Seminario N° 2 Civil IV

Seminario N° 2: Clausula de no enajenar, venta de cosa ajena y Acción Reivindicatoria.

Abril 2016 El tópico acerca de las cláusulas de no enajenar no es pacífico para la doctrina, en efecto, subyace a esta discusión la contraposición de dos principios basales e inspiradores del Código de Bello: nos referimos a la libre circulación de los bienes y a la autonomía de la voluntad. Podríamos decir que por dichas clausulas ‘’…se conviene que el dueño de la cosa o derecho, no podrá enejanerala, a pesar de seguir siendo dueño de la misma’’1. En dicho aspecto, señala De la Maza que ‘’Como resulta bien sabido, la discusión acerca del pacto de no enajenar en aquellos casos en los que carece de una solución tipificada en el 1 HIDALGO VENEGAS, Huber. Cláusulas de no enajenar: regulación jurídica y tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Escuela de derecho Universidad de Talca, 2003. Pp.13

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ordenamiento jurídico abarca dos cuestiones distintas. La primera de ellas se refiere a su validez, la segunda a sus efectos.’’2 Situados en el ámbito no regulado por el legislador, la Doctrina se ha dividido principalmente en tres sectores; aquellos que niegan la posibilidad de validez de dichas convenciones y aquellos que la aceptan; dentro de la última podemos apreciar dos subdistinciones, quienes -por un lado- la aceptan sin ninguna prevención y, en otra posición, quienes consideran que sólo se pueden entender dichas cláusulas de manera relativa supeditadas a distintos factores como, por ejemplo, la temporalidad y un interés legítimo. Se ha indicado por parte de los detractores de la validez que es propio de la esencia del derecho de propiedad su enajenación, que aceptar la existencia de estas cláusulas atentaría contra el orden público, en específico, contra el principio de la libre circulación de los bienes, entre otros argumentos. Por el contrario, argumentan, los partidarios de la plausibilidad de dichas clausulas, que los argumentos expresados con anterioridad no revisten el carácter de absolutos3 y además, presentan el principio de la autonomía de la voluntad como elemento que permitiría la procedencia de estas cláusulas. Por lo demás, se agrega como argumento a favor lo estipulado en el artículo 53 N° 3 del Reglamento del Registro Conservado de Bienes Raíces (RCBR en adelante). Señala dicho precepto que ‘’Pueden inscribirse(...) 3.- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar …’’ Por ende, estarían permitidas Dichas clausulas. José Clemente Fabres se refiere a dicha posibilidad – de manera implícita - en los siguientes términos ‘’Las inscripciones de que se habla en el N°3 [En referencia al Reglamento del RCBR], no ofrecen dificultad, pero ellas no son de la misma clase; Los impedimentos o prohibiciones convencionales no producirán efectos en contra de terceros si no se inscriben (…)’’4. Si asumimos la validez de la cláusula de no enajenar, debemos señalar que estas consisten en obligaciones de no hacer. En este sentido ‘’la prohibición impuesta al comprador de no vender la cosa o de no traspasar el contrato era una obligación de no hacer que pesaba sobre el’’5. Lo mismo ha señalado Daniel Peñailillo, al referirse a la naturaleza de dichas clausula ‘’En cuanto al contenido de la estipulación, impone una obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo).6 Esto es relevante, pues nos sitúa en un ámbito específico de las obligaciones, por ello, debemos preguntarnos ‘’¿qué requisitos debe satisfacer un pacto de 2 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho privado, Nº16. Santiago de Chile: julio, 2011, Pp. 350.

3 Para mayo ahondamiento en dichos argumentos, ver: HIDALGO VENEGAS, Huber. Cláusulas de no enajenar: regulación jurídica y tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Escuela de derecho Universidad de Talca, 2003.

4 CLEMENTE FABRES, Jose. ‘’Instituciones del Derecho Civil Chileno’’. Santiago, Editorial La Ilustración, 1912. Pp. 129.

Paréntesis

agregados.

5 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial Jurídica, 2005. T. I.

6 PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurídica, 2006. 2

Pp. 63.

