SEI_CADE - 0577648 - Parecer Jurídico

13/02/2019

SEI/CADE - 0577648 - Parecer Jurídico

Advocacia Geral da União Procuradoria Geral Federal Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, Taurisano, Térreo - Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP 70770-504 Telefone: (61) 3031-1285 - www.cade.gov.br

PARECER Nº PROCESSO Nº INTE INTERE RESS SSAD ADO: O: ASSUNTO:

8/2019/UCD/PFE-CADE-CA -CADE/PGF/AGU 08700.004431/2017-16 Itaú Itaú Uni Uniba banc ncoo S.A. S.A. e XP XP Inve Invest stim imen ento toss S.A. S.A. Ato de concentração EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO - AC. APR  CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE ACORDO EM CONT CONCENTRAÇÃO - ACC. ANÁLISE DE CUMPRIMENTO. 1 - Denúncias de descumprimento de cláusula do ACC. 2 - Sugestão de abertura de prazo para manifestação/defesa prévia da com XP. XP.

Senhor Procurador-Chefe,

I. RELATÓRIO 1. Versam ersam os presen presentes tes autos autos sobre sobre Ato Ato de Con Concen centraç tração ão apro aprovad vadoo na na 119ª 119ª Sessão Sessão Ordiná Ordinária ria de Julgam Julgament entoo (14. (14.03. 03.201 2018) 8) de de mane maneira ira condic condicion ionada ada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações - ACC. 2. Publ Public icaç ação ão no no DOU DOU em 20.0 20.03. 3.20 2018 18 (045 (04557 5795 95). ). Trâ Trâns nsit itoo em julg julgad adoo em em 02. 02.04 04.2 .201 0188 (046 (04603 0351 51). ). 3. Aprovação do trustee de monitoramento (Parecer nº 32/2018/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU - 0465949). 4. Conc Concoomitan itante tem mente ente à ju juntad tada do do 1º 1º rel relat atóório rio de de ass assec ecur uraç ação ão lim limitad itadaa do do trustee (0556907 - apartado de acesso restrito 08700.004435/2017-02), o cumprimento do ACC foi objeto de 2 (duas) impugnações: apartado de acesso restrito 08700.005951/2018-27 08700.005951/2018-27 - denúncia anônima sobre ACESSO RESTRITO apartado de acesso restrito 08700.004880/2017-64 - denúncia de descumprimento formulada pela BTG Pactual S/A (documento público 0577648), por  meio da qual se alega a adoção de " atos com o claro objetivo de impedir que AAIs migrem para outras plataformas e prejudicando o desenvolvimento dos concorrentes ". Segundo informa, a "estratégia da XP se iniciou com práticas contratuais que visavam a incentivar a exclusividade entre XP e AAI e evoluiu  para a expulsão de AAIs que negociem com concorrentes, concorrentes, chegando por fim a ações judiciais contra os próprios próprios AAIs e contra o BTG Pactual na tentativa de criar mecanismos de efetiva ameaça para aqueles que pensarem em simplesmente negociar com outras plataformas ". A estratégia estaria baseada nos seguintes conjunto de ações: " (i) mecanismos e cláusulas contratuais para desincentivar a negociação com concorrentes e a migração para outras  plataformas; (ii) criação de um ambiente de ameaças e retaliações contra quaisquer AAIs que se atrevam a negociar com concorrentes, concorrentes, e (iii) ações  judiciais infundadas para causar danos de imagem e Impedir a migração de AAIs para concorrentes concorrentes". Pugna, ao final, pela " (i) a aplicação da pena  prevista na cláusula cláusula 5.1 do ACC, (ii) eventual revisão da decisão de aprovação aprovação do ato de concentração, nos termos do artigo 91 da Lei n° 12.529/11, bem como (iii) a abertura de inquérito administrativo para apurar infrações à ordem econômica cometidas pela XP, nos termos dos arts. 36 e 66 da Lei n° 12.529/11".

