Seminário IV Medida Cautelar Fiscal Execução Fiscal

Seminário IV –  REALIZAÇÃO  REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL Aluno: Streplococus Satanicus

1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II). A execução fiscal tem natureza jurídica de ação exacional de iniciativa do Fisco, disciplinada pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil. Por sua vez, a cautelar fiscal tem natureza jurídica de ação acautelatória de iniciativa do Fisco, que tem como objetivo garantir a eficácia do resultado da ação principal (execução fiscal). O diploma normativo que regula as cautelares fiscais é a Lei nº 8.397/92, cujos efeitos estão dispostos no seu artigo 4º:  Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produ zirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

Por sua vez, os requisitos fáticos para a deflagração da cautelar fiscal estão elencados no artigo 2º do referido diploma. Em geral, são hipóteses em que o devedor está a praticar algum ato tendente a dificultar ou impossibilitar a satisfação do crédito:  Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:  I - sem domicílio certo , intenta ausentar-se ou alienar bens que q ue possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;  II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o ad implemento da obrigação;  III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;  IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; patrimônio; V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em no me de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda  Pública competente, quando exigível exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;

 IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

O artigo 3º da Lei nº 8.397/92 dispõe sobre os requisitos documentais necessários ao ajuizamento da cautelar fiscal.  Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:  I - prova literal da constituição do crédito fiscal;  II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Por sua vez, o artigo 1º do mesmo diploma dispõe que a ação cautelar pode ser ajuizada após a constituição do crédito. O parágrafo único afirma que nas hipóteses em que o devedor notificado põe ou tenta por seus  bens em nome de terceiros ou aliena bens ou direitos sem comunicar à Fazenda, o ajuizamento da medida cautelar independerá da prévia constituição do crédito tributário. Veja-se:  Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito  Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.  Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributá rio.

Em que pese exista expressa previsão legal nesse sentido, questiona-se a possibilidade de ajuizamento da medida cautelar antes da constituição do crédito tributário. A medida cautelar tem como escopo promover a indisponibilidade dos bens do contribuinte, até o limite da satisfação da obrigação tributária. Assim sendo, torna-se impraticável promover a referida constrição sem que se tenha a prévia constituição do crédito tributário, ato este imprescindível para identificação dos critérios subjetivo e quantitativo da obrigação tributária. Assim sendo, o momento mais adequado para o ajuizamento da ação cautelar fiscal é após a constituição do crédito tributário e antes do ajuizamento da execução fiscal.

2. A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexos III e IV). Toda execução deve ser lastreada por um título, que represente a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação. No caso da execução fiscal, o título que a embasa é a certidão de inscrição em dívida ativa. Após a constituição do crédito tributário (que poderá se dar com o lançamento ou com o “auto lançamento”), o Poder Público deverá realizar o procedimento de controle de legalidade.

Caso não sejam apuradas irregularidades, o crédito poderá ser inscrito em dívida ativa, gerando a certidão de inscrição em dívida ativa. Essa certidão, por sua vez, é o título executivo extra-judicial hábil para o ajuizamento da execução fiscal. O artigo 203 do Código Tributário Nacional e o artigo 2º, parágrafo 8º da Lei nº 6.830/80 preveem a  possibilidade da Fazenda Pública promover a substituição do título executivo que lastreia a execução fiscal:  Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que  somente poderá versar sobre a parte modificada.

 Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Apesar das referidas normas não disporem de forma expressa quantas vezes a CDA poderá ser emendada, a redação do artigo 203 do CTN parece sugerir que essa substituição somente poderá ocorrer uma vez. Esses artigos autorizam a retificação da certidão de dívida ativa quando haja alguma incongruência entre a CDA e o lançamento do tributo. Isso significa que as alterações apenas abrangem a certidão e os requisitos necessários a sua existência, não podendo modificar o ato de constituição do crédito tributário (lançamento ou autolançamento). Os vícios materiais ou formais do processo administrativo relativo ao controle de legalidade do ato de constituição do crédito tributário somente são passíveis de alteração nos termos do artigo 149 do CTN, não por meio da substituição do título executivo respectivo.  Nesse sentido, a Súmula nº 392 do STJ deve ser interpretada de forma teleológica e não literal,  permitindo que haja a modificação do sujeito passivo da execução apenas nos casos em que se trate de mero erro material ou formal constante na CDA e o lançamento tenha sido feito de forma correta. É permitido, assim, à Fazenda Pública retificar a certidão para que ela se adeque ao lançamento, mas  jamais alterar o próprio lançamento. A substituição da CDA somente pode ocorrer até decisão de primeira instância, que deverá ser compreendida como a Sentença que extingue a jurisdição da primeira instância na execução fiscal ou nos embargos à execução.

