decisiones de justicia están formuladas dentro del régimen de legalidad, es decir, que pueden ser tratadas siguiendo la ideología de la decisión legal y racional6. Anticipando nuestro análisis, podemos enumerar los tipos de principios del derecho en la lengua jurídica que serán tratados detalladamente más adelante. PJD - “principio positivo del derecho”, a saber, la norma explícitamente formulada en el texto jurídico, es decir, una disposición legal o construida con elementos contenidos en esas disposiciones. PJI - “principio implícito del derecho”, a saber, una regla que es considerada premisa o consecuencia de disposiciones legales o normas. PJE - “principio extrasistémico del derecho”, es decir, una regla que no es ni PJD ni PJI. PJN - “principio-nombre del derecho”, a saber, un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones jurídicas. PJC - “principio-construcción del derecho”, a saber, construcción del legislador racional o perfecto presupuesto en la interpretación jurídica. 6 6 6. El concepto de “principio positivo del derecho” (PJD) aparece en la lengua jurídica. Este principio es una norma del derecho en vigor, es decir, o una disposición legal o una regla construida según un modelo con elementos contenidos en las disposiciones legales. No podemos discutir aquí sobre las controversias acerca de las relaciones entre las disposiciones legales y las normas7. Es suficiente con admitir que en la lengua jurídica (al igual que en la lengua de la ciencia jurídica) existen reglas de construcción que garantizan que se puedan transformar las disposiciones legales en vigor en normas sin cambiar su validez; en otras palabras, sin cambiar la regulación del derecho en vigor. A partir de ahora hablaré de normas del derecho en el sentido amplio de esa palabra, sin distinguir entre las disposiciones legales y las normas sensu propio. Los principios positivos del derecho son normas del derecho en vigor. Es posible preguntarse por qué una parte de las normas es calificada como 6

Ver capítulo 3 de este libro.

7

Cf. K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa (Problemas de teoría del derecho), Varsovia, 1969, cap. II (2): Z. Zlembinski, Problemy podstawowe prowoznawstwa (Los problemas fundamentales de las ciencias jurídicas), Varsovia, 1980, cap. 3.5; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadski, Teoría panstwa i prawa (Teoría del Estado y del derecho), Varsovia, 1980, cap. 17.

155

Jerzy Wróblewski “principios”. El análisis de la práctica judicial muestra que esta calificación sirve para tratar a algunas normas como más importantes que las otras. El análisis teórico muestra que los criterios utilizados en este ennoblecimiento de normas es estrictamente análogo en la jurisprudencia y en la ciencia del derecho. Son calificadas como principios las normas que juegan un papel decisivo en la institución jurídica, o en el acto normativo (por ejemplo en una ley) o en el sistema jurídico entero. Su importancia reside en la estructura del conjunto de las normas o en las valoraciones acerca de su importancia desde el punto de vista de los valores no-relativizados (“puros”, “primarios”) o relativizados (“sistémicos”, “instrumentales”, “condicionales”)8. 7. En la lengua jurídica se utiliza también el concepto de “principio implícito del derecho” (PJI). Este principio es una regla que es considerada premisa o consecuencia de normas. En el primer caso, se llega a las premisas de las normas por un razonamiento reductivo. En el segundo, sin embargo, a través de una deducción. Pero en ambos casos, el principio se formula según las reglas de razonamiento admitidas en la lengua jurídica. Ahora bien, el problema del carácter lógico de ese razonamiento es muy controvertido. Son perfectamente conocidos los dilemas que se presentan al pretender aplicar una lógica formal alética o no-alética a las normas. Se plantea el problema de si la lógica formai como tal, puede resolver la cuestión de las premisas o de las consecuencias de las normas del derecho o si no es más bien campo de la retórica o argumentación no formalizada y no formalizable. Pero no podemos tratar aquí ese problema9, por lo que me limitaré a señalar que para aceptar el concepto de PJI es necesario admitir lo siguiente: (a) hay reglas de razonamiento a partir de las cuales se pueden formular las premisas o las consecuencias de normas en vigor y controlar si están justificadas o no; (b) el concepto de sistema del derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de las normas y las trata como válidas. La hipótesis (a) plantea el problema de la justificación de los razonamientos y de los PJI: son normas del derecho o reglas extrasistémicas. La primera situación se presenta cuando el razonamiento es correcto, la segunda cuando no lo es; en la primera, nos encontramos con un principio implícito del derecho (PJI); en la segunda, con un principio extrasistémico (PJE). Pero esta calificación exige un análisis extrínseco de la actividad judicial en la que se formula el principio (ver núm. 27). La hipótesis (b) exige un concepto de sistema en el que no sólo las disposiciones legales son válidas, sino que también algunas reglas construidas por la práctica o por la ciencia pueden ser válidas cuando cumplen las 8

Ver el capítulo 1 de este libro.

9

Cf. para la lengua formal, I. Tammelo, Modern Logic...; O. Weinberger, Rechtslogik, op. cit.; para la lógica de la argumentación Ch. Perelman, Logique juridique..:, Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, op. cit. A propósito de la diferencia entre el papel heurístico y justificativo de la lógica cf. J. Wróblewski, “Logic and Judicial Activity”, en Rapports polonais présentées au XI Congrès International du Droit Comparé, Breslavia, 1982, pp. 30-35; también ver capítulo 2 de este libro. Al margen de la dicotomía entre lógica formal y noformal se encuentra la teoría del razonamiento jurídico basada en la teoría del auditorio universal, de la racionalidad práctica y de las transformaciones en derecho: A. Aarnio, R. Alexy y A. Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, R 2, 1981; 3, 1981; 4, 1981.

156

Sentido y hecho en el derecho condiciones determinadas. Discutiremos ese problema más adelante (ver núm. 19). 8. En la lengua jurídica también encontramos el concepto de “principio extrasistémico del derecho” (PJE). Se trata de una regla que no es ni PJD ni PJI. Por definición, esta regla no está contenida en el sistema de derecho y, por eso, en realidad, el nombre de “principio extrasistémico del derecho” es paradójico. Pero a pesar de las intuiciones lingüísticas, los “principios” de ese género son empleados de vez en cuando en la lengua jurídica, aunque sería mejor calificarlos como “postulados del derecho”. Sin proponer una convención terminológica, se debe señalar que esos “principios extrasistémicos” provienen, o del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la práctica judicial. En el primer caso, en la macrocomparatística se formulan los principios propios de los tipos o familias del derecho (“principios extrasistémicos del derecho comparativos”); en el segundo, se trata de “los principios del derecho extrasistémicos simples”, extraídos de la moral, las costumbres, el derecho natural, la política, etc. Para poder hablar de ese tipo de principios es naturalmente necesario el concepto de sistema del derecho, pues éste será el que determine las reglas que pertenecen al sistema como normas en vigor (ver núm. 19). 9. En la lengua jurídica también son conocidos los principios que no son reglas. El primer tipo de esos principios son “los principios-nombres del derecho” (PJN). Son los nombres que caracterizan los rasgos esenciales de las instituciones jurídicas o la línea general de regulación del derecho. Por ejemplo, se invoca el principio de la libertad contractual, de la verdad objetiva, de la buena fe, etc. Son los nombres que caracterizan al conjunto de normas, pero no son reglas de comportamiento, aunque a veces se les considere como “fuentes” en la interpretación jurídica, de donde proviene su significación normativa. Como nombres, son antes que nada instrumentos de descripción del derecho en vigor, pero que tienen una importancia normativa. 10 10 10. En la lengua jurídica encontramos también los “principios- construcción del derecho” (PJC). El caso paradigmático es la construcción del legislador racional o perfecto. Esta construcción sirve de fuente para varios procederes de la práctica y de la ciencia del derecho. Las características del legislador, tales como coherencia, competencia lingüística, creación de normas praxeológicamente justificadas, etc., influyen en la interpretación jurídica. Como en el caso de los PJN, los “principios-construcciones” no son reglas, son las construcciones que determinan la argumentación jurídica a veces de forma decisiva. La fórmula tradicional de la interpretación jurídica que invoca “la voluntad del legislador” como principio para zanjar las dudas, es el mejor ejemplo de PJC. Puede ser criticado desde el punto de vista de una teoría del derecho o de una ideología de la interpretación, pero no se puede negar su influencia ni en la práctica judicial ni en la dogmática jurídica.

1.3. El

concepto de principios del derecho en la lengua de la ciencia del

derecho

11. La ciencia del derecho no tiene límites bien definidos. La característica

157

Jerzy Wróblewski de esta ciencia es el estar ligada a muchos factores y el haberse formado tanto bajo la influencia de las teorías de la ciencia, como por las tradiciones de la cultura jurídica y por la organización de la educación de los juristas. Sin embargo, para nuestro análisis nos basta con considerar a la ciencia jurídica como una ciencia compuesta de varias disciplinas jurídicas: de la teoría del derecho, de la historia del derecho, etc.10. En ese contexto es necesario ocuparse de la dogmática jurídica y de la teoría del derecho. La primera se ocupa de los problemas del derecho en vigor, tales como análisis, sistematización, interpretación y su aplicación, así como de su mejora y funcionamiento11. El derecho en vigor es el campo de la dogmática jurídica, mientras que la teoría del derecho presenta la teoría de las actividades jurídicas, la metodología de la dogmática jurídica y se ocupa de los problemas filosóficos del derecho12. Las relaciones entre la dogmática jurídica y la teoría del derecho son más bien complicadas y no podemos analizarlas aquí, por lo que nos limitaremos a formular algunas tesis. La teoría del derecho es considerada como teoría de la dogmática jurídica y de las actividades judiciales. Por eso, para analizar el concepto de principios en la lengua de la ciencia del derecho basta con ocuparse de la dogmática jurídica, ya que este análisis sería una parte del discurso teórico13. 12. Los problemas característicos para la dogmática jurídica de hoy son: (a) la construcción de los conceptos jurídicos; (b) la sistematización del derecho en vigor; (c) la interpretación doctrinal del derecho; (d) el análisis de la aplicación del derecho; (e) el funcionamiento del derecho; (f) los problemas de la creación del derecho (la política del derecho)14. La concepción tradicional de la dogmática jurídica se centra alrededor de los problemas (a), (b) y (c), pero las tendencias modernas amplían la concepción para tratar la práctica jurídica (d) y sociologizan las investigaciones para analizar los problemas del grupo (e). La parte más controvertida es la de los problemas de lege ferenda (grupo f). 10

Cf. J. Wróblewski, “Legal Norm as the Object of Legal Sciences”, A1 C11, 1969; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, op. cit., cap. I; Z. Ziembinski, Problemy... cap. 1.1, 1.3.

11

Cf. J. Wróblewski, “Podstawowe problemy metodologiczne dogmatyki prawa” (Problemas metodológicos fundamentales de la dogmática jurídica), Studia Metodologiczne no. 20, 1981 ; A. Aarnio, On Legal... part. III; Id. Denkweisen... cap. 2.3, 4.1, 4.2; Id. Philosophical Perspectives, op. cit., cap. 10; W. Krawietz, op. cit., §§-16; C.S. Nino, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, 1980, cap. VI. 2 y nota 9; E. Zuleta Puceiro, Paradigma dogmático y ciencia del derecho, Madrid, 1981, cap. 1.

12

Cf. J. Wróblewski, “Law and Philosophy”, OZR 28, 1977; A. Aarnio, Denkweisen..., cap. 4,7.5; W. Krawietz, op. cit., §§ 19-25; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, op. cit., cap. 1.2.4; Z. Ziembinski, Problemy... cap. 1.4 y nota 9.

13

Para la dogmática jurídica polaca cf. S. Wronkowska, M. Zielinski, Z. Ziembnski, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe (Los principios del derecho. Problemas fundamentales), Varsovia, 1974, donde los autores subrayan la diferencia entre los principios tratados de manera directiva y descriptiva (cap. 11, § 2).

14

Para un análisis más detallado cf. J. Wróblewski, “Legal Norm...”, passim.

158

Sentido y hecho en el derecho De cualquier forma, nuestro interés se centra en los problemas dogmáticos del grupo (c), a saber la interpretación doctrinal. Sin embargo, esta interpretación está estrechamente vinculada a la tarea de construcción de los conceptos y de sistematización del derecho en vigor, así como al análisis de la aplicación del derecho (grupos (a), (b), (d)). El análisis teórico de los principios del derecho en la interpretación doctrinal resulta de la identificación de cinco tipos de principios que son estrictamente análogos a los propios de la práctica judicial (ver n° 5). Son los siguientes: “principio positivo del derecho” (PSD), “principio implícito del derecho” (PSI), “principio extrasistémico del derecho” (PSE), “principio-nombre del derecho” (PSN), “principio-construcción del derecho” (PSC). Estos principios serán analizados en la tercera parte de nuestro trabajo.

2. La

teoría y la ideología de la interpretación jurídica.

Observaciones

generales

2.1. El concepto de interpretación judicial 13. El concepto de interpretación jurídica debe precisarse en el marco del concepto de interpretación en general. “Interpretación”, en el sentido más amplio, es sinónimo de “entendimiento” en las ciencias humanas y sociales, según la metodología de las “ciencias de la cultura”. El objeto de estas ciencias es el “objeto cultural”. Para conocerlo es necesario “interpretar” o “entender” el “substrato” material de este objeto, es decir, es necesario descubrir su “sentido” o “significado”. Por lo tanto, “conocer” el objeto cultural es “interpretarlo”15. “Interpretación”, en sentido amplio, es sinónimo de “comprensión” de una expresión cualquiera, formulada en una lengua. Todo signo lingüístico para ser comprendido debe ser interpretado16. “Interpretación”, en sentido estricto, denota un campo más restringido. Si se plantean dudas acerca del sentido de una expresión lingüística en una situación concreta, la interpretación en sentido estricto se refiere a la determinación del sentido de esa expresión. Si no se plantean dudas, el sentido se comprende inmediatamente, sin reflexión. En el caso contrario, su sentido es determinado con la ayuda de las directivas de interpretación propias de la lengua que contenga esa expresión. La necesidad de interpretación es por tanto relativa a la situación y a los sujetos que transmiten las informaciones por medio de los signos lingüísticos17. 15

La teoría de este género más desarrollada se encuentra en la egología: cf. C. Cossio, La teoría egológica...; Id. El derecho en el derecho judicial, op. cit. Id. La causa y comprensión en el derecho, Buenos Aires, 1969, pp. 54 ss„ cap. 20; Id. “Betrachtungen über das Gesetz...”; J. Wróblewski, “Law and Liberty in the Egological Theory of Law”, OZR 16, 1966, pp. 3-11.

16

Es la interpretación concebida como “derivación” según la terminología propuesta por F. Studnicki, Wstep do informayki prawniczej (Introducción a la informática jurídica), Varsovia, 1978, p. 41, cf. nota 6.

17

Es la interpretación concebida como “clarificación” en la terminología de F. Studnicki, op. cit., p. 41. Ver capítulos 5-8 de este libro.

159

Jerzy Wróblewski La elección de los conceptos está determinada por razones teóricas y operacionales. Para analizar los problemas de la interpretación jurídica, ya sea en la práctica judicial o en la ciencia del derecho, el concepto estricto de interpretación es el más cómodo. Está vinculado a la pragmática de la lengua judicial y de la lengua de la ciencia jurídica y pone de manifiesto el papel de las valoraciones en las actividades interpretativas. 14. En cuanto a la actividad jurídica, estamos interesados en dos géneros de interpretación18: (a) la interpretación como actividad jurídica del órgano del Estado que aplica el derecho, es decir, la actividad del tribunal tomando la decisión judicial (interpretación operativa); (b) la interpretación como actividad de la ciencia del derecho que aborda las soluciones de sus propios problemas (interpretación doctrinal). Ambas interpretaciones pueden ser caracterizadas como actividad o como resultado de esta actividad, es decir, como decisión interpretativa. Es necesario subrayar las diferencias entre la interpretación operativa y la interpretación doctrinal. Son diferencias en cuanto a los sujetos de la interpretación, al contexto funcional de su actividad y a su finalidad. La interpretación operativa es la de los órganos del Estado cuando aplican el derecho; su finalidad es la determinación del sentido de la norma aplicada que debe ser lo suficientemente preciso para decidir el caso. No es posible concluir que la norma no tiene sentido o que es ambigua. Los defectos semánticos de las normas no pueden concebirse como justificación para rehusar decidir el caso. La misma norma en ciertas situaciones debe ser interpretada y en otras es calificada como “clara”: El adagio interpretatio cessat in Claris indica tanto las situaciones en las que la interpretación operativa es necesaria, como su finalidad19. La interpretación doctrinal es uno de los problemas de la dogmática jurídica. La necesidad de interpretar las normas está determinada, por tanto, más por los objetivos de la investigación que por situaciones concretas, pero éstas son importantes cuando se trata del análisis de la jurisprudencia. Se puede mantener que es posible constatar la ambigüedad de la norma en la interpretación doctrinal y presentar alternativas. Sin embargo, es un caso más bien excepcional y, en general, la ciencia pretende una determinación del sentido que satisfaga las necesidades de una solución de los problemas científicos. No obstante, la interpretación operativa y la interpretación doctrinal presentan profundas analogías. La decisión interpretativa debe ser razonable, es decir, debe ser justificable por argumentos que contengan directivas de interpretación, valoraciones y, a veces, otros elementos. De ahí que la fórmula tipo de una decisión interpretativa justificada sea “La norma N tiene el sentido M según las directivas interpretativas de primer grado DI11, DI12 18

L. Ferrajoli, “Interpretazione dottrinale...”; J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. III; Id. Sadowe... cap. VII. Sin embargo, la diferencia entre interpretación operativa e interpretación queda cuestionada cuando la posición del juez se considera como paradigma del conocimiento científico del derecho, cf. C. Cossio, El derecho... cap. V. La discusión de esta opinión en J. Wróblewski, Sadowe... cap. XIII, 2; W. Krawietz, op. cit., pp. 207 ss.

19

Ver nota 21 del capítulo 6 de este libro.

160

Sentido y hecho en el derecho ...DI1n y de segundo grado DI21, DI21 ... DI2n, así como según las valoraciones inherentes a la utilización de esas directivas, a saber Vi(DI11), Vi (DI12) ... Vi (DI1n) y Vi (DI21), Vi (DI22)... Vi (DI2n)20. Esta fórmula se puede aplicar tanto a la interpretación operativa como a la interpretación doctrinal. Los problemas de la validez de la interpretación como institución jurídica no nos interesan aquí. Es sabido que dentro del campo de la interpretación operativa se encuentran las interpretaciones que tienen validez jurídica21, y que sólo en raros periodos históricos esta validez ha sido atribuida a las decisiones de la interpretación doctrinal. Entre los dos géneros de interpretación hay relaciones mutuas. La interpretación operativa estimula los problemas de la interpretación doctrinal evocando un análisis teórico y a veces críticas ideológicas. La interpretación operativa es una fuente importante de información acerca del funcionamiento del derecho, y en ciertas concepciones teóricas es un factor decisivo para identificar el derecho en vigor (ver n°. 19). Por otra parte, la interpretación doctrinal influencia la interpretación operativa a través de la educación de las personas que aplican el derecho y de la autoridad de la ciencia. En nuestro trabajo, esa interdependencia mutua no será, sin embargo, analizada, con excepción de la comparación entre la determinación de los principios en esos dos géneros de interpretación (ver n°. 27).

2.2. La teoría y la ideología de la interpretación jurídica 15. La teoría de la interpretación jurídica es una descripción generalizada o una construcción de los modelos teóricos de la actividad interpretativa. Para diferenciar esta descripción teórica, de la “teoría normativa” de la interpretación que formula los objetivos y postulados, se denomina a la primera “teoría descriptiva” de la interpretación. Los elementos siguientes constituyen, todos juntos o sólo algunos, una teoría descriptiva de la interpretación jurídica; (a) descripción psicológica de los procesos de la interpretación jurídica; (b) descripción sociopsicológica de la práctica interpretativa; (c) descripción lógico-semiótica de las justificaciones de las decisiones interpretativas; (d) construcción del modelo empírico de la interpretación; (e) construcción del modelo lógico de la interpretación. Todos los elementos pueden ser utilizados en una teoría de la interpretación operativa. No obstante, la teoría de la interpretación doctrinal se ocupa sobre todo de los elementos (c), (d) y (e). La teoría descriptiva de esta interpretación se refiere a los elementos (a) y (b) sólo cuando forma parte de la sociología o de la psicología, ciencias especializadas en el marco de la ciencia del derecho. Según nuestra hipótesis, para analizar el papel de los principios del derecho en la interpretación jurídica se puede utilizar la teoría descriptiva si se trata de los elementos (c) y (e), pues los argumentos que justifican las decisiones interpretativas tienen el mismo carácter. 20

Ver capítulo 2 de este libro.

21

Cf. S. Wlodyka, Wiazaca wykladnia sadowa (Interpretación judicial con fuerza obligatoria), Varsovia, 1971.

161

Jerzy Wróblewski 16. La ideología de la interpretación jurídica tiene por finalidad la actividad interpretativa siguiendo los valores o ideales a realizar. Incita al intérprete a realizar los valores, en los que formula, entre otras cosas, las directivas interpretativas concebidas como instrumentos llamados a dirigirla. La estructura de la ideología es muy variada. La ideología más elaborada puede ser reconstruida como una “teoría normativa de la interpretación”. Esta formula el sistema de valores que fijan los fines esenciales de la interpretación y contiene un complejo de directivas interpretativas que forma un sistema de reglas suficiente para resolver cualquier problema interpretativo. Ese sistema es, por tanto, bastante rico, y las directivas lo suficientemente elásticas para marcar la dirección de la actividad interpretativa en todas las situaciones que exijan la determinación del sentido de la norma. Los valores, que se fijan como fines de la interpretación, justifican y determinan la elección de las directivas interpretativas, concebidas como instrumentos para su realización. Cuando la ideología de la interpretación no puede ser reconstruida en forma de una teoría normativa, aparece como un conjunto de valores y directivas que no es ni ordenado ni completo, pero que funciona en la actividad interpretativa22. En la estructura superficial de las argumentaciones interpretativas se percibe que el sentido de la norma es tratado como un hecho sui generis que es descubierto, que la decisión interpretativa está expresada en una proposición verdadera o falsa. El análisis lógico-semiótico muestra que en la estructura profunda de la interpretación de esta actividad se encuentra la elección de los valores, la cual se manifiesta en la elección de las directivas de interpretación. La ideología de la interpretación es necesaria tanto en la interpretación operativa como en la interpretación doctrinal. Se puede formular la hipótesis de que en la interpretación doctrinal la tendencia hacia la determinación de una teoría normativa es más manifiesta que en la interpretación operativa, a causa del carácter sistémico de la ciencia como tal. La ideología de la interpretación jurídica tiene en cuenta diferentes valores fundamentales23. El análisis muestra que todos ellos pueden ser agrupados alrededor de dos valores extremos: por un lado, la estabilidad de las leyes, la certeza de las leyes, la seguridad jurídica, etc.; por el otro, la satisfacción de las necesidades actuales de la vida, es decir, la solución de los casos de la forma más favorable a las necesidades de la vida en el sentido más amplio de ese término. El primer grupo de valores son “los valores estáticos”; el segundo, “los valores dinámicos”. El primer grupo de valores está vinculado a una construcción teórica del sentido de las normas que no cambia y que es dado de una vez para todo el periodo de existencia de la norma. El segundo grupo de valores está vinculado a la construcción de un sentido de las normas que lo hace a medida que cambia el contexto funcional de la norma. Las ideologías de la interpretación son en la práctica un compromiso entre esos dos extremos. Son compromisos prácticos, poco consecuentes, que a veces cambian según los casos en la interpretación operativa y según las características de las normas interpretadas en los dos tipos de interpretación. La ideología de la interpretación determina los valores fundamentales tanto 22

Ver capítulo 7 de este libro.

23

J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykaldni... cap. IV. Id. Constitución... cap. 6.5, 6.6.

162

Sentido y hecho en el derecho bajo la forma de fines como de directivas interpretativas. La relación entre los valores y las directivas es aquí el que existe entre los fines y los medios en los casos en que el mismo fin puede ser realizado por varios medios. La elección de las directivas interpretativas es todavía más libre que la elección de los fines y, además, el uso de las directivas implica por lo general una valoración, que puede ser “estática”, “dinámica” o “mixta”. Sin embargo, entre las directivas hay un grupo que no implica valoraciones ni como condición de su aplicación, ni en su contenido indican cómo se debe determinar el sentido de la norma. Esas directivas están basadas en ciertas propiedades del lenguaje y del sistema jurídico. Pero ese grupo contiene la minoría de las directivas interpretativas24. Para concluir, nuestra tesis general es que la ideología juega un papel necesario en la interpretación, ya sea cuando determina los fines, o cuando determina las directivas interpretativas y los valores que están implicados en su utilización.

3. La teoría de la interpretación jurídica y los principios del Derecho 17. La teoría de la interpretación jurídica se manifiesta en la topología de los principios del derecho tanto en la lengua de la práctica jurídica como en la lengua de la ciencia jurídica. En la primera, los principios identificados eran PJD, PJI, PJE, PJN y PJC; en la segunda sus análogos, es decir, los principios PSD, PSI, PSE, PSN y PSC. La interdependencia de la lengua jurídica y de la lengua de la ciencia jurídica es bien conocida. Es la expresión de las relaciones entre la práctica jurídica y la dogmática jurídica, tratada aquí como pars pro toto de la ciencia del derecho. Entonces, la pregunta que surge es cuáles son las relaciones entre los conceptos análogos de los principios del derecho en la práctica judicial y en la ciencia jurídica. La teoría de la interpretación, que se ocupa de los problemas lógicosemióticos de las decisiones interpretativas y de sus justificaciones, formula tipologías divergentes de los principios. 18. La tipología semiótica distingue los principios-reglas, los principiosnombres y las construcciones mixtas. Los principios-reglas son las expresiones lingüísticas que, pragmáticamente, tienen la función de influir el comportamiento, y, semánticamente, su sentido es el de formular un “deber-ser”. A ese tipo pertenecen los PJD, PSD, PJI, PSI, PJE y PSE. Los principios-nombres son los nombres que caracterizan los rasgos esenciales de las instituciones del derecho. Ese tipo contiene los principios PJN y PSN. Los principios semióticamente mixtos son los principios PJC y PDC. Son aquellas construcciones teóricas que tienen una importancia ideológica para la interpretación del derecho y que son por eso una fuente de directivas de interpretación jurídica. 24

J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. VIII, § 2. Id. Sadowe... cap. VI. 3; ver capítulo 7 de este libro.

163

Jerzy Wróblewski Otra tipología semiótica tiene en cuenta la lengua en la que son formulados los principios del derecho. En nuestro trabajo, las dos lenguas sirven de base para la identificación de los principios, y su importancia está señalada por los símbolos de los principios: los principios formulados en la lengua judicial contienen la letra J en sus símbolos (PJD, PJI, PJE, PJN, PJC), y los formulados en la lengua de la ciencia del derecho la letra S (PSD, PSI, PSE, PSN, PSC). Esta tipología no impide subrayar la mutua interdependencia de esas dos lenguas. La ciencia formula a veces principios que carecen de análogos en la interpretación operativa, debido a que ésta no tiene necesidad de utilizarlos. Esta situación puede afectar a todos los tipos de principios, pero, sobre todo, a los PSN y PSC, cuando actúan como instrumentos de sistematización del derecho en vigor, que carece de importancia para la interpretación operativa. 19. Para los principios-regla, una tipología muy importante es la basada en la distinción entre reglas, que son normas del derecho en vigor y reglas que no pertenecen al sistema del derecho. Esta tipología depende del concepto de sistema del derecho. El derecho es un sistema de normas y por definición cada norma en vigor forma parte de ese sistema. No podemos analizar todas las construcciones de sistemas del derecho25, por lo que nos limitaremos a desarrollar algunas ideas que tienen importancia para nuestro tema. Proponemos los siguientes tipos de sistemas del derecho, a los que les damos símbolos para simplificar el texto26. LSLE - una norma forma parte del sistema cuando es creada por la autoridad competente según las normas en vigor y no es derogada ni por las demás normas ni por la aplicación de reglas de conflicto de leyes. Se está aceptando con ello el concepto de validez sistémica. Los principios son exclusivamente los “principios del derecho positivo”, a saber los PJD y PSD. LSFC - una norma forma parte del sistema cuando es consecuencia “formal” o “lógica” de normas pertenecientes al LSLE. Por tanto, “los principios implícitos del derecho”, es decir, los PJI y PSI forman también parte del LSFC. LSIC - una norma pertenece al sistema cuando es “consecuencia interpretativa” de normas pertenecientes al LSLE o LSFC. Por tanto, los PJI y PSI forman parte del LSIC cuando son considerados el resultado de una interpretación y no ex hypothesi las consecuencias lógicas de normas de esos sistemas. LSPP - a ese sistema pertenecen las reglas que son señaladas como obligatorias en las normas del LSLE o LSFC (la moral, las costumbres, etc.)27. 25

Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, op. cit., L. M. Friedmann, The Legal System, Nueva York, 1975; J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford, 1970; A. Conte, Saggio sulla completezza...; H. L. A. Hart, The Concept of Law, op. cit., cap. V-Vll.

26

Cf. J. Wróblewski, “Modelli di sistemi giuridici...” pp. 56-63; Id. “Operative Models...” pp. 218- 224; Id. “Fuzzines...” pp. 319-322. Los símbolos utilizados en el texto están conectados con la terminología inglesa: a saber LS está en lugar de “legal System” y las dos letras siguientes determinan su estructura: LE (“enacted law”), FC (“formal consequences”), IC (“Interpretative consequences”), PP (“policies, principies”), OL (“operative law”); cf. nota 26.

27

Es la situación de los principios, políticas y otros estándares en la teoría de Dworkin, la

164

Sentido y hecho en el derecho A esas reglas se les da el mismo trato que a las demás normas y, en ese sistema, son fuente de PJD. Según los conceptos de sistema LSLE, LSFC, LSIC y LSPP, los principios extrasistémicos del derecho, a saber los principios PJE y PSE, no son normas del derecho en vigor y no forman parte del derecho. Queda todavía un concepto operativo del derecho (OL). Según ese concepto en su versión radical, las normas en vigor son las normas aplicadas en la jurisprudencia. Cuando una decisión judicial se refiere a una regla, esta regla está en vigor y forma parte del sistema. La terminología utilizada en este trabajo y la tipología de los principios no están adaptadas a ese concepto de sistema y eso provoca algunas paradojas. Según ese concepto de sistema, los principios PJD, PJI y PJE forman parte del sistema, y bajo ciertas condiciones podría discutirse si también los PJC en el caso de que estén formulados como reglas. Los principios formulados en la ciencia del derecho son normas cuando son aplicados en las decisiones. 20. Teóricamente se debe distinguir entre la interpretación de los principios y el papel de los principios en la interpretación. Cuando el principio es vago, no satisface las necesidades de la práctica o de la ciencia del derecho, entonces debe ser interpretado. A los principiosreglas se les deben aplicar todas las observaciones hechas ya a propósitos de la interpretación jurídica. Nos referimos a los principios PJD, PJI, PJE y PSD, PSI, PSE. Esos principios son utilizados en la interpretación como reglas que tienen el sentido suficientemente preciso para las necesidades de su función. Los principios que no son reglas, a saber los PJN, PSN, PJC y PSC, en ciertas situaciones tampoco se adaptan a las necesidades de la interpretación jurídica y entonces es necesario precisar su sentido. Cuando se habla de su “interpretación”, se emplea este término en un sentido más amplio que el utilizado en nuestro trabajo (ver n°. 13). Nuestro tema no es, sin embargo, la interpretación de los principios del derecho, sino su papel en la interpretación jurídica y, por eso, dejamos la primera cuestión sin discutir. El papel de los principios del derecho, desde el punto de vista teórico, depende del tipo de principios y también, aunque de una forma menos acentuada, del tipo de interpretación. 21. Los principios del derecho positivo PJD y PSD son las normas en vigor, calificadas como más importantes que las demás. Su papel se manifiesta sobre todo en los casos de conflicto de leyes y en la interpretación sistémica. La solución de conflictos rebasa el campo de nuestro análisis28, pero podemos mencionarla, pues está vinculada a los problemas interpretativos. cual es muy discutida ahora cf. R. Dworkin, “The Model of Rules”, en J. Feinberg y H. Gross (eds.), Philosophy of Law, Encino-Belmont, 1975, pp. 82-92; T. B. Benditt, Law as Rule and Principle, Stanford, 1978, cap. 4; G. Hughes, “Rules, Policy and Decision-Making”, en G. Hughes (ed.), Law, Reason and Justice, Nueva York-Londres, 1969, cap. 4; R. Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprincips”, R 1,1979. 28

Cf. K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. III (3.2); N. Bobbio, Des critères pour résoudre les antinomies”, en Ch. Perelman (ed.), Les antinomies en droit, Bruselas, 1965.

