Schmitt-Legalidad y Legitimidad

CARL SCHMITT

LEGALIDAD Y

LEGITIMIDAD Traducción de J O S E DIAZ G A R C I A Doctor en Derecho

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IN TRO D U CCIO N

D e p ó s ito l e g a l . M . 1 7 9 2 8 — 1971. ©

D u n c k e r & H u m b lo t, 1968

A g u i l a r , S. A . d e E d i c i o n e s , J u a n B r a v o , 38, M a d r id (E s p a ñ a ), 1 9 7 1 .

Printed in Spain. Im preso en España por Gráficas E. M. A., M iguel Y u ste, 31, M adrid.— 1971.

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INTRODUCCION El ensayo titulado Legalidad y Legitimidad fue publicado en M unich y Leipzig por la editorial Duncker y H um blot en el verano de 1932,'' con la advertencia de que el mismo había sido term inado el 10 de julio de dicho año. 1. La crisis de aquella época afectó profunda­ m ente al concepto m ism o de la Constitución. El ensayo en cuestión era, pues, un último y deses­ perado intento para salvar el sistema presidencialista, la última c h a n c e 1 de la Constitución de W eimar, ante una jurisprudencia que se ne­ gaba en absoluto a hablar, ni para bien ni para mal, de la Constitución. E sto es lo que le da una intensidad realmente dram ática. Dicho trabajo hubo de tropezar con una fuerte resistencia, pre­ cisamente en lo que respecta a su tesis central, a saber: que la legalidad de un partido podrá ne­ garse tan solo en el caso en que se limite la fa­ cultad de reformar la Constitución. Precisam en­ te esta tesis fue recusada por los más destacados profesores de Derecho constitucional por consi­ derarla antijurídica, al par que se la descalifi­ caba como Derecho político ilusorio. 1 Vid. nota pág. 40. IX

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En la pág. 46 del ensayo se reconoce y estable­ ce el proceso en cuya virtud un partido accede al poder por la puerta de la legalidad, para cerrarla tras de sí seguidamente en detrimento de sus enemigos políticos, así como también se bosqueja un tipo de revolución legal. En las págs. 76-77 hacemos una referencia, bastante am­ plia por cierto, a nuestra obra Der Hüter der Verfassung, de 1931, así a la polémica con los más caracterizados demócratas y profesores de Derecho constitucional de la época de Weimar. Ni la amplitud ni la mención de citas propias corresponden realmente a mi estilo, pero, en aquellos momentos, se trataba de una protesta y de un juramento. El final del ensayo constituye un toque de atención, y la última frase del mis­ mo “la verdad se vengará” una llamada de so­ corro. Pero esta llamada fue desoída. Sin embar­ go, sería injusto e inconveniente el querer trazar una historia del sistema presidencialista de la Constitución de Weimar sin conocer a fondo di­ cho ensayo y valorar sus posibilidades.

la época de Weimar. Gerhard Anschütz, el céle­ bre comentarista de la Constitución del Reich, opina que las reformas de la Constitución ¡no pueden destruir la sustancia política de láPlftisiaa; -* terminando con la advertencia de q u e a menos de que se trate de una exigencia política apreciable de lege ferenda, en el Derecho constitucional de Weimar no encontrará apoyo alguno” (Hans Schneider: “Das Ermächtigungsgesetz vom 24 März 1933”, Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte, julio 1933, pág. 216; el artículo en cuestión fue editado por separado en forma de folleto). Otros ejemplos similares pueden encontrarse en las pá­ ginas 73-75 de nuestro texto.

¿Por qué cayó en el vacío esta llamada de ur­ gencia? “La teoría según la cual la facultad para llevar a efecto ciertas reformas en la Constitu­ ción no implica la autorización para transformar fundamentalmente la estructura de la misma ha sido reconocida expresamente en el art. 79 de la Ley Fundamental de Bonn y en numerosas constituciones de los Estados alemanes. Desgra­ ciadamente, esta opinión que a nosotros nos pa­ rece tan lógica encontró muy poca aceptación en

El positivismo jurídico, a la sazón predominante, estaba basado en la creencia en el poder casi om­ nímodo del legislador y en la plausible consecuen­ cia de que, si bien el legislador ha de tener un gran poder, las facultades de aquel que puede in­ troducir reformas en la Constitución han de ser forzosamente mucho mayores. Esta teoría que entonces predominaba no tenía en cuenta sus premisas históricas y teóricas. No comprendía que, en realidad, la legalidad no era en su origen otra cosa que un producto del racionalismo oc­ cidental y una forma de legitimidad, más no su absoluto contraste. L a ' general neutralización axiológica pertenecía al funcionalismo general y hacía de la democracia la ideología de un relativismo fundamental. En un sentido filosófi­ co jurídico, esta tendencia halló su expresión en el importante manual de Filosofía del Derecho

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de Gustav Radbruch, en cuya tercera edición, aparecida precisamente en 1932, podía leerse la siguiente advertencia: “Quien tiene derecho a imponer la ley prueba con ello que está capaci­ tado para hacerlo... Despreciamos al sacerdote que predica en contra de sus propias conviccio­ nes, mas admiramos al juez que, con plena con­ ciencia de su misión, sigue su camino rectam en­ te sin dejarse arrastrar por las pasiones”. 2. Esta era asimismo la doctrina jurídica defen­ dida con la máxima autoridad por un eminente jurista, Ministro de Justicia durante el período de la Constitución de Weimar. Otro ilustre ju­ risconsulto, el inteligente y demócrata Georg Quabbe, en un comentario crítico a mi ensayo, publicado en el Vossischen Zeitung el 11 de sep­ tiembre de 1932, empleaba la palabra “granuja­ da”. Sin embargo, no sería justo considerar esta obcecación como la consecuencia de una estre­ chez positivista de miras y de un aislamiento profesional, como es el caso en las especializaciones de una actividad de carácter científico en la que predomina la división del trabajo. Corres­ pondía más bien al optimismo legislativo de la época anterior, el considerar fundamentalmente a la ley no como medio de estabilización, sino como medio y sistema para llevar a cabo una re­ forma pacífica al par que una progresiva evolu­ ción. Para la socialdemocracia, el miembro más fuerte de la coalición de Weimar, esto vino a añadirse a lo que Otto Kirchheimer, en su artícu­ lo titulado “Vom Wandel der politischen OpposiXII

tion” {Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1957, pág. 67) llama la “quimera de la mayoría del 51 por 100”, “que en la literatura socialista de la época anterior desempeñó semejante papel y que sirvió para transformar uno actu el orden de la sociedad como si se tratase de una varita mágica”.

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Sin embargo, esta “quimera”, como la llama Otto Kirchheimer, se había reconocido ya como tal en el año 1932. "En las respuestas que han dado Lenin, Trotski y Radek a la obra de K a u t s k y — Terrorismus und Kommunismus, 1919—no puede caber ya duda alguna de que no existen ni siquiera razones de principio contra el empleo de las formas democráticas, sino que esta cuestión, al igual que todas las demás, inclu­ yendo la de la legalidad y la ilegalidad, tiene que ser contestada de manera distinta, según las cir­ cunstancias del país singular, y es tan solo una de las medidas estratégicas y tácticas del plan comunista”. (Carl Schm itt: Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedan­ kens bis zum proletarischen Klassenkampf, pá­ gina VI, Munich, 1921). A pesar de todo ello, parece ser que aquella quimera ha sido suma­ mente pertinaz, ya que se encuentran rasgos de ella en el Art. 41 de la Constitución de Hesse, de 1 de diciembre de 1946. En las Constitucio­ nes de los otros Länder de la República Fede­ ral no existen indicios de la susodicha quimera. XIII

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La legalidad, como una de las tres formas típi­ cas de la legitimidad, en el sentido de Max We­ ber—carismàtica, tradicional y racional—, pre­ supone una normalización racional. “Si se priva al concepto de ley de toda relación de conte­ nido con la razón y la justicia, conservándose al mismo tiempo el Estado legislativo con el con­ cepto de legalidad que le es específico, el cual concentra en la ley toda la majestad y la digni­ dad del Estado, entonces toda ordenanza de cual­ quier especie, todo mandato y (toda disposi­ ción..., puede hacersejegal” (véanse págs. 31-32 y 71 y sigs). -Erpositivismo jurídlcó predominan­ te en el año 1932 hubo de reconocer esta lógica, encontrándola incluso evidente por sí misma.

durante el período de la Constitución weimariana, han utilizado indistintamente las disposicio­ nes como ordenanzas o decretos, y estos, a su vez, como disposiciones. El puente jurídico nor­ mal se hallaba en la concesión legislativa de po­ deres, y al fallar esta, como consecuencia del carácter negativo de la mayoría parlamentaria, hubo de ponerse de manifiesto la aplicación del artículo 48 como puente de urgencia para la sal­ vación de la Constitución ante un Parlamento que ya no era capaz de conceder las necesarias autorizaciones y toleraba, por ello, la práctica normativa del art. 48.

3. Cuando el Estado legislativo se transforma en Estado administrativo, predominan las dispo­ siciones o medidas (Massnahme), lo cual requiere una explicación de las relaciones entre leyes y dis­ posiciones. La alusión al “valor” puro, en contras­ te con la “mera utilidad o conveniencia”, es tan solo una especie de evasión ante el verdadero pro­ blema. La distinción entre leyes y disposiciones fue discutida ampliamente en el primer congreso de la Asociación de Catedráticos y Profesores ale­ manes de Derecho Político, celebrado en el año 1924, y aparece plasmada en las comunica­ ciones presentadas sobre la dictadura del Pre­ sidente del Reich según el art. 48 de la Consti­ tución de Weimar. Tanto las experiencias de los estados de sitio y de guerra, durante la primera guerra mundial, como la aplicación del art. 48,

La Ley Fundamental de Bonn de 1949 pretende restaurar el concepto clásico de la ley; por ello, considera a la ley como norma general cuando se trata de establecer limitaciones a los derechos fundamentales (art. 19, párrafo 1). También pro­ cura limitar a las disposiciones el puente legal existente en toda concesión legislativa de pode­ res (art. 80). Gerhard Wacke considera como an­ ticonstitucional la concesión de facultades a una disposición de este tipo (Staatsrechtliche Prüfung der Zusatzsteuer. Kritische Untersuchungen zu § 8 des Umsatzsteuergesetzes, Colonia, 1957). En realidad, en la Ley Fundamental de Bonn son inevitables las leyes-disposiciones (Massnahme-Gesetze), tratándose de reconocer y orde­ nar de una manera justa la evolución experi­ mentada. La Ley Fundamental llega a sancio­ nar la “expropiación en virtud de ley” (art. 14), es decir, el caso más importante de una ley-dis-

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posición y la irrupción más decidida y manifiesta de las disposiciones en el terreno de la ley. En su importante artículo “Über MassnahmeGesetze” (Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Wal­ ter Jellinek, Munich, 1955, págs. 221-36) abor­ da Ernst Forsthoff el problema de la particu­ laridad de las leyes-disposiciones, especialmente en lo que concierne al hecho de que las leyesdisposiciones del control judicial y administra­ tivo ofrecen una interpretación distinta a la de las leyes normales. Kurt Ballerstedt (“Uber wirtschaftliche Massnahme-gesetze”, Festschrift zum 70 Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe, 1957, págs. 368-402) llega a la conclu­ sión de que el Derecho económico, considerado como disciplina cerrada e independiente, no pue­ de prescindir de la distinción entre leyes jurídi­ cas y leyes-disposiciones y que, por el contrario, es precisamente con ayuda de dicha distinción con la que se podrá comprender mejor el pro­ blema jurídico que plantea la intervención del Estado en el campo de la economía; por otra parte, esta distinción es también imprescindible para entender ias garantías de libertad conteni­ das en el art. 2, párrafos 1, 9, 12 y 14 de la Ley Fundamental.

se hace otra ~osa que poner de manifiesto la pro­ gresiva evolución hacia el Estado administrativo providencia. La legalidad constituye un modo de operar de la burocracia, y la burocracia del bien común, encaminada a conseguir la previsión so­ cial de las masas industriales, no se limita tan solo al concepto de ley basado en la distinción clásica entre Estado y Sociedad, sino que sabe adaptarse a los conceptos jurídicos del progreso socioestatal. 4. En relación con los postulados de legalidad e igualdad de “chance” (véase pág. 40), se ha des­ arrollado una teoría de las tres primas a la po­ sesión legal del poder: presunción de legali­ dad, cumplimiento y obediencia previas (obéissance préalable), e interpretación de las cláusulas generales. La importancia teórica y práctica de estas tres primas es tan grande que ninguna teo­ ría de la Constitución ni ninguna Filosofía del Derecho puede prescindir de ellas. Ya hemos in­ dicado en otro lugar que una valoración real de los controles jurídico-constitucionales del legis­ lador ha de tener siempre presente estas tres pri­ mas. Por otra parte, cualquier doctrina jurídica sólida del derecho de resistencia ha de partir for­ zosamente de las mismas. Sin embargo, esta teo­ ría o doctrina de las primas normales ha pasado inadvertida.

Así, pues, la distinción entre leyes y disposi­ ciones ha penetrado en la propia ley y ha llevado a establecer una distinción entre leyes jurídicas y leyes-disposiciones o normativas. Con ello, no

Por el contrario, existen otra clase de primas que, al menos en los escritos de autores extranje­ ros, ha encontrado general aceptación: las 11a-

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madas primas electorales que dan lugar a que, en casos de dispersión del cuerpo electoral, se con­ siga una mayoría artificial o ilusoria, ya que con­ fieren unos mandatos complementarios o adicio­ nales a una determinada participación en los su­ fragios o mandatos. Ejemplos significativos de este tipo los encontramos en la ley electoral fran­ cesa de 9 de mayo de 1951 y en la ley electoral italiana de 31 de marzo de 1953, es decir, los procedimientos del llamado apparentement; con­ súltese sobre ello la obra de Georges Burdeau, Traite de Science Politique VI, págs. 251 y sgs. Las cláusulas prohibitivas y otros procedimientos similares constituyen una especie de primas ne­ gativas que suelen adoptar ciertas minorías, es decir, subprimas, si se me permite utilizar esta expresión siguiendo el modelo de sub-privilegios. Tales primas electorales son en alto grado sinto­ máticas, si bien tienen algo de ilusorio o artifi­ cial, ya que tienen como principal objetivo el conseguir una mayoría legal, en tanto que las pri­ mas normales a la posesión legal del poder presuponen esta posesión, y para el bien común son tan normales como fundamentales, de suerte que requieren una consideración teórico-constitucional, no agotándose en modo alguno con las reflexiones generales sobre las garantías legales. Aparte de estas tres primas normales y ordina­ rias de la posesión legal del poder, y al lado de las primas, más artificiosas, que acabamos de mencionar, existen otras de carácter sumamen­ te extraordinario. Preciso es que las mencione-

m es a c n í, por la sencilla razón de que guardan una esrrecha relación con un problema suma­ m en te .actual al que no se le ha prestado la debi­ da a te n c ió n : el de la distinción introducida en el se n e de la propia Constitución que, por una parre, constituye un sistema de normas de proce­ dí—le n to y de organización, en tanto que, por otra, rn e d e contener una serie de principios de D ere-cro material a los cuales por su inserción en la Constitución, frente a la masa del Derecho m aternal normal, se les ha concedido la catego­ ría y m gnidad de una norma de carácter supe­ rior. Creem os que ya es hora de tom ar plena conciencia de esta distinción antes de que se haya transform ado todo el actual sistema del Es­ ta c o legislativo tradicional. Merced a estas pri­ m as ¿ e carácter extraordinario suele suceder que un ra rtid o , o una coalición de partidos, aprove­ che el momento de la promulgación de una C erst:ro ció n (para lo cual basta con una mayo­ ría sim ple) para vincular a ulteriores mayorías sim óles a determinadas disposiciones de tipo ju­ rídico m aterial (véase pág. 81). Es posible que esta tendencia constituya un rasgo característi­ co ¿ e l desarrollo pluralista. En todo caso, su exa­ men. y discusión ayudaría a profundizar en el co­ nocim iento teórico constitucional de la actual si­ tuación del Estado de Derecho y de la distribu­ ción ce poderes. El padre del Estado de Derecho liberal. John Locke, pudo observar atinadamente, en u n texto frecuentemente citado y encaminado a criticar las leyes de concesión de poderes y las delegaciones legislativas, que la misión del legis-

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lador no es precisamente la de hacer legisladores, sino la de hacer leyes. En un sentido análogo, pudiera afirmarse que la función del promulgador o del legislador constitucional es la de crear buenos legisladores y procedimientos constitu­ cionales, mas no la de hacer las leyes. En caso contrario, resultaría lógico el promulgar la cons­ titución como si se tratase de una especie de Corpus Juris al que se incorporaran planes para varios años. De todos modos, y como ya hemos podido observar, existe una tendencia en este sentido que da lugar a que las constituciones sean cada vez más extensas. La nueva Constitu­ ción de la India cuenta con 315 artículos y ocho apéndices. Quien considere esto normal y perfec­ tamente lógico debiera tener presente que, en tal caso, ya no estamos ante el tipo de constitu­ ción que ha servido de modelo y fundam ento al Derecho constitucional europeo actual y a su teoría del Estado de Derecho y de la separación de poderes. 5. Más adelante ofrecemos una visión de con­ junto del desarrollo histórico de las relaciones entre legalidad y legitimidad. El concepto que de la legalidad y de la ilegalidad tenía una des­ tacada personalidad alemana, jefe de un grupo político, en la decisiva semana anterior al 30 de enero de 1933, aparece manifiesto en la carta abierta que el prelado y profesor Kaas, jefe del grupo centrista, dirigió, el 26 de enero de 1933, al Canciller del Reich, von Schleicher. Kaas ha­ bla en ella de construcciones jurídicas que afecxx

tan al llamado estado de necesidad y al aplaza­ m iento de las elecciones, y advierte expresamen­ te al Gobierno del Reich y le pone en guardia contra “las tendencias fundamentales de Cari Schmitt y de sus seguidores en torno al Derecho político”. A quién se refería al hacer tales afir­ maciones—si a algunos representantes de deter­ minadas teorías o a alguno de mis amigos de en­ tonces, Popitz, O tt y M arcks—es cosa que no he podido averiguar. Tampoco he conseguido sa­ ber de qué manera pudo informarse acerca de mis construcciones jurídico-constitucionales, ya que no tuvo ocasión de leer mis obras ni de co­ nocerme y consultarme personalmente. No me preocupaba el problema de la crisis del Estado, porque de sobra sabía que con ello se entregaba la legalidad de una constitución a sus propios enemigos, y porque sostenía la opinión de que las posibilidades legales juntam ente con las primas por la posesión legal del poder en modo alguno se hallaban agotadas. Mis concepciones jurídicopolíticas aparecen claramente perfiladas en mis obras, y nunca podrán encontrarse en falsos ru­ mores o arbitrarias combinaciones, así como tampoco en ofuscaciones ex post de unas situa­ ciones estructuradas de forma distinta y produ­ cidas a raíz del hundimiento de la legalidad de Weimar. En aquellos momentos—en la decisiva semana del 23 al 30 de enero de 1933—era a todas lu­ ces evidente que el Reichstag debía ser disuelto de nuevo. Se había convertido en un escenario XXI

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años de incansable quehacer, este representante de un poder neutral se comportaba, en medio de las tensiones producidas por los métodos demo­ cráticos de masas y ante la eventualidad de un cambio brusco de situación, de una manera un tanto extraña. Seguía permaneciendo fiel al ju­ ramento prestado de defender la Constitución, si bien no podía comprender, por su propio ca­ rácter, lo que la misma realmente era. Así, pues, trató de informarse debidamente, sacando la consecuencia de que el objeto de su juramento y de su fidelidad era tan solo un procedimiento de tránsito, una puerta abierta a cualquier posible enemigo, siempre que este se presentase como “sólida combinación gubernamental”, legalizán­ dose por este solo hecho.

para celebrar los actos y demostraciones de las minorías obstruccionistas. La repetida disolución no constituía, por otra parte, un acto ilegal y el problema que se planteaba era únicamente el de saber qué Gobierno habría de tener en sus manos el poder después de las próximas elec­ ciones y qué clase de primas establecería para la posesión legal del poder: el Gobierno de von Schleicher o, como pedía Kaas, el surgido de una "sólida combinación gubernamental”, el recién nombrado Canciller del Reich, es decir, Hitler. El poder de un Gobierno del Reich unido al comisariado de Prusia era ciertamente grande, de suerte que se establecían toda clase de conjetu­ ras acerca de las posiciones de poder del Estado moderno. Pero, en los dramáticos días que prece­ dieron al 30 de enero, el Gobierno del Reich se había visto obligado a capitular ante un falso concepto de la legalidad, y la amenaza de nuevos procesos ante el Tribunal de Garantías Constitu­ cionales se había convertido en un arma legal tremendamente eficaz. Según los términos de la carta abierta del Prelado Kaas, de 26 de enero de 1933, el nombramiento de Hitler como Canciller del Reich era la única salida legal a la crisis.

* * * El artículo titulado El problema de la legali­ dad, que doy en forma de Apéndice en este volumen, apareció en la revista Die neue Ordnung (publicada por la Albertus-Magnus Akademie de Walderberg), año 4, cuaderno 3, 1950, págs. 270 a 275. Con excepción de los pa­ sajes sobre el padre Laberthonniére que figuran al principio y al final, constituye en todo lo esen­ cial una reproducción literal de una respuesta escrita que entregué al señor doctor Robert W. Kempner el 13 de mayo de 1947 en la sala de un tribunal. La pregunta que se me había he­ cho era la siguiente: ¿Por qué siguieron a Hitler los secretarios de Estado? Yo no he relacionado

Tanto la situación como la propia conciencia del Presidente del Reich, Hindenburg, se habían vis­ to profundamente afectados por la presencia de los nuevos elementos en lucha y la amenaza de procesos políticos ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. Aislado por la edad y por los

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Ja pregunta con casos concretos individuales, sino con un círculo determinado de personas, concre­ tamente con la burocracia ministerial alemana procedente de la carrera de los funcionarios supe­ riores, esto es, con un soporte esencial del siste­ ma imperante y exponente típico del estrato de­ cisivo de la burocracia alemana, que en 1933 se había puesto al servicio de Hitler, sin una resis­ tencia digna de mención. Para esta burocracia mi­ nisterial del sistema imperante, la legalidad no era todavía la mera oposición a la legitimidad, sino una manifestación de la misma. Sobre el con­ cepto de ley en la monarquía constitucional de Alemania, véase Ernst-Wolfgang Böckenförde: Gesetz und gesetzgebende Gewalt von den A n ­ fängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus; Schrif­ ten zum öffentlichen Recht, Cuaderno 1, Ber­ lin, 1957. A continuación ofrezco un resumen de la his­ toria de las relaciones entre la legalidad y la le­ gitimidad : 1. En la esfera de la Iglesia romana no se hace diferencia entre la legalidad y la legitimidad. En el Codex juris canonici aparece muy a menudo la palabra legitimus-, en cambio, legalis solo se encuentra en cuatro pasajes, en los cánones 33, 1.059, 1.080 y 1.543, y siempre con relación al Derecho secular (civil). Yo no me considero auto­ rizado para dictaminar si esto puede significar una cierta desestimación. En la esfera de la IgleXXIV

sia misma no hay lugar para la diferenciación entre la legalidad y la legitimidad. Como me es­ cribe el profesor Hans Barion, el problema es extraño al pensamiento eclesiástico. Gracias a la dirección divina, la jerarquía legal es siempre también la jerarquía legítima. En el desarrollo histórico constitucional del Estado europeo continental, la divergencia anti­ tética entre la legalidad y la legitimidad s; ha convertido en el destino de este Estado. La di­ vergencia comienza con el llamado principio de legitimidad de la restauración monárquica de 1814-1815. La legitimidad monárquico-dinástica valió hasta entrado el siglo xx como la legitimi­ dad por antonomasia. Hoy quizá no se conoce todavía que éntre tanto, especialmente desde las doctrinas del presidente W. Wilson, de Estados Unidos, se ha desarrollado también un prin­ cipio democrático de legitimidad. En los libros de E. Ferrerò sobre la legitimidad y la autoridad, solamente se menciona el antiguo principio his­ tórico de legitimidad. La teoría de Max Weber de las tres clases de legitimidad—carismàtica, tradicional y racional—se ha divulgado muy len­ tamente. Todavía en el artículo de Willibald Pochi “Das Legitimitätsproblem und das kano­ nische Recht”, en Zeitschrift für öffentliches Recht, XVIII, 1938, se muestra un completo des­ conocimiento de la misma, 2. La divergencia entre legalidad y legitimidad tuvo su origen en la Francia monárquica de la xxv

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época de la Restauración. Allí se estableció un antagonismo sorprendente entre la legitimidad histórica de una dinastía restaurada y la legali­ dad del Code napoleónico, que seguía vigente. El primer autor que, a mi juicio, se ocupó cons­ cientemente de esta antítesis fue Lamennais, de quien he encontrado varias manifestaciones a este respecto entre los años 1829 y 1831 (pági­ na 166). Pero la historia lexicográfica requiere aún una investigación más detallada. Nicolaus Sombart me ha llamado la atención sobre el he­ cho de que en la Histoire philosophique du genre humain, de Fabre d ’Olivet (l.a éd., 1822; 2.a éd., 1824; vol. II, págs. 394 y sgs.), se encuentra el siguiente título: Distinction entre ce qui est lé­ gitime et ce qui est légal. Los liberales quieren la monarquía constitucional como una forma. de gobierno legal; los realistas la quieren como una forma de gobierno legítima. La m onarquía"de Lüis'^Felipe (1830 á~ 1848) es conscientemente legal.

gouvem em ent de Vhomme par lui-méme. Plus des peres! Sin embargo, este entusiasmo se ha­ bía hecho ya problemático, como indican las de­ claraciones de Napoleón III citadas en nuestro artículo. Para el enjuiciamiento histórico que de esta relación hacen Hegel y Savigny, es muy im­ portante esta prim era crisis de la legalidad.

3. Para el progreso revolucionario, la legalidad era una expresión de racionalidad y una forma históricamente más elevada que la legitimidad. Jules Michelet elogia la ley, en escritos panegí­ ricos, como la expresión de la civilización frente a la barbarie (rusa), como la superación de la era del gobierno paternalista, de la paternité, especialmente en la obra Pologne et Russie, Pa­ rís, 1852, donde designa al Danubio y al Vístula como las fronteras de la civilización. La ley es el gobierno del hombre por sí mismo; la loi, le

4. En esta crisis, el movimiento revolucionario comunista penetra con todo su vigor y con plena conciencia filosófico-histórica desde el Manifies­ to comunista de 1847-1848. Según este, la ley del Estado clasista burgués es el enemigo del proletariado. Lenin y Trotski hicieron en 1917 una aplicación lógica y trascendental de este cri­ terio. La cuestión de la legalidad o la ilegalidad se convierte en un mero momento en las me­ didas estratégicas y tácticas de la guerra civil comunista. En nuestro artículo sobre la situa­ ción de la ciencia jurídica europea se hace men­ ción del capítulo sobre “legalidad e ilegalidad” de Georg Lukacs, en su Geschichte und Klassenbewusstsein (1922, pág. 261). En el prólogo de mi libro Die D iktatur (1.a ed., 1921) se de­ muestra su conexión histórico-espiritual. La lega­ lidad se convierte en un arm a envenenada que se lanza a la espalda del adversario político. En una novela de Bert Brecht, el jefe de la banda de gangsters acaba diciendo a sus pistoleros: el trabajo tiene que ser legal. Aquí termina la le­ galidad 'en una consigna de gatigsters. Había co­ menzado como mensaje de la diosa de la razón.

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Esta sentencia, escindida en sí, abría siempre la posibilidad de nuevos e impredecibles procesos ante el Tribunal de garantías contitucionales. Para un hombre como Hindenburg, resultaba insoportable la idea de verse metido en el baru­ llo y los embrollos de procesos amañados de una manera táctica y propagandística. En realidad, esto tenía poco que ver con la cuestión de lo justo o lo injusto. La amenaza de procesos po­ líticos puede ser siempre un medio de presión eficaz, especialmente cuando, como entonces, al amenazado le era esencialmente extraño el mundo de tales procesos.

5. Hitler se ha servido de la legalidad como su arma más poderosa. Las dos prórrogas de la ley de plenos poderes de 24 de marzo de 1933, en los años 1937 y 1943, solo se explican por el hecho de que él siempre había tenido conciencia del papel fatal de la legalidad. Cuando se habla de la legalidad, refiriéndose a Hitler, casi siem­ pre se piensa tan solo en su nombramiento como canciller del Reich y en la llamada ley de plenos poderes de 24 de marzo de 1933. Pero quizá fue más interesante y más decisiva aún su utilización de la legalidad como arma en las semanas ante­ riores al 30 de enero de 1933, cuando logró ha­ cer que el presidente Hindenburg le nom brara canciller del Reich, a pesar de toda su resistencia e incluso repugnancia a hacerlo. Entonces, el jefe del partido centrista, el prelado profesor doctor Kaas, en una carta abierta, amonestó al gobierno del Reich de “ilegalidad”, entendiendo por tal, acaso, no el nombramiento de Hitler para canci­ ller del Reich, sino más bien lo contrario. El medio más poderoso de Hitler para influir sobre Hindenburg consistió entonces en amenazar con nuevos procesos ante el Tribunal de garantías constitucionales. El gobierno del Reich había ganado en octubre de 1932 el proceso PrusiaReich ante el Tribunal de garantías constitucio­ nales en lo referente a la sección 2 del artículo 48 (destitución provisional de los m inistros prusia­ nos y designación de comisarios del Reich en Prusia, como medida dictatorial), pero lo perdió en lo referente a la sección 1 (ejecución por el Reich y representación de Prusia en el Reichstag).

6. Hoy ya no gusta decir legal, empleándose en su lugar con más frecuencia la expresión legíti­ mo. En la discusión teórico-constitucional y so­ ciológica de los últimos años, se ha debatido vivamente el problema de la legitimidad, sobre todo en la controversia entre Johannes Winckelmann (Legitimität und Legalität in Max Webers Herrschaftssoziologie, 1952, y posteriormente Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, vol. 112, págs. 164 y sgs. : “Die verfassungsrecht­ liche Unterscheidung von Legitimität und Lega­ lität”), y Arnold Gehlen. Winckelmann sostiene la teoría de Max W eber de las tres formas de manifestación de la legitimidad—carismàtica, tra­ dicional y racional—, y opina que esta teoría conserva también su validez en el Estado social industrial, a pesar de los “riesgos determinados por la .estructura de la democracia de masas”. Sin dudá se ve, por ello, obligado a separar de la XX IX

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LEGALIDAD Y

LEGITIMIDAD

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PROLOGO EL SISTEMA DE LEGALIDAD DEL ESTADO LEGISLATIVO FRENTE A OTROS TIPOS DE ESTADO (ESTADO S JURISDICCIONAL, GUBERNATIVO Y ADMINISTRATIVO)

Si comienzo esta exposición sobre la “legalidad” y la “legitimidad” hablando del “derrumbamien­ to del Estado legislativo parlamentario” para ca­ racterizar la actual situación política interna de Alemania [1932] desde un punto de vista jurí­ dico, político y constitucional, debo aclarar que empleo esta expresión únicamente como una fórmula breve y comprensiva, propia de la cien­ cia jurídica. Aquí no interesan las presunciones ni los pronósticos, sean optimistas o pesimistas; tampoco es propio hablar de “crisis”, ya sean cri­ sis biológicas, médicas o económicas, crisis de posguerra, de confianza, de recuperación, de pu­ bertad, de crecimiento o de cualquier otro tipo. Para comprender correctamente toda la proble­ mática planteada por el concepto actual de legali­ dad, por el Estado legislativo parlamentario cons­ tituido de acuerdo con el mismo y por el positi­ vismo jurídico que procede de los años anteriores a la guèrra, se precisan definiciones jurídico-polí3

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ticas y jurídico-constitucionales que tengan en cuenta la actual situación política interna en cuan­ to se relaciona con el Estado. Por “Estado legislativo” se entiende aquí un de­ terminado tipo de comunidad política, cuya pecu^_ liaridad consiste en que v e ja expresión suprema, y decisiva de la voluntad común en la proclama­ ción de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho, y a las que, en conse­ cuencia, son reducibles todas las demás funciones, competencias y esferas de actividad del dominio público. Lo que, desde el siglo xix, se ha enten­ dido entre los Estados de Europa continental co­ mo “Estado de Derecho” era, en realidad, el Es­ tado legislativo y, concretamente, el Estado le­ gislativo parlamentario. El lugar preeminente y central que en este Estado ocupa el Parlamento se debe a que este constituye el “cuerpo legisla­ tivo”, que tiene a su cargo la elaboración de estas normas, con toda la dignidad que corresponde al legislador, al législateur. El Estado legislativo es un Estado dominado por normas impersonales—es decir, generales—y predeterminadas—es decir, concebidas como du­ raderas—, de contenido mensurable y determinable, en el que la ley está separada de su apli­ cación al caso concreto y en el que el legislador está separado de los órganos de aplicación de la ley. En este Estado “imperan las leyes”, no los hombres ni las autoridades. Más exactamente: las leyes no imperan, se limitan a regir como

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normas. Ya no hay poder soberano ni mero por der. Quien ejerce uno y otro, actúa “sobre la base de una ley” o “en nombre de la ley”. Se limita a hacer valer en forma competente una norma vigente. Las leyes las hace una instancia legislati­ va, que no ejerce el poder soberano y que ni siquiera hace valer ni aplica por sí sus propias leyes, sino que tan solo elabora las normas vigen­ tes, en cuyo nombre y bajo cuyo sometimiento deben ejercer el poder estatal las autoridades encargadas de la aplicación de la ley. La implan­ tación práctica de la organización del Estado le­ gislativo lleva siempre consigo la separación en­ tre la ley y su aplicación, entre el legislativo y el ejecutivo. Lo anterior no es simple consecuencia de una división teórica o de una precaución de orden psicológico, concebidas como freno contra la apetencia de poder de los hombres; es el prin­ cipio fundamental sobre el que se levanta nece­ sariamente el Estado legislativo, en el cual no im­ peran hombres ni personas, sino que rigen las leyes. El sentido último y propio de! principio fundamental de “legalidad” de toda la vida estatal radica en que, en definitiva, ya no se domina ni se manda, porque las normas vigentes solo se hacen valer de una manera impersonal. La jus­ tificación de este Estado está en la legalidad ge­ neral de todo el ejercicio del poder i?.tata!. El fundamento del deber de obediencia y la justi­ ficación de la supresión de todo derecb-, de resistencia están constituidos por un sistema de le­ galidad cerrado. La forma específica en que se manifiesta aquí el Derecho es la ley, y i< justifica5

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frente al legislador normativo y frente a sus leyes. En el polo opuesto del Estado legislativo está el Estado gubernativo, que encuentra su ex­ presión característica en la voluntad personal so­ berana y el mando autoritario de un jefe de Esta­ do que ejerce personalmente el gobierno. Pero es todavía concebible otro tipo de Estado, en el que el mando y la voluntad no sean autoritarios ni personales y, a pesar de todo, no sean meras apli­ caciones de normas soberanas, sino tan solo orde­ nanzas de carácter objetivo: el Estado, adminis­ trativo, en el que ni el gobierno de los hombres ni el imperio de las normas es soberano, sino en el cual, y según la célebre fórmula, “las cosas se administran por sí mismas”. Aun cuando consti­ tuya una utopía, es perfectamente concebible un Estado administrativo, cuya expresión específica la constituye la adopción de medidas tan solo en atención a la naturaleza de las cosas, a la vista de una situación concreta y con puntos de vista puramente objetivos y prácticos.

ción específica del poder coercitivo del Estado es la legalidad. Existen otras comunidades en las que la volun­ tad política decisoria se manifiesta en otras for­ mas y a través de otros procedimientos. Existen Estados jurisdiccionales, en los cuales la última palabra la pronuncia el juez al dirimir un liti­ gio, no el legislador que crea las normas; existen también otras formaciones políticas, los Estados gubernativos o administrativos, en los que, según denota su adjetivo correspondiente, la decisión fi­ nal se expresa para casos _concretos, manifestán­ dose en ella la última instancia, le dernier ressort. Expresión típica del Estado jurisdiccional es la decisión de casos concretos, en la que el Derecho justo, la justicia y la razón se manifiestan de ma­ nera inmediata, sin la mediatización de normas generales previamente elaboradas y sin caer, por tanto, en el normativismo de la mera legalidad. Expresión típica del Estado legislativo la consti­ tuye la elaboración anticipada de normas men­ surables y determinables en su contenido, dura­ deras y generales, apareciendo la decisión judicial como una mera aplicación de tales normas, del mismo modo que toda la vida estatal, en gene­ ral, debe ser abarcada por un sistema de lega­ lidad cerrado que permita ser subsumido con arreglo a las circunstancias de los hechos. El Estado jurisdiccional parece, pues, que es el que está más cerca del “Estado de Derecho”, si bien aquí el propio juez pronuncia el Derecho inme­ diatamente, prevaleciendo incluso este Derecho

En la realidad histórica se encuentran continua­ mente combinaciones y mezclas de estos tipos, porque de cada comunidad política forman parte tanto la legislación como la jurisdicción, el go­ bierno y la Administración. En todo Estado no solo se ordena y se manda, sino que también se establecen legalmente normas y se administra legalmente con medidas para atender a la gestión de los negocios. De acuerdo con Richard Thoma (Handbuch des deutschen Staatsrechts, \ol. 2, 7 ¡

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l a distinción propuesta entre Estado legislativo (con su sistema cerrado de legalidad) y Estados basados en un principio de legitimación según el cual podemos clasificar a estos en jurisdicciona­

les, gubernativos y administrativos, la encuentro más fértil, para el conocimiento de la realidad es­ tatal, que cualquiera de las restantes distinciones surgidas de situaciones históricas del pasado, tales, p. ej., como las antítesis entre poder sobe­ rano y sociedad igualitaria, entre autoridad y li­ bertad, entre Estado de Derecho y dictadura, etc. Tampoco cabe acudir aquí a la tradicional divi­ sión tripartita en m onarquía, aristocracia y demo­ cracia, con sus diversas variantes. No es que con­ sideremos la teoría aristotélica como anticuada y superada. Pero, en nuestros días, la ficción normativista de un sistem a cerrado de legalidad cho­ ca de modo claro e inequívoco con la legitimidad de una voluntad dotada de existencia real e inspi­ rada en el D erecho; hoy día es esta la oposición esencial, no la oposición entre monarquía, aristo­ cracia, oligarquía o democracia, que, casi siem­ pre, no hace más que confundir y embrollar. Ade­ más, nuestro Estado se encuentra en proceso de transformación, y el “viraje hacia el Estado to ta ­ litario”, característico del momento actual, con su inevitable tendencia hacia la “planificación” (no hacia la “libertad”, como hace cien años), se pre­ senta como un viraje típico hacia el Estado ad­ ministrativo. El Estado totalitario es, por su pro­ pia naturaleza, un Estado administrativo, aun cuando se sirva de la justicia—penal, civil, disci- j plinaria, administrativa o constitucional—, ya sea , como instrumento, ya sea como correctivo. Hoy ; se admite ya casi generalmente que, en especial, \ un “Estado de economía” no puede funcionar co­ mo Estado legislativo parlamentario y tiene que

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página 127), incluso podría descubrirse en cada acto político singular, junto a un elemento de legislación, un elemento de administración y un elemento de decisión judicial. En el soberano, es­ pecialmente, se reúnen de nuevo todos estos ele­ mentos y aspectos: el soberano es, a la vez, le­ gislador supremo, juez supremo y comandante en jefe supremo, la última fuente de la legalidad y el último fundamento de la legitimidad. En los Es­ tados débiles, un gobierno legítimo se complacerá en servirse de los efectos propios de la legalidad de las resoluciones adoptadas por el cuerpo legis­ lativo; un Estado administrativo utilizará la jus­ ticia para sancionar sus medidas políticas. No obstante, casi siempre puede reconocerse fá­ cilmente dónde está el centro de gravedad de la voluntad decisiva, cuál, entre las distintas posibi­ lidades, ocupa el centro de una existencia normal y qué ciase de voluntad suprema se presenta como determinante o excluyente y tipifica a la comunidad en el momento decisivo. También es, ciertamente, posible una situación indefinida, una yuxtaposición o confusión de una justicia supre­ ma, un gobierno supremo, un legislativo supre­ mo y una Administración suprema; quizá en épocas pasajeras de transición sea incluso posible un feliz equilibrio de varios poderes supremos di­ ferentes e independientes entre sí.

