Schunemann - El Papel de La Víctima

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EL PAPEL DE lA VÍCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL: UN CONCEPTO

DE TRES ESCAlAS

Prof. Dr. Bernd

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SCHUNEMANN*

Catedrático de Del"echo penal. Universidad Ludwig-Maximilians de Munich (AJernania). Traducción de Luis M. Reyna Alfaro. Profesor de Derecho penal. Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú).

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1 La realidad social del sistema de justicia criminal aparece en tres niveles. El primer nivel es el intento del sistema de prevenir acciones socialmente dañosas prohibiéndolas bajo la amenaza de pena. El efecto disuasivo de la amenaza de sanción como tal parece derivar de dos diferentes fuentes. Primero, la amenaza de sanción incrementa el costo para el actor. Un individuo que calcula racioñal y egoístamente evitará una acción cuando el costo para él sea mayor que los beneficios esperados. Este mecanismo está en el núcleo del debate del Law and economics (análisis económico del Derecho) l. Segundo. la amenaza de pena úene además un significado de co'municación para expresar que una cierta conducta es moralmen'te censurable. Un individuo con una normal socialización e internalización de normas sociales no quiere aparecer (Olno una persona despreciable. ni para la sociedad ni (sobre todo) para él mismo. Él intuitivamente evitará las acciones que son generalmente consideradas detestables sin reflexionar racionalmente

sobre los costos

Véase BECKJo:R, Gary S., ..Crime and Punishment: An Economic Approach-, i6 j. PoL £Con. (1968). 169; VA., DE::'\' Ho\AG, Ernest, _Punishment as a Device for Controlling lbe Crime Rale., 33 RutgmLj, (1981),706; POS"ER, Richard, -An Economic Theory of Criminal Law-, 85 Colum. L Rru. (1985). 1193; IOEM, Economit Anaiy.si.s of Law (4ta. Ed., 1992); OTTO, HansJochen, GmrralpriivmtioTl und t'xtemt Vtrhaltt'Ttskontrolk: Wandel VO/7/ .so::.iowgis(hm zum okonomucMn Paradigma in dernordamerikaniscJun KJiminologit (1982); VA':\BERC, Víctor, Vtrbl"f'c/tm,Strafe und Ab.schrtckung (1982); WITTI{~, Pelra, Der mlionalt Verbrtclur (1993).

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ybeneficios de su elección2. Como el Profesor ~ ha mostrado, en orden a comunicar la reprochabilidad moral, las amenazas de sanción deben expresar alguna forma de despreci03. 0, en otras palabras, la sanción debe expresar la censura apropiada, como Andrew VONHIRSCH en particular ha examinado y demostrado en muchas publicaciones4. El hecho que estas conexiones correspondan con convicciones intuitivas dentro de la sociedad puede ser demostrado en su satírica imagen por el escritor alemán Bertolt BRECHTen El ascenso y caída de la Ciudad Mahagonny. El personaje principal,jim Mahoney, que propaga la anarquía como el medio para la felicidad humana, es sentenciado a penas insignificantes a causa de múltiples delitos, pero luego es condenado a muerte debido a su indigenciaS. BRECHTintenta desenmascarar la total perversidad de la magistratura burguesa. Para analogizar el caso a las circunstancias americanas contemporáneas, uno puede imaginarse, por ejemplo, al Presidente de los Estados Unidos siendo multado por $100 por la instigación de una guelTa sangrienta, pero luego siendo condenado a la castración por manchar el vestido de cocktail de una pasante con su semen. Estos absurdos ejemplos ilustran la segunda fuente de la disuasión general, conocido en Alemania como «prevención general positiva,,,que

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Michael, D" Mari« 27. :N

Véase THO~",

KREHL, Christoph. -Der Schutz ven Zeugen im Strafverfahren-, 1982 CA. 555, 562; BAL'\iA.':-.'.j ürgen, Al.urnativ-EntwurjWzedn"gutmacltung (AE.WGM): EntwurJ tines Arbeitskrtises ckutsclur, ostrrreichiscJur und scJnuei:.erischer StraJreehtsuhrer (Arbeitskrris AE) (1996); Wt:.JC;E:"D,Thomas, _Empfehlen sich gesetzliche

Law: An

de procedimienlos penales]. Nota tÚl tmdlUtor. Existe versión en español: .La víctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria .•, tr.l. ducción de Manuel Cancio Meliá, en Rr:~AALFARO,Luis (Coord.), Vutimología y Vu;timodogmática: Una aproxirnaó¿n al estudio de la víctima en Deruho pmal (2003).

de

abril 30. 1998,BGBI.1820.

y a consultar un

(1999);~P74-394 StPO[Código

~~406(0)-(g) StPO.