165

Jerzy Wróblewski En caso de conflicto se decide cuál de las normas contradictorias está en vigor. Cuando una de las normas es un principio y la otra no, el principio prevalece si las demás condiciones de la aplicación no establecen lo contrario (por ejemplo, los criterios de jerarquía, temporal o de la relación de lex generalis y lex specialis). Caso de que la contradicción no pueda ser resuelta por las reglas de conflicto entre leyes, es la interpretación la que ayuda. Según una directiva interpretativa, el sentido de la norma debe determinarse de tal forma que no sea contradictoria con ninguna norma en vigor. Vemos pues, que en la interpretación se adaptan las normas “ordinarias” a los principios, pero no viceversa. Esta directiva dirige la actividad interpretativa hacia una armonización del derecho según los principios comunes29. Las funciones de los principios en caso de contradicción se basan en la idea de que el sistema del derecho como tal es coherente. Y esta idea está implicada por la construcción del legislador racional o perfecto que figura como paradigma del “principio-construcción” PJC y PSC. Los PJD y PSD juegan un papel suplementario en la interpretación lingüística. Cuando una expresión lingüística tiene un sentido determinado en el PJD o PSD, no se le otorga un sentido diferente en una norma “ordinaria”. El papel de los principios PJI y PSI en la interpretación jurídica es análogo al de los PJD y PSD. La diferencia reside no en el papel, sino en la construcción de los principios con razonamiento reductivo o deductivo. El análisis teórico muestra que el papel de los principios obtenidos por los primeros es más grande, pues, de esta forma es posible reconstruir reglas más generales que las normas “ordinarias”. Ahora bien, las consecuencias de las normas “ordinarias” no funcionan a menudo como principios que tengan importancia para la interpretación. Por tanto, mis observaciones se limitan a los PJI y PSI que están obtenidos por razonamiento reductivo. Los PJI y PSI juegan, en la solución de conflictos y en la interpretación sistémica, el mismo papel que los PJD y PSD discutidos hace un momento. Pero el papel más importante que juegan los principios es cuando determinan los fines y valores de las instituciones (o de otras partes del sistema jurídico) o formulan reglas de comportamiento más generales que las normas “ordinarias”. Ahora bien, para formular PJI o PSI de ese género se plantea siempre la cuestión de si los razonamientos que fundan esos principios son correctos, o en otras palabras, si son “verdaderamente” principios implícitos o principios extrasistémicos. Los principios PJD, PSD, PJI y PSI son, por definición, normas del derecho. Por tanto, su papel en la interpretación jurídica es el de las normas del derecho que son más importantes que las normas “ordinarias”. No hay ninguna diferencia importante entre la interpretación operativa y la interpretación doctrinal. 22. La situación es completamente diferente cuando la teoría afronta el papel de los principios PJE y PSE en la interpretación jurídica. Por definición, esos principios no son normas en vigor. La delimitación de esas normas depende del concepto de sistema del derecho. Para simplificar esta exposición, asumo que 29

J. Wróblewski, Sodowe... pp. 130-131 y la jurisprudencia citada.

166

Sentido y hecho en el derecho analizamos este tema dentro del marco del concepto LSLE o LSFC (ver n°. 19). El análisis teórico prueba que la actividad interpretativa está determinada por factores que no pertenecen al derecho. Entre esos factores se encuentran las reglas extrasistémicas, de las que algunas son consideradas como “principios”. Son “principios del derecho” si se les considera “principios del derecho que debe ser”. Son “principios de la interpretación” si se les considera como regla para determinar el “sentido verdadero” de las normas del derecho. La diferencia depende de la teoría o de la ideología de la interpretación: se decide si hay una frontera entre el derecho que es y el derecho que debe ser y se determina la naturaleza reconstructiva o creadora de la interpretación. El papel de los PJE y PSE es analizado teóricamente bien en los procesos psíquicos de la interpretación, bien en las justificaciones de las decisiones interpretativas30. En el primer caso, se constata cuándo los principios extrasistémicos influencian la decisión, es decir, cuál es su papel en la delimitación del campo de la decisión en lo que concierne a la elección de las alternativas de esta decisión. El análisis de las justificaciones (motivaciones) de la decisión puede identificar los principios como argumentos del razonamiento. Los principios PJE y PSE juegan un papel importante en la interpretación funcional del derecho. Esos principios son los medios para adaptar la letra de la ley a las necesidades de la vida. 23. Los principios PJN, PSN, PJC y PSC por definición no son reglas, sino que son o nombres o construcciones, y por lo general, son todos resultado del análisis científico del derecho en vigor; por lo que, en este caso, la jurisprudencia sigue a la ciencia. Los principios-nombre PJN y PSN son sobre todo producto de la sistematización del derecho y tienen importancia interpretativa. Cuando el principio-nombre pone de relieve los rasgos esenciales de una institución, proporciona una dirección para interpretar las normas de esta institución. El principio-nombre contempla la institución desde un punto de vista sistémico o funcional. En el primer caso, es por razón de la estructura de la institución, y en el segundo, por razón de su teleología, por lo que son tratados como esenciales. El papel de los principios-nombre está bien marcado tanto en la interpretación sistémica como en la interpretación funcional. Teóricamente sería interesante analizar los mecanismos de la formulación de los principios-nombre y explicar el carácter de los razonamientos por medio de los que se pasa de esos principios a las directivas interpretativas. Pero no podemos ocuparnos aquí de ese problema. Los problemas referentes a los principios-construcción PJC y PSC son análogos a los de PJN y PSN. Los principios-construcción son premisas aceptadas en la práctica jurídica y en la ciencia del derecho. Su paradigma célebre es el legislador racional o perfecto, o la voluntad que le es atribuida. Esta construcción tiene un carácter más bien complejo. Hoy en día no hay casi juristas que crean en la realidad de ese legislador o en la historicidad de su voluntad. El ingenuo realismo de los positivistas ha desaparecido. Ese legislador está caracterizado por diversos atributos: no dicta normas 30

J. Wróblewski, “Motivation de la décision judiciaire”, en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), La motivation des décisions de justice, Bruselas, 1978, pp. 119-122, 130-132.

167

Jerzy Wróblewski contradictorias; es lingüísticamente competente; acepta un sistema axiológico coherente como fundamento de sus decisiones; tiene un conocimiento de las realidades necesario para dictar normas teleológicamente buenas y efectivas, etc. No podemos hacer aquí una descripción completa de esta construcción31, pero esos ejemplos bastan para demostrar el papel de los principiosconstrucción en la interpretación jurídica. Ahora bien, por ejemplo, esta construcción funda las directivas de interpretación lingüísticas que afirman que la lengua del derecho no contiene sinónimo, que en el texto jurídico no hay elementos que no signifiquen nada o que sean superfluos. Funda las directivas de interpretación sistémicas que exigen que se eliminen las contradicciones aparentes en el sistema del derecho. Esta construcción justifica por último las directivas de interpretación funcionales que exigen que se interpreten las normas de forma que se garantice la coherencia axiológica de la institución a la que la norma interpretada pertenece y su eficacia, etc. Por tanto, la construcción sirve de fundamento a las directivas interpretativas y es también utilizada directamente como fuente de los argumentos por el intérprete. La teoría explica las funciones de los principios-construcción que son empleados en las decisiones interpretativas, pero no puede valorarlos sin entrar en el campo de la ideología de la interpretación. Sin embargo, se debe señalar que la naturaleza metodológica de los principios construcción es más bien compleja, y por eso se utiliza la construcción del legislador racional (perfecto), o se señala su afinidad con las construcciones de otras ciencias o su especificidad jurídica.

4. La ideología de la interpretación jurídica y los principios del derecho 24. La presentación de la ideología de la interpretación que vamos a hacer será muy general debido a las diferencias profundas entre las ideologías y su falta de precisión, que se manifiesta ordinariamente en una técnica argumentativa revuelta y en la ausencia de una formulación explícita de sus tesis valorativas. Oponemos dos tipos de ideología, la ideología estática y la ideología dinámica, en relación con los tipos de principios identificados anteriormente. Después analizaremos las relaciones entre la interpretación operativa y la interpretación doctrinal, y sobre todo los conflictos que aparecen como controversias en la ideología aceptada por la práctica judicial, y la aceptada por la ciencia del derecho. Sin esta simplificación nos veríamos obligados a analizar aún los conflictos ideológicos entre la interpretación operativa y doctrinal en el campo interno de ésta y aquélla, lo que sin embargo no plantearía problemas nuevos. 25. Para la ideología estática32, los principios PJD y PSD son apreciados en 31

Cf. L. Nowak, Interpretacja prawnicza (La interpretación jurídica), Varsovia, 1973; J. Wróblewski, “Problemy metodologiczne...”, pp. 133-137. Con todo, se puede proponer la sustitución de “legislador racional” y “legislador perfecto” por el concepto de “sistema correcto” y “sistema perfecto” sin personificar las características del sistema, ibidem, pp. 137-141.

32

Cf. J. Wróblewski, Zagadnienia... pp. 159-167; ver capítulo 7 de este libro.

168

Sentido y hecho en el derecho la interpretación lingüística y en la sistémica. Los valores estáticos de esta ideología exigen la cohesión del derecho y su estabilidad, y las normas del derecho, con sentido estable, sirven para mantener esos valores. Por tanto, las normas PJD y PSD son las más útiles, especialmente cuando los criterios de calificación de las normas como principios están determinados de la forma más controlable posible. Entonces, los criterios de jerarquía y de relaciones estructurales son los preferidos. Los principios PJD y PSD en la interpretación lingüística sirven para unificar el concepto de lengua del derecho en la práctica o en la ciencia. La terminología de los principios debe prevalecer sobre la de las normas “ordinarias” y las excepciones deben ser tratadas de forma restrictiva. Esos principios sirven en la interpretación sistémica para resolver los conflictos aparentes. Los principios PJI y PSI son también importantes, pues ex definitione son también normas que forman parte del sistema de derecho. Pero la ideología estática subraya el carácter estrictamente lógico de la construcción de esas normas, pues es la condición necesaria de su validez y de la exclusión de la actividad creadora en la interpretación. Sin certeza lógica no se puede hablar de PJI o PSI, sino solamente de principios extrasistémicos. Por esta razón, es más difícil formular los “principios implícitos” que los “principios positivos del derecho”. El papel de los PJI y PSI es el mismo que el de los PJD y PSD, pues la única diferencia es el procedimiento de su formación y no su validez jurídica. Los principios PJE y PSE no figuran en la ideología estática o aparecen como reflejos de los principios-nombre (PJN, PSN) o de los principios-construcción (PJC, PSC). La razón es simple: introducir principios que no son normas en vigor es peligroso para los valores estáticos, pues es hacer depender el derecho de factores que no forman parte del derecho. Por eso, la ideología estática lo único que puede hacer es ignorar el papel de todos los principios que no sean los PJD, PSD, PJI y PSI, o tratarlos de forma muy restringida. La ignorancia significa aquí el silencio. No obstante, si esta ideología admite todos los demás principios es bajo la condición de lo siguiente: (a) no son “principios del derecho” sino de la interpretación jurídica; (b) esos principios deben estar vinculados a derecho positivo de una forma objetiva, que es la garantía de la actitud científica, descriptiva o teórica, hacia el derecho; (c) el papel de los principios debe salvaguardar los valores estáticos, es decir, mantener el carácter reconstructivo y no creativo de la interpretación. Por eso, los principios de interpretación que responden ordinariamente a esas condiciones son los PJN, PSN y PJC, PSC, como construcciones científicas que se ocupan del derecho que “es” y no del derecho que “debe ser”. 26. La ideología dinámica de la interpretación jurídica33 tiene en cuenta los valores que sirven para la adaptación del derecho a las necesidades de la vida. El papel de los principios PJD y PSD es, por tanto, mínimo o, en ciertas circunstancias, puede ser incluso disfuncional con esos valores. Una observación análoga se puede hacer para los PJI y PSI, concebidos a la manera de la ideología estática. Su papel se limita a la interpretación lingüística y sistémica, pero esta interpretación no es la más importante y cede el paso a la 33

Cf J. Wróblewski, Zagadnienia... pp. 167-176; ver capítulo 7 de este libro.

169

Jerzy Wróblewski interpretación funcional. La ideología dinámica considera a los principios PJI y PSI como una formulación de razones y fines de la regulación jurídica, y como tales, son importantes en la realización de los valores dinámicos. Pero esos principios a veces están relacionados con normas en vigor de una forma más libre de lo que permiten las reglas del razonamiento. Por eso, este grupo de principios es más amplio que en la ideología estática. Los principios PJE y PDE son muy importantes en la interpretación funcional. En la ideología dinámica, esta interpretación es un factor decisivo para la realización de los valores dinámicos. Esos principios, ya sea como principios del derecho o como principios de la interpretación, dan la libertad de elección necesaria para hacer al derecho más adecuado a la vida. Los principios PJN, PSN, PJC y PSC juegan el papel determinado por su contenido. Cuando su contenido los caracterice según la ideología estática, servirán a los valores estáticos. Pero también pueden servir a los valores dinámicos, sobre todo cuando están ideológicamente orientados o cuando están vinculados a valores y reglas importantes para la interpretación dinámica. Para los principios PJN, PSN, es la construcción teleologica de la institución la que cambia en el tiempo y la que es importante para los valores dinámicos. En relación con los principios PJC y PSC, las características de las valoraciones de la construcción del “legislador actual” son las que determinan de forma efectiva, funcional y justa el contenido de la interpretación. Por eso, estos principios pueden servir para una interpretación funcional tanto como los principios extrasistémicos. 27. Las relaciones entre las ideologías divergentes de la interpretación jurídica serán presentadas como relaciones entre interpretación operativa y doctrinal desde el punto de vista de la ideología (ver n°. 24). Cuando los PJD y PSD son los mismos, es síntoma de que los criterios de calificación de las normas como “principios” son iguales y que su aplicación conduce a los mismos resultados. Una diferencia entre PJD y PSD prueba que la práctica y la ciencia del derecho no están de acuerdo sobre la importancia de las normas en vigor. En caso extremo, esta diferencia expresa una diferencia ideológica: lo que es esencial desde un punto de vista estático, cuando el contexto del derecho cambia, puede convertirse en menos importante, y las normas que eran anteriormente “ordinarias”, ganan una importancia mayor. Cuando los PJI y PSI son los mismos, las reglas de razonamiento y su aplicación en la práctica judicial y en la ciencia son idénticas. Esta sería una situación de lo más común si esas reglas fueran las “interpretaciones” (en el sentido lógico de esa palabra) de las tesis de una lógica formal. Pero la situación es más complicada y las discusiones acerca del papel de la lógica formal en los razonamientos jurídicos prueban que no existe una communis opinio doctorum. Entonces aparecen las diferencias entre los PJI y PSI. Desde el punto de vista de la ciencia, entonces se califica a los PJI que no encuentran sus análogos en los PSI como “falsos principios”, es decir, como reglas que no son normas en vigor; esto lo son para la ciencia del derecho únicamente los

170

Sentido y hecho en el derecho principios del derecho extrasistémicos, pero no los principios implícitos del derecho (ver n°. 7). Esta controversia no es sólo lógica sino también ideológica, pues lo que determina la controversia no son diferencias de opinión respecto del razonamiento, sino diferencias referentes a los valores. Entonces, la ideología estática desconfía más de la construcción de esos principios, mientras que la ideología dinámica puede encontrar aquí un instrumento útil para la interpretación funcional. Cuando los principios extrasistémicos son los mismos, eso prueba que la ideología de la interpretación del derecho es la misma. En caso contrario, es una diferencia ideológica la que se manifiesta en la oposición de las reglas que deben ser tomadas en consideración según la práctica y según la ciencia del derecho. La confrontación ideológica tiene lugar, incluso, en la situación en que la ideología estática no acepte principios extrasistémicos como principios del derecho y la ideología dinámica lo haga expresamente. Cuando comparamos los PJN y PSN se ve que la concordancia es la regla. La misma observación es aplicable a la relación entre PJC y PSC. Los principios-nombre y los principios-construcción son sobre todo resultado de un análisis científico del derecho en vigor, guiado por la necesidad de sistematización del derecho. Por tanto, aquí es la práctica la que sigue a la ciencia, que toma en consideración las necesidades de ésta en la formación de los conceptos científicos. Hemos considerado a la interpretación operativa y a la interpretación doctrinal como ideológicamente homogéneas. No obstante, debemos añadir que si esta homogeneidad no existe, la práctica judicial puede elegir entre diferentes PSN y PSC, y entonces las construcciones científicas, al igual que la elección en la interpretación operativa, no serán ideológicamente neutras.

5. Conclusiones 28. El papel de los principios del derecho en la interpretación jurídica depende tanto del concepto de principio, de la utilización de los principios en la interpretación operativa y doctrinal, como del punto de vista desde el que se analice ese papel. La interferencia de todos esos factores hace el análisis más complicado de lo que parecía a primera vista. El análisis contenido en nuestro trabajo ha tratado de evitar siempre que ha sido posible los problemas secundarios, pero de cualquier forma el panorama de los problemas esenciales continúa siendo bastante complejo. Es un panorama descriptivo que no puede resolver los problemas teóricos ni ideológicos, pero debe ayudar a comprenderlos mejor.

171

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo X La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación1 I. Introducción 1. El paradigma de la decisión jurídica es la decisión judicial. Su finalidad es la de decidir el caso presentado ante el tribunal competente, según las disposiciones en vigor aplicándolas a los hechos. La decisión es la determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos o de la situación jurídica. El fundamento de hecho es necesario para decidir el caso. Ahora bien, es necesario proporcionar las pruebas según las cuales el tribunal afirma que el hecho está probado. La fórmula típica de esta constatación es una aserción o una valoración: “el hecho F existe en las dimensiones espacio-temporales ST”. El derecho regula la práctica de las pruebas y establece así su marco normativo. La regulación normativa está basada en la axiología de la decisión jurídica en general, y en la axiología de la aplicación judicial del derecho en particular. Determina así el lugar que ocupan la lógica y la argumentación en la actividad judicial y su papel en la justificación de las decisiones probatorias. Por “lógica” entendemos, en nuestro trabajo, las inferencias basadas en reglas de razonamiento que no impliquen valoraciones, por “argumentación” la aplicación de otras reglas. Esta convención está pensada, sobre todo, de cara a la justificación de las decisiones probatorias. En nuestra cultura jurídica, toda decisión debe estar justificada en el sentido amplio del término2. Ahora bien, el problema que se plantea es el de saber si las decisiones probatorias son justificables por medio de la lógica o de la argumentación, o de ambas, según el caso. Nuestra tesis es que las justificaciones de las decisiones probatorias tienen características mixtas. 2. El problema del papel de la axiología, de la lógica y de la argumentación en la prueba jurídica puede ser analizado en el nivel general de la lógica jurídica, en el sentido amplio de ese término, unido a la teoría general del derecho, en el nivel de los tipos de derecho elaborados por la macrocomparatística jurídica, o, por último, en el nivel de un sistema jurídico particular. Nuestro trabajo toma como objeto los sistemas de statutory law, pero su campo de referencia es el derecho polaco contemporáneo, como ejemplo de 1

Publicado en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), La preuve en droit, Bruselas, 1981, pp. 331-355.

2

Ver capítulo 2 de este libro.

173

Jerzy Wróblewski la familia de los derechos socialistas3. Esta referencia concreta4 debe servir, sin embargo, para analizar los problemas generales de la prueba en el marco de un régimen probatorio de la íntima convicción del juez que debe justificar sus decisiones. Ahora bien, nuestro trabajo no es una descripción de las instituciones y disposiciones referentes a la prueba en un procedimiento concreto, son problemas teóricos, y no un análisis dogmático que se puede encontrar en los tratados de derecho procesal civil y penal. 3. Nuestro trabajo se compone de tres partes. La primera parte presenta el esquema analítico de la prueba jurídica. Ésa es, otro lado, la justificación de haber centrado nuestro análisis en los hechos determinados de forma descriptiva. Creemos que una vez demostrado el lugar que ocupa la argumentación para ese tipo de hechos quedará subrayada su importancia para los hechos determinados de una formavalorativa. La segunda parte analiza la regulación normativa de las pruebas jurídicas. Su contenido está referido a las instituciones del derecho polaco, con el fin demostrar cómo la axiología de la prueba decide las instituciones específicas de la prueba, es decir, los compromisos entre la exigencia de verdad y la realización de los demás valores. Sobre todo se muestran las valoraciones indispensables en “la teoría de la libre valoración de las pruebas”. La tercera parte presenta, como conclusión, los problemas de justificación de la decisión probatoria.

II. El esquema analítico de la prueba jurídica 4. El término “prueba” es polisémico en la lengua del derecho y, en consecuencia, a veces en la lengua de la dogmática jurídica5. Las significaciones más importantes son las siguientes Prueba 1 como razonamiento en el que el demostrandum está justificado por un conjunto de expresiones lingüísticas (las “pruebas 2”) de las que se deduce por medio de una serie finita de operaciones. Prueba 2 como expresión lingüística (proposición o valoración) que 3

Comp. R. David, Les grands systèmes... II parte. Para los datos comparativistas comp. G. A. Micheli y M. Taruffo, “L’administration de la preuve en droit judiciaire”, en Towards a Justice with Human Face. The Firts International Congress on the Law of Civil Procedure, Gante, 1977; H. Nagel, Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Ziviiprozess, BadenBaden, 1976; W. Broniewlcz, “Osservazioni sui mezzi di prova nel processo civile dei paesi socialisti”, en Studi in onore di E. T. Liebman, Milán, 1979; J. Gwiazdomorski y M. Cieslak,”La preuve judiciaire dans les pays socialistes à l’époque contemporaine”, en La preuve, Recueil de la Société Jean Bodin, tomo XIX, Bruselas, 1963.

4

Las abreviaturas: cc (código civil polaco, 1964); c. p. c. (código procesal civil polaco, 1964); c. p, (código penal polaco, 1969); c. p. p. (código procesal penal polaco, 1969); Crim. (Sentencia de la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo de Polonia); OSPiKA (Orzecnictwo Sadów Polskich i Komisji Arbitrazowych / Jurisprudencia de ios Tribunales Polacos y de las Comisiones de Arbitraje).

5

Comp. J. Wróblewski, Sadowe... pp. 187 y ss., y nota 74.

174

Sentido y hecho en el derecho constituye la base de la “prueba 1”. Prueba 3 como actividad de una persona que formula la “prueba 2”. Prueba 4 como el objeto que sirve de fundamento de la “prueba 2”. He aquí algunos ejemplos del proceso civil polaco: presentación de las pruebas 1, 2 (art. 4 § 1; art. 152 c.p.c.); prueba 3 testifical (art. 158 c.p.c.); los objetos que hacen prueba 4 en el asunto (art. 189 c.p.c.). Esta polisemia afecta también al objeto de la prueba. Son considerados como su objeto: (a) un hecho que tenga una importancia esencial para la decisión judicial; (b) la existencia del hecho (a); (c) la justificación de la expresión lingüística que se refiere a (b). Se pueden proponer varias convenciones terminológicas a propósito del término “prueba”. La más adecuada sería elegir la “prueba 2”, reservando para la “prueba 1” el término “justificación de la prueba” (para el nivel analítico) o “explicación de la prueba” (para el nivel psicológico o sociológico)6. Pero para simplificar nuestra exposición hablaremos de los hechos considerándolos como el objeto de la prueba, siguiendo el uso más extendido de la lengua del derecho. 5. En la regulación normativa, objeto de la prueba juríciica son aquellos hechos que tienen una importancia esencial para la decisión judicial (cf. art. 227 c.p.c.), es decir, aquellos hechos respecto de los que la prueba de su existencia influye de forma importante en el contenido de la decisión judicial. La determinación de esos hechos depende del contenido de las normas aplicadas en el caso decidido. Ese contenido puede ser: (a) los hechos señalados en las normas; o (b) los hechos que están vinculados con los hechos (a) como condición de su existencia (o prueba de su existencia) en el contexto de la ciencia empírica y de las reglas de la prueba, teniendo en cuenta también las valoraciones, cuando son necesarias. Para simplificar nuestro estudio, vamos a limitar nuestras observaciones a los hechos del tipo (a). Por tanto, la relación esencial para nuestro análisis es la que existe entre los nombres o descripciones contenidos en las disposiciones jurídicas aplicadas y la realidad. 6. Desde el punto de vista analítico, “la prueba del hecho F” significa que la expresión “el hecho F existe en las dimensiones espacio- temporales ST” es verdadera o S justificada en la lengua L. La diferencia entre la verificación y la S-justificación de esta expresión depende de las características de los hechos y de la lengua L (ver punto 7). La verificación tiene lugar cuando la expresión anterior es tratada como una proposición (en el sentido lógico de ese término) en L. La S-justificación tiene lugar cuando esta expresión no es una proposición en la lengua L, sino que formula argumentos que la sostienen. Haciendo abstracción de esta importante distinción, se puede, sin embargo, constatar de forma provisional (cf. punto 26) que la expresión “el hecho F existe en las dimensiones espacio-temporales ST” (F ex ST) está probada en la lengua L cuando es consecuencia de pruebas aceptadas Ρ1, P2... Pn según 6

Comp. J. Wróblewski, “Motivation de la décision judiciaire”, op. cit.

175

Jerzy Wróblewski las directivas de prueba DP2, DP2... DPn”7. Por lo que la fórmula general de la justificación de la prueba será: P1 P2... P - ► F ex ST en la que flecha simboliza las DP1, DP2 ...DPn Las pruebas P1, P2 ...Pn pueden ellas mismas estar vinculadas con relaciones del tipo DP, pero para simplificar nuestra exposición las trataremos como el conjunto de premisas que justifican (en el sentido extendido de ese término) la expresión “F ex ST”. 7. Los problemas de la prueba jurídica dependen de la calidad de los hechos que se prueban y del contexto axiológico de la prueba, formado por su posición en la toma de decisión judicial y su regulación normativa. Hechos probados son los señalados por los nombres o descripciones contenidos en las disposiciones jurídicas. La tipología de los hechos depende de la forma en la que están designados en los textos legales. Esta designación puede ser clarificada según tres dicotomías: la oposición descriptivavalorativa, positiva-negativa y simple-relacional8. En este trabajo voy a analizar solamente los problemas de la prueba de hechos designados de forma descriptiva. Para mostrar el papel de la argumentación en la prueba jurídica, el análisis de esta clase es suficiente. Si la argumentación es necesaria para probar esos hechos, lo sería a fortiori para probar hechos determinados de forma valorativa. La dicotomía entre esas dos formas de determinación de los hechos no es neta más que en casos extremos, ya que la lengua del derecho tiene características muy complicadas. He aquí algunos ejemplos de determinación descriptiva: “vehículo”, “quien mate a un hombre”, “documento”, “moneda falsa”; y valorativa: “razones justificadas”, “interés justificado”, “motivos básicos”. Las dicotomías entre determinación positiva y negativa, simple y relacional no serán analizadas aquí, pues su especificidad no añade nada interesante para nuestro estudio. 8. Los hechos son determinados de forma descriptiva cuando Fdex ST es una proposición que puede ser verificada o falseada en la lengua L. Es una proposición empírica existencial. Para probarla se hace uso de directivas de la prueba que no exigen más que la descripción de la realidad y la aplicación de la lógica alética y de las “leyes” de las ciencias empíricas. Filosóficamente, la existencia de esos hechos es concebida de una forma materialista o empirista. La proposición “Fdex ST” no estará probada más que cuando sea una inferencia de las pruebas P1, P2 ...Pn que son proposiciones verdaderas en la lengua L. 7

Esta fórmula corresponde a la noción de importancia de la prueba (“rilevanza della prova”). Comp. M. Taruffo, Studi sulla rilevanza della prova, Padua, 1970, p. 249 y comp. p. 234; D. Holdcroft, “Relevance in Legal Proof”, en W. Twinning (ed.), Facts in Law, ARSP Beiheft 16, 1983; A. A. Zuckerman, “Relevance in Legai Proceding”, ibidem.

8

Ver capítulo 11 de este libro.

176

Sentido y hecho en el derecho Las directivas de prueba para la demostración de esos hechos se subdividen en tres clases: (a) las reglas de la lógica alética interpretadas para aplicarlas; (b) las regularidades empíricas referentes a los hechos naturales o sociales admitidas según el paradigma de la ciencia; (c) otras reglas admitidas cuando su aplicación no exige valoraciones. En nuestro estudio, sólo serán analizados los hechos de ese tipo. Es suficiente con señalar que a primera vista esos hechos son objeto de una aplicación de la lógica y de la ciencia, no de la argumentación. Nuestro análisis va a modificar esta impresión. 9. Los hechos determinados de forma valorativa presentan dificultades tanto teóricas como prácticas. La expresión “Feex ST” cuando el hecho está determinado valorativamente, teóricamente significa la conjunción de una proposición y de una valoración: la proposición es una aserción de la existencia del hecho concebido de forma descriptiva (Fdex ST), el juicio de valor expresa una valoración sobre Fd. Por tanto, “Feex ST” es definida como “Fdex ST” y “Fd tiene el valor V”. Esta convención está vinculada con los presupuestos de la axiología anticognitivista, pero no debe ser considerada como una construcción filosófica referente al estatuto de los valores. Es simplemente una reconstrucción simplificada del sentido en el que se demuestran los hechos determinados de forma valorativa en la lengua del derecho y de la jurisprudencia. Para utilizar esta convención es necesario aceptar: (a) que esta conjunción tiene un sentido en la lengua L; (b) que hay una diferencia entre la existencia espacio- temporal del Fd y su valoración; (c) que esta diferencia tiene como consecuencia que para probar “Feex ST” se da entre las pruebas P1, P2 ...Pn al menos una valoración; y (d) que las directivas de la prueba justifican las inferencias a partir de proposiciones y de juicio de valor. La necesidad de valoración abre la puerta a la incertidumbre. Algunos ejemplos de la jurisprudencia polaca lo muestran. “La grave mutilación” del art. 155 § 1 p. 2 c.p. no era calificada de una manera uniforme. Según el Tribunal Supremo, ese término debe ser interpretado como “la desaparición completa de un órgano o una limitación importante de su acción” y esta calificación tiene un carácter jurídico y, por eso, es determinada por el tribunal y no por un perito9. El “robo particularmente atrevido” (art. 208 c.p.) es otro ejemplo en el que el Tribunal Supremo enumera las características del robo para calificarlo según el artículo citado10. En cada caso, la prueba debe combinar la aserción de la existencia de los hechos y su valoración. Para justificar las valoraciones en el marco del anticognitivismo es necesario relativizarlas de una forma sistemática o instrumental11. No abordamos aquí el problema de saber si hay condiciones en las que las valoraciones relativizadas en el discurso jurídico son proposiciones. 9

Crim. de 31. III. 1978 II KRN 42/78 OSPiKA 1978 K 206.

10

Crim. de 22. V. 1978 II KR 92/78, OSPiKA 1979 K 244.

11

Ver capítulo 1 de este libro; J. Wróblewski, “Systemically relativized statements”, LA 81, 1978.

177

Jerzy Wróblewski Pero toda relativación de juicios de valor descansa sobre un fundamento que no puede ser relativizado. La elección de los valores últimos depende de su aceptación que, en caso de controversia, entra en el imperio de la retórica12. La argumentación no afecta a los fundamentos de las valoraciones, pero en la práctica actúa ya en el discurso de calificación de los hechos determinados de forma valorativa. Para calificar la mutilación como grave o el robo como particularmente atrevido no se invoca la axiología del derecho socialista, pero se valoran situaciones concretas en el contexto de las concepciones ordinarias de la cultura jurídica. El papel de la argumentación en la demostración de hechos determinados de forma valorativa es evidente, mientras que para los hechos determinados de forma descriptiva es problemático. Por tanto, para nuestro estudio, es suficiente analizar los hechos del último tipo: si conseguimos demostrar que la argumentación es necesaria para probar estos últimos, a fortiori lo será para probar los hechos determinados valorativamente. 10. La prueba jurídica es concebida como un elemento del proceso de aplicación del derecho. El modelo de la aplicación judicial del derecho, que es nuestro paradigma, contiene la determinación de los hechos a los que se aplican las normas o la determinación de las características de los hechos importantes para la decisión13. El juez debe formular la expresión “F ex ST” y justificarla. La decisión probatoria no es, sin embargo, el fin de la actividad judicial. Incluso cuando el proceso afronta el valor de la verdad material, las disposiciones legales regulan la práctica de las pruebas bien cuando la verdad es inaccesible, bien cuando deja paso a otros valores. Es entonces la axiología de la prueba la que fija el lugar de la lógica y de la argumentación en la justificación de las decisiones probatorias. Su papel depende de esta axiología incluso si se trata de hechos determinados de forma descriptiva. Y esta axiología depende a su vez de la axiología del sistema jurídico y de la ideología de su aplicación judicial.

III. La regulación normativa de la prueba jurídica 11. El derecho regula la demostración de los hechos en la aplicación del derecho. Las directivas de la prueba forman los conjuntos denominados “teoría legal de la prueba jurídica” y “teoría de la libre valoración de las pruebas” o “de la convicción íntima del juez”. La primera teoría fija esas directivas como normas legales y se ocupa de la verdad legal; la segunda se refiere a las reglas extralegales de la ciencia y de la experiencia, y se ocupa de la verdad material. La segunda concepción es la que domina en los sistemas actuales, pero no excluye la regulación normativa de las pruebas ni evita los conflictos entre la verdad material y la verdad legal14. 12

Comp. Ch. Perelman, L’empire rhétorique, op. cit., cap. XIV.