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convertirse necesariamente en Estado adminis­ trativo. Otra cuestión es la de saber hasta qué punto la esencia de todo Estado está e n ja Ad­ ministración. Tanto la República de Platón como la Política de Aristóteles son, como ha dicho Lorenz von Stein, “teorías de una sociedad sin Esta­ do y, por tanto, sin Administración”. Max Weber considera la existencia de un “cuerpo adminis­ trativo” como una característica esencial de la asociación política en general. Cuando nuestra conciencia histórica percibe con mayor claridad la estrecha conexión entre Estado y Administración es en los siglos xvi y xvn, cuando se forman las comunidades políticas que se distinguen, en cuan­ to “Estados”, de las comunidades jurídicas me­ dievales del tipo del “Estado custodio del De­ recho” (una acertada expresión de Fritz Kern) precisamente gracias al aparato burocrático eficaz de que disponen. Por lo demás, el Estado legisla­ tivo parlamentario, con su separación entre la ley y la aplicación de la misma, presupone igualmen­ te, para la aplicación de la ley, un “ejecutivo” que funcione con arreglo a aquella, pero que, a pesar de estar sometido a la ley, sea independien­ te y diferenciaba. Sin embargo, esto depende del sistema de justificación específica que adopte el aparato administrativo del Estado, que en los si­ glos xvii y xviii era el de la legitimidad dinástica del príncipe absoluto. En épocas de concepciones jurídicas estables y de propiedad consolidada, prevalecerá el Estado ju­ risdiccional y aparecerá una justicia separada del

Estado, que será custodia y defensora del Dere­ cho (distinto del Estado, anterior a él y colocado por encima de él), a la que competerán las de­ cisiones últimas. Por lo demás, en una comuni­ dad semejante apenas podría hablarse de “Esta­ do”, porque el lugar de la comunidad política lo ocuparía una mera comunidad jurídica y, al me­ nos según la ficción, apolítica. En tiempos de grandes cambios o transformaciones revoluciona­ rias aparecen un Estado gubernativo, o un Esta­ do administrativo, o incluso, según la especie y la duración de la transformación, un Estado legisla­ tivo parlamentario, cuyas normas parecen posibi­ litar la mejor adaptación posible de la legalidad al desarrollo de las relaciones y la armonía entre el progreso y la seguridad jurídica. Así, cada tipo de Estado resulta adecuado para cada una de las distintas tendencias políticas internas. En general, puede decirse que un Estado jurisdiccio­ nal, consecuentemente dirigido y respetuoso con su jurisprudencia, es el medio apropiado para la conservación del status quo social y de los dere­ chos adquiridos, de acuerdo con la tendencia con­ servadora frecuentemente comprobada en toda administración de justicia. Como mejor se carac­ terizaría la corrupción (en el sentido aristotéli­ co pertinente) de este tipo de Estado, que hace de la seguridad de los derechos adquiridos su ratio essendi, sería mediante el aforismo 'goeth:ano: “Todo es prebenda y nada vive ya” (Alies ist Pfriinde, und es lebt nichts mehr). Los Estados gubernativo y administrativo son los más adecua­ dos como instrumentos para llevar a cabo trans-

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formaciones radicales, de signo revolucionario o reaccionario, y para configuraciones de gran en­ vergadura, planificadas y calculadas con amplias miras. El Estado legislativo es el vehículo típico de una era reformista-revisionista-evolucionista, equipada con programas de partido, que trata de realizar el “progreso” mediante leyes justas, de un modo legal-parlamentario. El ethos del Estado'jurisdiccional radica en que el juez juzga inmediatamente, en nombre del Derecho y de la justicia, sin que las normas de esta justicia le sean mediatizadas ni impuestas por otros poderes políticos no judiciales. Este es un principio sencillo y obvio mientras el Dere­ cho y la justicia tengan un contenido unívoco, sin normas que se interpongan entre ambos, y no se limiten al papel de instrumentos al servicio del poder y de la propiedad. Tras el Estado gu­ bernativo hallamos menos un ethos que un gran pathos. Su principio se percibe sobre todo en el gobierno de los príncipes absolutos de los si­ glos xvii y xvm , especialmente en el catálogo de los títulos representativos de estos príncipes, a los que su Corte aplica expresiones tales como majestas, splendor, excellentia, eminentia, honor y gloria. Es el gran pathos de gloire y honneur, al que no pudo renunciar ni siquiera el Estado administrativo prusiano de Federico Guillermo I y de Federico el Grande. A él se le opone ya en el siglo xvii, como concepto polémico contrario al honneur, la ver tu republicano-democrática, tratando de descalificar aquellas cualidades repre­ 12

sentativas y de desenmascarar la representación misma como mero “ teatro”, oponiendo a la repre­ sentación del príncipe y de la Corte la presencia democrática del pueblo homogéneo, con el cual se identifica. Pero, además, se empleaba también el ethos específico del Estado legislativo, que eri­ ge justamente en norma el Derecho justo, con su ¡égislateur sabio e incorruptible y su volonté générale, siempre buena y justa. El Estado admi­ nistrativo puede apelar a la necesidad objetiva, a la situación real, a la fuerza coercitiva de las re­ laciones, a las necesidades de la época y a otras justificaciones no basadas en normas, sino en si­ tuaciones fácticas. En consecuencia, el Estado ad­ ministrativo encuentra su principio existencial en la conveniencia, en la utilidad, en la adapta­ ción inmediata y concreta de sus medidas, de sus disposiciones y de sus órdenes a las necesidades reales, al contrario que el Estado legislativo, que busca su justificación en la elaboración de las normas. Tanto el Estado gubernativo como el Estado administrativo atribuyen una cualidad es­ pecial al mandato concreto que se ejecuta y obe­ dece sin más. Estos Estados ponen fin a los ale­ gatos de los abogados, propios del Estado juris­ diccional, lo mismo que a las interminables discusiones del Estado legislativo parlamentario, y reconocen un valor jurídico positivo al decisio­ nismo del mandato inmediatamente ejecutorio. Aquí rige el aforismo “Lo mejor en el mundo es una orden.” Rudolf Smend (Verfassimg und Verfassungsrecht, 13

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página 115) opina que el liberalismo y el parla­ mentarismo en él basado no tienen ningún pathos especial, ninguna “pretensión de vigencia de valo­ res”, y, por tanto, tampoco ninguna “fuerza legi­ timadora propia” ; pero tampoco tienen “necesi­ dad de buscar ninguna legitimación”. Sin embar­ go, no debe olvidarse que el Estado legislativo parlamentario, con su ideal y su sistema de lega­ lidad herméticamente cerrado para todos los ac­ tos estatales, ha desarrollado un sistema de justi­ ficación completamente peculiar. La “legalidad” tiene aquí precisamente el sentido y la pretensión de hacer superflua y rechazar no solo la legiti­ midad (tanto la del monarca como la de la vo­ luntad plebiscitaria del pueblo), sino también toda autoridad basada en sí misma o soberana. Cuan­ do en este sistema se emplean todavía palabras como “legítimo” o “autoridad”, solo se emplean como expresión de legalidad y como derivadas de ella. Del mismo modo hay que entender los si­ guientes párrafos de Max Weber (W irtschaft und Gesellschaft, Grundñss der Sozialókonomik *, III, 1, pág. 19): “Esta legalidad puede valer como legitimidad” ; o “la forma de legitimación más corriente hoy es la fe en la legalidad”. La legiti­ midad y la legalidad se reducen ambas aquí a un concepto común de legitimidad, m ientras que la legalidad es justamente lo contrario de la legiti­ midad. Por eso considero correcta la formu­ lación que sobre la legalidad y la legitimidad hace Otto Kirchheimer (Die Gesellschaft, 1932),

según la cual la legitimidad de la democracia par­ lamentaria “consiste únicamente en su legalidad”, y hoy en día “los límites de la legalidad acaban manifiestamente donde empieza la legitimidad”. Desde luego, el uso del lenguaje es ahora tan amplio que considera lo legal como algo “sola­ mente formal”, y lo legítimo como lo contrario. Hoy, p. ej., podría decirse, sin incurrir en contra­ dicción, que la disolución del Reichstag es “rigu­ rosamente legal” aun cuando constituya un golpe de E stado; y, a la inversa, que una disolución del Reichstag responde propiamente al espíritu de la Constitución, aunque no sea legal. Tales antí­ tesis sirven de expresión documental del desmo­ ronamiento de un sistema de legalidad que ter­ mina en un formalismo y un funcionalismo sin objeto que no guarda relación con la realidad. Semejante fin solo se explica por el hecho de ha­ berse abandonado los presupuestos esenciales y el pathos específico del concepto legalista de la ley. Por ello ha surgido también la ilusión de que sería posible encontrar vías y procedimientos legales para todo lo imaginable, incluso para las aspiraciones, objetivos y movimientos más ra­ dicales y revolucionarios, de que estos podrían alcanzar su meta sin violencia y sin subversión y, finalmente, de que este proceso funcionaría a la vez como creador de un orden, manteniéndose, no obstante, “completamente neutral en cuanto a los valores”.

* Hay t r a d u c c ió n e s p a ñ o la .

El racionalismo peculiar del sistema de legali^ dad se trueca aquí notoriamente en su término

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contrario. Este fenómeno, que caracteriza la si­ tuación actual del Estado legislativo parlamenta­ rio, será explicado más detenidamente y con más detalle en los capítulos siguientes. Respecto al concepto de legalidad, hay que tener en cuen­ ta que, histórica y conceptualmente, está estre­ chamente relacionado con el Estado legislativo parlamentario y con la clase de normativismo que es específica del mismo. Este concepto acepta la situación creada por el absolutismo de los prínci­ pes y, en particular, la supresión de todo derecho de resistencia, así como el “gran derecho” a la obediencia incondicional, confiriéndole la bendi­ ción de la legalidad que crea en virtud de sus normas generales previamente determinadas. El Estado jurisdiccional y el Estado administrativo permanecen en la más estrecha e inmediata co­ nexión con la situación concreta del momento, debido a lo cual gozan de cierta presencia con­ creta. El Estado gubernativo posee, en la per­ sona de su jefe o en la dignidad del cuerpo colegiado dirigente, todas las cualidades de la re­ presentación. En cambio, el Estado legislativo, a causa del principio en él dominante de la elabo­ ración de normas generales y predeterminadas, y de la distinción que le es esencial entre ley y aplicación de la misma, entre legislativo y ejecu­ tivo, está colocado en una esfera completamente diferente y padece necesariamente de cierto ca­ rácter abstracto. Mientras la creencia en la ra­ cionalidad e idealidad de su normativismo está viva en los tiempos y en los pueblos que todavía son capaces de mantener una fe (de tipo carte­

siano) en las idees genérales, el Estado legislativo aparece, precisamente por ello, como algo más elevado e ideal. En cuanto ocurre así, puede ape­ lar también a una distinción milenaria y hacer valer para sí un antiquísimo ethos: el vópos fren­ te al mero df¡pos; la ratio frente a la mera vo­ luntas; la inteligencia frente a la mera voluntad ciega y sin norm a; la idea del Derecho plasmado en normas y coherente frente a las medidas y las órdenes dictadas por la mera conveniencia, según las cambiantes necesidades del momento; el racionalismo apoyado en la razón frente al pragmatismo y al emocionalismo; el idealismo y el Derecho justo frente al utilitarismo; la validez y el deber ser frente a la coacción y la necesidad de los acontecimientos. Desde los supuestos del Estado legislativo, el Estado gubernativo repre­ sentativo, con su gloire y su honneur, se presenta como mero Estado de poder y una inm oralidad; el Estado administrativo, como una dictadura sin norma y sin espíritu; el Estado jurisdiccio­ nal medieval, como instrumento enemigo del progreso y defensor de los privilegios feudales o estamentales. El Estado legislativo puede llamar la atención sobre el hecho de que la fórmula pa­ tética y legitimante “en nombre de la ley” no es transmisible en ningún caso a las medidas del Estado administrativo. No existe una “igual­ dad ante la medida”, como hay una “igualdad ante la ley”. Tampoco puedo administrar justi­ cia, ni imponer penas, ni en general com portar­ me de una, manera autoritaria “en nombre, de la conveniencia” o “en nombre de la necesidad ma-

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terial”, ni siquiera “en nombre de ia fuerza coer­ citiva de los acontecimientos”, en lugar de ha­ cerlo “en nombre de la ley”. Sería manifiesta­ mente grotesco que se dictasen y ejecutasen sen­ tencias judiciales, no en nombre del rey, del pueblo o de la ley, sino “en nombre de una me­ dida”, o el que se quisiera hacer a alguien prestar juramento a medidas y jurar “fidelidad a una medida”. El conjunto de los funcionarios y .la fuerza ar­ mada del Estado, que solo pueden ser conside­ rados como un aparato técnico en manos del gobierno, no constituyen de por sí, propiamente hablando, ni una fuente de legalidad nLuna base para la legitimidad. De ahí que, por sí solos, no podrían servir de soporte al Estado administra­ tivo, el cual exige, naturalmente, un aparato de funcionarios. La “burocracia” posee con frecuen­ cia, frente a diversas formas y- tipos de Estado, la neutralidad de un mero instrumento técnico, el cual puede servir—aun cuando bajo ciertas reservas, como, p. ej., la de que se tengan en consideración los ^derechos adquiridos de los funcionarios”—a tendencias políticas diversas e incluso contrarias. “Sí, el funcionario tiene que poder obrar también de otra manera”, dice Rudolf Smend (Verfassung und Verfassungsrecht, página 31). En la sociología de Max Weber, la palabra “burocracia” está concebida ante todo como una supuesta _categoría avalorativa, en la que resalta su carácter d e a p a rá tó técnico, ra­ cionalista y neutral en cuanto a los valores, cons­

tituida por un cuerpo de funcionarios interesado principalmente en que funcione sin fricciones. Aplicada a la situación del Estado alemán ante­ rior a la guerra, esta concepción resulta indu­ dablemente polémica., pues presenta a la buro­ cracia profesional alemana como un cuerpo “téc­ nico-apolítico”, en una injusta oposición frente al parlamento, que, como es sabido, era conside­ rado por Max W eber como un medio para la selección de dirigentes políticos y para la for­ mación de élites políticas. La expresión francesa “burocracia” denota, efectivamente, algo instru­ mental ; el parlamentarismo de la República fran­ cesa ha logrado extirpar toda idea de que el ejército y el cuerpo de funcionarios poseen una legalidad o una legitimidad propias o que son capaces de crearlas por sí mismos, y ha logrado rechazar radicalmente tanto su vinculación con la legitimidad dinástica de una dinastía reinante cuanto el contacto bonapartista con la legitimi­ dad democrática plebiscitaria. En Alemania, la burocracia del siglo x ix estaba repartida entre un gran número de monarquías constitucionales. A consecuencia de esto, hasta nuestros días no ha tenido una conexión orgánica inmediata con el conjunto de la unidad nacional y con la repre­ sentación parlamentaria de todo el pueblo ale­ mán en el Reichstag. La singularidad de la mo­ narquía constitucional permitió que la burocra­ cia pudiera salvaguardar simultáneamente la base de la legitimidad de la monarquía y la legalidad de un Estado legislativo. Sin embargo, no debe pasarse por alto lo que, hace poco, puso de ma-

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nifiesto Hans Gerber (en el Congreso de profe­ sores de Derecho político celebrado en Halle en 1931), esto es, que sin la posición, ju rídica firmemente asegurada de la burocracia profesio­ nal no sería concebible esta especie de “Estado de Derecho”, es decir, el Estado legislativo. En esta justa opinión de H. Gerber creo yo que se expresa el hecho histórico de que la burocracia profesional puede ser algo más que un mero “aparato” que funciona en manos de cualquier sistema; que más bien este estamento profesio­ nal estabilizado, al que se ha confiado^ la__custodia^de los intereses públicos, puede encarnar los elementos de una auténtica élite creadora de autoridad y legitimidad, en el sentido sociológico-estatal de la palabraj>así como cualidades tales como la jncorruptibilidad,_£Ldesinterés por el dinero y el lucro, la disciplina, el sentido del deber y la lealtad, al igual que ciertas ten­ dencias, indudablemente desvanecidas, a la coop­ tación. Si estos tres requisitos—estabilidad, calidad y cooptación—constituyen las caracterís­ ticas de una élite política que sirve de soporte al Estado, entonces la burocracia profesional ale­ mana del s[g]o xixjpuede ser considerada como un factor de la vida estatal alemana semejante a una élite, solo que sin duda pone de relieve precisamente la cualidad decisiva de toda élite política: la capacidad y la disposición para afron­ tar el peligro de lo político. Tras haberse derrumbado la legitimidad dinástica de la monarquía constitucional, las fuerzas arma­

das alemanas (que después del desarme y la des­ militarización del pueblo alemán ya no consti­ tuían un ejército en el sentido tradicional) j^ J a burocracia del Reich (especialmente la burocracia' financiera, recién creada) han encontrado la po­ sibilidad de una nueva .base jen la legitimidad ple­ biscitaria del Presidente del Reich, elegido por el pueblo alemán. Eriryam bio, la burocracia de los países (Länder), por faltarle este apoyo, ha sido ocupada en gran medida por los poderes del Estado pluralista de partidos. Además, en los actuales países alemanes, el ámbito territo­ rial a que alcanza la legislación propia de los mismos y, por tanto, el ámbito del Estado legis­ lativo parlamentario, no es suficientemente im­ portante para hacer posible un sistema de lega­ lidad independiente p a ra ' los países. El que los gobiernos de los distintos países alemanes ten­ gan diferentes concepciones de la “seguridad y ¿T orden públicos y de la cualidad de enemigo del Estado” tiene por consecuencia que la prima política que se adjudica a la posesión legal del po­ der, que se analiza más adelante (págs. 49 y sgs.). recaiga en partidos diferentes. Así, considerada con arreglo a los conceptos de legalidad y legi­ timidad, la burocracia profesional alemana no constituye ya una magnitud unitaria con una significación política propia. No obstante, a falta de otra autoridad, algunos de sus elementos po­ drían convertirse en un punto de convergencia de las enérgicas aspiraciones y tendencias hacia un Estado autoritario e intentar “restablecer el orden” por sí mismas en un Estado administra-

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tivo. La práctica utilizada desde hace más de dos años, de hacer uso del derecho a promulgar ordenanzas de necesidad, conforme al art. 48, sección 2, de la Constitución del Reich, supone la realización, en términos generales, del Estado ad­ ministrativo promulgador de reglamentos. Lo que significa este desarrollo en el sistema de lega­ lidad del Estado legislativo parlamentario se expondrá detalladamente más adelante (Cap. II, páginas 59 y sgs. Aquí es de interés señalar que cuando la legalidad ñormativista de un EstadoJegislativo parlamentario se transforma en un funcionalismo vacío que se limita a registrar las resoluciones d é la mayoría, cualesquiera que estas sean, puede acoplarse al funcionalismo imperso­ nal de la^aspiráción Lmrocrática a la reglamenta­ ción. En esta alianza—extraña en su idea, pero fácil de comprobar, según toda experiencia prác­ tica—entre la legalidad y el funcionalismo técni­ co, la burocracia prevalece a la larga como el aliado hegemónico y acaba por convertir a la ley del Estado legislativo parlamentario en la dispo­ sicióni_d_el_ Estado administrativo burocrático.

normal, sin la cual todo normativismo es un en­ gaño. La expresión “Estado de Derecho” puede tener tantos significados distintos como la pro­ pia palabra “Derecho” y como organizaciones a las que se aplica la palabra “Estado”. Hay un Estado de Derecho feudal, otro estamental, otro burgués, otro nacional, otro social, además de otros conforme al Derecho natural, al Derecho racional y al Derecho histórico. Es comprensi­ ble que propagandistas y abogados de toda clase gusten recurrir a la palabra, con el fin de difamar al adversario, haciéndolo pasar como enemigo del Estado de D erecha Para el Estado de Dere­ cho y el concepto de Derecho de tales per­ sonas vale la sentencia: “Pero el Derecho debe querer decir exactamente lo que yo y mis com­ padres tenemos a bien.” Para la teoría del Estado y la teoría de la Constitución, la distinción en­ tre Estado legislativo, Estado jurisdiccional, Es­ tado gubernativo y Estado administrativo pro­ porciona ciertas características específicas que ayudan a conocer mejor y más claramente la peculiaridad concreta del sistema de legalidad y su situación actual.

Aquí no debe emplearse la expresión “Estado de Derecho”. Tanto el Estado legislativo como el Estado jurisdiccional pueden hacerse pasar sin más por un Estado de Derecho; pero tam ­ bién pueden hacerse pasar por tales todo Estado gubernativo y todo Estado administrativo, si se imponen como misión realizar el Derecho, sus­ tituir el antiguo Derecho injusto por un nuevo Derecho justo y, sobre todo, crear la situación 22

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CAPITULO I EL SISTEMA DE LEGALIDAD DEL ESTADO LEGISLATIVO PARLAMENTARIO

1.

Estado legislativo y concepto de ley

El Estado de la monarquía constitucional del siglo xix era un Estado legislativo. En un¿ gran medida, y precisamente en un punto decisivo como es el relativo a su concepto de ley, era incluso un Estado legislativo parlamentario. Como leyL en sentido formal, solo valía una re­ solución adoptada con el concurso de la repre­ sentación popular. Semejantes conceptos forma­ les del Derecho constitucional son conceptos esencialmente políticos. Por ello fue un triunfo decisivo de la representación popular que el De­ recho apareciese expresado esencialmente en for­ ma de ley, que el Derecho positivo fuese esen­ cialmente un derecho legislado y que la Jey exi­ giese necesariamente, desde un punto de vista conceptual, una resolución de la representación popular. En realidad, se sostiene que por ley se entiende “toda norma jurídica” y que también el Derecho consuetudinario tiene él ^ ^ “^ ¡ p e 25

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de Fr. Eisele, publicado en 1885 en Archiv für die zivilistische Praxis, el cual ha sido citado re­ petidas veces, admirativamente, por G. Husserl. O tro ejemplo lo proporciona el criterio seguido por el Tribunal Supremo del Reich acerca del carácter peculiar del funcionario; según este cri­ terio, la transmisión de atribuciones de autoridad sin un nom bram iento formal debe servir por sí sola de fundam ento para conferir la calidad de funcionario, en virtud de “la esencia interna de las cosas”, ya que adm itir lo contrario sería un “contrasentido” y el legislador no puede ordenar algo “jurídicamente imposible o inejecutable” (cf. RGZ, 134, pág. 19, y las sentencias allí men­ cionadas, especialmente RGZ, 125, pág. 422). En el artículo que acaba de citarse, Eisele se expre­ sa del siguiente modo acerca de la cuestión que nos interesa (pág. 278): “Aquí se trata de los límites del poder legislativo.” Tales límites no solo se derivan del Derecho consuetudinario, sino que pueden ser también impuestos por im­ perativos lógicos o del pensamiento. •a * Pero, prescindiendo de tales limitaciones, por lo demás muy discutibles en su aplicación concreta, las nociones de la ciencia del Derecho y de la práctica jurídica estaban (y siguen estando) do­ minadas por una serie de. identidades simples: Derecho = ley; ley = regulación estatal realiza­ da con la cooperación de la representación po­ pular. Esta es la ley a que se refieren los que consideran como rasgos esenciales del Estado de Derecho la “soberanía de la lev” y el “principio

recho positivo. Pero el Derecho consuetudinario solo tiene, naturalmente, el valor de un Derecho, ordinario, y puede ser suprimido ..y. anulado por un plumazo del legislador, lo que perm ite a este aventajar casi siempre en rapidez al Derecho con­ suetudinario. Además, en una rama especialmente importante de la vida jurídica, como la del De­ recho penal, e incluso en las del Derecho consti­ tucional y el Derecho administrativo, es muy dis­ cutible la admisibilidad de formaciones jurídicas consuetudinarias. En realidad, el reconocimiento del Derecho consuetudinario siempre se produce en detrimento del legislador. De ahí que se niegue_ la admisibilidad del Derecho consuetudinario allí donde se teme que puede perjudicar la confianza en el legislador que es propia del Estado legis­ lativo. N o debe olvidarse que la teoría alemana del Derecho consuetudinario fue lanzada por la Escuela histórica del Derecho antes de 1848^y que, por tanto, su significación política propia­ mente polémica estaba entonces determinada por la oposición desarrollada contra el derecho a le­ gislar que se arrogaba el príncipe absoluto. Por lo que se refiere a su repercusión en la organiza­ ción estatal, el reconocimiento del Derecho con­ suetudinario supone siempre una limitación para el legislador parlam entario en favor de otras ins­ tancias, entre las cuales figura, naturalm ente, la justicia. Lo mismo vale para todas las construc­ ciones basadas en la “necesidad conceptual” de un contenido que obligue coactivamente, incluso al legislador. Un buen ejemplo de esto lo consti­ tuye el artículo “U nverbindlicher Gesetzinhalt”

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de conformidad con la ley de todos los actos. deL Estado”. En esta congruencia entre Derecho y ley descansaban, en definitiva, todos los sistemas e inventarios de conceptos, fórmulas y postulados jurídico-políticos que se desarrollaron en el curso del siglo xix y que aún conservan efectividad. El Estado es la ley, la ley es el Estado. Solo a la ley ■ se debe obediencia; solo frente a ella desaparece el derecho de resistencia. Solo hay legalidad, no autoridad ni mandato que proceda de arriba. En un capítulo clásico de su Verwaltungsrecht, dice Otto Mayer, bajo el epígrafe “La soberanía de la ley” (3.a ed., 1924, pág. 64): “La forma su­ prema de la voluntad del Estado es la expresada con el nombre de ley.” Según O tto Mayer, seme­ jante Estado legislativo se caracteriza por tres factores: ~el poder para crear Derecho objetivo J que tiene la ley (a diferencia de la orden y las instrucciones oficiales de servicio comunicadas a las autoridades y a los funcionarios subordina­ dos) ; 'la supremacía de la ley (supremacía con re­ lación a todas las demás especies de actos estata­ les que aquí son objeto de consideración, espe­ cialmente a los actos de la Administración y la justicia), y el monopolio legislativo, que reserva a la ley, con exclusión de todos los demás me­ dios de acción estatal, el derecho a intervenir en los derechos fundamentales y de la libertad ga­ rantizados por la Constitución. En otras pala­ bras: el último guardián de todo derecho, el úl­ timo garante del orden establecido, la última fuente de toda la legalidad, la última seguridad y la última protección frente a la injusticia, es el

legislador y el procedimiento empleado por él para legislar. El abuso_del_ poder legislativo y del procedimiento legislativo tiene que quedar prác­ ticamente descartado, pues de no ser así se haría inmediatamente preciso un Estado diferente, con una estructura y una organización completamente distintas. La congruencia y la armonía prees­ tablecidas y presumidas entre Derecho y ley, jus­ ticia y legalidad, objeto del Derecho y procedi­ miento legislativo, dominan, hasta el último detalle, la idea del Derecho propia del Estado le­ gislativo. Solo así ha sido posible someterse al imperio de la ley precisamente en nombre de la libertad, borrar de la tabla de derechos de la libertad el derecho de resistencia y conceder a la ley aquella preeminencia incondicionada que veía en el sometimiento del juez a la ley una ga­ rantía de la independencia judicial, que conside­ raba que el subordinar la Administración a la ley significaba la protección más importante frente al abuso del poder estatal y que ponía sin reparo todos los derechos garantizados por la Constitución a merced del legislador, quien podía atentar contra ellos a su arbitrio, en virtud del “monopolio de la ley”.

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Como es natural, en el Estado legislativo, el le­ gislador es siempre upo, el legislador sin más. Toda concurrencia de legisladores de distinta categoría y de conceptos de ley relativizados en­ tre sí destruye, como ya se ha subrayado, al pro­ pio Estado legislativo. En el Estado legislativo con sistema cerrado de legalidad no puede haber,

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como en el Derecho romano, diversidad de “fuen­ tes del Derecho”, leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constitutiones principum, edictos de los magistrados, consulta prudentium, etc. El legis­ lador de un Estado legislativo consecuente tiene que m antener en sus manos el “monopolio” de la legalidad. En la época anterior a la guerra, ape­ nas se preguntaba, y menos aún se contestaba, qué sucedería si cesase la confianza en el legis­ lador y la armonía entre el Derecho y la ley. El procedimiento legislativo, con sus complicados frenos y contrapesos—sistema bicameral del le­ gislativo, gobierno real independiente apoyado en el ejército y la burocracia, sanción real de las leyes, controles y equilibrios federales—, conte­ nía garantías suficientemente fuertes de modera­ ción y una protección suficientemente segura para la libertad y la propiedad, frente a la arbitra­ riedad y el abuso de la form a de la ley. En un Estado semejante,' es también concebible y ad­ misible un concepto de ley puram ente formal, independiente de todo contenido. Cuando se acepta de una manera incondicional y sin reser­ vas todo lo que los organismos competentes re­ suelvan en forma de legislación como el único Derecho positivo, se comprende que se acepten igualmente todos los principios e instituciones que son típicos del Estado de Derecho, co­ mo, p. ej., la sujeción del juez independiente a la ley, o la seguridad frente a la imposición ar­ bitraria de penas contenida en el precepto “nin­ guna pena sin ley” (art. 116 de la Constitución), 30

o el monopolio de la ley para intervenir en los derechos fundam entales y de la libertad; todas estas serían vinculaciones, seguridades y reservas efectivas, porque la confianza firme, no proble­ mática y simple, en el legislador ordinario y en el procedimiento legislativo hace innecesarias más vinculaciones, seguridades y reservas. Solo teniendo una confianza firme en este legislador y en sus leyes pueden proclamarse preceptos como estos: “El derecho del legislador es ili­ m itado; todos los demás derechos del poder es­ tatal son lim itados” (Leuthold, 1884, en los A n nalen de H irth); o “para el legislador no hay propiedad inviolable” (Anschütz, 1912, en su Kommentar zur Preussischen Verfassungskunde von 1850). Esta confianza sigue siendo el presupuesto de toda Constitución que organice al Estado de De­ recho en la forma de un Estado legislativo. Sin ella, el Estado legislativo sería una forma com ­ plicada de absolutismo, el deber ilimitado de obediencia sería una opresión abierta, y la franca renuncia al derecho de resistencia sería una ne­ cedad irresponsable. Si se priva al concepto de ley de toda relación de contenido con la razón y la justicia, conservándose al mismo tiem po el Estado legislativo con el concepto de legalidad que le es específico, el cual concentra en la ley toda la majestad y la dignidad del Estado, en­ tonces toda ordenanza de cualquier especie, todo m andato y toda disposición, toda orden a cual­ quier oficial o soldado y toda instrucción con31

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sibie psicológicamente a partir de los rudimentos de cualquier superstición o de los residuos de una antigua religión de la ley. A esto puede lla­ marse “positivismo”, del mismo modo que puede llamarse acríticamente positivismo a toda espe­ cie de decisionismo; pero hoy ya no engaña esta palabra,, toda vez que ese formalismo incondicio­ nal no esjm ás que una exigencia de sometimien­ to fundada en motivos puramente políticos y una pura negación de todo derecho de resistencia, fundada también en motivos políticos.

creta a un juez^ en virtud de la “soberanía de la ley”, puede hacerse legal y jurídica mediante una resolución del Parlamento o de otra instan­ cia que participe en el proceso legislativo. Lo “puramente formal” se reduce entonces a la pa­ labra vacía y a la etiqueta de “ley”, perdiendo su conexión con el Estado de Derecho. Toda la • dignidad y la majestad de la ley dependen exclu­ siva e inmediatamente, y en realidad con una significación y una efectividad jurídica positiva ¡ inmediata, de esta confianza en la justicia y en la razón del legislador mismo y de todas las ins­ tancias que participan en el proceso legislativo. Todas las garantías y seguridades jurídicas, toda la protección contra el abuso, están colocadas en la persona del legislador omnipotente o conte­ nidas en la peculiaridad del proceso legislativo. Para no caer en el absurdo ni en la pura arbi­ trariedad, estas garantías y seguridades tienen que estar plenamente dominadas por el presu­ puesto de esa confianza, que crea la congruen­ cia entre el Derecho y la ley formal. 'Esté~ sis­ tema de legalidad no carece en modo alguno de fundamento. Una equiparación incondicional en­ tre el Derecho y el resultado obtenido con ayu­ da de cualquier procedimiento formal sería tan solo un sometimiento incondicional, y, por tan­ to, ciego, a la decisión pura tomada por las auto­ ridades legislativas competentes, es decir, a la decisión desligada de toda relación de contenido con el Derecho y la justicia, y una renuncia inex­ plicable a toda resistencia. Sería el sic voló sic jubeo en su forma más ingenua y solo compren-

La teoría del Estado alemana anterior a la gue0^jb.a_i££QnojCÍdo..siempre un concepto de ley material junto al de ley formal. “Sin el coiícepto de ley material—decía Anschütz (Die gegen­ wärtigen Theorien über den Begriff der gesetzge­ benden Gewalt, 2.a ed., Tubinga, 1901, pági­ na 33)—no hay salida ni en la teoría ni en la prác­ tica, ni puede tampoco entenderse ni explicarse la Constitución prusiana.” De ahí que también se reconozcan determ inadas características obje­ tivas de la ley. Ley en sentido material es una norma jurídica o ün precepto jurídico, una deter­ minación de “lo que debe ser Derecho para todos”. Se sostiene que la ley en sentido formal contiene. normalmente un precepto jurídico en sentido material y que no hay que confundirla con un mandato cualquiera. También el hecho de que el requisito de la sanción fuera considerado por la teoría dom inante como un mandato que se añade a la ley en cuanto regla jurídica, de­ muestra 'que todavía estaba viva la distinción