5. Quanto Qua nto à pprim rimeir eiraa denú denúnci nciaa (anôn (anônima ima), ), foi foi solici solicitad tadaa nnos os termo termoss do do § 1º do artigo artigo 1º da Resolu Resolução ção CADE CADE nº nº 006/2 6/201 0133 o auxíli auxílioo ddee instr instruçã uçãoo ddaa Superintendência Geral (0535865), o que se deu através de documentos juntados no apartado de acesso restrito nº 08700.004431/2017-16. Os autos foram devolvidos à PFE-CADE por meio do Despacho 105/2018 (0571462). 6. Relatado. Passa-se à análise.

II. FUNDAMENTAÇÃO 7. Em resu resum mo, na den denúúncia ncia anô anônim nima fo foram ram ele elenncad cadas as segu eguinte intess prá práti tica cas: s: ACESSO RESTRITO 8.

Já qu quanto à denúncia da da BT BTG, as as pr práticas ab abusivas al alegadas sã são: a apresentação de "um aditivo contratual, simultaneamente ao oferecimento do mútuo, com cláusulas exigindo que o AAI comunicasse à XP qualquer  "pretensão" ou "intenção" de se vincular a concorrentes da XP - naturalmente em desacordo com eventuais cláusulas de confidencialidade firmadas pelo  AAI com tais concorrentes. Essa pretensão pretensão por si só já ensejaria, a exclusivo critério da XP, XP, o direito de entrar em contato com os clientes conectados via ". As cláusulas do aditivo " incluiriam previsão que  AAI para informá-los da pretensão de migração do AAI e da opção de continuarem vinculados à XP ".  permitiria à XP, XP, mediante qualquer pretensão pretensão do AAI de se vincular a plataforma concorrente, concorrente, rescindir o acesso dos AAIs a seus sistemas eletrônicos eletrônicos e se recusar a atender ordens de clientes, sem nenhum direito de contraditório por parte do afetado, impedindo, assim, que os AAIs possam exercer  regularmente regularmente suas atividades pelo simples fato de cogitarem uma migração de plataforma";

a rescisão de contratos, pela XP, com AAIs quando aqueles aqueles negociavam com a BTG produtos não sujeitos a exclusividade regulatória regulatória (Instrução Normativa CVM n° 497/11), A XP ainda recorreria ao Poder Judiciário tentando impedir que a migração do agente para o BTG fosse efetiva (no sentido de levar os clientes deste agente para a nova plataforma); e uma demanda judicial, proposta pela XP em face do BTG, perante o Poder Judiciário do Estado de São Paulo requerendo medida liminar inaudita altera XP, segundo a denunciante com clara intenção anticompetitiva.  pars para impedir o BTG Pactual de, "por qualquer meio", "abordar os AAIs vinculados à XP, 9. As prátic práticas as no notic ticiad iadas as podem, podem, potenc potencial ialmen mente te (e a depend depender er do do cont context extoo em em que que foram foram realiz realizada adas/p s/prat ratica icadas das), ), impa impacta ctarr o adeq adequad uadoo adimp adimplem lement entoo da cláusula 2.3 do ACC: 2.3 Relação Comercial com Agentes Autônomos de Investimento (“AAIs”):

https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_con https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaY sulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9y icbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9y …

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SEI/CADE - 0577648 - Parecer Jurídico 2.3.1 A XP Investimentos se compromete a não exigir exclusividade no relacionamento com os agentes autônomos de investimento com quem mantém ou venha a manter relação comercial, exceto conforme previsto em regulamentação aplicável, em especial pela Instrução da Comissão de Valores Mobiliários no 497 de 3 de junho de 2011, e alterações posteriores, ACESSO RESTRITO 2.3.1.1 A XP Investimentos se compromete ainda a não criar condições e/ou incentivos para que um AAI mantenha exclusividade exclusividade de fato com a XP Investimentos, não devendo, entre outras condições, ACESSO RESTRITO 2.3.2 A XP Investimentos também se compromete a não exigir dos AAIs tempo mínimo de permanência e a não fazer uso de programas de incentivos/descontos não lineares que inviabilizem a saída de um determinado AAI, ACESSO RESTRITO 2.3.2.1 ACESSO RESTRITO 2.3.2.2 A contratação na forma do item 2.3.2.1 acima de nenhuma forma autoriza a XP Investimentos a exigir ou contratar com tais AAIs obrigação de exclusividade, exclusividade, exceto conforme previsto em regulamentação aplicável, em especial pela Instrução da CVM no 497/2011, e alterações posteriores, ACESSO RESTRITO 2.3.2.3 A XP Investimentos deverá incluir em seu relatório semestral para o Trustee de Monitoramento, previsto na Cláusula 3.5.2.1 abaixo, a relação de novos contratos com AAIs que se enquadrem na exceção prevista na Cláusula 2.3.2.1 acima,ACESSO RESTRITO 2.3.3 ACESSO RESTRITO 2.3.3.1 ACESSO RESTRITO