3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas no CPC/2015 (inclusive os pontos que enaltecem as mudanças já inseridas pela Lei 11.382/06 no Código anterior), pergunta-se:

a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 738 e 739-A do CPC/73) nos processos de Execução Fiscal? (Vide anexos V); A Lei 11.382/2006 reformou o artigo 738 e acrescentou o artigo 739-A do Código de Processo Civil. O  primeiro artigo estipulou o prazo de 15 dias para oferecimentos dos embargos do devedor. Por outro lado, o artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais dispõe de forma específica que o prazo para oferecimento dos embargos à execução fiscal é de 30 dias. Por tratar-se de norma especial, destinada especificamente às execuções fiscais, conclui-se que o prazo  para oferecimento dos embargos à execução fiscal é, de fato, 30 dias. Já o artigo 739-A estipulou que a regra é a ausência de efeito suspensivo automático aos embargos,  podendo o Juiz conceder tal efeito caso verifique a verossimilhança das alegações e o perigo da demora. Quanto a esse segundo ponto, importa registrar que o artigo 1º da LEF estabelece que a ela aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Seguindo essa linha intelectiva, registra-se que não há na LEF nenhum dispositivo que trate sobre a (im)possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal. Sendo assim, deve-se aplicar subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil (artigo 739, § 1º) quanto a esse tema. Através de uma interpretação sistemática entre a LEF e o CPC, conclui-se que a regra geral é a NÃO atribuição do efeito suspensivo aos Embargos à Execução; podendo o Juiz, a requerimento do Embargante, conceder o efeito suspensivo, caso haja a) garantia da execução; b) fumus bonis iuris e c) periculum in mora.

b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.

Os artigos 8º e 9º da Lei de Execuções Fiscais dispõem sobre a possibilidade do executado, no prazo de 05 dias da citação, garantir a execução. Veja-se:  Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou  garantir a execução, observadas as seguintes normas:

 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:  I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;  II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;  III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou  IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

Quanto às hipóteses de depósito em dinheiro (artigo 9º, inciso I); fiança bancária (inciso II); ou seguro garantia (inciso II) para caucionar à execução, parece se tratar de direito potestativo do devedor, independendo da anuência do Fisco ou do arbítrio do Magistrado. Entretanto, quanto às hipóteses de nomeação de bens à penhora (inciso III) e indicação de bens de terceiros (inciso IV), aparentemente não se está a tratar de direito potestativo do contribuinte. Nesses casos, a redação da lei sugere que o exequente e o Magistrado poderão se manifestar sobre o bem oferecido pelo executado

4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora

). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de

“on-line” 

penhora ou de medida cautelar? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo VI e VII). Primeiramente, importa ressaltar que o instrumento constritivo previsto no artigo 185-A do CTN não se confunde com a denominada “penhora on -line”. O primeiro representa a comunicação da indisponibilidade de todos

os bens do executado, feito através de ofícios endereçados aos órgãos que promovem registros de transferência de  bens; registro público de imóveis e autoridades do mercado bancário e de capitais. Por sua vez, a “penhora on-line” está prevista no artigo 655-A do Código de Processo Civil e representa o  bloqueio efetuado apenas nas contas bancárias do executado, através do convênio BACENJUD. Essa medida independe da comprovação de não terem sido encontrados outros bens penhoráveis. A primeira medida, como se vê, é muito mais abrangente e depende da comprovação de não terem sido encontrados outros bens penhoráveis do executado. Em seguida, esclarece-se que a natureza jurídica da chamada “penhora on-line”, como o próprio nome sugere, é de penhora do ativo financeiro do executado. Por se tratar de