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entre norma y mandato, entre ley y medida. “To­ da ley consta de dos partes diferentes^ Uña de las cuales es la»regla misma y la otra es~el man; dato legal, esto es, la-orden de cumplirla” (Laband). Pero ninguna definición jurídico-política de la ley ha puesto de manifiesto esta conexión entre la norma jurídica y la ley, ni ha diferen­ ciado claramente la ley, como una regla general y duradera, del mero mandato o de la mera me­ dida. Junto a este concepto, aparece una seginda noción de la ley, completamente distinta, pero que es llamada igualmente “ley en sentido ma­ terial” (en realidad, solo porque no es “formal”), que es la de la ley como “injerencia en la liber­ tad y la propiedad del ciudadano”. Esta noción se explica partiendo de la situación del siglo xix y está basada en la contraposición entre Estado y sociedad, entre gobierno y representación po­ pular, entre funcionarios subordinados al servi­ cio (sometidos a una “relación especial de po­ der”) y ciudadanos libres, y, finalmente, en la distinción civilista general propia del Estado de Derecho entre la esfera privada libre (en prin­ cipio, ilimitada) y las competencias del poder es­ tatal reguladas de antemano por medio de la ley y, por tanto, limitadas y mensurables, en princi­ pio. Otra distinción, que se deriva de esta, es la que se establece entre la ley, esto es, la ordenan­ za jurídica en el sentido de “injerencia en la libertad y en la propiedad del ciudadano”, y la ordenanza administrativa, como un acto que no atenta contra esta esfera de libertad, sino que 34

solo despliega sus efectos “dentro del organismo del poder ejecutivo” (Anschütz). Naturalmente, el definir la Jey como “injerencia en la libertad y en la propiedad” solo tenía un sentido político polémico y se dirigía contra el ejecutivo propio del Estado autoritario, es decir, contra el gobierno real, con su ejército y su bu­ rocracia. El que se contrapusieran a la ley “for­ mal” estos dos criterios de la ley completamente incompatibles entre sí (¡el Derecho y la inje­ rencia!), calificándolos a ambos de “materiales”, no era elegante desde el punto de vista lógico abstracto, pero en la situación política interna concreta del siglo xix resultaba perfectamente comprensible. En cambio, esto tenía que embro­ llar los conceptos de Estado legislativo, pues la teoría dominante, a pesar de sus dos conceptos “materiales” de ley, atribuía también al procedi­ miento legislativo formal el poder de servirse a su antojo de la forma de la ley para revestir cual­ quier contenido de voluntad, aunque este no fuera ya la ley en sentido material y, por tanto, no tuviera nada que ver con ninguna de las dos determinaciones conceptuales de la ley en sen­ tido material. De esta manera, toda la dignidad propia del Estado de Derecho, que se derivaba del primer concepto de ley en sentido material (ley = norma jurídica) y que irradiaba sobre el procedimiento legislativo formal, quedaba cer­ cenada de su origen y su fuente, que era aquella conexión objetiva con el Derecho. Al mismo tiempo,, la idea de protección y de garantía que 35

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había en el segundo concepto de ley (injerencia en la libertad y en la propiedad) era abandonada frente al legislador y reemplazada por un con­ cepto de ley tan solo formal y puram ente polí­ tico, es decir, desligado de toda relación con el Derecho y la justicia. Entonces ya no necesita la ley, ni siquiera en la intención, ser una regu­ lación duradera general (que otorga trato igual a los iguales), con un contenido mensurable y de­ terminado; siempre que observe el procedimien­ to legislativo, el legislador puede hacer lo que ' quiera; esto siempre es “ley” y siempre crea “Derecho”. Con esto quedaba abierto eLcamino ' para una noción funcionalista y formalista de la legalidad, absolutamente “neutral”, caracterizada por la ausencia de valores, de cualidades distin­ tivas y de contenido. En tanto que en el Dere­ cho administrativo se continuaba exigiendo fir­ memente que la ordenanza (a diferencia del decreto) tuviera un carácter general (lo que es comprensible y necesario) y a las normas se les reconocían otras ciertas características (con­ tenido determinado, proporcionalidad, igualdad), en el Derecho político, donde la ley tenía una importancia prácticamente mucho mayor, todo lo relacionado con ella se trataba como un juego teórico sin importancia, falto de “delimitaciones firmes”. Durante todo el tiempo que la situación estatal interna fue normal y pacífica, y la confianza en las instancias participantes en la legislación per­ maneció inquebrantable, así como su recíproca

cooperación, las dificultades teóricas no plantea­ ron prácticamente ningún conflicto. Cuando se eliminó el dualismo entre Estado y sociedad, minándose al propio tiempo la estructura dualista de la monarquía constitucional, y se identifi­ caron, con una lógica completamente democrá­ tica, la voluntad del Estado y la voluntád popu­ lar, pareció natural que, de acuerdo con la mis­ ma lógica democrática, se calificara de “ley” toda manifestación de la voluntad popular y que se atribuyera a esta ley toda la dignidad y la ma­ jestad que corresponde a este concepto, en vir­ tud de su conexión con el Derecho y la justicia. ¡En una democracia es ley la volüñtád "manifes­ tada en un momento dado por el pueblo presente en dicho momento, es decir, prácticamente la voluntad de la mayoría momentánea de los ciu­ dadanos votantes; lex est quod populus jubet. La diferencia entre norma y mandato, entre in­ telecto y voluntad, entre ratio y voluntas, en que se apoya el Estado legislativo parlamentario, con su distinción entre ley y aplicación de la ley, se extingue aquí de nuevo en un concepto “formal” de ley, amenazando así al edificio del sistema parlamentario de la legalidad. Sin embargo, en una democracia consecuente esto es admisible por otros motivos. Porque, según el presupuesto democrático, el pueblo homogéneo reúne todas las propiedades que garantizan la justicia y la racionalidad de la voluntad por él expresada. No existe ninguna democracia sin el presupuesto de la bQndad del pueblo y de que, por tanto, su voluntad constituye un móvil suficiente. 11 saffit

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qu’il veut. En la democracia parlamentaria, la voluntad del Parlamento se identifica con la vo* luntad del pueblo. Aquí una simple resolución de la mayoría del Parlamento puede ser Derecho y ley, siempre que se presuponga que tal resolu­ ción posee las cualidades propias de la voluntad popular. También es aquí concebible y admisible un concepto “formal” de ley, pero no incond:i cionadamente formal, sino ligado a la confianza en la armonía entre la mayoría parlamentaria y la voluntad homogénea del pueblo. Por eso, re­ firiéndose a las leyes constitucionales francesas, de 1875 y a la democracia parlamentaria fran­ cesa, pudo decir, hace poco, un eminente autoi; francés de Derecho político, Carré de Malberg (La loi, expression de la volonté générale, Pa­ rís, 1931), que hay que rechazar todos los rasgos objetivos que caracterizan el concepto de ley, co­ mo, p. ej., el carácter general y duradero de la regulación, porque la voluntad del Parlamento es de por sí la voluntad inmediata del pueblo soberano, la volonté générale. Esta es la fórmula característica de la democracia parlamentaria. En su significación práctica, la democracia parla­ mentaria se vuelve contra la fiscalización judi­ cial de las leyes, toda vez que semejante control de la jurisdicción sobre el poder legislativo in­ troduciría en el Estado legislativo parlamenta­ rio elementos propios del Estado jurisdiccional, que perturbarían, como cuerpos extraños, el cla­ ro sistema de legalidad de este tipo de Estado y harían problemática la posición central del Par­ lamento en cuanto fuente de la legalidad. 38

Al abandonarse los presupuestos del Estado l e ­ gislativo democrático y parlamentario, es natu­ ral que se cierren los ojos ante la situación cons­ titucional concreta y que para salvar el sistema de la legalidad, se permanezca aferrado a un con­ cepto de ley funcionalista y formal, absolutamente~‘“neutral en cuanto a los valores”. Entonces, la “ley” es tan solo la resolución momentánea de la mayoría parlamentaria del momento. Como se ha mencionado, esto es completamente con­ cebible y admisible cuando se tiene tácitamente puesta la confianza en ciertas cualidades que garantizan el Derecho y la razón, cualidades que se atribuyen al Parlamento, a los parlamentarios y al procedimiento parlamentario, el cual se ca­ racteriza por la discusión y la publicidad. Pero en este lugar se debe subrayar otro requisito, de cuya imprescindibilidad no se tiene, las más de las veces, suficiente conciencia: La Constitución escrita del Estado legislativo parlamentario tiene que limitarse fundamentalmente a regulaciones orgánicas y de procedimiento. Este requisito res­ ponde tanto a la neutralidad liberal relativa como a la neutralidad funcionalista absoluta de un sis­ tema cuyo procedimiento y cuyos métodos re­ quieren estar abiertos y accesibles a diversas opi­ niones, direcciones, movimientos y objetivos.. Además, para todo Estado legislativo tiene que ser evidente que la Constitución escrita que tra­ te de instituir semejante Estado legislativo no debe usurpar anticipadamente la competencia del legislador por ella sancionado, haciendo ella mis­ ma dé legislador, al imponer directamente regula39

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leyes del Reich son aprobadas por el Reichstag. Es propio del modo de pensar funcionalista con­ cebir el Derecho y la ley sin relación a ningún contenido, como la resolución tomada en un mo­ mento dado por la mayoría del Parlamento en ese momento. Derecho, ley y legalidad se convier­ ten así en procedimientos y modos de escrutinio “neutrales”, indiferentes y accesibles a todo con­ tenido. En realidad, el concepto de ley del Estado legislativo parlamentario tiene de por sí una am­ plia neutralidad frente a los más diversos conte­ nidos; pero para servir de soporte a un Estado legislativo debe poseer ciertas cualidades (ca­ rácter general de sus normas, determinación de su contenido, duración). Ante todo, no debe ser “neutral” frente a sí mismo y a sus propios pre­ supuestos. Si el cuerpo parlamentario, sin tener en cuenta las cualidades de sus miembros, se li­ mita a una mera función de registro del voto ge­ neral de la mayoría y, renunciando a todo requi­ sito “material” de la ley, convierte en ley la reso­ lución mayoritaria, entonces terminan todas las

ciones de Derecho material. El Estado._legislativo solo conoce un único legislador ordinario, el cual debe gozar del monopolio de la creación del Derecho material. El Estado legislativo de la mo­ narquía constitucional alemana del siglo xix co­ nocía en realidad tres conceptos de ley; pero, para su concepto formal de ley, solo era esencial y determinante la cooperación de la representa­ ción popular. Por lo demás, tanto la lucha por el derecho del rey a promulgar ordenanzas jurídi­ cas independientes cuanto el reconocimiento de la sanción real a las resoluciones legales, indica­ ban que todavía no se había llegado a un Esta­ do legislativo democrático parlamentario. Pero ni siquiera los defensores del derecho del rey a promulgar ordenanzas independientes se atrevían a calificar de leyes a las ordenanzas reales. El claro y convincente axioma de que el Estado le­ gislativo debe tener un solo concepto de ley, un solo legislador y un solo procedimiento legislati­ vo se mantuvo hasta aquí, al menos formalmen­ te, y el sistema de legalidad de este Estado pudo funcionar en la práctica sin contradicciones inter­ nas autodestructoras.

1Mantenemos aquí sin traducir la palabra chance. Es un término peculiar del modo de pensar y de expre-

sarse de una época liberal, defensora de la libre com­ petencia y de la expectation, y refleja una mezcla de suerte y de ajuste a la ley, de libertad y calculabilidad, de arbitrariedad y responsabilidad, que es carac­ terística de esta época. Otras palabras de este tipo son, por ejemplo, ideología y riesgo; posteriormente el “deber ser” con todas sus “correlatividades”, así como todas las clases posibles del “valer”. Es mejor dejar estas palabras tal como están, para que quede así visi­ ble el sello de su procedencia espiritual. En la socio­ logía de Max Weber aparece con frecuencia la. palabra chance.

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2. La legalidad y la igualdad de “chance” 1 para el acceso al poder político La Constitución de Weimar proclama, en su artítulo 68, el Estado legislativo parlam entario: las

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garantías de justicia y de racionalidad; pero, al mismo tiempo, el concepto mismo de ley y la propia legalidad se convierten en nociones arit­ méticas para el cálculo de las mayorías, esto es, en nociones funcionalistas carentes de sustancia y de contenido. Él 51 por 100 de los votos en las elecciones da por resultado la mayoría parlamen­ taria; el 51 por 100 de los votos del Parlamento produce el Derecho y la legalidad ; la confianza en el gobierno del 51 por 100 del Parlamento produce el gobierno parlamentario legal. El método de formación de la voluntad por la simple verificación de la mayoría tiene sentido y es admisible cuando puede presuponerse la ho­ mogeneidad sustancial de todo el pueblo. En este caso, la votación adversa a la minoría no significa una derrota para esta, sino que el escru­ tinio permite simplemente poner al descubierto una concordancia y una armonía anteriores y que existían en forma latente. Puesto que, como ya se ha dicho, toda democracia se basa en el presupuesto de un pueblo unitario, integral, ho­ mogéneo e indivisible, no hay, en realidad, para ella en lo esencial ninguna minoría, y menos aún una mayoría compuesta por minorías fijas y cons­ tantes. No es que se acepte el procedimiento de verificación de la mayoría, porque por razones de relativismo o de agnosticismo se renuncie a en­ contrar lo verdadero y lo justo; en vista de las graves consecuencias que entrañan las decisiones políticas de que aquí se trata, tal cosa sería una renuncia suicida y, como añade Hans Kelsen (Na-

turrechtslehre und Positivismus, 1928, pág. 77), solo sería posible “en tiempos relativamente tran­ quilos”, es decir, cuando no se arriesga nada con ello. Es que se presupone que, en virtud de la igualdad de lazos que liga a todos los integrantes déTún mismo pueblo, todos quieren esencialmen­ te ío mismo. Si se suprime el presupuesto de la homogeneidad nacional indivisible, entonces el Túñcionalismo sin objeto ni contenido, resultante de la verificación puramente aritmética de la ma­ yoría, excluirá toda neutralidad y toda objetivi­ dad ; será tan solo el despotismo de una mayoría cuantitativamente mayor o menor sobre la mi­ noría vencida en el escrutinio y, por tanto, sub­ yugada. Entonces se acaba la identidad democrá­ tica entre gobernantes y gobernados, entre los que mandan y los que obedecen; la mayoría manda y la minoría tiene que obedecer. Incluso dejará de existir la aditividad aritmética, porque razonablemente solo puede sumarse lo homogé­ neo. Al funcionalismo sin contenido e incondi­ cional de las mayoríasj:ambiantes se le puede ca­ lificar de “dinamismo”, aun cuando la falta de estática y de sustancia no es propiamente por necesidad algo dinámico. Pero aunque este pro­ cedimiento neutral e indiferente en cuanto al con­ tenido se lleve a sus últimas consecuencias, llegando al absurdo de una mayoría fijada simple­ mente por vía matemática y estadística, no obs­ tante tiene que presuponerse siempre un principio de justicia material, si no se quiere ver desmoro­ narse en el mismo momento todo el sistema de la legalidad: tal principio es el de la igualdad de

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“chance” para alcanzar esa mayoría, abierta a todas las opiniones, a todas las tendencias y a todos los movimientos concebibles. Sin este principio, las matemáticas de las mayorías, con su indife­ rencia frente al contenido del resultado, no solo serían un juego grotesco y un insolente escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de legalidad derivado de dichas matemáticas, estas acabarían también con el sistema mismo, desde el instante en que se ganara la primera mayoría, pues esta primera mayoría se instituiría enseguida legalmente como poder permanente. La igualdad de chance abierta a todos no puede separarse mentalmente del Estado legislativo par­ lamentario. Dicha igualdad permanece como el principio de justicia y como una condición vital para la autoconservación. Tampoco el funciona­ lismo ejecutado a base de las mayorías puramen­ te aritméticas puede renunciar a este indispen­ sable presupuesto y fundamento de su legalidad. El hecho de que el poder estatal sea legal debe conducir ante todo a la derogación y negación como Derecho de todo derecho de resistencia. Pero el viejo problema del “derecho de resisten­ cia frente al tirano”, es decir, frente a la injusti­ cia y el abuso del poder estatal, conserva su ac­ tualidad, y esa carencia de contenido, de carácter formalista y funcionalista, del Estado legislativo parlamentario no es capaz de resolverlo. Solo conduce a un concepto de legalidad indiferente frente a todo contenido, neutral incluso frente a su propia validez, y que prescinde de toda jus­ 44

ticia material. La falta de contenido de la mera 'estadística de las mayorías quita a la legalidad toda fuerza de convicción; la neutralidad es, ante todo, neutralidad frente a la distinción entre lo justo^y lo injusto. La posibilidad de lo injusto, la posibilidad del “tirano”, es escamoteada median­ te una prestidigitación formal, que consiste con­ cretamente en hacer que a lo injusto no se le lla­ me ya injusto, ni al tirano se le llame ya tirano, del mismo modo que puede escamotearse la guerra mediante el truco de llamarla “medidas de paz acompañadas de batallas de mayor o me­ nor envergadura” y haciendo pasar a esto como una “definición puramente jurídica de la gue­ rra”. De esta manera, el poder legal, por sim­ ple “necesidad conceptual”, ya no puede come­ ter injusticias. La antigua teoría del derecho de resistencia distinguía dos clases de. “tiranos” : el que ha entrado en posesión del poder con arreglo al Derecho, pero después lo ha utilizado mal y tiránicamente, con abuso del mismo, esto es, el tyrannus ab exercitio, y el tyrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin título ju­ rídico, el cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal. En una situación de neutralidad en cuanto al contenido, o con un con­ cepto funcionalista de la legalidad falto de todo contenido, no puede ya existir la primera clase de tirano, es decir, la del que hace un uso ilegal del poder legalmente obtenido; pero la mayoría tampoco podría ser nunca “tirano sin título ju­ rídico”, toda vez que la mayoría se ha convertido en el único título jurídico para la posesión legal 45

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del poder. Solo es ilegal y “tirano” quien ejerzael poder estatal o paraestatal sin tener de su parte la mayoría del 51 por 100. Por el contrario, quien tenga esta mayoría ya no cometerá injusticias, pues todo lo que haga se convierte en Derecho y en legalidad. Como puede verse por estas con­ secuencias, el principio de un concepto de legali­ dad funcionalista y sin contenido conduce por sí solo ad absurdum.

pero permaneciendo, por otra parte, en el vacío funcionalismo basado en el cálculo de mayorías y minorías puramente aritméticas. En el capítulo siguiente se demostrará que incluso la introduc­ ción de tales mayorías calificadas desautoriza y destruye al Estado legislativo parlamentario y a su concepto de legalidad. Sin embargo, puede reconocerse desde ahora que este funcionalismo matemático, que se limita a registrar las decisio­ nes de la mayoría del momento, se anula cons­ tantemente a sí mismo cuando deja de observar rigurosamente el principio de la igualdad de chance para la obtención de la mayoría. El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la do­ minación de las mayorías del momento, solo pue­ de entregar el monopolio del ejercicio legal del poder al partido momentáneamente mayoritario, y solo puede exigir a la minoría que renuncie al derecho de resistencia mientras permanezca efec­ tivamente abierta a todos la igualdad de chance para la obtención de la mayoría y mientras pre­ sente visos de verdad este presupuesto de su principio de justicia. A esto se reduce, en defi­ nitiva, casi todo lo que hasta ahora se ha pro­ puesto para justificar la dominación de la mayo­ ría, así como también lo que dice sobre esta cuestión la única monografía existente (W. Starosolskyj: Das Majoritätsprinzip, Viena, 1966, pá­ ginas 63-64) sobre la necesidad de introducir un “cambio en la composición personal de la ma­ yoría” y sobre la necesaria “indeterminación” que presenta la dominación de la misma.

La pretensión de legalidad convierte en “ilegali­ dad” a toda resistencia y a toda revuelta contra la injusticia y la antijuridicidad. Si la mayoría puede fijar a su arbitrio la legalidad y la ilegali­ dad, también puede declarar ilegales a sus adver­ sarios políticos internos, es decir, puede decla­ rarlos hors-la-loi, excluyéndolos así de la homo­ geneidad democrática del pueblo. Quien domine el 51 por 100 podría ilegalizar, de modo legal, al 49 por 100 restante. Podría cerrar tras sí, de modo legal, la puerta de la legalidad por la que ha entrado y tratar como a un delincuente común al partido político contrario, que tal vez golpeaba con sus botas la puerta que se le tenía cerrada. En vista de esta grave posibilidad, hoy se intenta casi siempre conservar cierta protección, median­ te la introducción de mayores dificultades y cali­ ficaciones para la obtención de la mayoría de votos, exigiendo para determinados asuntos ma­ yorías de dos tercios u otras cualificadas y tra­ tando, en general, de una parte, de asegurar, bajo la engañosa consigna de “protección de la mino­ ría”, garantías frente a la mayoría del 51 por 100, 46

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K urt Wolzendorff, en su célebre libro sobre la teoría del derecho de resistencia estamental (Staatsrecht und Naturrecht, Breslau, 1915), ha fundamentado y justificado la eliminación del de­ recho de resistencia con la introducción de una vía jurídica o de reclamación regular. Pero mucho más importante que el establecimiento de unaprotección jurídica regular, y, por tanto, que el mantenimiento del chance judicial para incoar un proceso, es para el Estado legislativo parlamenta­ rio este mantenimiento de la igualdad de chancc para alcanzar la mayoría, es decir, para llegar al poder político. Porque si un partido domina el_51 por 100 del cuerpo legislativo, puede hacer de modo legal las leyes que sirven de norma para la justicia y, por tanto, puede incluso dictar a la jus­ ticia, que está ligada a la ley, el contenido de sus decisiones, tanto en los litigios civiles, laborales, penales y disciplinarios cuanto en todas las de­ más clases de litigios. Además, este partido mayoritario forma el gobierno legal, el cual maneja todos los medios del poder estatal para la eje­ cución de la ley. De esta manera, el chance ju­ dicialmente protegido del partido no dominante se convierte en lo contrario de un chance. Quien tiene la mayoría, hace las leyes vigentes y, ade­ más, pone en vigor las leyes elaboradas por él mismo. La vigencia y la puesta en vigor, la crea­ ción y la sanción de la legalidad, son monopo­ lio suyo. Pero lo más importante es que el monopolio de la puesta en vigor de la ley vigente le confiere la posesión legal de los medios del poder estatal y, con ellos, un poder político que 48

rebasa ampliamente el simple “ valor” de las normas. El partido dominante dispone de toda la preponderancia que lleva consigo, en un Estado donde impera esta clase de legalidad, la mera posesión de los medios legales del poder. La ma­ yoría deja repentinamente de ser un partido; es el Estado mismo. Por más estrictas y delimitadas que sean las normas a las que se sujeta el Esta­ do legislativo en la ejecución de la ley, resalta “siempre lo ilimitado que está detrás”, como dijo una vez Otto Mayer. En consecuencia, por en­ cima de toda normatividad, la m era posesión del poder estatal produce una plusvalía política adicional, que viene a añadirse al poder pura­ mente legal y normativista, una prima superlegal a la posesión legal del poder legal y al logro de la mayoría. En tiempos tranquilos y normales, esta prima política es relativamente calculable, pero en una situación anormal es completamente incalculable e imprevisible. Siempre es de tres clases. En ¿ .primer lugar, surge del empleo y aplicación de conceptos indeterminados y discrecionales, tales como “seguridad y orden públicos”, “peligro”, “estado de necesidad” , “medidas necesarias”, “hostilidad al Estado y a la Constitución”, “es­ píritu de paz”, “intereses vitales”, etc. Tales con­ ceptos, sin los cuales no puede pasarse ningún Estado, tienen la propiedad de estar ligados in­ mediatamente a la situación del momento, de que reciben todo su contenido concreto de las cir­ cunstancias concretas a que son aplicados y, so49

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bre todo, de que su aplicación y su manejo con­ creto es el único medio decisivo en todas las épo­ cas y situaciones difíciles y políticam ente impor­ tantes. En .segundo lugar, el titular legal del poder del Estado tiene siempre de su parte, en los ca­ sos dudosos, la presunción de legalidad, casos estos que se presentan siem pre, naturalm ente, en. los m omentos en que predom inan conceptos va­ gos y en las situaciones políticam ente difíciles. En tercer lugar, finalmente, sus ordenanzas tam ­ bién son ejecutables inm ediatam ente, aun en los casos de legalidad dudosa, incluso cuando se prevean posibilidades de reclamación y solicitud de protección ante la justicia. En una competi­ ción de velocidad entre el ejecutivo y la justicia, esta llegaría casi siempre demasiado tarde, aun cuando se pusiese en sus m anos el eficaz instru­ mento de poder dictar disposiciones y decretos provisionales, en los casos políticos interesantes. De ahí que aunque el chance de obtener protec­ ción judicial signifique, en realidad, una correc­ ción necesaria y una protección que no es de despreciar, la justicia no puede ser decisiva en la lucha política ni soportar por sí sola los princi­ pios de equidad propios de esta especie de lega­ lidad, especialmente el m antenim iento de la igual­ dad de chance. Para la conciencia jurídica actual del pueblo alemán, aguzada por m uchas expe­ riencias de la política exterior, hay que añadir aún que el chance de obtener protección judicial en los conflictos políticos ha perdido valor y pres­ tigio. Tal como están hoy las cosas, no podría exigirse, por ejemplo, al pueblo alemán que, por

el chance de ganar un proceso jurídico interna­ cional en cuestiones de política exterior de im­ portancia vital para él, firmara su sentencia de muerte. En consecuencia, todo depende del principio de la igualdad de chance para alcanzar el poder. A bandonar este principio significa para el Es­ tado legislativo parlam entario renunciar a sí mis­ mo, a su justicia y a su legalidad. Pero ¿sirven aquí para algo la buena voluntad y los mejores propósitos? Todo m om ento crítico pone en pe­ ligro el principio de la igualdad de chance, ya que pone al descubierto el antagonismo irrevoca­ ble que existe entre la prim a a la posesión legal del poder y el m antenim iento de la igualdad de chance para alcanzar el poder político interno. Por un lado, la igualdad de chance queda ya anu­ lada por la m era presunción de legalidad que be­ neficia a todas las m anifestaciones del poder es­ tatal, y por otro lado, ningún poder legal puede renunciar a esta presunción. Por un lado, es pro­ pio del contenido esencial del principio de la igualdad de chance que su interpretación y su aplicación concretas no son realizadas unilateral­ mente, sino que son una misma para todos los partidos, en igualdad de condiciones; por otro lado, un concepto como el de “igualdad de chan­ ce" es de por sí tam bién uno de aquellos con­ ceptos imprecisos y ligados inm ediatam ente a la situación concreta, cuya interpretación y aplica­ ción competen necesariam ente al poder'legal y, pór tanto, al partido dom inante en cada momen-

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El principio de la igualdad de chance es tan de­ licado, que el simple hecho de poner seriamente en duda el espíritu de .lealtad de todos los parti­ cipantes en la lucha política hace imposible su aplicación. Porque, evidentemente, solo se puede mantener la igualdad de chance para aquel del que se está seguro de que la m antendría para los demás; toda otra aplicación de un principio se­ mejante no solo equivaldría en la práctica a un suicidio, sino que significaría también un golpe contra el principio mismo. Esta necesidad hace que el partido que ostenta legalmente el poder, por el mismo hecho de poseer los medios del poder estatal, tiene que determinar y decidir por sí mismo la interpretación y el empleo de los conceptos de legalidad e ilegalidad en los casos de importancia política que se presenten. Este es un derecho suyo inalienable. Pero es igualmente un derecho inalienable de la minoría que aspira a obtener el poder estatal, habida cuenta del de­ recho a la igualdad de chance que se le reconoce, el poder juzgar no solo su propia legalidad e ile­ galidad concreta, sino también sobre la legalidad y la ilegalidad de la parte contraria que se en­ cuentra en posesión de los medios del poder esta­

tal. Así, pues, el principio de la igualdad de chance no contiene en sus propios presupuestos internos ninguna respuesta al interrogante que se plantea en todo momento crítico, y que es prác­ ticamente el único decisivo, acerca de quien di­ rime y decide, en caso de conflicto, las dudas y las diferencias de opinión. Precisamente es pro­ pio del principio de la igualdad de chance el que la interpretación de aquellos conceptos impreci­ sos y construidos para una situación concreta,.ta­ les como son los de orden público, hostilidad hacia el Estado y la Constitución, pacífico o no pacífico, pero ante todo también los de espíritu legal o ilegal, se haga en condiciones de paridad absoluta para el partido dominante, para la ma­ yoría y la minoría. Una salida práctica sería bus­ car la solución a este problema en la introducción de un “tercero imparcial”, para que decida el con­ flicto, ya sea guardando las formas judiciales o bien sin sujetarse a ellas. Pero entonces se sacrifi­ caría el sistema de legalidad del Estado legisla­ tivo parlamentario. Porque, frente a ambas par­ tes, este tercero sería un tercero superior supraparlamentario y suprademocrático, y la voluntad política no se determinaría ya a través de la libre competencia por el poder entre partidos políticos dotados de chances fundamentalmente iguales para alcanzarlo. Tampoco la problemática que surge del principio mismo se resolvería a base del principio, sino que habría que reconocer que este conduce a cuestiones insolubles y a situaciones críticas. Tan pronto como se abatzdona el presu­ puestó de un espíritu de igualdad ante la ley para

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to. Este último determina por sí solo las posibi­ lidades de acción que está dispuesto a permitir" a su adversario político interno; para ello deter­ mina por sí solo cuándo comienza la ilegalidad del competidor. Evidentemente, esto no es ya competencia equitativa ni es ya igualdad de chan­ ce para alcanzar el poder.

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ambas partes, que es una condición de la legalidad de este sistema, ya no hay solución. El partido mayoritario que ostenta legalmente los medios del poder estatal tiene que admitir que si el par­ tido contrario logra, por su parte, la posesión del poder legal, utilizará los medios que este le brinda para atrincherarse en él y cerrar la puer­ ta detrás de sí y, por tanto, para suprimir por la vía legal el principio de la legalidad. La minoría que aspira a la posesión del poder proclama que la mayoría dominante ha utilizado así el poder desde hace mucho tiempo; con ello declara, explicite o implicite, ilegal al poder estatal existen­ te, reproche que no puede permitirse ningún po­ der legal. Así, en el momento crítico, cada uno reprocha al otro su ilegalidad y cada uno se hace pasar por el guardián de la legalidad y de la Constitución. El resultado es una situación “alegal” y "aconstitucional”.

del pacto frente al violador. Esta cláusula no es injusta; a decir verdad, se comprende por sí misma. Pero en seguida se ve que el Pacto carece de valor en caso de presentarse las circunstancias críticas para las que precisamente se había pre­ visto, esto es, para el caso de guerra; al menos, mientras permanezca en vigor la igualdad incon­ dicional de derechos y mientras no suceda, como acaso sucederá probablemente en la realidad po­ lítica, que una gran potencia imperialista o un grupo de potencias imperialistas se arroguen el papel de tercero hegemónico e interpreten y san­ cionen directamente Jos conceptos imprecisos del pacto, incluyendo en primer término el concepto de “guerra”. Pero en la política interna solo po­ dría pronunciar una decisión concreta análoga, que ponga fin a la insoluble antinomia, el partido que esté en posesión legal del poder. Ahora bien: al hacerlo así se convertirá en tercero hegemó­ nico y derogará en el mismo momento el princi­ pio de su legalidad, esto es, el principio de la igualdad de chance. En otras palabras, entonces decide la supremacía política que confiere la po­ sesión legal del poder estatal.

En toda concepción de los llamados “derechos políticos”, basada en la igualdad de derechos y la coordinación, puede tener lugar una crisis se­ mejante de la legalidad. Ciertos conceptos pro­ pios de la política exterior y del Derecho inter­ nacional, como los de seguridad, peligro de guerra y de agresión, amenaza, agresión, respon­ sabilidad por actos bélicos, etc., conocen esta mis­ ma clase típica de dialéctica. Así, p. ej., en la lla­ mada cláusula de “proscripción de la guerra” del Pacto Kellog de 1928, varias potencias han pre­ visto explícitamente que toda violación del pacto por otro Estado las desligaría de las obligaciones

La gran prima que se otorga a la posesión legal del poder, constituida por las tres ventajas de la interpretación arbitraria, la presunción de lega­ lidad y la ejecutividad inmediata, despliega toda su eficacia práctica en el uso de la posibilidad de eliminar toda idea de igualdad de chance, en virtud de las facultades que conllevan los poderes extraordinarios propios del estado de excepción.

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titular legal del poder, una vez que logra instalarse en el mismo. Estos ministerios de ne­ gocios no solo despachan todos los “negocios pen­ dientes” , como prescribe, por ejemplo, la Cons­ titución prusiana. El mismo Tribunal de garantías constitucionales del Reich ha hecho caso omiso de esta disposición constitucional (LammersSimon, I, pág. 267); y como, cuando las intencio­ nes ya no son leales, resulta fácil confundir los negocios pendientes con los que no lo son, en vez de leer “negocios pendientes” , se acaba por leer simplemente “todos los negocios”, equiparan* do totalm ente, mediante este recurso verbal, el ministerio de negocios al gabinete parlamentario ordinario, si bien solo en cuanto a sus facultades de disposición, pero no en cuanto a sus obliga­ ciones. De esta manera, una mayoría lograda anteriormente, pero que ahora ha dejado de ser mayoría, permanece en posesión de los medios del poder estatal, mientras el partido contrario no obtenga, por su parte, una clara mayoría fren­ te al que está instalado en el poder. La justifica­ ción interna de esta situación no es ya entonces, evidentemente, el principio democrático de las mayorías, sino solamente la detentación fáctica "del poder estatal, obtenida anteriormente por la vía legal. Ya no rige la igualdad de chance, sino tan solo el triunfo del beatus possidens. En la misma medida en que tales primas a la posesión del poder reciben una significación política de­ cisiva y en que su aprovechamiento sin mira­ mientos se convierte en un medio obvio del par­ tido para afirmar su poder, pierde todo crédito

Confiere además al partido gobernante no solo los medios para apoderarse del “botín”, de los spoils del adversario vencido, según el viejo es­ tilo, sino que, gracias al derecho a imponer contribuciones y tributos, en un Estado cuantita­ tivamente totalitario esta prima equivale a dispo­ ner libremente de todas las rentas de la pobla­ ción. Basta con contemplar este aspecto de las posibilidades que brinda la legalidad, para captar sus repercusiones sobre el principio de la legali­ dad del Estado legislativo parlamentario. A esta gran prima se añaden entonces otras muchas pri­ mas de menor importancia. Así, un partido mayoritario puede utilizar, en ventaja suya y en perjuicio de sus competidores políticos internos, las reglamentaciones legales electorales para las elecciones y los escrutinios del período electoral siguiente: Puede, como ha hecho con una mayo­ ría exigua el Landtag prusiano, al final del período electoral, por resolución del 12 de abril de 1932, dificultar deliberadamente la elección de un nue­ vo presidente del Consejo de ministros, valiéndo­ se de una reforma del reglamento interno (art. 20) para el siguiente período electoral, con lo cual ha quitado al adversario su chance y ha mejorado el suyo para formar un ministerio de negocios, esto es, para continuar en la posesión legal del poder, a pesar de no tener ya la mayoría. Los “ministerios de negocios”, que funcionan ahora en varios países alemanes durante meses e inclu­ so durante años, proporcionan ejemplos espe­ cialmente aleccionadores de la clase de prima que aquí interesa, o sea, de la prima que goza el

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el principio de la igualdad de chance y, por tanto, el fundamento de la legalidad del Estado legisla­ tivo parlamentario. Finalmente, cuando se ha lle­ gado a estos extremos, lo único que cuejita^es quién tendrá en sus manos el poder legal, en el momento en que se lance por la borda todo el sistema de la legalidad, para establecer después su poder sobre nuevas bases.

CAPITULO II LOS TRES LEGISLADORES EXTRAORDINARIOS DE LA CO NSTITUCIÓ N DE WEIMAR

1. El legislador extraordinario “ratione materiae” ; la segunda parte de la Constitución de Weimar como una segunda Constitución

En el Estado legislativo parlamentario es ley la resolución momentánea de la mayoría parlamen­ taria del m omento; en la democracia directa es ley la voluntad momentánea de la mayoría po­ pular del momento. La lógica del principio demo­ crático de las mayorías requiere dos factores: en primer lugar, la momentaneidad, y en segundo lugar, la mayoría simple, o sea, del 51 por 100. Desde luego, en casi todas las Constituciones de­ mocráticas hay excepciones al principio de la ma­ yoría simple; en ciertos casos basta un quorum menor, y en otros se exige un quorum más ele­ vado. Pero hay que esclarecer si solo se trata de divergencias del principio fundamental .de la mayoría simple en cuestiones de procedimiento, como, por ejemplo, la mayoría calificada de dos 59

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tercios que exige el artículo 29 de la Constitu­ ción del Reich para celebrar sesiones a puerta cerrada, o la de un tercio solamente que exi­ ge el artículo 24 para la convocatoria del Reichstag; o bien si la divergencia ha sido in­ troducida como un precepto de Derecho sustan­ tivo para determinadas resoluciones de conteni­ do material., La cuestión de la reforma de la Constitución , (art. 76 de la Constitución del Reich) es también esencialmente distinta, según se entienda por “Constitución” tan solo un con­ junto de reglas orgánicas y procesales o se inclu­ yan también en ella preceptos de Derecho sus­ tantivo. Solo los casos de elaboración de normas jurídicas sustantivas contienen una desviación y modificación manifiesta y fundamental del pre­ cepto básico de la mayoría simple. En estos casos, se trata siempre de poner dificultades a la adop­ ción de resoluciones,^ no de dar facilidades para las mismas, de tal manera que para aprobar una ley se exige una mayoría superior al 51 por 100. En la segunda parte de la Constitución de Weimar se introducen estas divergencias jurídi­ cas sustanciales en una extensión sin preceden­ tes en la historia constitucional, mediante nu­ merosas “ataduras”, garantías, declaraciones de inviolabilidad, seguridades y otras disposiciones jurídicas de carácter sustantivo. Esta segunda parte de la Constitución del Reich lleva el título impreciso y desorientador de “derechos y obljcaciones fundamentales de los alemanes”. En realidad, es una segunda parte contrapuesta a la primera, heterogénea respecto a la que organiza”

un Estado legislativo parlamentario; en suma, una segunda Constitución.