no enajenar para que su vulneración de lugar a los remedios del incumplimiento de una obligación de no hacer?7 Habrá que distinguir entonces si nos encontramos frente a un contrato unilateral o bilateral; la opción es la segunda a partir de lo cual se cuenta, por parte del acreedor de la obligación de no hacer, con la cláusula resolutoria tácita. Aquí hay dos situaciones; si no se inscribió la obligación en el RCBR -como ordena el articulo 53 N° 3 de su reglamento- no tiene posibilidad de ninguna acción, pues el acto no es oponible a terceros, en este caso a Tristán. En caso de haberse inscrito dicha convención, en teoría, sí procedería las acciones por parte de Constantitno Boy, pero ello será analizado en las conclusiones. En lo relativo al mandato, dice el artículo 2131 de nuestro código civil ‘’El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato …’’ Esto es relevante ya que, como señala Stitchkin Branover, ‘’ importa establecer los límites de la competencia del mandatario, pues, como lo veremos en su oportunidad, no afecta al mandante los actos ejecutados por aquel, respecto de los negocios cuya ejecución no se le ha encomendado’’8. Cabe advertir que la extralimitación del mandato es una cuestión de hecho por lo que serán los jueces sentenciadores quienes deben determinar si existió o no extralimitación del mandato. Debemos distinguir entonces entre los efectos que produce la extralimitación entre el mandante y mandatario y, en segundo término, entre el mandante y el tercero que ha concurrido al contrato de compraventa. En el primer aspecto, el mismo autor indica que ‘’El mandatario que extralimita sus poderes incurre, naturalmente, en responsabilidad respecto de su mandante desde el momento que infringe el contrato, y puede incurrir en responsabilidad respecto de los terceros con quienes hubiere contratado en cuanto éstos queden privados de obtener del mandante el cumplimiento de los contratos celebrados con el mandatario que compareció en representación de aquél.’’9. Así también lo ha indicado la jurisprudencia en referencia a la vulneración del artículo 2131 indicando que ‘’la sanción no es la nulidad, sino la responsabilidad del mandatario por los perjuicios que pudieran irrogarse al mandante ‘’ 10 Por ello, la responsabilidad en la que incurre el mandatario que extralimita sus facultades es de carácter contractual, pues existe un vínculo de esta índole entre él y el mandante. Queda así sujeto -como señala Stitchkin Branover - a las reglas que rigen los efectos de las obligaciones, en específico al título XII del Libro IV del Código Civil. 11 Así, deberá probarse la mora y los perjuicios generados por el mandatario; en este caso al ser una obligación de no hacer -pues no tenía facultades para enajenar el inmueble- y al 7 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho privado, Nº16. Santiago de Chile: julio, 2011, Pp. 350.

8 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato civil. Revista de Derecho. Año XII. Universidad de Concepción: 1944, Nº49, Pp 261. 9 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurídica, 2009. Pp. 358-359. 10 C. Suprema, 27 de agosto de 2014, rol: 13828-2014. 11 STITCHKIN BRANOVER, David. Op. Cit. Pp. 360 3

encontrarnos en responsabilidad contractual, la culpa se presume. Todo esto, entre todos los requisitos de la responsabilidad civil contractual. Así ‘’ (..)el mandante tendrá acción contra el mandatario para que a su vez le repare los daños provenientes del incumplimiento del contrato, conforme a lo expuesto a propósito de las obligaciones del mandatario’’12 En lo relativo a la relación del mandante con terceros, en caso de que hubiese contratado -el mandatario- a nombre propio ‘’Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante permanece ajeno a las relaciones jurídicas derivadas de esos contratos y por lo tanto es indiferente a los terceros que el mandatario haya excedido o no sus facultades’’13 En este sentido, tanto si ha contratado a nombre propio como a nombre del mandante, la obligación y el contrato le son inoponibles al mandante, ‘’el mandante podrá alegar que esos actos o contratos no le afectan porque el mandatario no estaba autorizado para ejecutarlos o celebrarlos obligando su patrimonio, pero no podrá pretender que la convención o la declaración de voluntad es nula por falta de consentimiento, pues ese consentimiento ha existido manifestado por el representante en concordancia con el tercero.’’14 Lo que se entiende concordante con lo estipulado en el artículo 1815 en relación a la validez de la venta de cosa ajena sin perjuicio de los derechos que tiene el verdadero dueño. Con respecto a la enajenación del bien inmueble por parte de Tristán, presumimos que la inscripción se ha realizado y el RCBR no se ha negado a ejecutarla, sin perjuicio de que existe la negativa de dicha entidad a realizar este tipo de acciones. Así, por ejemplo la Corte Suprema ha señalado ‘’Que, en dichas circunstancias, el Conservador de Bienes Raíces actuó en el marco regulatorio de sus funciones, ya que se trataba de una inscripción “legalmente inadmisible” como consecuencia de no ser el vendedor –o quien sus derechos representaba- el dueño de la propiedad subastada y adjudicada, lo que conduce a concluir que en la decisión adoptada no se han infringido las leyes acusadas por el recurrente, lo que conduce al rechazo de su recurso de nulidad, según se dirá.’’15. Sin perjuicio de aquello, suponemos que la inscripción se realizó y se generó una cancelación de la inscripción anterior. Tampoco consideramos que existen lo que se ha llamado ‘’Inscripciones paralelas’’ o ‘’de papel’’ puesto que el caso particular demostraría y da a entender que se han realizado inscripciones sucesivas. Será en base a este supuesto que realizaremos las reflexiones posteriores. En relación a la enajenación realizada por parte del mandatario, habrá que citar el artículo 1815 del Código de Bello para comenzar a clarificar la situación. Estipula el enunciado precepto que ‘’La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo’’. La doctrina y jurisprudencia no ha sido unánime existiendo algunos fallos que han declarado la nulidad 12 Ibídem. Pp. 455 13 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurídica, 2009. 14 Ibídem. Pp. 365 15 C. Suprema, 20 de mayo de 2014, rol: 16192-2013. 4