13

J. Wróblewski, Sadowe... cap. VIII. X par. 4.

14

Ver capítulo 12 de este libro. Sobre las relaciones entre la estructura procedimental del

178

Sentido y hecho en el derecho Para analizar el campo de la regulación normativa de las pruebas, es necesario responder a las siguientes preguntas: (a) ¿cómo determina el derecho los hechos que deben ser demostrados y los que no exigen ninguna prueba?; (b) ¿qué pruebas son admisibles y cuáles inadmisibles?; (c) ¿cómo deben ser aceptadas las pruebas?; (d) ¿cómo son controladas las decisiones probatorias? La respuesta a cada pregunta está determinada por el derecho en vigor. Ahora bien, en los distintos sistemas jurídicos las soluciones son diferentes y no es posible en este trabajo realizar su estudio comparativo. Tomaremos como referencia el sistema jurídico polaco basado en la “teoría de la libre valoración de las pruebas”. Pero son problemas análogos los que se plantean en los demás sistemas contemporáneos, pues todos tratan de responder a la pregunta de “cómo ayudar al juez por medio de reglas preconstituidas a formarse una convicción de la manera más libre, asegurando al mismo tiempo a las partes la posibilidad de ejercer un cierto control sobre la forma en que esta convicción ha sido formada”15. Tanto es así que incluso en el régimen de la convicción íntima del juez (salvo en el caso del jurado), la prueba judicial no es libre, sino que está regulada16 y “el hecho está ligado a la prueba que se quiera o pueda practicar”17. 12. Las disposiciones procesales determinan los hechos que pueden ser objeto de prueba, los que deben ser demostrados, así como los que no exigen prueba. La determinación general de los hechos que pueden ser objeto de prueba, es simple: son los hechos “esencialmente importantes” para la solución del asunto sometido al tribunal (art. 227 c.p.c.). Por otra parte, el tribunal descarta la práctica de la prueba del hecho que no tenga importancia para la decisión (art. 155 § 1 (2) c.p.c.). La definición de los hechos que son prueba está fundada en razones evidentes: la prueba sirve para llegar a la decisión judicial. Razones praxeológicas exigen ocuparse sólo de los hechos que tienen importancia para la decisión. Ahora bien, la estimación de la importancia no es dejada a la valoración arbitraria del tribunal, sino que el derecho indica de forma general al menos tres grupos de hechos que deben ser demostrados, a saber: (a) los hechos contestados por las partes, (b) los hechos no contestados pero dudosos, (c) los hechos que destruyen una presunción jurídica. En todos los procesos, la posibilidad de confrontación de las partes que presentan argumentos en apoyo de su posición implica controversias referentes a los hechos. Ahora bien, si se presentan argumentos a favor y en contra de la existencia del hecho que es importante para la decisión, es necesario probarlo o al menos desacreditar las pruebas presentadas por la parte opuesta. La controversia es un diálogo conducido según las reglas procesales bajo la dirección del tribunal. Esta dirección es más o menos activa proceso y la valoración de las pruebas M. Taruffo, “Judicial Reasoning and the Evaluation of Proofs”, AUL 24, 1986. 15

G.A. Michelli y M.Taruffo, op. dt., p. 107.

16

Ch. Perelman, Justice et Raison, op. cit.,p. 313.

17

Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Traite de Targumentation, op. cit.

179

Jerzy Wróblewski según el tipo de proceso: la más activa se da en el proceso inquisitorio, la menos activa en el adversary system del common law18. Pero dejando de lado las soluciones procesales, la razón para demostrar los hechos contestados es simple: el tribunal se encuentra ante una proposición y su negación, y debe decidir junto a cuál se alinea. Las partes tienen interés en hacer prevalecer la versión de los hechos más favorable para ellos. La oposición de intereses de las partes se manifiesta también en las cuestiones de hecho. El tribunal, que pretende la determinación de la verdad material, debe decidir qué pruebas son aceptadas y cuáles rechazadas. La mejor presentación de las pruebas facilita la decisión, si la oposición de argumentos hace nacer la verdad. Es la presuposición de la filosofía de la controversia en el proceso judicial. Pero el problema no es tan simple, pues se está partiendo de la igualdad de las partes en la argumentación, lo que a menudo no se corresponde con la realidad. Ésta es la razón por la que, además de la obligación impuesta a las partes de presentar las pruebas necesarias para la solución del asunto, se prevé que el tribunal pueda admitir pruebas no invocadas por las partes y pueda ordenar una investigación útil para establecer las pruebas necesarias (art. 232 c.p.c.). Los hechos reconocidos a lo largo del proceso por la parte adversa no son contestados y, por tanto, no tienen que ser probados, pero sólo cuando el reconocimiento no suscita dudas en cuanto a su conformidad con el estado real de las cosas (art. 229 c.p.c.). Cuando el proceso se dirige a establecer la verdad material, la razón de esta regla es clara: no prolongar el proceso, pero con una cláusula contra la eventual confabulación de las partes o su desigualdad. En el proceso penal son necesarias garantías suplementarias (art. 157, 158 c.p.c.). Para destruir una presunción se deben probar los hechos. Las presunciones materiales son normas cuya fórmula normal es: “Si se da un estado de cosas E y si la prueba en contrario PC falta, se debe reconocer la conclusión conforme a la presunción CP”19. Por tanto, la prueba en contrario es necesaria para que la existencia del hecho, presentada como conclusión de la presunción, sea negada (art. 234 c.p.c.). El estado de cosas E deberá ser probado o no, según la regulación general de las pruebas. Las presunciones formales no exigen ninguna prueba del estado de cosas E; la ausencia de prueba en contrario implica la existencia del hecho determinado en la conclusión de esta presunción. El paradigma de ese tipo de presunción es el de la inocencia del acusado en el proceso penal (art. 3 § 2 c.p.c.)20. En el sistema que se dirige a establecer la verdad material, la axiología de las pruebas en contrario se deriva de la axiología de las presunciones. La posibilidad de la prueba en contrario es la posibilidad de destruir la presunción cuando no se corresponde con la realidad. Ahora bien, la 18

Comp., la crítica M. Taruffo, Il proceso civile ‘adversary’ nell’esperienza americana, Padua, 1979, pp. 227 y ss., y 44, 47 y ss.; M. P. Golding, “On the adversary system and justice”, en R. Bronaugh (ed.), Philosophical law, Westport-Londres, 1978, cap. 9.

19

Comp. J. Wróblewski, “Structure et fonctions des presoniptions juridiques”, en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), Les présomptions et les fictions en droit, Bruselas, p. 48.

20

Ibidem, p. 55.

180

Sentido y hecho en el derecho presunción hace posible la decisión de la aplicación del derecho cuando no se puede determinar la verdad según los procedimientos admitidos. La solución impuesta por la presunción reemplaza las dudas del tribunal en lo que concierne a la existencia de los hechos. La verdad formal reemplaza a la verdad material cuando no se puede determinar ésta. 13. El derecho enumera los hechos que no exigen prueba. No es necesario aquí catalogarlos, pues es suficiente dar algunos ejemplos para mostrar la base axiológica de su determinación. No se prueban los hechos que son: (a) notorios (art. 228 § 1 c.p.c.; art. 153 c.p.p.); (b) que el tribunal conoce a título oficial (art. 228 § 2 c.p.c.; art. 153 c.p.p.) o los hechos constatados en documentos oficiales (art. 224 c.p.c.); (c) los hechos deducidos de otros hechos probados (art. 231 c.p.c.); (d) los hechos determinados en la conclusión de una presunción legal cuando falta la prueba en contrario (art. 234 c.p.c.). Esta enumeración incompleta es suficiente para mostrar que el fundamento axiológico de la regulación está constituido por razones puramente pragmáticas21 para no imponer prueba inútiles. Probar los hechos notorios (a) es hacer perder el tiempo al tribunal. Probar los hechos constatados de forma oficial (b) no es necesario siempre que se tenga confianza en su credibilidad; prácticamente esta exclusión normalmente está fundada, pero si se plantean dudas se prueban los hechos22. Probar hechos “deducidos” de otros hechos probados (c) no es necesario cuando se trata de una “deducción” en el sentido lógico de ese término. En ese sentido, la disposición citada parece superflua. Pero si esta “deducción” fuese concebida de otra manera, esta disposición estaría en contradicción con los principios de la prueba. La disposición referente a los hechos (d) parece subrayar una de las consecuencias de la institución de las presunciones. Por tanto, de lege ferenda no parece necesaria. Todas las excepciones a la regla general de que se prueban los hechos esencialmente importantes para la decisión están basadas en razones pragmáticas: no se prueban los hechos que no son dudosos para el tribunal y no son contestados por las partes. En esta situación, probarlos es perder el tiempo. Pero el derecho no deja la decisión solamente al tribunal; por eso en las disposiciones procesales se recoge la enumeración de los hechos que no deben ser probados. Es posible preguntarse, como nosotros hemos hechos antes, si todas esas disposiciones son necesarias, pero su formulación puede ayudar al tribunal en ciertas situaciones. 14. El derecho divide las pruebas en admisibles e inadmisibles. En la primera categoría se encuentran todas las pruebas necesarias que son practicadas de una forma prescrita por la ley. La admisibilidad de las pruebas es la regla en los procesos que toman la verdad material como fundamento de la aplicación del derecho. Las pruebas inadmisibles son excepciones basadas o en una alta 21

Para el concepto de argumento pragmático comp. Ch. Perelman, Le champ de l’argumentation, op. cit., p. 100.

22

Sentencia de la Sala de Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Supremo, 30. XI. 1976 IIURN 74/ 76, OSPiKA 1977, p. 185.

181

Jerzy Wróblewski probabilidad de obtener informaciones falsas o en el conflicto entre el valor de verdad y otros valores. En la primera situación, la finalidad del rechazo de las pruebas es la verdad material; en la segunda, la preferencia concedida a otros valores distintos del valor de verdad. Entre esas dos categorías se encuentra la inadmisibilidad de pruebas que combina los valores de verdad con los otros valores. 15. La primera categoría de inadmisibilidad de pruebas está basada en la suposición de que su presentación no puede servir de ordinario para descubrir el estado real de las cosas. Se las excluye por tanto en interés de la verdad material. El ejemplo típico es la exclusión de declarar de las personas que son deficientes en cuanto a la percepción o comunicación de sus percepciones (art. 259 c.p.c.). La segunda categoría de inadmisibilidad de pruebas es mucho más compleja. Para presentar los conflictos entre la verdad material y los demás valores23, tipologizamos los últimos distinguiendo los “valores de la persona”, “valores de la seguridad jurídica” y “valores de las instituciones”. 16. Los valores de la persona están basados en la idea de que la persona dispone de su cuerpo y de las informaciones sobre sí misma. En el proceso civil, el primer elemento es evidente en la exclusión del examen ocular de la persona o de la prueba serológica, sin su consentimiento (art. 298; 306 c.p.c.). Esta protección de la persona está limitada en el proceso penal: la víctima no puede oponerse al examen ocular y a los exámenes que no impliquen una intervención quirúrgica o la observación en establecimiento sanitario, cuando el hecho por el que el acusado es castigable depende de aquéllos; esto no afecta a las personas que se han negado a declarar o han sido liberadas de ese deber (art. 174 § 2 c.p.p.). Sin enumerar todos los casos de exclusión de pruebas de ese tipo, ahí se aprecia un ejemplo de conflicto entre el valor de verdad material y el valor de la persona. El conflicto es evidente y la solución normativa prefiere el valor último, pero realiza una graduación según los procesos: la protección del valor de la persona está atenuada cuando se trata de la posibilidad de castigo de otra persona. Ahora bien, en esta situación no hay conflicto entre la verdad y el valor de la persona, sino entre dos valores de la persona, a saber, el del acusado y el de la persona que debe dar la prueba contra su voluntad. Sin embargo, se plantea también el problema de la disposición de las informaciones como manifestación importante del valor de la personalidad. La persona, en general, puede negarse a proporcionar informaciones que puedan inculparle o ser gravemente perjudiciales para él o para las personas que le son próximas. Tanto en el proceso civil como en el penal, hay una determinación de las situaciones en las que una parte, el acusado o testigo, tiene derecho a negarse a declarar o a negarse a responder a una pregunta concreta (art. 261 c.p.c.; art. 165-167 c.p.p.). Hay sin embargo, una diferencia entre el proceso civil y penal; la protección de los valores de la persona, en el segundo caso, es más restringido que en el primero, pero en nuestro estudio no es necesario el análisis dogmático 23

Esta posibilidad aparece subrayada p. ej. en Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, París, 1979, p. 146.

182

Sentido y hecho en el derecho de las disposiciones. La razón axiológica de esas diferencias es evidente: en el proceso penal se fijan las sanciones por los actos que son socialmente peligrosos, y el interés de la justicia exige que la limitación de pruebas por el valor de la persona esté bien determinada. Pero al mismo tiempo la negativa a proporcionar informaciones en el proceso penal es muy grave, pues se trata de la pena. Por tanto, las garantías de la posibilidad de denegar informaciones son esenciales para los principios del proceso. La doctrina señala que no se puede pedir al acusado que proporcione informaciones que le son perjudiciales, pues sería ir en contra de la presunción de su inocencia (art. 3 § 2 c.p.p.); se constata que el testigo que se niega a prestar declaración (art. 166 § 1 c.p.p.) no está obligado a explicar por qué no responde24. Ahora bien, cuando la ley permite a ciertas personas y en ciertas situaciones ocultar la verdad, se plantea un conflicto entre el valor de la verdad material y el valor de la persona cuando ésta es libre de divulgar informaciones que ella posee. La preferencia por este valor de la persona está, sin embargo, combinado con una simple razón pragmática: la persona que se niega a dar las pruebas en las circunstancias señaladas está en un conflicto: o decir la verdad exponiéndose a sí misma o a sus allegados a la responsabilidad penal, o mentir para evitar esas consecuencias. Es evidente que la primera alternativa no es elegida más que en casos muy excepcionales. Entonces ¿por qué exponer a las personas a tales conflictos y obtener informaciones falsas? La razón pragmática es entonces clara. 17. El derecho determina también las situaciones de conflicto entre el valor de verdad material y el valor de la seguridad jurídica. La situación de conflicto se plantea cuando la prueba de la verdad entraña un cambio del estatuto jurídico establecido en interés de una persona y contra el interés general de la seguridad jurídica. Puesto que se asume que, en interés general, no se deben cambiar situaciones jurídicamente determinadas cuando no haya fuertes razones que reclamen un cambio. El ejemplo típico es el estatuto de la paternidad, que está ligado con la estabilidad de las relaciones tanto sentimentales como materiales. No es posible ni negar la paternidad de un hombre después de la muerte del niño (art. 71 código de familia y tutela, 1965) ni anular el reconocimiento de paternidad después de la muerte del niño (art. 83 ibidem); es decir, que no se puede probar lo contrario incluso si es la verdad material. El interés de la seguridad jurídica prevalece sobre el de la verdad material. No es este el caso, sin embargo, en las situaciones relativas al proceso penal. La decisión que tenga autoridad de cosa juzgada puede ser atacada cuando pruebas nuevas desconocidas son descubiertas, y determinan o la inocencia del condenado, o que ha sido condenado por un crimen más severo del que había cometido, o que el tribunal ha pronunciado el sobreseimiento del proceso sin las razones previstas en las disposiciones en vigor (art. 474 § 1 (2) c.p.p.). En esos casos, el valor de la seguridad jurídica, es decir, la autoridad de cosa juzgada, deja paso al de la justicia que está estrictamente ligado con la verdad material, cuando ésta determina la decisión. En general, el valor de la seguridad jurídica, y su manifestación bajo la 24

Crim. de 28. 1. 1975 IV RR 313/74 OSPiKA 1978 K 153 con glosa de W. Daskiewicz.

183

Jerzy Wróblewski forma de la autoridad de cosa juzgada, es tan importante, que es preferido a la verdad material cuando no se dan razones importantes para hacer prevalecer la segunda. 18. El último tipo de conflictos (c/ punto 15) se presenta, cuando no se puede probar la verdad material a causa de los valores institucionales. Enumeraremos tres grupos típicos: valores de la profesión, secretos del servicio y valores de la forma del acto jurídico. Los valores de la profesión están implicados en las actividades basadas en la confianza y el secreto de las informaciones obtenidas. El ejemplo típico es la actividad del abogado o del sacerdote, instituciones basadas en la confianza que no permiten divulgar las informaciones recogidas durante el ejercicio de las funciones (art. 161 c.p.p.; art. 261 § 2 c.p.c.). El valor de la verdad material deja paso al secreto profesional, pues de otro modo el funcionamiento de la institución sería imposible. El servicio público y el militar están a veces ligados al secreto. La razón de Estado exige que sin permiso no se puedan divulgar los secretos del servicio (art. 162 § 1 c.p.p.). Por tanto, en esas situaciones, la verdad puede ser ocultada en interés del Estado. Se sabe muy bien que hay situaciones en las que esto está justificado, pero hay otras en las que esos secretos son utilizados para encubrir actividades ilegales o maquinaciones políticas. El ejemplo más célebre fue el caso Dreyfus. Los valores de la forma del acto jurídico están ligados a los procedimientos probatorios. Si para la validez de un acto la ley exige una forma, entonces no se puede atacar el contenido de ese acto por medio de la declaración de las partes o de testigos (art. 247 c.p.c.). Una solución diferente sería pragmáticamente contraria a la institución misma de la forma. Y la axiología de la forma especial es simplemente la seguridad jurídica, de la que hemos hablado hace un momento. 19. El tercer grupo de inadmisibilidad de pruebas (cf. punto 14) tiene un carácter mixto: combina el valor de la verdad material con otros valores. Se trata de la libertad de expresión de las personas durante el interrogatorio. Esta libertad está garantizada en el proceso penal, pues toda información obtenida en condiciones que excluyan esa libertad “no pueden ser admitidas como pruebas” (art. 157 § 2 c.p.p.). La importancia de la exclusión de las pruebas que son obtenidas en condiciones de restricción de la libertad del interrogado es evidente. La experiencia histórica demuestra que hay circunstancias en las que para obtener la verdad se emplean presiones, comenzando por la persuasión y la estratagema, hasta la tortura y la administración de drogas. La exclusión de las pruebas obtenidas en situaciones semejantes está ligada con dos géneros de valores, de ahí ese carácter mixto de la inadmisibilidad. Son los valores de la persona estrechamente ligados a los ideales del humanismo. Una restricción de la libertad de expresión es mala cuando la persona que proporciona las informaciones no puede hablar libremente a causa de la angustia o del dolor, o se encuentra en condiciones creadas artificialmente en las que no puede pensar libremente. Al mismo tiempo, esta restricción de la libertad puede ser utilizada para pronunciar proposiciones

184

Sentido y hecho en el derecho falsas siguiendo las sugerencias del que interroga. Surge entonces el peligro de actuar contra el valor de la verdad material, que debe ser la finalidad del interrogatorio. Es la doble cara de la restricción de la libertad, puede ser utilizada contra la ley para obtener la verdad material a cualquier precio, o para ocultarla. La importancia de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por declaraciones efectuadas en una situación de restricción de libertad es evidente25. La posición de la jurisprudencia es formulada de forma autorizada por el Tribunal Supremo de Polonia: “Las disposiciones del código procesal penal tienen como finalidad la creación de las circunstancias óptimas para el descubrimiento de lo que se conoce como verdad material. Con esa finalidad, el código contiene ciertas normas que obligan a los participantes en el proceso a observar las formas procesales de la prueba. El tribunal tiene el deber de vigilar la observancia de esas formas. Cuando el tribunal rehúsa utilizar como prueba un documento del proceso que haya sido preparado en contra de las disposiciones en vigor, esta decisión está basada en el art. 1 c.p.p. y no puede calificarla de forma contraria al art. 2 § 1 c.p.p.”26. El art. 1 c.p.p., dice que el proceso penal ante el tribunal está regulado por ese código, y el art. 2 § 1 define los fines del proceso subrayando el principio de la verdad y del castigo del autor del crimen. Las condiciones en las que se puede invocar esa falta de libertad son importantes. La jurisprudencia no es unánime al interpretar el artículo 157 § 2 c.p.p., en esta materia. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha señalado que basta con demostrar la probabilidad de la falta de libertad para que la restricción sea admitida27. Las consecuencias de esta inadmisibilidad de las pruebas se derivan de la interpretación de los principios del proceso directo; no se pueden sustituir las pruebas del interrogatorio del testigo o del acusado por las declaraciones de la persona que les ha interrogado, o por las actas del interrogatorio (art. 337 § 1 c.p.p.; art. 158 c.p.p.)28. El hecho de que sean necesarias las decisiones del Tribunal Supremo en casos de ese tipo es un indicio de que no hay unanimidad en la interpretación o en la aplicación de esas disposiciones. 20. La inadmisibilidad de pruebas está estrictamente regulada por la ley. Es tratada como una excepción a la regla general según la cual el tribunal debe determinar la verdad material por todos los medios posibles, con excepción de los prohibidos por la ley. La doctrina está dividida respecto a los resultados de la presentación de 25

Comp. p. ej. S. Walios, “Swoboda wypowiedzi osoby przesluchiwanej w procesie karnym” (La libertad de expresión de la persona interrogada en el proceso penal), Panstwo i prawo 10, 1975; W. Daskiewicz, “Swoboda wypowiedzi jako przeslanka waznosci dowodu w procesie karnym” (La libertad de expresión como premisa de validez de la prueba en el proceso penal), Panstwo i prawo 8-9, 1979 y la bibli. y jurisprudencia citadas.

26

Crim. de 22. 11. 1978 1KR 12/78 OSPiKA 1979 K 142.

27

Crim. de 9. VIII 1976 V KR 34/76 OSPIKA 1979 K 8 con glosa de W. Daskiewicz.

28

Comp. Crim. citada en nota 25.

185

Jerzy Wróblewski pruebas obtenidas de forma contraria a la ley cuando son corroboradas por otras pruebas29 y las disposiciones del c.p.p., no determinan de forma explícita su inadmisibilidad. La axiología de la regulación normativa de la inadmisibilidad de pruebas reconstruida aquí arriba es clara: hay conflictos axiológicos, y la ley decide cuándo el valor de la verdad material deja paso a otros valores. No obstante, se plantea la cuestión de si las decisiones del tribunal acerca de la admisibilidad de las pruebas están estrictamente determinadas por la ley o dejan una posibilidad de elección. Con la primera solución, la que justifica la decisión es la lógica; con la segunda, es la argumentación. No hay una respuesta única para todas las situaciones referentes a la inadmisibilidad de pruebas. A veces los criterios son simples y descriptivos, por ejemplo, las relaciones de proximidad entre los sujetos, justifican la denegación de la declaración, cuando son definidas en términos de relaciones familiares; o el carácter secreto o profesional de la fuente informativa, etc. Pero hay también criterios que son valorativos: por ejemplo, cuando se trata de determinar que el sujeto, invocando el art. 157 § 2 c.p.p., ha demostrado la probabilidad de una falta de libertad, o cuando se puede rehusar a contestar, porque la respuesta puede conducir a un “grave e inmediato daño patrimonial” (art. 262 § 2 c.p.c.). Para decidir tales cuestiones es necesario valorar y a veces justificar las valoraciones por medio de argumentos que deben ser convincentes para los órganos de control. Además, se plantea también el problema de la interpretación de las disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas. Hemos señalado que, en la jurisprudencia y en la doctrina jurídica, hay interpretaciones a diferentes disposiciones que ejercen una influencia sobre las decisiones. Toda interpretación implica una valoración y la decisión interpretativa puede ser justificada, en última instancia, por referencia a los valores admitidos. Por tanto, se pone con ello de manifiesto el campo de la argumentación30. 21. El derecho no sólo regula los problemas de la admisibilidad e inadmisibilidad de las pruebas, sino que también establece la forma de aceptarlas. La situación típica del proceso es aquella en la que se presentan pruebas a favor de la existencia o contra la existencia del hecho o de sus características determinadas. Entonces el tribunal debe elegir las pruebas que acepta y rechazar las otras. La elección implica una valoración. El derecho ha creado dos modelos de “teoría de las pruebas” que determinan cómo debe razonar el tribunal aceptándolas o rechazándolas. El primer modelo es la “teoría legal (o formal)”; el segundo, “la teoría de la libre valoración de las pruebas”, llamada también “teoría de la íntima convicción del juez”. Los procedimientos actualmente en vigor suponen un compromiso en el que el segundo modelo tiene una posición dominante. Los tratados procesales analizan cómo las disposiciones legales en vigor determinan los criterios de valoración de las pruebas. En nuestro estudio, pondremos de relieve las características de los dos modelos para subrayar su fundamento y para relacionarlos con los problemas del control. Los procesos polacos que 29

Comp. glosa de W. Daskiewicz para Crim. cit. en nota 26.

30

Ver cáp. 5, 6 de este libro.

186

Sentido y hecho en el derecho sirven de ejemplo en nuestro análisis son un caso típico del compromiso mencionado hace un momento. 22. “La teoría legal (formal) de las pruebas” corresponde a las disposiciones procesales que establecen las reglas legales de la prueba. Esas reglas legales son las disposiciones de la ley. Su fórmula típica en la versión positiva es: “si los hechos, f1, f2 ...fn están demostrados, entonces el hecho F está probado según las reglas de la prueba LRE1, LRE2 ...LREn formuladas en las disposiciones D1, D2... Dn del derecho en vigor”. Su fórmula típica en la versión negativa es: “Si los hechos f1, f2 ...fn no están demostrados, entonces el hecho F es considerado existente según las reglas legales LRE1, LRE2 ...LREn formuladas en las disposiciones D1, D2... Dn del derecho en vigor”. La versión positiva no tiene prácticamente importancia en los procesos dominados por “la teoría de la libre valoración de las pruebas”, mientras que la versión negativa es importante, pues todas las presunciones están formuladas de esa forma. No podemos analizar ahora las presunciones como elemento de “la teoría legal (formal) de las pruebas” en los procesos actuales y nos remitimos a ideas expresadas anteriormente31. Es suficiente, por tanto, con indicar solamente las bases axiológicas de las presunciones. Las presunciones materiales están formuladas en las disposiciones legales para facilitar y dirigir la decisión jurídica cuando la prueba de los hechos es imposible o muy difícil están basadas en regularidades empíricas o no empíricas según el caso, pero la posibilidad de la prueba del hecho contrario sirve para evitar el conflicto entre la conclusión de la presunción y la realidad. Las presunciones formales regulan la carga de la prueba y están justificadas por la protección de ciertos valores, como la inocencia del acusado o la buena fe de la parte. Las presunciones, por regla general, están al servicio de la seguridad jurídica, pues determinan las decisiones probatorias en los casos difíciles (las presunciones materiales) y axiológicamente muy importantes (presunciones formales). Pero el empleo de las presunciones no elimina los problemas de la valoración; por ejemplo, se debe valorar la veracidad de la confesión de culpabilidad del acusado en el contexto de las demás pruebas, para determinar si puede ser considerado sincero32. 23. “La teoría de la libre valoración de las pruebas” domina en los procesos contemporáneos. También está recogida en el derecho polaco: “El tribunal aprecia la veracidad y la fuerza de las pruebas según su convicción íntima basándose en el análisis desde todos los puntos de vista” (art. 223 § 1 c.p.c.). “Los jueces deciden según su convicción íntima inferida de las pruebas y según su libre valoración, teniendo en cuenta las reglas de la ciencia y de la experiencia común” (art. 4 § 1 c.p.p.). El fundamento de esta “teoría” es evidente: la ciencia es la depositaria de la verdad. Por tanto, si el tribunal pretende determinar la verdad material debe apoyarse en los datos científicos. Esos datos los conoce directamente o mediatamente a través de las opiniones de los peritos. La ciencia, sin embargo, 31

Comp. nota 18.

32

Crim.de 26. VIII. 1976 II KR 183/76 OSPiKA 1977 K 202.

187

Jerzy Wróblewski no se ocupa de todos los hechos que tienen importancia para la decisión judicial. La ciencia por lo general es nomotética y el tribunal está interesado por los hechos concretos que son propios de la historia concebida de una forma ideográfica. A pesar de las analogías hay muchas diferencias entre la actividad judicial y la del historiador, pero no podemos ahora detenernos a estudiar esta comparación33. Parece que la ciencia es invocada sobre todo en lo que se refiere a las reglas según las cuales se pueden hacer inferencias. El paradigma es la criminalística. En cualquier caso, la ciencia actual no es suficiente y ésta es la razón por la que se recurre a la experiencia común34. Este término no está definido, pero en la práctica se refiere a un fundamento importante para verificar la veracidad de las pruebas. No se encuentran en la jurisprudencia polaca controversias basadas en la manera de entender la experiencia común, mientras que la ciencia suscita a veces opiniones contrarias. Las abordaremos a propósito del control de las decisiones probatorias, pero es necesario ahora señalar dos géneros de dificultades. El primer género de dificultades es la diferencia de opinión entre los peritos. Esta puede ser considerada como reflejo de las diferencias de opinión de la ciencia. Entonces la única solución práctica, admitida en “la teoría de las pruebas” de la que hablamos, es dar a las opiniones de los peritos el mismo valor que a las demás pruebas. Esto es importante en el marco de nuestro estudio, pues se ve que incluso la referencia a la ciencia especializada no excluye la valoración de las pruebas. En efecto, se trata a las opiniones como a cualquier otra prueba. El segundo género de dificultades está relacionado con la evolución de la ciencia y, sobre todo, con la introducción de métodos nuevos. La posición de los tribunales frente a los medios técnicos de probar la veracidad de las declaraciones por el polígrafo es bien conocida, pero está relacionada también con los valores de la persona discutidos antes (cf. punto 16)35. Tomemos otro ejemplo, el de la determinación de la paternidad por medio de pruebas serológicas. En una de las decisiones del Tribunal Supremo de Polonia se dice que “A pesar de que según el estado de ciencia médica actual sea posible excluir la paternidad con los tests H, L, A... no obstante, teniendo en cuenta el hecho de que ese test ha sido introducido sólo recientemente en las investigaciones, es necesario hacer esas investigaciones y valorar sus resultados con particulares precauciones. Por eso, cuando el resultado del test conduzca a la exclusión de la paternidad en contra de las investigaciones tradicionales, que no había excluido la paternidad, el tribunal tiene el deber de aceptar la petición del demandante de repetirlas... Valorando la totalidad 33

Comp. p. ej. M. Zielinski, Poznanie sadowe a poznanie naukowe (Conocimiento judicial y conocimiento científico), Poznan, 1979; M. Taruffo, “Il giudice e lo storico, considerazioni metodologiche”, Rivista di diritto processuale 3, 1967.

34

Comp. M. Taruffo, Studi... pp. 197-203; L. J. Cohen, “Freedom of the Poof”, en W. Twinning (Ed.), Facts..., sobre el papel de la experiencia común cf. M. Eggleston, “Generalisation and experts”, ibidem.

35

Comp. Ch. Perelman, Logique... p. 28; A. Michelli y M. Taruffo, op. cit., p. 115.

188

Sentido y hecho en el derecho de las circunstancias, el tribunal puede repetir este test ex officio”36. Por tanto, se ve claramente que en este segundo género de dificultades el tribunal debe decidir acerca de la veracidad de las pruebas, y que la situación no es fácil, puesto que lleva hasta el Tribunal Supremo. Parece que la teoría “de la libre valoración de las pruebas”, según la cual la convicción íntima del juez es el factor decisivo, no es perfecta. Debe combinarse con la existencia de presunciones, que son el medio para llegar a una decisión cuando la verdad material es inaccesible o casi inaccesible y se quiere que la decisión sea tomada de una forma de lo más cierta, previsible y uniforme que sea posible. Pero al mismo tiempo, la referencia a la ciencia y a la experiencia común no excluye valoraciones ni elecciones. Por tanto, es evidente que las decisiones probatorias recurren tanto a la lógica como a la argumentación para justificarlas. Y la justificación es por regla general necesaria cuando la decisión es controlada. 24. El principio de la convicción íntima del juez en “la teoría de la libre valoración de las pruebas” presenta problemas de control. Ahora bien, en “la teoría legal (formal) de las pruebas”, los problemas de control son de la observancia de las disposiciones legales, puesto que las directivas de la prueba son normas jurídicas. En la otra “teoría” es el principio de la convicción íntima el que plantea dos preguntas fundamentales: ¿se debe controlar esta convicción?, y ¿cómo controlarla? La respuesta a la primera pregunta es afirmativa, ya que la valoración de las pruebas no debe ser arbitraria, sino consecuencia de la imposibilidad de formular a priori otras directivas de la prueba que no sean la referencia a la ciencia y a la experiencia común. Ahora bien, a veces ni la ciencia ni la experiencia común determinan de forma decisiva la verdad material y entonces se debe elegir entre pruebas presentadas que se excluyen mutuamente. En ese caso, la solución aceptada es el criterio de la convicción íntima. La “libre valoración de las pruebas” no es, sin embargo, libre en relación con las reglas de la lógica37. La “lógica” significa aquí el respeto del principio de nocontradicción y de racionalidad interna de la decisión probatoria38. La respuesta a la segunda pregunta está dada en las disposiciones legales y en la práctica jurisprudencial. En ellas encontramos indicaciones sobre cómo se deben controlar y se controlan las decisiones probatorias. Sin embargo, no estamos interesados en la descripción de las disposiciones legales y de las construcciones dogmáticas y prácticas que les corresponden, sino únicamente en el género de argumentos que se pueden utilizar según la ley y la práctica judicial. 25. La ley señala como base para atacar la decisión judicial, o el error en la determinación de los hechos (el fundamento de hecho de la decisión) que 36

Civ. de 24. V 1978 III CRN 80/79 OSPiKA 1978 c 107. Sobre el papel de las reglas científicas cf. J. D. Jackson, “Questiones of Fact and Questiones of Law”, en W. Twinning (ed.), Facts...

37

Comp. M. Cieslak, Zagadnienia dowodowe w preocesie karnym (Los problemas de la prueba en el proceso penal), Varsovia, 1956, pp. 235 y ss.

38

Pero el problema de la contradicción es también importante para la argumentación cuasilógica, comp. Ch. Perelman, Logique... pp. 70 y ss.

