SEDUCCIÓN

El delito tipificado en el artículo 175 del Código Penal, se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso carnal u otro análogo con una persona de 14 y menos de 18 años de edad, requiriéndose para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con él vicie, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir su consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual.

Se encuadra dentro de los parámetros requeridos por el tipo legal 175 del Código Penal la conducta del encausado al haber obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que sólo con el engaño del futuro divorcio de su s u actual esposa y subsecuente matrimonio matrimonio con la agraviada, ésta accedería a sus requerimientos. requerimientos.

No se ha configurado el tipo penal de seducción, ya que no se ha acreditado el engaño o promesa, los mismos que son elementos sine qua non para esta clase de delitos. No se puede configurar el hecho como delito de seducción (artículo ciento setenta y cinco del Código Penal) puesto que para la configuración de dicho ilícito debe existir engaño, astucia, artificio o ardid, por los cuales el agente consigue que la menor acceda a sus requerimientos requerimientos sexuales. Para configurar el hecho como delito de seducción debe existir engaño, astucia, artificio o ardid, por los cuales el agente consigue que la menor acceda a sus requerimientos requerimientos sexuales, hecho no probado, ya que la misma menor ha aceptado que mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento.

Para verificarse el delito de seducción es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce al error a la víctima y logra el acceso carnal; el engaño, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenticinco el Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para, que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito.

Noción de engaño El engaño es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual. Se entiende el engaño como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significación del consentimiento que pudiera brindar la parte agraviada.

Atipicidad de la conducta al no haber engaño

No concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito previsto en el artículo 175 del Código Penal, si no se advierte que el procesado le hubiese hecho a la agraviada promesas de amor o matrimonio, que permitan suponer la existencia del engaño, para doblegar su voluntad, más aún si la agraviada era vecina del procesado y conocía que éste era casado.

Según nuestra ley penal, la persona de catorce a dieciocho años de edad goza de libertad sexual y solo será reprimido penalmente si el agente que practique el acto sexual con una persona que oscile en esa edad lo haya efectuado mediante violencia o grave amenaza, en cuyo caso dicha conducta está tipificada en el artículo ciento setenta del Código Penal, o cuando lo haya efectuado mediante engaño, en cuyo caso configuraría el delito de seducción que no se presentan en este caso y en consecuencia la conducta realizada por el sentenciado con la agraviada cuando esta ya tenía catorce años de edad y con su pleno consentimiento, resulta atípica por no haber mediado

“violencia o grave amenaza” ni “engaño”; que, siendo esto así, el encausado debe ser

absuelto de la acusación fiscal.

No se da el elemento de tipicidad objetiva constituido por el engaño, al haberse producido las relaciones sexuales de mutuo acuerdo y sin que en ningún momento el inculpado le haya ofrecido matrimonio o realizado alguna otra promesa que no haya cumplido, más aún si ambos se hallan en vida convivencial.

Lo vertido por el procesado se ha visto corroborado por la propia declaración de la menor agraviada, en el sentido de que mantuvo relaciones sexuales con el inculpado por voluntad propia y mutuo acuerdo, con pleno conocimiento de que era conviviente de su hermana; no existe engaño de por medio en la conducta del procesado, siendo por lo tanto atípico el hecho.

DERECHO PENAL La determinación del engaño típico en el delito de seducción,Por Miguel Angel González Ortiz

I. Introducción

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en una Sentencia de 21 de enero de 2005 resuelve un caso que se refirió a un supuesto del delito de seducción(1) imputado a un sujeto que había tenido relaciones sexuales con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad. El análisis que realiza la Sala tiene mucho interés; sobre todo porque el juzgador centra su valoración en los elementos configuradores del tipo penal de seducción, lo cual ha generado diversas opiniones, unas favorables y otras más bien críticas. Un punto de especial discusión es la valoración que le da el juzgador al elemento típico del “engaño”,

el cual resulta fundamental en este ilícito. El presente trabajo apunta a analizar si resultan atendibles los fundamentos de la decisión judicial mencionada, para lo cual, evidentemente, es necesario precisar el

supuesto de hecho materia del análisis judicial. A partir de ello, podremos determinar si es que la Sala se excedió al momento de referirse al “engaño” típico de la seducción, limitando indebidamente los supuestos que pueden dar lugar al delito en cuestión.