:\~ Gesetz zuro Schuu von Zeugen und zur Verbesserung des Opferschutzes ~

27

El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

.

Vé:ase SCHl':\'n1AX:'\, Bernd ... Daten und Hypothesen zum Rollenspiel zwischen Richter und Sta3lSanwalt bei der StrafzumessWlg., en KrjminologiscJ~Forschung

29

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SCHÚNEMANN

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sirve a la función adicional de!jurado y además examina a los testigos sobre la base de su familiaridad con los archivos de la prosecución (y así toma también el papel del acusador americano), él es, de hecho, la todopoderosa parte oponente que deberá encontrar al procesado culpable o no culpable y entonces lo sentencia si es necesari03i. Como e! procesado está ya en una casi desesperada posición de infelioridad debido a la distribución de roles en eljuicio, me parece casi absurdo

EL PAPEL DE LA V/CTlMA

DENTRO

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

mento o testificar como un testigo en su propio caso. En esta estima-

ción, no obstante, pienso que el Código de Procedimientos alemán es preferible: este admite una significativa diferencia entre la declaración de una parte, por un lado, y e! testimonio de un testigo, en la otra, porque a nadie puede aguardarse con el fin que respete el deber de revelar la verdad en su propio caso, aun cuando el falso testimonio está penad039. La conducta del Presidente BilI CUNTONpro-

preparar a la víctima como otra parte oponente. Para esta conclusión importante, pero no crucial, que cada nueva instancia gane una posición independiente e influyente con respecto al resultado, aun si

vee evidencia

es

el Código de procedimientos alemán- pueden ser solamente calificadas como un paso formal en el procedimiento, pero no como decla-

el actor (por ejemplo, la victima) simplemente repite argumentos hechos por otro actor (por ejemplo, e! acusador) en e! proceso. Aún

raciones de conocimiento

más importante es la consecuencia de que el testimonio de la víctima es transformada de una manifestación de conocimiento en la declara-

ción de una pane, estratégicamente construida después que la victima ha revisado los archivos del caso y consultado un abogado. Como resultado, toda la credibilidad que e! testimonio podria tener esta perdida, como las investigaciones psicológicas modernas dejan en c1aro38. Estoy consciente

que esta valoración

crítica del testimonio

de la

parte es contraria a la tradición en los Estados Unidos, que nunca tuvo ninguna indisposición sobre hacer al procesado tomar un jura-

in dm 8Ckr ja1Lrt1l, p. 265 (Günther KAISER el aL eds., 1988); IDE.Yl, OlAbsprachen im Srrafverfahren?, Gutachten B zum 58-, (1990) Deutsd/L'1ljuristrntag, 51 n.110 (de aquí en adelante SCHC~D1A~:\, ••Gutachten-]; KL:H:\I::, Hans-Heiner,

S'rafJ7W..cft"I""S

5 Rn. 62 (4ta. ed. 1992).

37

Véase ~ 244 11StPO; SCHLSE.\1AX:'\,.Gutachten-, nota supra 36, p. 48; InL\t, .Der Richter als manipulierter Dritter? Zur empirischen Bestátigung von Perseveranz- und SchulterschluBeffekt-, en Vajahrmsgn-eehtigktit, 215 (Guneer Bierbrauer el aL eds., 1995).

3M

Véase, por ejemplo, &dlir:h aberjalseh (Seefan Barron ed., 1995); Zum BnlJMlJert von Pmo7ltTlidm/ijü.ierungrn. 12 (Dieler Meurer & Siegfried Ludwig Sporer eds., 1990); Dir Bteinflu.J1barkrit V07IZnt.grnaussagen (Siegfried Ludwig Sporer & Dieler Menrer eds., 1994); SCHl.'~E)'1A:'\:\, Bernd, ..Del' deulsche StrafprozeB ¡ro Spannungsfeld von ZeugenschulZ und mateliellerWahrheit-, 1998 Stv, 391.

30

empírica que las declaraciones

de una parte --como en

que tienen que ser dadas verazmente.