189

Jerzy Wróblewski pueda influir en el contenido de la decisión (art. 387 (3) c.p.p.), o la falta de explicación de todas las circunstancias de hecho que sean esenciales para decidir el caso, o la contradicción entre las opiniones del tribunal y el contenido de las pruebas presentadas en el proceso (art. 368 (3), (4) c.p.c.). El control de la libre valoración según la convicción íntima del juez es el control de la justificación de la decisión probatoria. Esta justificación debe indicar los hechos que el tribunal ha considerado demostrados, las pruebas admitidas y las razones para rechazar las demás pruebas cuya veracidad es dudosa (art. 328 § 2 c.p.c.; art. 372 § 2(1) c.p.p.). En otras palabras, la decisión probatoria debe ser justificada. Si la decisión probatoria no está justificada, entonces puede ser atacada según las disposiciones procesales. El resultado de ese ataque depende del resultado del control; por regla general, es o la anulación o el cambio de la decisión. La jurisprudencia, teniendo en cuenta las disposiciones procesales generales en materia de control de las pruebas, proporciona ejemplos de argumentaciones que fundamentan la revisión de las decisiones de la primera o de la segunda instancia. Sin embargo, no podemos analizarlas en el marco de este trabajo, y por esa razón, nos limitaremos a dar la tipología de los argumentos sin entrar en detalles. Se trata de los argumentos que convencionalmente denominaremos argumentos “de consecuencia”, “de la totalidad” y “de la fuerza convincente”. Los argumentos de consecuencia se basan en la ley lógica de la contradicción. Se espera que la decisión del tribunal no sea contradictoria, es decir, que el tribunal se muestre consecuente en su razonamiento probatorio. Como dice el Tribunal Supremo: “... el tribunal está vinculado por su propia valoración de las pruebas... El tribunal no puede determinar los hechos de forma contradictoria con las pruebas que ha aceptado como verdaderas y al mismo tiempo según las pruebas que ha rechazado. De lo contrario, todo control de la justificación de las determinaciones de los hechos que constituyen el fundamento de hecho de una decisión sería imposible”39. El argumento de totalidad es evidente. Todas las pruebas deben explicar la totalidad de las circunstancias de los hechos que tienen alguna importancia para la decisión. Este es el criterio empleado en la reconstrucción de los hechos que forman el fundamento de hecho de la decisión. Por ejemplo, se modificó la decisión del Tribunal Supremo y la del tribunal de primera instancia por el veredicto del Tribunal Supremo con su composición ampliada a siete jueces, indicando que no se habían considerado la totalidad de las circunstancias del caso y que las dudas que no habían podido ser despejadas, fueron interpretadas contra el acusado40. El argumento de la fuerza convincente aparece de formas diferentes. Citaremos dos ejemplos de éstas, extraídos de la jurisprudencia. El argumento negativo se refiere a la situación de una calificación de duda. La “duda justificada” ha sido interpretada refiriéndose a la existencia de 39

Crim. de 6. X. 1976 Rw 343/76 OSPiKA 1977 K 137.

40

Crim. de 26. IV. 1977 VI KRN 38/77 OSPiKA 1977 K 169.

190

Sentido y hecho en el derecho imputabilidad del acusado sólo cuando esa duda era evidente. Pero contra esta opinión, el Tribunal Supremo declaró que era suficiente demostrar solamente la probabilidad de que el acusado tuviera tempore criminis una imputabilidad atenuada41. El argumento positivo se refiere a la descalificación de la opinión del perito, pues “... la opinión en su conjunto era incompleta, no decisiva, basada en suposiciones”42. En las dos decisiones criticadas es la fuerza convincente la que es contestada, o restringiendo en el alcance de la ley que exigía demasiado, o al contrario. En los dos casos se controla la convicción íntima del juez de fondo, oponiéndola a la opinión del tribunal de la revisión. De los tres géneros de argumentos sólo el primero, el de consecuencia, parece ser puramente lógico. Pero es evidente que la coherencia en la decisión probatoria es una condición mínima de su aceptación. Pues se pueden atacar las premisas de las que la decisión es inferida, y entonces se analiza su credibilidad, pero la calificación en términos de credibilidad no es por regla general relativa a procedimientos puramente científicos, sino que hace entrar en juego las convicciones íntimas del juez43. El argumento de la totalidad está basado en la noción de un conjunto de hechos importantes para la decisión. La noción de importancia está vinculada a la valoración y, en caso de controversia, se debe argumentar. No existe un criterio estricto para decidir la importancia; por eso, es necesario persuadir y convencer. Se puede concluir, por tanto, que el control de los argumentos está basado en la racionalidad interna de las decisiones probatorias; esta racionalidad sirve de base al argumento de consecuencia, pero presupone la credibilidad de las premisas. Ahí, la coherencia es una condición necesaria, pero no suficiente de la justificación externa de la decisión probatoria. Puesto que siempre se puede cuestionar, si las pruebas admitidas por el tribunal son convincentes a causa del error, de la concepción de la totalidad, etc. Es el campo propio de la argumentación: se debe persuadir al controlador de que las pruebas admitidas están fundadas en su credibilidad o que están mejor fundadas que las pruebas contrarias.

IV. Conclusión: la decisión probatoria y su justificación 26. La decisión probatoria debe ser justificada cuando la ley lo exige. En toda situación, debe ser justificable, pues es la exigencia de su racionalidad, requerida por nuestra cultura jurídica. En “la teoría de la libre valoración de las pruebas” el criterio de fondo es la convicción íntima del juez. Esta 41

Crim. de 26. VI. 1972 z 34/77 OSPiKA 1978 K 114. Un problema importante consiste en saber cómo se concibe esta probabilidad, p. ej. G. J. Postema, “Fact, Fictions and Law: Bentham on the Foundation of Evidence”, en W. Twinning (ed.), Facts., A. Stening, Bevisvarde, Upsala, 1975 y bibl. cit.

42

Crim. de 26. VIII. 1976 II KR 183/76 OSPiKA 1977 K 202.

43

Comp. Ch. Perelman, Justice... pp. 208-209; Id. Logique... p. 176.

191

Jerzy Wróblewski convicción está, sin embargo, controlada; según la ley, el juez debe indicar las pruebas que acepta y dar las razones del rechazo de las demás, debe deducir su decisión probatoria de las premisas que ha aceptado. Por otra parte, esas premisas son valoradas según su credibilidad, cuyos criterios no son explícitos. Pueden ser considerados en conjunto como valoraciones mixtas basadas en datos de origen muy variado. La justificación de la decisión probatoria puede ser presentada en la fórmula tipo para los hechos determinados de forma descriptiva (cf. punto 6): “Fd existe en las dimensiones especio temporales ST según las pruebas P1, P2 ...Pn aceptadas, y contra las pruebas px1, px2... Pxn que no son aceptadas, y según las directivas prueba DP1, DP2... DPn”. Ahora bien los criterios para aceptar las pk y para rechazar las pruebas pxk son mixtos; por lo general, es la valoración de la credibilidad, que es sostenida por los argumentos más diversos. La convicción íntima del juez sirve de nombre a esas valoraciones, pero son controladas en el marco de una justificación. El control implica tanto argumentación como lógica. Pero en última instancia, lo que es decisivo es la relación entre la posición cognoscitiva y valorativa del juez de fondo y el juez-controlador. Las directivas de la prueba son reglas de razonamiento jurídico. Son las reglas formales de la lógica y las reglas empíricas de la ciencia y de la experiencia común, o las disposiciones legales (las presunciones). Se las puede considerar impuestas por la justificación de la proposición existencial referente al hecho Fd, pero su utilización no excluye las valoraciones. La prueba de hechos determinados de forma descriptiva posee, por tanto, marcos lógicos y argumentativos. Esta es la especificidad de la decisión probatoria; por regla general, no puede hacerse abstracción de las valoraciones. Estas están presentes tanto como bases axiológicas de la regulación normativa, como en la práctica de las pruebas y la justificación de la decisión probatoria en el régimen de la convicción íntima del juez. A fortiori esas observaciones se refieren a hechos determinados de forma valorativa. En esos casos, la valoración es explícita (cf. punto 9). La conclusión final es por tanto clara: la lógica y la argumentación se combinan en la prueba jurídica. El estudio analítico de las decisiones probatorias exige un análisis lógico y argumentativo. Lógica y argumentación son necesarias para justificar las decisiones probatorias. Y la explicación de este estado de cosas proviene de la axiología de la prueba jurídica.

192

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo XI Los hechos en el derecho1 I. Introducción 1. La oposición entre “hecho” y “derecho” está ampliamente aceptada en los escritos jurídicos. Según una antigua tradición jurisprudencial existe una distinción entre las quaestiones iuris y las quaestiones facti; lo cual constituye un presupuesto de varias instituciones jurídicas, como la delimitación de competencias entre el jurado y el juez o las competencias procesales de los tribunales de casación. Sin embargo, la oposición en cuestión está lejos de ser clara. El análisis comparativo del uso de los conceptos de “derecho” y de “hecho” demuestra que hay una amplia esfera de penumbra en su aplicación en las jurisdicciones particulares, que su diferencia en ciertos contextos parece ser relativa cuando se desciende del nivel de la teoría abstracta al nivel de la práctica jurídica!2. Aquí se quiere mostrar que, desde el punto de vista del papel del “hecho” en la toma de decisión, hay varias clases de hechos, y que la relación de los “hechos” con el “derecho” está determinada por la manera en que aquéllos se encuentran referidos en el lenguaje jurídico. 2. Para el propósito de mi análisis doy por aceptados ciertos presupuestos generales concernientes al concepto de norma jurídica y de aplicación del derecho. Estos presupuestos pueden justificarse de muchas maneras, aunque son altamente controvertidos en la teoría jurídica. Sin embargo, yo no los discutiré, porque sólo los uso aquí instrumentalmente para clarificar y simplificar la exposición de mi tesis. La primera presuposición concierne a la norma jurídica. La norma jurídica es una regla que determina las consecuencias que deben seguir a ciertos hechos. La definición del derecho especifica el criterio con el que distinguimos las normas jurídicas de las otras normas. Supongamos que tenemos esa definición. Las normas jurídicas están expresadas en el derecho según variadas formas lingüísticas. Su reducción a una determinada fórmula de norma jurídica depende frecuentemente de ciertos presupuestos teóricos3. La forma más 1

Publicado primero en ARSP 2, 1973, pp. 161-178; reproducido en J. Wróblewski, Meaning and Truth... Helsinki, 1979, pp. 113-139, Helsinki, 1983, pp. 104-126.

2

Comp., estudios en Ch. Perelman (ed.). Le fait et le droit, Bruselas, 1961.

3

Comp. K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, op. cit., cap. II (2).

193

Jerzy Wróblewski simple de norma jurídica (suficiente para el presente análisis) es: “si se da el hecho F entonces se darán las consecuencias C”. La relación “si... entonces...” significa la relación normativa impuesta por la norma jurídica. Su contenido está determinado por un conjunto de modalidades jurídicas que existen en un lenguaje jurídico dado. Las consecuencias legales C pueden ser bien alguna clase de un comportamiento sancionador, o de un comportamiento sancionado, o incluso los efectos de cualquier comportamiento. Los hechos F (de la fórmula expuesta) deben ser entendidos en el sentido más amplio de modo que puedan cubrir toda clase de hechos a los que se refiere el derecho. La aplicación del derecho consiste en la determinación de consecuencias jurídicas para unos hechos dados. El ejemplo estándar del resultado de un proceso de aplicación del derecho es el de la decisión judicial que determina las consecuencias jurídicas de un hecho cuya existencia es controvertida por las partes en un juicio4. El tribunal, como órgano del Estado para la aplicación del derecho, tiene que tomar una decisión de evidencia afirmando lo siguiente: “el hecho F ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio s” (enunciado existencial). Los enunciados existenciales en forma de decisiones de evidencia son elementos necesarios para una justificación de la decisión jurídica de la que estamos hablando5. Esto hace que los problemas de los hechos en el derecho sean altamente relevantes para cualquier consideración acerca de la aplicación del derecho y de la toma de decisión jurídica. 3. La decisión de evidencia, aunque expresada en la forma simple de un enunciado existencial, es más complicada de lo que pueda parecer a primera vista. Esta complejidad se hace patente cuando analizamos cómo se justifica esa decisión6. Se justifica por la “evidencia” aceptada por el tribunal y por las reglas de evidencia que utiliza el tribunal. La “evidencia” que se presenta al tribunal consiste en afirmaciones en torno a los hechos relevantes para el caso. Las reglas de evidencia pueden ser o bien reglas de evidencia empírica o reglas de evidencia jurídica. Las primeras son directivas aceptadas de acuerdo con el paradigma de las ciencias naturales o de acuerdo con el sentido común o experiencia común7; las segundas son peculiares del derecho y no son empíricamente válidas ni incluso empíricamente significantes. Las reglas de evidencia empírica son aceptadas por los sistemas jurídicos que proclaman la “libre valoración judicial de la evidencia”. Las reglas de la evidencia jurídica están impuestas por el derecho con la así llamada “teoría formal de la evidencia”. El derecho contemporáneo, por lo general, tiene un sistema mixto en el que además de reglas de evidencia empírica hay reglas jurídicas, p. ej. presunciones y reglas de exclusión. 4

Comp., el modelo teórico de la aplicación del derecho, J. Wróblewski, “Il modello teórico...”.

5

Ver capítulo 10 de este libro.

6

Ver capítulo 10 parte II de este libro.

7

En lo que sigue y para ser breve no hablaré ni del sentido común ni de la experiencia común sino sólo sobre las reglas de las ciencias naturales. Mis reflexiones pueden extenderse a esas áreas de práctica común teniendo en cuenta las formas de reglas menos rigurosas y la filosofía menos definida que a ellas se les adscribe.

194

Sentido y hecho en el derecho A veces los hechos que son demostrados en derecho no están libres de valoraciones y, por tanto, para la prueba de su existencia se han de valorar. En resumen, la fórmula de una decisión de evidencia que hace explícitos los elementos esenciales de su justificación es: “El hecho F ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio s de acuerdo con las pruebas de evidencia P1, P2, ... Pn que se basan en las reglas de evidencia empírica ERE1, ERE2 ... EREn y/o en las reglas de evidencia jurídica LRE1, LRE2 ...LREn y/o en valoraciones Ve1, ... Ven”. 4. La justificación de decisiones de evidencia depende de las clases de hechos demostrados. Esta dependencia es clara cuando se comparan hechos designados por los siguientes términos8: “vehículo en carretera” y “acción injustificada”; “acción” y “omisión”; “daño” y “contrato inválido”. La tipología esencial de los hechos en el derecho es el objeto del siguiente análisis. Hay tres maneras esenciales de determinación de los hechos en las normas jurídicas: descriptiva o valorativa, positiva o negativa, simple o relacional. Cada hecho relevante en la aplicación del derecho está o bien descrito o nombrado en la regla jurídica o bien relacionado con un hecho. Me limitaré al primer grupo de hechos, es decir, a los que están descritos o nombrados en las normas jurídicas. Por tanto, para clasificar los hechos jurídicos conforme a los tres criterios antes mencionados, tenemos que analizar el vocabulario del lenguaje jurídico en el que las normas están formuladas.

II.

Hechos

determinados

descriptivamente

y

hechos

determinados

valorativamente

5. La oposición entre “descripción” y “valoración” es polémica. Hay controversias ontológicas (el “es” en contra del “debe” o del “valor”), controversias epistemológicas (el conocimiento “teórico” en contra del “práctico”) y controversias lógicas o semióticas (“proposición” contra “norma” o contra “juicio de valor”)9. Sin pasar a discutir estos problemas asumo que podemos destacar hechos que el lenguaje legal determina por descripción y hechos que se determinan mediante valoración, y omito los modos mixtos de determinación. Son ejemplos de determinación descriptiva: “quien mata un hombre”, “vehículo”; y de determinación valorativa: “interés legítimo”, “razones importantes”, “ofensa moral”, etc. Al contraponer estos dos conjuntos de hechos nos encontramos con que hay que tener en cuenta las propiedades semánticas del lenguaje jurídico y principalmente su “textura abierta” con el núcleo y penumbra del significado10. Dejando a un lado los ejemplos estándar pertenecientes al núcleo, hay hechos cuya determinación como descriptivos o valorativos es dudosa, por ejemplo, 8

Utilizo la expresión lingüística “término” para nombres y predicados.

9

En este trabajo, en la oposición entre “descriptiva” y “valorativa”, el último término se usa como sinónimo de “no-descriptiva”. Esto simplifica mi exposición aunque yo no sostenga esta sinonimia fuera de este contexto. Para estos tres niveles de la oposición, cf. J. Wróblewski, “Kelsen, the Is-Ought Dicotomy”, op. cit., pp. 509-515 y bibl. cit.

10

Comp. F. Waismann, “Verifiability”, op. cit., pp. 109 y ss.; H. L. A. Hart, The Concept of Law, op. cit., pp. 124 y ss., 132, 140, 143; ver parte I del capítulo 6 de este libro y bibl. cit.

195

Jerzy Wróblewski en el derecho polaco “el fuerte afecto”11. 6. La oposición de los hechos determinados descriptivamente con los determinados valorativamente se conecta con las diferencias en la verificación de los enunciados concernientes a su existencia. La verificación del enunciado “F existe en t y en s”, cuando la variable F representa una descripción o nombre de un hecho determinado descriptivamente, es análoga a cualquier verificación de cualquier enunciado existencial, es decir, como una consecuencia de los enunciados de evidencia y de las reglas de evidencia utilizadas. La existencia de los hechos determinados descriptivamente puede, así, ser verificada bien de la misma manera que en las ciencias naturales o bien mediante el modo jurídico apropiado cuando hay una teoría jurídica de evidencia. La primera situación es relativamente simple. En el caso estándar, los enunciados de evidencia son frases observacionales y las reglas de evidencia son reglas de inferencia aceptadas dentro del paradigma de las ciencias naturales, o al menos no contrarias a éste. Entonces el término “existe” tiene el significado fundamental determinado por la ontología dada por sentada dentro del universo del discurso de las ciencias. El enunciado concerniente a la existencia de este hecho es una proposición, es decir, una “proposición existencial”. La segunda situación es más complicada y las características de los enunciados que conciernen a la existencia de los hechos depende de las propiedades de las reglas de evidencia jurídica y de la interpretación teórica de sus funciones. Hay tres clases de estas reglas y, por tanto, tres clases de los enunciados en cuestión. El ejemplo más convincente viene dado por las presunciones tomadas como reglas jurídicas que gobiernan la evidencia. Primero, hay reglas paraempíricas de evidencia jurídica que se basan en regularidades empíricas; por ejemplo, las presunciones de paternidad del marido de la madre, si el niño nace dentro de un determinado periodo12. Estas requieren un conocimiento de determinados hechos, que empíricamente son sólo más o menos probables suponiendo que no haya prueba en contrario. Segundo, hay reglas no empíricas de evidencia jurídica que no están basadas en regularidades empíricas y requieren tratar como existentes ciertos hechos cuando no se demuestra prueba en contrario, así como cuando no se da una probabilidad empírica relevante de que hayan ocurrido en el tiempo t y en el espacio s. Por ejemplo, la presunción sobre el momento de la muerte de una persona desaparecida fijada para el primer día en que sea posible la acción para la certificación de muerte es jurídicamente posible)13. Tercero, hay reglas contraempíricas de evidencia jurídica cuando no hay ni hechos empíricos ni regularidades empíricas que se refieran a ellos, por ejemplo, la evidencia medieval de la brujería por la prueba de agua o fuego. 11

Comp. J. Wróblewski, “Niskiepobudki a siine wzruszenie z zagadnien rpzumienia tekstów prawnych” (Los motivos bajos influyen en el problema de la comprensión de los textos jurídicos), Zeszyty Naukowe U. Lodzkiego, nauki humanistyczno-spoleczne, ser 1, 47, 1966.

12

P. ej., el Código de Familia y Tutoría polaco (1964), arts. 62, 64, 68.

13

P. ej., el Código Civil polaco (1964), art. 31.

196

Sentido y hecho en el derecho El problema de los rasgos particulares de los enunciados existenciales basados en las reglas jurídicas de evidencia, es más bien complicado. Hay muchas teorías que explican las propiedades de las diversas clases de reglas de evidencia jurídica y especialmente de las presunciones. De cualquier modo, no puedo discutir aquí este asunto tan polémico14 y me limitaré, por tanto, a mencionar dos líneas básicas para resolver este problema. La primera solución es una solución radical. Todas las reglas jurídicas de evidencia no conducen de ningún modo a enunciados existenciales. Aquellas deciden qué es lo que se va a considerar como probado para los fines jurídicos de determinar los derechos y deberes o las situaciones jurídicamente calificadas. Los correspondientes enunciados son tomados no como enunciados sobre la realidad, sino simplemente como instrumentos para resolver problemas jurídicos. La segunda solución es más complicada. Las reglas contraempíricas de evidencia no tienen sentido empírico y no conducen a ningún enunciado existencial con significado. Las reglas noempíricas de evidencia jurídica (en tanto no se proporcionen pruebas empíricas contrarias) no conducen a enunciados existenciales, sino sólo son instrumentos para determinar las consecuencias jurídicas de determinadas situaciones. Las reglas paraempíricas de evidencia jurídica son empíricamente significantes y ayudan a alcanzar la decisión cuando la evidencia jurídica es difícil que se presente de manera conclusiva. La falsificación empírica es posible, pero la confirmación empírica de los hechos es difícil. El enunciado existencial basado en semejantes reglas es más probable que el que se basa en reglas noempíricas, pero se funda en reglas de derecho y no de ciencia. Por tanto, el enunciado existencial en cuestión es similar a las proposiciones existenciales del caso estándar antes discutido, así como los fundamentos empíricos de las reglas paraempíricas de evidencia jurídica son similares a las regularidades establecidas de acuerdo con el paradigma de la metodología de la ciencia natural. En resumen: los enunciados de evidencia basados en reglas jurídicas de evidencia son proposiciones existenciales sólo si estas reglas se basan en reglas empíricas de evidencia en un grado suficientemente alto, o bien no serán en absoluto proposiciones existenciales; todo depende del punto de partida teórico que hayamos dado por supuesto. Por tanto, cuando los supuestos de hecho se determinan descriptivamente, los enunciados sobre la existencia de estos hechos no siempre son enunciados existenciales en el sentido de la metodología de las ciencias. 7. La verificación de los enunciados “F existen en t y en s” cuando el hecho en cuestión está determinado valorativamente es más complicado que el enunciado concerniente al hecho determinado descriptivamente. La palabra “existe” tiene aquí un significado diferente. La fuente de estas complicaciones es la oposición entre descripción y valoración que antes he mencionado. Mi posición es la del anticognitivismo y asumo la fundamental diferencia semántica entre las proposiciones, que o son verdaderas o falsas, y valoraciones y normas, que no son verdaderas ni 14

J. Wróblewski, “Structure et fonctions des présomptions juridiques”, op. cit.

197

Jerzy Wróblewski falsas15. La cuestión de cuál es el significado, si lo hubiera, de las expresiones lingüísticas que no son proposiciones, es muy polémica16. Para las presentes consideraciones yo asumo que el enunciado sobre la existencia del hecho determinado valorativamente es complejo. Este enunciado, primero establece la existencia del objeto, de valoración; y, segundo, lo valora. La diferenciación de estos dos elementos ni es una descripción de un proceso psíquico resultante de la formulación de estos enunciados17, ni es un paso hacia una ontología del valor relacionado con un “substrato” axiológicamente neutral y con un valor como “sentido” suyo18. Uso la diferenciación en cuestión sólo como la manera más clara de presentar los problemas que aquí estoy discutiendo19. He de añadir, de todos modos, que la conjunción de la proposición concerniente a la existencia del hecho y el juicio de valor es algo asombroso desde el punto de vista lógico. Tan complejos enunciados se formulan, sin embargo, en el lenguaje corriente; se entienden en comunidades lingüísticas y son funcionales en el proceso informativo. Asumo así que el enunciado concerniente a la existencia de un hecho determinado valorativamente es sinónimo de la conjunción del enunciado “F existe en t y en s” y el juicio de valor “F tiene el valor V”, el cual puede ser relativizado o no-relativizado. Por ejemplo, la afirmación sobre la existencia de “razones importantes” es entendida como la conjunción del enunciado de que hay una razón y el juicio de valor que la razón en cuestión es “importante” bien “en sí misma” o conforme a algún fin presupuesto, o de acuerdo con un sistema axiológico determinado, por ejemplo, la moralidad20. 15

Sobre la oposición entre cognitivismo y anticognitivismo comp. p. ej., G. Kalinowski, Le Probleme de la vérlté en morale et en droit, Lyon, 1967 (el autor representa la postura cognitivista); para el anticognitivismo comp. p. ej., K. Opalek y J. Wróblewski, “Axiology: Dilemma between Legal Positivism and Natural Law”, OZR 18, 1968; J. Wróblewski, “Natura a reguly postepowania” (Naturaleza y reglas de comportamiento), en LazariPawlowska (eds.), Metaetyka, Varsovia, 1975.

16

Comp. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni..., caps. I, II.

17

Psicológicamente se daría una “fusión” entre cognición y valoración, pero su distinción es de gran importancia. Comp. Ch. Stevenson, Ethics and Language, op. cit., Id. Facts and Values, op. cit, pp. 1-9.

18

P. ej., C. Cossio, La teoría egológica..., Introducción (punto 2) y esp. pp. 64-82. Comp. J. Wróblewski, “Law and Liberty...” pp. 7 y ss.

19

Esta presuposición es concebida como la explicación de la naturaleza de la valoración en la así llamada “teoría híbrida del valor” (comp. M. Ossowska, Podstawy nauki o moralnosci -Los fundamentos de la ciencia de la moral-, Varsovia, 1963, pp. 80 y ss.); ver la parte 1. 4 del capítulo 4 de este libro). Tomo esta presuposición como un instrumento para presentar el problema de los hechos en el derecho sin que esto suponga aceptarla como una teoría del valor.

20

En Polonia, el requisito legal de la existencia de “importantes razones” para la disolución de la vida conyugal y la consiguiente justificación del divorcio, el adjetivo “importantes” es entendido de conformidad con los principios de la moralidad socialista. Comp. las directivas que para la jurisdicción dio el Tribunal Supremo de Polonia el 28. V. 1955; M. Wawilowa, “Z problematyki przyczyn rozkladu pozycia malzenskiego”(Los problemas de la causa de disolución de la vida conyugal), Panstwo i Prawo 1, 1969.

198

Sentido y hecho en el derecho El primer componente de la conjunción presenta los mismos problemas que aquellos concernientes a los hechos determinados descriptivamente, suponiendo que las propiedades del objeto de la valoración estén suficientemente determinadas. El segundo componente de la conjunción, el juicio de valor, evoca varios problemas que no pueden ser resueltos mediante una mera construcción de las directivas del lenguaje jurídico. Hemos de referirnos a los presupuestos básicos concernientes a la naturaleza de la valoración en cuestión. Hay una diferencia entre el juicio de valor relativizado y el no relativizado21. Desde el punto de vista anticognitivista, el juicio de valor no-relativizado ha de ser tratado como una expresión de las valoraciones de un sujeto que formula este juicio. El fenómeno síquico de la valoración no constituye, sin embargo, el significado de un juicio de valor y no equivale a ninguna proposición introspectiva: “Yo siento que: F tiene el valor V”22. Si esto fuese verdad esta concepción conduciría a la ideología dinámica de la valoración judicial23. La segunda concepción trata el juicio de valor en cuestión como una proposición psicológica referida al legislador histórico. Esta ideología tampoco es neutral con respecto a una ideología de aplicación del derecho, porque podría estar conectada con la ideología estática de la decisión judicial vinculada24. Además, el “legislador histórico” es una ficción tradicional y no tiene referencia en la realidad. Por consiguiente, hemos de buscar una tercera solución para nuestro problema. El legislador en cuestión es más bien la construcción teórica de un “legislador racional” que acepta algunos valores25. Así, el juicio de valor se ha de tratar no como una proposición sicológica, sino como un juicio de valor relativizado a algún sistema axiológico imputado a un legislador racional. Este juicio de valor ha de entenderse como sinónimo de la expresión “el hecho F tiene el valor V de acuerdo con el sistema axiológico AS”, donde AS se imputa al preconstruido legislador racional y/o es compartido por el juez que toma la decisión. Las propiedades semánticas de tal clase de juicios de valor depende de las características del sistema axiológico AS, y de las clases de valores involucrados, y de los modos de su atribución a los hechos valorados.

III. Hechos

determinados

positivamente

y

hechos

determinados

negativamente

8. La norma legal puede determinar hechos sin utilizar expresiones negativas. Por “expresión negativa” entiendo aquí expresiones tales que contengan como parte suya “no-”, u otros functores sinónimos a la negación dentro del lenguaje jurídico dado. La determinación de hechos sin el uso de dichas expresiones es “positiva”, de otro modo sería “negativa”. 21

Ver capítulo 1 de este libro; J. Wróblewski, “Systemically...”.

22

Ver la parte 1. 2 del capítulo 4 de este libro.

23

N. del E.: En la versión original aparece sin texto.

24

Comp. K. Makkonen, Zur Problematik..., § 10; ver capítulo 3 de este libro.

25

Ver nota 15 del capítulo 2 de este libro.

199

Jerzy Wróblewski La determinación positiva ha sido utilizada antes al discutir los hechos determinados descriptivamente o valorativamente. El enunciado sobre la existencia del hecho x determinado positivamente por el término “F” en la norma N puede ser tratado como una conjunción de un enunciado existencial (a) “x existe en t y en s” y el enunciado semántico (b) “x es F”. La suma de (b) a las fórmulas utilizadas al tratar acerca de hechos determinados descriptivamente o valorativamente es necesaria, porque aquí las propiedades de los hechos x depende de la diferencia de los términos “F” que determinan estos hechos en la norma jurídica. 9. La norma jurídica puede determinar un hecho negativamente o bien usando expresiones negativas compuestas de los functores de negación (“no”, etc.) y el término que determina positivamente un hecho o bien usando un término equivalente a tan compleja expresión26. Por ejemplo, “quien no ayude...”, “quien no tiene derecho a...”, “incompetencia”, “carencia del debido cuidado”, “no observancia de reglas...”, etc. El uso de términos negativos no sólo depende del rango del vocabulario del lenguaje jurídico, sino también de la técnica legislativa que determina los modos de regular el comportamiento. Por ejemplo, el deber de rescatar una persona en peligro puede ser impuesto o bien haciendo el acto del rescate obligatorio o bien sancionando la omisión del rescate, pero la técnica del derecho favorece el sancionar el “no- rescate”27: El término negativo “norescate” designa cualquier comportamiento que no sea rescatar, es decir, una denotación complementaria de todas las acciones que no se designan por el término positivo “rescatar”28. 26

La construcción de la determinación negativa se funda en consideraciones lógicosemánticas, las cuales, sin embargo, no son comúnmente aceptadas, comp. p. ej., Ch. von Greyerz, Der Veweis der negativen Tatsachen, Berna, 1964, pp. 6 y ss., 17 y ss. Para el análisis general cf. J. Wróblewski, “Negation in Law”, en W. Krawietz y otros (eds.), Theorie der Normen, op. cit., y bibl. cit.

27

Comp. p. ej., el Código Penal polaco, art. 164 § 1 que penaliza no socorrer a una persona que está en peligro de muerte inmediata, serio daño corporal o de salud, cuando el socorro puede ser dado sin que el que ayuda u otras personas queden expuestas al riesgo de la muerte o de serios daños.

28

Hay muchas maneras de comportarse que en circunstancias concretas pueden conceptuarse como “no socorrer”, p. ej., leyendo, caminando, etc. Comp. G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, cap. III (8). El problema se complica cuando la oposición entre hechos simples y relacionales se analiza en la óptica de los hechos brutos y hechos institucionales conectada con la teoría de los actos de lenguaje, la teoría institucional del derecho y la concepción de las reglas constitutivas. Sin embargo, no puedo discutir en una nota ese enorme tema. Cf N. MacCormick, “Law as Institutional Fact”, Law quartely Review 90, 1974; N. MacCormick y O. Weinberger, An Institutional Theory of Law, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokio, 1986, passim y cf. Introducción; N. MacCormick y Z. Bankowski, “La théorie des actes de langage et la théorie des actes juridiques”, en P. Amselek (ed.), Théorie... Para la semiología el derecho es una especie de “semiological fact”, B. S. Jackson, Semiotics... p. 180 y cf. cap. 8.2. A propósito de las regias constitutivas cf. G. Carcaterra, La forza costitutiva delle norme, Roma, 1979; A.G. Conte, “Regola costitutiva in Wittgenstein”, en C. Faralli (ed.), Uomini senza qualità, Trieste, 1981; Id. “Konstitutive Regeln und Deontik”, en E. Morscher y R.





200

Sentido y hecho en el derecho Para el uso del término negativo es necesario el conocimiento de que algo que debería haber ocurrido no ocurre. En el derecho, este “debería haber ocurrido” se determina mediante una norma jurídica. Si esto que debiera ocurrir no ocurre, se usan -dependiendo del vocabulario- términos negativos que determinan negativamente los hechos a los que nos referimos. La norma jurídica justifica el uso de términos negativos cuando lo que debiera haber ocurrido no ha ocurrido, o cuando la misma norma usa un término negativo. Todo hecho puede ser determinado por términos positivos si el lenguaje tiene un vocabulario suficiente. Hechos determinados positivamente pueden también determinarse negativamente, si se miran desde el punto de vista del “deber ser” legal. Teniendo esto en cuenta, es patente que el significado del enunciado “F existe en t y en s”, si F está determinado negativamente es diferente del enunciado existencial referente al hecho determinado positivamente. La tentativa de construcción que explica las peculiaridades de la determinación negativa de los hechos es la siguiente. Supongamos que la variable G simboliza la clase de hechos determinados positivamente, la variable Fn -el término negativo que designa G en la norma N-, y la variable x significa un hecho concreto. Entonces, el establecer “x como Fn existe en t y en s” significa la conjunción de enunciados: (a) “x existe en t y en s”; (b) “x es G”; (c) “N designa con ‘Fn’ todo lo que no es F”; (d) “G está designado por ‘Fn’ en la norma N”. Sólo (a) es un enunciado existencial, y los demás son enunciados semánticos que tienen que ver con el significado de Fn utilizado en la norma N.