II. La Sentencia

A. Texto de la Sentencia Lima, veintiuno de enero del dos mil cinco. VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la señora Fiscal Superior ha interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas doscientos cuarenta, de fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a Pedro Antonio E. N., como autor del delito contra la libertad sexual-seducción- en agravio de la menor identificada con las iniciales C.J. Segundo.- Que la recurrente sostiene a fojas doscientos cuarenta y nueve, haber nulidad en la sentencia impugnada precisando, que con la declaración referencial de la menor agraviada prestada en presencia del señor representante del Ministerio Público, se acredita la responsabilidad penal del encausado E. N. en la comisión del delito contra la libertad sexual –violación de menor de catorce años- que se le imputa. Tercero.- Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por la vía vaginal,

anal o bucal con una persona mayor de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificársele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víc tima

sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si ésta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. Cuarto.- Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad. Ella consiste en la adecuación que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Quinto.- Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se configuran los supuestos exigidos por el artículo ciento setenticinco del Código Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado E. N., coinciden en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo; b) Que la menor de iniciales C.J. sostiene en la declaración referencial de fojas ochenta y nueve, y en los debates oral de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado E. N. no intentó violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la cala de su madre; c) Que la agraviada

también ha referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del dos mil uno, contaba con catorce años de edad; d) Que la versión de la agraviada es corroborada con las declaraciones del procesado. Es así que en su manifestación policial a fojas seis y en presencia de la representante del Ministerio Público; así como en su instructiva de fojas ciento treinta y nueve y en los debates orales a fojas doscientos veinte, de manera reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que mantuvo relaciones sexuales con la menor en una sola oportunidad cuando ésta contaba con catorce años de edad, contando para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos también ha quedado acreditado que a la fecha de la comisión del delito, abril del año dos mil uno, la menor agraviada contaba con catorce años de edad tal como se infiere de la partida de nacimiento de fojas cuarentitrés; f) Que, por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo ciento setenticinco del Código Penal al no haberse empleado engaño para el acceso carnal; siendo ello así la conducta del procesado Pedro Antonio E. N. es atípica y penalmente irrelevante. Sexto.- Que, en consecuencia, habiéndose precisado los alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual –seducción, del artículo ciento setenticinco del Código Penal, corresponde otorgar a dicha interpretación jurisdiccional el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo actuado- rizado por el inciso uno del artículo trescientos uno  –A, del Código de Procedimientos Penales; y, estando a las consideraciones antes expuestas; DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta, su fecha diecisiete de febrero del dos mil cuarto, que condena a PEDRO ANTONIO E. N. como autor del delito contra la libertad sexual  –seducción- en agravio de la menor de iniciales C.J., a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por en periodo de dos años,; y fija en mil nuevos soles la reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; y REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON a PEDRO ANTONIO E. N. de la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual –seducciónen agravio de la menor de la menor de iniciales C.J.; MANDARON: archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes penales y  judiciales que se hubieran generado, de conformidad con el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual – seducción- que se detallan en el tercer considerando de esta resolución; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. VILLA STEIN VALDÉZ ROCA PONCE DE MIER QUINTANILLA QUISPE

PRADO SALDARRIAGA J - 5120

B. Hechos probados

Durante el proceso penal se declararon probados los siguientes hechos: La menor, de iniciales C.J., y el procesado, mayor de edad, de nombre Pedro, sostuvieron relaciones sexuales de forma voluntaria con mutuo acuerdo y en una sola oportunidad. Durante las mismas no hubo ningún intento de violencia o grave amenaza que pudiese poner en peligro la integridad física o psicológica de la menor. Las relaciones sexuales tuvieron lugar en casa de la madre de la menor. Por otro lado, se acreditó también que el hecho ocurrió en el mes de abril del dos mil uno cuando la menor ya contaba con catorce años de edad, conforme a la respectiva partida de nacimiento.

C. Decisión de la Corte Suprema

La posición de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú fue la siguiente: “Que el delito de seducción, tipificado en el artículo 175º del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por

la vía vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce años y menos de dieciocho años de edad (…). Por consiguiente, para verificársele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el “engaño” sobre la práctica sexual a realizarse,

ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el

consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su “parecido físico” con la

pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito (…), Que la menor de iniciales C.J.

sostiene en la declaración referencial de fojas ochenta y nueve, y en los debates oral de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado (Pedro) no intentó violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre (…); por consiguiente, en el caso sub judice no se co nfiguran los presupuestos típicos exigidos por el artículo ciento setenticinco del Código Penal al no haberse empleado engaño para el acceso carnal; siendo ello así la conducta del procesado Pedro Antonio E. N. es atípica y penalmente irrelevante”.

En atención a los considerandos arriba transcritos, La Sala Suprema declaró HABER NULIDAD en la sentencia que condenaba a Pedro y decidieron ABSOLVERLO de la acusación fiscal. Así también ordenaron archivar definitivamente el proceso, así como la anulación de los antecedentes penales y judiciales que se le hubiera generado. Por otro lado, la Sala dispuso que la presente Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de “engaño” en

el delito de seducción, las cuales se detallan en el tercer considerando de la resolución transcrita, ordenando que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano.

