seminário iii AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Seminário III –  AÇÕES  AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Aluno: XXXXX

1. Quanto à ação declaratória de inexistência i nexistência de relação jurídica tributária, pergunta-se: a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito configura necessariamente questionamento de “lei em tese”?

O interesse processual para a propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária nasce quando o sujeito passivo possa receber ou já esteja recebendo algum prejuízo ou dano, oriundo da incerteza sobre a inexistência ou existência de determinada relação jurídico-tributária com o Fisco, sem a devida manifestação do Poder Judiciário.  Neste meio termo, se faz precisa a necessidade e a utilidade concreta da tutela jurisdicional de modo que possa declarar a inexistência da relação jurídico-tributária, resolvendo a certeza do direito e impedindo possíveis danos que esta incerteza possa ocasionar. Portanto, a necessidade no sentido de ser imprescindível a intervenção estatal e útil na medida em que poderá trazer benefício ao autor com a certeza  jurídica da relação em comento. Destaca-se, então, que esta incerteza deverá ser objetiva e jurídica, baseandose em situação concreta, o qual o contribuinte deverá demonstrar a inexistência da relação jurídica, apontando os seus termos, para que tenha provimento em sua tutela jurisdicional, observado que o Estado não admite a utilização deste instrumento como forma de consulta. Por fim, se extrai que a necessidade do manejo do instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito não se configura questionamento de “lei em tese”, posto que ocorreu um fato imponível que gerou incerteza ao sujeito passivo quando da sua relação jurídico-tributário com o Fisco sem a devida constituição do crédito tributário, contudo, havendo repercussão prática danosa em sua situação  jurídica.

b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional? Através da expedição do ato constitutivo do crédito tributário, o meio adequado para combater a relação jurídico-tributária formada seria a ação anulatória, posto que o provimento jurisdicional obtido desconstituiria o objeto do processo, se fosse procedente. Contudo, conforme posicionamento acima destacado, percebo que após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário, haveria o interesse jurídico ao se manejar uma ação declaratória de

inexistência de relação jurídica-tributária, posto que o sujeito passivo alcançaria por fim, com a procedência da ação, que o Fisco estivesse impossibilitado de proceder um determinado lançamento tributário, em que se apresente o mesmo vício, tendo efeitos constitutivos e não apenas declaratórios. Por fim, é preciso falar que toda ação anulatória implica um lançamento, nada obsta que o contribuinte maneje, em conjunto, com uma ação anulatória de débito fiscal, em função de que o resultado desta poderá ser a extinção do débito fiscal já lançado, desconstituindo, portanto, a relação jurídica existente.

2. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se: a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido? Pensamos que seria o possível, se consideramos que o crédito tributário já estivesse constituído desde a declaração, posto que ali surge a norma individual e concreta capaz de positivar a obrigação tributária, e inclusive tornar exigível o crédito. Como o crédito foi constituído haveria necessidade de sua desconstituição, que somente poderia ser realizada através de outra norma individual e concreta com carga desconstitutiva, no caso uma ação anulatória. Porém admitindo uma natureza híbrida do provimento da ação declaratória, admitindo que haveria ações declaratórias com mínimas cargas constitutivas e/ou desconstitutivas, e considerando que o crédito só restaria constituído após a homologação expressa, não seria possível, pois não haveria ato administrativo a se anular.

b) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução? Pelo art. 1º do Decreto Lei 20910/32 o prazo prescricional para ajuizamento da ação anulatória de débito fiscal é de cinco anos. É possível ingressar com ação anulatória de débito fiscal após a propositura da execução fiscal, e sua vantagem está no fato de não exigir a apresentação de garantia da execução. E após o transcurso do prazo  para embargos também seria possível o seu ajuizamento, já que se trata de exercício do direito de ação constitucionalmente garantido, que não pode ser restringido pelas peculiaridades da defesa típica dos embargos à execução fiscal.

3. Que relações podem existir entre ações anulatória de débito, executiva fiscal e embargos á execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente para  julgá-las? Deverão ser reunidas? Responder a essa pergunta, indicando a causa de pedir e o pedido de cada uma dessas medidas judiciais. (Vide anexos I e II).