dinheiro em espécie, desnecessária a respectiva avaliação dos bens penhorados. Importante ressaltar, também, que o mero deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A (coisas distintas) não é suficiente para dar início à abertura do prazo para oposição dos Embargos à Execução. Conforme cediço, para que haja a oposição dos Embargos à Execução, é imprescindível que haja a efetiva garantia da Execução Fiscal. Por sua vez, o mero deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A não significa necessariamente que haverá ativos do devedor aptos a garantir a Execução Fiscal. Portanto, seriam inadmissíveis os Embargos. Ademais, o próprio artigo 16 da Lei nº 6.830/80 expressamente dispõe que o termo inicial do prazo para oposição dos Embargos à Execução se dará apenas com a efetivação do depósito; a juntada da prova da fiança  bancária ou do seguro garantia; ou a intimação da penhora. Acompanhe-se:  Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:  I - do depósito;

 II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;  III - da intimação da penhora.

O bloqueio BACENJUD está previsto no artigo 655-A do Código de Processo Civil e independe da comprovação de a) ter sido citado o executado; b) não haver oferecimento de bens a penhora e c) não terem sido encontrados outros bens penhoráveis:  Art. 655-A - Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o  juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário ,  preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

Por sua vez, a indisponibilidade de bens e direito está previsto no artigo 185-A do Código Tributário  Nacional e depende da comprovação de a) ter sido citado o executado; b) não haver oferecimento de bens a penhora e c) não terem sido encontrados outros bens penhoráveis:  Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão,  preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades  supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento (REsp 1.377.507) no sentido de que, para fins da constatação de que não foram encontrados outros bens penhoráveis deverá haver ao menos o pedido de bloqueios de ativos financeiros (BACENJUD) e de bloqueios de veículos (RENAJUD) do executado. Contudo, acredito que, o CTN, e em razão de existir princípio geral de que a execução deva correr de modo menos onerosa para o devedor, penso que tal medida deve ser realizada por último, demonstrando a Fazenda Pública que inexiste outros bens capazes de garantir a dívida. Tal medida, se levada a efeito “como regra”, pode

impactar negativamente a saúde financeira de uma empresa ou até mesmo de uma pessoa física.

5. Diferencie fiança bancária e seguro garantia na substituição da penhora (vide modificação da LEF pela Lei n. 13.043/14 e anexo VIII). Qual é a ordem preferencial para penhora na execução fiscal, a prevista no art. 11 da Lei n. 6.830/80 ou a prevista no art. 835 do CPC/15? Qual a aplicabilidade dos §§ 1o e 2o do art. 835 do CPC/15 no âmbito das execuções fiscais? Justifique sua resposta.

O artigo 15, inciso I da Lei nº 6.830/80 garante ao executado o direito potestativo de substituição da  penhora, a qualquer fase do processo. A redação inicial do referido artigo concedia tal direito ao executado, apenas nos casos de substituição do bem penhorado por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Entretanto, a Lei nº 13.043/2014 modificou a referida norma, para estender esse direito também aos casos de substituição do bem penhorado por seguro garantia. Veja-se:  Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:  I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e (Revogado pela Lei nº 13.043, de 2014)  I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou  seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

A fiança bancária funciona como um contrato de empréstimo entre o executado e o banco. Caso o banco tenha que responder pela dívida, ele pagará a quantia e posteriormente, promoverá a cobrança da dívida a altos juros em face ao executado. Por sua vez, o seguro garantia funciona como um contrato de seguro, em que a seguradora analisa os riscos que terá para substituir o executado, caso este não consiga pagar a dívida. Percebe-se que a fiança bancária possui maior liquidez, ao passo em que as chances de um banco quebrar ou dar um calote são consideravelmente menores do que as chances de uma seguradora assim o fazer. Ademais, devido a própria natureza do contrato, o banco não costuma criar embaraços para promover o  pagamento da dívida, pois sabe que poderá cobrar o valor do executado, acrescido de juros escorchantes. O mesmo não ocorre com a seguradora, que certamente criará embaraços para tentar se desvencilhar da obrigação. Entretanto, após a alteração promovida pela Lei nº 13.043/2014, ambas possuem o mesmo efeito de garantir o direito potestativo do executado à substituição da penhora, com fulcro no artigo 15, inciso I da LEF. A ordem preferencial para o oferecimento de bens a penhora na execução fiscal é aquela prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830/80, em razão da especialidade. O CPC se aplica ao processo executivo fiscal apenas subsidiariamente.