II. Comentario

A. Introducción

En nuestro ordenamiento jurídico, el tratamiento del delito de seducción ha venido sufriendo una serie de cambios. La criminalización de la “seducción” o “estupro fraudulento” ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurídico -penal a

críticas relativas al espíritu moralizador, no encontrando dichas críticas, en muchos casos, respuesta del legislador. En el Código Penal de 1924, el artículo 201 prescribía lo siguiente: “Será reprimido con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere

el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de dieciséis años y menos de veintiún años”. Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley Nº 20583, se modificó este tipo penal y quedó de la siguiente manera: “Será reprimido

con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una  joven, de conducta irreprochable, de más de catorce años y menos de dieciocho, siempre que no medie la circunstancia agravante prevista en el tercer párrafo del artículo 199, en cuyo caso la pena será de prisión no menor de dos años” . Como podemos observar, el cambio se manifestó respecto a los límites cronológicos del delito en cuestión, así también se agregó una circunstancia agravante, la misma que constituía la relación existente entre el agente y la víctima, a saber: si la segunda era discípulo, aprendiz o doméstico del primero, o su descendiente, su hijo adoptivo o hijo de cónyuge o conviviente, o su hermano, pupilo o un niño confiado a su cuidado u hospedado. En ambos casos destaca especialmente la presencia de la frase “conduct a irreprochable”, un elemento empírico-cultural que la jurisprudencia peruana interpretó de diversas formas que, por lo general, siempre estaba asociado a la condición física de la “virginidad”(2) o a condiciones morales de difícil aprehensión, como “condu cta honesta” o, la tan mencionada a lo largo del tiempo por nuestros mayores, “reputación moral”(3).

Con la finalidad de superar los inconvenientes mencionados, así como dar un trato igualitario a todas las personas sin distinción de sexo o condición, la reforma de 1991 incriminó la práctica sexual con una persona, en general, de catorce años y menos de dieciocho años de edad, y sustituyó la acción típica de “seducir a una joven de conducta irreprochable” por la de “practicar el acto sexual mediante engaño”. En efecto, la redacción original del artículo del Código Penal de 1991 estableció lo siguiente: “El que,

mediante engaño, practica el acto sexual con una persona de catorce años y menos de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas”. Como puede

observarse, la innovación se da en cuanto a la víctima o sujeto pasivo del delito, la misma que dejaba de ser exclusivamente una mujer para ampliarse tanto a un hombre como a una persona del sexo femenino. Sobre ello, la Constitución peruana de 1993 establece la igualdad entre la mujer y el varón, y prohíbe toda forma de discriminación por motivo de sexo (art. 2.2) (4), declaración acorde con los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Perú que desarrollan ampliamente tales preceptos (5), entre los que cabe citar la “Constitución Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (6) o “Convención de Belem do Pará” (7). Pero

pese al carácter vinculante de este marco normativo, en el terreno legislativo y en la práctica (8), se aprecian por el contrario diversas manifestaciones de discriminación  jurídica (9), de la que no puede excluirse evidentemente el Derecho penal (10).

El tipo penal en comentario ha sufrido, posteriormente, diversas modificaciones. El artículo 1 de la Ley Nº 26357, del 23 de septiembre de 1994, incorporó las relaciones sexuales contra natura como conductas punibles para este delito y, finalmente, la Ley Nº 26357, del 8 de junio de 2004, ha ampliado el ámbito de lo punible a la introducción de objetos o partes del cuerpo. En la actualidad, la redacción del tipo penal de seducción tiene el siguiente tenor: “El que, mediante engaño tiene acceso  carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años, (...)”.

De todo el recorrido histórico-legislativo que hemos efectuado puede concluirse que el delito de seducción ha tenido siempre un mismo fin de protección por parte del legislador en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Y este fin no es más que la protección de la libertad sexual restringida que tienen los menores de catorce a dieciocho años, en tanto su inexperiencia y la falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, les impide que por sí mismos puedan ejercer de manera plena su libertad sexual (11). Ahora bien, frente a esta protección penal resulta inevitable que se formulen algunas interrogantes como: ¿qué tan objetivo tiene que ser el engaño para poder hablar de un delito de seducción?, ¿existe alguna razón para limitar la edad del engañado en el ámbito sexual? y ¿debe seguir vigente el delito de seducción en nuestro

Código Penal? Estas tres interrogantes son, básicamente, el eje central del presente trabajo que, modestamente, expondremos con la finalidad de dar una solución objetiva a cada una de ellas.

B. El engaño en el delito de seducción

En el delito de seducción, a diferencia de los demás delitos contra la libertad sexual que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la víctima menor de edad, o la pone en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la víctima sea menor de catorce años o que sufra de anomalía psíquica y mucho menos se aprovecha de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia que tiene con ella. En este delito, el sujeto activo utiliza como medio para lograr el acceso carnal con la víctima el engaño.