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La desviación del principio fundamental de la mayoría simple radica aquí en que para aprobar leyes de_determinado contenido jurídico sustan­ tivo se exige la mayoría calificada de dos ter­ cios del artículo 76 de la Constitución del Reich. Si en atención a la claridad tomamos ahora en consideración solamente al Reichstag y dejamos a un lado el derecho de veto del Reichsrat, la “garantía” consiste esencialmente en que para aprobar una ley se necesitará en lo sucesivo el voto afirmativo del 66,66 por 100, en vez del 51 por 100. Pero mediante esa diferencia del 15,66 por 100 (que, aritméticamente considerada, es naturalmente tan solo cuantitativa) se ha intro­ ducido una cambio cualitativo de graves con­ secuencias e, incluso, una subversión en la lega­ lidad del Estado legislativo parlamentario. Por­ que ahora se plantea la cuestión de cuál es propiamente la ratio de esta exigencia de un 15,66 por 100 más. ¿En qué se basa la calidad y la dig­ nidad de esa cantidad adicional de votos, que es capaz de constituir un legislador de categoría superior al legislador ordinario y una legalidad más vigorosa que la de este? El entregar la decisión en manos de la mayoría simple puede expli­ carse como método para la fijación. áe la 'volun­ tad y no viola el presupuesto de la homogeneidad del pueblo democrático. Pero este requisito del 15,66 per 100 adicional es, evidentemente, otra cosa.

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Tal vez se responda que aquí solo se trata de un medio técnico-práctico, destinado a dificultar la adopción de resoluciones, ya que el 66 o el 67 por 100 no se reúne tan fácilmente como el 51 por 100. Entonces solo interesaría poner un freno a las decisiones, y tal vez se asocie también a este freno la idea de que con él podrá adoptarse una resolución mejor y más justa. Esta explicación, que es completamente plausible, contemplada más detenidamente solo indica que, cuantita­ tivamente, 66 es más que 51, lo que indudable­ mente es exacto, pero esto no afecta al proble­ ma técnico de la Constitución. Desde el punto de vista teórico-constitucional, la cuestión apunta a algo distinto; apunta a las magnitudes centra­ les del Estado legislativo, esto es, al legislador, al concepto de ley y al concepto de legalidad. Si mediante el 15 por 100 adicional se establece una nueva categoría de legislador, esto no puede justificarse con solo indicar que ese 15 por 100 adicional dificulta la adopción de resoluciones, a la vez que no se reconoce ninguna calidad espe­ cífica a dicho 15 por 100 adicional y se hace caso omiso del presupuesto democrático de la homo­ geneidad del pueblo. Si la mayoría simple y la mayoría calificada son idénticas y constituyen uno y el mismo legislador, y solo se trata de una modificación interna, por así decirlo, reglamen­ taria, entonces no existe ningún antagonismo en­ tre normas inferiores y normas superiores. Las dificultades que se ponen a la formación de la mayoría, puramente cuantitativas, solo se mani­ fiestan negativamente en la práctica, como un 62

freno; no contienen ningún principio general po­ sitivo de justicia o de razón, ni un punto de vísta específicamente constitucional, ni son por esen­ cia algo democrático. Sería, en suma, una clase especial de “justicia” el declarar que una mayoría es tanto mejor y más justa cuanto más aplas­ tante sea, y afirmar en abstracto que el que no­ venta y ocho hombres m altraten a dos hombres no es, ni con mucho, tan injusto como el que cincuenta y un hombres m altraten a cuarenta y nueve. La matemática pura se convierte aquí en inhumanidad pura. Pero tampoco sería en modo alguno especialmente democrático decir que la calidad y la justicia de una ley dependen de la magnitud cuantitativa de la mayoría con que fue­ ra aprobada y que, por tanto, sin necesidad de atender al contenido, una resolución adoptada por el 67 por 100 de los votos es una norma su­ perior en 16 grados a una resolución que solo ha obtenido el 51 por 100. La distinción entre leyes ordinarias y leyes de rango superior descansa, en los casos que aquí interesan, no en el principio del quorum, sino en la voluntad de la Constitu­ ción; pero, según los principios democráticos ge­ nerales, la misma Constitución puede aprobarse por mayoría simple. El requisito de una cantidad de "votos a añadir a la mayoría simple no puede, pues, justificarse con principios democráticos y menos aún con la lógica de la justicia, de la huma ti 'dad y de la razón, sino solamente mediante consideracion«s de cárácter técnico y práctico soT>r« la situación 63

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actual. Toda democracia, incluyendo la parla­ mentaria, descansa fundamentalmente sobre el presupuesto de la homogeneidad plena e indivi­ sible. Como se ha dicho, el único sentidcT~del escrutinio es servir de medio para verificar._una conformidad, no para declarar una victoria opre­ sora de la mayoría, sino para descubrir la uni­ dad que siempre tiene que existir en un estrato más profundo, sin la cual se acabaría la demo­ cracia. Ahora bien: puesto que en una democra­ cia no hay, legítimamente,, ninguna división du­ radera y organizada del pueblo en mayoría y mi­ noría, tampoco hay frente a la mayoría intereses duraderos que merezcan y necesiten ser protegi­ dos. En la realidad, esta necesidad de protección puede ser muy grande. Pero hay que hacer notar entonces que con ello se niega la democracia, y de poco sirve esperar que una democracia “verda­ dera” o superior tome a su cargo la auténtica protección de las minorías. Tan pronto como penetra decisivamente en la Constitución el pun­ to de vista basado en la existencia de determina­ dos intereses y derechos que, por razón de su contenido, merecen y necesitan ser protegidos, no solo se modifica el principio democrático, sino que se instaura una Constitución de una especie totalmente diferente. Con ello se expresa una desconfianza antidemocrática en la mayoría sim­ ple, o bien se excluyen de la democracia ciertos objetos, personas o grupos de personas prote­ gidos, a los que se exime y se favorece frente a la mayoría, como comunidades especiales más o menos exclusivas. Llevado a sus últimas conse­

cuencias, el reconocimiento de la existencia de determinados intereses o grupos amenazados por la mayoría, que merecen y necesitan ser pro­ tegidos, tiene que conducir a que estos intereses o grupos sean sustraídos por completo a la momentaneidad del funcionalismo de los métodos de votación parlamentarios y democráticos. Se­ gún esto, sería lógica su total exención con itio in partes o el reconocimiento de su derecho al éxodo y la secesión. Esto no es, evidentemente, lo que intenta la segunda parte de la Constitu­ ción de W eim ar; esta parte no es más que un fragmento de otra especie de Constitución, que se contrapone a la neutralidad axiológica y sin contenido de la Constitución propia del Estado legislativo parlamentario. Si al objeto de la protección se le protege frente a la mayoría, por razón de su valor intrínseco especial y tal vez por razón de su carácter sa­ grado, entonces la protección consistente en la necesidad de añadir al 51 por 100 de la mayoría simple otro 16 por 100 adicional significa, evi­ dentemente, algo insuficiente y solo un expe­ diente de urgencia. Porque el 16 por 100 adicio­ nal no está calificado, por su parte, por rarón de su contenido, respecto al objeto de la protec­ ción; no se le presuponen propiedades que lo distingan del 51 por 100 restante. Tampoco está con el objeto protegido en una relación especí­ fica, de carácter material o personal, ^ae pudiera ser causa precisamente de que tu n era que dar su asentimiento a la injerencia en este objeto j 65

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a la violación de su protección. No ocurriría así cuando, p. ej., en caso de desconocimiento de intereses especialmente garantizados de las aso­ ciaciones religiosas, tuviera que ser escuchada y tuviera que dar su asentimiento cualquier repre­ sentación de estas asociaciones religiosas, o cuan­ do los derechos adquiridos de los funcionarios, declarados inviolables por el artículo 129 de la Constitución del Reich, no pudieran ser viola­ dos en contra de la voluntad unánime de los re­ presentantes de los funcionarios o de todos los diputados en ejercicio. Más bien se reduce al cálculo puramente cuantitativo y aritmético. Esto no significa sino que, del mismo modo que en la mayoría aritmética simple, también en esta mayoría calificada se presupone una homogenei­ dad incondicionada, pues de no ser así, con arreglo a los principios fundamentales de la arit­ mética más primitiva que aquí rigen, no sería po­ sible ni siquiera una adición. Desde este supues­ to de la homogeneidad, no se justifica otra cuen­ ta de votos que la de la mayoría simple, al menos por lo que se refiere a los intereses y los grupos objetivamente determinados. En cambio, si se abandona el presupuesto de la homogenei­ dad integral, se reconoce que la masa de los ciu­ dadanos no piensa ya unitariamente, sino que está dividida pluralísticamente en un conjunto de complejos heterogéneamente organizados, por lo que también tiene que reconocerse que frente a tales complejos heterogéneos de poder pierde su sentido todo principio aritmético de las ma­ yorías. Solo pueden sumarse magnitudes homo66

géneas. Y una de dos: o bien un complejo de poder único dispone de las mayorías reglamen­ tarias, sean simples o calificadas (en cuyo caso todo lo que haga es legal, sin más, y para ningún partido contrario hay ya ninguna protección), y entonces el 15 ó 16 por 100 adicional no signi­ fica ninguna nueva justificación, puesto que ese porcentaje es homogéneo con el 51 por 100 de la mayoría simple, y más bien justificaría, por el contrario, una necesidad de protección aún más fuerte; en efecto, la desconfianza contra la ma­ yoría simple tendría que aumentar aún más en presencia de una mayoría homogénea de dos ter­ cios, pues la peligrosa mayoría más fuerte es, evi­ dentemente, mucho más peligrosa que la peli­ grosa mayoría sim plei O bien la mayoría regla­ mentaria se realiza únicamente en virtud de un compromiso entre varios complejos heterogéneos de partidos. Entonces es ley del compromiso mo­ mentáneo entre fragmentos heterogéneos de po­ der. Pero entonces también resulta inadmisible toda clase de escrutinio integral, y la introduc­ ción de una mayoría de votos calificada, en lugar de la mayoría simple, solo significa que el 15 ó 16 por 100 adicional es heterogéneo y ad­ quiere, de una manera que nada tiene que ver con lo que se trata, una posición clave que le permite exigir contraprestaciones sin relación con el punto debatido. Frente a un grupo cris­ tiano-conservador, de un lado, y a un grupo ra­ dical-cultural, del otro, un partido de clase media podría, p. ej., hacer depender su voto, en favor o, en contra de la descristianización y de la secu67

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larización del Estado, de que se suprima el im­ puesto de inquilinato. Como se sabe, en todos los tiempos y en todas las formas de Estado son concebibles y posibles transacciones políti­ cas similares, y muchos convenios entre los con­ sejeros de gabinete de un príncipe absoluto y sus favoritas se basaban también probablemente en motivos y puntos de vista muy heterogéneos. Pero en las formaciones de mayorías simples, y más aún en las de mayorías calificadas, del Es­ tado pluralista de partidos, esta clase de “com­ promisos” se hace típica y, por así decirlo, ins­ titucional. Para los partidos pequeños y media­ nos, la práctica de tales combinaciones es una cuestión francamente vital. Tiene también—y so­ bre esto ha llamado la atención de una manera explícita J. Popitz (Deutsche Juristen-Zeitung, 1929, pág. 20)—un interés en afirmar el carác­ ter de enmienda de la Constitución que tiene una ley por el hecho de haber sido adoptada por una mayoría capaz de reformar la Constitución. Para la cuestión fundamental que aquí interesa, la desviación del principio de la mayoría simple, se convierte en un problema especial, sobre todo porque la dificultad puesta a la formación de la voluntad, por motivos de contenido material, tiene que permanecer en una relación de con­ tenido material con el contenido que merece ser protegido. Pero según la regulación hoy vi­ gente, esto no es exactamente así. Precisamen­ te esta falta de relación entre un motivo para la obstaculización determinado por el objeto y un modo de obstaculización completamente sin ob-

Meto constituye lo contradictorio de tales desvia­ ciones del principio democrático de la mayoría. Cuando no se tiene confianza en la mayoría sim­ ple, se gana tal vez mucho, pero tal vez también muy poco, según los cambios que se operen en la situación, cuando se tiene que añadir algún porcentaje de votos. ¿Con qué derecho puede este porcentaje adicional de votos restablecer la confianza perdida? Si determinados intereses y grupos deben ser garantizados por motivos ma­ teriales, también deben ser excluidos del proce­ so democrático de formación de la voluntad, en virtud de ciertas instituciones especiales que ya no son democráticas, es decir, deben ser eximi­ dos y privilegiados. Pero no es lógico excluirlos del funcionalismo de los métodos estadísticoaritméticos, poniéndoles dificultades puramente cuantitativas, y al mismo tiempo dejarlos dentro de ellos. De esta manera se abandona el princi­ pio democrático de la mayoría simple, basado en la presupuesta homogeneidad, sin adoptar nin­ gún principio nuevo. Como se ha dicho, seme­ jante solución es reconocida, todo lo más, como un expediente de urgencia de carácter técnicopráctico, propio de una fase intermedia toda­ vía incierta. Aquí la cuestión no es si las garantías jurídicas materiales o las Constituciones de la especie de ■ la de la segunda parte de la Constitución de Weimar son en sí razonables y justas. Lo son, sin duda. Pero están en una contradicción estruc­ tural con la neutralidad axiológica del Esta-

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do legislativo parlamentario organizado en la pri­ mera parte, y no solo lo limitan, sino q u e tam ­ bién lo destruyen. En primer Iugar.*porque cada garantía y cada disposición de esta clase signi­ fica ante todo una garantía frente al simple le­ gislador ordinario y normal, que es la mayoría parlamentaria, con lo que la base del Estado legislativo parlamentario, que es la confianza incondicional en el legislador ordinario, resulta socavada, por así decirlo, por vías constitucio­ nales. Además, estas garantías jurídicas materia­ les de la segunda parte de la Constitución, de Weimar tienen un ámbito extraordinariamente amplio e indeterminado; y aún puede ser am­ pliado más, hasta lo indescriptible, con ayuda de “positivaciones” y de “actualizaciones” de los conceptos, los principios y las directrices impre­ cisos que contiene la segunda parte. Pero, en el aspecto que aquí nos interesa, hay que observar ante todo que^semejantes garantías jurídico-materiales traen confusión al funcionalismo del Es­ tado legislativo (que, de no ser por esto, se con­ servaría claro), para el cual es ley la voluntad momentánea de la mayoría del momento. Las ga­ rantías jurídico-materiales que establece la Cons­ titución deben proteger justamente de la momentaneidad instantánea del legislador ordinario, asegurar un determinado contenido ante el fun­ cionalismo vacío de las mayorías que pone en manos de la mayoría del momento todos los valores de contenido material, mientras que el procedimiento legislativo de la democracia par­ lamentaria debe estar, por el contrario, abierto

a todo contenido, a toda opinión, a toda aspira­ ción y a todo propósito. Al parecer, como con­ secuencia del requisito de una mayoría más difí­ cil de lograr, aparece ahora una nueva clase de momentaneidad e instantaneidad: la ley supe­ rior (ley constitucional) es entonces simplemente !a voluntad momentánea de la mayoría momen­ tánea de dos._tercios. Pero esta clase nueva y “superior” de momentaneidad está en contradic­ ción con la clase primera e “inferior”, porque no está..concebida como desprovista de contenido y neutral en cuanto a los valores y, por tanto, tampoco de una manera funcionalista. Esto es consecuencia del hecho de que la Constitución pone de relieve determinados contenidos axiológicos y dé que hay también ciertas institucio­ nes sagradas, como el matrimonio (art. 119) y el ejercicio del culto (art. 135), que deben estar bajo la “protección de la Constitución” misma, mientras que la^míomentaneidad funcionalista del Estado legislativo parlamentario, en., su neutra­ lidad axiológica incondicional, quiere disponer también de la facultad de eliminar precisamente estas instituciones sagradas. Evidentemente, nos encontramos aquí ante un antagonismo incom­ patible, constituido, de un lado, por esa “acen­ tuación de los valores”, por ese “sistema de sen­ tidos” para percibir el contenido (R. Smend), o como se quiera llamar a las disposiciones de la segunda parte, que no están concebidas de un modo funcionalista, sino que han sido dotadas de un contenido material y sustancial y, por otro lado,'por este funcionalismo incondicional, indi-

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fe re n te y n e u tra l (según la in te rp re ta ció n d o m i­ n a n te del a rt. 76) incluso fre n te a sí m ism o y fre n te a su propio sistem a de legalidad, e sta ­ blecido en la prim era p a rte ^ d e la C o n stitución, o sea, en la p a rte orgánica.1_No se p u ed e p oner solem n em en te bajo la p ro te c c ió n de la C o n sti­ tución al m atrim onio, la religión y la propiedad p rivada, y que, al tiem po, esa m ism a C o n sti­ tu ció n ofrezca el m éto d o legal p ara su desco­ nocim iento. N o se puede re c h a z a r so lem nem en­ te un “ radicalism o cu ltu ral n o c rey en te ” y d e ­ jarle a b ie rta s al m ism o tie m p o to d a s las “vál­ v u la s” legales y una ig u aldad de chances. Y es u n a excusa m ezquina, in clu so inm oral, decla­ ra r q u e legalm ente es p o sible d esco n o cer el m a ­ trim o n io o la Iglesia, pero que es de esperar que no se p ro d u zcan m ayorías sim ples o calificadas q u e d e ro g u en de m odo legal el m atrim o n io o im ­ p la n te n un E stad o ateo o laico. Si la legalidad reco n o ce sem ejan te p o sib ilid ad — y e sto es evi­ d en te p a ra el funcionalism o q u e do m in a el con­ cep to de ley y de ley c o n stitu c io n a l— , e n to n ­ ces to d o s los reco n o cim ien to s de la segunda p a rte de la C on stitu ció n son, en realid ad , in sti­ tu cio n es sagradas que “fu n cio n an en el v acío ”. La te o ría y la p ráctica ju ríd ic as de tal C o n stitu ­ ción se e n c u e n tra n ante la sig u ien te a lte rn a tiv a : o bien ab an d o n an la c o n sec u e n te n e u tra lid ad axiológica— resp ecto a los v a lo re s jurídicos, m o­ rales y p o lítico s— de la p a rte orgánica, o bien a b a n d o n a n el “sistem a de se n tid o s” del co n te ­ n id o de la segunda p a rte de la C o n stitu ció n . P o r­ que la C o n stitu ció n es un to d o , y h a sta para 72

una routine a d m in istra tiv a y ju dicial co m pleta­ m ente su b a lte rn a son in ev itab les los efectos, ta n ­ to pró x im o s com o “re m o to s” , de sus axiom as. E n tre la n e u tra lid a d axiológica p o r principio del sistem a fu n c io n alista de la leg alid ad y la acen­ tuación axiológica p o r p rin cip io de las garantías de co n te n id o m aterial e stab lecid as p o r la C ons­ titución n o h a y térm in o m edio. El funcionalism o de la m ayoría calificada sería, cu an d o m enos, un “co m p ro m iso ” razonable. Q uien quiere p e r­ m anecer n e u tra l a n te la c u estió n de la n e u tra li­ dad o de la no n e u tra lid a d , se h a decidido ya en favor de la n eu tralid ad . La afirm ación de valores y la n e u tra lid a d a n te los v a lo re s se excluyen recí­ p rocam ente. F re n te a una afirm ació n de valores form ulada en serio, la n e u tra lid a d axiológica fo r­ m ulada en serio significa u n a n egación de los v a ­ lores. D onde m ejor pu ed e ap reciarse h a sta qué p u nto es ev idente p o r sí m ism a, p a ra la opinión aquí expresada, que es la que se c o n sid e ra com o d o ­ m inante, la n e u tra ^ d a d axiológica básica e in­ condicional del sistem a de leg alid ad que se ha hecho fu n cionalista, es en los C om entarios a la C o n stitu ció n del R eich, de G. A n sc h ü tz (14.a edición, 1932, págs. 404 y sgs.). E ste sagaz co m entario del em in en te m a e stro llam a, con una acentuación especial, “teo ría n u e v a ” y “ teoría m od ern a” a la opinión re p re se n ta d a hoy por n u ­ m erosos pro feso res de D ere ch o político, según la cual deb ería h ab e r algún lím ite p ara la refor-j ma co n stitu cio n al con arreg lo al artícu lo 76 de 73

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la C onstitución del R eich. Los arg u m en to s y las delim itaciones d e estas teo rías “n u evas” , que cada vez se hacen m ás n u m ero sas— H. T riepel, Cari Bilfinger, E. Jacobi, O. K o ellreu tter, H . Gerber, O. Bühler, R. T hom a, W . Jellinek, K. Loew enstein y otros— , d ifieren un o s de o tro s. La p rim era y más im p o rtan te diferencia p o d ría c o n ­ sistir en que algunos de estos au to res r e conocen com o sacrosantos los co n ten id o s sustanciales y, en cam bio, otros, sobre to d o R. T hom a y W . Jelli­ nek, solo consideran inviolables ciertos p re su ­ p u esto s conceptuales in te rn o s de necesidad v ital para el sistem a de la legalidad, que en lo dem ás es n e u tra l en relación con los valores, y acaso solo consideran inviolables un m ínim o del concepto de ley_en sentido m aterial, la igualdad de chan­ ce, la lib ertad de discusión y el derecho de s u ­ fragio. E specialm ente R. T h o m a— que quería descalificar la concepción de C ari Bilfinger y .m ía , sobre el artículo 76, p o r co n sid erarla “ ilu so ria” (H andbuch des deutschen Staatsrechts, II, p á ­ gina 154)— dice que las reso lu cio n es que re p ri­ m en la libertad de conciencia o “pisotean cu al­ q uiera de los dem ás p rin cip io s de libertad y de justicia que son con sid erad o s sagrados en to d o el m u n d o cultural de n u e stro s días, con la ex ­ cepción del fascism o y el bolchevism o” pueden ser anticonstitu cionales, au n q u e cuenten con una m ayoría suficiente p ara la reform a de la C o n s­ titu ció n . A quí, por lo m enos, es todavía sagrado el m ism o sistem a ju ríd ico b u rg u é s con su co n ­ cepto de ley y su co n cep to de libertad, y a la n e u tra lid a d liberal resp ec to a los valores se la

con sid era com o un valor y se n om bra abierta­ m ente al enem igo p o lític o : al fascism o y al bol­ chevism o. En A n sch ü tz, p o r el contrario, la n eu tralid ad axiológica va d esde su sistem a de legalidad, aún fu ncionalista, h a sta la neutralidad ab so lu ta frente a sí m ism o, y ofrece una vía le­ gal p ara la supresión de la p ropia legalidad, ce m anera que en su n e u tra lid a d llega hasta el sui­ cidio. T odo lo que se resuelve p or el camino de la ley, y a sea con m ayoría sim ple o bien con m a­ yoría calificada p ara la re fo rm a constitucional, es absoluta e inco n d icio n alm en te legal y en rea­ lidad, com o dice el m ism o A n sch ü tz, “todo ello sin diferencia de co n ten id o ni de alcance polític o ” . Si esta es_.la_teoría d o m in a n te y “a n tig u a d -n o hay ningún objetivo a n tico n stitu cio n a l. Tpd_oob^ jetivo, ya sea rev o lu cio n ario o reaccionario, sub­ versivo, h ostil al E stado, antialem án o ateo, es lícito y no d eb e ser p riv a d o del chance de ser alcanzado p o r vía legal. T o d a lim itación y obs­ taculización de este chance sería an tico n stitu ­ cional. F re n te a los n u m ero so s dictám enes y sen­ tencias judiciales sobre la legalidad o ilegalidad de las organizaciones nacionalsocialistas, sobre el en ju iciam iento de la p e rte n e n cia a tales orga­ nizaciones con arreglo al D erecho de funciona­ rios y al D erecho del tra b a jo , sobre el “carácter pacífico” de sus reuniones, etc., quisiera subra­ y ar u n a vez m ás que, p o r lo que se refiere a los naciqnalsocialistas, los co m u n istas, los ateos, e t­ cétera, la resp u esta decisiva a tales cuestiones, si

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es q u e h a de darse de u n a m an e ra cientffico-juríd ica objetiva, no debe e sta r to m a d a en m odo alguno de artícu lo s singulares y aislados de la C o n stitu c ió n — p. ej., del a rtíc u lo 118 (libertad de ex p resió n del pen sam iento) o del 130 (liber­ ta d ~de”"convicciones p o líticas de los fu nciona­ rios)— , n i de disposiciones singulares de leyes ocasionales o de o rd en an zas de necesidad, sino de J a concepción fu n d am en tal del sistem a, de la legalidad y especialm ente del a rtíc u lo 76 de, la C o n stitu ció n del R eich. E n el tra ta d o D er H ü ter der Verfassung (T ubinga, 1931, pág. 113) se expone ya esto al explicar la p a lab ra “n e u tra li­ d ad ” y sus d istin to s significados. “ De esta con­ cepción d o m in an te del a rtíc u lo 76— se dice allí— to m a la C o n stitu ción de W eim ar su su s­ tan cia p o lítica y su base, y la co n v ierte en un p ro ced im ien to de refo rm a n e u tra l, indiferente__a to d o co n ten id o , que es ta m b ién especialm ente n e u tra l fre n te a la form a de E sta d o ex isten te en un m o m en to dado. A to d o s los p a rtid o s debe darse en to n ces en justicia u n a igualdad d t chance para fo rm a r las .m ayorías que son necesarias para alcanzar su fin p ro p u e sto — rep ú b lica soviética, E stad o n acionalsocialista, E sta d o de d em o c ra­ cia económ ica a base de sin d ica to s, E sta d o c o r­ p o rativ o profesional, m o n arq u ía d el viejo estilo, a risto cracia de cualquier clase— e im p la n ta r otra C o n stitu c ió n ,^ sirv ién d o se del p ro c e d im ie n to vi­ gente p a ra refo rm ar la C o n stitu ció n . C ad a acto de fa v o r ejercid o p o r la fo rm a d e E sta d o ex isten ­ te o p o r lo s p a rtid o s que g o b iernan en u n m o ­ m en to dad o , ya co nsista en subven cio n es para 76

propaganda, en diferen cias p ara la utilización de las rad io em iso ras y de los p eriódicos oficiales, así com o en el m an e jo de la cen su ra de p e líc u ­ las, las c o rta p isa s a la actividad p o lítica de los p a rtid o s o a la afiliación de los fu n c io n ario s a p a rtid o s p o lític o s (en el sen tid o de que el p a rtid o que gobierne en un m o m en to d ad o solo p e rm ita a sus fun cio n ario s e s ta r afiliados a su p ro p io p a r ­ tid o o a o tro s p a rtid o s afines p o lítica m en te del m ism o), la p ro h ib ició n de reuniones a los p a r­ tid o s e x trem ista s, la d istin ció n e n tre p a rtid o s legales y p a rtid o s revolucionarios con arreglo a sT T program a: to d a s estas actitu d e s son v io la­ c io n e s g r o s e r a s , e irrita n te s de la C o n stitu ció n , en el sen tid o d e la concepción d o m in an te del a r ­ tíc ulo 76 llevada a su s últim as consecuencias lógicas.” ~Para la ^ a n t i g u a ” teoría d o m in an te no p u ed e h a b er p a rtid o s, m ovim ientos, organizacio­ nes, asociaciones, etc., ilegales p o r razón de su objetivo o d el c o n te n id o de sus aspiraciones. En esto tiene razó n H än tzsch el (A rch iv des öffentlichen R ech ts, vol. 20, pág. 385) fre n te a O. K o e llre u tte r (Parteien und Verfassung im heutigen D eutschland, 1932, pág. 32), quien q uiere d eriv ar la ilegalidad de la fin alid ad re v o ­ lucionaria. D esd e el p u n to de vista de la n e u tr a ­ lid ad m an te n id a a n te los valores p o r el sistem a fu n cionalista d e la legalidad d e la p rim e ra p arte d e la C o n stitu ció n , la lógica está to ta lm e n te d el lado de H ä n tz sc h el. tSi el p a rtid o o la coalición de p a rtid o s que tiene la m ayoría en un m om ento dado quiere d e c la ra r ilegal al p a rtid o c o n tra rio y a sus o rg an izacio n es en cuanto tales, e sto solo 77

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puede hacerlo ab usando de su p o d er legal. C on ayuda de un p ro cedim iento p a ra exigir re sp o n ­ sabilidades, m uy in te re sa n te desd e el p u n to de vista h istórico-jurídico, de las acciones pu n ib les co m etid as p o r m iem bros singulares de una o rg a ­ nización, se hace responsable a e sta organización en c u an to ta l; b asándose en la responsabilidad • colectiva, se considera ilegal a u n p artid o , a una asociación, a una organización, etc., en c u an to tal, lo cual repercute a su vez de rechazo— e s­ p ecialm en te por lo que se refiere a los aspectos d el D erecho penal, del D erecho de funcionarios y del D erecho del tra b a jo — so bre cada m iem bro singular de la organización, so b re las actividades del funcionario o del ciu d ad an o singular. Sem e­ ja n te s represiones del p a rtid o c o n tra rio form an p a rte d e la p rim a p o lítica a la posesión legal del p o d e r q ue se explicó m ás a trá s (págs. 49 y sgs.). P e ro tam b ién form an p a rte de las causas, en p a rte evitables y en p a rte inevitables, del d e s­ m o ro n am ien to de to d o este m ism o sistem a de legalidad. La C o n stitu ció n de W eim ar e s tá lite ra lm en te e s­ cin d id a e n tre la n e u tralid ad axiológica de su p r i­ m e ra p a rte y la ab u ndancia de v alores de su se ­ g u n d a p a rte . La d ificu ltad se hace aún m ayor y m ás insoluble, p orque en la segunda parte, ju n ­ to a fijaciones efectivam ente “p o sitiv a s” y “a c ­ tu a le s ” de valores, se estab le cen tam bién o b jeti­ vos d o ta d o s de contenido, q u e to d av ía n o son p o sitiv o s n i actuales, p e ro que, sin em bargo, d e ­ ben se r p ositivables y actualizables, m ed ian te la

legislación, la A d m in istrac ió n y la p rác tica ju rí­ dica. A m b as cosas se e n c u e n tra n , una ju n to a otra, sin to m a r p a rtid o p o r ninguna de ellas, com o sucede con o tra s cu estio n es, en esta C ons­ titu ció n , y está p o r ver q u ién logrará en lo suce­ sivo m an ejar la C o n stitu ció n de W eim ar como in stru m e n to y com o m edio p a ra alcanzar el obje­ tivo p ro p u esto po r su p a rtid o , utilizando las p o ­ sibilidades legales que le ofrece y especialm ente las p rim as p o líticas que se conceden a la pose­ sión legal del poder. Psicológicam ente, es desde luego com prensible que, al aban d o n ar, en dicho ám bito, la C o n stitu ció n de W eim ar el funcio­ nalism o de la m ayoría sim ple del m om ento y del in stan te , la teo ría y la p rá c tic a jurídicas, hab i­ tu a lm e n te fo rm alistas y funcionalistas, n o sean capaces de reco n o cer que la segunda p a rte de dicha C o n stitu ció n es, en realidad, una segunda C o n stitu ció n d iferen te, y se aferren con cierto grado de fatalid ad a una n u ev a fase de este fun­ cionalism o, que conserva el funcionalism o desustan ciad o del E sta d o legislativo parlam en tario , incluso fren te a las garan tías de con ten id o del sis­ tem a de sen tid o s de la segunda p arte de la C ons­ titu ció n , y tra ta de salvar sim plem ente to d as las nociones de la “om n ip o ten cia del legislador” , ta n to m ás firm es ah o ra en la noción de la om ni­ potencia del legislador con p o d eres p ara refo r­ m ar la C o n stitu ció n . P ero, exam inando la cues­ tión con m ás d ete n im ie n to , se ve que lógica y p rác tic am en te es im posible tra n sm itir el funcionalism o^de la m ayoría sim ple a una de tales m a­ yorías calificadas. Las d ificu ltad e s im puestas para

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lograr la m ayoría se d irig e n precisam en te c o n tra la m O m entánéldad y la in sta n ta n e id a d que tiene" la m ay o ría sim ple. E n el caso de las g a ra n t|a s_ gstab lecid as p o r leyes co n stitu cio n ales, objeto de n u e stra co nsideración, se tr a ta d e ..p ro te g er d eterm in ad o s in tereses de c o n ten id o m aterial y_ d e te rm in a d o s bienes, n e g a n d o en su favor el funcionalism o y su n e u tra lid a d axiológica, p ero sin in tro d u c ir la nueva clase de funcionalism o de las m ayorías calificadas. A u n cuando, por ra z o ­ nes de necesidad p rá c tica , tu v ie ra que m a n te ­ n erse a b ierta la p o sib ilidad d e a te n ta r co n tra los in tereses así g aran tizad o s y d eclarad o s “in v io la­ b les” , no q u iere d ecirse co n ello q ue p ara lo s in te re se s inviolables d e b ie ra fu n cio n ar n o rm a l­ m en te el legislador con p o d e re s p a ra -re fo rm a r la C o n stitu ció n de una m a n e ra análoga a la del legislador o rd in ario en el ám b ito re sta n te del E sta d o legislativo, es d ecir, a base de una m a ­ y o ría sim ple del P arlam en to . V iolar in tereses que la m ism a C o n stitu ció n d eclara inviolables no pu ed e ser n u n ca una c o m p e te n cia norm al, e s ta ­ blecida con arreglo a la C o n stitu c ió n . P ero en el E sta d o legislativo p a rla m e n ta rio tam p o co se debe Hablar de “m ayorías m o m e n tá n e a s de dos te r ­ cio s”, com o se habla de “m ay o ría sim ple m o ­ m e n tá n e a ”. E sta ú ltim a tie n e que ex istir siem ­ p re p ara que funcione este sistem a de legalidad, m ie n tra s q u e una m ayoría de dos te rc io s solo se concibe com o excepción, p u e s de o tro m odo la calificación de la m ayoría n o su p o n d ría ningún o b stácu lo p a ra su logro. E n realid ad , puede ex is­ tir, com o tipo, un E sta d o leg islativo p a rlam e n ­ 80

tario q u e funcione a base de m ayorías parla­ m en ta ria s sim ples, pero n o un E sta d o prom ulgador de leyes c o n stitu c io n ale s que funcione a _basje de m ayorías de dos tercios. In cluso u n a reflexión a ritm é tica a b stra c ta pone de m an ifiesto que la in tro d u cc ió n de sem ejantes g aran tías co n stitu cio n ales de c arác ter jurídicom aterial em brolla en con trad iccio n es al sistem a de legalidad del E stad o legislativo p arlam en tario y d e ja a u n lado el p u n to de v ista funcionalista de la m o m en tan e id ad in sta n tán e a. La m ayoría de dos te rc io s que se exige p a ra la aprobación de leyes co n stitu cio n ales, cu an d o se alcanza en un m o m en to d eterm in ad o , puede ap ro b ar, con arreglo al a rtícu lo 76 d e la C o n stitu c ió n del R eich, n o rm a s ju ríd icas m ate ria le s con fu erza de leyes c o n stitu cio n ales, lim itan d o así la esfera del p o d er del legislador o rd in ario , es decir, de la m a­ yo ría sim ple. P o r eso, al m ism o tiem p o que se ab an d o n a de esta m anera el p rin cip io de la m a­ y o ría sim ple y q ue se exigen m ayorías m ás fu er­ tes, se d estru y e tam b ién el p rin cip io funcionalis­ ta de la m o m entaneidad. La m ayoría m o m en tá­ n ea de d o s te rc io s pued e c re a r ento n ces, por encim a de sí m ism a y de su m o m en tan eid ad , efec­ to s y vínculos d u ra d ero s, que, desde to d o p u n to de v ista, son d isp a ra ta d o s e in ju sto s. P u ed e im ­ p o n er re stric cio n e s a la v o lu n ta d del pueblo, de u na m an e ra n o dem o crática e incluso a n tid em o ­ crática, cuando ya no exista la m ayoría. Si el n ú m e ro to ta l de d ip u tad o s es de -600, con 400 v o to s sé puede ad o p tar una disposición ju ríd ica 81

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m aterial con fu erza de ley co n stitucional;, p o r ejem plo, u n a p rohibición del alcohol. Si m ás a d e ­ la n te la cifra de los p ro h ib icio n istas desciende p o r debajo de 301 y, p o r ta n to , de la m ayoría sim ple, de m anera que, con arreglo al n ú m e ro de vo to s del m om ento, n o p o d ría ya h aberse im ­ p u e sto la p rohibición del alcohol ni_aun com o ley ordinaria, dicha p rohibición queda, no o b s­ ta n te , su b sisten te com o p rim a de efectos d u ra ­ d e ro s de que gozaba la m ayoría de dos te rcio s alcan zad a u n a vez con a n te rio rid a d , aun cu an d o la p a rte co n traria p id a su abolición con m ás de 300 votos. A esta no le serv irá de nada el te n e r a h o ra la m ayoría sim ple, pues solo le serv iría el alcanzar, p o r su p arte, de n u evo la m ayoría de dos tercios, o sea, de 400 votos, en ta n to que a lo s p ro h ib icio n istas n o les p e rju d ic a en n a d a el q u e ah o ra n o tengan ya n i siq u iera la m ayoría sim ple. E l núm ero de los p ro h ib ic io n istas p u ede d ism in u ir h asta 201 sin q u e se lev an te la p ro h i­ bición, p u esto que solo se le p u e d en o p oner 399 v o to s, qu e no llegan a la m ayoría de dos tercio s. E l c o n ten id o de la v o lu n ta d de 201 coacciona e n to n ces la v o lu n tad de 399, y ello solam ente p o rq u e, con la violación del p u n to de vista funcio n alista de la m o m en tan eid ad y la in sta n ta n e i­ d ad , se ha in tro d u cid o u n a especie de p rim a a la m ayoría calificada lo g rad a u n a vez a n te rio r­ m en te, lo cual es, d em o crátic am en te c o n sid era ­ do, ab su rd o e incluso inm oral. La in tro d u cció n de n o rm a s difíciles de re fo rm a r co n tie n e u n a franca in vitación a sacar pro v ech o

de tales prim as y a p ro lo n g a r abusivam ente el p o d er o b ten id o en un m o m en to dado m ás allá de la duración de la m ayoría del m om ento. E sto aparece claram ente visible c u an d o la garantía juríd ico -m aterial de la C o n stitu ció n asegura con leyes co n stitucionales una situación m aterial o ju ríd ica que ha sido cread a p o r una ley ord in a­ ria o incluso po r un m ero ac to adm inistrativo. A sí, p. ej., el p artid o que gobierna con m ayoría sim ple puede ocupar con afiliados suyos todo el a p a ra to b u ro c rátic o d e la A d m inistración y de la "justicia, m ed ian te u n a p o lítica p artid ista en el n o m b ram ien to de fu n cio n a rio s, lo cual tendría com o efecto el que, p o r ra zó n de la garantía co n stitu cio n a l a los d e re c h o s ad q u irid o s de los fu ncionarios, establecida p o r el artícu lo 129 de la C o n stitu c ió n del R e ich ,. esta am pliación del p o d e r q u ed aría asegurada tam bién d u ra n te el p erío d o siguiente, aun fre n te a una m ayoría del p a rtid o co n trario . C om o a n te s se ha indicado, estas prolongaciones te m p o ra le s del p o d er legal m ás allá de la d u ración d e su m om entaneidad, tam b ién son posibles con m ay o rías m om entáneas sim ples para la fase p ro v isio n al en que solo se p ro d u cen m ayorías in d ecisas. P ero aquí se tra ta de que una m ayoría e x iste n te en un m om ento d ado e stá sujeta a una m ay o ría a n te rio r que ya no ex iste, p o rque la fijación que establece la C o n stitu ció n tiene por c o n secu en cia una d e sau to ­ rización y destrucción~ ra d ic a l del principio de las m ayorías. La in tro d u c c ió n de m ayorías cali­ ficadas lleva consigo u n a c o n trad icció n con el p rin cip io del E stad o leg islativ o dem ocrático-par-

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lam en tario , que se deja llevar tan lejos que, en sus consecuencias últim as, p ero form alm ente ló ­ gicas, suprim e legalm ente com o principio la le ­ galidad m ism a. La m ayoría de dos tercio s e x i­ gida p ara la reform a de la C o n stitu c ió n p o d ría u tilizar el in stan te de su m ayoría para d ecid ir con fuerza co n stitu cio n al que d eterm in ad o s in ­ tereses y p erso n as estén p ro te g id o s en el fu tu ro incluso c o n tra el 100 p o r 100 de to d o s los v o to s y que d eterm in ad as n o rm as sean irreform ables, incluso m ediando cualq uier clase de m ayoría o la to ta l u nanim idad. P a ra un pen sam ien to fo r­ m alista vacío, en el m ejor o rd e n a m ie n to posible^ lo legal es irreform able de m odo legal para to d a la etern id ad .