6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo IX). A fraude à execução, na seara tributária, tem inequívoco regramento conferido pelo art. 185 do CTN, com redação modificada pela Lei Complementar n. 118/2005, cuja redação se transcreve:  Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo,  por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Sabe-se que o cumprimento das obrigações assumidas pelo devedor é garantida pelo seu patrimônio. E como forma de fraude, tem-se que a alienação do patrimônio pode frustrar o direito do credor seu crédito satisfeito. Ou seja, se o devedor fiscal, ainda durante os procedimentos administrativos para a cobrança judicial de seu débito, pratica atos tendentes a diminuir seu patrimônio, mostra-se perfeitamente cabível a decretação da fraude à execução fiscal, independentemente da intenção do terceiro que adquire o bem garantidor da dívida fiscal. Desta forma, a propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos, depois que for validamente citado, sustentando, com razão, que a fraude do supõe litigiosidade sobre o bem alienado ou onerado, ou seja, efeitos esses que decorrem, não da distribuição da ação, mas da citação válida  No entanto, no que se refere ao novo CPC, considerando-se que a norma intertemporal criada pelo STJ em seus julgados para definir o momento de aplicação das normas sobre fraudes, adotou a data da prática do negócio  jurídico, então, apenas às alienações realizadas após a entrada em vigor do novo CPC é que seriam aplicáveis os incisos do artigo 792. Ocorre que, toda alienação que for posterior à entrada em vigor do novo CPC, também será  posterior à data em que entrou em vigor a LC n. 118/05, de modo a ser-lhe aplicável apenas o artigo 185 do CTN, pois se trata de norma especial, excluindo-se a aplicação do artigo 792 do CPC/15, que é a norma geral em matéria de fraude à execução.

7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, ação de execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se: a) é possível, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Sendo negativa a resposta, você entende ser cabível o incidente de desconsideração às execuções fiscais? Em que hipóteses? (Vide anexo X). Por outro lado, no específico caso de inclusão de sócios gerentes no pólo passivo de execuções fiscais com base na Súmula 435 do STJ, deve-se consignar que há uma presunção de dissolução irregular, constatada na execução fiscal por oficial de justiça dotado de fé pública, germinando uma nítida verossimilhança de sujeição passiva tributária. Aliada à urgência ínsita a qualquer procedimento executivo, tem-se a autorização para a dilação do contraditório, fruível em momento posterior à ampliação subjetiva da demanda. Verossimilhança de alegações e risco de ineficácia do provimento final excepcionam o princípio do contraditório, disto também resultando a incompatibilidade do incidente de desconsideração com as hipóteses de “redirecionamento” das execuções fiscais estri badas na citada Súmula 435 do STJ.

A responsabilidade tributária dos sócios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não configura caso de desconsideração da personalidade jurídica. O manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da execução fiscal, traria a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo tempo, as condicionantes para oposição dos embargos à execução  –  garantia da execução - e para propositura da exceção de pré-executividade - matérias que não dependam de dilação  probatória. Fere-se, com isso, toda a lógica sistêmica da Lei 6.830/80.

b) uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do CPC/15, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão no pólo passivo da execução fiscal? A aplicação do incidente no curso da execução fiscal permite que o sócio se defenda antes de começar a ser cobrado pela dívida da empresa da qual fazia parte. Pelo artigo 133 do novo CPC, o administrador tem 15 dias para se manifestar e levar provas ao juiz. A legislação e o Judiciário exigem que, para passar a cobrar um sócio-administrador pelas dívidas fiscais da empresa, a Fazenda Pública prove que ele cometeu infração à lei ou que a sociedade foi dissolvida irregularmente, ou seja, sem comunicar as autoridades. A importância da aplicação da desconsideração esta na possibilidade de defesa prévia do sócio, inclusive  para resguardar aqueles que podem provar que não faziam mais parte da sociedade no momento em que os tributos deixaram de ser pagos.

Data de entrega: 30 de setembro de 2017.