Empero, ¿qué es lo que debe entenderse por engaño? El contenido semántico que se le otorga al engaño es el de dar a la mentira apariencia de verdad o el inducir a otro a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes o fingidas (12) Otro concepto nos dice que por engaño hay que entender la antítesis de la verdad; engañar es hacer creer a alguien mediante palabras o de cualquier otra manera algo que no es verdad, de tal modo que preste su consentimiento para el acto sexual (13). Todo lo dicho, sin embargo, sólo nos puede servir de un punto de partida o de referencia, ya que cualquier engaño no puede considerarse relevante para fundar la intervención del Derecho penal, en el cumplimiento del principio de intervención mínima. Sobre esto último debemos precisar que el engaño a utilizar por el sujeto activo para lograr el acceso carnal con una persona adolescente, deberá producir un error esencial en el sujeto pasivo, provocando con ello una percepción equivocada de la realidad y una manifestación de la voluntad viciada, producto del cual consienta el acceso carnal. En consecuencia, para que un engaño sea de considerable intensidad o gravedad, debe tratarse de un engaño lo suficientemente racional y adecuado a las circunstancias y características de la persona como para que el sujeto activo pueda lograr sus fines propuestos.

En el fallo que ahora analizamos, se hace mención a que “el agente induce en error a l a víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual”.

Desde este punto de vista, creemos que, en realidad, el engaño está dirigido a conseguir el consentimiento de la víctima, y éste efectivamente se da pero de una forma viciada. Creemos que la facilitación de la realización del acceso carnal no es más

que la consecuencia de un consentimiento viciado, previamente concedido por el sujeto pasivo, ya que si pensáramos que el accionar del sujeto activo estuvo dirigido a facilitar la realización del acceso sexual, sin antes haber logrado un consentimiento viciado por parte de la víctima, no podríamos hablar en sentido estricto de un delito de seducción, sino más bien de una violación de la libertad sexual. Sin embargo, algunos autores piensan que si una persona aprovecha el error en que se encuentra otra, no comete seducción, debido a que el engaño implica exclusivamente una acción positiva. Así sería el caso del que se aprovecha del error de aquella persona que cree, debido a la oscuridad, que quien se acerca es su pareja sentimental y hasta imita la voz de éste y yace carnalmente con ella. No obstante, hay que precisar que el engaño no se encuentra contemplado como un medio de realización del delito de violación sexual del artículo 170 del Código penal, por lo cual la conducta que nos sirve de ejemplo sería atípica. Podría discutirse si esta conducta es subsumible en el artículo 171 del Código penal, en la medida que se ha puesto a la persona en incapacidad de resistir, pero esta cuestión no es el objeto del presente trabajo. Debemos precisar, también, que en el caso en comentario la persona cae en el engaño, en cambio en el ejemplo que acabamos de expresar la persona se encuentra ya en un estado de imposibilidad y es éste el que aprovecha el sujeto agente para yacer carnalmente con la víctima.

El engaño relevante para el delito de seducción puede configurarse no sólo positivamente, sino también de manera omisiva. El término engaño implica también aprovecharse del error inicial de la víctima; esto en virtud a una interpretación teleológica que se debe hacer del tipo, toda vez que se trata de proteger la libertad sexual de los ciudadanos, fin que el Estado se propone a través de la ley penal. Opinar lo contrario implicaría dejar un campo de impunidad y de desprotección a tan importante bien jurídico. Por otro lado, para verificar qué tan relevante ha sido el engaño utilizado por el sujeto activo se debe tener en consideración dos puntos. En primer lugar, la relación entre el engaño provocado y la vulneración a la libertad sexual siempre tiene que ser la de causa –efecto y, en segundo lugar, es necesario que se realice una imputación objetiva del resultado, para lo cual debe comprobarse que tal engaño provocó un riesgo jurídico-penal relevante para la producción de un resultado lesivo contra la libertad sexual de una persona adolescente (14).

Tradicionalmente, el término "engaño" se limitaba únicamente a la falsa promesa de matrimonio, y esto obedecía a que una mujer de conducta irreprochable (tal como lo requería el Código derogado) sólo podía ser inducida a error por una promesa de dicha naturaleza (15). En la doctrina nacional algunos autores afirman que tal promesa sólo podría calificarse como engaño cuando existe una verdadera inminencia del matrimonio que podría llegar incluso a su simulación (16), porque una promesa no puede engañar a nadie. Para pronunciarnos al respecto se nos presentaría la necesidad de remitirnos a lo que se entiende por "engaño" y, tal y como ya lo hemos explicado en párrafos precedentes a éste, concluiríamos con una respuesta afirmativa al problema de que si la

promesa de matrimonio constituye o no medio engañoso, puesto que los elementos normativos son objeto de valoración jurídico y social y "deben interpretarse conforme al fin de protección de cada precepto penal" (17). Siendo así, no sólo la inminencia del matrimonio constituiría engaño; también abarcaría el mostrarse ante los demás para reforzar a la víctima la creencia de que el matrimonio se realizará, o mantener un romance público e incluso la simple promesa de matrimonio sin formalidad alguna puede constituir engaño, siempre y cuando ésta esté acompañada de acciones, datos o circunstancias objetivas.