Pensamos ser possível haver relação de conexão e prejudicialidade. É possível a conexão, pois  poderão coincidir a causa de pedir e/ou objeto da causa, o que seria suficiente. Por sua vez, a prejudicialidade pode ser derivada da própria conexão. Considerando as regras de competência legais, havendo varas especializadas o juízo competente para a execução e embargos serão os mesmos. Para a ação anulatória não necessariamente. Considerando que a ação anulatória não terá, necessariamente, o mesmo juízo competente, não há necessidade de reunião, porém considerando a existência de questão prejudicial seria justa a suspensão da execução. A causa de pedir da execução fiscal é o não pagamento de crédito tributário pelo contribuinte e seu pedido é a ordem de pagamento e consequente expropriação do patrimônio do contribuinte. A causa de  pedir da ação anulatória é algum motivo de invalidade do ato constitutivo do crédito tributário e o seu pedido de anulação deste ato, o que de consequência, gerará a extinção da execução, posto que atingirá a validade do título, atingirá a presunção de exequibilidade do título.

4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela: (...) (a) A medida cabível para a defesa dos interesses da AZT Foods do Brasil Ltda, resta no manejo de ação anulatória de débito fiscal, com objetivo a anulação do débito fiscal, com fundamento de que a instituição de multa tributária por ato normativo infralegal se dá de forma inconstitucional. O ajuizamento da anulatória se encontra disposto no art. 38 da lei 6.830/80. (b) O fundamento jurídico utilizado para afastar a exigência dessa multa tributária ilegal, faz-se luz sobre que obrigação tributária acessória constitui-se na compulsoriedade instituída pelo Estado, mediante lei, que, sem conteúdo pecuniário, possui como objeto prestações positivas ou negativas destinadas aos contribuintes, visando a arrecadação ou fiscalização de tributos. Desta forma, a instituição de obrigação tributária acessória, prevista no artigo 113, §2º, do Código Tributário Nacional, estabelece que tal obrigação decorre da legislação tributária, assim entendida com um complexo de normas jurídicas veiculadas através de expressa disposição em lei em sentido formal, sendo descabida sua imposição por atos infralegais, senão vejamos: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as  prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Importante destacar que para haver a imposição de determinada obrigação tributária acessória, que se descumprida, converte-se em obrigação principal de pagar pecúnia aos cofres públicos, art. 113, §3º, CTN, tem-se como imprescindível a expressa determinação no texto legal, sendo a lei é o instrumento hábil  para disciplinar matéria atinente à obrigação tributária acessória. Por sua vez, o artigo 115, do Código Tributário Nacional, preconiza que: Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Portanto, o surgimento de uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, somente deve decorrer de disposição expressa em lei, a qual inclusive deve descrever pormenorizadamente o fato gerador da respectiva obrigação impondo a realização de certa conduta ou abstenção da prática de determinado ato pelo contribuinte, desta forma, verifica-se que a multa em questão, instituída por ato normativo infralegal é inconstitucional. (c) A sentença da ação anulatória produzirá efeitos não apenas sobre a eficácia da obrigação em questão, mas também sobre as possíveis multas futuras advindas deste ato normativo infralegal. Desta forma, a sentença da anulatória alcançará o passado jurídico, ao tempo que combaterá as condições que foram garantidas pela constituição indevida da obrigação tributária acessória instituída pelo ato normativo, a seguir constituirá um novo fato jurídico, qual seja o da extinção da obrigação posta.

5. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste a exceção de préexecutividade? (b) Qual seu fundamento legal? (c) Quem pode oferecê-la? Qual o momento adequado para sua apresentação? (d) Quais matérias são passíveis de arguição? A oposição de exceção de préexecutividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (Vide anexos III e IV). (a) A exceção de pré-executividade é um instrumento jurídico relativamente novo, o qual teve surgimento para suavizar a rigidez da lei processual civil e permitir que o executado promova sua defesa diretamente no processo de execução, não havendo necessidade de garantia do juízo, requisito obrigatório  para o manejo dos embargos à execução - devedor, além de evitar a necessidade de manejo de novo recurso. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: é indispensável que a matéria seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e que não demande dilação probatória.