Las

declaraciones de los procesados están apoyadas por la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo (más allá de una duda razonable). Así, los procesados no están obligados a rebatir los cargos contra ellos; por el contrario,

los acusadores

deben probar más allá

de una duda razonable que la alegación de no culpable es falsa. En suma, a la victima no debe serie asignado el pape! de una parte o aun una cuasi-parte en el juicio penal. Esto se sostiene, desde luego, si, y sólo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional, esto es, un proceso apuntando a la imposición de una pena criminal en

el

sentido esuicto. La situación cambia súbita y completamente cuando uno pondera reemplazar la pena con la restitución y reconciliación. las cuales tienen que ser definidas y llevadas a cabo en colab~ración con la víctima. La víctima naturalmente asume la posición de uña parte en un proceso que apunta a la restitución. Los prenequisitos

para el reemplazo de la pena con restitución son, sin embargo, no una cuestión de procedimiento sino de Derecho penal sustantivo. Discutiré este problema adicional cuando hablemos acerca d~1tercer

~!I

Véase 3 BGHSt [Decisiones de la Cone Suprema Alemana, cuestiones penales] 149,152; KI.EI:\K..'\ECHT, Theodor & MEYERGOB:'\ER,Lu[z, StrafptTr..e.ftrmf.nung~ 136 Rn. 18 (44. ed. 1999); R,)xl~.nota supra 35, ~ 25 Rn. 3; Kartsruhn Kommrn.tarKa,.U~tjnzBoujongs 136 Rn. 20 (3ra. ed. 1993); R.1:ISS, nota supra 35, ~ 136 Rn. 41.

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propósito del papel de la víctima en el sistema de justicia penal. A nivel procesal (la segunda escala), basta apuntar que la preocupación general de incorporar a la víctima como una parte enjuicio puede ser solamente dispersada si el curso de los procedimientos incrementa las dudas acerca del compromiso de la prosecución al caso. Por ejemplo, de acuerdo al Código de procedimientos alemán 40, la prosecución puede intentar retirar los cargos pero puede ser compelida por la víctima para acusar al procesado. En tales casos excepcionales, la víctima, en efecto, (onu.ola la decisión del acusador de formular cargos. La '1ctima, así, se convierte en el equivalente de un acusador adicional. Normalmente, sin embargo, la situación es diferente y el papel de la víctima como un acusador adicional debe ser rechazado. El resultado, empero, es totalmente diferente cuando el juicio penal tradicional es transformado en un específico proceso de restitución: En tal proceso, la víctima naturalmente es una parle y. así, puede exigir, con buena razón, una posición procesal autónoma.

IV Ahora tengo que llegar al tercer y más importante proPOSltO, que ha dominado por completo la discusión internacionalmente, especialmente en Alemania, durante los últimos años: el completo o parcial reemplazo de la pena con la restitución. Mientras los investigadores alemanes han desarrollado modelos de largo alcance para una específica mediación ofensor-VÍctima, que debe reemplazar a la pena y eljuicio criminal u-adicionaI41, la legislatura ha creado, en el

.¡o Véase H

SduuimswiedergutmNhung BAl'~A:'\:'\, nota supra

ais Instrummt

stmJruhtlieher

34; R6ss:'\ER, Dieler,

32

So:.iaikontrolú,

]97 (1987);

.Strafrechtsfolgen

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El PAPEL DE lA ViCTIMA

DENTRO

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

S 46' del Código penal

alemán, sólo un medio para mitigar la condena cuando el ofensor ha realizado la restitución total o parcial a la víctima y/o ha pagado una compensación económica. Esta atenuación puede todavía ir tan lejos como para contener del todo la pena impuesta si la condena contemplada es menor que un año de prisión. El problema con interpretar esta norma, así como la mediación ofensor.víctima han sido debatidos en un extenso cuerpo de literatura4~ que no analizaré aquí. En cambio, quisiera retornar a algunos aspectos fundamentales. Las críticas a la mediación ofensor-VÍctima apuntan al hecho que el derecho civilya obliga al ofensor a compensar a la víctima y que el cumplimiento de esta obligación legal independiente no debe limitar la responsabilidad criminal en el área del Derecho penal4S. Detrás de este argumento descansa el imperativo de no debilitar los efectos de prevención general positiva del Derecho penal permitiendo al ofensor calcular de una manera fácil, evadiendo a través de la mera compensación financiera, De acuerdo a esta noción, detrás del principio nuUum crimen sine kge (no hay delito sin ley), el ofensor idealmente debe anticipar las consecuencias de su conducta de antemano para realizar un análisis de costo-heneficio. Las pautas para sentenciar en los Estados Unidos han hecho de esta

Úbelszufügung?, 1992 NStZ. 409; .Taler.Opfer.Ausgleich auf dem Weg zur bundesweiten Anwendung. (Hans-Jurgen K.emer l't aL eds., 1994), -12