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de los contratos de compraventa de cosa ajena, sin embargo, la amplia mayoría ha señalado que dichos actos son valido sin perjuicio de la inoponibilidad de aquellos al verdadero dueño, así ‘’En la especie, se trata de una inoponibilidad por falta de concurrencia, título bajo el cual se engloban los casos en que el acto o contrato es válido pero no puede hacerse valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido a su celebración. La doctrina destaca como ejemplo claro de esta hipótesis de inoponibilidad, el del artículo 1815 del Código Civil, que autoriza la venta de cosa ajena (…) Tal contrato es inoponible al verdadero dueño que no concurrió a prestar el consentimiento.’’16 Por ello, se puede esbozar, siguiendo a Stichkin Branover que ‘’El mandante puede deducir directamente las acciones que correspondan contra los terceros que han entrado en posesión de sus bienes en virtud de esos contratos, sin reclamar previamente la nulidad o la ineficacia de los mismos, así como el dueño de una cosa vendida por otro puede reivindicarse sin reclamar previamente la ineficacia de la venta’’17. Esto es coherente, más allá de dicha validez, y en lo relativo la propiedad del inmueble, con la idea de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, producto de lo cual, en el acto en cuestión sólo ha iniciado -por parte de Labarca- la posesión del bien, más no el dominio. Así se ha entendido, entre nosotros, por la doctrina, ‘’Si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efectúa la tradición y por este medio el adquiriente principia una posesión que le dará derecho a adquirid el dominio de la cosa por la prescripción’’18 En vista de la inoponibilidad recientemente señalada, la acción que puede ejercer Jesús Derval es la llamada reivindicatoria, regulada en el título XII del libro II del Código Civil. En efecto, más allá de las dificultades que presenta dicha acción19, es la que pude interponer Jesús Derval en miras de recuperar el inmueble, puesto que las acciones posesorias requieren de un año de posesión pacifica e ininterrumpida, presupuestos que no se cumplen en el caso. Se puede entender la reivindicación, según lo estipulado en el artículo 889 como ‘’la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela’’. Con respecto a los requisitos que debe ostentar una persona para poder interponer dicha acción, ha señalado Peñailillo que estos serían al menos tres; a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada, b) que el reivindicante sea dueño de ella, c) Que el reivindicante esté privado de su posesión20.

16C. Suprema, 17 de junio de 2014, rol: 2422-2013.

17 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurídica, 2009. Pp. 368 18 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial Jurídica, 2005. T. I. Pp. 370.

19 Para mayor ahondamiento véase Lathrop Gómez, Fabiola. Procedencia de la acción meramente declarativa del dominio en el Derecho chileno. Revista Ius et Praxis, año 17. Universidad de Talca: 2011, Nº2, p. 3-24.

20 PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurídica, 2006. 5

Pp.229.