10. 10.

O ina inadi dimp mple leme ment ntoo des desta ta cláu cláusu sula la,, por por sua sua vez vez,, aca acarr rret etaa a impo imposi siçã çãoo da da seg segui uint ntee pen penal alid idad ade: e: 5.1 O descumprimento de qualquer dos compromissos fixados nas Cláusulas 2.2.1, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.3.1, 2.3.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.5.1, 2.7.1 e 2.7.2 do  presente ACC ensejará pagamento, pagamento, pela Compromissária que der causa a tal descumprimento, descumprimento, de multa no valor de até ACESSO RESTRITO) por evento, a depender  da gravidade da infração, a ser recolhida em favor do Fundo Nacional de Direitos Difusos, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, nos termos previstos em Lei.

11. Observo que o relatório do trustee de monitoramento havia efetuado observação quanto a parte dos fatos alegados, sem qualquer juízo de valor  (dado aos limites inerentes ao escopo do modelo de relatório adotado - assecuração limitada). 12. Entret Entretant anto, o, ante antess de qualqu qualquer er juíz juízoo de de valor valor é neces necessár sária ia a instru instrução ção do feito feito (efe (efetua tuada da em parte parte pela pela Super Superint intend endênc ência ia Geral Geral)) e a oitiva oitiva da compromissária XP, XP, nos termos da cláusula 5.8 do ACC: 5.8 No caso de suspeita de descumprimento de qualquer das obrigações ora estabelecidas, será franqueada às Compromissárias a oportunidade de defesa prévia, respeitado o devido processo legal, antes da aplicação de eventuais sanções.

13. Assim, sugere-se a concessão de prazo para concessão de prazo de 10 (dez) dias corridos, a partir da ciência deste opinativo devidamente referendado, para manifestação/defesa prévia por parte da compromissária XP.

III. CONCLUSÃO 14. Por todo todo o expo exposto sto,, este este Seto Setorr de Cumpri Cumprimen mento to de de Decis Decisões ões da PFEPFE-CAD CADE E suger sugeree conce concessã ssãoo de prazo prazo de de 10 (dez) (dez) dias dias corrid corridos, os, a parti partirr da ciênci ciênciaa deste opinativo devidamente referendado, para manifestação/defesa prévia por parte da compromissária XP sobre os fatos alegados, nos termos da cláusula 5.8 do ACC. 15. É o parecer, salvo melhor juízo. À consideração superior.

RODRIGO ABREU BELON FERNANDES PROCURADOR CHEFE ADJUNTO

De acordo. Aprovo o Parecer e o adoto nos autos do presente processo. À Superintendência Geral.

WALTER DE AGRA JUNIOR  PROCURADOR-CHEFE DO CADE Documento assinado eletronicamente por Walter de Agra Júnior, Procurador-Chefe , em 12/02/2019, às 1 5:12, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Abreu Belon Fernandes, Procurador Chefe-Adjunto Chefe-Adjunto, em 13/02/2019, às 12:16, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 0 2 de dezembro de 2014.

A autencidade deste documento pode ser conferida no site hp://sei.cade.gov.br/sei/controla hp://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php? dor_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, acao=documento_conferir&id_org ao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0577648  e o código CRC 6CD89586 .

 Processo nº 08700.004431/2017-16 Referência: Pr

SEI nº 0577648

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