Véase, por ejemplo, BRAL':,\S.Uwe, Die "rU'dngutmachung

der Folgen tUr Strajtat

durch tiro Tate/":Ein Beitrag .:ur Neuhnvertung eines Slraftumessungsfaktors fU ~~ lata und fU kgeJermda., 298 (1996); K.!LCHU::'\C:, Michael, .Aktuelle Perspektiven [ur

Tater-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht_. 1996 NSll, 309; WALTHER.Susanne, .Taler.Opfc:r- Ausgleich: Vermiuler im Zeugenstand., 1997 ZRP, 395; LACKS"R & KCHI., nota supo 12, ~ 46a Rn. 1; MEIER. Bernd.Dieter .• Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht: Besr.andsaufnahme und Refonnperspektiven-, 1999 CA, 1.

~S170-175 StPO.

Véase SESSAR,Klaus .• Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik., en Kriminologit. Psythiatrit. Strafrtcht: hstschriftfür úJemu .tum 70. Gtsburtstag, 145 (Heinz Leferenz et al .• eds., ]983); FREHSEE,Detlef,

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~!1

HIRSCH, Hans Joachim, .Zur Stellung des Verietzten im Slraf. und Strafvel"fahl'ensrecht., en C,fdiie!ttnissr./trift ftir Armin Kmifmann, 699, 706 (1989); HIR."CH,Hans Joachim, .Wiedergulmachung des Sehadens ¡m Rahmen des maleriellen Strafrechts-, 102 ZStl~~534 (1990),

33

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noción casi una realidad. Cuando el ofensor puede calcular que en el

medios para la verdadera expiación. La expiación significa que el ófensor hace un contrasacrificio mayor al pago del úpo de compensación que el derecho de daños requiere. Este resultado podría efec-

más desfavorable curso de los eventos necesitará solamente

restaurar

las ventajas que ganó -con tal que sea confeso y condenado (un resultado que no anúcipará seriarnente)- entonces, de acuerdo a los principios de decisión racional, puede actualmen te ser penado por la comisión del delito. Además, confiando en el principio de que la sanción debe comunicar la re probabilidad moral de la conducta, los efectos prevenúvos de prevención

general positiva son amenazados

cuando la única

consecuencia es la compensación económica, que pertenece. en su esencia, al Derecho civil y no comunica desprecio moral. Allí aparece otro contraargumento que es dificil de refutar: que la mediación ofensor-vícúma es anúsocial y viola el principio de igualdad. Una porción grande de esos delincuentes pertenecientes a las clases bajas no está en posición de pagar la compensación

económica

EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

tuarse si, por ejemplo.

el ofensor usa dinero que ha sido seguramente

escondido de las autoridades o transferido al extranjero, o si el ofensor, en un juicio por ofensa criminal45, no lamente simplemente el incidente, sino, además, se humilla verbalmente

y así restaure la reputa-

ción de la víctima. Así, es posible tomar el borde externo de de la mediación ofensor-víctima, pero sólo con el resultado remedio tiene un muy limitado ámbito de aplicación. Así, ción genuina es posible sólo para una pequeña proporción tos, mayormente ser compensados

la críÚca que este la expiade deli-

en casos con circunstancias agravantes que pueden a través de la mediación ofensor-víctima. Si alguien,

por ejemplo, planea y lleva a cabo un insidioso fraude transfiriendo la ganancia a las Bahamas, asegurándola así contra la responsabilidad civil, demuestra

a través de tal considerable

intención

criminal que

y, por lo tanto, no puede incluso participar seriamente en el proceso; mientras para el opulento criminal de cuello blanco, la mediación

merece una pena especialmen te severa. Si devuelve el dinero y lo usa para compensar a la vícúma del fraude, la expiación contrapesa la

ofensor-VÍctima crea otra avenida para permitir al ofensor escapar de

intención

la red del sistema de jusúcia penal.

pena. Esta noción puede ser ilustrada apuntando al simple cálculo de lo que el ofensor podría, por otra parte, hacer antes de cometer el delito: .0 mi delito permanece no detectado, en cuyo caso el dinero

Los defensores de la resútución han, de hecho, respondido a esta crítica con una amplia serie de contrargumentos. que no puedo analizar aquí en detalle44. En mi opinión, no puede ser replicado

que introducir la resÚtución dentro del Derecho penal y para reemplazar la pena criminal o crear, total o parcialmente, son paradojas que sólo pueden ser disipadas si el rango de aplicación para la mediación ofensor-víctima

es muy limitado.