En el particular el afectado cumple con estos tres requisitos, sin embargo, - más allá de la inoponibilidad del contrato y el cumplimiento de estos requisitos- es preciso analizar si procede dicha acción en miras a la posible prescripción adquisitiva en favor de Olimpia Labarca. Han dicho los tribunales que ‘’ ella [La acción reivindicatoria] no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio por prescripción adquisitiva, porque en el mismo momento que un tercero se hace de la propiedad por este modo de adquirir , lo pierde el anterior titular y se extingue su acción reivindicatoria’’21. Esto es importante para el caso en cuestión, pues el acto de compraventa es válido, y mediando un título traslaticio de dominio, la venta de cosa ajena no trasmite el dominio mas si la posesión, y transcurriendo cinco años de posesión pacifica por parte de Olimpia Labarca estaría en condiciones de adquirir el dominio mediante prescripción ordinaria. Ello complica en demasía las pretensiones de don Jesús Derval, lo que debemos investigar entonces es la posibilidad de calificar dicha posesión ya no de regular sino de irregular mediante el cuestionamiento del carácter justo del título. Por ello, ‘’puede quedar firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el carácter de título injusto. Esta situación se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al acto un título que no emana de éste, para alegar la prescripción ordinaria’’22. Para esta operación debemos distinguir si Tristán contrató a nombre propio o a nombre de Jesús. En el último caso, la calificación de injusto título puede buscarse mediante lo estipulado en el artículo 704 N° 2 donde señala que no es justo título ‘’El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante leal de otra sin serlo’’. En ese aspecto se ha señalado por la doctrina que ‘’Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás ha existido, sino también cuando (…) el conferimiento de este [en relación al título] implica extralimitación de las atribuciones del representante o el mandatario’’23. Esto es muy relevante, pues de esta manera -en vista de la extralimitación de Tristán- los actuales poseedores del inmueble deben ser categorizados como poseedores irregulares y el plazo de prescripción adquisitiva aumenta a diez años, pudiendo así, interponerse la acción reivindicatoria sin peligro de prescripción. En caso contrario, de haber contratado a nombre propio, la cuestión es más compleja pues si estaríamos en presencia de un justo título que de pie a la prescripción ordinaria del inmueble. Podríamos argumentar que no se ha cumplido el otro requisito de la posesión regular, la buena fe, pues – bajo un estándar de culpa leve- es del todo lógico que quien adquiere el bien realice un análisis mínimo para cerciorarse que con quien está contratando es el verdadero dueño del inmueble. Dado esto, podría intentar probar la existencia de mala fe, lo que -sin embargo- es bastante complejo. De todas maneras, en los antecedentes no se indica que existe una sentencia judicial inscrita que declare la adquisición del dominio 21 2do Juzgado Civ. Temuco, Nº C-3973-2011 (2014). 22 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial Jurídica, 2005. T. I. Pp. 379.

23 Ibídem .Pp. 378. 6

mediante prescripción adquisitiva ordinaria, según lo indicado en los artículos 689 y 2513 del Código de Bello. Por lo tanto, mientras no esté inscrita dicha sentencia, no puede decirse que ha prescrito el plazo para interponer la acción reivindicatoria, por haber adquirido -Olimpia Labarca- el dominio mediante prescripción. En resumen; en lo relativo a la inoponibilidad, los efectos producidos por el contrato de compraventa contraídos entre Tristán y Labarca, no afectan a Jesús Derval, tanto si el mandatario actuó a nombre propio o del afectado. Esto abarca tanto al contrato mismo de compraventa como a los posibles incumplimientos en que este incurriría en miras a la estipulación de no enajenar. Por ello, si bien Constantino Boy podría pensar en las acciones consecuentes al incumplimiento de una obligación de no hacer, esta responsabilidad no es imputable a Derval puesto que dicho contrato y sus efectos – nos referimos a la última compraventa- es inoponible a él. Esto se ve reforzado, cuando el dominio del bien y su transmisión a terceros -esencia de las clausulas en cuestión-, valga la redundancia, no se ha transmitido, permaneciendo el inmueble en el patrimonio de Jesús Derval. Con respecto al afectado, tiene derecho a interponer la acción reivindicatoria. Dependiendo de si se prueba o no la mala fe, deberá ceñirse a lo estipulado en los artículos 904 y siguientes del Código Civil relativo a las prestaciones mutuas. De tener descendencia el mandatario, Jesús podría interponer las acciones derivadas del incumplimiento contractual, en específico, por los perjuicios causados por la extralimitación de Tristán. No se recomienda la acción del artículo 898, porque de ser conducente, se ratificaría la enajenación y sería responsable del incumplimiento de la cláusula de no enajenar y Constanino Boy estaría legitimado para ejercer acciones.

Bibliografía. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial Jurídica, 2005. T. I. CLEMENTE FABRES, Jose. Instituciones del Derecho Civil Chileno. Santiago, Editorial La Ilustración, 1912 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho privado, Nº16. Santiago de Chile: julio, 2011, p. 345-351. HIDALGO VENEGAS, Huber. Cláusulas de no enajenar: regulación jurídica y tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Escuela de derecho Universidad de Talca, 2003. LATHROP GÓMEZ, Fabiola. Procedencia de la acción meramente declarativa del dominio en el Derecho chileno. Revista Ius et Praxis, año 17. Universidad de Talca: 2011, Nº2, p. 324. STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurídica, 2009.

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STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato civil. Revista de Derecho. Año XII. Universidad de Concepción: 1944, Nº49, p. 249-274. PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurídica, 2006. C. Suprema, 27 de agosto de 2014, rol: 13828-2014. C. Suprema, 20 de mayo de 2014, rol: 16192-2013. C. Suprema, 17 de junio de 2014, rol: 2422-2013. 2do Juzgado Civ. Temuco, Nº C-3973-2011 (2014). Código Civil (1855). Título II, IV, VI, Libro II; Título IV, XII, Libro IV. XXII ed. Editorial Jurídica.

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