En este sentido, es que no podemos dar a cualquier engaño una relevancia jurídicopenal como para que el Derecho penal actúe. No se puede hablar de un engaño típico, por ejemplo, la simple seducción que consiste en persuadir o cautivar el ánimo del sujeto con quien se pretende tener relaciones, sea con detalles, gestos, palabras o caricias. Si en los casos mencionados, el sujeto activo convence al sujeto pasivo y logra su consentimiento para realizar el acceso carnal, no se puede afirmar un engaño  jurídico-penal relevante, por consiguiente, tampoco la configuración del delito en comentario.

Así también, cuando el engaño sea un conjunto de mentiras no relevantes, no estamos en la obligación de aceptarlas como un delito de seducción sexual. Por ejemplo, decir que se quiere, que se adora o que se ama a una persona adolescente, siendo ello falso, para lograr tener acceso carnal con ella, no configura el mencionado ilícito penal, ya que consideramos que el engaño necesariamente tiene que ser lo más relevante y pegado a la verdad, de tal forma que éste sea el único medio capaz de obtener el consentimiento del sujeto pasivo, el cual lógicamente será viciado.

Empero, si bien el engaño debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creíble para el adolescente promedio, deben tomarse en cuenta también las condiciones personales de la víctima que la hacen más vulnerable al engaño (vg. su situación sociocultural, edad, personalidad, déficit intelectual, escaso nivel de instrucción, grado de sugestión, las relaciones existentes entre la víctima y el autor que despiertan mayor confianza, etc.), las que, por lo general, son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr sus propósitos ilícitos. Por ello, engaños que podrían aparecer para el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar a un delito de seducción. Esta afirmación no niega que existan engaños socialmente permitidos y, por lo tanto, no relevantes jurídico-penalmente, pero pone de manifiesto que en algunos casos existen engaños que, pese a ser inadecuados para el adolescente promedio, si lo serán para la particular víctima (18).

Por todo esto, es que no compartimos el presente fallo de la Sala Penal Suprema que sometemos a análisis, ya que estimamos que uno de los supuestos de engaño en el delito de seducción es el que aprovechándose de su parecido físico con la pareja sentimental o sexual de la víctima, la sustituye haciéndose pasar por ella (inducción a un error sobre la identidad o in personam). Empero no podemos limitarlo única y exclusivamente a este caso, ya que, tal y como ya lo hemos explicamos, existen otros engaños que también pueden ser relevantes y, por consiguiente, ser encuadrados dentro tipo penal de la seducción sexual (art. 175º CP). Distinto sería si nuestro ordenamiento jurídico nos haga alusión directa de “engaño por sustitución de pareja”,

pues, este no es el caso, ya que se tiene que tener en cuenta que el espíritu de la norma en el delito de seducción es evitar que un sujeto tenga relaciones sexuales con una persona engañándole, pero no sólo de esa forma sino también aprovechando los errores es decir usando cualquier medio fraudulento, sea activo (promesa) o sea pasivo (aprovechamiento del error), pues, ambos tienen semejante valor jurídico-penal. Esto entendido desde la perspectiva de que el alcance de los términos en Derecho penal se determinan teleológicamente, en atención al fin de protección de la norma. Evidentemente ésta no ha sido la voluntad de legislador y no puede sustituirse arbitrariamente por el juzgador.

C. El límite cronológico en el delito de seducción

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos en varios tipos penales que el legislador establece límites cronológicos. El tipo penal de seducción no escapa a esto y lo que busca es dar a entender que todas las personas a partir de los catorce años y hasta antes de cumplir la mayoría de edad, están expuestas a los engaños que pueden utilizar los adultos con el fin de obtener su consentimiento y de esa forma tener acceso carnal con éstas.

En el delito de seducción lo que se afecta es el libre y normal proceso de formación de la voluntad de las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, pues se considera que entre estas edades las bases psíquicas, intelectuales e inhibitorias de los adolescentes aún no han terminado de formarse. Y es, precisamente, esto lo que los convierte en sujetos susceptibles a los engaños de personas mayores de edad. Por lo tanto, el bien jurídico que se protege no es la libertad sexual, sino la indemnidad sexual. La libertad sexual se protegerá sólo en el caso de que el sujeto pasivo o agraviado fuese una persona mayor de edad.