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La existencia en la segunda p a rte de la C o n sti­ tución, con sus g a ra n tía s,'d e u n a co ntra-C onstitu c ió n , se deduce, en p rim e r lu g ar,-d e la c o n tra ­ dicción en tre la p roclam ación de valores y la n e u tra lid a d a n te los valores de un sistem a co n s­ titu cio n al. P e ro la co n trad ic ció n de principio es al m ism o tiem po una c o n trad ic ció n orgánico-estru c tu ra l inm ediata, esto es, una co ntradicción e n tre un E sta d o ju risd iccio n al y un E sta d o legis­ lativ o p arlam en tario . Lina C o n stitu c ió n que co ­ loca las leyes co n stitu cio n ales de ca rácter juríd ico -m aterial po r encim a de las leyes ord in arias n o solo m odifica el p rin c ip io fu n d am e n tal de la v o lu n ta d de la m ayoría del m o m en to y el p rin ­ cip io de legalidad b asado so b re el m ism o; m o ­ difica rad icalm en te la e s tru c tu ra orgánica de se­ m e ja n te E sta d o legislativo. E n un E sta d o legis­

lativo, lo m ism o que en u n E stad o dom inado p o r n o rm a s generales p re d e te rm in a d a s y, por ta n to , d u ra d e ra s, la ley y la aplicación de la ley, el leg islad o r y las a u to rid a d e s encargadas de la aplicación de la ley, tienen q ue co n trap o n er, d is­ ta n c ia d a y d e te rm in a d a m en te , esa “diferencia­ ción de p o d e re s ” a la su p e re stru c tu ra orgánica del E sta d o . E n el E sta d o legislativo, la ley tiene que ser, n o rm a lm e n te , u n a ley ord in aria y un ac o n te c im ie n to n o rm al y h a b itu a l de la vida esta­ tal. A fo rtu n a d a m e n te , en c ircu n stan cias ordina­ rias n o p u e d e decirse lo m ism o de u n a reform a co n stitu c io n a l. A p ro b a r u n a ley constitucional, que es la categ o ría m ás elevada de ley, es, como se ha dich o , un aco n te cim ien to extraordinario. Ya p o r eso, en sem ejan te E sta d o legislativo, el legislador c o n stitu c io n al no puede sencillam ente en cajar en las fu n cio n es del legislador ordinario cu an d o la p o sición de este está q u eb ra n tad a por la im posición de no rm as superiores. La distin ­ ción e n tre ley de rango su p e rio r y ley ordinaria tien e in e v itab le m e n te consecuencias orgánicas, ta n to si e stas está n p rev istas y reguladas en la m ism a C o n stitu c ió n com o si se p ro ducen espon­ tá n e a m e n te, de u n a m an era m ás o m enos im ­ p rev ista, en la p rá ctica ju ríd ica y adm inistrativa. A llí d o n d e un d e term in ad o com plejo de D erecho m aterial, com o com plejo de categoría superior, se co n tra p o n e en una gran ex ten sió n al D erecho m ateria] esta b lecid o p o r el legislador ordinario, com o un com plejo de categ o ría inferior, y esta diferenciación descansa so b re la desconfianza fren te al legislador sim ple, es decir, fren te ; 85

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legislador ordinario, el com plejo de n orm as su ­ p erio res necesita ser p ro teg id o m ediante in s titu ­ ciones orgánicas c o n cretas co n tra el legislador sim ple y ordinario. P o rq u e n inguna norm a, ni s u ­ p erio r ni inferior, se in te rp re ta y aplica, se p ro ­ tege o salvaguarda por sí m ism a ; ninguna v ali­ d ez n o rm ativ a se hace valer po r sí m ism a; y tam p o co hay— si no se q u iere e n tra r en m etáfo ­ ra s o alegorías—ninguna je ra rq u ía de n o rm as, sino tan solo una jera rq u ía de h o m b res e in s­ tan cias en concreto. D esde el p u n to de vista orgánico, el E stad o legis­ la tiv o se caracteriza p or p o n e r en un lado la n o r­ m a, y en o tro lado, y sep a ra d o de ella, la e jecu ­ ción de la norm a. De a h í nace su peculiar siste ­ m a de legalidad, del que p u ed e d ecirse con cierta ju stificación que en él no m an d an hom bres ni au to rid ad es, ni acaso tam p o co los cuerpos legis­ lativos, sino que tan solo rigen norm as, desliga­ das de e llo s .. Tal sistem a p u ed e e stru c tu ra rse bajo p resu p u esto s co m p letam en te d eterm inados, a d e cu ad o s a la situación. P e ro ya no es estructu ra b le , al m enos com o E sta d o legislativo, cu a n ­ do en el concep to decisivo de norm a, que es único, se in tro d u ce en serio una distinción cu a­ litativ a, esto es, cuando p o r razones de c o n te ­ n id o se establecen diferenciaciones e n tre una le ­ galidad su p erio r y una legalidad inferior. En re a ­ lidad, si el E stad o legislativo no q u iere h u n dirse en un funcionalism o sin se n tid o y sin objeto, tie ­ ne q u e aferrarse a d ete rm in a d as cualidades de su co n cep to de ley, pero e sta s no deben consis­ 86

tir en n in g ú n c o n te n id o jurídico m aterial. M ien­ tra s o c u rre así, es n e u tral en cuanto al conteni­ do. A h o ra b ien , al establecerse estas diferencia­ ciones, fu n d a d a s en el contenido, d en tro de las n o rm a s ju ríd ic a s m ateriales, no solo se degrada com o n o rm a a la n orm a inferior, sino que tam ­ bién se p o n e en tela de juicio la contraposición e n tre la ley, d e u n a p a rte, y la aplicación de la m ism a, de la o tra p arte , así com o toda la super­ e s tru c tu ra orgánica esencial del E stad o legislatiyo "p arlam en tario , basada en esta separación. Del lad o de la aplicación de la ley y en m anos de la m ism a se ponen en to n ces los casos de apli­ cación, ta n to de las n o rm as superiores cuanto de las n o rm a s inferiores, y es posible que en la sucesión de in stan cias de las au to rid ad es encar­ gadas d e la aplicación de la ley se haga valer la vigencia de la n o rm a su p erio r, por la instancia in ferior, fre n te a la in stan cia jerárq u icam en te su ­ perior. A h o ra b i e n : si no se establecen instituciones ap ro p iad as p ara la p ro tecció n de la ley superior fren te a la in ferior, ro m p ien d o con ello ab ie rta ­ m ente las lín eas fu n d am en tales de la organiza­ ción del E sta d o legislativo p arlam en tario , en to n ­ ces las in sta n cias ju risdiccionales encargadas de la aplicación de la ley, el gobierno y la A dm inis­ tración, p asarán su b rep ticiam en te, p o r así d e­ cirlo a las m anos de una ley superior— en el curso de la tram itac ió n oficial y d e n tro de los lí­ m ites de su com petencia— , causas p resu n tam en ­ te “ so m e tid a s” a la ley o rd in a ria. Se ve sin m ás 87

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que aq u í to d o depende de la especie y del ám ­ b ito , del núm ero y de la e stru c tu ra , de la d e ­ term in ació n o in d eterm in ación de esas norm as superio res, y que al a u m e n ta r el nú m ero y ampliarse el co ntenido de e s ta s n o rm as superiores no solo se lim ita y se re d u c e c u a n tita tiv am en te la esfera de validez de la legislación inferior, sino que, en esa m ism a m edida, crece tam bién el p o ­ d er de las auto rid ad es en carg ad as de la aplica­ ción de la ley, es decir, del ejecu tiv o y de la ju s­ ticia, so b re el legislador no rm al. El m odo de co m p o rtam ien to recíproco del eje­ cu tiv o y del judicial, su su b o rd in ació n o te n ­ sión, co n stitu y e de por sí o tra cuestión. P o r lo que resp ecta al legislador o rd in ario , este es p o ­ sible que se som eta a la legislación su p erio r h e ­ cha valer p o r la aplicación de la ley p o r los ó rganos jurisdiccionales, el gobierno o la A dm i­ n istració n , es decir, es posible que revoque su íey, prom ulgue o tra y reconozca, de esta m anera, com o in stan cia superior al n u ev o guardián de la C o n stitu c ió n ; pero p u ed e se r tam b ién que e n ­ c u e n tre apoyo en una p a rte de la m aquinaria de aplicación de la ley, p. ej., en el gobierno frente a los trib u n ales o en esto s fre n te al gobierno, y qu e se m antenga firm e en su p u n to de vista. E n el p rim e r caso, el E sta d o se convierte, de un E stad o legislativo, en un E sta d o en p arte ju ris­ diccional y en parte g u b ern ativ o o ad m in istra­ tivo, según la au to rid ad qu e tenga en su m ano la legalidad de categoría s u p e rio r; en el otro c a s ó l e form a una serie de com plejos de. p oder

^autónom os, in d e p en d ie n tes u n o s de o tro s, que en u n a ab ig arrad a yu x tap o sició n m an tien en sus respectivos p u n to s de vista, m ie n tra s la n ec esi­ dad o la fu erza de una decisión unificada no ponga fin a esta especie de E sta d o . P e ro en to d o caso, en v irtu d del d esd o b lam ien to del sistem a de legalidad en u n a legalidad de categoría su ­ perior y u n a legalidad de categoría in ferio r— aun cuando, al p arecer, solo e x iste e n tre las m ay o ­ rías u n a d iferenciación a ritm é tic a , según el n ú ­ m ero de los v o to s— , el E sta d o legislativo salta hecho p ed azos h a sta sus m ism os cim ien to s o r­ gánicos. Las divisiones, los frenos y los co n trapesos d e n tro del p ro ce d im ien to legislativo, com o el sistem a b icam eral y o tra s com plicaciones, no áñülañ aí E sta d o legislativo m ie n tra s m antengan el _valor cu alitativ o u n itario ^ d e la ley así fo rm a ­ da. E n cam bio, la d istinción e n tre leyes e n sen ­ tido m ate rial de categoría su p e rio r y d e categoría in ferio r expulsa al leg islad o r del papel de cen tro n o rm a tiv iza d o r, en v irtu d de la cual un E stado, en general, se co n v ierte en E sta d o legis­ lativo. La d istin ció n p e n e tra com o una cuña en la e s tru c tu ra general del E sta d o legislativo y lo tra n sfo rm a , d an d o origen en lo sucesivo, a través de la aplicación y p u esta en vigor de la legalidad superior, a in stan cias y o rganizaciones in e v ita ­ b lem en te sup erio res, colocadas p o r encim a del legislador o rd in ario . T odos los co n ceptos peculiares del E stad o legis89

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J a tiv o , com o la so b era n ía d e la ley, la om n ip o ten ­ cia, prim acía y á m b ito reserv ad o de la ley, solo tienen presen te sie m p re al legislador o rd in a rio y cu entan con una C o n stitu c ió n que no c o n tie ­ ne ninguna regulación ju ríd ic a m aterial d e a lc a n ­ ce esencial, sino q ue c o n tie n e dos partes c o n tra ­ puestas : '‘¿una p arte de d erech o s fundam entales, que garan tiza la esfera d e las libertades civiles, en general, y una* p a rte orgánica, que regula el p ro ced im ien to para la fo rm ació n de ¡a v o lu n tad estatal. La prim acía de la ley es lú a prim acía fre n te a la aplicación de la ley; la reserva de la ley es una reserva gen eral fren te a un d e rech o general de libertad. La prim acía de la ley re fo r­ m adora de la C o n stitu c ió n , en cambio, es una prim acía de una ley fre n te a o tra categoría_de ley ;, es una prim acía que escinde la esfera de la ley, es la prim acía d e u n a categoría superior de legalidad fren te a una c ateg o ría inferior; y la re ­ serva de la ley de refo rm a constitucional es una reserva en favor de in te re se s y objetos de p ro te c ­ ción especiales, d e te rm in a d o s p or su contenido, realizada por leyes co n stitu cio n ales que a m ­ paran un derecho m ate ria l y los derechos a d q u i­ rid o s de grupos específicos. La ley con stitu cio ­ nal de co n ten id o ju ríd ic o m aterial se ap arta, pues, de to d o s los p rin cip io s fundam entales del E stad o legislativo p a rla m e n ta rio y de la C o n sti­ tución dem ocrática. Es cualitativam ente d ife ren ­ te de la sim ple ley o rd in a ria, y aquí tam bién se pone de m anifiesto que n o es posible aplicar a la ley de reform a c o n stitu cio n a l los conceptos y las fórm ulas d e sarro llad o s en el Estado leg;sla-

tivo del siglo x ix para la ley o rdinaria, sin tran s­ fo rm ar desde sus cim ien to s al propio E stado.

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D esde el p u n to de vista teórico -p o lítico y teórico -co n stitu cio n al, se llega a la conclusión de que. ju n to a la conocida d istin ció n entre_E stados con C o n stitu ció n escrita y E sta d o s sin C onstitución esc rita, apárece o tra d istin ció n que n o es menos “ d e term in ativ a de ca teg o ría s” : la de ^E stados con u n a regulación orgánico-procesal y una C o n stitu ció n lim itada a los derechos gen erak s de lib erta d , y E stad o s cuya C o n stitu ció n contie­ ne ab u n d an tes disposiciones y garantías jurídicas m ateriales. En realidad, son E stad o s con dos C o n stitu c io n es o dos frag m en to s de C o n stitu ­ ción que, po r principio, son d iferen tes entre si e incluso antagónicas en el asp ecto estru ctu ral y orgánico. En realidad, debería re su lta r evidente que la ca­ tegoría de un E stad o está d e term in a d a por la de sus d erechos básicos y fun d am en tales, y que los d erech o s generales de lib e rta d del E stado b u r­ gués de D erecho, con su reserv a de la ley sim ­ ple y o rd in a ria ^ fo rm a n u n a categoría de E stado d istin ta de la de los E s tad o s con C onstituciones do tad as de una rigidez ju ríd ica m aterial especial, los cuales están bajo la “re se rv a ” de la ley de refo rm a constitucional. ^Los d erechos generales de lib e rta d delim itan la e s tru c tu ra social de un o rd en am ien to individualista, a cuyo m a n ten i­ m ien to y salvaguardia debe serv ir la regulación orgánica del “E sta d o ”. P o r ello son principios

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realm en te fundam en tales y, com o se ha dicho de los principios de 1789, co n stitu y e n “la base de to d o el o rdenam iento p ú b lic o ” (la base du d roit public). C ontienen una d ignidad supralegal, que se levanta por encim a d e to d a regulación jurídica constitu cio n al orgánica p u e sta al servicio de su salvaguardia y por encim a de cualquier regulación jurídica m aterial singular. C om o h a explicado un em inente profesor fran cés de D erecho político, M aurice H auriou (P récis de d ro it constitutionnel, 1923, pág. 297), tie n e n u n a superlégalité^constitntionn elle, que se eleva p o r encim a no solo de las leyes sim ples o rd in arias, sino tam bién de las leyes constitucionales e sc rita s y excluye su d e ro ­ gación m ediante leyes m o d ificativ as de la C o n s­ titu ció n . Y o com parto la opinión d e .H a u rio u de que to d a _ C o n stitu ció n reconoce tale s “p rin cip io s” fu n d a ­ m entales, de que estos fo rm an parte, del .‘‘sistem a co n stitu cio n al” fu n d a m e n talm e n te inm utable, c o ­ m o lo ha llam ado C ari B ilfinger, y de que el ser.tid o de las disposiciones co n stitu cio n a le s sobre la revisión de la C o n stitu ció n n o es el de estab lecer un pro ced im ien to p a ra elim in ar el sistem a de organización cuya creació n corresponde a la C o n stitu ció n . Si una C o n stitu c ió n prevé la p o sib i­ lidad de su revisión, ello no quiere decir que e s ­ tablezca un m étodo legal p a ra su p rim ir su propia legalidad, y m enos aún q u e p ro p o rcio n e un m edio legítim o para d estru ir su legitim idad. Pero, p re s­ cin d ien d o tam bién de la cu estió n ya m enciona­ da (págs. 73 y sgs.) de los lím ites de la revisión 92

de la C o n stitu ció n , no debe d esconocerse la d i­ versidad de los d erech o s generales de lib ertad _civil y de las g aran tías especiales de contenido -jurídico m aterial. La segunda p a rte de la C o n sti­ tu c ió n de W eim ar co n tien e u n a yuxtaposición de diferentes c ateg o rías d e legalidad superior, de la que h a sta ah o ra apenas se tie n e conciencia en toda su h e te ro g e n eid ad y que h a sido m uy poco estu d iad a, así com o el ele m e n to de una contraC o n stitu ció n . A q u í hay, pues, dos “p rin cip io s”, y dos “sistem a s” d istin to s. P a ra el D erecho p o líti­ co alem án de n u e stro s días, q u e tien e que e n te n ­ dérselas con esta c o n tra d icció n y que desee m a n ­ ten erse en este té rm in o m ed io n e u tra l de un funcionalism o sin valores, se p resen ta, por consi­ guiente, el c u rio so re su lta d o de que los p rin ci­ pios fu n d a m e n ta le s de la lib e rta d g en eral y de la p ropiedad, que so n pro p io s d e u n E stad o de D e­ recho, solo tie n e n de p o r sí la legalidad “infe­ rio r” del 51 p o r 100 y, en cam bio, los derechos de las asociaciones religiosas y de los fu n cio n a­ rios (y en u n a actu alizació n afo rtu n a d a, tam bién los de los sin d ica to s) tie n e n de p o r sí la legali­ dad “ su p e rio r” d el 67 p o r 100. P a ra la e s tru c tu ­ ra to ta l del E sta d o se p ro d u c e n , adem ás, o tras consecuencias q u e hacen in ev itab le s las in s titu ­ ciones y los e lem en to s de p o d e r de un E stad o g u b ernativo, a d m in istra tiv o o jurisdiccional d i­ rigidos c o n tra el E stad o legislativo.

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2. El legislador extraordinario “ratione su prem ita tis”. Su significación : la legitim idad plebiscitaria en lugar de la legalidad d el E stado legislativo El p rim e r golpe que sacudió al E stad o leg islati­ vo p arlam en tario le fue asestad o p o r la m ism a C o n stitu ció n de W eim ar, y consistió en la j n t r o ducción de garan tías co n stitu c io n ale s de c a rá c te r juríd ico -m aterial, en v irtu d de las cuales la n e u ­ tra lid a d axiológica y el ca rá c ter ab ierto an te los valores que p resen ta el sistem a de legalidad del E stad o legislativo chocan con la adhesión a d e ­ te rm in ad o s valores, que es pro p ia de la fijación y salvaguardia de un co n ten id o , y el legislador qued.cL_escmdido jen un legislador ex tra o rd in a rio su p erio r y_ u n legislador o rd in ario inferior. P o r la g rieta así a b ierta en el E sta d o legislativo p a rla ­ m en tario p e n etran e lem e n to s de un E stado ju ris ­ diccional,^ que actúan de diversas m aneras, priTP cipalm ente a través de la fiscalización ju d icial d e la legalidad m aterial de las leyes ordinarias,, p ero siem pre con el re su ltad o de ensan ch ar y p ro fu n ­ d izar co n sta n te m e n te la grieta. S em ejante in tr o ­ ducción de un legislador ex trao rd in ario significa al m ism o tiem po una m odificación del tipo de E sta d o originalm ente concebido, que se c a ra c te ­ rizab a p o r la posición p red o m in an te del legisla­ dor. P e ro la C o n stitu ció n de W eim ar establece t o ­ davía una segunda relativización y p ro blem atización del legislador p a rla m e n ta rio o rd in ario y d e su sistem a de legalidad, al estab lecer un procedi94

m ien to legislativo pro p io de la dem ocracia d ire c­ ta p lebiscitaria. Ju n to a c u a tro casos de som e­ tim ien to a referén d u m (a rt. 73, secs. 1 y 2 ; a r­ tículo 74, sec. 3, y a rt. 76, sec. 2) in serto s en el p ro ced im ien to legislativo o rd in a rio y en los que el p u eblo vota d ire ctam en te so b re una cuestión, com o la jn s ta n c ia suprem a q u e decide el conflic­ to, cu lm in an d o así el p ro ce d im ien to legislativo parlam en tario , el artícu lo 73, sección 3, introduce un p ro ce d im ien to legislativo popular in d ep en ­ d ien te, propio de la dem o cracia d irecta, que con­ cu rre paralelam en te con el p ro ced im ien to legis­ lativo p a rla m e n tario o rd in ario , con arreglo al cual se origina una ley m ed ia n te el plebiscito por in iciativ a popular. Las g aran tía s jurídicas m a te -~ '1 riales de la segund%_jgarte. _ d e C o n s t i t u c i ó n i in stitu y e n un legislad o r ex tr a o rd in ario supraorde- !. n ad o ju n to a un legislador o rd in a rio subordina- y do, con el fin de p ro teg er o b jeto s e in tereses de- / term in a d o s p o r razón d e su co n ten id o , esto es, : ratione m ateriae; en cam bio, ^aquí aparece el \ p u eb jp ^co m q legislador e x tra o rd in a rio fren te al P arla m e n to y tam bién p o r en cim a del Parlam ento, y su ca rá c ter ex tra o rd in a rio y su p raordenado \ c o n stitu y e una ratione su p rem ita tis derivada de > su calidad de soberano, J E rw in Jacobi ha d e m o stra d o , en una exposición m u y co n secu en te (R eichsgerichts-F estgabe der juristischen F akultaten, 1929, I, págs. 233-77), que en un E sta d o d e m o crático la v o lu n tad del p u eblo ex p resada po r v o ta ció n d irec ta tiene que p o n e rse p o r encim a de to d a m anifestación me95

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rio (art. 73, secs. 1 y 2; art. 74, sec. 3, y a rt. 76, sección 2) están com p rendidos d e n tro de este p ro ced im ien to ; el pueblo que v o ta de una m a ­ nera d irecta es aquí una in stancia del p ro c e d i­ m iento legislativo parlam entario, y ya se dijo a n ­ terio rm en te que en el p ro ced im ien to legislativo pueden p articip ar diversas instancias (el g o b ier­ no, la p rim era y la segunda cám ara, el rey y otras), sin que por ello resu lte q u eb ran ta d o el sistem a del E stad o legislativo parlam en tario . Con arreglo al principio d em o crático , tam poco es lo m ism o el que fre n te a la “re p rese n tació n p o ­ p u la r” aparezca aquí el rey o el pueblo, y la ló ­ gica de la dem ocracia exige que se posponga la rep resen tació n popu lar fre n te al p u eb lo al que rep resen ta, según el co nocido argum ento, a d u c i­ d o prin cip alm en te p o r R o usseau, de que el rep re se n ta n te tien e que callar cu an d o h a b la el m ism o rep resen tad o . P e ro este es u n arg u m en to de la dem ocracia d irecta, pleb iscitaria, n o re p re ­ sen tativ a. C iertam ente, cu an d o p ierde su validez la rep resen tació n del P a rla m e n to -y y a n o jse cree en ella, el pro ced im ien to p leb iscitario es siem pre el m ás fu erte. La rep ercu sión de esta p re p o n d e ­ ran cia es, sin em bargo, d is tin ta de la co n secu en ­ cia ju ríd ica que ha sacado E. Jacobi. C om o se d e m o stra rá m ás adelante, esto s elem entos p le ­ b iscitario s m odifican la calidad del P a rla m e n to m ism o, tran sfo rm án d o lo en u n a m era in te rp o la ­ ción del sistem a pleb iscitario, pero n o m odifican in m ed iatam en te el p ro ced im ien to legislativo p r e ­ v isto en la C o n stitu ció n ni el sistem a de legali­ 98

dad b asad o en dicho pro ced im ien to . M ás bien puede so sten erse que la decisión plebiscitaria es tam b ién u n a “resolución con fuerza de ley” , en el se n tid o d e l's is te m a d e la legalidad. E ntonces la decisió n .p leb iscitaria tien e el m ism o valor que la le y 'd e l P a rla m e n to ; n o e s tá colocada p o r e n ­ cim a d e ella, sino a su lado. Ya el te x to de la C o n stitu ció n escrita da a cono­ cer q u e e x iste u n a gran diferencia en tre el refe­ ré n d u m del p ro c e d im ie n to legislativo p arlam en ­ ta rio y el p le b isc ito p o r iniciativ a p opular del p ro c ed im ien to legislativo po p u lar. E n el prim er caso''solo se m odifica el sistem a del E stad o legis­ lativo p a rla m e n tario , sin que se establezca una nu eva clase de ..legislador m ed ian te la organiza­ ción de u n n u e v o p ro c e d im ie n to legislativo espe­ cífico de e ste o tro legislador. E n cam bio, en el ¿^-procedim iento legislativo p o p u la r del artícu lo 73, sección 3, se in tro d u c e p rec isa m en te un pro ced i­ m ie n to legislativo nuevo. D eben, pues, separarse las d o s clases de decisión p o pular, una de las cuales (e] re ferén d u m ) fo rm a p a rte del sistem a del E sta d o legislativo p a rlam en ta rio , m ien tras que en la o tra (en el pleb iscito ) aparece el “p u e ­ b lo ” com o la figura d e te rm in a n te exclusiva de un sistem a dem o crático -p leb iscitario , con una le ­ g itim idad pleb iscitaria, que ya no es propia del E sta d o leg isla tiv o ; am bas son la expresión de dos tip o s de E sta d o to ta lm e n te diferentes. Es ju sto p o n e r las in stitu c io n e s de la d em o cra­ cia d ire c ta p o r encim a de las in stitu cio n es de la 99

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llam ada "dem ocracia m e d ia ta ” del E stad o p a rla ­ m entario, com o una consecuencia inevitable del pen sam ien to d em o crático, si bien, de o tro lado, el sistem a de legalidad del E sta d o legislativo p a r ­ lam en tario p erm anece in d ep en d ien te, com o una form ación p e cu liar,.d esd e _el_punto de vista ideoló gico_yj)rgánico, que no se deriva en m odo al­ guno de la dem ocracia ni de la v o lu n tad m o m e n ­ tánea del pueblo. El_Estado^ legislativo, que c u l­ m ina en la elaboración de norm as, aparece “ m ás p u ro ” p o r su esencia y su idoneidad, bajo la fo r­ m a de E sta d o legislativo p a rla m en ta rio que bajo las form as de d em o cracia d irec ta, que son fo r­ m as de m anifestación de u n a voluntas, n o de u n a ratio,_y exigen una legitim idad, n o una legalidad. D el m ism o m odo, la lógica de u n sistem a c o n s­ tru id o sobre la idea de la re p resen tació n es d is ­ tin ta de la lógica d em o crático -p leb iscitaria del pueblo so berano in m e d iatam en te presente, que se id en tifica consigo m ism o. Si en un E stad o legislativo p arlam en tario en el q u e se hace ab stracción de to d a cualidad de la ley, se concibe a esta ú n icam en te com o la re so ­ lución m o m en tán ea de la m ay o ría p arlam en taria del m om ento, y si en el E sta d o d em ocrático d e ­ cide la v o lu n ta d m o m e n tán e a de la m ayoría p o ­ p u la r del m om ento, y la C o n stitu ció n acepta a m ­ b as cosas, entonces la C o n stitu c ió n acoge a la vez, de una m anera in d ep e n d ien te , dos clases de m o m en tan eid ad que no son n ecesariam ente c o n ­ gruen tes. D esde el p u n to de vista de la idea funcionalista, que conduce al reco n o cim ien to de la

m o m e n ta n e id a d in sta n tá n e a , la consecuencia ló­ gica p arece e sta r del lad o d el p leb iscito. Porque el P a rla m e n to es elegido p a ra cu atro años o. en to d o caso, n o a cada in sta n te , y su m om entanei­ d ad solo ex iste, p o r co n siguiente, d e n tro del m ar­ co de u n a abolición de largo alcance de la m o­ m e n ta n e id a d , e sto es, en el m arco de un período e lec to ral de v a rio s años. T am b ién la lógica de la id ea fu n cio n a lista llegaría, según esto, al resu lta­ do re p re se n ta d o por E rw in Jacobi de que la d e ­ cisión p o p u la r es siem pre la categoría superior de reso lu ció n . E l re su lta d o m om entáneo del ple­ b isc ito del m o m e n to tie n e, en cierto m odo, un g ra d o su p e rio r de m o m en tan eid ad e in stan ta n ei­ d a d que la v o lu n ta d m o m en tá n ea de una asam ­ b lea que perm an ece estab le d u ra n te un tiem po m ás p ro lo n g ad o . M ie n tras el legislador ex tra o r­ d in a rio ratione m ateriae in tro d u c id o p o r la se­ g u n d a p a rte de la C o n stitu c ió n e stá lim itado por la C o n stitu c ió n ju sta m e n te al funcionalism o de la m ay o ría m o m e n tán e a d el P arlam en to del E s­ ta d o leg islativ o p a rla m e n ta rio , la introducción sjm u ltán ea de un segundo legislador e x trao rd in a ­ rio, co n fig u rad o a su vez de o tra m anera, esto es, d el p u eb lo en su calidad de d ic ta d o r plebis­ c itario , in c re m e n ta aún m ás el funcionalism o y lo lleva a sus ú ltim as consecuencias. Es obvio que co n sid era d o racio n alm en te, existe aquí una c o n trad ic ció n . La co n tra d ic c ió n se debe p recisam ente a que se m an tie n e n , u n o ju n to a o tro y sin relación recí­ proca, lös d o s m éto d o s para calcular los resul-

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A pesar de la legitim ación jurisdiccional co n ce­ d id a al R eichstag p o r el T rib u n a l electoral, la p ráctica actual del a rtíc u lo 75 rem ite tam bién esta disposición (a mi p arecer, sin razón) a p le ­ b isc ito p o r iniciativa p o p u lar. P o r consiguiente, hoy sucede que en la decisión p o p u lar so lam en ­ te p articip an aquellos que dicen “sí” . Si esa es la m ayoría de los que tie n en d erec h o de voto, con su “s í” se produce u n a decisión popular que al propio tiem po basta, según el artíc u lo 76, para llen ar los req u isito s de la decisión po p u lar p a ra

la refo rm a de la C o n stitu ció n . Si se logra p ro d u ­ cir, "en general, un a decisión popular, esta es, sin m ás y eo ipso, capaz de refo rm ar la C o n stitu ­ ción. Si se p a rte del su p u e sto de que, según la idea fu n d a m en ta l del sistem a representativo, el pueblo está rep resen tad o en el P arlam ento de una m a n era ín teg ra y p lena, y de que la C ons­ titu c ió n tra ta , adem ás, de organizar una con­ gruencia aritm ética lo m ás ex acta posible entre lá m ay o ría p o p u lar y la m ayoría parlam entaria, m ed ia n te la aplicación del sistem a de rep resen­ tación p roporcional, en to n ces hay que p regun­ ta rse p o r qué p ara la refo rm a de la C onstitución se exige al P arlam e n to el asentim iento de una m ayoría de dos tercios, m ie n tras que si dicha refo rm a co n stitucional se hace m ediante plebis­ c ito p o r in iciativ a popular, b a sta con la m ayoría sim ple. La lógica de las m atem áticas de las v o ta ­ ciones es a m enudo singular, pero aquí está ta m b ién co nsagrada im p licite u n a curiosa m ani­ festació n de_desconfianza c o n tra el E stado legisla­ tivo p arlam e n ta rio . Q uien confía en el legisla­ d o r p a rla m e n ta rio porque co n sid era al P arlam en ­ to u n a élite o p orque cree en la discusión y en la p u b licid a d carac terístic as del procedim iento legislativo p arlam en tario , te n d ría que enco n trar en el P a rla m e n to la g aran tía m ás segura de r a ­ cionalidad y de justicia. Ñ o ob stan te, las difi­ c u ltad es y los frenos que se prevén p ara el p u n to decisivo están p revistos p a ra el Parlam ento, no p a ra las m anifestaciones inm ed iatas de vo lu n ­ ta d del* pu eb lo m ism o, del que se sabe desde tiem p o inm em orial que no puede discu tir ni de-

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ta d o s de las votaciones y las cifras de la m ay o ­ ría. En el Parlam ento, p a ra las leyes de reform a de la C onstitución se exige una m ayoría de dos tercios, en vez de la m ayoría sim p le ; tra tá n d o se de una decisión popular, n o se osa exigir sem e­ jan te calificación de la m ayoría del pueblo in m e­ d ia ta m e n te presente; la c o n tra d icc ió n con el p rin ­ cipio d em ocrático de la m ayoría sim ple resu lta aq u í dem asiado chocante. A sí, pues, el a rtíc u ­ lo 76 de la C onstitución d el R eich, p a ra re fo rm ar la C onstitu ció n por p leb iscito de iniciativa p o ­ p ular, se co n ten ta con exigir el asen tim ien to de la m ayoría sim ple tan solo de los ciud ad an o s con d erech o de voto. "En cam bio, el artículo 75 de dich a C o n stitu ció n solo exige com o calificación p a ra un plebiscito d e stin ad o a derogar u n a resolusión del R eichstag que en el m ism o particip e la m ayoría de ciudadanos con derech o de voto, es decir, solo exige una m era cifra de ciudadanos p re se n te s o cifra de ciu d ad an o s con capacidad p a ra decidir.