(b) Surgiu sob fundamentação da Constituição Federal de 1988, e ancorado no princípio do contraditório, princípio este que deve ser aplicado em todos os processos judiciais e administrativos, previsto no art. 5º, LV da CF/88, ganhou status de recurso de defesa, todavia, utilizado somente no processo de execução, uma espécie de processo judicial, desde que respeitada a natureza jurídica desta.  Neste sentido, a fundamentação legal implícita da exceção de pré-executividade está na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LV, vez que, embora não expressamente prevista no ordenamento  jurídico brasileiro, tal recurso de defesa deve obediência e reverência ao processo de execução, sob pena de esvaziá-lo de sua finalidade. A EPE é admitida em razão de construção doutrinário-jurisprudencial. (c) Considerando que a exceção de pré-executividade é um recurso de defesa, não previsto em lei, entendo que qualquer pessoa pode interpor exceção de pré-executividade, desde que, é claro, tenha interesse na demanda, pois do contrário, seria carecedora de ação, por falta de interesse de agir. Logo, não é necessário que seja o próprio devedor, pode ser o credor/exequente, bem assim um terceiro interessado. Quanto ao momento adequado para sua interposição, necessário destacar que não há entendimento pacificado, posto que, as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não estão sujeitas à preclusão, pelo que não deve ser aplicado com rigor o entendimento da existência de um prazo para interposição da medida. Não obstante tal fato, é pacífico o entendimento de que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade que eiva a execução, deve argui-la em sua primeira oportunidade. (d) As matérias passíveis de argüição são aquelas apreciáveis de ofício pelo juiz, bem assim aquelas concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade. Entendo que sim, posto que há que se considerar que o objetivo maior do tema em estudo é a  possibilidade de defesa do executado sem a necessidade de prévia constrição de seu patrimônio. O ato contínuo no processo de execução, após a citação do devedor que não quita a dívida nem garante a execução, é a penhora. Ora, se não se suspendesse a execução quando da interposição da exceção, o devedor poderia ter seu patrimônio penhorado da mesma forma, perdendo o instituto totalmente seu sentido.

6. Considerando os artigos 738 e 739-A do CPC, bem como as disposições do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), pergunta-se: a) A garantia do juízo é requisito indispensável ao recebimento dos embargos à execução fiscal? (Vide anexo V). Se positivo, essa garantia deve ser total? (Vide anexo VI). Entendo que sim, posto que a especificidade da norma do artigo 16 da lei de Execução Fiscal deve prevalecer sobre as normas do Código de Processo Civil, uma vez que lei especial revoga lei geral, ao  ponto que a garantia deve ser total.

b) Os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo? Caso afirmativo, em que circunstâncias? Responder a pergunta analisando criticamente os anexos VII, VIII e IX. Via de regra o art. 739-A do CPC, dispõe que os embargos à execução fiscal não tem efeito suspensivo, contudo, prevejo que em certas circunstâncias o efeito suspensivo deverá ser declarado. O  parágrafo 1º do artigo destacado acima é cristalino ao dispor que o juiz, em requerimento pelo embargante,  poderá conceder o efeito suspensivo caso o prosseguimento da execução possa causar prejuízo a parte executada, ainda destacando que se verifique a impossível reparação do dano causado, e tendo como fundamento principal para concessão do efeito suspensivo a garantia em juízo pela penhora, depósito ou caução, sendo estes suficientes.

7. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado? O art. 156, VIII, do CTN dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normais gerais de direito tributário aplicáveis aos entes federados, no qual, explicita que extingue o crédito tributário através da ação de consignação em pagamento. Já o art. 164, §2º, do CTN, impera ao destacar que a importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, através do julgamento procedente da consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda. Desta forma, com o julgamento procedente da ação se verifica a extinção da obrigação.

Data de entrega: 08 de abril de 2017.