IV. La

determinación de los hechos determinados de modo simple y de

modo relacional

10. Las normas jurídicas pueden determinar un hecho “de modo simple”. Ello quiere decir que el término con el cual se determina el hecho, no implica la aserción sobre si tal hecho es o no consistente respecto de cierta norma jurídica. La relación del hecho en cuestión con una norma jurídica es irrelevante a la hora de afirmar su existencia. Los ejemplos dados más arriba sobre determinación descriptiva y valorativa de los hechos y sobre determinación positiva de todos los hechos eran ejemplos de determinación simple. Los enunciados existenciales correspondientes se han explicado, por tanto, anteriormente. 11. Las normas jurídicas pueden determinar los hechos “de modo relacional”. En este caso, para afirmar la existencia del hecho es necesario



Strazinger (eds.), Ethics. Ethik, Viena, 1981 ; R. Guastini, “Teoría de las regias constitutivas: Searle, Carcaterra, Ross”, Revista de ciencias sociales 25, 1, 1984; G. Robles, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Palma de Mallorca, 1984, caps. 4-6; la crítica de estas reglas P. Amselek, “Philosophie du droit et théorie des actes de tangage”, en P. Amselek (ed.), Théorie... pp. 143-147. Por otro lado, la existencia de hechos relacionales puede influir en la distinción entre “quaestiones facti” y “quaestiones iuris”: J. Jackson, “Questions of Fact and Questiones of Law”, en W. Twinning (ed.) Facts...; A. R. White, “Facts in Law”, ibidem; R. S. Summers, “Comments on Alian White’s ‘Facts in Law’“, ibidem; J. L. Bergel, Théorie... parte II, tit. 11, cap. III sec. 1 § 2.

201

Jerzy Wróblewski determinar su relación con una norma jurídica, esto es, decidir si es consistente respecto de esa norma jurídica. Estos “hechos relacionales” suelen designarse por términos como, p. ej., “contrato inválido”, “acción legal”, “abuso de competencia por un órgano del Estado”, etc. Para afirmar que existen hechos de esta clase, es necesario aceptar que ciertos acontecimientos ocurren realmente y determinar su relación con las normas jurídicas. Así, p. ej., “acción legal” es una acción que evoca determinados efectos jurídicos de acuerdo con normas jurídicas, y si un comportamiento x no es consistente respecto de esas normas jurídicas, que regulan las acciones jurídicas, entonces x no es en absoluto una “acción legal” (uso el término “legal” en su significado más amplio, similar a jurídico). Por afán de simplicidad sólo trataré sobre hechos conformes con normas jurídicas. Los problemas de un hecho “contrario” a normas jurídicas son estrictamente análogos. El enunciado “F existe en t y en s”, siendo F un “hecho relacional” es bastante complejo. Incluye tres afirmaciones: (a) “x existe en t y en s”, (b) “x está en relación R con la norma N”, y (c) “en la norma N a x se le nombra F”. (a) es un predicado (o enunciado) existencial, (b) es un enunciado relacional y (c) es un enunciado semántico. Respecto de los enunciados (a) y (c) no se plantean problemas específicos y lo característico de los hechos determinados de manera relacional concierne al enunciado relacional (b) de la fórmula anterior. Existe el problema acerca de si el enunciado relacional puede ser verdadero o falso y en este caso cuáles sean las condiciones de su carácter proposicional. Este problema, bastante discutido, no puede tratarse aquí y me remito a los resultados de mi análisis en el estudio de presentación detallada de las características semánticas de los enunciados relacionales29. Las propiedades semánticas de los enunciados relacionales dependen de las propiedades lingüísticas de las normas a que se refieran (especialmente de las normas del primer nivel o jerárquicamente superiores) y de las propiedades de los hechos a que se refieran (especialmente los hechos determinados descriptivamente o por valoración; valoración primaria o secundaria30; hechos como el comportamiento y otros hechos, etc). En el resultado de mi análisis formulo un conjunto de condiciones, las cuales, si se dan, garantizan que los enunciados relacionales sean proposiciones; y si no se dan, otorgan a dichos predicados el status de juicios de valor. Así la verificación de enunciados relacionales depende de sus propiedades semánticas. En cualquier caso, la condición necesaria para formular un enunciado relacional es la determinación del sentido de la norma a que se refieren. Los enunciados sobre el sentido de la norma son relevantes para los enunciados relacionales. En otras palabras, pueden depender de las propiedades de decisiones interpretativas31.

29

J. Wróblewski, “Statements on the Relation of Conduct and Norm”, LA 49-50, 1970.

30

J. Wróblewski, “Normativity of Legal Science”, LA 33, 1966, p. 75; ver capítulo 1 de este libro.

31

Ver capítulo 2, 8 de este libro.

202

Sentido y hecho en el derecho

V. Los hechos en el derecho. Observaciones finales 12. La clasificación de los hechos a los que el derecho hace referencia ha llevado a enumerar varios tipos de hechos según el modo en que las normas jurídicas los determinan. Esos tipos de hechos están relacionados con el modo de verificación de los predicados existenciales correspondientes. Hay varios tipos de estos predicados de existencia: proposiciones existenciales, proposiciones complejas, conjunciones de proposiciones existenciales y otros componentes no-proposicionales. En mi opinión esta clasificación puede ayudar a clarificar la oposición entre hecho y derecho. Este tema, como se ha mencionado antes, no está claro ni en la teoría ni en la práctica. Por ello es provechoso discutir construcciones teóricas que busquen fundamentos para esta oposición. Al parecer las tres construcciones siguientes pueden considerarse bien como una racionalización de las instituciones jurídicas vigentes o bien como convenciones terminológicas para el uso adecuado de los términos “derecho” y “hecho” en el contexto de dicha oposición. La base de las construcciones teóricas es la clasificación de los hechos dada más arriba. La primera construcción se basa en la diferencia entre hechos relacionales y hechos simples (comparar arriba los puntos 10 y 11); la segunda se basa en la distinción entre la determinación de los hechos de modo descriptivo y la de modo valorativo; la tercera construcción tiene carácter mixto v combina los dos criterios recién mencionados. 13. La primera construcción se basa en la distinción entre hechos “simples” y hechos “relacionales” en el derecho. Resulta obvio por intuición que términos como “vehículo en la carretera”, por un lado, y “contrato válido” o “evidencia inadmisible”, por otro, son fundamentalmente diferentes. Al hablar sobre lo designado por cada uno de ellos utilizamos un lenguaje jurídico, pero para enunciar sobre la existencia del primero no es necesario compararlo con una norma jurídica, mientras que para enunciar la existencia del último resulta inevitable formular un predicado relacional. En esta construcción, los problemas que afectan a simples hechos son quaestiones facti y aquellas que afectan a hechos relacionales quaestiones iuris. El requisito previo de esta construcción es la distinción entre hechos simples y hechos relacionales, la cual se funda en última instancia sobre la determinación estricta del concepto de enunciado relacional. En mi opinión esto puede hacerse si alteramos la relación de designación de un hecho x por el término X y la concurrencia de los requisitos formulados en la norma N por el hecho x. La primera relación es una relación semántica simple entre el hecho x y el término X (nombre o predicado) en un lenguaje dado L; p. ej., x es “un vehículo en la carretera” en el lenguaje jurídico L. La segunda relación es la relación de consistencia entre x y la norma N formulada en un enunciado relacional; p. ej., x es un contrato válido al haber sido contraído de acuerdo con la norma N. Puede criticarse esta construcción manteniéndose que la relación de concurrencia de los requisitos puede subsumirse en una relación semántica, y entonces se diría que, p. ej., x es un “contrato válido” en el sentido de la norma N, porque ha sido contraído de acuerdo con N. Si ello es así, entonces, o existen diferencias entre estos dos tipos de predicados

203

Jerzy Wróblewski semánticos relevantes para la distinción hechos simples-relacionales, o bien la construcción que estamos discutiendo no está justificada. 14. La segunda construcción se basa en la distinción entre los hechos determinados descriptivamente y los determinados valorativamente. Los hechos descriptivamente determinados son aquellos cuya existencia puede predicarse mediante proposiciones existenciales (p. ej. vehículo sobre la carretera) o mediante conjunciones de dichas proposiciones y otras como las semánticas (p. ej. las que conciernen a hechos determinados negativamente, omisión de una acción), y/o mediante enunciados relacionales que cumplan las condiciones necesarias para tener carácter proposicional (p. ej. dar como contrato inválido un contrato no contraído ante notario) y/o mediante un juicio de valor relativizado de modo tal, que resulte ser un enunciado (p. ej. distribución equitativa, si el sistema axiológico a que se haga referencia asume que la única fórmula para una distribución equitativa es la proporción aritmética siempre que los bienes distributivos sean mensurables)32. El resto de los hechos se determinan valorativamente. De ahí que su existencia sea predicada mediante enunciados existenciales que además de proposiciones existenciales contengan algunos elementos no preposicionales (p. ej. enunciados relacionales que no sean proposiciones -contrato inválido: el no consistente con los criterios de la equidad; juicios de valor que son o bien no relativizados o relativizados, pero que no tienen carácter proposicional -causas un daño moral-). Desde el punto de vista de esta construcción los hechos descriptivamente determinados, cuya existencia se formula en proposiciones, son el objeto de qmestion.es facti. Todos los demás hechos son referidos en las quaestiones iuris. La construcción se funda en la oposición entre descripción y valoración, entre hechos y valores, entre proposiciones y expresiones lingüísticas no proposicionales. Estas oposiciones dependen de controversias filosóficas básicas. Por tanto, esta construcción puede sostenerse sólo por aquellos que acepten ciertas convicciones filosóficas (especialmente por los no-cognitivistas) y estén dispuestos a distinguir operacionalmente las expresiones descriptivas de las valorativas, lo cual en un lenguaje jurídico es a veces difícil. 15. La tercera elaboración se basa en la combinación de los dos criterios precedentes, es decir de la determinación simple/relacional de los hechos y la determinación descriptiva/valorativa. Desde este punto de vista hay tres clases de hechos que individualizaré anotando bajo la palabra hecho: “hecho1”, “hecho2” y “hecho3”. Los hechos1 son exclusivamente hechos simples determinados descriptivamente. Esos hechos son análogos a los hechos de las ciencias naturales. La diferencia es que los hechos tienen sus nombres o enunciados como expresiones de un lenguaje jurídico, mientras que los de las ciencias naturales son denotados por expresiones propias de sus lenguajes especializados o de un lenguaje ordinario. Los predicados acerca de la existencia de los hechos, constituyen proposiciones existenciales. Los hechos, son hechos simples o relacionales determinados 32

El ejemplo es más bien artificial, pero eso es síntoma de las dificultades para construir juicios de valor relativizados de esta clase que tengan características preposicionales.

204

Sentido y hecho en el derecho descriptivamente. La clase de hechos2 está formada por la clase de hechos1 más los hechos relacionales descriptivos. Los enunciados acerca de su existencia constituyen proposiciones existenciales o proposiciones existenciales conjuntamente con otras expresiones lingüísticas de tipo preposicional. La analogía de los hechos2 en un área extrajurídica viene dada por los hechos en las ciencias naturales y en la concepción naturalista de las humanidades33. Los hechos3 son los hechos simples o relacionales determinados valorativamente. Los enunciados existenciales correspondientes son expresiones lingüísticas complejas compuestas por al menos un elemento que no es una proposición. Hay varias composiciones posibles de estos enunciados existenciales, porque hay muchas combinaciones de elementos tales como proposiciones existenciales, enunciados semánticos, enunciados relacionales y juicios de valor relativizados todos ellos de tipo preposicional o no-proposicional, juicios de valor no relativizados. Algo análogo a estos hechos en el área extrajurídica se encuentra en los hechos de la concepción no-naturalista de las humanidades. La clasificación tripartita de los hechos que estamos manejando no es simétrica, pues los hechos, engloban a los hechos, y ambos pueden oponerse a los hechos3. Parece, sin embargo, que esta tipología es menos artificial que la distinción de las cuatro clases de hechos. Los presupuestos de esta construcción mixta son por supuesto los mismos que los de las construcciones precedentes. La dicotomía entre quaestiones iuris y quaestiones facti no es aplicable directamente aquí sin la asignación convencional de la clase los hechos2. 16. El derecho se refiere a los hechos, los cuales, como se ha demostrado, vienen determinados por normas jurídicas de modos distintos. La formulación de enunciados existenciales concernientes a tales hechos es necesaria para cualquier aplicación del derecho. Sin embargo, aquellos enunciados tienen varias propiedades semánticas y constituyen estructuras lingüísticas más o menos complejas según el tipo de hechos a que hagan referencia. Una de las expresiones comúnmente aceptadas de la dicotomía “derecho” “hecho” es la oposición teórica y/o institucional entre quaestiones facti y quaestiones iuris. Las intuiciones que fundamentan esta oposición conciernen a la existencia de, por un lado, el “puro” hecho y, por otro, el derecho. Este trabajo demuestra que los hechos a los que se refiere el derecho tienen ciertas características impuestas por el mismo: son designados por términos que pertenecen al lenguaje jurídico; el modo en que son determinados por las normas jurídicas influye en sus propiedades y en los enunciados características sobre su existencia. El diferente grado en que el derecho influye en los enunciados sobre los hechos depende de varios factores. Hay tres construcciones que pueden determinar los usos de los términos quaestiones iuris y quaestiones facti. Desde este punto de vista, pues, la oposición hechoderecho depende de la asunción de presupuestos muy controvertidos. Sin una determinación adecuada de dichos presupuestos, la oposición en cuestión 33

Sobre las concepciones naturalista y antinaturalista de las humanidades comp. p. ej., J. Kmita, K. Nowak, Studia nad teoretycznymi podstawami humnanistyki (Estudios sobre los fundamentos de las ciencias humanas), Poznan, 1968, caps. I, II.

205

tendrá un área de penumbra bastante amplia, donde su carácter relativo no se podrá eliminar salvo mediante postulados que establecen convenciones teóricas y terminológicas.

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo XII El problema de la así llamada verdad judicial1 I. Introducción 1. El problema que discutiré en mi estudio consiste en averiguar si la así llamada verdad judicial es diferente de la verdad que se establece en el área de las ciencias empíricas. El punto de partida consistirá en la comparación de un enunciado empírico existencial de la forma “el hecho F ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio s” que se formula en una ciencia empírica y su correlativo isomorfo que se formula en una decisión de evidencia judicial. Utilicemos el término “enunciado científico” para la primera y “enunciado judicial” para la última formulación de un enunciado existencial. 2. Para mi argumentación, doy por sentado que el significado de la expresión “Es verdad que el hecho F ha ocurrido en t, s” tiene un significado definido. No es relevante para mis propósitos definir la verdad en general, o la verdad de un enunciado en un determinado lenguaje empírico. Es suficiente establecer que el enunciado E en el lenguaje de la ciencia empírica EE es verdadero cuando se verifica de conformidad con las directivas de verificación aceptadas en EE. Más todavía, doy por supuesto que se puede hablar del paradigma de las ciencias empíricas contemporáneas y que existen directivas comunes de verificación aceptadas en aquél. Obviamente, ésta es una suposición simplificadora, ya que en la metodología general de las ciencias empíricas hay diversas teorías amplias que determinan el modo en que un enunciado científico (o una teoría constituida por tales enunciados) es (o debe ser) verificado. 3. El problema acerca de si la “verdad judicial” es diferente de la verdad de los “enunciados científicos” formulados en las ciencias empíricas que cumplen las condiciones del paradigma supuesto (punto 2), será examinado de acuerdo con los siguientes pasos. Primero, señalaré los hechos que en el derecho son relevantes para el análisis de este asunto, lo cual significa una delimitación del campo de mi temática. En segundo lugar, ofreceré un bosquejo del proceso de evidencia judicial especificando las reglas de evidencia relevantes. 1

Publicado primeramente en TD 1, 1975; reproducido en J. Wróblewski, Meaning and Truth... Helsinki, 1979, pp. 166-188; Helsinki, 1983, pp. 180-198.

207

Jerzy Wróblewski En tercer lugar, analizaré el papel de las reglas de evidencia jurídica que determinan el problema de la “verdad judicial”. En cuarto lugar, haré una breve inspección del problema de la verificación de los enunciados judiciales que conciernen a los tipos particulares de hechos, lo cual surge cuando se elimina alguna de las suposiciones simplificatorias que se han dado por descontado. En quinto lugar, estableceré los modos generales del uso del término “verdad judicial” en el discurso jurídico. Los pasos enumerados se corresponden con las diversas partes de mi trabajo. Referirá mi análisis a los sistemas contemporáneos de statutory law. A pesar de la difuminación de las tradicionales diferencias entre tales sistemas y los sistemas de common law, es conveniente tener delante una situación modélica, en la que el juez debe aplicar una norma legislativa al tomar su decisión2. En esta situación se otorga un significado al término “toma de decisión judicial”, sin comprometernos en problemas altamente controvertidos sobre el grado de la creatividad judicial y la “producción judicial del derecho”, si la hubiere3.

II. Los hechos en el derecho 4. El “enunciado judicial” expresa una decisión de evidencia que se efectúa cuando el juez aplica el derecho. Esta decisión de evidencia puede justificarse de la manera determinada por las reglas jurídicas y/o tradición aceptada por los operadores jurídicos4. La evidencia tiene que ver con la existencia de ciertos hechos relevantes para una decisión judicial (hechos del caso). En lo que concierne a problemas de evidencia jurídica, la teoría jurídica contemporánea parece suponer que los hechos con los que el juez se enfrenta están determinados por las normas jurídicas descriptivamente, positivamente y de una manera simple (ver puntos 6, 8 y 9). Pero no siempre es ese el caso en la práctica jurídica y antes de restringir mi análisis a los hechos que poseen las propiedades enumeradas, es necesario establecer claramente por qué se justifica tal simplificación al comparar “enunciados científicos” y “enunciados judiciales”. 5. He analizado la clasificación de los hechos en el derecho en otro estudio5 y, por tanto, aquí puedo resumir sólo lo necesariamente esencial para mis fines presentes. Los hechos demostrados en el proceso de aplicación del derecho se clasifican según la manera en que están determinados en la norma jurídica aplicable. Hay tres maneras principales de determinación de los hechos en las normas jurídicas: descriptiva o valorativa, positiva o negativa, simple o relacional. Cada hecho relevante en la aplicación del derecho es descrito o nombrado en 2

Ver nota 28 del capítulo 7 de este libro.

3

J. Wróblewski, “Decision judiciaire...”.

4

Ver capítulo 10 de este libro.

5

Ver capítulo 11 de este libro.

208

Sentido y hecho en el derecho una regla jurídica, o es relacionado con un hecho. Me limitaré a los hechos descritos o nombrados en las normas jurídicas y clasificaré los hechos jurídicos de acuerdo con los tres criterios antes mencionados. 6. La oposición entre “descripción” y “valoración” es controvertida. Sin discutir esos problemas, supondré que podemos distinguir hechos que el lenguaje jurídico determina mediante descripción (por ejemplo, “quien mate a un hombre”, “vehículo”) y hechos determinados mediante valoraciones (por ejemplo, “interés legítimo”, “razones importantes”, “daño moral”), y omitiré la forma mixta de determinación. Al efectuar la oposición entre estas dos series de hechos, se han de tener en cuenta las propiedades semánticas del lenguaje jurídico: junto a los ejemplos estándar hay hechos cuya determinación como descriptivos o valorativos es dudosa. La verificación del enunciado “F existe en t y en s”, cuando la variable F representa una descripción o nombre de un hecho determinado descriptivamente, es análoga a cualquier verificación de cualquier enunciado existencial, esto es, como una consecuencia de los enunciados de evidencia y las reglas de evidencia utilizadas. La existencia de los hechos determinados descriptivamente puede ser, por tanto, verificada bien de la misma manera que en las ciencias naturales o de la manera propia del derecho cuando hay una teoría de la evidencia jurídica. Esto se discutirá más tarde (comp. partes III, IV). 7. La verificación del enunciado “F existe en t y en s”, cuando el hecho en cuestión está determinado valorativamente, es más complicada que el enunciado concerniente al hecho determinado descriptivamente. La palabra “existe” tiene aquí un significado diferente. Según la oposición del anticognitivismo entre descripción y valoración -que yo daré por supuesta- existe una diferencia semántica fundamental entre las proposiciones, que son verdaderas o falsas; y las valoraciones y normas, que no son ni verdaderas ni falsas. La cuestión acerca de cuál sea el sentido de expresiones lingüísticas que no son proposiciones es verdaderamente controvertida. Aquí daré por sentado que el enunciado sobre la existencia del hecho determinado valorativamente es complejo. El enunciado en cuestión es sinónimo de la conjunción del enunciado “F existe en t y en s” y el juicio de valor “F tiene el valor v”, siendo este último relativizado o no relativizado. Por ejemplo, el enunciado sobre la existencia de “razones importantes” se comprende como la conjunción del enunciado que hay una razón y el juicio de valor que la razón en cuestión es “importante”, bien en “sí misma” o de acuerdo con algunos fines aceptados o con un sistema axiológico determinado, p. ej., la moralidad6. El primer componente de la conjunción presenta los mismos problemas que los que conciernen a los hechos determinados descriptivamente, estipulando que las propiedades del objeto de valoración están suficientemente determinadas. El segundo componente de la conjunción, el juicio de valor, evoca diversos problemas que no pueden resolverse mediante una mera reconstrucción de 6

A propósito de la relativización de los juicios de valor, ver capitulo 1 de este libro.

209

Jerzy Wróblewski las directivas lingüísticas del lenguaje jurídico. Tenemos que referirnos a las presuposiciones básicas concernientes a la naturaleza de la valoración en cuestión. 8. La norma jurídica puede determinar los hechos sin utilizar expresiones negativas. Por “expresión negativa” entiendo ahora una expresión que contenga entre sus partes “no” u otros functores sinónimos de negación en un lenguaje jurídico dado. La determinación de los hechos sin ningún uso de tales expresiones es “positiva”, de otra manera será “negativa”. La determinación positiva se usó antes al discutir los hechos determinados descriptivamente o valorativamente. El enunciado sobre la existencia del hecho X determinado positivamente por término “F” en la norma N, puede considerarse como la conjunción de un enunciado existencial (a) “X existe en t y en s”, y el enunciado semántico (b) “X es F”. La norma jurídica puede determinar un hecho negativamente, bien usando una expresión negativa compuesta por el functor de negación y el término que determina positivamente un hecho, o usando un término que equivalga a una expresión compleja (p. ej. “quien no auxilie...”, “quien no tenga derecho a...”, “incompetencia”, “falta de diligencia debida”, “no observancia de reglas...”). Para utilizar un término negativo es necesario reconocer que algo, que debería tener lugar, no ha ocurrido. En el derecho, lo que “debería tener lugar” está determinado por la norma jurídica. Si lo que debería suceder no ha tenido lugar, se usan -dependiendo del vocabulario- términos negativos que determinan negativamente los hechos a los que se refieren. El significado del enunciado “F existe en t y en s”, si F está determinado negativamente, es diferente del juicio existencial que se refiere al hecho determinado positivamente. La variable G simboliza la clase de hechos determinados positivamente, la variable Fn el término negativo que designa a G en la. norma N y la variable X representa a un hecho concreto. Entonces, establecer que “X en cuanto Fn existe en t y en s” significa la conjunción de enunciados: (a) “X existe en t y en s”; (b) “X es G”; (c) “N designa con ‘Fn’ todo lo que no es F”; (d) “G está designado por ‘Fn’ en la norma N”. Solamente (a) es un enunciado existencial; los otros componentes son enunciados semánticos que guardan relación con el significado de “Fn” utilizado en la norma N. 9. La norma jurídica puede determinar un hecho de un “modo simple”. Eso significa que el término que determina el hecho no implica averiguar si este hecho es consistente o no con una norma jurídica. La relación del hecho en cuestión con una norma jurídica no es relevante para establecer su existencia. Los ejemplos antes proporcionados de hechos determinados positivamente, estaban determinados de un modo simple. Las normas jurídicas pueden determinar los hechos de un “modo relacional”. En este caso, para establecer la existencia del hecho es necesario determinar su relación con una norma jurídica, es decir, si es consistente con una norma jurídica (p. ej. “contrato inválido”, “acción legal”). Para establecer la existencia de cualquier hecho de este grupo es necesario establecer el acontecimiento de ciertos eventos y determinar su relación con las normas jurídicas.

210

Sentido y hecho en el derecho El enunciado “F existe en t y en s”, cuando F es un “hecho relacional”, es más bien complejo. Incluye tres enunciados: (a) “X existe en t y en s”; (b) “X está en relación R con la norma N”; (c) “X es llamado ‘F’ en la norma N”. (a) es un enunciado existencial, (b) es un enunciado relacional y (c) es un enunciado semántico. No existen problemas peculiares en los enunciados (a) y (c); las características de los hechos determinados de manera relacional concierne este enunciado (b) en la fórmula anterior. Las propiedades semánticas de los “enunciados relacionales” dependen de las propiedades lingüísticas de las normas a las que se refieren (esp., normas del primer o del más alto nivel) y de las propiedades de los hechos a los que aluden (esp., hechos determinados descriptivamente o valorativamente; valoración primaria o secundaria)7. 10. La enumeración de los seis tipos de hechos determinados por el derecho hace patente que hay, prima facie, importantes diferencias entre los “enunciados judiciales” relacionados con hechos de cada tipo y luego cuando comparamos estos enunciados con “enunciados científicos” (punto 1). Es obvio que la más estrecha semejanza, si la hay, entre “enunciados judiciales” y “enunciados científicos” aparece cuando los primeros se relacionan con hechos determinados descriptivamente, positivamente y de un modo simple. Por tanto, parece justificado analizar el problema de la “verdad judicial” con los hechos de este tipo: si se dan diferencias significativas entre la “verdad judicial” que concierne a estos hechos y la verdad de “enunciados científicos”, entonces a fortiori esto será aplicable también para “enunciados judiciales” referentes a otros tipos de hechos (comp. parte V).

III. Evidencia judicial 11. Doy por supuesto que si, respecto de “enunciados judiciales” que tienen que ver con el tipo de hechos determinados descriptivamente, positivamente y de modo simple, existe un uso apropiado del término “existe” que difiere de la manera en que este verbo funciona en “enunciados científicos”, entonces ello se puede reducir a la manera en que se justifican los “enunciados judiciales” por un lado; y los “enunciados científicos”, por el otro. Por “justificación” entiendo aquí, hablando toscamente, una “justificación lógica sensu largo” que proporciona las razones apropiadas para el enunciado en cuestión. Esto abarca la justificación lógica sensu stricto, que se limita al campo de proposiciones y a la lógica formal relacionada con ella, y la justificación de enunciados que no son proposiciones; en este último caso, nos encontramos con que hay que dar razones para un enunciado justificado, es decir, formular premisas para una inferencia del enunciado en cuestión según las directivas de inferencia aceptadas; ni esas premisas se restringen a proposiciones ni estas directivas pueden reducirse a las reglas de la lógica formal alética8. Esta reducción no es expresión de concepciones ontológicas y 7

Comp., en detalle J. Wróblewski, “Statements on the Relation of Conduct and Norm”, op cit.

8

Ver capítulo 2 de este libro.

211

Jerzy Wróblewski epistemológicas, sino solamente un instrumento para presentar mi exposición, lo cual no decide sobre ningún problema filosófico básico. Por tanto, la cuestión consiste en averiguar cómo se justifica el “enunciado judicial” por las premisas de las cuales ha sido inferido. La evidencia judicial puede describirse formalmente como una serie finita de enunciados probatorios que justifican el demostrandum de conformidad con las reglas de evidencia aceptadas. 12. Los enunciados probatorios son enunciaciones lingüísticas de testigos y de expertos, contenidos de documentos, enunciados de las propias percepciones de un juez y las inferencias lógicas de todos estos enunciados. Los enunciados probatorios que conciernen a los hechos del caso contienen varias clases de información. En el caso estándar del relato de un testigo, esas informaciones se basan en sus propias percepciones, se expresan en un determinado lenguaje y se transfieren al tribunal en sesión durante la vista. El esquema general del proceso de información puede usarse para una detallada descripción de los canales que transfieren la información, los cambios de información debidos a diversos “ruidos” y las propiedades de su recepción junto con las propiedades de su codificación y decodificación9. Para nuestros fines, sin embargo, es suficiente establecer que el proceso de inferir el demostrandum D, formulado en un “enunciado judicial”, de los enunciados probatorios ESn, puede simbolizarse como una serie finita de etapas: ESo, ES1, ...ESn ►D. Los pasos particulares para afirmar ESx están relacionados con las reglas de evidencia aceptadas. La simplificación de este esquema se debe a los siguientes hechos: (a) los ESx pueden ser resultado de una observación primariamente inmediata, de una observación secundaria o de una inferencia de estos datos; la fiabilidad de las distintas clases de información se expresa a veces por reglas de evidencia jurídica de exclusión (p. ej. testus unus. testus nullus; limitación del rumor) (comp. punto 18); (b) los ESx relacionados con hechos determinados valorativamente, negativamente o de un modo relacional (puntos 7-9) son más complicados y tienen propiedades semánticas especiales en comparación con los hechos determinados descriptivamente, positivamente y de modo simple, que son de los que tratamos ahora; (c) hay varios tipos de reglas de evidencia, simbolizados aquí por el mismo símbolo de una flecha (comp. punto 13); (d) las situaciones de ES conflingentes se han omitido, si bien son completamente comunes en la toma de decisión judicial. 13. Las reglas de evidencia en la aplicación judicial del derecho se refieren tanto a los enunciados de evidencia como a “enunciados judiciales”. Distingo cuatro grupos de estas reglas: (a) reglas de la lógica formal alética generalmente aceptadas; (b) reglas semióticas que contienen (b1) reglas que son corolarios de las tesis de la lógica formal alética en el campo de las normas y valoraciones, y (b2) reglas sistémicas que no son (b1) pero están aceptadas en el lenguaje de un sistema jurídico; (c) reglas empíricas que son “leyes” formuladas por las ciencias empíricas sociales y naturales, y establecen las posibilidades de que ocurran ciertos tipos de hechos; (d) reglas jurídicas de evidencia contenidas en normas legales y establecen qué hechos han de tomarse como demostrados 9

Comp. J. Wróblewski. Sadowe... cap. VIII (3).

212

Sentido y hecho en el derecho cuando el acontecimiento de otros hechos está probado o no. Esta lista no supone ninguna solución a la bien conocida controversia que concierne a la “Lógica en el Derecho”. Lo que antecede es una mera enumeración de reglas conveniente para nuestro análisis. Especialmente, mediante la diferenciación de (a) y (b) reconozco la posibilidad de que la lógica formal a), de acuerdo con una teoría metalógica, no se aplique en el campo de las normas y valoraciones (b); para los partidarios de una opinión opuesta, (a) y (b) se fusionan simplemente en una categoría. Análogamente, la diferenciación de (b1,) y (b2) se basa en la opinión de que existen algunas reglas de inferencia jurídica aceptadas en un sistema jurídico que no son un adecuado corolario de las tesis de la lógica formal, hasta ahora; si alguien mantiene una opinión opuesta, entonces se reduce la diferencia entre (b1) y (b2) y la enumeración es más simple. En mi opinión, las diferencias en cuestión están justificadas, pero esto no es decisivo para mi argumentación. Para nuestro problema sólo son relevantes las reglas (d) mencionadas en último lugar, ya que las reglas (a) y (c) son ex hypothesi comunes para la demostración de enunciados científicos y judiciales concernientes a los hechos con los que están relacionados, y por la fuerza de ello las reglas (b) no les son aplicables.

IV. Reglas de evidencia jurídica 14. El derecho influye en la demostración de los hechos, bien al determinar los enunciados de evidencia que están permitidos o prohibidos, o bien porque formula reglas de evidencia jurídica. El derecho determina el área de los enunciados de evidencia permitidos o prohibidos tanto por obvias razones praxeológicas (p. ej. el permiso de no contestar a las preguntas para prevenir la autoinculpación) o para asegurar ciertos valores (p. ej. el secreto de confesión, la dignidad humana). Es evidente que esto no tiene analogías en la ciencia empírica. El derecho y la ética pueden, sin embargo, prohibir ciertas actividades demostrativas, p. ej., en las ciencias biológicas y sociales. El derecho determina reglas de evidencia jurídica obligatoria, porque ahí surge el problema de la “verdad judicial”. Hay dos tipos principales de clases de reglas de evidencia jurídica, señaladas tradicionalmente como “teoría de la libre valoración de la evidencia” y “teoría de la evidencia jurídica (formal)”. 15. La teoría de la libre valoración de la evidencia puede resumirse así: (a) el tribunal debería determinar la “verdad objetiva (material)”; (b) para este fin debería usar todos los medios para obtener el conjunto de enunciados de evidencia relevantes; (c) se valora la evidencia al margen de cualquier norma jurídica, de acuerdo con las reglas aceptadas por la ciencia empírica y la experiencia común. El uso del método científico no está limitado y requiere de tiempo en tiempo un conocimiento experto. La ciencia, sin embargo, no está interesada en todos los hechos relevantes para el “enunciado judicial” y, por tanto, el juez ha de utilizar la experiencia común.