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liberar. A la asam blea legislativa, cuya razón de ser com o “ legislador” d escan sa to ta lm e n te en la razón- y~eñ”]a m oderación que se le presuponen, se le exige una resolución a p ro b a d a po r m ayoría de dos te rc io s; al pueblo, q u e decide de plano, sin discusión, en to d a su in m e d ia te z y con to d a su em ocionalidad, le b asta con la m ayoría sim ­ ple. E stas consideraciones aritm é tic a s y “té c n i­ ca s”, casi siem pre tan p lau sib les cuando se hacen con un a “p u reza” abslracla_y_ sin objeto, hacen d esco n certan te y c o n tra d ic to ria la a ritm é tic a de las m ayorías ad o p tada p o r la C o n stitu ció n y p o r su “ técn ica” de form ación de la v o lu n tad p o líti­ ca, cuando se hacen e n el m a rc o co n creto de un sistem a de legalidad. P o r consiguiente, la C o n stitu c ió n de W eim ar con tien e aquí tam bién dos clases d iferentes de lógica.. P o r co n sid eraciones-.dem ocrático-plebiscTtarias, ha colocado al pueblo, com o legislador ex tra o rd in a rio , en el p ro c e d im ie n to legislativo p o p u lar, al lado del P a rla m e n to , com o el legis­ lad o r ord in ario , y a la legalidad del sistem a in s­ titu id o del E stad o legislativo le ha añadido un elem en to de legitim idad d em o crático -p leb iscitaria. A la vista de la im perfección sistem á tic a con que e sto h a sucedido, no se p u e d e d ete rm in a r con arg u m en to s científico-jurídicos cuál de am bos sis­ tem as es superior. La cu estión e stá en saber si pueden o no coexistir dos siste m a s jurídicos d is­ tin to s, uno ju n to a otro. En jiin g ú n caso podrá decirse que la C o n stitu ció n de W eim ar ha tr a ta ­ do de elim inar, de una m an era con scien te y pla-

n iñ ead a, el sistem a legislativo parlam entario, p ro cla m ad o -por ella con ta n ta determ inación y firm eza en el artículojS S , m ed ian te una in terp o ­ lación poco m editada, que hacía saltar en peda­ zos su co h erencia sistem ática no solo del ca­ p ítu lo V (“La legislación del R eich”), sino tam bién del artícu lo 73 de la m ism a C o n stitu ­ ción, com o consecuencia de la adición de la sec­ ción 3, que rom pía su coherencia. P o r o tra parte, el sistem a de legitim idad dem ocrático -p leb iscitario despliega inevitablem ente ,sus consecuencias internas. M ás adelante se indi­ cará cuáles son las consecuencias prácticas que se d eriv an de esta yuxtaposición asistem ática de un legislador p arla m en tario y un legislador ple­ b iscitario . De la m ism a C o n stitu ció n escrita solo puede sacarse teó ricam en te la im agen que tra n s ­ m ite m uy gráficam ente W a lte r Jellinek (Verfassung und Verwaltung, pág. 46), cuando habla de u n a “ca rrera e n tre am bos so b eran o s”. Y aña­ de q u e en esta c arrera siem pre llegará prim ero a la m e ta el R eichstag, pero que es dudoso que este se a trev a a acep tar la lucha con el pueblo. En e sta form ulación eq uilibrada y dotada de una o b jetiv id ad ejem plar ha e n co n trad o el problem a de que n os estam os ocupando una expresión nada sensacional, pero no o b stan te ex acta: la de que a q u í no solo se debe p re g u n ta r quién tiene las m ejo res perspectivas de ad e lan ta r al o tro en la ca rre ra, si es que no se tra ta m ás que de una carrera, sino que tam bién es preciso ten er p re ­ sente u n a consecuencia sum am ente lógica para \

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| el sistem a de la legalidad de la m ism a C onstitu! ción. La duplicidad de categorías de legislación y de legislador es p recisam en te una duplicidad co n stitu id a por dos sistem as d iferen tes de ju sti­ ficación : el sistem a de legalidad propia del E s­ tad o legislativo p arlam en tario y la legitim idad d em o crático -p leb iscitaria; la posible carrera e n ­ tre am bos sistem as no es solo una com petición e n tre dos instancias, sino un a lu ch a en tre dos clases de D erecho. En esta lucha, com o en to d a ca rrera sem ejante, tiene u n a gran v entaja el p o ­ seedor m om entáneo del p o d e r m om entáneo y, p or tan to , la m ayoría m o m en tán ea del P arlam en­ to. P ero com o se d em o strará, esto no es decisivo p ara el resu ltad o final y n o reco n stru y e al E s ta ­ do legislativo p arlam en tario puro. 3. El legislador extraordinario “ratione necessitatis". Su significación : la disposición o ?nedida del E stado adm in istrativo suplanta a la ley del E stado legislativo parlam entario En el curso del últim o decenio se ha in staurado en la vida política del R eich alem án un te rc e r legislador e x tra o rd in a rio ; pero e sta vez no lo ha establecido el tex to escrito de la C onstitución de W eim ar, sino la p rá c tic a ad o p ta d a po r el p resid en te del Reich y su gobierno, a ciencia y paciencia del R eichstag y con el reconocim iento de la d o ctrin a del D erecho político y de una práctica legitim adora de los trib u n a le s: el p re ­ sid en te del R eich, quien está facultado para d e ­ c re ta r o rd enanzas p o r el a rtíc u lo 48, sección 2, 106

de la C o n stitu ció n de W eim ar. A ctualm ente, se reconoce sin co n tradicción que entre los pode­ res e x tra o rd in a rio s que el artíc u lo 48 confiere al p resid en te del R eich figura tam bién un dere­ cho a legislar, c o n stitu id o p o r el derecho a d e­ c re ta r o rd en an zas ju ríd icas su stitu tiv a s de leyes, atrib u y én d o se un con ten id o jurídico positivo a la disposición tra n sito ria del artículo 48, sec­ ción 2 (que perm aneció en vigor hasta la p ro­ m ulgación de la ley de ejecución prevista en el art. 48, sec. 5). D os sen ten cias fundam entales del T rib u n al de g arantías co n stitu cio n ales del Reich alem án, de 5 de diciem bre de 1931 (R G Z , 134, A péndice, págs. 12 y 26), m ás num erosas senten­ cias del T rib u n al Suprem o del R eich en causas civiles y penales, así com o de todos los denu's trib u n a les suprem os, han im p a rtid o una sanción leg itim adora a e sta p ráctica del artículo 48, sec­ ción 2, en la dirección del E sta d o jurisdiccional. Q uien quiera juzgar sem ejante procedim iento le­ gislativo sum ario apoyándose en el concepto del E sta d o legislativo p a rlam en tario tradicional y en la consigna de lucha c o n tra el derecho a u tó n o ­ mo del gobierno m o n árq u ico a d ecretar o rd e­ nanzas jurídicas, tiene q u e estrem ecerse ante ta n ta s “ an tico n stitu cio n alid ad es” . Pero un ju ris­ ta in d ep en d ien te de los dogm as p artid istas de la oposición del siglo x ix tam b ién encontrará sor­ p re n d en te que se in tro d u z ca aquí, sin una p a­ labra explícita de la C o n stitu ció n , un legislador ex tra o rd in a rio creador de D erecho en co n c u rre n ­ cia con ^1 legislador o rd in a rio del Reich, y que no solo crea D erecho praeter legem, s;no tam 107

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bién contra legem, es decir, co n tra el legislador ordinario del E stado legislativo parlam en tario . P ara sus “m ed id as” vale, según la teo ría y la p ráctica plenam ente reconocidas en n u e stro s días, to d o lo que el E stad o legislativo p a rla m e n ­ tario, en la lucha so stenida con la m onarquía p o r la ley de este E stado legislativo, ha d esarro llad o e im puesto com o soberanía, prim acía y reserv a de esta m ism a ley. E n el siglo x ix se tu v o que com b atir am argam ente la p rerro g ativ a del rey a d ecretar o rd enanzas jurídicas, p o rq u e el reconocim iento de un pro ced im ien to in d e p e n ­ dien te de creación del D erecho, que funcionara paralelam ente al pro ced im ien to legislativo p a r­ lam entario, pero separado de él, hab ría d e stru id o al m ism o E stado legislativo parlam en tario . E n cam bio, bajo la C o n stitu ció n de W eim ar, que en su artícu lo 68 proclam a lap idariam ente el E s­ tad o legislativo p a rlam en ta rio — “las leyes del R eich son aprobadas p o r el R eich stag ”— , aq u e ­ llos m ism os au to res que, a diferencia de los re s ­ tan tes, se consideran en A lem ania com o los v e r­ d ad ero s guardianes y defensores del concepto de E stad o de D erecho, reconocen al P resid en te del R eich la facultad de crear D erecho conform e al a rtícu lo 48 y rechazan com o una ocurrencia “ in ­ g eniosa” la distinción co m pletam ente elem ental e n tre ley y m edida. En realidad, desde to d o s los lados se subraya fuertem en te que la “C o n stitu ­ c ió n ”—-por la que casi siem pre se entiende, sin em bargo, tan solo las n orm as co n stitu c io ­ nales singulares— tiene que p erm anecer “ in tan 108

gible” , p rescin d ien d o d e los siete derechos fu n ­ d am en tales enum erados en el m ism o artículo 48 (los derech o s establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153), que pueden ser sus­ p endidos. P o r lo dem ás, a p e sa r de la “intangib ilid ad d e la C o n stitu ció n ” , n o parece que haya n ad a so rp re n d en te en e n c o n tra r aquí que un le­ g islador ex tra o rd in ario , c rea d o r de D erecho, e n ­ tre en el sistem a de leg alidad de la C onstitución d el R eich, sin que la c alid a d pro p ia del E stado de D erecho de que gozan sus ó rdenes se diferen­ cie de n in guna m anera de la ley del legislador o rd in ario del R eich. C on este ten d ríam o s el te rc e r legislador e x tra ­ o rd in a rio de la C on stitu ció n de W eim ar: el le ­ g islador del artícu lo 48, sección 2. E ste legisla­ d o r n o es e x tra o rd in a rio ratione m ateriae, com o el legislador co n stitu cio n al que d icta norm as de c ará cter ju rídico m ate ria l; tam p o co es e x tra o r­ d in a rio ratione suprem itatis, com o el pueblo que decide p o r sí m ism o; sino qu e es ex trao rd in a­ rio, si m e es p erm itid o decirlo , ratione tem poris ac situationis. A través de to d a s las ficciones y n e b u lo sid ad es n o rm a tiv ista s, se ab re paso en él la sim ple v erd ad científico-jurídica de que las n o r­ m as solo valen para situ acio n es norm ales y que la n o rm alid ad de la situación que presuponen es un elem en to básico de su “v a le r”. Pero el legis­ la d o r de la situación n o rm al es algo d istin to del com isario ejecutivo de la situ a ció n anorm al que restab lece la situación n o rm al (la “ seguridad y el o rd e n ”). A h o ra b ie n : au n q u e a este se k 109

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considere con un “leg islad o r” y a sus m edidas com o “leyes”, a p esar de to d as estas eq u ip ara­ ciones, subsiste en realid ad una diferencia, qué hace que las “m edidas leg islativ as” del com isa­ rio ejecutivo, precisam ente debido a su e q u i­ paración a las “leyes”, d e stru y a n el sistem a de legalidad del E stado legislativo parlam entario. A diferencia de los o tro s dos legisladores e x tra ­ o rdinarios, el legislador del a rtícu lo 48, sección 2, no está colocado en m odo alguno por encim a del legislador p arlam en tario o rd in ario , sino que, p o r el contrario, parece e sta r incluso subordinado al m ism o. Sus m edidas son derogadas a re q u e ri­ m iento del R eichstag (según el a rt. 48, sec. 3), p o r lo que tienen que ser “ to le rad as” por el R eichstag. Sin em bargo, exam in ad a m ás d e te ­ n idam en te la situación ex tra o rd in a ria para la cual se ha intro d u cid o este te rc e r legislador ex ­ trao rd in ario , se pone d e m an ifiesto su vigorosa suprem acía. Lo único q ue no le está perm itido es hacerse valer ab ie rta m e n te fren te al legisla­ d o r ordinario, ya que el R eich stag puede exigir la derogación de sus m edidas. P ara la cuestión que aq u í n os interesa, que es la relativa al sistem a de legalidad, la superioridad de un com isario ejecutivo, que p u ed e hacer “le ­ y es” , no está ta n to en que, en situaciones ex ­ tra o rd in a ria s, esta especie de legislador e x tra o r­ dinario tenga una v en taja n a tu ra l en com peten­ cia con el legislador o rd in ario . E sta ventaja es in d u d ab lem en te m uy g ra n d e : él decide a su 110

arb itrio sobre los p resu p u e sto s de sus poderes ex trao rd in ario s (peligro p ara la seguridad y el orden públicos) y sobre su c o n ten id o (las disposi­ ciones “necesarias”) ; p o r ta n to , puede incluso volver a d e cretar, en el tie m p o m ás breve, aque­ llas m edidas cuya derogación hubiera exigido el R e ich sta g ; el re q u erim ien to de derogación del R eich stag no tien e efecto re tro a c tiv o , de m anera que el legislador ex tra o rd in a rio puede crear h e­ chos consum ados frente al legislador o rd in ario ; y hay v erd ad eras m edidas especialm ente efecti­ vas, com o, p. ej., la in terv e n ció n con la fuerza a rm ad a y el fusilam iento d e un h o m bre, que no pueden ya “ ser d ejadas sin vigor”. T o d as estas cosas son fun d am en to s de g ran im p o rtan cia p rác­ tica y significan una gran su p erio rid ad fáctica. P ero no tien en n ecesariam en te que afectar todavía al sistem a de legalidad del E stad o legis­ lativo p a rla m en tario de un a m anera tan fu n d a­ m en tal com o en los o tro s casos que aquí in te ­ resan de su p erio rid ad del legislador ex tra o rd i­ nario. Si estu d iam o s m ás d ete n id a m e n te este legisla­ dor, vem os que, p or lo que se refiere principal­ m en te al ám bito y al co n ten id o de la facultad de crear D erecho que se le confiere, es superior al R eichstag, es decir, al legislador ordinario. M ien­ tra s que el legislador o rd in a rio del E stado le­ gislativo p arlam en tario solo puede d icta r leyes y, en v irtu d de la p ecu liarid ad del E sta d o le­ gislativo, e stá separado del a p a ra to de aplica­ ción de la ley, el legislador e x tra o rd in ario del

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artículo 48 tiene en su m ano la posib ilid ad de dar a to d as las disposiciones singulares que él adopte el carácter de leyes, con toda la su p rem a cía que el E sta d o legislativo p arlam en ta rio ha concedido a la ley. En realidad, con arreg lo a u n concepto fo rm a lis­ ta de la ley, tam b ién p u ede el legislador o rd in a ­ rio a d o p ta r com o “ley ” cu alq u ier m ed id a que q u iera; pero esto s casos son ra ro s y tales “ leyes indiv id u ales” ch o can con m uchos o b stácu lo s t r a ­ dicionales p ropios del E sta d o de D erecho, y en el R eich alem án ch ocan tam b ién con o b stácu lo s propios del E sta d o federal, los cuales son m ás fu ertes que la te o ría del “legislador o m n ip o te n ­ t e ”. E n cam bio, en el “d ic ta d o r” se pone de m a­ n ifiesto que es p ro p iam en te un com isario e je c u ­ tivo y no un législateur. Lo que en el P a rla m e n ­ to era tan solo u n a te o ría sin principios se hace en él p ráctica ev id en te p o r sí m ism a, y la facu l­ ta d legislativa se co n v ie rte en el arm a de su a c ­ ción. E n consecuencia, en lugar de d e c re ta r o r­ denanzas generales, p u ede p rom ulgar al in sta n te y de una m anera in m ed ia ta incluso una o rd en singular (p. ej., p ro h ib ir una reunión, d e c la ra r ilegal y disolver u n a organización), d ejan d o así p rácticam en te sin significación to d o el sistem a de p rotección ju ríd ica c o n stru id o artificialm en te fre n te a las ó rd en es del ejecutivo. El E sta d o le­ gislativo p arlam en tario , con separación tam b ién orgánica e n tre la ley y la aplicación de la m ism a, configura tod as las in stitu c io n e s pro p ias del E s­ ta d o de D erecho q u e son específicas del m ism o

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d esd e el p u n to de vista de la protección fren te al ejecutivo. Sin em bargo, p a ra el legislador ex ­ tra o rd in a rio del a rtícu lo 48, la distinción e n tre la ley y su aplicación, e n tre el legislador y el eje­ cutivo, no constituye un fren o , ni jurídico ni fáctico, p o rq u e es am bas cosas en una sola p erso ­ n a ; incluso lo que p a ra o tro s solo sería un acto de aplicación de la ley, en él recibe el c arácter de “ legislativo”, si él m ism o así lo decide. U n a o rden que “en sí” n o sería m ás que una disposición policial y que p u e d e derivarse de n o r­ m as ju ríd icas de policía, p u e d e decretarla in m e­ d ia ta m e n te com o leg islad o r d el artícu lo 48, su s­ tra y é n d o la así a la p ro te c c ió n ju ríd ica ad m inis­ tra tiv a que está in s titu id a p a ra la protección fre n te a las disposiciones de policía. U n caso de aplicación de tales p o sib ilid ad e s está co n tenido en la o rd enanza del P re sid e n te del Reich para g ara n tiz a r la a u to rid a d d el E sta d o , d ecretad a con fecha 13 de abril de 1932 (RG B, 1, I, pág. 175), la cual disuelve con efecto in m ed iato , citándolas p o r su n o m bre, las seccio n es de asalto (SA), los e scu ad ro n es de seg u rid ad (SS), etc., del p a rtid o nacio n also cialista o b re ro alem án, m ien tras que la segunda ordenanza p a ra g ara n tía de la seguridad del E stad o , d ecreta d a el 3 de m ayo de 1932 (RGB, 1, I, pág. 185), h ab la en general de “aso ­ ciaciones políticas o rg an izad as p aram ilitarm en te o que realizan activ id ad es p a ra m ilita re s” y prevé la posibilidad de que e n tab len reclam aciones. A sí, pues, el P re sid en te d el R eich e stá en lib e r­ ta d de a te n ta r c o n tra to d o el sistem a de norm as

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legales vigentes y de p o n e rlo a su servicio. P u e ­ de tam bién d ecretar n o rm a s generales y crear p o r sí solo, para su aplicación e incluso p ara su ejecución, nuevas in stitu cio n es especiales y o r­ ganism os ejecutivos e x tra o rd in ario s. E n otras p a ­ la b ra s: reúne en sus m an o s la legislación y la aplicación de la ley y p u ed e e je c u ta r in m ed iata­ m en te p o r sí solo las n o rm a s p o r él establecidas, lo que n o p uede hacer el leg islad o r o rd in ario del E stad o legislativo p a rla m en ta rio , m ien tras re s­ p ete la diferenciación de p o d eres que es esencial al E sta d o legislativo, con su separación e n tre la ley y la aplicación de la m ism a.

p ersonal (art. 114) y de p ro p ied a d (art. 153), que co n stitu y en la esencia del E sta d o burgués de D erecho, no ex isten sen cillam ente para el legis­ lad o r e x tra o rd in a rio del a rtíc u lo 48. R ecuérdese que la teo ría del E stad o alem án a n te rio r a la g u erra co n sid erab a necesaria una definición de la ley que d escrib ía a e sta com o “in jeren cia en la lib e rta d y la p ro p ie d a d ” , y concebía a este “ con­ cepto m aterial de ley” , con la consiguiente “ re ­ serva de la ley” , com o algo esencial e in d ispen­ sable del E sta d o co n stitu cio n al, p o r lo cual tiene que afirm arse que el E sta d o legislativo p a r­ lam e n tario e x iste n te h a sta la fecha h a sido tra n s ­ fo rm ad o rad icalm en te cu a n d o hay un legislador e x tra o rd in a rio p a ra el que no existen estos d e­ rechos fun d am en tales. Según los p rincipios del E sta d o legislativo p a rla m e n tario , en esos d e re ­ chos fu n d am en ta les solo p u ed e te n e r injerencia el legislador ord in ario , y e ste solo puede in te r­ v enirlos m ed ia n te una le y ; so lam en te él puede d isp o n er sobre esos d erech o s, p o r ser m ateria re se rv a d a a la ley. C uando la C o n stitu ció n p re ­ vé, en caso excepcional, la p osibilidad de sus­ p e n d er los d erech o s fu n d am en ta les, la facultad de le v a n ta r las restriccio n es y las b arre ras que rad ican en esos derechos fu n d a m e n tales y en su reserva a la ley la pone en m anos de una in s­ ta n cia que ni siquiera es legislador. P o r ello tiene que p re su p o n erse com o to ta lm e n te ev idente que esta in stan c ia no es un legislador, p o rq u e de serlo estarían ya en sus m an o s los derechos fu n ­ dam en tales, en v irtu d de su reserv a general de la ley.

Según el artícu lo 48, sección 2, párrafo 2, este legislador ex trao rd in ario , adem ás de la facultad de d ic ta r disposiciones e x tra o rd in a rias, recibe ex ­ p lícitam en te aún la facu ltad especial de suspender siete d erech o s fund am en tales. La suspensión de los d erech o s fundam entales n o es, com o pu d iera sospecharse, un acto fo r m a l; com o dice G. A nsc h ü tz {K om m en tar, pág. 277), e stá co m pletam en­ te “ desfo rm alizad o ” . Según la concepción del T ri­ b u n al S uprem o del R eich (sen ten cia de la P rim e ­ ra Sala de lo penal, de 6 d e o c tu b re de 1931, Jur. W ochenschrift, 1931, pág. 3603), no n ecesi­ ta apoyarse en ninguna clase de suspensión e x ­ p lícita a n te rio r; en la referen cia fo rm ularia al a rtíc u lo 48, sección 2, rad ica ya una declaración su ficien te y juríd icam en te efectiva del pro p ó sito de su sp en d er esos derechos fun d am en tales. E sto significa que estos derechos fun d am en tales, e n ­ tre los qu e figuran esp ecialm ente los de lib ertad

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Si el E stado legislativo p a rla m e n ta rio adm ite, de una m anera típica, un “ estad o de excep ció n ” con suspensión de los d erech o s fu n dam entales, con ello no tra ta d e. e q u ip arar el legislador al com isario ejecutivo d e este estad o de excepción, ni de equiparar las leyes a las m edidas del com i­ sario ejecutivo, sino de cre ar u n a esfera libre de acción p ara las m ed idas efectivas necesarias. P o r consiguiente, la suspensión solo puede te n e r el sentido de que lo q ue d eb e ser su spendido es la protección de la lib e rta d y la p ro p ied ad con­ ten id a en el reco n o cim ien to de los d e re ch o s fu n ­ dam entales. ¿Y en qué co n siste esta pro tecció n jurídica, en el sistem a del E stad o legislativo? N o consiste desde luego en algunas posibilidades procesales y de acción judicial, en las que típ ica­ m ente se piensa h o y en A lem ania cu an d o se tra ta de la p ro tecció n p ro p ia del E stad o de D e­ recho, pero en las que no p o d ía p en sarse en el año 1848, ya que en to n ces era to davía d e sc o n o ­ cida toda la e s tru c tu ra de la actual jurisdicción adm inistrativa. La protección ju ríd ica del E stad o legislativo r a ­ dica esencialm ente en la rese rv a de la ley, cuya fuerza p ro te c to ra n ecesita, a su vez, com o una base indispensable, la confianza en el legislador y co ncretam ente la confianza en el legislador del E stad o legislativo p a rla m e n tario , en el P a rla ­ m ento, que resuelve p o r m ayoría sim ple. La co n ­ gruencia y arm o n ía n ad a p ro b lem áticas en tre el D erecho y la ley es tam b ién aq u í una cu estión existencial del E sta d o legislativo p arlam en tario .

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P o r ello, p a ra que p u ed an ser suspendidos en el esta d o de excepción cie rto s derechos fun d am en ­ tales, se suspende sim u ltán eam en te, por tiem po determ in ad o , la reserva de la ley y, con ella, el E stad o legislativo, sí, la pieza esencial de la C o n stitu ció n m ism a, la lib erta d y la p ro ­ p ie d a d ; pero en la organización d e un E sta d o legislativo no debe in tro d u c irse un nuevo legis­ la d o r ex trao rd in ario . E l E sta d o legislativo p a r­ la m en ta rio , con su su p rem acía y su reserv a d e la ley, solo conoce u n legislador, su legisla­ d o r : el P a rla m e n to ; n o so p o rta ningún poder le ­ gislativo ex trao rd in ario que le haga la com pe­ tencia. Según este sistem a, las “m edidas” de las a u to rid a d e s facultadas p a ra realizar estos actos ex tra o rd in a rio s no son ilegales, p e ro tam p o co tie n e n fu erza de ley. E sta ú ltim a n o la necesitan ni p u ed e n tenerla, p o rq u e la suspensión de los dere ch o s fundam entales e stá p revista, y m ed ian ­ te ella cesan todas las restric cio n e s propias del E sta d o legislativo, las cuales habrían exigido p ara ello u n a ley y una fuerza de ley. A h o ra b ie n : si estas “ m ed id as” se convierten en orden an zas con fu erza de ley, com o ha su ce­ d id o con el R eich alem án, en v irtu d de una p rá c ­ tica d ecenaria del gobierno, con la aprobación judicial sancionadora de los trib u n ales y el re ­ co n o cim ien to po r p a rte d e la teo ría del E stad o , en to n ce s se ha in filtrad o en el sistem a de legali­ dad de la C onstitución u n a nueva y heterogénea ilación de ideas. El n u ev o legislador e x tra o rd i­ n a rio del artículo 48 p u ed e disponer ahora sobre

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la libertad y la p ro p ied ad, ta n to p o r la vía de la disposición cuanto p o r la vía de la ordenanza con fuerza de ley. Con ello puede disponer de la su s­ tancia del m ism o E sta d o b u rgués de D erecho, y ello por dos m otivos c u rio so s: por un lado, gracias a su equiparación con el legislador o rd i­ nario, en v irtu d de la cual p u ede actu ar am p ara­ do p o r la reserva de la ley en c u a n to a la lib e rta d y la p ro p ied ad , y, adem ás, gracias tam bién a la facultad de suspensión que se le confiere explí­ citam ente, en v irtu d de la cual los derechos fu n ­ dam en tales dejan de ser un o bstáculo para sus m edidas. El legislador o rd in a rio solo puede a te n ­ ta r c o n tra los derechos fu n d am en tales gracias a la reserv a de la ley, p e ro n o p u ed e suspenderlos. E n cam bio, el legislador ex tra o rd in a rio p u ed e hacer am bas cosas y, p re sc in d ien d o de to d o lo dem ás, q u ed a colocado con ello, de una m anera p eculiar, p o r delante del leg islador o rd in ario y co n sid erad o com o su p e rio r a él.

los trib u n ale s y con el reco n o cim ien to especial del T rib u n al de g aran tías constitucionales del R eich alem án— o rd en an zas sobre la base del a r ­ tícu lo 48, sección 2, la s cuales aten ta n contra la com petencia legislativa de los países, debido a lo cual no hab rían p o d id o ser prom ulgadas por la vía de u n a ley o rd in a ria del R eich; El ejem ­ p lo m ás claro a este re sp e c to lo constituye la orden an za sobre cajas de ah o rro , decretad a por el P re sid en te del R eich con fecha de 5 de agosto d e 1931 (RG B, 1, I, pág. 429), apoyándose en el artíc u lo 48, sección 2, m ie n tra s que la ley del , R eich sobre esta m ateria, de fecha 21 de m arzo de 1925 (RGB, 1, I, pág. 27), que regula la acep­ tació n de p réstam o s d el e x te rio r p o r los m uni­ cip io s, p recisam ente p a ra re sp eta r la com pe­ ten c ia legislativa de los países, fue prom ulgada com o una ley de re fo rm a co n stitucional del R eich, con arreglo al a rtíc u lo 76.

P e ro la p ráctica de los po d eres ex trao rd in a rio s del artícu lo 48, sección 2, h a conducido a que el legislador ex trao rd in ario disponga de un p o d er legislativo que va aún m ás allá. M ientras que la aplicación del artículo 48 ap are n te m en te sim ple y plausible, com o la q u e es hoy usual en A le ­ m ania, p arte de la eq u ip aración del P resid en te del R eich al legislador o rd in a rio del Reich, pero sin que pued a hacer lo que está reservado al legislador com petente p a ra re fo rm a r la C o n stitu ­ ción, se han prom ulgado en tre ta n to — con la ap ro b ació n de la teoría p o lítica y de la p ráctica de

El T rib u n al de g aran tías co n stitucionales del R eich alem án, en sus se n te n cias de 5 de diciem ­ b re de 1931 (R G Z , 134, A p én d ice, págs. 12 y 26), se ad h irió a la concepción de que el P residente del R eich está facu ltad o p a ra d ecretar o rd en an ­ zas jurídicas en los te rrito rio s som etidos a la com p eten cia d e la legislación de los países. El T rib u n al de g arantías co n stitu c io n ale s reconoce in clu so que el P re sid e n te del R eich puede p re s­ c in d ir del artícu lo 5 de la C o n stitu ció n y, de acu erd o con el artícu lo 48, sección 2, puede fa ­ c u lta r al p o d e r e sta tal d e los países p ara crear

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un D erecho regional que se ap arte de los p re ­ ceptos de la C o n stitu c ió n del país resp ectivo. El razonam iento q u e aq u í se da (acep tan d o la argum entación de P o e tz sch -H e ffter y R. G rau) alega en lo esencial que el artículo 48 co n tien e un “precepto in d e p e n d ie n te ” de la C o n stitu c ió n del R eich en m a te ria de “ com petencia”. E sto no significa o tra cosa sino que las prescrip cio n es o r ­ gánicas o rdinarias de la C o n stitu ció n del R e ich no prevalecen fren te a los p o d e res ex tra o rd in a rio s del artícu lo 48. P o r consiguiente, e sta s p re s ­ cripciones orgánicas no son “ in tangibles” . Del m ism o m odo, en relación con la p rescrip ció n esencialm ente orgánica del artículo 87 de la C o n stitu ció n del R eich, según la cual las au torizaciones de c ré d ito solo p ueden se r c o n ­ ced id as “m ed ian te u na ley del R eich ” , el T ri­ bunal Suprem o del R eich h a defendido y s o s te ­ n id o el p u n to de v ista de que sem ejan te ley del R eich p ara la au to riza ció n de un c ré d ito p o ­ dría ser igualm ente p ro m u lg a d a m ed ian te una ordenanza, con arreg lo al artícu lo 48 (E xposición de m otivos del p ro y e cto de ley del R eich sobre am ortización de la deu d a y auto rizacio n es de créd ito , de 12 de m ayo de 1932, RGB, 1, I, p ág i­ na 901, R eich stag sd ru ck sach e N r. 1480; cf. el dictam en de G. A n sc h ü tz y W . Jellinek del 12 de m arzo de 1932, p ub licad o en T ubinga, 1932).

da en la concepción d o m in a n te de la teo ría y la p rá ctica jurídicas, sin o esen cialm en te m odifica­ das. E sto vale ta n to p a ra las prescripciones que acaban de m e n cio n arse so b re la división de com ­ p eten cias e n tre el R eich y los países y para el a rtíc u lo 5 de la C o n stitu c ió n del Reich, que es fu n d am e n tal p ara el D e re c h o político de la F e d e ­ ración alem ana, c u a n to p a ra los derechos de cooperación del R e ic h s ra t (arts. 69, 74 y 85, sección 4) y tam b ién p a ra el p rec ep to central con el que la C o n stitu c ió n tr a ta de co n stitu ir el E s­ tado legislativo p a rla m e n ta rio y que dice así: “Las leyes del R eich son aprobadas por el R e ic h sta g ” (artícu lo 68).

Las prescripciones o rgánicas de la C o n stitu c ió n del R eich han re su lta d o no ya sim plem ente “ vio­ lad as” po r esta aplicación del artículo 48, apoya-

A hora to d a s estas p re sc rip c io n e s orgánicas de la C o n stitu ció n no son y a (según la frase acuñada por G. A n sch ü tz) “a p ru e b a de d ic ta d u ra ” , p o r­ que en el a rtíc u lo 48, sección 2, se en cu en tra un legislador e x tra o rd in a rio q u e está equiparado al legislador o rd in a rio del R eich . Se debía reco n o ­ cer, por lo m enos, q u e d eb e p erm anecer in tan g i­ ble un m ínim o org án ico , ta n to p ara el R eich cu an to p ara la in te g rid a d d e los países, si no se quiere que el a rtíc u lo 48 eche p o r tie rra to d a la C o n stitu ció n . E n to d o caso, u n a teoría que re ­ conoce el derecho de d e c re ta r ordenanzas que reem plazan a las leyes d el R eich y que incluso trasp a sa n el ám b ito d e la com p eten cia legislativa del R eich, no deb ería seg u irse llam ando “ teoría de la in ta n g ib ilid ad ” , d ifam an d o así com o “a te n ­ ta to ria a la C o n stitu c ió n ” la in terp retació n de 1 artíqulo 48, sección 2, d e fe n d id a p o r E. Jacobi

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y p o r m í (según la cual, aun prescin d ien d o de los siete artículos sobre d erech o s fu n d am en tales que pueden ser su sp en d idos, no todas las p re s­ cripciones co n stitu cio n ales singulares con stitu y en un obstáculo para el d ic ta d o r del art. 48). Q uisiera subrayar a q u í u n a vez m ás, com o ya lo hice en mi conferencia so b re la o rd en an za de n e ­ cesidad de 1 de d iciem b re de 1930 (N o tv e ro rd ­ nung und öffentliche V erw altung, Berlín, 1931, página 17) y en mi lib ro sobre el “guardián de la C o n stitu c ió n ” {Der H ü ter der Verfassung, Tubinga, 1931, pág. 121), q ue yo sostengo esa in ­ terp retació n del artíc u lo 48, sección, 2, y que el d esarrollo del ú ltim o d ecenio n o ha hecho m ás que añ ad ir a la facu ltad de d ic ta r m edidas del P resid en te del R eich— cuya relación con los p r e ­ cep to s incom patibles que se incluyen ju n to s b a ­ jo el engañoso epígrafe de “ D erechos y d eb eres fu n d am en tales de los ale m an e s” es, ah ora lo m is­ m o que antes, c o m p letam en te d istin ta de la que puedan te n e r las ley es efectivas— un d e rec h o a p rom ulgar o rd en an zas ju ríd ica s su stitu tiv a s de las leyes del R eich. H o y es p reciso reco n o cer y a d m itir que este re su lta d o llena, desde el p u n to de vista jurídico positiv o , la laguna de la d isp o ­ sición tra n sito ria c o n te n id a en el artícu lo 48, sec ­ ción 2, y que p erm an eció ab ie rta h a sta la p ro ­ m ulgación de la ley de ejecución prevista en la sección 5. P o r ello se ju stifican tam b ién las o rd e ­ nan zas del P resid en te del R eich d ictad as en su s­ titu ció n de leyes fin an cieras, c o n c re tam en te las o rd en an zas de a u to rizació n de crédito. 122

M ax E. F. K ühnem ann (R eichsverw altungsblatt, 1931, pág. 745) ha tra ta d o de d em o strar que estas o rd en an zas son an tic o n stitu c io n a le s en u n as exposiciones cuya ing en io sid ad y solidez son in d u d a b lem e n te m uy im p o rta n te s, pero que tie n en el defecto de e sta r d o m in ad as p o r los con­ cep to s y los p resu p u esto s del D erecho político de la m o n arq u ía c o n stitu c io n a l y de in te rp re ta r las disposiciones legales fin an c ieras de la C ons­ titu c ió n vigente sin a te n d e r a su coherencia con el co n ju n to de las dem ás d isposiciones y concep­ to s de la C o n stitu ció n . La C o n stitu c ió n de W eim ar tie n e un sistem a c o n stitu c io n a l esencialm ente d istin to que el tip o de C o n stitu c ió n de 1848 que n o s h a sido tra n sm itid o ; en especial, tiene un co n cep to de ley m uy m o d ificad o , que ya no es u n ita rio , sino que se h a h e c h o problem ático. Las gran d es dificu ltad es que de a q u í re su ltan no jus­ tifican la conservación in d iscrim in a d a de las n o ­ ciones de D erecho fin an ciero del siglo x ix con­ te n id a s en la a rg u m en tació n de K ühnem ann, ni las c o n tra d iccio n es in te rn a s en que se enreda la te o ría d o m in a n te cuando d ec lara que las p re s­ crip cio n es esenciales de la p a rte orgánica de la C o n stitu ció n n o son “ a p ru e b a de d ic ta d u ra ” , pero d eclara “ in ta n g ib les” los “ derechos fu n d a­ m e n ta le s” no suspendibles. P ara los fu n d am en to s del E sta d o legislativo p a r­ la m e n ta rio y para su sistem a de legalidad en su c o n ju n to es ento n ces co m p letam en te secun­ d a rio el que, según tales m odificaciones estab le­ cidas en l a p a rte orgánica de la C onstitución (a 123

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diferencia de aq u ellas p rescrip cio n es c o n stitu c io ­ nales orgánicas que n o solo son “vio lad as”, sino com pletam en te re fo rm a d a s, p o r el “p rec ep to in ­ dep en d ien te so b re c o m p ete n cias” del a rtíc u ­ lo 48), se afirm e con gran énfasis que los p re ­ ceptos ju rídicos m a te ria le s de la segunda p a rte son consid erad o s in ta n g ib le s y “a p ru eb a de d ic ta d u ra ”. ¿D e d ó n d e saca cada u n o de los m ulticolores p re c e p to s sin g u lares de e sta se­ gunda p a rte de la C o n stitu c ió n ta l fuerza y dig­ nidad, cuando las p re sc rip cio n e s fun d am en tales de la p rim era p a rte , especialm ente la m ism a fu en te de la legalidad, ya n o tien en validez “a prueba de d ic ta d u ra ” ? Si el “p recep to in d e p e n d ie n te sobre c o m p e ten ­ cias” del artícu lo 48 tien e fu erza jurídica co n s­ titu cio n al p ara a n u la r o tra s co m petencias y o tro s derechos de los países, estab lecid o s y g a ra n ti­ zados p o r la C o n stitu c ió n , q u iere decirse que se abandona el p rin cip io de la “in ta n g ib ilid ad ” de to d o p recep to c o n stitu c io n a l singular. Si se reconocen la n e c e sid ad y la e x ac titu d de esta concepción d efen d id a p o r el gobierno del R eich y adm itid a p o r el T rib u n al de garantías c o n sti­ tucionales del R eich alem án, en to n ces se hace difícil so sten er la in tan g ib ilid ad de cada p re ce p ­ to singular sobre d erech o s de los fu ncionarios o de las asociaciones religiosas fre n te a las m ed i­ das del artícu lo 48. P o rq u e p a ra una C o n stitu ­ ción del co n ten id o y de la e stru c tu ra de la de W eim ar lo que es D erecho p a ra los países, te n ­ dría que ser p o r lo m enos ju sto para las asocia­

ciones religiosas y p a ra los funcionarios. Cuanóe las prescripciones orgánicas y sobre las competer.cias fu n dam entales no son “a prueba de dicta­ d u ra ”, cada garantía co n stitucional de carácte-. jurídico m aterial solo p u ede ser “a prueba o í d ic ta d u ra ” si las garan tías jurídicas m ateriales están form uladas com o au tén ticas exenciones > p rerro g ativ a s y la seg unda p arte contiene >'¿ una segunda C o n stitu ció n , una contra-C onstia:ción. E n to n ces te n d rían que sacarse también, evid en tem en te, las consecuencias de esto pars los lím ites de la reform a constitucional con arre glo al artícu lo 48, de lo que todavía está mu> lejos la opinión d o m inante. H oy re su lta evidente que la concepción dom i­ n a n te sobre el artícu lo 48 e stá enredada en con­ tra d icc io n es in ternas insolubles. Poetzsch-Het'tte r (.D eutsche Juristen-Zeitung, 1932, pág. 770' exige p o r ello con razón que se realicen m ejores y m ás sistem áticos esfu erzo s que los realizados h a sta ah o ra para m a n te n e r la coherencia orgá­ nica de co n ju n to de los “poderes dictatoriales” que concede la C o n stitu ció n . P ero aquí habn.i que te n e r an te to d o a la vista la distinción des arro llad a a n terio rm e n te (Cap. II, 1) entre la se gunda p a rte de la C o n stitu ció n y la prim era pai ­ te de la m ism a. T o d as esas co n trad iccio n es in tern as que presen ­ ta la teo ría y la p rá c tic a del artículo 48, seeción 2, que en tre ta n to se han hecho tan pal­ m arias, solo son, en d efin itiv a, una consecuencia

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E n el cu rso u lte rio r de la h isto ria de su n a ci­ m iento, e sta enum eración perm an eció sustancial­ m en te sin m odificar, salvo la adaptación de las cifras de los artículos, m ie n tra s que el capítulo so b re los d erechos fu n d a m e n tales se extendió ráp id am en te y se con v irtió en la segunda p arte de la C o n stitu ció n , sin q u e nadie tuviese una clara conciencia de las rep ercu sio n es que podía te n e r e sto so b re los siete a rtícu lo s de los d e re ­ chos fu n d am e n tale s que se co n serv aro n in a ltera­ dos d e n tro del m arco d el e sta d o de excepción. El frag m en to de una seg u n d a C onstitución re ­ fo rm ad a, que nació con la n u eva p a rte de los d erech o s fu n dam entales, en las prisas de aquel v e ra n o de 1919, no fue p u e s ta en conexión o r­ gánica ni en arm onía con el sistem a orgánico del E sta d o legislativo p a rla m e n ta rio ni con la regulación del estad o de excepción, que se con­ cibió com o tra n sito ria h a sta la prom ulgación de una ley p a ra su aplicación. E n v ista de la situ a ­ ción d esesp era d a en que tu v o que p royectarse y re d a c ta rse la C o n stitu ció n de W eim ar, sería in ­ ju sto re p ro c h a r a sus a u to re s tale s discrepancias. P o r o tra p a rte , es in d u d ab le que tam poco es a d ­ m isible el d esen te n d e rse de las experiencias que e n tre ta n to ha p ro p o rc io n ad o un decenio de desarro llo juríd ico c o n stitu c io n a l fecundo en aco n tecim ien to s. P or ello n o deberían seguirse d esco n o cien d o p o r m ás tiem p o esas co n trad ic ­ ciones.

y un caso d e aplicación de aquella desviación j i e los principios del E sta d o legislativo p a rla m e n ­ tario y de desconocer h a sta qué punto" la seg u n ­ da parte de la C o n stitu ció n in stau ra una seg u n ­ da y nueva C o n stitu ció n . La inconsecuencia frente a los principios del E sta d o legislativo p arlam entario que supone la in tro d u cció n de garantías jurídicas m ateriales se hace esp ecial­ m ente visible a trav és de las co n trad ic cio ­ nes en que se ve e n v u elta necesariam ente toc’a in terp retació n del a rtíc u lo 48, sección 2, que desconozca esta coherencia. La h isto ria del n a ­ cim iento del a rtícu lo 48, especialm ente el d e s­ arrollo de esos siete d erech o s fu n dam entales suspendibles que se e n u m eran , confirm a e sto de una m anera gráfica. E sta enum eración, que a p a ­ rece por prim era vez en el p ro y ecto del G o b ier­ no de 17 de febrero de 1919 (cf. T riep e l: Quellensammlung, págs. 812 y 20-23) y que tie n e su origen en los d eb ates en la C om isión de R e p re ­ sen tan tes de los E sta d o s del 5 al 8 de fe b re ro de 1919, cu en ta c o n c re ta m en te con un cap ítulo de 12 artícu lo s sobre d erechos fu n dam entales, en el que, ap arte de algunos principios g e n era ­ les (igualdad ante la ley, lib e rta d de conciencia, lib ertad de creación a rtístic a y científica, m in o ­ rías) que p rá c tic a m en te no e n tra n en c o n sid e­ ración, se declaran su sp endibles los siete..artícu ­ los re sta n te s sobre d erech o s fundam entales. En o tras p alab ras: to d o el cap ítulo sobre los d e re ­ chos fundam entales, en cu a n to contiene D e re­ cho actual o en cu a n to p u d ie ra considerarlo así la opinión de en to n ces, p u ede ser suspendido.