El concepto de indemnidad sexual es, sin embargo, uno sobre cuyos contenidos nunca ha existido acuerdo (19) y que posee, además, una preocupante tendencia a intercambiarse con otros términos que se pretenden, al menos en principio, semánticamente distintos (20). Un claro precedente del término ahora legalmente acuñado es el de intangibilidad sexual, introducida en la doctrina española por influencia de la italiana a fines de los setenta e inicios de los ochenta, y que expresaría una extendida opinión social en virtud de la cual ciertas personas, dadas las cualidades en ellas concurrentes o la situación en la que se encuentran, son sexualmente intocables, esto es, deben permanecer completamente al margen de experiencias sexuales (21). Este concepto, no obstante, se ha ido paulatinamente estimando de un modo no del todo concreto, sinónimo del de indemnidad sexual (22), que es el que, finalmente, ha predominado (23). Con él se quiere reflejar el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situaciones, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual.

Pues bien, como observamos, el legislador lo que busca es la protección de la indemnidad sexual de las personas entre catorce y dieciocho años por estar más propensas al engaño de un mayor de edad. Empero, ¿cuáles pueden ser los perjuicios susceptibles de causarse producto de este engaño en un menor? Una respuesta que podemos dar a ello es que destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o de las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento. El énfasis se ubica en las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden tener en su normal proceso de socialización, dada su incapacidad para controlar sus instintos y su fácil conversión en meros objetos sexuales para disfrute de otras personas (24).

Por otro lado, si puede considerarse engaño típico el usar el parecido físico de la pareja de una persona, como lo hace la Sala Suprema, para acceder carnalmente a ella, ¿por qué limitarla a los menores entre catorce a dieciocho años? Consideramos que esta limitación hecha por la referida Sala, este debería ser un delito que se pueda cometer en general por cualquier persona y no tan sólo que proteja a los menores entre catorce y dieciocho años, pues, en el delito de seducción es un elemento determinante en la interpretación del tipo, está referido a un engaño que afecta de forma especial a estos menores. Si bien es cierto, a esa edad ya existe una cierta libertad sexual, empero, no se ejerce aún con suficiente responsabilidad. En ese sentido, es lógico que el engaño típico se refiera única y exclusivamente al que se hace para convencer a un menor entre las edades referidas.

Estimamos que la Sala cometió un error al interpretar el engaño típico en el delito de seducción, ya que en nuestra realidad podemos observar que se dan muchísimos de casos que pueden, sin ningún problema, encuadrar dentro del tipo penal, el cual es motivo del presente comentario. Por ejemplo, y en primera línea, se encuentra el caso de la falsa promesa de matrimonio. Pero vayamos más allá de esta; el caso en el que el sujeto activo finge o simula la celebración de un matrimonio, contratando falsos testigos, falso sacerdote, y hasta realizando falsos trámites para ello, a fin de que la víctima adolescente, teniendo la seguridad de que ya es su cónyuge, preste su consentimiento a la práctica del acto sexual.

Uno de los casos que con mayor frecuencia se da en nuestra sociedad es el que mediante la falsa promesa de que la agraviada recibirá un préstamo, donación o algún beneficio económico a cambio de acceder a realizar el acto sexual con este sujeto. Sobre este ejemplo, también quisiéramos precisar que del engaño que sufre la víctima, debe ser lo suficientemente objetivo para que sea relevante, ya que no podemos aceptar que puede considerarse engaño a una promesa de algún beneficio económico que viene de una persona que es de una condición extremadamente pobre y que ésta situación es conocida con anterioridad por la víctima; agregar además, que acompañado, en este caso en concreto, del engaño, a este ejemplo se le debe sumar el estado de necesidad que atraviesa la persona, el sujeto se aprovecha de éste y obtiene con mayor facilidad sus propósitos, si el caso en concreto se realiza con una objetividad como la expresamos en el presente párrafo podríamos concluir que si se configura el lícito penal de seducción.

Por consiguiente, como podemos apreciar en cada uno de los casos expuestos, el engaño en el delito de seducción no consiste en un engaño sobre el parecido físico de la pareja sexual. Debemos tener en cuenta en todo momento la objetividad y racionalidad del engaño vertido sobre la agraviada y las circunstancias objetivas y personales de ésta para así poder determinar si el engaño es o no relevante, así también tener siempre presente que la edad se convierte en un elemento fundamental del tipo y que es con base en ésta que el engaño debe ser dirigido por el sujeto agente.

D. El delito de seducción en el Derecho penal peruano

En nuestra actualidad, un sector de juristas peruanos apoya la posición referida a que el delito de seducción debe seguir existiendo en nuestro ordenamiento jurídico. Por otro lado, otro sector cree que esta una figura no tiene razón de ser, y que, muy por el contrario, simplemente debería excluirse. Así, pues, al querer encontrar alguna

referencia en una legislación muy similar a la nuestra es que decidimos comparar este tipo penal con la legislación argentina y realmente nos sorprendió el no encontrar, en ningún caso, algún delito que tenga como móvil la figura del “engaño”. Es así como