213

Jerzy Wróblewski La “libertad” en la teoría de la evidencia en cuestión significa, por consiguiente, libertad frente a las reglas de evidencia jurídica. El uso de todas las técnicas y datos de las ciencias empíricas tiene diversas limitaciones prácticas, incluso cuando se usan con la ayuda de científicos expertos: hay factores de disponibilidad de medios técnicos y financieros, del apremio del tiempo para la decisión, hay conflictos entre las explicaciones de los expertos y respecto de las probabilidades sobre acontecimiento de hechos. Ello prepara un clima favorable para un “escepticismo ante los hechos”10 y justifica la opinión de que no hay un modo preciso de fijar el umbral entre una “duda razonable” y la íntima convicción de un juez. Y ésta es una plausible manera de justificar el uso del término “valoración de evidencia”, incluso en el contexto de una teoría de evidencia que se refiera ampliamente a los instrumentos científicos de averiguación de hechos. 16. La teoría de evidencia jurídica (formal) se resume del modo siguiente: (a) el tribunal debe determinar “la verdad judicial (formal)”; (b) debe usar las reglas de evidencia jurídica y otras reglas no excluidas por el derecho; (c) las reglas de evidencia jurídica determinan qué hechos han de tomarse como demostrados cuando el acontecer de otros factores está o no demostrado. Las reglas de evidencia jurídica excluyen la libre valoración judicial de la evidencia que se base en otras reglas de evidencia. En esta situación, el juez está vinculado por el derecho y no puede usar ni su conocimiento empírico ni la experiencia común. 17. Los sistemas jurídicos contemporáneos aceptan en general la teoría de la libre valoración de la evidencia pero, al mismo tiempo, admiten también algunas reglas de evidencia jurídica. El problema de la “verdad judicial” exige, por eso, un análisis de la relación entre las reglas de evidencia jurídica y las empíricas. En este contexto, las reglas de evidencia jurídica pueden clasificarse de la siguiente manera: -(a) “Reglas de evidencia jurídica contraempíricas” que conciernen a los hechos que no existen según el paradigma de la ciencia empírica aceptado (p. ej. la resistencia de la carne humana al fuego como una prueba de brujería); existe, evidentemente, una contraevidencia no empírica posible. -(b) “Reglas de evidencia jurídica paraempíricas” que se fundan en regularidades empíricas (p. ej. la presunción jurídica que atribuye la paternidad al marido de la madre en función del tiempo en que nació el niño); el uso de tales reglas es obligatorio cuando no se presenta una contraevidencia. -(c) “Reglas de evidencia jurídica ideológicas” que conciernen solamente a la carga de la prueba para defender algunos valores ideológicos aceptados en el derecho (p. ej., la presunción de inocencia, de buena fe); el uso de tales reglas es el mismo que en (b). 10

Comp. J. Frank, Courts on Trial, op. cit., pp. 74, 106: W. Twinning, “Rule Scepticism and Fact- Scepticism in Bentham’s Theory of Evidence”, en W. Twinning (ed.), Facts...

214

Sentido y hecho en el derecho -(d) “Reglas de evidencia jurídica no-empíricas” que, por fines jurídicos, determinan las consecuencias jurídicas de hechos que se presume han ocurrido en el tiempo t y en el espacio s establecidos arbitrariamente, cuando no se presenta una contraevidencia (p. ej., el tiempo y lugar de la muerte de una persona declarada como muerta jurídicamente, cuando la embarcación en la que esta persona viajaba no ha llegado a ningún puerto en un tiempo suficientemente largo). 18. La relación entre las reglas de evidencia jurídica y las empíricas es, por tanto, la siguiente: no hay relación cuando se usan reglas contraempíricas, porque estas reglas no tienen empíricamente ningún sentido en absoluto; cuando se usan otras clases de reglas de evidencia jurídica podría aparecer un conflicto entre un “enunciado judicial” y un “enunciado científico” en dos situaciones: (a) cuando no puede presentarse legalmente una contraevidencia, y aunque fuera presentada no sería aceptada en el “enunciado judicial”; (b) si el “enunciado judicial” acepta como demostrado un hecho que empíricamente no se ha demostrado o no podría demostrarse. ad a) El derecho prohíbe la presentación de una contraevidencia cuando sitúa otros valores por encima del valor de la verdad objetiva (p. ej. la limitación del tiempo y de los sujetos legitimados para atacar la presunción de una paternidad; la institución de la res indicata que impide el ataque a la decisión judicial final en determinadas circunstancias). Allí donde se presente esta contraevidencia, se rechazaría el “enunciado judicial”. Existe, por tanto, un conflicto entre el “enunciado judicial” y un “enunciado científico” basado en una contraevidencia no admitida. No hay sitio aquí para analizar las razones por las que se promulgan disposiciones que conducen a tal clase de conflictos. En general, hay un conflicto entre buscar la verdad sin ninguna limitación y el valor de estabilizar jurídicamente ciertas situaciones determinando sus consecuencias “de una vez para siempre”. Este conflicto puede ser profundamente personal y privado (p. ej., la imposibilidad jurídica de cambiar en ciertas situaciones la paternidad establecida jurídicamente) o provocar un daño moral (p. ej., la imposibilidad jurídica de cambiar la decisión de absolución después que el tiempo límite de proceso y sentencia ha expirado y la evidencia conclusiva del delito aparece después del tiempo debido). Esas son cuestiones para una axiología jurídica que precisaría una nueva discusión. ad b) En esta situación, no hay suficientes datos empíricos para demostrar la existencia o la no existencia del hecho, que es considerado como demostrado de conformidad con las reglas de evidencia jurídicas. El juez establece la existencia de un hecho que no puede ser probado empíricamente. Se da un conflicto entre la carencia de evidencia empírica y el deber de decidir el caso. Esta falta de evidencia tiene consecuencias sociales negativas en opinión del legislador y, por eso, él formula presunciones jurídicas como reglas de evidencia jurídica para llenar las lagunas11. Las razones para las presunciones jurídicas en cuestión son aquí relativamente simples y obvias, y, en general, no provocan ningún conflicto axiológico a diferencia de la situación (a) descrita antes. 11

J. Wróblewski, “Structure et fonctions des présomptions...”.

215

Jerzy Wróblewski

V. Enunciados judiciales que conciernen a tipos de hechos particulares 19. El análisis sobre las propiedades de los “enunciados judiciales” y su relación con los “enunciados científicos” se refería a los hechos determinados descriptivamente, positivamente y de modo simple. El problema se complica más si se incluyen otros tipos de hechos particulares. Indiquemos brevemente algunas diferencias más significativas para el problema de la “verdad judicial” que se expresa en los “enunciados judiciales”. Para los hechos determinados valorativamente (punto 7) las reglas de evidencia jurídica discutidas antes (punto 17) no son suficientes, porque no cubren el “componente valorativo” de los hechos en cuestión. En atención a este componente, hay que añadir algunas reglas axiológicas para justificar una valoración, p. ej., la referencia a determinado sistema axiológico que incluya criterios apropiados de valoración. Y por esta razón, esas reglas adicionales no tienen ningún corolario en las reglas de verificación adecuadas para los “enunciados científicos”. Para los hechos determinados negativamente se deberían usar adicionalmente enunciados semánticos relacionados con el lenguaje jurídico (punto 8). Los “enunciados científicos”, por lo general, no necesitan ninguna referencia a tales enunciados semánticos; la cuestión, sin embargo, no es tan sencilla, ya que implica el papel de un lenguaje en la verificación y el uso de términos negativos en los “enunciados científicos”. No puedo discutir aquí este interesante problema. Para los hechos determinados de un modo relacional es necesario formular enunciados semánticos y relacionales además de los existenciales (punto 9). La justificación de los “enunciados judiciales” que conciernen a tales hechos requieren reglas que no son necesarias para la verificación de los “enunciados científicos”, ya que éstos no se refieren a ninguna relación entre hechos y normas jurídicas. 20. Se puede establecer generalmente, por tanto, que cuando formulamos “enunciados judiciales” referidos a tipos de hechos particulares, entonces el problema de la evidencia no se corresponde con la de los “enunciados científicos”. Las reglas de evidencia discutidas anteriormente (parte IV) se refieren sólo a enunciados existenciales, que constituyen únicamente una parte del complejo global que es un “enunciado judicial” referido a tipos de hechos particulares. Y solamente para estas partes la comparación, entre “enunciado judicial” y “enunciado científico”, tiene algún significado en términos de una metodología que tenga que ver con las ciencias empíricas.

VI. “Verdad judicial” 21. El término “verdad judicial” puede utilizarse en cuatro significados principales: (a) como la verdad de un “enunciado judicial” que se caracteriza por haber sido formulado por el juez y por ningún otro sujeto; (b) como “enunciado judicial” justificado sólo mediante reglas de evidencia legales; (c) como “enunciado judicial” “verdadero” en el significado (b) que no puede verificarse ni falsearse por reglas de evidencia empíricas; (d) como “enunciado judicial” que no puede demostrarse como falso por una prohibición jurídica

216

Sentido y hecho en el derecho para hacerlo, aunque haya datos relevantes que prueban la falsedad empírica de este enunciado. En el caso puro de la “teoría de la libre valoración de evidencia”, cuando reglas de evidencia no jurídicas son válidas, se puede hablar únicamente acerca del primer significado (a) de “verdad judicial”. Esta verdad no sería diferente de una “verdad científica”, sino por accidentales razones prácticas. Existen, sin embargo, casos no puros de tal clase en la realidad jurídica contemporánea y, por eso, el término “verdad judicial” se usa más bien en uno de los significados restantes. La verdad judicial en alguno de esos significados restantes es resultado de la existencia de reglas de evidencia jurídica (parte IV). La “verdad judicial” en los sentidos (b) y (c) es consecuencia de las propiedades esenciales de la situación de toda toma de decisión judicial. El tribunal tiene un deber general de decidir todo caso apropiadamente presentado. El tribunal ha de tomar una decisión y uno de los elementos de esta toma de decisión consiste en la determinación de los hechos. Si no hay evidencia empírica entonces el derecho decide cómo ha de proceder el juez, y éste no es en principio un científico, sino alguien que toma decisiones determinando derechos y deberes. Por eso, para la aplicación del derecho, al menos se requieren reglas de evidencia jurídicas paraempíricas y no-empíricas. La posibilidad de presentar una contraevidencia tiende a minimizar la probabilidad de conflictos entre la “verdad científica” y la “verdad judicial”. La “verdad judicial” en el significado (d) es resultado de algunas reglas de evidencia de exclusión y de construcciones jurídicas de res iudicata. La ciencia empírica puede atacar cualquier verdad en cualquier tiempo y de cualquier manera que sea conforme a su paradigma aceptado. Algunas veces, las calificaciones y contenidos de ciertas decisiones judiciales se defienden contra algunos modos de ataque. Aquí se encuentra el área de un posible conflicto entre “verdad científica” y “verdad judicial”. Este conflicto se funda en valores asumidos acerca del funcionamiento del derecho en la cultura jurídica de hoy (comp. punto 18). 22. Concluyendo, se puede decir que se acepta la teoría de la libre valoración de evidencia y cuando la restricción jurídica de ciertas evidencias es más bien limitada, entonces el conflicto entre la verdad expresada en un “enunciado científico” y la verdad expresada en un “enunciado judicial” parece no ser algo corriente, siempre que el juez tenga oportunidades técnicas para usar adecuadamente métodos científicos y que haya suficientes posibilidades de presentar contraevidencias. Entonces no hay un espacio amplio de posibles conflictos que se refieran a la demostración de hechos determinados, descriptiva, positivamente y de un modo simple. A fortiori tampoco habrá conflicto cuando el tribunal demuestra otros tipos de hechos, ya que éstos no son los hechos de una ciencia empírica. En la demostración de estos otros tipos de hechos juega un papel esencial la lógica de la argumentación formando actitudes valorativas y usando la persuasión12. Por eso, la demostración de esos hechos se basa, al menos parcialmente, en otras técnicas que las utilizadas en la ciencia empírica. 12

Ver nota 10 del capítulo 2 de este libro.

217

23. El análisis de mi estudio muestra que, por lo menos en la cultura jurídica contemporánea, existe un área de posible discrepancia entre la “verdad judicial” y la “verdad científica”. Esta discrepancia es especialmente relevante para los significados (c) y (d) de este término cuando los hechos en cuestión están determinados descriptiva, positivamente y de un modo simple (punto 21). Estos conflictos surgen como consecuencia de los valores que el derecho (y la decisión judicial es una forma de actividad aplicadora del derecho) ha de preservar y de las propiedades de la situación de la toma de decisión judicial. Pero cuando los hechos fijados en un “enunciado judicial” pertenecen a los tipos particulares de hechos, la “verdad judicial” no puede medirse por las reglas que son suficientes para justificar “enunciados científicos” (parte V). Así aparece el valor de la objetividad de la “verdad judicial” que es un valor común de casi todas las ideologías de la aplicación judicial del derecho13. Incluso si esta verdad no es siempre una “verdad científica”, debe establecerse objetivamente: la objetividad es uno de los valores de nuestra cultura jurídica14.

13

J. Wróblewski, Wartosci a decyzja sadowa, op. cit., cap. VI; ver capítulo 3 de este libro.

14

O. Brusiin, Uber das Juristische Denken, Kobenhavn-Helsingfors, 1951, p. 111; Id. La objetividad en la jurisdicción, Córdoba, 1966 (es la traducción de Ueber die Objektivität der Rechtssprechung, Helsinki, 1949), p. 112.

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo XIII Concepto y función del precedente en sistemas de statutory law1

En la investigación jurídico-comparativa se puede topar repetidamente con la yuxtaposición de sistemas de statutory law y de common law. Aunque en tiempos recientes podemos observar una gradual difuminación de las diferencias entre estos dos tipos de sistemas, ellos no eliminan todavía las peculiaridades técnicas conectadas con las formas básicas de las denominadas fuentes del derecho y con la técnica de su creación y administración. El tema clave consiste aquí en el papel del precedente en la práctica judicial. En los sistemas de common law, el precedente ha sido tradicionalmente la fuente fundamental del derecho, pero su significado decrece al aumentar la parte asignada a la regulación legal. Por otro lado, en los sistemas de statutory law, se viene teniendo en cuenta cada vez más la parte del precedente en la práctica judicial, lo cual conduce al concepto del “derecho de los jueces”. En este estudio abordaré tres asuntos. En la primera parte del mismo, señalaré las diferencias generales entre el sistema de common law y el de statutory law desde el punto de vista del precedente. La segunda parte se dedica al concepto y al papel del precedente en la toma de decisión. En la tercera parte me comprometeré yo mismo al tratar del precedente en la práctica de la judicatura en sistemas de statutary lαιυ, tomando corno ejemplo al Tribunal Supremo de Polonia.

I

1. La oposición entre los sistemas de statutory law y de common law se ha producido como una consecuencia de las diferentes condiciones bajo las cuales se han desarrollado, en Inglaterra y en Europa continental, la producción del derecho y la administración judicial del mismo. Esta tipología no se considera exhaustiva actualmente, siendo usual en la investigación tener presente los distintos factores socioeconómicos así como ideológicos y culturales que producen un efecto diferenciador en los tipos de derecho particulares, o sistemas de derecho2. La oposición entre statutory law y common law es, 1

Publicado primero en AIC, 1974, pp. 7-20; reproducido en J. Wróblewski, Meaning and Truth... Helsinki, 1979, pp. 140-165; Helsinki, pp. 157-179.

2

Cf. p. ej., el fundamental libro de R. David, Les grands systèmes... par. 16 y passim, M.G. Losano, I grandi sistemi giuridici, Turin, 1978, cap. V par. 40-47 y bibl. cit.; L. Moccia, Glossario per uno studio della “Common Law”, Milán 1983: P. Stein, Legal Institutions, The

219

Jerzy Wróblewski además, borrosa por fenómenos que ocurren en la práctica de producción y aplicación del derecho en ambos tipos de sistemas. En países en los que el common law es tradicional, esto es, en Inglaterra y en los Estados Unidos, el alcance y la influencia de la regulación legislativa está aumentando constantemente. La expansión de las actividades estatales está enlazada, entre otras cosas, con el crecimiento, en cantidad y alcance, de la regulación jurídica realizada mediante la promulgación del derecho. Conforme a los principios político-constitucionales de los sistemas parlamentarios democráticos, la legislación es la forma más alta de este género de actividad. Ello conduce a un cambio de las proporciones tradicionales entre el número de casos resueltos por el common law y por el statutory law respectivamente3. En países que tradicionalmente se consideran regidos por el statutory law, en la práctica se puede observar un crecimiento de la importancia atribuida a las decisiones dictadas por órganos del Estado y, sobre todo, a las decisiones judiciales, considerando que estas últimas no son sólo soluciones de algún caso concreto u otra cosa, sino que también deben ser tenidas en cuenta al dictar decisiones posteriores. Indudablemente, fenómenos de este tipo, llamados “precedente” de una manera más bien vaga, no son sólo comúnmente conocidos, sino comúnmente reconocidos4. De ahí las frecuentes afirmaciones sobre la gradual obliteración de la, alguna vez nítidamente trazada, división entre los dos tipos de sistemas de derecho aquí examinados. Esas afirmaciones tienen su fundamento, sin duda, pero con todo habría que reconocer que la obliteración o difuminación de diferencias no significa su total desaparición. De hecho, en lo que respecta a la producción del derecho y al modo en que se justifican las decisiones judiciales, continúan dándose las diferencias; y la controversia en torno a las respectivas ventajas y desventajas de los dos sistemas, no sólo son relevantes en su aspecto histórico. En las disputas ideológicas, sobre el valor de cada uno de estos dos tipos de sistemas jurídicos, se han expresado diversas opiniones, a menudo diametralmente opuestas. Así, frecuentemente se ha afirmado que el sistema de common law permite la flexibilidad y la libertad que por parte del juez requiere la decisión5, mientras que al mismo tiempo se ha recalcado que tanto la doctrina como la práctica del precedente concibe de diferentes maneras las funciones del juez6, que éstas se realizan a veces de un modo puramente mecánico7 y que, por tanto, esto puede fomentar y favorecer Development of Dispute Settlement, Londres, 1984, cap, 7. 3

Cf. p. ej., J. Abraham, The Judicial Process, Oxford, 1962, p. 19; H. Silving, The Sources of Law, Bufalo-Nueva York, 1968, pp. 83-95.

4

Cf. p. ej., L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, 1967, cap. V.

5

P. ej., F. V. Cablili, Judicial Legislation. A study in American Legal Theory, Nueva York, 1952, p. 149.

6

Z. Chafee, “Do Judges Make or Discover Law?” Proceedings of the American Philosophical Society vol. 91, 1947, passim, p. 420.

7

P. ej., C. Haines, The American Doctrine of Judicial Supremacy, Berkeley, 1932, pp. 500 ss. y

220

Sentido y hecho en el derecho tendencias rígidamente conservadoras8. En conexión con ello, la atención se desplaza usualmente hacia las limitaciones de la libertad del juez y a una cierta desconfianza con que se mira en el continente la experiencia del common law9. Desde el punto de vista de las funciones que un Estado moderno ha de realizar, en ocasiones se ha objetado que los países regidos por el common law se inclinan a exagerar la producción del derecho por los tribunales10 y se ha indicado que el abandono a la competencia de los tribunales de casos cuya regulación debiera más bien exigir la intervención legislativa, conduce a notables desventajas11. Finalmente, como hasta la reflexión teórica se ve concernida, se subrayaría que el sistema del precedente se funda en la distinción entre ratio decidendi y obiter dicta, lo cual, como se sabe, ha suscitado enormes divergencias en la doctrina del common law12. En sistemas de statutory law surge el problema del “derecho de los jueces”. Este derecho es un producto de la práctica de los jueces cuando las decisiones judiciales funcionan como precedente13. Las controversias en torno al derecho de los jueces tienen una notable coloración ideológica. 2. La ideología de una decisión judicial “determinada” es típica del siglo XIX. El positivismo, ex hypothesi, niega la existencia de tal derecho de los jueces. Ya que la decisión aplicadora del derecho es una consecuencia “lógica” de las leyes válidas, el juez no puede crear ningún derecho por su cuenta14. Su rival ideológico, el de una decisión judicial libre, adopta una actitud diametralmente opuesta a ésa. Al resaltar el papel productor de derecho sin estorbos y al margen de las leyes, encuentra que el derecho del juez es necesario15. La ideología de una decisión judicial racional y legal tiende a establecer una solución de compromiso, siendo consciente de la realidad del problema involucrado en la relación del derecho del juez con el derecho legislativo16. Desde la perspectiva de esta ideología, hay que averiguar simplemente cuál, si se da, es la extensión en la que operan, en la práctica, las decisiones judiciales en un sistema de statutory law -valiendo lo mismo para el precedente- y hay que considerar hasta qué grado, si se da, se aprueba este fenómeno a la luz de los valores aceptados. Por eso, un prerrequisito cap. XVIII; R.A. Wasserstrom, The Judicial Decision. Stanford, 1961, cap. II. 8

K. N. Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtssprechung in Amerika, Leipzig, 1933, p. 12.

9

Cf. J. P. Dawson, The Oracles of the Law, Ann Arbor, 1968, p. 168; M. Virally, La pensée juridique, París, 1960, p. 166.

10

Cf. p. ej., J. B. Fordham, “Judicial Policy-Making at Legislative Expense”, George Washington Law in Review 1966, pp. 829-831.

11

R. Cross, Precedent in English Law, Oxford, 1961, pp. 252,258.

12

R. Cross, op. cit., caps. II, V, VII y literatura citada.

13

Cf. p. ej., M. Virally, op. cit., cap. XII par. 2; H. Silving, op. cit., pp. 83 ss., 86 ss.; J. C. Rua, Fuentes del derecho, Buenos Aires, 1961, caps. I, IV.

14

Ver parte III del capítulo 3 de este libro.

15

Ver parte IV del capítulo 3 de este libro.

16

Ver parte V del capítulo 3 de este libro.

221

Jerzy Wróblewski para fructuosas reflexiones sobre el tema consiste en un análisis teóricos del concepto y de la función del precedente, y de hecho esto será en el presente estudio objeto de consideraciones.

II

3. En general, una “decisión precedente” denota a la que, bien normativamente o de hecho, afecta a la toma de otras decisiones. Cuando se discute sobre el precedente en la aplicación judicial del derecho se debería, con todo, intentar especificar qué significa la palabra “precedente”. Sirva lo siguiente como punto de arranque para el análisis: una decisión D1 tomada bajo condiciones c1 es un precedente de una decisión D2 bajo unas condiciones c2; (3.1.) D2 es una repetición de D1, o (3.2.) D2 es deducible de D1 a través de reglas de inferencia aceptadas, o (3.3.) D2 puede justificarse por las reglas R, mediante las cuales D1 ha sido aceptada, con el uso de idénticos o similares medios que han servido para justificar D1 bajo unas condiciones c1 o (3.4.) D2 puede justificarse a través de D1 de modo diferente a (3.2.) y (3.3.). El punto (1) de la definición anterior hace referencia al sujeto que toma una decisión D2. Según se admita o se rechace la realización de (1) , se tomará o no se tomará en consideración el aspecto funcional de la decisión precedente. En el último caso habría sólo una “objetiva” -sit venia verbo- convergencia de decisiones que pueden establecerse observando la consistencia en la aplicación judicial del derecho. El punto (2) establece el hecho de que se ha tomado la decisión D2 bajo unas condiciones c2. Los puntos (3.1 .-3.4.) caracterizan alternativamente a D2 al describir sus diferentes propiedades de las que al menos una se ha cumplido. (3.1.) establece una situación en la que se puede decir que D2 es “una repetición” de D1 Pero ex hypothesi no pueden ser idénticas habida cuenta de la diferencia entre las condiciones c1 y c2. (3.2.) acepta la existencia de algunas reglas de inferencia mediante las cuales D1 origina a D2 Por referencia a las decisiones judiciales esas serían directivas de razonamiento jurídico. (3.3.) aquí el punto en cuestión estriba en que D2 se justifica por la misma base normativa y por una base factual análoga. (3.4.) Aquí estamos interesados por situaciones en las que a pesar de las diferencias en la base normativa de D1 y D2 se considera que no hay suficientes premisas para descartar D1 esto es, para un “cambio de decisiones judiciales”. La definición anterior es un intento de clarificar las posibles implicaciones de la frase “decisión precedente” en el terreno del lenguaje jurídico. Tomando en consideración los puntos respectivos de la definición, veo las siguientes variantes al establecer el significado del término “precedente”. En primer lugar, el “concepto objetivo de precedente” comprendería los puntos (2) (3.1.-3.4.), mientras que el “funcional” los puntos (1) (2) (3.1 .-3.4.). La diferencia consiste en tomar en cuenta el aspecto psicológico de la motivación. En segundo lugar, los conceptos de precedente (sea objetivo o sea funcional) pueden construirse diferentemente, según cuál de los elementos del punto tres se considere. Obtendremos diferentes extensiones de nociones: el precedente strictissimo sensu que tiene en cuenta (3.1.), el sensu stricto (3.2.), el sensu largo (3;3.) y el sensu largissimo (3.4.).

222

Sentido y hecho en el derecho 4. Consideraré la relación entre D1 y D2, cuando D1 es un precedente para la decisión D2, teniendo presente las definiciones de precedente anteriormente indicadas. Aquí me interesa el tipo de razonamiento que permitirá justificar la aceptación de D, en conexión con D1, suponiendo que las normas jurídicas no se pronuncian ellas mismas acerca de la validez del principio del precedente. Incluso en un sistema en el que este principio no está en vigor, pero las decisiones posteriores tienen en cuenta las decisiones previas (como sucede, por ejemplo, en la práctica judicial de Polonia), la cuestión que surge desde un punto de vista teórico es ¿en qué consiste esta referencia al precedente? Nos enfrentamos con cuestiones de este tipo incluso cuando se concibe el precedente en el significado de la palabra más estrecho, es decir, cuando D2 “repite” D1 No se puede “repetir” en sentido literal, ya que esta decisión precedente ex hypothesi resuelve un caso diferente. Esto se aplica a fortiori a las restantes nociones de precedentes. Doy por sentado que esquemáticamente una decisión puede ser presentada como sigue: el destinatario de la decisión p, a la vista de los hechos establecidos f, soportará las consecuencias jurídicas k. El esquema puede anotarse como D (p, f, k). Pasemos por alto su relativización a la base normativa de la decisión, ya que no es relevante para nuestras consideraciones, aparte del uso del concepto de precedente sensu largo y sensu largissimo. Para simplificar el asunto, he distinguido dos decisiones solamente: la decisión D1 precedente y la decisión D2 tomada con base en el precedente. Por eso preguntamos: ¿cómo se motiva D2 (p2, f2, k2) mediante D1 (p1, f1, k1)? 5. He distinguido dos tipos de mecanismos de motivación, los cuales pueden considerarse como modos complementarios de su interpretación: motivación por analogía y motivación consistente en la distinción trazada entre ratio decidendi y obiter dicta. La motivación por analogía se funda en la afirmación de una semejanza esencial entre los casos resueltos. Esta es un inferencia de “caso a caso”17. Las decisiones se dirigen a destinatarios p distintos pero, prescindiendo de estas diferencias entre ellos, unos hechos f similares deben originar consecuencias similares k. Por tanto, en el esquema de la decisión se puede pasar por alto su destino personal, limitándose uno mismo a los hechos y a las consecuencias establecidas. Entonces, la motivación va como sigue: (a) D1: los f1 establecidos originan consecuencias k1 (b) los f2 establecidos son esencialmente similares a f1 por el principio de analogía aceptado (c) D2: los f2 establecidos originan consecuencias k1 (o esencialmente similares a k ).

17

Cf. E. H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, Chicago, 1958, pp. 1, 4-6, 19, 72; comp. J. Nowacki, Analogia legis, Varsovia, 1966, cap. III.

223

Jerzy Wróblewski Esto es un equivalente del derecho per analogiam18. En la jurisprudencia del common law, sobre todo en Inglaterra, la doctrina ha desarrollado una construcción teórica para dar cuenta del uso del precedente. Aunque ésa ha dado lugar a muchas discusiones y controversias19, en líneas generales puede presentarse como sigue: las decisiones que brotan sobre la base del precedente se relacionan con diferentes personas, diferentes circunstancias y situaciones factuales, y establecen diferentes consecuencias: D (pn, fn, kn). Si de algún modo son uniformes, esta uniformidad debe consistir en un elemento común que aparece junto con elementos estrictamente enlazados a aspectos concretos y recurrentes, inherentes a los casos examinados. Este elemento común es conclusivo para saber en qué tipo de casos origina (debe originar) la decisión dada. Si este elemento común se define como ratio decidendi20 y se denota con variables F, K, mientras los elementos restantes llamados obiter dicta están denotados, respectivamente, por las variables p, f’, obtendremos el esquema de decisión: Dn (Pn, Fy f’n, k). El esquema de motivación es como sigue: (d) D1: Ρ1, F y f’n, k (e) ratio decidendi: la aparición de F requiere la declaración de k (f) f2 incluye F y f’2 (g) D2: P2, f2, k Obviamente, este razonamiento depende del establecimiento del tipo de hechos F, y de los elementos típicos a resaltar en las decisiones precedentes y en la decisión adoptada conforme al precedente, así como del establecimiento 18

Omito, por supuesto, el extenso tema de la analogía en la aplicación del derecho. Comp. p. ej., J. Nowacki, op. cit., cap. I; K. Opalek-J. Wrólewski, Zagadnienia teorii prawa, op. cit., cap. VIII, par. 4.2. Establezco tranquilamente la “idoneidad” de justificar la decisión D2 mediante el reconocimiento de la “semejanza en los puntos esenciales” entre f2 y f1 de la decisión precedente D1, en una situación en la que la aplicación de la norma jurídica a los hechos no previstos en ella se funda en que esos hechos y los contemplados en la norma son similares en sus puntos esenciales. Por esa razón me referiré a la reductibilidad de la justificación de la decisión por medio de la analogía y por medio de la “ratio decidendi”.

19

En la doctrina del common law la cuestión del precedente ha sido largamente discutida en muchas publicaciones. Comp. la obra fundamental de R. Cross, op. cit.: K. Alien, Law in the Making, Oxford, 1958, caps. III-IV. Esta doctrina lleva inherente la cuestión del precedente legislador, conocido como el caso conductor. En el caso del sistema de statutory law se daría un fenómeno similar cuando una decisión funcionara prácticamente como una norma jurídica y fuera divergente de las normas de derecho en vigor. Esto, sin embargo, es un asunto distinto de lo que se trata en las presentes reflexiones. Comp. J. Wróblewski, “Sadowe stosowanie prawa a prawotwórstwo” (Aplicación judicial del derecho y legislación), Panstwo i Prawo 6, 1967, pp. 874 ss.; M. Zirk-Sadowski, “Tak zwana prawotwórcza decyzia sadowego srosowania prawa” (La así llamada decisión creadora de la aplicación judicial del derecho), Studia prawnicze 1-2, 1980: Id. “Precedens a tzw. decyzja prawotwórcza” (Precedente y la así llamada decisión creadora), Panstwo i prawo 6, 1980.

20

A. Cross, op. cit., cap. II y bibl. citada.

224

Sentido y hecho en el derecho de la relación entre F y k. La ratio decidendi desempeña en este esquema una función análoga a la que cumple la norma de derecho material aplicada en la emanación de una decisión judicial. En mi opinión, ambas clases de motivación, per analogiam y a través de la ratio decidendi, pueden convertirse la una en la otra. Actualmente, la “semejanza esencial” de los hechos puede interpretarse como el establecimiento de los aspectos típicos -desde un cierto punto de vista- de los hechos, aparte de los aspectos incidentales que haya. Las consecuencias K corresponden a las consecuencias k, o a “algo esencialmente similar a k1”. Este tipo de motivación es teóricamente suficiente para justificar una decisión que se funde en el precedente, en el más estricto, y en el estricto significado de la palabra. Sin embargo, cuando el precedente se concibe en su significado amplio, se necesita una motivación adicional -propia sólo de los sistemas de statutory law- a saber: la motivación de la decisión D2 efectuada sobre la base de D1 por referencia a la base normativa y eventualmente a la regla de decisión común a D1 y D221. Justamente este último tipo de argumentación tiene particular relevancia en sistemas de statutory law cuando las decisiones judiciales, a las que nos hemos referido, son un elemento que justifica adicionalmente la decisión realizada, la cual está fundada en una base normativa apropiada (comp. punto 11 posterior). Como ha podido verse anteriormente, tomar una decisión apoyándose en un precedente es una operación altamente intrincada. Pero que el precedente pueda actuar por mediación de ésta, depende con mucho de dispositivos que no son infalibles, como el establecimiento de la “semejanza esencial” o la extracción de la ratio decidendi del texto de decisiones previas.

III

6. Que una decisión dada sea un precedente o no, se puede determinar sólo tomando en cuenta la práctica judicial posterior. Ex ante a lo sumo se puede expresar la opinión de que una decisión dada probablemente se convierta en precedente en algún tiempo futuro. Un pronóstico de este tipo se formula en dos situaciones diferentes: cuando existe una regla de precedente vinculante, y cuando no hay tal regla. En la primera situación, y suponiendo que las reglas jurídicas son debidamente observadas, uno puede pronunciarse sobre el carácter de precedente de la decisión con el mismo grado de certeza que acerca de la observancia de alguna especie de norma válida por parte de los tribunales. En esta última situación, uno puede fundarse en enunciados empíricos, si los hubiere. La manera más simple de detectar las decisiones precedentes es hacerlo ex post, comparando las decisiones judiciales. Una práctica judicial consolidada es un síntoma de que se ha establecido un cierto modo aceptado de solucionar ciertos tipos de casos de una manera determinada22. Ello puede ser el resultado 21

Comp. J. Wróblewski, “La règle de la décision. pp. 71 ss.

22

De allí que el valor intrínseco de la regla jurídica expresada en la “ratio decidendi” se intente definir por el “coeficiente” de su aceptación por quienes han de someterse a aquélla. R. Laun, Stare decisis, Hamburgo, 1947, pp. 13-15.