El E sta d p legislativo p a rla m e n ta rio no conoce, po r p rin cip io , g arantías ju ríd ic a s m ateriales, por-

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que confía in co n d icionalm ente en el P arlam ejito com o legislador o rdinario. P ero si se desconfía del legislador o rd inario, entonces puede eq u ip a­ rarse a este el d ic tad o r, del cual se desconfía igualm ente. E n ese caso solo es adm isible en apariencia lo que, en realidad, es absurdo y a n ti­ sistem ático, esto es, que la confianza re tira d a al legislador o rd in ario sea p u esta a u to m á tic a ­ m ente en el legislador facu ltad o para re fo rm ar la C onstitución. E sto es posible, por lo m enos, cuando se^ d istingue e n tre p re ceptos co n stitucioriales d e D erecho m aterial “a prueba de d ic ta ­ d u ra ” y “no a p ru eb a de d ic ta d u ra ”. E s concebible, Nsin que c o n stitu y a en m odo alguno una contradicción lógica en sí, declarar tangibles to ­ das las disposiciones orgánicas y, en cam bio, d eclarar intangibles y sagradas todas las g a ran ­ tías jurídicas m ateriales de la segunda p arte. Solo que, e ste sería .un tipo de E stad o d istin ­ to del E stado legislativo parlam en tario , que si­ gue estan d o p re se n te en la C o n stitución de W eim ar. Sobre to d o , no se debería q u itar en to n ces a esta segunda p a r te ,- p a r a ponerlo en m anos del dictad o r, p recisam en te su elem ento esencial pro p io del E stad o b u rg u és de D erecho, q u e es la p rotección de la lib erta d y de la p ropiedad, sien­ do así que, com o o cu rre en el artículo 48, son ju stam en te estos d erech o s fu n dam entales los que se declaran suspendibles, en ta n to que o tra s d is­ posiciones (p. ej., las relativ as a las asociaciones religiosas y a los fu n cionarios) perm anecen invio­ lables e intangibles. C iertas disposiciones org á­ n icas fu ndam entales, com o las garantías p ropias

de un E stad o federal que se conceden a los p aí­ ses, antig u as facu ltad es de cooperación tra d ic io ­ nales del P a rlam e n to en las autorizaciones de créd ito , los derechos de cooperación del R eichsra t, la lib e rta d y la p ro p ied ad , las verd ad eras “cosas sa g ra d as” del E stad o burgués de D erecho, el m onopolio legislativo del P arlam ento, que es esencial p a ra el E stad o legislativo p arlam en tario , n o son a p ru eb a de d ic ta d u ra , pero sí lo son ¡ el derech o del fu n c io n ario a exam inar su e x p ed ien ­ te p ersonal y la conservación de las F acultades de T eología! Y to d o e sto no porque se q u iera exim ir, com o tal vez sería co rrecto, los asu n to s de poca im p o rtan cia política, quizá bajo el r a ­ zonable p u n to de v ista de que m ínim a non curat dictator, sino, po r el co n tra rio , po rq u e se q u erían g ara n tiz ar in tereses su p erio res necesitados de pro tecció n y po rq u e las g arantías jurídicas m a ­ teria les de la segunda p a rte se han su straíd o , com o u n a especie cu a lita tiv a m e n te su perior de leyes, al sistem a de legalidad del E stado legis­ lativ o p a rlam en ta rio no rm al.

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D esde el p u n to de v ista de la teoría c o n stitu ­ cional, la v erd a d e ra razó n de e ste em b ro llo ju rídico-político y ju ríd ico -co n stitu cio n al e stá en la corru p ció n del co n cep to de ley. N o p u e ­ de h ab er ningún E sta d o legislativo sin un c o n ­ cepto de ley discern ib le y reconocido. Sobre to d o , un E stad o legislativo tien e que asegu­ ra r firm em en te que el D erecho y la ley,, la ley y el D erecho, e sté n en una arm onía m a ­ teria? y llena de se n tid o y que la norm a adop-

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tad a por el legislador, en v irtu d de su fac u l­ tad para legislar, sea, en consecuencia, algo d istin lo y más elevado que una m era m edida. J ji un listad o legislativo, cuyo sistem a de legali­ dad descansa en su to talid ad sobre la prim acía de tales norm as legales, no se puede hacer p asa r una m edida por una ley ni una ley p o r una m e ­ dida. Id juez no puede ad m in istra r justicia en nom bre de la m edida, en vez de en n o m bre de la ley. “Si la ju sticia no puede d istin g u ir lo que es una ley, co rre el peligro de hacerse d e ­ pendiente de no-leyes” , dice m uy a certa d am e n te H rnst F raen k el (Die Gesellschaft, octu b re de 1931, pág. 336). El artículo 48, sección 2, de la C o n stitu ció n del R eich a u to riza al P re sid e n te del R eich a d ictar “ disp o siciones” o, com o se decía en el p rim er p ro y ecto de 1919, a d ic ta r “ó rd e n e s” . La concepción actu al considera que es de p o r sí evid en te que estas deben in cluir tam bién las “ m edidas legislativas”. P o r aquí se desliza u n a confusión lógica, que n o carece de significación sin to m ática. “M edidas legislativas” son, en efec­ to, solam ente m edidas del legislador, m ed id as a d o p tad as p o r el legislador, p ero no m ed id as d ictad as p o r o tro que no sea el legislador. .Cabe p reg u n tarse ju stam en te si o tro que no sea el legislador o rd in ario pu ed e prom ulgar o rd en a n za s jurídicas con fuerza de ley, y esta p reg u n ta n o se co n testa en m odo alguno con la ayuda de la expresión “ disposiciones legislativas” . En o tro s casos, la te o ría y la p ráctica de la vida ju rídica alem ana conocen m uy bien hoy la s in ­

gu laridad y la p ecu liaridad de la “m ed id a” , la cual no tiene en m odo alg u n o el valor de una s u ­ tileza teórica. D ebería c o n sid e ra rse evidente por sí m ism o que u na sen ten cia judicial no es una “m e d id a ” y, a la inversa, que p o r “m ed id a” no pu ed e e n te n d erse una se n te n c ia judicial. Incluso un a u to r, a cuyo e n te n d im ie n to ha perm anecido to ta lm e n te inaccesible la d istin ció n en tre ley y m ed id a y que qu erría d e sp ac h ar la cuestión con u n a breve observación, p re se n tá n d o la com o una necia o cu rren cia, R. G rau (“D ie D iktatu rg ew alt des R e ic h sp rä sid e n te n ” , en Handbuch des D eut­ schen Staatsrechts, II, pág. 279, n o ta 15), se a p re ­ su ra a añ ad ir en seguida: “ In d u d ab lem en te, c ie r­ to s acto s estatales, por su calificación funcional, tie n e n que ser separados de la esfera de la m e­ dida, c o n cretam en te aquellos que com peten al p o ­ d er judicial in d e p e n d ien te.” T am b ién con re la ­ ción al antagonism o e n tre p en a y sim ple m edida co activa está viva to davía u n a conciencia ju ríd i­ ca d iferen ciad o ra. Así, su b ray a la A udiencia p ru ­ siana (sen ten cia de 22 de m arzo de 1932, D eut­ sche Juristen-Zeitung, 1932, pág. 534) que los m e ­ dios coactivos de las a u to rid a d e s policiales deben ser en lo sucesivo (según el Cap. IX de la ley p ru sian a de ad m in istra ció n policial de 1 de junio de 1931) m edios prev en tiv o s, p ero no penas, pues la p en a com o “p e n ite n c ia ” (expiación) es in d e ­ p e n d ie n te de la existencia e inexistencia del p e li­ gro de una situación a te n ta to ria a la policía, es decir, es in d ep en d ien te de la situación real co n ­ creta.

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r En consecuencia, tam bién los fallos judiciales y las penas pueden diferenciarse de las m edidas. Lo m ás so rp ren d en te es que ya n o se p re sta a te n ­ ción a la distinción entre ley y m edida, q u e es fu n d am en tal p ara to d o el sistem a de legalidad de u n E sta d o legislativo. E n el A rch iv des ö ffen tli­ chen R ech ts (vol. 21, págs. 139 y sgs.) llam a K arl L oew enstein “p o r lo m en o s delicad a” a la o rd en an za sobre el Banco D a n a t de 13 de julio de 1931, p rom ulgada con arreg lo al artíc u lo -48, d ebido a la m anera p eculiar de tra ta r a este b a n ­ c o ; dice K. L oew enstein q u e la pro h ib ició n de secu estro s, de em bargo ejecu tiv o y de a p e rtu ra de q u ieb ra co n tra este banco c o n stitu y e un “ caso sin p reced en te en la h isto ria del E stad o de D e­ rech o alem án ”, de lo cual re su lta n violaciones del a rtícu lo 105 (juez legislador) y del artícu lo 109 (igualdad an te la ley), que n o fo rm an p a rte de los d erech o s fu n d am en tales suspendYbles que e n u ­ m era el artícu lo 48. Lo ca ra c terístic o de una m ed id a ,.q u e es precisam ente el to m a r en co n sid e ra ­ ción la situación co n creta de un caso, se u tiliza de esta m anera p ara p o n e r al d esc u b ierto las antico n stitu cio n alid ad es, p o rq u e los actos del “d ic ­ ta d o r” se conciben tá cita m e n te , con la m ayor n a tu ra lid a d , com o “ley” y se colocan bajo el p re ­ cepto de la igualdad del a rtíc u lo 109 de la C o n s­ titu ció n del R eich, en cuyo p rec ep to so lam ente se expresa el carácter general de la ley, que es p ro p io del E stado de D erecho. E l artícu lo 48 d e ­ b ería au to rizar al P resid en te del R eich p re c isa ­ m en te a d ecretar m edidas, y el hecho de que a sus p o d eres para d ic ta r m edidas se haya añ ad id o

aún una facu ltad le g isla tiv a e x tra o rd in a ria no p u ede an u lar ni re s trin g ir la d e d ic ta r m edidas. P e ro ju sta m en te s e j e h a c ía ju ríd ic a m e n te im po­ sible d e c re ta r m ed id as, to d a v e z q u e a estas se las tra ta com o “leyes” , a n te la s cuales tien e que e x istir la igualdad. D e e s ta m a n e ra , el m e n o sp re­ cio de u n a d istin ció n e le m e n ta l co n v ierte un claro p recep to ju ríd ic o c o n stitu c io n a l sencilla­ m en te en lo co n tra rio . E l h e c h o de que to d a ­ vía h oy la m edida se d istin g u e ta n solo del acto jurisdiccional, p e ro n o d e l ac to legislati­ vo, c o n stitu y e tal v e z u n sín to m a claro de que la conciencia ju ríd ic a c o n stitu c io n a l de n u e s­ tro s días percib e in m e d ia ta m e n te el E stad o ju risd iccio n al y el E s ta d o a d m in is tra tiv o , m ien ­ tra s que p a ra ella h a n d e ja d o de ser in te ­ re sa n tes y c o m p ren sib les la s d istin c io n e s espe­ cíficas del E stad o le g isla tiv o p a rla m e n ta rio . E n to d o caso, no es c u lp a d e l d ic ta d o r el que al uso y co stu m b re re c o n o c id o s d u ra n te diez años en cu an to a su fa c u lta d p a ra d e c re ta r m e­ d id as se haya a ñ a d id o rto d a v ía u n d erecho a d e ­ c re ta r ord en an zas que s u s titu y e n to ta lm e n te a las leyese Solo fre n te a la p rá c tic a seguida en los años 1930 y 1931 co n la s o rd e n a n z a s de n e ­ cesidad se ha re sta b le c id o el re sp e c to po r una c a ra cterístic a del c o n c e p to m a te ria l de ley, que es la duración. Los re p re s e n ta n te s del p e n sa ­ m ien to pro p io del “E s ta d o d e D e re c h o ” a ce n ­ tú an a h o ra con especial firm e z a q u e las órd en es del P re sid e n te del R e ic h , e m itid a s con arreglo al a rtícu lo 48, deben se r so la m e n te provisiona-

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les, n o p erm an en tes. E n tre los m uchos esc rú p u ­ los y objeciones que se h an reu n id o co n tra esa p ráctica de las o rd en an zas en esos dos años, esta alusión al “carácter p ro v isio n al” de las d isp o ­ siciones del artícu lo 48 p arece ocupar h oy el c e n ­ tro de gravedad y te n e r la m ay o r fu erza de c o n ­ vicción (cf. la d em o stració n en el artíc u lo “ G ru n d sätzlich es zu r h eu tig en N o tv e ro rd n u n g s­ p rax is” , en R eich sven valtu n gsblatt de 27 de fe­ b re ro de 1932, pág. 162, y en A n sc h ü tz : K o m ­ m entar, pág. 280). T am bién el T rib u n al de g aran tías con stitu cio n ales del R eich alem án su b ­ raya, en las m encionadas sen ten cias de 5 de d i­ ciem bre de 1931 (R G Z , A péndice, págs. 24 y 43), q u e j a s o rdenanzas del P re sid e n te del R eich deben “ e sta r d estin ad as en d efin itiv a p a ra to d a d u ra c ió n ” . P e ro lam en tab lem en te casi siem pre falta el conocim iénto de que la pro h ib ició n de o rd en an zas “ d u ra d e ra s” n o se deríve ta n to de las p alab ras form ularías del a rtíc u lo 48, sec ­ ción 2, c u a n to de la esencia de la m edida, en contrap o sició n a la ley, y de que, con arreglo a la noción que el E sta d o de D erecho (esto es, a q u í el E sta d o legislativo) tien e de la ley, la d uración es u n a c a ra c terística de la m ism a. La distinción en tre ley y m edida es rechazada casi siem pre basándose en que es una d istin ció n im precisa y difícilm ente delimitab!e¿ El que de la d ificu ltad de su delim itación se saque la c o n ­ secuencia (absurda, lógicam ente co n siderada) de la in ex isten cia de lím ites es un arg u m en to de com odidad. P ero ni siq u iera esta conclusión de 134

la falta de lím ites es so ste n id a de u n a m an era co nsecuente. A l final del p á rra fo recién citado de que, según el a rtícu lo 48, d e te rm in a d a s o rd e n a n ­ zas son inadm isibles “p a ra to d a d u rac ió n ” , c o n ­ tin ú a d iciendo el T rib u n a l de garan tías c o n sti­ tu cio n ales q u e un re g lam en to es adm isible “p a ra un tiem p o in d e te rm in a d o de d u ració n p re su m i­ b le m en te m ás larg a” . P o r ta n to , distingue e n tre “to d a d u ra ció n ” y ‘'d u ra c ió n in d e term in ad a m ás ia rg a” , d istin ció n que re s u lta aún m ás in d efin i­ da y m ás difícil de d e lim ita r que la distinción e n tre ley y m edida. 'L a p rá c tic a de hoy tien e su ú ltim o fu n d am en to en el h ech o de que en la rea lid a d de la v id a e sta ta l del pro p io legislad o r se ha abandonado hace ya tiem po la d istin c ió n in te rn a entre ley y m edida. H oy apenas h a b rá to d av ía m ayorías p a r ­ la m en ta rias que crean en serio que sus p ro y ec­ to s de ley regirán “p a ra to d a d u ración”. La situ ació n es ta n poco calculable y tan anóm ala, que la n o rm a legal p ierd e su an tig u o carácter y se co n v ierte en m era m ed id a. Si el m ism o legisla­ d o r, y con él la teo ría del E sta d o legislativo p a r­ la m en ta rio , b ajo la in flu en cia de esta realidad, d ec la ra leyes a to d a s las m ed id as adoptadas p o r el legislador y para e ste n o se diferencian ya la ley y la m edida, es lógico que, a la inversa, el d ic ta d o r au to riza d o p a ra d e c re ta r m edidas o b ­ ten g a tam bién un d e rec h o e x tra o rd in ario a legis­ la r. El legislador p u ed e d e c re ta r m edidas, y el d ic ta d o r au to rizad o p a ra d e c re ta r m edidas p u e ­ de p ro m u lg ar leyes. D esd e luego, la no difc135

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renciación entre la ley y la m edida se plasm a probablem ente en la p rác tic a en el nivel de la m e­ dida. P ara el E sta d o adm inistrativo, que se m a­ nifiesta en su p ráctica de las m edidas, el “ d ic ta ­ d o r” es más ad ecu ad o y concuerda m ejor con su esencia que un P arlam en to separado del eje cu ­ tivo, cuya com petencia consiste en apro b ar n o r­ m as generales d estin ad as a regir en lo sucesivo de una m anera d u rad era.

C O N C L U SIO N

f E n la C o n stitu ció n de W eim ar han aparecido \ tre s le gisladores e x tra o rd in a rio s—ratione m ateriae, ration e su prem itatis y ratione necessita1 tis— , los cuales han p u e sto en peligro el siste ­ m a lógico de la legalidad del E stado legislativo p arlam en ta rio , al que, a p esar de todo, q u ería a fe rrarse la C o n stitu ció n . A q u í n o s a b ste n d re ­ m o s de co n sid erar las dem ás com plicaciones que re su lta n de las rep ercu sio n es causadas p o r los elem en to s fed eralistas que contiene la C o n stitu ­ ción. P o d ría sospecharse que el legislador p a r­ lam en tario ord in ario no es capaz de re sistir, en e sta situ ació n , el asalto de sus tres rivales ex ­ tra o rd in a rio s. Sin em bargo, cuando se exam ina la m ism a e stru c tu ra de la C onstitución se ve que esta c o n je tu ra es te ó ric am e n te infundada. P o r­ que, tra tá n d o se de u n a d istin ció n constitucional fu n d am en ta lm en te p o lítica que afecta a to d a la esencia d el E stado, el sistem a sobre el cual está ed ificad a re su e lta m e n te la C onstitución, en c u a n ­ to p rin cip io e stru c tu ra l, es siem pre superior, m ie n tra s n o se ad o p te o tro sistem a igualm ente fu n d am en tal y lógico. E n la R epública fra n c e ­ sa, p. ej., el p arlam e n tarism o ha logrado h acer c o m p lètam en te innocuo el im pulso hacia la legiti137

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l I m idad plebiscitaria que contenían las leyes co n s­ titucionales de 1875, al establecer la posibilidad de disolver el P arlam ento. La plena “sec u lari­ zación” del E stado francés respondía a u n a co n ­ secuente n eu tralid ad axiológica liberal en las cuestiones confesionales y religiosas. P ara el fu ­ tu ro previsible no se contem pla p rácticam en te, en la R epública francesa, un co n tro l del P a rla ­ m ento m ediante el ejercicio de un derecho de fis­ calización judicial del co n tenido de las leyes ni p or otros m étodos p ro p ios del E stad o ju risd ic ­ cional. Las leyes co n stitu cio n ales francesas de 1875 se lim itaban, ev id en tem en te, a d isp osicio­ n es orgánicas, y no conocen los legisladores e x ­ trao rd in ario s de la C o n stitu ció n de W eim ar.

te de su im portancia p rá c tic a cuando el P a rla ­ m en to ejerce su p oder con u n a v o luntad d ecid i­ da y u n ita ria. Incluso u n a m ayoría sim ple tiene m edios para rep rim ir la co m petencia del E stado jurisdiccional, sin necesid ad de un gran esfuerzo y p o r la vía legal, m e d ian te leyes y m ediante la acción del gobierno, q u e depende de su confian­ za. Las garantías ju ríd icas m ateriales contenidas en la C o n stitu ció n p u ed en dividirse en garantías que, debido a su c a rá c ter apolítico, carecen de in te ré s para la m ayoría d e l m o m en to y garan ­ tías que, p o r razón de su im p o rtan cia política, p u e d e n q u ed ar so m etidas al p o d e r de la m ayoría del m om ento.

E stas desviaciones p ierd en p ro n to una gran par-

El P arla m e n to tien e ta m b ié n m uchas posibilida­ des de red u c ir p rá c tic a m e n te a la im potencia al segundo legislador e x tra o rd in a rio que le hace la com petencia, esto es, al legislador del p ro ce ­ d im ie n to legislativo p le b isc ita rio . E sto ha suce­ dido realm en te en los ú ltim o s años, incluso con gran éxito. M ed ian te la in te rp re ta c ió n del a r­ tícu lo 75 de la C o n stitu ció n del R eich, sancio­ n a d a p o r el T rib u n al ele cto ral y considerada “d e ­ fin itiv a ” p o r G. A n sc h ü tz (K om m en tar, pági­ na 400), que h a sido m en cio n ad a an terio rm en te fpág. .102), se h a exigido la participación de la m ayoría de los electores, in clu so para un plebis­ cito p o r iniciativa p o pular, con lo cual se a n u ­ laba el secreto de la v o tació n , haciendo p rá c ti­ cam en te casi im posible la verificación de tal p le­ b iscito. E s de m ayor in te ré s el h ech o de que p recisam en te fren te al leg islador plebiscitario in-

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i N o o bstante, tam bién en la C o n stitu ció n de ' W eim ar h abría pod id o salir victorioso el s iste ­ m a de legalidad p a rla m e n tario . P o rq u e las d e s­ viaciones de los p re c e p to s fun d am en tales y de lo s principios e stru c tu ra le s del E sta d o legislati' vo p arlam en tario causadas po r la in tro d u cció n de esos tre s legisladores ex trao rd in a rio s son im ­ precisas y en la C o n stitu ció n m ism a no se e n ­ c u en tran articuladas de una m an era integral. Di’"ch as desviaciones co n tienen te n ta tiv a s e inicios, que aspiran m ás bien a corregir ciertas a n o m a ­ lías del sistem a p arlam en tario , a fin de salvar el sistem a, pero no a im p lan tar un nuevo tip o de E stad o , ya sea un E stad o jurisdiccional o un E sta d o gubernativo o un E stad o adm in istrativ o .

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cluso el gobierno se haya a ten id o al c o n cep to m aterial de la ley y al p rin c ip io de la d istin ció n de p o d eres, logrando s u s tra e r así a este p ro c e ­ d im ien to legislativo p le b iscitario , en tre o tra s co­ sas, las m edidas y los a c to s de go b iern o (cf. R eichstagsdrucksache, 1928-1929, n ú m . 1429 p a ra la iniciativa p o p u lar con el pro y ecto de ley de lib e rta d co n tra el P lan Y oung). F in alm en te, el te rc e r leg islad o r ex trao rd in ario , es decir, el d ic ta d o r del a rtíc u lo 48, sección 2, solo pued e ejercer su a ctiv id a d de m anera legal m ie n tra s lo to lere el le g isla d o r p arla m e n ta rio , esto es, m ien tras este no h ag a u so de su d e re ­ ch o a exigir la derogación d e la s m edidas y n o ap ru eb e ningún v o to de c e n su ra contra el g o ­ b ie rn o q u e las refrenda. M u c h o s casos de ap li­ cación del artícu lo 48, sección 2, especialm ente la p rá c tic a de las o rd e n a n z a s d e necesid ad se­ guida en los ú ltim os años, p arece n c o n stitu ir un p ro ced im ien to legislativo su m a rio ejercido so b re la base de la au to rizació n tá c ita del P arlam e n to . N a tu ra lm e n te , en los tre s casos son concebibles conflictos, pero la división de poderes, ta l com o la establece la C o n stitu c ió n , es de tal n a tu ra le z a que la m ayoría del R e ic h sta g p u ed e quedar, sin d ificu ltad , dueñ a del cam po, com o ven ced o r le ­ gal, desde el m o m en to en qu e hace conocer su firm e v oluntad.

del P a rla m e n to en un in sta n te dado solo d e s­ cansa, d esd e hace m u ch o tiem po, en un co m p ro ­ m iso e n tre o rg an izaciones de p o d er co m p letam en ­ te h e te ro g én eas, y el P a rla m e n to se h a co n v ertid o en escen ario de un siste m a p lu ra lista ’. Incluso en las te n ta tiv a s re aliza d as p a ra c re a r'n in a e s­ pecie de su stitu tiv o del P a rlam en to , m ed ian te consejos, com isiones y sim ilares, com o, p. ej., el llam ad o C onsejo de eco n o m ía del P resid en te del R eich , in stitu id o en o c tu b re de 1931, se ha p u e s­ to con fre cu e n cia al d e sc u b ie rto la dispersión p lu ra lista . U n p lu ralism o lógicam ente esta b leci­ d o n e cesita o tra clase de justificación, d istin ta d e la leg alidad del E sta d o legislativo p a rlam en ­ ta rio . Las o rganizaciones de p o d e r fu ertes, que in te g ra n to ta lm e n te a su s m iem bros bajo u n a cosm ovisión p artic u la r, d esd e p u n to s de v ista ec o n ó m ico s y de o tra ín d o le , en o tra s p alabras, los so p o rte s d e un siste m a p lu ralista, tra n sfo r­ m an en po sicio n es de su com plejo de p o d er to ­ das las com p eten cias esta ta le s, federales, co m u ­ nales, jurídico -so ciales y o tra s ; m ed ian te p a c ­ to s y co m p ro m iso s con o tro s co p artícip es del siste m a p lu ra lista , fo rm an la v o lu n ta d e statal dod in a n te y— lo que a q u í im p o rta, so b re t o d o n o p u e d en d ejarse v e n cer ni re b asar p or un a m ay o ría m ás fu e rte en cu e stio n es que sean para ello s de im p o rta n c ia vital.

C on esto no se re stitu y e, sin em bargo, el sis te ­ m a de legalidad del E s ta d o leg islativ o p a rla m e n ­ tario . La v o lu n tad m o m e n tá n e a de la m ayoría

M ie n tra s e x ista n p o lítica m e n te com o tales, no p u e d e n re n u n c ia r a e je rc e r un a influencia p re ­ p o n d e ra n te en las c u estio n es relacionadas con el co n c ep to y la in te rp re ta c ió n de la C o n stitu -

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ción, ya que en ello les va su pro p ia existencia política. Si se ven an te un sistem a de legalidad que pone en peligro su p ropia m odalidad existencial, tienen que ren u n ciar a su existencia p o ­ lítica, o bien hacer valer de una u o tra fo rm a un derecho de resistencia. P ero com o ya se ha dicho, la supresión de to d o derecho de re siste n ­ cia es u na función p ro p ia del concepto de lega­ lidad y este, a su vez, es esencial de una m anera específica p a ra el E sta d o legislativo p arlam e n ta­ rio. P o r supuesto, las p o tencias que integran él E sta d o p lu ralista de p a rtid o s sienten poco in te ­ rés p o r la lógica. E sta s p o ten cias p refieren p e rm an ecer en el c re ­ p ú scu lo de un a situación interm ed ia, que les p e rm ite a c tu a r ora com o “E sta d o ” , ora com o “e n tid a d m eram en te social” y “m ero p a rtid o ” , p a ra d isfru ta r de to d as las v entajas que les p ro ­ p o rcio n a su influencia so b re la v o lu n tad estatal, sin in c u rrir en las resp o nsabilidades ni en los riesgos de la política, y to c a r así á deux mcáns. P e ro con esta voluntad p o r la inconsecuencia no se salva de ningún m odo el sistem a de legalidad p arlam en tario . Ya esa sola situ ació n in term ed ia b a sta p ara anular al E sta d o legislativo p arlam en­ ta rio y su sistem a de legalidad.

su ltad o no cam bia nada, p o rq u e la cuestión de la cu lp a sea resuelta en fa v o r de la derecha, o de la izquierda, o del c e n tro , si a tal p artid o se le p u ed e rep ro ch ar el h a b e r “ com enzado” por su p rim ir este p resu p u esto d e la legalidad. Incluso está sin reso lv er la cu e stió n de si un retroceso a la situ ació n “p u ra ” de la s m ayorías parlam en ta­ rias “p u ra s” , es decir, “ h o m o g én eas” , restab le­ cería el sistem a de la leg alid ad o si no habría m ás bien que esperar q u e fuesen precisam ente estas m ayorías hom ogéneas, sim ples o califica­ das p a ra la reform a de la C o n stitu ció n , las que c o m e te n los peores ab u so s de las prim as de que goza el poder, de las q u e ya se h a hablado, y pongan en m ayor peligro al sistem a de la lega­ lidad. C on ello desaparece el presu p u esto esen­ cial del concepto de leg alid ad en el E stado p lu ­ ralista de partidos.

Lo m ism o vale p ara la negativa del principio de igualdad de chance, que es una consecuencia u lte rio r in evitable del sistem a p lu ralista. Tal n e ­ gativa excluye p rácticam en te a to d o s los p a rti­ do s que no particip an en el pluralism o. E ste r e ­

H a sta ah o ra no ha ap arecid o p o r ninguna parte una nu ev a especie de C o n stitu c ió n que respon­ da a u n sistem a p lu ralista perfeccionado. N i el p o d e r efectivo de las organizaciones pluralistas, ni la conciencia teó rico -co n stitu cio n al de la épo­ ca, h a n pro d u cid o fo rm acio n es específicas. M ás bien perm an ece to d o h a sta a h o ra sobre los ca­ rriles y en las fórm ulas d el sistem a de justifica­ ción que nos h a sido tra n sm itid o . Los partid o s tra ta n de sacar provecho de la legalidad de la posesión m om entánea del p o d e r y, sobre todo, de las p rim as y plusvalías p o lític a s; pero en la m ism a m ed id a en que e n tie rra n al sistem a de le­ galidad del E stado legislativo parlam entario,

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chocan con el legalism o de un sistem a opuesto a dicho E stado, es decir, chocan con el sistem a de legitim idad p lebiscitario dem ocrático.

C uando se considera la p rác tica de las o rd e n a n ­ zas de necesidad del P resid e n te del R eich, el

E stad o alem án, en su realidad concreta actual, aparece com o u n a com binación de E stad o a d ­ m in istra tiv o y E stad o jurisdiccional, que e n c u e n ­ tra su ú ltim a justificación sobre la base y en el m arco de la legitim idad dem ocrático-plebiscitaria. P ero el sen tid o d e la m anifestación pleb isci­ ta ria de la voluntad n o es el de una norm a, sino, com o expresa a c e rta d am e n te el térm ino “ d eci­ sión p o p u la r” , el de un a decisión to m ad a por una voluntad. T am bién está en su n atu rale za el hecho de que el p leb iscito solo puede llevarse a cabo in te rm ite n te m e n te y e n 'd e te rm in a d o s m o­ m e n to s; en la realid ad , apenas puede o rg an izar­ se el rep etid am en te c ita d o “plebiscito d ia rio ” , el pléb iscite de tous les jours. El pueblo solo puede decir sí o n o ; no p u ed e asesorarse, ni d eliberar, ni d isc u tir; no pu ed e g o bernar ni a d m in istra r; tam poco puede elab o rar no rm as, sino ú n icam en ­ te sancionar con su sí el pro y ecto de n o rm a que se le presen te. Sobre to d o , tam poco puede h acer p reg u n tas, sino que tie n e que lim itarse a re s­ p o n d er con un sí o un n o a la p reg u n ta que se le som eta. Si en vez de plantearle u n a p re ­ g u n ta susceptible de resp u e sta se le p re se n ta una serie de listas de can d id ato s de p a rtid o s — que, a su vez, son elab o rad as en la som bra, de un a m anera su m a m en te oscura, por com isio­ nes de los p a rtid o s— y el gobierno ev ita ta m ­ bién plan tearle to d a cu estió n decisiva, a tr a ­ vés de la disolución del P arlam en to , en to n c es el proceso que h ab ría de d a r lugar a una “ elec­ c ió n ” se convierte en un pro ced im ien to in te rn a ­ m ente im posible. Y a no es elección, sino que

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E n la legitim idad de la elección p o p u lar p leb is­ citaria no solo se apoya el P resid en te del R eich, quien m antiene en equilibrio al P arlam en to . T am poco el P arla m en to tien e ya en sí m ism o la dignidad de u n a asam blea que se caracteriza p o r cualidades específicas y que elabora leyes en el sen tid o específico de la palabra. Y a n o tiene la significación p ro p ia in d ep en d ien te que, com o fuente de legalidad, debía te n e r en u n E stado legislativo basado en la legalidad. P o rq u e las elecciones se h an co n v ertid o en proceso p le b is­ citario. Ya hace tiem po que han d ejad o de ser u n a selección, en el se n tid o de d escu b rim ien to y en cu m b ram ien to de u n a élite y de la fu n d a ­ ción de una rep resen tació n in dependiente. La m ism a ten d en cia p leb iscitaria se o b serv a en la disolución del P arla m en to , que se h a tra n s ­ form ad o en un aco n tecim ien to norm al, la cual tiene el sentido de un a “apelación al p u e b lo ” y, p o r ta n to , tam bién un a significación y u n a fu n ­ ción plebiscitaria. El P a rla m en to del m o m ento, con su m ayoría d el m om ento, no es en tonces m ás que una in terp olación interp leb iscitaria. En un sistem a de p ro cesos plebiscitarios, solo le co ­ rresp o n d e una im p o rtan cia derivada de sus bases “ sociales y técn icas” .