Si la restitución

Véase, por ejemplo, SCH6cH, Heinz, ..Empfehlen sich Ánderungen und Erganzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten e fur den 59 .•, 1992 Deu!sehtmJuristmtag, 66.

34

la exención

está por siempre seguro en las Bahamas, o seré condenado,

de la

y enton-

nos intentar la estafa!».

En suma, el reemplazo completo o parcial de la pena con la mediación ofensor-VÍctima, basado en la prevención general, puede sólo ser justificado en dos circunstancias: primero. en los casos de expb.ción genuina,

44

pero no justifica

ces tendré que devolver el dinero y restaurárselo a la vícúma -así yo puedo quedar libre de pena-, así, ¡es perfectamente racional al me-

está para ser

más que el Derecho civilde compensación de daños (que no sería un susÚtuto suficiente para la pena), la restitución debe proveer unos

criminal intensificada

H

que tienen

únicamente

un relativamente

pequeño

V¿ase ~S 185-189 StGB y S 374(1) Nr. 2 StPO (asignando.a las víctimas el papel formal de acusador privado).

35

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EL PAPEL DE LA VICTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

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alcance de aplicación y frecuentemente

sólo compensará

circunstan-

cias especialmente agravantes; y segundo, donde la conducta actualmente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado solamente a los tribunales Civiles en la forma específica

de compensación

financiera activamente perseguida por e! Estado.

v Mis pensamientos acerca del papel de la víctima, que tienen reflejados los cimientos de! Derecho penal, han llevado a la conclüsión que los tres propósitos que he examinado se erigen sobre pies de arcilla. En el Derecho penal sustantivo, la posición de la víctima como el sujeto del bien juridico protegido puede ser un caballo de Troya, como la Viktimodogmatik demuestra. En e! Derecho procesal penal, la posición de la víctima puede ser designada como una par-

para el público bajo la proposición de LÚDERSSEN de un esquema de restitución a la víctima organizado por el Estad046. Básicamente, la aguda distinción entre el Derecho penal y el Civil debe ser suavizada y un área intermedia dehe ser creada para los casos límite, así incorporando las sanciones del Derecho civil dentro del procéso oficial de compulsión procedimental. El concepto americano de crimen corporativo (corporate cnme) -que parCialmente elimina la responsabilidad penal de los administradores4Ly de daños punitivos48, sugiere que tales formas intermedias son instrumentos muy prometedores para la prevención de los daños sociales4( Estaré interesado de escuchar, en este simposio en BuffaJo, que las formas intermedias con respecto al papel de la víctima ya existen en los Estados Unidos o son al menos percibidas para ser soluciones aceptables a futuro.

te acusadora autónoma, sólo bajo circunstancias excepcionales, tanto como el proceso esté relacionado a sanciones penales genuinas. La situación es diferente cuando uno cambia de sancionar a la mediación ofensor.víctima, pero este acercamiento es sólo legítimo si el momento es propicio para la descriminalización. Para aquellas aeque causan un grado de daño social, así requiere los efec-

do-o-es

y

tos de prevención general del Derecho penal tradicional, la restitución puede ser tomada en cuenta sólo como una forma de expiación que compensa

a la víctima únicamente

por una específica

cir-

cunstancia agravante de! delito. En suma, he intentado examinar críticamente las tendencias contemporáneas de equiparar la posición de la víctima en el proceso con el papel de una parte e instituir la mediación ofensor-víctima en un amplio frente en el Derecho penal. El concepto de política criminal, que guía mis consideraciones,

no es, sin embargo,

gún modo reaccionario:

a la descriminalización

Estoy abierto

36

Véase nota supra 1lo

~7

Véase BRJCKEY,Kathleen F., Cmporatt Criminal Liabilily, 31 (2da. ed. 1992).

"

Véase KJO~KA,Edwardj.,

de nin-

Liwility

podría ser aceptable

To,ts. 250 (2da. ed. 1993); PHILIPPs,jerryj., iTla NutsJIeI~76 (4ta ed. 1993); Bl.ATT, Richard L., et al., Punitivt

Products Damages:

A Statt' by State Guidi to LaUl and Pmctice (1991).

de

ciertos delitos menos severos -aun cuando los específicos delitos necesitan ser precisados. Esta descliminalización

.•6

4!1

Véase, además, MA~~, Kenneth, .•Punilive Civil Sanclions: The Middleground Benveen Criminal and Civil La",•., 101 YaltLJ., 1795 (1992).

37