encontramos en el Código Penal argentino, en el titulo III (Delitos contra la integridad sexual), Capitulo II, podemos observar en el art. 120 (25), una figura que antes de la reforma que introdujo la ley 25.087 se la denominaba Estupro (26). Este tipo penal, contemplado en el art. 120, tenía lugar cuando un sujeto accedía carnalmente a otra y esta última era mayor de trece y menor de dieciséis años. El Derecho Penal argentino castiga aquí al sujeto activo que, en razón de su mayoría de edad, se aprovecha de la inmadurez sexual de la victima, y es precisamente este el presupuesto objetivo del tipo penal. En este sentido, lo que se debe probar es que el sujeto pasivo al momento de la configuración del hecho era realmente sexualmente inmadura y que esta circunstancia fue aprovechada dolosamente por el sujeto activo para, de esta forma, acceder carnalmente a la víctima, más haya del consentimiento de la misma. En este caso, se le debe aplicar una pena que oscila entre los 3 a 6 años de prisión o reclusión. Lo importante a aclarar es que bajo ningún punto de vista el tipo presume la inmadurez de le víctima (27), pues todo lo contrario, ésta debe ser probada, ya que si se configura el delito sólo en el presupuesto de las edades respecto a los sujetos participantes del hecho y se comprueba de que la víctima no es sexualmente inmadura o siéndolo el sujeto activo no se aprovecha de este móvil, el hecho en cuestión es evidentemente atípico. Pasando a explicar de alguna forma lo vertido en el tipo penal argentino y el sentido que le da a éste, podríamos empezar diciendo que encontramos una diferencia muy notoria con el delito de seducción de nuestro Código y que este tipo penal, comparado con nuestro ordenamiento jurídico, no sería otro más que el delito de violación de un menor de catorce años de edad (art. 173º CPp) (28) con la diferencia que en el Cpa comprende desde los dieciséis años y en el CPp desde los catorce años. Así también la interpretación que le dan a esa figura va dirigida a que el sujeto agente se aprovecha tanto de la edad, inexperiencia sexual así como de la inmadurez de la víctima. Algo que particularmente nos llama la atención es que la doctrina argentina considera que la inexperiencia sexual de la víctima no se debe presumir, sino, muy por el contrario, ésta se debe probar. Consideramos pues, que no es lo correcto debido a que no hay ninguna necesidad de probarla en el sentido de que en este tipo penal lo reprochable es el engaño objetivamente relevante para una menor más no la experiencia o inexperiencia, sea cual fuere el caso, de la víctima. En suma, creemos que el Cpa protege cronológicamente un poco más al menor de edad con este tipo penal, ya que deja de lado la figura del engaño y por ningún móvil consiente el acceso carnal con un menor de dieciséis años haya consentimiento o no y de haberlo así este sea viciado. Así también, y sobre el delito de seducción en concreto, podemos decir que en el Cpa no encontramos una figura que pueda asemejarse con la nuestra y pasan de un delito de estupro a uno de violación sexual.

Si bien nuestro tipo penal no es del todo claro o, mejor dicho, no convence a la totalidad de nuestros juristas, y en mayor medida lo referido a la inmadurez de la

víctima, pues, de igual forma, existe una fuerte discusión acerca de que si la mujer casada, viuda o divorciada podía ser o no sujeto pasivo de este delito. La gran mayoría de la doctrina se inclina por la segunda opción, afirmando que el estado civil de estas personas impide imaginar su inexperiencia sexual y un posible engaño que pueda perjudicar su libertad sexual. En nuestro país, estas opiniones fueron recogidas por la doctrina debido a la existencia, tal como lo indicamos anteriormente, del elemento normativo "conducta irreprochable" en el Código derogado, el mismo que implicaba, entre sus diferentes significados, castidad. Sin embargo, la discusión sigue en pie, puesto que es difícil pensar en una mujer (o un hombre) con tales características (casada, viuda o divorciada) que no tenga un mínimo de experiencia en sus relaciones sociales para poder ser inducidas a error.

Por nuestra parte, pensamos que estos supuestos no deben ser juzgados apriorísticamente, puesto que, en ocasiones, una mujer o un hombre casado, viudo o divorciado, entre catorce y dieciocho años de edad, pueden verse inducidos a error. Pensemos en la posibilidad de aquel hombre que, con la finalidad de tener relaciones sexuales, promete a una viuda que va a mantener económicamente a ella y a sus hijos, incumpliendo a sabiendas su promesa. De igual manera, deben resolverse los casos en que medie una retribución económica, como, por ejemplo, la prostituta que al ser engañada por el cliente con la promesa de pago realiza el acto sexual. En este caso, la conducta del cliente estaría encajando perfectamente en el delito de seducción, por cuanto el tipo no exige ninguna condición a la víctima. Asimismo, el bien jurídico no hace ninguna distinción sobre qué personas van a beneficiarse con su protección. Una posición de tal naturaleza debe estar no sólo despojada de todo prejuicio, sino sustentada en la propia descripción típica y en el bien jurídico que se protege. Es así, como podemos apreciar que para cada caso en concreto es necesaria una valoración muy objetiva del engaño vertido sobre la víctima, así como analizar las circunstancias particulares que puede poseer ésta.