225

Jerzy Wróblewski del manejo de la regla del precedente, así como de tener en consideración las decisiones previas al tomar las actuales. 7. Los países del common law, Inglaterra sobre todo, son un ejemplo de los sistemas de actividades judiciales fundadas en el precedente. Sin entrar en la historia de la evolución de la regla del precedente, o en la controversia en torno a cómo debería formularse esta regla, o en la intrincada serie de problemas acerca de cómo debería definirse la ratio decidendi, me limitaré sólo a los enunciados más fundamentales. De conformidad con los sistemas de precedente, todo tribunal está vinculado por las decisiones emanadas de los tribunales de más alta instancia, en tanto que el tribunal supremo está vinculado por sus propias decisiones. Para caracterizar los sistemas de precedente basta una tal fórmula general, que para los respectivos sistemas de derecho deberá ser completada teniendo en cuenta las diferencias entre los sistemas de tribunales, la diferenciación formal de las decisiones v las divergencias de opinión sobre “qué” es vinculante en una decisión. La regla del precedente no es vinculante en países de statutory law, si bien algunas clases cualificadas de decisiones judiciales poseen una fuerza vinculante para ciertos casos o para ciertos destinatarios. En particular, la regla del precedente no tiene fuerza vinculante en el sistema de derecho de Polonia. 8. Es interesante advertir que en la actividad judicial en los sistemas de statutory law, es decir, donde la regla del precedente no tiene fuerza vinculante, va en aumento la verificación del papel de la judicatura en las decisiones tomadas por los tribunales. No me ocupo ahora de la más o menos desarrollada institución de decisiones judiciales vinculantes para otros tribunales23. Estas instituciones están relacionadas con los tribunales establecidos jerárquicamente, con las competencias otorgadas al tribunal de más alta instancia sobre las actividades de los tribunales de más baja instancia, y con las cuestiones de procedimiento para resolver los casos contra los que -de un modo u otro- se ha apelado. Puesto que estas decisiones cualificadas tienen una fuerza vinculante, entonces es evidente que su destinatario, que ante todo es cada tribunal o un tribunal dado, está obligado a observarlas. Si la decisión vinculante contiene normas generales y abstractas el destinatario las trata de la misma manera que a las normas legislativas que ha de aplicar. Si la decisión vinculante contiene algunas soluciones concretas, éstas son obligatorias del mismo modo en que cualquier decisión es obligatoria para su destinatario. Me interesan, ahora, las situaciones en las que las decisiones no tienen fuerza vinculante, pero son tenidas en cuenta por los tribunales en sus propias decisiones. Tal práctica puede llamarse “tomar en cuenta el precedente en las decisiones de los tribunales”, o con mayor precisión, “basar en el precedente las decisiones del tribunal”; por otro lado, no pienso que sea apropiado hablar de la “fuerza vinculante formal del precedente”. De hecho, la última frase lleva inherentes implicite un número de paradojas -que pueden y deben evitarse- y puede implicar algunas construcciones teóricas defectuosas. 23

Sobre la vinculación de la interpretación judicial cf. S. Wlodyka, “Zakres niocy wiazacej wykladni sadowej” (La extensión de la fuerza vinculante de la interpretación judicial), Studia Prawnicze 23, 1969; Id. Wiazaca wykladni sadowa (La interpretación vinculante del tribunal), Varsovia, 1971.

226

Sentido y hecho en el derecho “Tomar en cuenta el precedente” se refiere a las decisiones que, en sus motivaciones, hacen referencia a algunas decisiones previas y las considera como un argumento extra que justifica su propio punto de vista. Si el tribunal “toma en cuenta el precedente” con este significado, es algo que puede verse analizando las razones de sus decisiones. Este es, por tanto, un criterio formal que supone un cierto estilo de justificar las decisiones judiciales. Ahora bien, si se pasara por alto este aspecto formal, a lo sumo se podría establecer si la decisión dada converge o no con otras decisiones. Este uso de la frase “tomar en cuenta el precedente” se adapta al concepto “objetivo” de precedente (ver punto 3 anterior). Por otro lado, sólo se podría hablar de “basar en el precedente las decisiones del tribunal” si fuera posible establecer cuál es la parte del conocimiento del precedente en la motivación que acompaña a la decisión que toma el tribunal. Esto exige investigaciones psicológicas que pertenecen al concepto “funcional” de precedente (ver punto 3 anterior). 9. En conexión con lo que antecede, parece pertinente presentar el papel desempeñado por el precedente en la práctica jurisdiccional de sistemas de statutory law. Puede servir como ejemplo la jurisdicción del Tribunal Supremo de Polonia, que actúa sobre la base de un sistema de derecho de tipo socialista y en el que la fuente suprema del derecho es la ley. Me limitaré solamente a “tomar en cuenta el precedente” según el significado de la frase explicado antes. En el derecho polaco, no existe la regla del precedente en la aplicación judicial del derecho. La posición que a los tribunales les asigna la constitución, su subordinación a la ley solamente y la ideología de la aplicación judicial del derecho aceptada, no permiten, en mi opinión, ni la admisión de la validez de la regla del precedente, ni -lo que es un correlato de este enunciado- la atribución de un carácter de “producción del derecho” a sus actividades24. En las decisiones del Tribunal Supremo se toman en cuenta otras decisiones refiriéndose a ellas. Se hace referencia a ellas (acentuemos una vez más que estamos hablando acerca del material de decisiones aprobadas por la instancia judicial suprema) bien para apoyar una decisión aceptada o también en situaciones en las que el tribunal toma una decisión diferente (en un caso similar). En el primer caso nos encontramos con una situación en la que se toma en cuenta el precedente; en el último, en cambio, con una situación que posiblemente produzca una decisión que se convertirá en precedente. La referencia al precedente en el material en cuestión adopta diferentes formas. Distinguiríamos: (a) referencia a “decisiones judiciales establecidas”

24

Cf. J. Wróblewski, “Sadowe stosowanie...”; S. Wlodyka, “Prawotwórcza dzialalnosc Sadu Najwyzszego” (Actividades legisladoras del Tribunal Supremo), Jagellonian University Scientific Publications, Law Series 31,1967; Marxistovsko-Leninskaya Obschchaya Teoriya Gosudarstva i prawa. Osnovnyie Instituty i Ponyatya (Teoría general marxista-leninista del Estado y del derecho. Instituciones y nociones básicas), Moscú, 1970, pp. 588 ss., 601 ss. Un enfoque diferente en A. Stelmachowski, “Prawotwórcza rola sadów (w swietle orzecnictwa cywilnego)”, Actividades legisladoras de los tribunales (a la luz de las decisiones civiles), Panstwo i prawo 4-5, 1967; ver la nota 18 de este capítulo.

227

Jerzy Wróblewski (o alguna otra frase equivalente que se use)25; (b) referencia a decisiones judiciales establecidas teniendo como ejemplo las decisiones de un tribunal individual, citando su relación numerada26; o también (c) con citaciones de extractos de las decisiones mismas o de sus justificaciones o de una descripción de una situación factual27; (d) referencia a una decisión única de un tribunal28. He enumerado aquí los diferentes modos de hacer referencia teniendo presente cómo usa el tribunal el argumento del precedente a la hora de tomar la decisión. El alineamiento del precedente queda atestado por las referencias (a) (b) (c), pero el grado de su concretización es variable. Por otro lado, una referencia de tipo (d) lleva a la decisión referida al status de precedente. La relevancia práctica de estos argumentos puede variar según el tipo (visto desde la perspectiva de calificación jurídica) de decisión referida. La cuestión estriba aquí en la relevancia práctica, no en la jurídica, ya que antes he excluido la cuestión de la fuerza vinculante de las decisiones. Teniendo esto presente, se podría sugerir que la autoridad de una decisión aumenta con la expansión de los miembros del tribunal en un caso dado (p. ej., el número usual de jueces, siete jueces, la Sala entera del Tribunal Supremo). Sería interesante investigar cómo se realizan las referencias a decisiones previas en las decisiones de tribunales de instancia inferior: ello, sin embargo, requeriría el libre acceso a un material que, por lo general, queda inédito. La toma en cuenta del precedente a la hora de decidir se manifiesta ex definitione por las referencias que se hacen a decisiones previamente aceptadas. Indudablemente, esto no es conclusivo para la cuestión de “basar la decisión en el precedente” según se ha definido antes. De hecho, el material de la decisión no refleja el material psicológico29. Al no haber acceso a este último, 25

Cf. de manera general W. Franc, “Kilka uwag o jednolitosci orzecnictwa Sadu Najwyzszego” (Algunas anotaciones sobre la uniformidad de las decisiones del Tribunal Supremo), The Lodz University Scientific Publications, Hum. and Social Sciences, Series 1,57, 1968 y decisiones citadas. Comp. referencia a “la línea general de la jurisdicción” o alguna expresión equivalente en p. ej., la dec. del Trib. Sup. de 28. VIII. 1965 i KZ 51/65 OSPiKA 1966 K78; d. del T.S. del 13. IV. 1965 CR 266/64 OSPiKA 1966C 166: el veredicto del T.S. de 21.1. 1965 111 PR 65/64 OSPiKA 1967 C 3; resol. del T.S. de los Siete Jueces de 4. XI. 1966 VI KZP 33/66 1967 K 143; resol. del T.S. de los Siete Jueces de 3. V. 1967 VIKC 54/64 OSPiKA 1968 K 11; veredicto del T.S. de 16. V111. 1968 V KRN 490/68 OSPiKA K 38.

26

Comp. p. ej., resol, del T.S. de 2. IV. 1965 VI KZP 1 /65 OSPIKA 1965 C 240; d. del T.S. de7. V. 1965 II CR 174/65 OSPIKA 1966C 169; ver. del T.S: de 26. 1. 1966 IV KR 226/65 OSPIKA 1966 K 192; resol, del T.S. de los Siete Jueces de 16. III. 1967 VI KZP 56/66 OSPIKA 1967 K200; resol, del T.S. de los Siete Jueces de 6. VI. 1967 VI KZP 10/67 OSPiKA 1967 K 264; resol. del T.S. de los Siete Jueces de 25. VI. 1966 III PZP 10/66 OSPiKA 1967C 283; ver. del T.S. de 17. 1.196911 PR608/68 OSPiKA 1970C62.

27

Comp. p. ej., ver. del T.S. de 3. VI. 19661 PR 31/66 OSPIKA 1968 K 184.

28

Comp. p. ej., ver. del T.S. de 14. 1. 1967 V KRN 111 /66 OSPiKA 1967 K 297. Referencia a una resolución particular del T.S. de los Siete Jueces, cf. p. ej., ver. del T.S. de 16. 1. 1969 1 CR 514/68 OSPIKA 1970 C120; resol, del T.S. de los Siete Jueces de 13. X. 1967 VI KZP 37/67 OSPiKA 1968 K 212.

29

Cf. J. Wróblewski, Sadowe... cap. II; K. Opalek, J. Wróblewski, Zagadnienia... cap. VIII, punto 2.2.

228

Sentido y hecho en el derecho sólo se puede expresar la suposición de que los tribunales, y en particular los de instancias más bajas, basan sus decisiones en las precedentes con más frecuencia que las veces en que se refieren a ellas. Una referencia a un precedente dado no siempre refuerza la argumentación, en cambio, siempre requiere un trabajo extra, esto es una motivación adicional. No refuerza la argumentación cuando referirse a una decisión como precedente puede suscitar dudas acerca de la suficiente semejanza entre el caso que se examina y el que sirve como precedente, o no se han tenido en cuenta otras decisiones adoptadas en casos similares pero con diferente contenido. Desde este punto de vista, es difícil proporcionar el análisis preciso de un posible precedente. Es un rasgo característico el hecho de que efectuar una referencia al precedente no pueda ser el único argumento: puede ser aceptada sólo si tanto el precedente como la decisión a tomar actualmente pueden justificarse por la misma (o análoga: un caso de cambio de actos jurídicos sin un cambio de normas incluidas en ellos) base normativa y por una base factual análoga. Por tanto, el precedente se presenta aquí en su significado “largo” (ver punto 3, definición 3.4.) que consiste en la diferencia de normas sobre las cuales se han fundado D1 y D2 respectivamente. Entonces, cuando el tribunal en su justificación se refiere a D1 establece que este último “no pierde su relevancia” pese al cambio en el status jurídico. En las decisiones judiciales, ésta es una manifestación de la tendencia a conservar la continuidad de la práctica a pesar del cambio de derecho30 y puede conducir a discrepancias en las estimaciones de esta práctica, o incluso, bajo ciertas circunstancias, puede expresar la rivalidad entre esta práctica y la legislación31. A veces el Tribunal Supremo hace referencia a sus propias decisiones cuando va a adoptar un punto de vista diferente. Entonces no nos encontramos con un precedente, sino con lo opuesto. Tal referencia tiene lugar cuando, por razón del caso que se va a establecer, el Tribunal Supremo tiene que expresar su actitud sobre las decisiones previamente tomadas por sus propios jueces32. En todo caso, cuando se hace referencia a decisiones precedentes, el 30

Comp. la resol. de la Div. Jurisd. Civ. del T.S. anotación 107, 1966. La cuestión acerca de si las decisiones judiciales mantienen su relevancia una vez que han cambiado las normas aplicadas en ellas suscita a veces controversias; comp. p. ej.. la glosa de J. Krajewski que polemiza con el enfoque dado por el T.S. a la cuestión de la pérdida de relevancia de las decisiones tomadas por el T.S. de los Siete Jueces en el pasado debido al cambio del derecho OSPiKA 1967 C 194. Comp. también el arraigo de las dudas concernientes a la aplicabilidad de una decisión tomada en el pasado por T.S. de los Siete Jueces en conexión con el cambio del derecho en la resol. del Pleno de la Sala de Trabajo y Seguridad Social del T.S. de 23-29. IV. 1965 III PO 3/65 OSPiKA 1966 C 1.

31

Comp. p. ej.. el punto de vista adoptado por la doctrina angloamericana según la cual “se supone que el juez está destrabado por la ley pero cercado por el precedente”. W. Friedman, Legal Theory, Londres, I960 (I960), p. 486; J. Stone, Legal System and Lawyer’s Reasoning, Stanford, 1964, pp. 348-350.

32

Comp. p. ej., el ver. del T.S. de los Siete Jueces de 13.V. 1969 V KRB 193/69 OSPiKA 1970 K67; resol. del T.S. de los Siete Jueces de 9. IV. 1968 VIKZP 1/68 OSPiKA 1970 K 68; y la elucidación de las dudas que se plantearon como resultado de divergencias entre decisiones por la resolución del T.S. de los Siete Jueces de 21. II. 1970 VI KZP 23/69 OSPiKA 196 OK 103.

229

Jerzy Wróblewski precedente opera como un factor que favorece la unificación de las decisiones judiciales. Es el papel que ha de desempeñar cuando la regla del precedente no es vinculante. 10. Como conclusión de nuestras reflexiones sobre el precedente en situaciones en las que no hay una regla de precedente vinculante, parece digno de atención considerar los factores que influyen en el “basar en el precedente las decisiones” o “tomar en cuenta el precedente” de las decisiones judiciales. En primer lugar, basar las decisiones en el precedente tiene un gran valor desde el praxeológico punto de vista de facilitar la decisión que ha de tomarse. El esfuerzo de decisión es menor si uno puede referirse a decisiones previamente tomadas, o, en otras palabras, encuentra apoyo en el esfuerzo de otros. Esta verdad simple también encuentra aplicación aquí. Esto favorece la uniformidad como resultado de una cierta rutina al resolver los casos, una rutina que es más cómoda que la novedad33. Cuando alguien basa su decisión en el precedente que se deriva de decisiones que él mismo tomó anteriormente, reduce la posibilidad de una disonancia subsiguiente y la necesidad de removerla. En segundo lugar, cuando uno basa sus decisiones en un precedente proporcionado por las más altas instancias, es algo indicado, desde el punto de vista praxeológico, puesto que tiene una más amplia oportunidad de que se mantengan sus decisiones si éstas son, apeladas, que si discrepa del punto de vista previamente adoptado por esas instancias. Éste es un elemento de orientación para las decisiones que van a tomarse34, creando prácticamente una buena ocasión para la unificación actual de las decisiones del Tribunal Supremo incluso sin recurrir a las formas cualificadas de decisiones vinculantes. Pero, sin duda, para que este mecanismo pueda funcionar apropiadamente es necesario que en las decisiones del Tribunal Supremo se mantenga la misma línea. En tercer lugar, puede haber una motivación ideológica para basar las decisiones en el precedente. A saber, la convicción de que una uniformidad de normas jurídicas vinculantes tiene una contrapartida en la uniformidad de la aplicación de este derecho. Se considera que la uniforme aplicación del derecho es una garantía de la justicia y de la certeza de la misma. La justicia se concibe aquí formalmente, en cuanto postula que hechos similares que pertenecen a la misma categoría deben producir en conformidad consecuencias similares35. Por tanto, las decisiones que se refieren a hechos esencialmente similares, hechos que pertenecen al mismo tipo, deberían ser igualmente similares. Esta tipología es dada por las normas del derecho en vigor, mientras que las consecuencias son establecidas por decisiones judiciales. Por eso, desviarse del precedente es una trasgresión de la justicia formal, cuando la decisión era correcta. Cuando no era correcta, “restaura” 33

Esto puede compararse con el automatismo de las actividades imitativas; comp. T. Kortabinski, Traktat o dobrej robocie (Tratado sobre el trabajo bien hecho), Lodz, 1955, pp. 167 ss., 313.

34

Comp. sobre interpretación J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykladni..., p. 120 nota 15, bibl. cit.

35

Comp. Ch. Perelman, O. sprawiedliwosci (Sobre la Justicia), Varsovia, 1959, cap. II.

230

Sentido y hecho en el derecho esta justicia. De manera semejante, la certeza de la aplicación del derecho es a veces un valor ideológicamente asumido36. Este valor, pese a las apariencias, provoca un gran número de problemas teóricos e ideológicos37. Sin entrar en ellos, doy por sentado que la certeza de la decisión en la aplicación judicial del derecho está unida a su predictibilidad. En los sistemas de statutory law, cuando las decisiones judiciales se fundan en el precedente, la predictibilidad de la decisión es mayor que cuando los tribunales pasan por alto las decisiones previas dando por supuesto siempre que los elementos vinculantes de la decisión precedente son identificables (ver punto 5 antes)38. 11. Para terminar nuestras reflexiones sobre el precedente -en sistemas que no tienen regla de precedente vinculante- deberíamos establecer que un uso práctico del precedente es ventajoso para la unificación del derecho, pero no para extenderse hasta donde puede parecer prima facie. Incluso cuando la decisión se funda en el precedente es necesario, con todo, establecer con certeza que el caso a considerar y el que ha sido objeto de la decisión precedente son similares en puntos esenciales. Simultáneamente hay fuertes argumentos, prácticos e ideológicos, que inducen a los tribunales a fundar sus decisiones en el precedente con una extensión mayor de lo que usualmente se manifiesta en las justificaciones. Ahora bien, para conseguir una valoración positiva del precedente desde el punto de vista del funcionamiento del derecho, debe cumplirse una condición esencial: el precedente debe ser “bueno” o “correcto”. Los precedentes “malos” o “equivocados” pueden, es verdad, hacer más uniforme la aplicación del derecho, pero en detrimento de la actuación del derecho como medio de control social, que da eficacia a los valores postulados.

36

Comp. J. Wróblewski, “Stosowanie prawa...” , pp. 388-391.

37

Ver nota 15 del capítulo 3 de este libro.

38

Se ha formulado la opinión de que existen factores que inducen al tribunal a no entorpecer “de facto” la toma de decisión en el futuro, y esto hace que no sea enteramente predictible cómo serán las decisiones. V. Aubert, “The Structure of Legal Thinking”, en Legal Essays. A Tribute to F. Castberg, Universitetsforiaget, 1963, pp. 43-47.

231

Jerzy Wróblewski

232

Sentido y hecho en el derecho

Capítulo XIV Problemas teóricos e ideológicos en el control de la decisión judicial1

I. Introducción 1. El principio de la independencia judicial en los sistemas de statutory law de nuestra cultura jurídica suele entenderse como la independencia judicial respecto de cualquier cosa que no sea el derecho válido y como la dependencia del juez respecto de las leyes. Teniendo esto en cuenta, se da un arduo problema teórico e ideológico en el control de las decisiones judiciales desde el punto de vista, por un lado, de su legalidad; y por otro, de preservar la independencia del juez. Todo control aparece como una amenaza potencial a la independencia, y sin embargo, algún tipo de control se hace necesario si el juez ha de aplicar la ley, y por ende preservar los valores inherentes al derecho. El asunto crucial en el control de una decisión judicial es decidir si la decisión del juez viene determinada por la ley y hasta qué punto. El control en esta área es obvio, pues en los sistemas de statutory law el juez está sujeto al derecho. El control en el área no determinada por el derecho plantea serios problemas teóricos e ideológicos relacionados con las distintas formas de dicho control y con los resultados de su funcionamiento, como son el problema de la responsabilidad judicial o el del cambio de la decisión judicial. En el presente estudio, el término “decisión judicial” denota todos los actos con que el juez resuelve los problemas al decidir un caso2. Ello quiere decir que no se trata de una “decisión” en un sentido procesal del término, en el ámbito de un procedimiento concreto. Hay, por lo tanto, no sólo una “decisión final” que determina las consecuencias jurídicas de los hechos probados del caso de acuerdo con una norma válida aplicada de derecho sustantivo, sino también una decisión de validez que determina la validez de la norma aplicada y una decisión 1

Publicado primero en A. Giuliani y N. Picardi (eds. L’educazione giuridica. III. La responsabilità del giudice, Perugia, 1978, pp. 84-106; traducido con el título “Teoretiska och ideoiogiska Problem vid kontrol av rättsiiga avgöranden” TD 3,1978, pp. 123-146; reproducido (en inglés) en J. Wróblewski, Meaning and Truth... Helsinki, 1983, pp. 127-155.

2

En un sentido totalmente específico, la actividad intelectual jurídica puede considerarse como un comportamiento orientado hacia problemas. Esto se ha puesto de manifiesto sobre todo por el análisis de los “topoi” jurídicos. Cf. Th. Vieh weg, Topik und Jurisprudenz, op. cit., passim y especialmente §§ 3, 8.

233

Jerzy Wróblewski interpretativa que determina el significado de la norma jurídica aplicada; hay una decisión de evidencia por la que el juez reconoce la existencia de hechos relevantes del caso. Lo que aquí me interesa es la toma de decisión y su control en el contexto de los sistemas de statutory law, en los que rige un principio de legalidad en la aplicación judicial del derecho junto con el principio de la independencia judicial. El juez independiente depende sólo de la ley, y está obligado a decidir conforme a derecho. Refiriéndome a este tipo de sistema en general, utilizo como ejemplo de prácticas relevantes y de instituciones el sistema jurídico polaco; esto es, un sistema socialista de statutory law. Una investigación aparte sería necesaria para verificar el grado de comparabilidad entre el sistema jurídico aquí referido y otros sistemas de statutory law y también los sistemas de common law3.

II. Márgenes en la decisión 2. El grado de determinación de la decisión judicial por las normas legales está bastante especificado. Para nuestro análisis, la mejor manera de avanzar los problemas pertinentes consiste en considerar los temas principales que el juez debe resolver de acuerdo con el modelo de decisión propio de su actividad4. El modelo consiste en cuatro elementos: a) determinar la norma jurídica válida que tiene que aplicarse al caso; b) determinar el sentido de la norma en cuestión de una manera lo bastante precisa para decidir el caso concreto; c) determinar los hechos del caso; d) determinar la consecuencia jurídica de los hechos del caso, de acuerdo con la norma jurídica aplicada. El grado de determinación en los cuatro elementos tiene como corolario el grado de los márgenes correspondientes. Si la determinación es completa no hay márgenes; si no hay determinación, entonces el juez tiene un margen de maniobra completo para su decisión. De acuerdo con el modelo reseñado arriba, existe una posibilidad teórica de que se den cuatro tipos de márgenes que llamaré “un margen en la validez”, “un margen en la interpretación”, un “margen en la evidencia” y “un margen en la elección de consecuencias”. La decisión judicial como un todo tendrá un margen derivado de todos los márgenes parciales enumerados. 3. Una decisión de validez denota un área de elección judicial al estimar la validez de la norma a aplicar al caso concreto. La existencia de este margen depende del concepto de validez del derecho que se acepte y de los rasgos de las reglas para los conflictos entre normas y de las reglas de inferencia jurídica aceptadas. 3

Sobre los problemas metodológicos de la investigación comparativa cf. J. Wróblewski, “Problem of Incomparability in Comparatiwe Law”, RJFD 1, 1976; Id. “Metodologiczne zagadnienia porównywania systemów prawa” (Problemas metodológicos en la comparación de sistemas jurídicos), Panstwo i prawo 8-9, 1974 y bibl. cit; ver nota 1 del capítulo 13 de este libro.

4

Cf. J. Wróblewski, “Il modello teorico...”. De una manera más detallada. Id. Sadowe..., cap. III, 2 y caps. VII-X.

234

Sentido y hecho en el derecho Si uno utiliza el concepto de validez sistémica entonces la validez de la norma jurídica dependerá de la forma en que ésta se creó según las reglas de reconocimiento aceptadas propias del sistema en cuestión, y en principio, no habrá márgenes en la decisión. En cambio, si uno introduce el requisito de estimar el contenido de la regla legal a la hora de decidir si es válida o no, entonces sí podrán darse algunos márgenes5. Se presupone que el sistema jurídico es en principio consistente. Asumamos aún más, que podemos formular una explicación del concepto de normas contradictorias; que entre las contradicciones, algunas de ellas son contradicciones técnicas y se consideran aparentes y superables por el órgano de decisión a la hora de aplicar la ley; y que existe una determinada jerarquía entre las normas jurídicas pertenecientes al sistema del que estamos tratando. Concedidas estas presunciones se afirma que cualquier contradicción técnica puede ser removida bien mediante las reglas de conflicto basadas en los criterios de jerarquía de las normas (lex superior-lex inferior), criterios temporales (lex anterior -lex posterior) y criterios sustantivos (lex generalis-lex specialis), o bien mediante la interpretación propiamente dicha (ver abajo, punto 4)6. Los márgenes de validez sí existen aunque haya que resolver contradicciones técnicas y uno utilice las reglas de conflicto del tipo lex specialis derogat generali y lex posterior generalis non derogat legi priori speciali7. En general se acepta que pertenecen al sistema jurídico no sólo las normas formuladas explícitamente sino también algunas de las consecuencias de éstas. La determinación de las reglas de inferencia relevantes es muy controvertida. No podemos tratar aquí de este tema, que aparece como uno de los síntomas del hecho de que la lógica contemporánea no proporciona todas las respuestas que plantean los problemas del razonamiento jurídico relevantes en la ciencia y teoría jurídicas y en el derecho. Sin embargo, no puede negarse que existen por lo menos algunas inferencias que requieren valoraciones y que, si las consecuencias de dichos razonamientos se piensa que pertenecen al sistema jurídico (esto es, como normas jurídicas válidas), entonces habrá un margen evidente en la determinación de su validez. Por otro lado, uno puede utilizar el concepto de algún modo más restringido de sistema jurídico e incluir en él sólo aquellas consecuencias de normas jurídicas explícitamente establecidas que pueden inferirse de estas últimas mediante instrumentos lógicos formalizados8. 4. Una decisión de interpretación será necesaria si en opinión del órgano de decisión, el significado del texto legal que quiere utilizar no es lo bastante claro para disponer sobre el caso en cuestión. Entonces tenemos que acudir a 5

Ver nota 12 del capítulo 1 de este libro.

6

Cf. K. Opalek y J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, op. cit, cap. III, 3; N. Bobbio, “Des critères pour resoudre les antinomies”, op. cit.; C. E. Alchourrón y D. Makinson, “Hiérarchies of Régulations and their Logic”, en A. Hilpinen (ed.), New Sludies...

7

J. Wróblewski, “Le generalis i lex specialis” (Lex generalis y lex specialis), Zeszyty Naukowe U.L., nauki hum.-spol., ser. I, 28, 1963; Id. “Operative Models...”, pp. 224- 229.

8

Ut supra pp. 216-230; ld. “Representational Models...” p (?).

235

Jerzy Wróblewski una interpretación operativa. En otro caso se dará una situación de isomorfia entre la norma y los hechos del caso y clara non sunt interpretanda. Un margen en la interpretación estará presente siempre que se interprete el texto legal, dado el papel de las valoraciones en este tipo de actividad. Se evalúa si el texto es o no claro, se escogen directivas de interpretación y las formas de aplicar aquéllas9. Hoy en día no se cuestiona por ninguna teoría ni ideología de la interpretación jurídica la existencia de este tipo de margen, que está conectada con los rasgos del lenguaje normativo10. Entre los márgenes en la interpretación pueden incluirse también aquellos que resultan del uso de cláusulas o referencias generales a reglas y valoraciones extrasistémicas, como las reglas de equidad, de moralidad, los principios de coexistencia social, etc. En tales situaciones el órgano de decisión dispone sólo de una indicación general del tipo de reglas y valoraciones que debe utilizar para determinar el significado de la norma. La referida determinación se abre, por supuesto, a algunos márgenes de apreciación. 5. El margen en la decisión de evidencia depende de cómo determine los hechos del caso la norma legal y está conectado con la teoría de evidencia que se acepte. El primer factor se hace patente cuando la norma determina los hechos valorativamente y, por tanto, la existencia de ese hecho es estimada por valoración11. Un ejemplo lo constituyen los hechos que la norma jurídica describe como “razones importantes” o “abuso de derecho”, etc. Existen, sin embargo, situaciones en que se hace difícil decidir si el hecho al que se refiere la norma jurídica aplicada, viene determinado descriptiva o valorativamente. La segunda fuente de márgenes en la decisión de evidencia se conecta con el uso de directivas de evidencia, tratadas tradicionalmente como “teorías de evidencia”. Las directivas basadas en la “libre valoración judicial de la evidencia” o en “una convicción judicial”, etc., se abren al campo de las opciones judiciales12. A pesar de la fraseología tradicional, por regla general no se trata de una “libre elección” (comp. punto 14 abajo), pero aún y todo se dan algunos márgenes que no se darían de usarse reglas de evidencia adecuadas13. 6. Un margen en la elección de consecuencias se da cuando la norma jurídica aplicada no determina una consecuencia que deba asignarse a los hechos del caso, sino que sólo delimita un área para las opciones judiciales14. El grado de este margen puede a grandes rasgos situarse sobre una línea que parta del punto cero (no hay margen: sólo hay una consecuencia posible), 9

Ver capitulo 5 de este libro.

10

Ver el capítulo 6 de este libro y la nota 12 del capítulo 2.

11

Ver capítulo 11 de este libro.

12

Ver parte II del capítulo 10 de este libro.

13

Ver parte III del capítulo 10.

14

J. Wróblewski, “Paradigms...” pp. 262-263; Id. Sadowe... cap. IX. 1.

236

Sentido y hecho en el derecho a través de la decisión determinada por mínimos y máximos y hasta llegar a la discreción judicial completa. Podrá objetarse, sin embargo, que la última situación no se da en los sistemas de statutory law. 7. Los márgenes de decisión enumeradas más arriba vienen restringidos por los siguientes factores: a) normas jurídicas; b) reglas y cláusulas generales a que se hace referencia en normas jurídicas; c) factores determinados por la ideología de la decisión judicial que acepte el juez; d) cultura jurídica elemental. En el texto que sigue trataré en detalle sólo de la limitación de los márgenes en la decisión por obra de las normas jurídicas, que son las que más nos interesan aquí. Las restricciones que efectúan los otros medios referidos se tratarán de manera más general. 8. Las normas jurídicas como factores de restricción de los márgenes en la decisión, formulan directivas de aplicación del derecho, directivas de validez, de interpretación, de evidencia y de elección de consecuencias. Pueden ejemplificarse estas directivas usando normas de cualquier sistema jurídico. Las normas jurídicas limitan el margen en la decisión mediante la formulación de reglas de derogación. Existen reglas expresadas explícitamente en los textos de las leyes, que derogan actos normativos concretos o normas particulares especificándolas según formas aceptadas. Cuando dichas reglas existen, el órgano de decisión no utiliza las reglas de conflictos y especialmente las reglas que requieren valoración. Algunas veces las normas jurídicas restringen el margen en cuestión prohibiendo algún tipo de interferencia que, si se diera, podría considerarse como incluido en el sistema de consecuencias de normas jurídicas explícitamente formuladas. El ejemplo corriente es el caso de prohibir ciertos tipos de analogía en el derecho penal con base en los valores protegidos por este tipo de derecho y al tipo de sanciones que usa. Las normas jurídicas limitan el margen en la interpretación a través de las directivas obligatorias de interpretación jurídica. Dichas directivas sujetan al órgano de decisión como cualquier norma jurídica y, de esa forma, determinan al menos los factores y valores que el intérprete debe tener en cuenta, o qué debe hacer si se da un conflicto entre los resultados que se derivarían de la aplicación de varias directivas de interpretación. P. ej., art. 4 c.c. polaco: “Las normas del derecho civil deben interpretarse y aplicarse de acuerdo con los principios de la constitución y los fines de la República Popular de Polonia”. Al estimar el papel de estas directivas uno no puede, sin embargo, estar de acuerdo con la opinion: que al promulgar “una ley interpretativa” se pueden eliminar todas las márgenes en la interpretación15. Esta opinión es exagerada, a pesar de que las directivas en cuestión pueden restringir considerablemente dichos márgenes. En este contexto debe mencionarse también la institución de la interpretación jurídica vinculante tanto en su forma de directivas especiales de interpretación como en la determinación del significado de una norma jurídica concreta. La institución de la interpretación jurídica vinculante está bastante extendida

15

Ver nota 56 del capítulo 8.