III. Conclusiones

1.- Calificar a un acto como delito de seducción por el simple parecido físico como único supuesto de “engaño” típico significa asumir una interpretación errónea del tipo penal,

ya que, como lo hemos demostrado en el presente comentario, el engaño es sobre el consentimiento de la víctima, no sobre la identidad del autor. Por esta razón, una verdadera interpretación del tipo pasa por una correcta valoración objetiva de cada uno de los casos en particular que se puede dar, así como a las circunstancias.

2.- El Principio de sujeción normativa previsto en el artículo II del Título Preliminar del CP, exige la sujeción del juez a la ley no sólo como punto de referencia, sino como el único criterio válido en el momento de pronunciar una decisión jurisdiccional (29). La legitimidad de las sentencias se plasma cuando éstas logran sujetarse al tenor de la ley o se mantienen dentro de su sentido literal posible. A los jueces penales les está especialmente prohibido crear delitos o inventar penas (30).

3.- El extremo de la sentencia donde se absuelve al procesado es correcta, sin embargo, no compartimos los fundamentos que exponen en los considerandos, ya que éstos s on totalmente ajenos a una adecuada interpretación del tipo, muy por el contrario, al limitar a un solo supuesto están dejando de lado el verdadero espíritu de la norma así como el programa político criminal de protección trazado por el legislador.

4.- Finalmente, sobre la ley penal, muy aparte de las diferencias que pueda existir con otras legislaciones, creemos que aún existiendo el tipo penal de seducción quedan, sin embargo, muchos supuestos que nuestra legislación ha dejado de proteger. En este sentido, sobre la base del caso bajo comentario cabe la reflexión final: si admitimos que una persona menor de edad, casada, viuda o divorciada, puede ser sujeto pasivo del delito de seducción – ya que no se puede valorar subjetivamente la inmadurez de una persona –, ¿por qué entonces no pensar que este engaño, siempre y cuando sea objetivamente valorado, puede obtener también un efecto relevante para el Derecho penal como consentimiento viciado de una persona mayor de edad?

SEDUCCION Y ENGAÑO EN EL ESTUPRO. Por seducción, según la ley y la doctrina, como lo expresa Francisco González de la Vega, en su obra "Derecho Penal Mexicano", "Los Delitos", Tomo III, debe entenderse la conducta maliciosa y lasciva encaminada a la

sobreexcitación sexual de la mujer: Difícil de captar es el concepto específico jurídico de la seducción en el estupro. Algunos autores, como Carrara, según cita anteriormente vertida, consideran que la seducción supone el engaño como indispensable esencia; Jiménez de Asúa, parece ser de la misma opinión cuando, al criticar la legislación argentina vigente, manifiesta que la misma "sólo exige para que el acceso carnal sea incriminable, dos referencias al sujeto pasivo: que sea "mayor de doce años y menor de quince", y que se trate de "mujer honesta". La seducción que se manifiesta en engaño, y que es lo que, en puridad califica el estupro, no se incluye entre los elementos del tipo". Hemos advertido que en muchos casos coinciden en una sola acción de estuprar, ambas modalidades, pero estimamos que la seducción no es necesariamente engañosa. Su doble carácter ha sido precisado por el diccionario de la Academia, cuando define la acción de seducir como engañar con arte y maña, o como persuadir suavemente al mal o cautivar, acepciones aceptadas también por Escriche, quien agrega que "se aplica más particularmente esta voz al que, abusando de la inexperiencia y debilidad de una mujer, le arranca favores que sólo son lícitos en el matrimonio". En su estricto significado entendemos por seducción: sea la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer, o bien, los halagos a la misma, destinados a vencer su resistencia psíquica o moral, a cuya virtud, la mujer accede a la prestación sexual. Pero para estimarla como integrante del estupro, nos parece menester que dicha seducción sea a tal punto importante que pueda estimarse como la causa directa, eficiente y determinante de la

entrega sexual de la mujer, siendo aquí también de estricta aplicación la teoría de la relevancia......". Y con relación al engaño, en la misma obra se asienta; "Conforme a la doctrina de Hezger," es causa en derecho penal, por tanto causal en orden al resultado, toda condición que no puede ser suprimida in mente, sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto. Pero sólo una conexión causal adecuada fundamenta la responsabilidad penal. Pues aun en los casos en los que la acción es causal respecto al resultado, sólo podrá castigarse al agente por dicho resultado, cuando la conexión causal es relevante, es decir, importante jurídicamente. Amparo penal directo 8605/45. Domínguez Pablo. 5 de julio de 1946. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Ortiz Tirado. La publicación no menciona el nombre del ponente.