237

Jerzy Wróblewski en el sistema jurídico polaco16. Los ejemplos más visibles los constituyen las directivas emitidas por el Tribunal Supremo polaco como “Directivas de la Administración de Justicia y de la Práctica Judicial”. Funcionalmente la interpretación jurídica vinculante juega el mismo papel que las directivas de interpretación jurídica expresadas en las prescripciones jurídicas. El margen en la decisión de evidencia queda restringido y a veces eliminado por las reglas jurídicas de evidencia. Aun cuando un sistema jurídico acepte, como lo hace el procedimiento polaco, una teoría de la libre valoración de la evidencia, hay en vigor reglas jurídicas de evidencia, como presunciones o reglas de exclusión. En el área sujeta a reglas de evidencia jurídicas, el margen judicial depende de cómo estas reglas consideren la admisibilidad y estimación de la evidencia17. El margen en la elección de consecuencias está siempre sometido a reglas jurídicas que fijan cómo debe el juez determinar esas consecuencias en el área que explícitamente señale la norma jurídica aplicada. El ejemplo corriente es, de nuevo, el de la aplicación de una ley penal que para cierto crimen establezca un tipo de sanción que va desde un mínimo a un máximo de cierta pena (p. ej., el periodo de confinamiento, o el montante de una multa), otorgando igualmente la posibilidad de utilizar varios tipos de penas conjuntamente (p. ej., privación de libertad y multa, y privación temporal de determinados derechos públicos). Como regla general, en una ley penal hay varias directivas de elección de consecuencias que determinan qué factores deben tomarse en cuenta al hacer una elección dentro de los límites legales. Así el margen en cuestión se restringe e incluso en algunos casos se elimina. 9. Los textos de las normas jurídicas contienen cláusulas generales o se refieren a algunas reglas extrajurídicas o a valoraciones18. Éste es el caso de un margen limitado. La restricción consiste en determinar la dirección de las elecciones judiciales, indicando las reglas y valoraciones en cuestión supuesto que el órgano de decisión las identifique y que haya una cultura jurídica lo bastante uniforme, compartida por el legislador y el órgano de decisión. De todas formas, no se elimina el margen, puesto que las reglas y valoraciones de que se trata son más bien vagas (p. ej., “Standards”, “principios”, “políticas generales”, “la moralidad”, “la equidad”), o comportan cierta laxitud a la hora de estimar su contenido (p. ej., algunas costumbres). Debe tenerse 16

Cf. S. Wlodyka, Wiazaca..., parte II.

17

Cf. J. Wróblewski, “Structure et fonctions des présomptions...”

18

Cf.3. Wróblewski, “Przepisy odsylajace” (Prescripciones jurídicas de referencia), Zeszyty Naukowe U.L., nauki hum.-spol. ser. 1, 35. 1964, parte II. Aquí he asumido un concepto de sistema jurídico en el que las reglas a las que se hace referencia no forman parte del sistema jurídico. Hay, sin embargo, conceptos de sistema jurídico mucho más amplios y mis ideas sobre la referencia extrasistémica podrían no ser válidas para ellos. La referencia típica en el derecho civil polaco es el principio de la coexistencia social cf. S. Grzybowski, System prawa cywilnego, czesc; ogólna (Sistema de derecho civil. Parte General), BreslaviaVarsovia-Cracovia-Gdansk, 1974, vol. 1, § 12 y bibl. cit; Z. Ziembiriski, Etyczne problemy prawoznawstwa (Problemas éticos de la ciencia jurídica), Breslavia-Varsovia-CracoviaGdansk, 1972, cap. VIII. J. Wróblewski, “L’equité dans le système juridique polonais”, en Rapports polonais presentés au Villeme Congrès inter. de droit comparé, Varsovia, 1970, pp. 302-309; cf. Ch. Perelman (éd.), Les notions à contenu variable en droit. Bruselas, 1984.

238

Sentido y hecho en el derecho presente que, en ocasiones, la norma jurídica en cuestión busca evidentemente asegurar el área de adaptación de la decisión a las particularidades de un caso por el juez, otorgándole la competencia para decidir según su propia valoración de las circunstancias concretas (p. ej., la decisión de equidad puede ser interpretada de esta forma)19. 10. La ideología de la aplicación judicial del derecho determina las valoraciones o fines que la decisión judicial debe alcanzar20. Esta ideología por una parte es inherente a la regulación jurídica de las funciones del juez, del lugar que ocupan los tribunales; inherente a las bases axiológicas de un sistema jurídico concreto, y en parte es modelada por la práctica judicial y la ciencia jurídica en un contexto socio- político concreto. La ideología en cuestión determina el cometido que debe asignarse a los diversos factores que intervienen en la toma de decisión judicial. Las ideologías en cuestión se formulan de múltiples maneras, pero es posible enmarcarlas en los tres tipos principales que aparecen en nuestra cultura jurídica. Están la ideología de la decisión judicial vinculada, la de la libre decisión judicial y la de la decisión judicial legal y racional. Dado el ámbito limitado de mi ensayo trataré sólo de este tipo, que parece dominante en la cultura jurídica contemporánea, a pesar de que existen diversas versiones de esta ideología. Las tipologías suponen siempre simplificaciones. Cada ideología enumera diversos factores que el juez debe tener en cuenta. Para abreviar mencionaré sólo tres de ellos, valores, decisiones judiciales y ciencia jurídica, y los tres serán tratados en el marco de la ideología de la decisión judicial legal y racional. La ideología de la decisión judicial legal y racional21 postula que el juez debe tomar sus decisiones de acuerdo con la axiología del sistema jurídico y la axiología del sistema sociopolítico en el que actúa. Por ende, la ideología en cuestión determina, al menos, los tipos de valores que debe utilizar al tomar la decisión. Si el juez es consistente en sus valoraciones, esto implica una restricción de margen de decisión. La ideología en cuestión determina también cómo y hasta qué punto el juez debe tomar en consideración las opiniones de la ciencia jurídica. En todo caso, la relación entre la ideología y la ciencia jurídica es mutua, porque esta última constituye uno de los factores que influye en la formulación de la primera, la cual, por otra parte asigna a la ciencia jurídica su propio lugar. La ciencia jurídica influye en la toma de decisión judicial por múltiples canales. La ideología de la decisión legal y racional también determina el papel que juega el precedente. En el sistema de statutory law se plantea el problema de si el precedente ejerce o debiera ejercer una función de fuente de “derecho”22. La manera de resolver este problema depende del papel que la ideología en cuestión asigne a la uniformidad de la decisión judicial y qué medios, en su caso, proporciona para hacer que estas decisiones sean uniformes. El valor de 19

Cf. J. Wróblewski, “L’equité...”, pp. 294-297.

20

Ver capítulo 3 de este libro.

21

Ver la parte V del capítulo 3 de este libro.

22

Ver capítulo 13 de este libro.

239

Jerzy Wróblewski la uniformidad es uno de los valores de la ideología jurídica, junto con el valor de la predictibilidad de la decisión23. La limitación del margen en la decisión debida a los factores determinados por una ideología de la aplicación judicial del derecho no es decisiva por tres razones principales: a) los factores en cuestión determinan sólo la dirección de la toma de decisión, pero no el contenido de una decisión concreta; b) la ideología en cuestión sólo enumera esos factores de una forma muy general sin especificar el peso que debe asignarse a cada uno de ellos; c) el aceptar una ideología concreta depende, en parte al menos, de los valores que acepte el juez como base de su actividad, y esta aceptación depende de sus propias opciones por lo menos en la medida en que haya en su situación existencial una posibilidad práctica de aceptar varios valores en el contexto en que actúa, como juez. 11. La cultura jurídica elemental como factor restrictivo de los márgenes en la decisión se entiende aquí como parte de las actitudes epistémicas y axiológicas comúnmente compartidas en una comunidad jurídica dada, a pesar de las diferentes ideologías, diferencias de opiniones científicas y de las prácticas jurídicas. Formulan algunos “estándares” de la toma de decisión contemplados como universalmente vinculante. Cualquier desviación de estos estándares se valora negativamente24. La cultura jurídica elemental determina, p. ej., directivas de interpretación jurídica comúnmente aceptadas y postula la aplicación de algunos estándares lógicos de corrección que exigen consistencia en la justificación de las decisiones jurídicas, y asume la racionalidad del legislador. La cultura jurídica elemental está tan enraizada que, por regla general, no suele mencionarse en los textos jurídicos ni en la ideología de la aplicación judicial del derecho, pero aparece implícitamente en cualquier cultura jurídica.

III. El control de la decisión judicial y la responsabilidad judicial 12. El control de la toma de decisión judicial en el área determinada por las normas legales es un postulado de todo sistema que se base en el principio de legalidad. Desde el punto de vista teórico, los problemas fundamentales del control pueden reducirse a tres: a) reunir suficiente información acerca de un comportamiento controlado; b) formular enunciados relacionales, esto es, enunciados acerca de la relación de una conducta con respecto a la norma que regula esta conducta; c) llevar a cabo actividades de control basadas en los enunciados relacionales formulados. El reunir información relevante está conectado con la identificación del comportamiento controlado y los canales a través de los cuales esta información llega al órgano de control. El comportamiento controlado, por 23

Cf. J. Wróblewski, Wartosci... caps. IV, V. Sin embargo, en las decisiones judiciales, hay una tendencia a subrayar “el único aspecto del caso”, cf. V. Aubert, “Researches in the Sociology of Law”, en M. Barkun (ed.), Law and the Social System, Nueva York, 1973, p. 51.

24

Los postulados de la cultura jurídica elemental pueden compararse con el concepto de “Vorverständnis” formulado por J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl... pp. 43 ss., 53 ss. y 134 ss.

240

Sentido y hecho en el derecho regla general, comprende todas las actividades que son parte del proceso de toma de decisión judicial y que están reguladas por el derecho. Toda información acerca de dicho comportamiento llega al órgano de control, bien a través de informes regulares de las instancias ex officio supervisores de la toma de decisión, o bien por iniciativa de las personas calificadas que sean parte en el caso decidido. Las soluciones institucionales son diversas aun dentro de un mismo sistema de derecho, según el tipo y carácter del proceso particular. El órgano de control tiene que formular un enunciado relacional basándose en la información referida anteriormente. Las propiedades semánticas de los enunciados en cuestión no dependen del hecho de que se refieran a un comportamiento judicial y, por ende, puedo referirme aquí al análisis general25. Estas propiedades son bastante compilcadas, pero una de las condiciones necesarias para su formulación lo es siempre el uso de la norma jurídica con un significado lo bastante preciso, como para servir de criterio de cualificación de un comportamiento regulado. El tercer grupo de problemas es el de llevar a cabo las actividades de control. El control de las decisiones judiciales tiene muchos rasgos peculiares propios de la administración de justicia. El estudio dogmático y comparativo de esas actividades va más allá del ámbito de mi estudio26. 13. El control en la esfera de la toma de decisión judicial determinada por el derecho no es, en principio, controvertido. Aquí, las reglas jurídicas determinan el comportamiento judicial y el control es relativamente fácil supuesta la solución de los problemas que conciernen a la formulación de enunciados relacionales por el órgano de control. La discusión atañe a esferas en las que el juez tiene posibilidad de moverse dentro de unos márgenes. El margen puede estar jurídicamente protegido o no. En todo caso, la línea divisoria no es precisa y uno tiene que tomar en consideración tanto la regulación jurídica como la práctica jurídica. No es posible discutir al detalle los problemas de control de estos dos tipos de margen teniendo en cuenta todas las situaciones. Por tanto, me limitaré a analizar dos ejemplos del derecho polaco: el margen en la decisión de evidencia se considera como un ejemplo de margen jurídicamente protegido, el margen en la interpretación como no protegida jurídicamente27. 14. El margen en la decisión de evidencia está enraizado en la teoría de la evidencia en la cual la convicción del juez sirve como base para aceptar o rechazar algunas pruebas. En el sistema jurídico polaco, los fundamentos de dicha teoría se enuncian con mucha claridad (art. 233 1 cod. enj. crim.). La protección jurídica de esta convicción judicial, que abre el paso a los márgenes en la decisión, supone que a) en esta esfera el juez no está vinculado por directivas de evidencia jurídicas, y b) si su convicción está debidamente justificada no puede ser alterada por la convicción de otros jueces que decidan 25

Cf. J. Wróblewski, “Statements on the Relation of Conduct and Norm”, op. cit.

26

Comp. nota 2 ut supra.

27

Sobre los problemas del control de la motivación de la decisión judicial en el derecho civil italiano cf. M. Taruffo, La motivazione... cap. VII.

241

Jerzy Wróblewski sobre el mismo caso (la institución del disentimiento) o en una instancia judicial superior, supuesto el caso que esta instancia no tenga derecho a conocer del juicio de novo. La protección de un margen del primer caso (letra a) es bastante simple, en principio. El margen consiste aquí en la ausencia de directivas jurídicas de evidencia que excluyan la valoración libre de la evidencia. La protección en el segundo caso (letra b) es más complicada. La convicción del juez jurídicamente protegida debe cumplir ciertas condiciones a las que nombro “justificabilidad” o “racionalidad”28. Si estas condiciones no son satisfechas, entonces no basta con una referencia a la convicción sencilla del juez, y por ende ésta no está protegida. La convicción judicial en cuestión debe tomar en consideración los “datos de la ciencia” y la “experiencia común” (art. 41 cod. enj. crim.) o justificarse por el “análisis completo de la evidencia recogida” (art. 233 1 cod. enj. civ.). En la justificación de una decisión debe haber “... una determinación de los hechos que el tribunal haya evaluado como probados o no probados, qué pruebas se han tenido en cuenta y por qué las pruebas contrarias se han rechazado” (art. 372 1 cod. enj. crim.). La decisión judicial es rechazada o alterada cuando se descubre “... un error en la determinación de los hechos y que constituya fundamento de hecho de la decisión” (art. 368 puntos 3 y 4 cod. enj. civ.). En términos generales, la convicción íntima judicial se protege sólo si ésta es justificada a la luz de la ciencia actual y de la experiencia común y cuando viene justificada por una evidencia adecuadamente reunida y analizada, supuesto que la eliminación de las pruebas rechazadas sea también adecuadamente justificada29. La esfera de control de la convicción judicial determina per negationem la esfera del margen de esta convicción que es protegida. Teóricamente el problema esencial consiste en el concepto de justificación de la convicción judicial expresado en el enunciado de evidencia del juez. La reconstrucción de este concepto va más allá del ámbito del presente estudio. Un esbozo de este concepto lo dan las normas jurídicas arriba referidas. En la práctica judicial, empero, el concepto de justificación adecuada depende de la cultura jurídica y de las valoraciones judiciales, las cuales en última instancia apuntan una vía para la protección jurídica de la convicción del juez. Esto quiere decir que los límites no están definidos con exactitud. Esta situación puede valorarse desde varias posiciones axiológicas. Indicaré 28

Ver capítulo 2 de este libro.

29

Cf. la decisión de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo polaco de 16. XII. 1974 RW 618/74 OSPiKA 1975 K 247: “La convicción del tribunal sobre la credibilidad de alguna evidencia y la incredibilidad de otra... está protegida por el derecho procesal (art. 4 § 1 cod. proc. penal) cuando aquélla: a) está precedida por la presentación de todas las circunstancias y hechos relevantes para el caso durante la sesión principal del juicio (art. 357 cod. proc. penal) de manera apropiada para el cumplimiento del deber de buscar la verdad (art. 2 § 1 punto 2 cod. proc. pen.); b) es el resultado del análisis de todas las circunstancias en favor y en contra del acusado (art. 33 § 1 cod. proc. pen.); c) está justificada por una completa y lógica argumentación que tenga en cuenta los datos de la ciencia y de la experiencia común (art. 372 § 1 punto 1 cod. proc. pen). Cf. también la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4. X. 1973, IIIKR 243/73 OSPiKA 1974 K 177.

242

Sentido y hecho en el derecho las soluciones institucionales alternativas y el precio que debe pagarse por la ausencia de una delimitación precisa de la esfera de margen jurídicamente protegido. Una posición extrema consiste en una protección absoluta de la convicción libre o íntima, sin que requiera justificación alguna; el otro extremo consiste en una eliminación de la libre valoración mediante la promulgación de reglas jurídicas de evidencia lo suficientemente detalladas. La primera vía viene expresada en la tradición de los jurados, cuando un grupo de no profesionales decide acerca de los hechos sin requerir ninguna justificación, sino sólo la unanimidad; la otra vía viene ejemplificada por las formas históricas de las pruebas formales especialmente en los procedimientos de la Edad Media. Surgen problemas especialmente complicados cuando tratamos con márgenes en las decisiones de evidencia referentes a hechos determinados valorativamente. En ese caso el control está conectado con una justificación de las valoraciones y muchas veces con la interpretación jurídica, que tiene sus propios márgenes. 15. El margen interpretativo no está protegido jurídicamente. Este tipo de margen no puede ser completamente eliminado ni siquiera mediante el uso de directivas de interpretación jurídica legalmente vinculantes (comp. punto 8 arriba) dadas las propiedades semánticas del lenguaje jurídico por un lado; y, por otro, dados los rasgos de la interpretación operativa30. Sin embargo, existe en la cultura jurídica una convicción muy enraizada de que hay un significado “verdadero” de la norma jurídica y una solución correcta para el caso dado. El ataque a la interpretación jurídica puede expresarse de varias formas, como “la violación del derecho sustantivo” (art. 387, punto 1, cod. enj. civ.) o “la interpretación incorrecta” de esta ley (art. 368 punto 1 cod. enj. civ.) y de forma simple, cualificando una interpretación como contra o praeter legem31. Las decisiones interpretativas de un juez están, pues, controladas, y para defenderlas uno debe usar algunos instrumentos de justificación. Esto comporta referirse a las valoraciones y directivas interpretativas. La condición necesaria pero no suficiente para mantener una interpretación es su racionalidad interna, entendida como su consistencia (la decisión debe inferirse correctamente de las premisas). Ésta, sin embargo, no es una condición suficiente, puesto que uno puede atacar las mismas premisas de la interpretación, esto es, usar directivas de interpretación jurídica diferentes y valoraciones diferentes. El control de la toma de decisión judicial tiene una importancia vital para cualquier sistema jurídico en que el juez sea independiente y tenga que aplicar el derecho. Por ende, uno se pregunta lo siguiente: a) qué es lo que se controla en la toma de decisión judicial, b) cuáles son las formas de este control, y c) cuáles son las consecuencias del control en cuestión. El objeto de control es una toma de decisión judicial determinada por el derecho en una esfera de márgenes de decisiones protegidas jurídicamente 30

Notas 8, 9 ut supra.

31

Cf. J. Wróblewski, “Interpretatio secundum...”

243

Jerzy Wróblewski y, en el caso de las no protegidas, determinada por las directivas vinculantes de aplicación del derecho. La esfera de control práctico es bastante amplia y no está estrictamente delimitada. Teóricamente todo tipo de decisión judicial es controlada, por lo menos desde el punto de vista de la relación entre las premisas de esta decisión y su contenido, y por tanto, se supone que toda decisión es racional internamente, esto es, justificable de acuerdo con las reglas de inferencia, aceptadas y aplicadas a las premisas que se toman por buenas32. A veces el control va más lejos, inquiriendo sobre los fundamentos de las premisas en cuestión, especialmente en la esfera de la toma de decisión judicial determinada por normas jurídicas válidas33. Así, la respuesta a la primera pregunta es que toda actividad judicial es controlada, por lo menos desde el punto de vista de su racionalidad interna. Incluso el juez que decide en el ámbito de márgenes jurídicamente protegidos debe realizar una decisión racional, esto es, en este contexto, una decisión justificable. La respuesta a la segunda pregunta es que el control consiste en la formulación de enunciados relacionales. Estos enunciados afirman que la decisión judicial es o no es consistente con los estándares válidos para la decisión judicial en cuestión. Los enunciados relacionales en el control de la toma de decisión judicial (comp. punto 12) se refieren a tres tipos de estándares. a) El estándar evidente consiste en las leyes. El uso de este estándar depende de la estimación de su validez y algunas veces de su interpretación, con los márgenes correspondientes. La esfera determinada por el derecho, por tanto, no está definida estrictamente en varias situaciones. b) El control no usa sólo las leyes como estándares, sino también otros estándares válidos ex lege, p. ej., la interpretación vinculante. El uso de tales estándares que ocurre en la práctica plantea algunos problemas en el contexto del principio de que la decisión judicial depende sólo de las normas legales. c) Se aplican también otros estándares de control usados como argumentos a favor o en contra de la decisión judicial. Éstos incluyen algunos postulados 32

Sobre el concepto de racionalidad interna y externa ver capítulo 2 de este libro. Según R. Dworkin cada decisión está determinada por el sentido de justicia y equidad aunque no esté controlada por estándares más definidos (“The Model of Rules”, op. cit., p. 85). La racionalidad en cuestión se refiere a la justificación de una decisión y no a una descripción psicológica de toma de decisión y de convicción judicial. Cf. J. Wróblewski, Sadowe... cap. II. 2; R. Weimar, Psychologische Strukluren richterlicher Entscheidung, Basilea-Stutgart, 1969. Una descripción sumaria de los puntos de vista sobre la psicología de la toma de decisión judicial puede verse, p. ej., en J. Kubiak, “Zagadnienie przekonania sedziowskiego w procesie karnym” (El problema de la convicción judicial en el proceso penal), Panstwo i prawo 6, 1975 y bibl. cit.

33

Hay muchos ejemplos de diferencias entre las interpretaciones realizadas por tribunales de diferentes instancias jerárquicas que deciden sobre el mismo caso y los comentarios científicos concernientes a esos casos. Es importante mencionar, sin embargo, que esas diferencias no se limitan sólo a los sentidos de los términos valorativos. Cí, p. ej., la interpretación del término “actividad pública” del art. 120 § 1 cod. pen. en la resolución de los Siete Jueces de la Sala de lo Penal del T.S. de 20. IX. 1973 VI KZP 26/73 con el comentario de W. Kubala y las decisiones previas citadas (OSPiKA 1974 K 100).

244

Sentido y hecho en el derecho de la ideología de la aplicación judicial del derecho aceptada y de la cultura jurídica elemental. Esos estándares se usan parcialmente a través de la interpretación jurídica, y en parte aparecen como argumentos de apoyo (p. ej., referencia a las opiniones de la ciencia o a la posición que ocupa una decisión judicial precedente). La respuesta a la tercera pregunta trata de las consecuencias del control. Éste es el problema esencial de las actividades de control judicial. Las consecuencias pueden analizarse de acuerdo con los criterios: a) quién o qué es afectado por ellas, o sea, el juez, el caso y el destinatario de la decisión judicial; b) las consecuencias legales y fácticas. En el ámbito reducido del presente estudio, sólo tocaré brevemente las consecuencias jurídicas del caso y luego describiré las consecuencias fácticas y jurídicas para el juez. No estoy interesado aquí en describir el contenido de normas jurídicas concretas que determinan estas consecuencias, sino sólo en delinear los problemas teóricos e ideológicos generales. 17. Las consecuencias del control sobre el caso consisten en mantener, cambiar o rechazar una decisión o dar traslado de ella a un juicio de novo. Estas consecuencias están o no conectadas con las consecuencias jurídicas o fácticas para el juez como el órgano que toma la decisión controlada (comp. puntos 18, 19, abajo). El órgano de decisión está sujeto al derecho, o en otras palabras la decisión debe aplicar correctamente las normas jurídicas válidas. El problema es qué determina la ley válida como la decisión apropiada y qué estándares de su corrección se utilizan para formular los enunciados relacionales que justifican las medidas de control. Los ejemplos extremos no plantean dudas si se mantienen en los confines de la cultura jurídica elemental. Sin embargo, allí donde nos las tenemos que ver con márgenes de decisión, habrá también algunos márgenes en el control y, consecuentemente, decisiones de control divergentes serán posibles y determinarán consecuencias distintas para el caso. En la práctica, empero, una decisión se considera adecuada cuando es tomada por la máxima autoridad competente para decidir un caso dado. Este criterio práctico de corrección de una decisión es el resultado de necesidades sociales de la administración de justicia, o de una solución de las controversias jurídicas. Es evidente que las consecuencias del control sobre el caso afectan a las partes interesadas en la decisión. Las líneas y estilos de control afectan también a la opinión común sobre la administración de justicia e incluso sobre el funcionamiento del derecho y de la máquina estatal como un todo. 18. Las consecuencias que sobre el juez tiene el control jurídico en el contexto del presente estudio sólo se limitan a las consecuencias personales. Las consecuencias fácticas de este tipo son de gran trascendencia para el concepto de independencia del juez. Los resultados del control de una decisión judicial pueden afectar a los sentimientos personales y actitudes del juez e incluso tener efectos sobre su carrera profesional si su puesto de trabajo no es vitalicio, sino que depende de un sistema de promoción administrativafuncionarial. Y uno puede preguntarse si estas consecuencias fácticas no serán relevantes también para los problemas de la independencia judicial.

245

Jerzy Wróblewski Es muy difícil estimar el impacto de las consecuencias fácticas del control. Esbozaré dos casos extremos. El juez cuyas decisiones, por regla general, son cambiadas después de su control, sentirá probablemente que sus tomas de decisión no son aprobadas por las instancias de control; en algunos contextos, ello puede influir sobre su carrera profesional. Por el contrario, el juez cuyas decisiones, por regla general, son mantenidas, se encontrará en una situación bastante opuesta. Las consecuencias fácticas del control deben conectarse con el principio de independencia judicial. Entre le bon juge Magneaud34 y el juez que no utiliza su independencia para mejorar en su carrera, hay un área muy amplia de toma de decisión judicial. 19. Las consecuencias jurídicas del control de las decisiones judiciales sobre el juez son las de su responsabilidad. Esta responsabilidad normalmente se presenta como disciplinaria, civil y penal. Un análisis de las disposiciones legales que regulan esas tres clases de responsabilidad se sale del ámbito del presente estudio35. Teóricamente un uso de cada forma de responsabilidad viene condicionado por el control que ha demostrado que el juez ha violado algunos estándares válidos. Si excluimos los estándares que requieren sólo la responsabilidad disciplinaria, los otros tipos de responsabilidad son los condicionados por algún tipo de comportamiento del juez contrario a derecho. La responsabilidad penal es, ex hypothesi, estrictamente personal. La responsabilidad civil puede ser puramente personal o estar conectada con la responsabilidad del Tesoro por el ilícito. Un análisis de las disposiciones jurídicas que regulan estas clases de responsabilidad no puede incluirse en el presente ensayo36. Estamos interesados aquí, en algunos problemas teóricos e ideológicos que deben resolverse cuando el juez es personalmente responsable por su decisión. El principio es claro. Si el juez está sometido al derecho, entonces es responsable por una toma de decisión que no sea consistente con ese derecho. La inmunidad del juez nunca significa inmunidad para quebrantar el derecho. Aún aceptado este principio persisten dos problemas. Primero ¿cuándo puede uno hablar de quebrantar la ley y segundo, por qué un cierto comportamiento ilícito del juez se conecta con su responsabilidad personal, y algún comportamiento de este tipo sólo sirve de base para cambiar su decisión? El primer problema ha sido analizado más arriba al tratar de las esferas de la decisión judicial determinadas por el derecho y de las áreas de márgenes en la decisión. En términos generales, la respuesta era que no existe una línea divisoria precisa entre estos dos tipos de áreas de decisión y que, por tanto, pueden darse algunas dificultades al determinar qué decisión es contraria a derecho, sin recurrir a criterios teóricos e ideológicos adicionales o sin apoyarse en la decisión final de alguna autoridad de control competente. El segundo problema depende de la resolución de varios problemas bastante 34

Cf. F. Geny, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, París, 1932, vol. II, epílogo, cap. II.

35

Cf. nota 2 ut supra.

36

Sobre el sistema polaco cf. W. Broniewicz, La responsabilité du juge dans le droit polonais, p. 109.

246

Sentido y hecho en el derecho discutidos, de los que trataré en la siguiente parte de mi trabajo. 20. En el nivel teórico de la descripción de las instituciones jurídicas parece que la diferencia normativa entre los casos en que el juez es personalmente responsable por su decisión y los casos en que el cambio de su decisión es suficiente, puede encontrarse en el concepto del grado de tolerancia de un sistema jurídico respecto del comportamiento desviado del juez. Algunos tipos de decisiones judiciales, no consistentes con normas jurídicas, son tan graves que su responsabilidad personal está enjuego, bien la penal y puramente personal, o la civil, que puede ser personal o conectada con la responsabilidad del Estado. Para otros tipos de cuestiones basta con cambiar la decisión, lo cual satisfará los requisitos jurídicos y los intereses del derecho, del orden y de algunas de las partes relacionadas con el caso; pero dicho cambio puede tolerarse sin necesidad de hacer al juez responsable. Si el juez es responsable por su comportamiento ilícito, es responsable del mismo modo que cualquier otro funcionario del Estado. No hay bases suficientes para sustraerle de las reglas generales de responsabilidad funcionarial (cf. art. 417-419 c.c.). Puede decirse que el juez tiene unas responsabilidades especiales al ser la instancia de administración de justicia y cualquier inmunidad en este campo sería una paradoja. Pero esto se refiere a las decisiones que están determinadas por el derecho, no para las actuaciones dentro de la esfera de los márgenes. La tolerancia depende del nivel de los valores afectados y del grado en que la decisión viene determinada por normas jurídicas válidas. Además ahí está la justificación de nuestro argumento previo sobre la relevancia de la distinción entre la esfera en que la decisión judicial viene determinada por el derecho y la esfera de los márgenes. 21. En el plano axiológico, el problema de los dos tipos de consecuencias sobre la actividad judicial y el área de tolerancia del sistema debería conectarse con el conflicto entre, al menos dos valores: el de legalidad de la decisión judicial y el de la independencia judicial, teniendo en cuenta que cada control influye, al menos de forma fáctica sobre el comportamiento controlado y que los resultados del control hacen que el órgano de decisión dependa del órgano de control. Los tipos particulares de ideologías de la toma de decisión judicial asignan distintos lugares al valor de la legalidad37. La ideología de corte positivista clásico de la decisión judicial vinculada parece ser consistente con el control casi ilimitado de las decisiones judiciales. La idea de derecho según esta ideología es que existe un sistema de normas jurídicas, consistente, completo (que no tiene lagunas), y formulado en un lenguaje que no da lugar a los márgenes judiciales. La idea de la toma de decisión judicial según esta ideología es la de una jurisprudencia mecánica: una decisión es una conclusión lógica que aplica una norma general a un caso particular y la norma en cuestión se entiende en el significado con que fue formulada por el legislador histórico. No hay lugar para las valoraciones, todo el espacio se reserva para las manipulaciones lógicas dentro -para usar la terminología de Ihering- del “cielo de los conceptos jurídicos”. Por tanto el control de la toma de decisión judicial no tiene restricción, puesto 37

Cf. nota 19 ut supra y J. Wróblewski, Wartosci... cap. III, 5.

247

Jerzy Wróblewski que la actividad del juez está completamente determinada por normas que pertenecen al sistema jurídico perfecto. Los márgenes simplemente no existen ni deben existir y por tanto el juez está siempre sometido al derecho, y ésta es la razón por la que sus decisiones son controladas. Pero este control no está conectado con una responsabilidad, siempre que la decisión no sea el resultado de un dolus38. La ideología de la decisión judicial libre de la clásica libre recherche scientifique, Freirechtslehre o giusliberismo afirma la libertad factual de la toma de decisión judicial y postula como un valor esa libertad. La idea de derecho dentro de esta ideología es que un sistema jurídico es un agregado de normas más o menos caótico, las cuales no son consistentes, y tienen además numerosas lagunas descriptivamente enunciadas; las normas en cuestión se formulan de forma desordenada, utilizan conceptos valorativos y conceden un importante lugar a la discreción. La idea de la toma de decisión judicial la contempla como una función creativa sobre la que las normas legales dan, como mucho, principios orientativos bastantes generales y, en ningún caso, determinan las cuestiones planteadas. Incluso si se da una contradicción entre la forma en que el juez debe decidir de acuerdo a derecho y la forma en que cree que debe decidir, entonces la ideología de la libre decisión judicial en sus versiones más radicales postula una decisión contra legem. El valor de “la legalidad, en el caso en que se admita, está claramente subordinado a principios tales como la decisión justa y equitativa del caso concreto. La univocidad de lo concreto excluye la posibilidad de una aplicación más o menos mecánica de reglas generales y abstractas, incluso si “gobiernan el caso”. La actividad judicial está siempre dentro de la esfera de unos márgenes y un control de esta actividad se concibe muy restrictivamente. Las decisiones basadas en la intuición, el “hunch” y la emoción no pueden controlarse razonablemente. Como regla general se limita la responsabilidad a las actividades penalmente castigables. La ideología de la decisión judicial legal y racional ocupa una posición de compromiso. Esta posición otorga una base axiológica para la valoración de las áreas de control y para la ponderación del grado de tolerancia del sistema jurídico respecto del comportamiento desviado del juez, y de las condiciones de la responsabilidad judicial. La posición de esta ideología y las ideas correspondientes del derecho y de la toma de decisión judicial son las bases del presente estudio. Las normas que pertenecen a un sistema jurídico no determinan todas las decisiones judiciales y existen diversos tipos de márgenes, más o menos restringidos por varios factores. El principio de la independencia judicial junto con el principio de que las decisiones del juez están sujetas al derecho no excluyen el control de la toma de decisión judicial y de la responsabilidad del juez como uno de los posibles resultados de dicho control. El control de las decisiones judiciales es necesario, por lo menos cuando estas decisiones vienen determinadas por el derecho. El problema, sin embargo, permanece; hasta qué punto la toma de decisión judicial 38

“Se il ragionamento giuridico è sillogistico, tecnico, fungible non vi è posto per la responsabilità, al di fuori del caso del dolo del giudice” [A. Giuliani y N. Picardi, “La responsabilità del giudice: problemi storici e metodologici”, en A Giuliani y N. Picardi (eds.), L’Educazione, p. 14].

248

Sentido y hecho en el derecho viene determinada por el derecho, y cómo trazar una línea entre el área de determinación y el área de margen, tanto jurídicamente protegida o no protegida jurídicamente. Estos márgenes existen no sólo como resultado del diseño del legislador; aparecen también como consecuencia de la semántica y pragmática del lenguaje jurídico y de los rasgos del proceso mismo de toma de decisión judicial. El problema práctico es el de ensamblar el control y la responsabilidad con la independencia de manera tal que pueda asegurarse el ajuste a derecho de las decisiones, para asegurar una manera de establecer una decisión óptima, y para preservar la independencia judicial a pesar de las consecuencias jurídicas y tácticas de las actividades de control.

249

Sentido y Hecho en el Derecho de Jerzy Wróblewski se imprimió en la República Argentina en agosto de 2018