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tiene el sentido de un p leb isc ito ; pero n o po r hacérsele una p reg u n ta susceptible de resp u e sta llega tam poco a ser un v e rd ad e ro plebiscito, que p ro n u n cia un sí o un no, y si llega a serlo, en el m ejor de los casos, será deb id o ú n icam en te a un a feliz casualidad. j Y, sin em bargo, la leg itim idad p leb iscitaria es : la única especie de justificación estata l que hoy debe reconocerse en general com o válida: In c lu ­ so es probable que e n c u e n tre aq u í explicación un a gran p arte de las te n d en c ias que ex isten ac-__ tu alm en te sin duda h acia el “E sta d o to ta lita rio ”-:’ A estas tendencias n o se las desp ach a sim p le­ m en te con llam arlas reaccio n arias ni con decir que añoran con volver al p asado. M ucho m ás im p o rta n te es el co n o cim iento de que la razón de ser del “E stado to ta lita rio ” actu al o, m ás exactam ente, de la p o litización to ta l de to d a la ex istencia hum ana, h ay que b u scarla en la d em o ­ cracia, y que, com o expone H ein z O. Z iegler CA utoritärer oder to ta ler Staat, T ubinga, 1932), p ara em prender la necesaria d esp o litización y li­ b ra rse del E stado to ta lita rio se n ec esita u n a a u to rid a d estable que sea capaz de restab lec er e s­ feras y dom inios p a ra u na vid a lib re. P ero el motivo m ás fuerte de esas te n d en c ia s hacia la auctoritas, desde el p u n to de v ista te ó ric o -co n stitu cional, está en la situ a c ió n m ism a y em ana d irectam en te del hecho de que la leg itim id ad p le ­ b iscitaria es actu alm en te el único sistema" de ju s­ tificación reconocido q ue queda. C om o q uiera q ue dependen de que se so m etan p reg u n tas al

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pueblo, to d o s los m éto d o s plebiscitarios p re su ­ p o n en un gobierno que n o solo se ocupe d e la gestión de los negocios, sino que tenga tam bién a u to rid a d para p la n tea r correctam en te las p re ­ gu n tas plebiscitarias en su debido m om ento. La p re g u n ta solo puede ser p lan tead a desde a rrib a ; la re sp u esta solo pu ed e venir de abajo. A quí tam b ién en cu en tra aplicación la fórm ula del gran e stru c tu ra d o r de co n stitu cio n es, Sieyés: a u to ­ rid a d desde arriba, confianza desde abajo. La legitim idad p leb iscitaria precisa de un gobier­ no o de cualquier o tra in sta n cia au to ritaria en la que p u ed a tenerse confianza de que p lan teará c o rre c tam e n te la p re g u n ta correcta y de que no ab u sa rá del gran po d er q u e em ana del proceso p leb iscitario . E sta es u n a especie de auto rid ad m uy im p o rta n te y p eculiar. P uede em anar de d iversas f u e n te s :'d e la repercusión e influencia de un gran éxito político f de residuos a u to rita ­ rio s de una época p red e m o crática todavía subsis­ ten te s, o del prestigio po lítico de una élite extradem o crática, de la que los p a rtid o s organizados: actu ales son, en su m ayoría, tan solo un su ce ­ dáneo o un a caricatura. T am bién un gobierno que q u iera apoyarse en la fu erza del ejército o en la bu ro cracia, en vez de apoyarse en la le­ galidad p a rla m e n taria o en la legitim idad plebisci­ ta ria de un presid en te elegido, precisa de la legi­ tim id a d pleb iscitaria com o sanción, ya que hoy no ex iste nin g u n a otra. P ero sem ejante gobierno te n ­ d ría que to m a r p or sí m ism o la iniciativa de p la n ­ te a r la p re g u n ta p lebiscitaria, corriendo así el 147

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peligro de sufrir un fracaso. El tra ta r de aprove­ charse de la especie de su p erioridad que le cae en su erte a un gobierno al que le ha fallado to d o lo dem ás, pero que quiere evitar el p la n te a r una preg u n ta clara, solo es seguro en apariencia. E sta superioridad solo es posible d u ran te un tiem po. El m anto de la legitim idad plebiscitaria es am ­ plio y tiene pliegues espaciosos, p or lo que puede encubrir y o cu ltar m uchas cosas. P ero la apela ­ ción al pueblo siem pre en trañ a, p ara quien la realiza, alguna dependencia, e incluso el céle­ bre ejem plo de los plebiscitos napoleónicos d e­ m u estra lo p recarias y revocables que son esas legitim aciones. Sería un peligroso e rro r co nside­ ra r al in stru m e n to de la legitim idad p leb iscitaria m ás inofensivo que otro s m étodos y e sp erar que un brazo débil o u na v o lu n tad indecisa puedan m anejarse aquí con una habilidad especial o e n ­ c o n tra r un com plem ento cóm odo. La fugaz situación provisional se caracteriza, evi­ dentem ente, en su conjunto, p o r el esfuerzo p or com plem entarse y suplem entarse. En los p e río ­ dos oscuros de tran sició n se verá que to d o s los gobiernos, a p e sa r de que utilicen el m é to d o p le­ biscitario para la disolución del P arlam en to , re ­ huyen plan tear u n a preg u n ta plebiscitaria a la que pueda co n testarse definitivam ente con un sí o un no. La o rd en anza de disolución d ecre ta d a p o r el P resid en te del R eich con fecha 4 de junio de 1932 (RGB, 1, I, pág. 255) indica com o m o­ tivo de la disolución el hecho de que el R eichs148

ta g “n o responde ya a la v o luntad p olítica del pueblo alem án, com o d e m u e stra el resu ltad o de las elecciones celeb rad as en los ú ltim o s m e­ ses p ara los L an d tag de los países”. La j u s t i f i ­ cación p lebiscitaria se e n c u e n tra aquí asociada a L ie p u d io a p la n te a r un plebiscito, y las “elec­ ciones” que siguieron a sem ejante disolución no p u d iero n dar una re sp u e sta suficientem ente u n í­ voca p a ra co n stitu ir un a decisión política segura. T odo este proceso no co n stitu y e ni unas eleccio­ nes a u tén ticas ni un p leb iscito autén tico y, s e ­ gún el resu ltad o o b ten id o , solo sirve de leg itim a­ ción co m plem entaria p a ra el gobierno o p ara algunos p a rtid o s que carecen, de legitim ación. P e ­ ro tam bién la b u ro c ra cia, que sirve de so p o rte al E sta d o adm in istrativ o , tra ta com prensible­ m en te de ob ten er sem e jan tes com plem entos le ­ gitim adores. JLaJ}ur_ocracia e stá ligada a las fo r­ m as de legitim idad que le han sido tran sm itid as, yá~sé~a a la dinástica, y a sea a la dem ocrática ple­ b isc ita ria ; pero nin g u n a de estas dos form as es ap ro p iad a para los n u ev o s com etidos del E sta ­ do, que tiende cada vez m ás hacia el to ta lita ris ­ m o, com o ocurre con los com etidos del E stad o em presario, del E stad o de asistencia social y otro s m uchos. Así, este E sta d o b u ro crátic o tra ta ta m ­ bién de p roporcionarse a u to rid a d (com o en el D erecho público rom ano, según el cual quien p o ­ seía el ju s cum patribu s agendi tom aba p re sta d a del E sta d o su auctoritas), p ara lo que encu en tra posibilidades, en p a rte , en el P resid en te del R eich , en parte, en la ju sticia de los trib u n ales 149

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superiores, especialm ente en el T ribunal de ga­ ran tías constitucionales y en el T ribunal S u p re ­ mo del Rcich. 'Pero es evidente que los trib u n a ­ les solo pueden desem peñar esta función m ie n ­ tras conserven su a u to rid a d y esta no hay a sido todavía aniquilada, com o consecuencia de alguna decisión adoptada en p ro cedim iento judicial so ­ bre cuestiones políticas en to rno al poder. En la situación pecu liar del E stado de p a rtid o s , los soportes organizados del sistem a p lu ra lista solo pueden servir, en definitiva, de re cu rso s pa- ~ ra com plem entar su au to rid ad , ya que no poseen ninguna au to rid ad in tern a y propia. A un c u a n ­ do la C onstitución exige un gobierno que c u e n ­ te con la confianza del P arlam ento, te rm in a n p o r no dar al gobierno su voto, ni de confianza ni de desconfianza, sino que recu rren a u n a serie de fórm ulas interm edias, tales com o “a p ro b a r” o “to le ra r”, com o expresión de una p o sición ecléctica en tre E stado y p a r tid o ; no aprueban n in ­ guna ley de plenos poderes, pero tam poco exigen la derogación de las o rd enanzas d e creta d as con arreglo al artículo 48, p refiriendo tam bién a q u í la situación provisional.

necia lib re de la in jeren c ia estatal, aun cuando re ­ nuncie a to d a d irección e influencia política en este dom inio. “U n E sta d o que, en una época p red o m in a n tem e n te económ ica y técnica, re n u n ­ cia p o r su p ropia in iciativ a a saber nada del d e s­ arro llo económ ico y técn ic o y a dirigirlo, tiene que declararse n e u tra l fre n te a las cuestiones y las decisiones p o líticas y que renunciar, p or ta n ­ to, a sus p re ten sio n es d e dom inio.” N o ob stan te, ningún E stad o , p o r d ébil que sea, ren u n ciará ja ­ m ás, m ien tra s exista com o E stado, a dom inar m ed ian te la negación y la anulación de. to d o d e ­ recho de resistencia. P o r el contrario," in c lu so p o d ría confirm arse, com o h a dicho B. C o n stan t, que la debilidad y la m ed io crid ad utilizan el p o ­ d e r que les cae en s u e rte de una m anera m ás convulsiva y viru len ta^ que una fuerza a u té n ti­ ca, au n q u e se dejen a rra s tra r p o r sus pasiones. De a h í que un E stad o débil busque indiscrim ina­ d am en te las legalizaciones, las legitim aciones y las sanciones, y que se sirva de ellas tal com o las en cu entra.

U n E stad o p lu ralista de p a rtid o s n o se hace “t o ­ ta lita rio ” en v irtu d de su fuerza ni de su energía, sino p o r d eb ilid ad ; in terv ien e en to dos los d o ­ m inios de la vida, p o rq u e tiene que dar sa tisfa c ­ ción a las reivindicaciones de to dos los in te re ­ ses. T iene que in terv en ir especialm ente en el dom inio de la econom ía, que hasta ahora p erm a-

En un E stad o que, p o r el ám bito y las m aterias que abarcan sus in terv e n cio n e s, es “to ta lita rio ” y que, al m ism o tiem p o , está desm em brado en un E sta d o p lu ralista de p artid o s, esos fragm en­ to s de p o d e r que se ap o d era n de la influencia p o ­ lítica, ta n to si son rela tiv a m e n te du rad ero s co ­ m o si tien en una e x isten c ia fugaz, están to dos so m etid o s a la m ism a coacción:, l a . d e . a p ro v e­ char el jn s ta n te de su p o d e r p a ra anticiparse a su adv ersario in te rn o y c o n sid erar toda especie

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de justificación com o arm a p a ra la lucha p o líti­ ca interna. La legalidad y la legitim idad se co n v ierten e n ­ tonces en in stru m e n to s táctico s, de los que c a ­ da cual se sirve conform e le resu lte v e n tajo so en el m om ento, arro ján d o lo s a un lado cu an d o se d irijan co n tra él m ism o, y tra ta n d o cada u no c o n stan tem en te de a rran cárselo s de la m ano al otro . N i la legalidad p arla m en ta ria, ni la le g iti­ m idad plebiscitaria, ni ningún sistem a c o n c e b i­ ble de justificación, puede sobrevivir a se m e ja n ­ te degradación en h e rra m ie n ta técnico-funcionalista. T am bién la C o n stitu ció n se disuelve en sus elem entos y en sus p o sibilidades de in te rp re ta ­ ción c o n trad icto rio s, y nin g u n a ficción n o rm a tivista de “u n id a d ” im p edirá que cada uno de los grupos en pugna se ap odere de aquel fra g m en to o p alabra de la C o n stitu ció n que le parezca m ás apropiado para d e rrib a r al p a rtid o c o n tra rio , tam bién en no m b re de la C o n stitución. La leg a­ lidad, la leg itim idad y la C o n stitu ció n , en vez de im pedir la guerra civil, solo con trib u y en a e x a ­ cerbarla.

sión se c o n v ie rta ig u a lm en te en in stru m e n to de c o m p ro m iso s tác tico s y se p ie rd a la gran p o sib i­ lid a d de u n a refo rm a e n - u n o s cuantos cam bios de tip o orgánico. D e a h í que sea necesaria una clara visión de la c o h eren cia e stru c tu ra l fu n ­ d a m e n ta l que d istin g u e una C o n stitu ció n de cu a lesq u iera p ro d u c to s de la actividad leg islati­ va de la p o lític a de p a rtid o s. En p rim er té rm in o , es p reciso fo rm u la r c lara m e n te la p rim era y m ás im p o rta n te cu estió n que se p lantea h oy to d o plan serio p a ra p ro c e d e r a una revisión de la C o n stitu c ió n alem ana. T al cuestión afecta a la a lte rn a tiv a sig u ie n te : reco n o cer la capacidad su sta n cial y las fuerzas del pueblo alem án, o bien c o n serv a r y c o n tin u a r la n e u tra lid a d axiológica fu n c io n alista, con la ficción de la igualdad de chance p a ra to dos, sin d istinción de capacidad, de o b je tiv o y de ten d en cia.

En una situación sem ejan te y con tales m é to d o s los resid u o s de au to rid a d se desvanecen ta n rá ­ pidam en te com o la legalidad y la legitim idad, y se siente en general la n ecesidad de re v isa r la C o n stitu ció n . H asta la categoría m ás baja de los beneficiarios del sta tu s quo coinciden en to n c e s en clam ar p o r la reform a. Sería una desgracia en el grado m ás ex trem o el que la inevitable revi-

U n a C o n stitu c ió n que n o se atrev iera aq u í a a d o p ta r u n a a c titu d d e cid id a y que, en vez de o frecer un o rd en su sta n cia l, tra ta ra de dar a las clases, te n d e n c ia s y o b je tiv o s en pugna la ilu ­ sión de p o d e r arreg lar su s cu entas legalm ente, de alcan zar legalm ente to d o s sus objetivos de p a r­ tid o y de an iq u ila r leg alm en te a todos sus a d v e r­ sarios, ya n o es h oy p osible m ás que com o un com p ro m iso fo rm u lario y ten d ría com o re s u lta ­ do p rá c tic o el d e stru ir tam bién su propia lega­ lid a d y su pro p ia leg itim id ad . En el in stan te c ri­ tico en q u e una C o n stitu ció n tiene que p o n erse a p ru e b a, fallaría n ecesariam en te. Com o ya se ha p u e sto de m anifiesto, uno de los defectos de

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la C o n stitución d e W eim ar es que tam bién aquí ha tra ta d o de realizar u n a yuxtaposición, m e­ d ian te la cual la p rim era y la segunda p a rte se contraponen en d efinitiva com o dos C o n stitu 1 ciones d istintas, cada una de ellas con un a lógica d istin ta, un espíritu d istin to y un fondo d istin ­ to. Tal com o se p resen ta, esta C o n stitu ció n está llena de contradicciones. Pero, p or vago y co n ­ fuso que quedara el p ro p ó sito de F rie d rich N aum ann, cuando re d a c tó — bajo el escarnio de risas del positivism o incon sciente de la an teg u erra — su p royecto sobre los d erechos fu n d am entales, te n ía ,'s in ' em bargo, m ás afinidad con la esencia de una C onstitu ció n alem ana que la n e u tra lid a d axiológica del sistem a m ayo ritario funcionalista. Y si, sabiendo que la C on stitu ció n de W eim ar encubre, en realidad, dos C o n stituciones, se da ahora a elegir una de am bas, la decisión recaerá en favor del principio de la segunda C o n stitu ­ ción y de su te n ta tiv a de establecer un o rden sustancial. El germ en que en cierra la segunda p a rte de la C onstitu ció n m erece ser lib erado de contradicciones in te rn a s y de vicios de c o m p ro ­ m isos y ser d esarrollado de acuerdo con su lógi­ ca interna. Si se logra esto, está salvada la idea de una obra co n stitu cio nal alem ana. E n caso co n trario , p ro n to se acab ará con las ficciones de un funcionalism o m ayo ritario, que perm anece n e u tra l ante los valores y an te la v erd ad . E n ­ to n ces la verdad se vengará.

APENDICE

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EL PR O B L E M A D E L A LEG A LID A D

El p ad re o rato rian o L ab erth o n n iére, fallecido en 1932, dejó a su m u erte una volum inosa obra, que ha sido publicada p o r su am igo Louis C anet. H a sta a h o ra han ap arecid o seis elegantes vo lú ­ m enes, e n tre los años 1933 y 1948. A estos se h a a ñ ad id o hace algún tiem po o tra publicación, que m erece n u estro especial interés, y es una crítica del concepto de soberanía de la l e y 1. El p adre L ab erth o n n iére se vuelve c o n tra las d iv u l­ gadas nociones teológico-m orales, filosóficas y juríd icas acerca de la p reem inencia de la ley, que se re m o n ta n a una célebre m áxim a de A ristó ­ teles, según la cual deben d o m inar “no los h o m ­ b res, sino la ley”. A e sta m áxim a replica el sabio o ra to ria n o con la d u ra afirm ación de que d e trá s de cada ley terrenal h ay in m ediatam ente h o m ­ b res que se sirven de ella com o de un m edio p ara su pod er.

1 O euvres de Laberthonniére, publiées par les soins de Louis Canet, Sicut m inistrator. C ritique de la no­ tion de souveraineté de la loi. Introduction e t notes de M arie-M adeleine d’H endecourt, París, Librairie phi­ losophique J. Vrirs, 1947.

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El padre L aberthonnière va m uy lejos en su crí­ tica. La maxime “C ’est la lo i” ne diffère en rien au fond de la m axim e “C 'est la guerre”. E sta conexión entre la ley y la guerra es, en realidad, sorp ren d en te y suena m uy radical. El conoci­ m iento en que se b asa solo puede ser en ten d id o com o el fruto am argo de experiencias de la gue­ rra civil. E sta form ulación del o ratoriano debe servirnos aquí de ocasión p a ra reco rd ar algunas experiencias históricas, m orales, jurídicas y so ­ ciológicas de los últim o s decenios.

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I ¿ P o r qué siguió la b u ro cracia alem ana a H itler? Con esta preg u n ta no se tra ta de suscitar nuevas inculpaciones ni de elab o rar nuevas disculpas. H ablam os del p ro b lem a técnico general de la le ­ galidad, que es un p ro b lem a sum am ente m o ­ d ern o y que no afecta en m odo alguno ú n ic a­ m en te a la burocracia alem ana. A quí no se tra ta de casos concretos individuales, sino de la si­ tuación sociológica to ta l de un gran círculo de personas. D entro de este círculo, que abarca m u ­ chos centen ares de m iles de personas, se tra ta , a su vez, de m anera especial, del e strato d irigente y gobernante, es decir, de la burocracia m in is­ terial salida de e n tre los alto s funcionarios.

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electoral de septiem bre de 1930. Los m otivos de e sta sim patía eran de n a tu ra le z a diversa y m uy variada. R adicaban, en p arte , en las consignas n a ­ cionales que lanzaba H itle r, y en parte tam bién, en in tereses estam en tales y d e clase. La b u ro c ra ­ cia alem ana, en general, y los funcionarios su ­ periores, en especial, no veían en H itler ninguna am enaza para su e x isten cia social y económ ica com ún. P ero esta ex isten cia com ún tenía an tes de 1933 un doble fu n d a m e n to : el E stado b u ro ­ crático alem án trad icio n al, con los derechos a d ­ q u iridos de sus funcionarios, y el poder de una a lta b u ro cracia m inisterial influyente. A m bas co ­ sas— los derechos ad q u irid o s de los funcionarios y el p o d er de la a lta b u ro cracia m inisterial— habían alcanzado en los ú ltim o s años de la C o n s­ titu c ió n de W eim ar su p u n to culm inante. La C o n stitu ció n de W eim ar h ab ía garantizado ex ­ p lícitam ente los derech o s ad q u irid o s de los fu n ­ cionarios. La alta b u ro crac ia m inisterial se había con v ertid o en legislador, a trav és de la p ráctica de las ordenanzas de n ecesid ad del artículo 48. La ordenanza había d esplazado a la ley. La c re a ­ ción del D erecho se h a b ía “m o to riza d o ” m ed ian ­ te sim plificaciones y abreviaciones. P ero to d a m o torización del p ro ce d im ien to legislativo signi­ fica un aum ento de p o d e r p ara los despachos don d e se originan las ordenanzas.

M uchos funcionarios de grado diverso habían sim patizado ya con H itle r y su m ovim iento a n ­ tes de 1933, especialm ente a p a rtir del gran éxito

La m ayoría de los fu n cio n ario s no veían en H itler ningún peligro, ni p ara sus d erechos adquiridos ni p ara la situación de p o d e r de la burocracia ale­ m ana en su conjunto. M u ch o s creían en las reite-

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ra d a s seguridades que les daba H itler, e incluso le consideraban com o el salvador de los p rin c i­ pios fund am en tales de la b u rocracia alem ana e x is­ ten te. T odos tem ían a la guerra civil ab ie rta y consideraban las p ro m esas de legalidad de H itler com o una p ro tecció n fre n te a la g u erra civil. Solo m uy pocos p re sen tía n p arcialm ente la am e­ naza que tenía qu e significar para el E sta d o b u ­ ro crático alem án trad icio n al un sistem a de p a r­ tid o único. H itle r hizo tam b ién to d o lo posible p a ra cu lti­ var esta despreo cu p ación. A este fin sirvieron sus alabanzas a la b u ro c ra cia alem ana c o n te n i­ d as en su libro M i lucha y en el p ro g ram a para u n a restau ració n de la b u ro crac ia profesional ale­ m an a y para la o rganización de una unión n a ­ cional-socialista de los funcionarios. P e ro lo d e ­ cisivo fueron las solem nes declaraciones de lega­ lidad, especialm ente el célebre ju ra m en to de legalidad p restad o en el pro ceso de S cheringer en 1930. El pro b lem a de la legalidad aparecía ya en ­ ton ces como la clave del problem a del po d er estatal en A lem ania. D e ahí que en el p roblem a de la legalidad se e n c o n tra ra la resp u esta a d e cu a ­ da a n u estra p re g u n ta de p o r qué la b u ro cracia alem ana siguió a H itler. P orque la subida de H itle r al poder no fue ile­ gal, a los ojos de la b u ro cracia alem ana. T a m ­ poco lo fue p a ra la gran m ayoría del pu eb lo ale­ m án, y m enos aún p ara los gobiernos e x tra n je ­ ros, que co n tin u aro n sus relaciones diplom áticas, 160

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sin co n sid erar n ecesario un nuevo reconocim ien­ to ju ríd ico in tern acio n al, com o habría sido p re ­ ciso en caso de ilegalidad. T am poco había n in ­ gún co n trag o b ie rn o fre n te a H itler. T al c o n tra ­ gobierno n o se in sta u ró ni en suelo alem án ni en el exilio. La llam ad a ley d e plenos p o d eres de 24 de m arzo de 1933 d esc a rtó to d a s las d u d as y tuvo el efecto de u n a legalización general y glo­ bal, ta n to re tro a c tiv a m e n te , p ara los acontecim ien to s de feb rero y m arzo d e 1933, com o p a ra to d as las acciones fu tu ra s. E l efecto legalizador fáctico y global de e s ta ley d e plenos poderes fue tan am plio d eb id o a que H itle r y su cam a­ rilla fu ero n co n firm ad o s en la posesión efectiva del p o d er en v irtu d de u n a ley del P arlam en to que m odificaba la C o n stitu c ió n . A hora q u ed a­ ban o b stru id o s to d o s los cam inos para an u la r su tom a del po d er, y solo qu ed ab a la débil espe­ ranza de que el p re sid e n te del Reich, H indenburg, p u d ie ra e sta r ta l vez en condiciones de d e stitu ir a H itle r y n o m b ra r o tro canciller del R eich. P e ro si el te m o r a u n a guerra civil había sido un im pulso ta n fu e rte p a ra el som etim iento a H itler, la esp eran za de u n a destitu ció n de H itle r po r H in d en b u rg no po d ía significar gran cosa, pues to dos sabían que el in ten to de re ali­ zarla h ab ría d e sen cad en ad o una guerra civil aún m ás peligrosa. La sentencia del T rib u n a l m ilita r internacional de N u rem b e rg de 1 de o c tu b re de 1947 declara que “en 1934 to d o el p o d e r estab a en m anos de H itle r’\ P a ra n u e stro p ro b lem a, este p árrafo tie161 SCHMITT.— 11

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r ne e! m ayor alcance. Pues con ello el p o d er de H itler para toda rep resen tació n p o sitivista de la legalidad era m ucho m ás que legal, era tam bién la fuente de to d a la legalidad jurídica positiva. La ley alem ana de fu n cionarios de 26 de enero de 1937 ocultaba su veneno to ta lita rio p a rtid is ­ ta, especialm ente el que co n tenía la cláusula ge­ neral del artícu lo 71 relativa a los p artid o s p o lí­ ticos, bajo m inuciosas n o rm as y seguridades p a ra la situación ju ríd ica del funcionario alem án, tal com o correspondía a los principios tra d ic io n a ­ les sobre la m ateria. A sí, desde fines de agosto de 1939 se d erru m b aro n , a consecuencia de la guerra, los ú ltim o s re sto s de la fuerza m o ral de resistencia de la b u ro cracia alem ana. En p rim e r lugar, p o r la apelación lógica a las necesidades de una guerra to ta l, y en segundo lugar, p o r la concentración de to d o el p o d e r estatal en m an o s de H itler, que alcanzó ah o ra su grado m ás e x tre ­ mo. La legislación, la A d m in istració n y la ju s ti­ cia funcionaron con n u evas sim plificaciones y abreviaciones, com o un ap arato de m ando cada vez m ás desenfrenado. En los últim os años de la guerra surgió en la esfera de la econom ía de abastecim ientos un n u evo c o n c ep to : la “o rd e n ” , cuya característica esencial rad ica en que si la o rdenanza rep resen ta una ley m otorizada, la o r­ den es una ord en an za m o torizada. La m o to ri­ zación general es ca ra c terística del puro fu n c io ­ nalism o de este dispositivo.

m en te H itle r, en un acceso de su personalidad, la necesidad de u n a legitim ación, y no solo en el sen tid o d e su p ro p ia legalidad p o sitivista a b ­ soluta, sino tam bién u n a especie de legitim idad dem ocrática. E sto tu v o entonces su expresión d ocum ental en dos declaraciones singulares. U na d eclaración del R eichstag, de 26 de abril de 1942 (RG B, 1, I, pág. 247), reconocía explícitam ente que en tiem po de g u e rra H itler tenía derech o a invalidar los derechos a d q u irid o s de los fu n c io ­ n ario s (com o si en tal g u erra to ta l y en ta l sis­ tem a no se h u b ieran fo rm u lad o m ás reiv in d ica­ ciones ju rídicas que las relativas a los derech o s de los funcionarios). Y u n a declaración del m is­ m o H itler, de 10 de m ayo de 1943, pro rro g ó la ley d e plenos poderes de 24 de m arzo de 1933. A m bas declaraciones so n sencillam ente increíbles p o r la confusión de su s co n tradicciones in tern a s. P ero d em u estra n con la m ayor claridad que el m ism o H itle r tenía, en definitiva, m ás in te rés en una c ierta legitim ación que en la p ropia e x iste n ­ cia de un ap arato que fun cio n ab a con arreglo al concepto del D erecho p o sitiv o y que le obedecía com o titu la r del p o d e r del E sta d o y única fu e n ­ te de to d a legalidad.

II

Es curioso que en el año 1942 sintiera n u e v a ­

N u e stro e stu d io tro p ieza siem pre de nuevo con el concepto de legalidad, com o m edula del p r o ­ blem a. A quí está la clave para conocer el ré g i­ m en de H itler, al m enos p or lo que se refiere al

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aspecto específicam ente esta ta l del m ism o. A d e­ m ás, se tra ta de una cu estión im p o rta n te del desarrollo m oderno. A quí no h ab lam o s d e la ju ri­ dicidad o an tiju rid icidad de in n u m erab les disp o ­ siciones concretas, sino del pro b lem a del fu n ­ cionam iento del régim en en su co n ju n to . E ste es un problem a sociológico sum am ente actual, que bien m erece ser tra ta d o con to d a o b jetiv id ad . P ara ello tenem os que h acer n o ta r u n a d ificu l­ ta d v erd ad eram en te ex tra o rd in a ria, la cual ra d i­ ca en que la palab ra “legalidad” a d q u ie re en el E stad o m oderno, organizado a fondo, u n a signi­ ficación especial m uy específica. Solo desd e este p u n to de vista p uede en ten d erse la h isto ria de la b urocracia alem ana a p a rtir de 1918. La lega­ lidad de que aq u í se tra ta no significa u n a m era m anifestación co n co m itan te ex terna, p u ra m e n te form al, p u ram en te jurídica, ni afecta a la signi­ ficación del D erecho y la ju sticia p o r razó n de su contenido. T am bién hay que d istin g u irla de la legitim idad, ta n to en un sentido co n serv ad o r com o en un sen tid o revolucionario. A h o ra b ie n : las palabras “legal” y “legalidad” p u ed en signi­ ficar de por sí to d o lo que co rresp o n d a de algún m odo a la p a 'a b ra ¡ex, y esta p alabra lex tien e un contenido co m p letam ente d iferente en las d is­ tin ta s épocas, en los d istin to s países y en las d is­ tin ta s form as de organización. P o r ta n to , te ­ nem os que in te n ta r superar, h asta c ierto p u n to , la confusión casi babélica que aq u í dom ina.

do, bien organizado, con división del tra b a jo y altam en te especializado, la legalidad significa un d eterm in a d o m é to d o p a ra el trabajo y el fu n ­ cio n am ien to de los organism os públicos. La m a­ n e ra de tra m ita r los negocios, la ru tin a y los háb ito s de los fu n cio n ario s, el funcionam iento b a sta cierto p u n to calculable, la preocupación por la conservación de esta especie de e x iste n ­ cia y la necesid ad de “ cu b rirse ” frente a una instancia que exija responsabilidades, to d o esto form a p a rte del com plejo de una legalidad co n ­ cebida de una m a n e ra b u ro crático-funcionalista. C uando un sociólogo com o M ax W eber dice que la “b u ro cracia es n u e stro d estin o ” , n o so tro s d e ­ bem os añ ad ir que la legalidad es el m odo d e fu n ­ cionar de esta buro cracia.

En un sistem a m oderno, es decir, in d u stria liz a ­

En los países en los que la burocracia estatal no tiene, o no tie n e to d avía, el m onopolio de la gestión de los co m etid o s públicos, apenas se concebirá la tra n sfo rm ac ió n del D erecho en un m odo de fu n cio n ar de los organism os públicos ac tu a n te s y tal vez n o se en ten d erá en ab so lu to el cam bio de se n tid o de la palabra “legal” . Para un inglés o un n o rte a m e ric a n o sin form ación so ­ ciológica sería difícil a cla ra r la ilación de n u e stro pen sam iento. E n el lenguaje anglosajón, la p a la ­ bra “legal” tiene el m ism o significado que “ ju rí­ dico” . E n tre n o so tro s surgen las antítesis e n tre ju rídico y m oral, e n tre ju rídica y p o líticam ente posible y p o lítica m en te usual, pero en inglés no es expresable la a n títe sis ta ja n te entre ju ríd ico y le g a l\q u e se e n c u e n tra en el fondo de n u estra

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consideración. En cam bio, en F rancia, la p a tria del D erecho político y de las grandes codifica­ ciones estatales, el ap arato b u ro crático de los organism os estatales h a sobrevivido desde 1799 a m edia docena de cam bios de régim en. E n co n ­ secuencia, allí han surgido las form ulaciones más agudas de una legalidad p u ram en te fo rm alista y funcionalista, en oposición al D erecho su stan tiv o y a la legitim idad h istó rica. L am ennais h abía p ro ­ nunciado ya con to d a precisión en el año 1829 la an títesis en tre la legalidad y la legitim idad. Y a antes de la revolución de 1848 fue acuñada la conocida expresión de que la legalidad m a ta : la legalité tue. E sta frase p u d o hacerse p ro v erb ial en F ran cia y en el idiom a francés. En inglés ap e­ n as puede trad u cirse, lo cual se explica, po rq u e en el siglo x ix los ingleses estab an m ucho m ás alejados que los fran ceses de las líneas de tiro de la guerra civil europea. In m ed iatam en te d e s­ p ués de 1848, el en to n ces p re sid en te Luis N a p o ­ león lanzó unas p roclam as, en las que e x h o rta b a “ a ab andonar la legalidad, para e n trar de nuevo en el D erecho” (d e so rtir de la légalité, pour rentrer dans le droit). D esde 1900 ap ro x im ad a­ m ente, la oposición en F rancia habla de un pays legal, fren te al cual ella rep re sen ta un pays réel.

fo rm u lad o prim ero y con un sen tid o m ás taja n te y m ás expresivo la separación e n tre el D erecho y la legalidad. T am bién los p árrafos del pad re L ab erth o n n iére, de los cuales partim os, solo p u ­ dieron pronunciarse con ta n ta agudeza en F ra n ­ cia. En cam bio, en A lem ania esta an títesis n o ha llegado a la conciencia crítica h asta m ucho m ás ta rd e, después que ya h abía en co n trad o sus re ­ percusiones m ás m asivas. E l E sta d o alem án era desde siglos atrás un E s ta ­ do b u ro crático . P ero h a sta el d e rru m b a m ien to de noviem bre de 1918, el funcionalism o esta ta l p u ro, a p esar del positivism o d o m inante, estaba e n c u ­ b ierto p o r el tu p id o velo de una doble tradición^: la je g a lid a d .m onárquico-dinástica y la d e sc e n tra ­ lización federal. E n noviem bre de 1918 cayó la legitim idad dinástica. El d esarrollo económ icoin d u stria l condujo a una crecien te centralización. F in alm en te, solo quedó la legalidad estatal com o único fu n d am en to ju ríd ico del fu n cio n am ien to estatal. La legalidad se convirtió, com o dijo M ax W eber, en la .única, m anifestación de la leg iti­ m idad.

F rancia es el país de los legistas. T iene una vigo­ ro sa tradición e sta ta l cen tralista, pero tam bién un a im p o rtan te abogacía libre y una clase de ju ­ rista s que no se co n sid erab a únicam ente com o p a rte de la ad m in istració n judicial del E stad o . A sí se explica que sea en F rancia donde se ha

Se h a dicho rep etid as veces que los alem anes som os un “pueblo conm ovedoram ente n ec esita­ do de legalidad”. T am bién se nos ha rep ro ch ad o a m en u d o que som os incapaces de realizar una ju sta resistencia co n tra la au to rid ad . C iertam en-

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te, hem os m o strad o una capacidad especial para u n ir a la sum isión a la a u to rid a d co rre sp o n d ie n te un sentim iento in tern o de lib erta d . A q u í n o n e ­ cesitam os distin g u ir si de esto debe h acerse re s­ ponsable a L utero, a K ant o a q u ien q u iera que sea. P o r lo d em ás, no se pu ed e d u d a r que los alem anes som os en un grado especialm ente ele­ vado un pueblo b u ro crático , con un se n tim ie n to de funcionarios estatales m uy generalizado. A esto se añade un vigoroso sen tid o para una d is­ ciplina tecnificada, p ara la especialización, para la delim itación de com petencias y para el ideal de un funcio n am ien to sin fricciones.

co m unista de C hina, que un reconocim iento ju ­ rídico in tern acio n al n o tien e m ás que apoyarse en la realidad fáctica. La juridicidad del n a ci­ m ien to no es una c a ra c te rístic a del po d er e sta ­ tal. E sto lo dijo el T rib u n a l Suprem o alem án después del d e rru m b a m ie n to de noviem bre de 1918, refiriéndose a los consejos de o b rero s y so ld ad o s c o n stitu id o s a la. sazón. P ero esto es .'u n lugar com ún, un tó pico de los libros de tex to y de los co m en tario s jurídicos. U n ap arato e sta ­ tal que funcione aficazm en te es por ello m ism o so p o rte del p o d e r e sta ta l y fuente de to d o D e­ rec h o positivo.

T odo esto p u ede ser así. P ero la tran sfo rm ació n del D erecho en legalidad, en un m ero m o d o de fu ncionam iento de las au to rid ad es e sta tale s y de relacionarse los h o m b res que están so m etid o s a tales au to rid ad es, ha dejado hace m ucho tiem p o de ser un p roblem a específicam ente alem án. P o r to d as p artes do m in a el positivism o ju ríd ico , lo cual significa el reconocim iento de la te sis de que el D erecho lo pone quien se im pone de hecho. El positivism o jurídico no q u iere decir o tra cosa, sino la transform ación del D erecho en u na im posición de im posiciones. E s al propio tiem po el recon o cim iento de la “fuerza n o rm a ­ tiv a de lo fáctico ” , una especie in te re sa n te de fuerza que no solo se h a d escu b ie rto en A le­ m ania ni solo a p a rtir de 1933. T odavía en estos días (principios de diciem bre de 1949), el re p re ­ sen tan te inglés en la O N U h a declarad o , con relación al reco n o cim iento del nuevo gobierno

E sta tran sfo rm ació n del D erecho en legalidad es una consecuencia del positivism o. Es in ev itab le que se p ro d u z ca ta n p ro n to com o una com unidad política se aleja de la Iglesia. Sociológicam ente, es u n a p a rte del d e sa rro llo de la era técn ic a in ­ d u stria l. D esde el p u n to de vista de la h isto ria de la Filosofía, fo rm a p a rte de la transform ación d el p en sam ien to -su stan cia en p en sam iento-fun­ ción; tran sfo rm ació n que h asta hace poco nos h ab ía sido en salzad a com o un espléndido p ro ­ greso científico y c u ltu ral. La terrible im agen á que da lugar una funcionalización integral de la h u m an id ad ha sido m o stra d a aún en esto s días, de una m anera im p resio n a n te, en la rev ista Unxversitas, de T ubinga, p o r su d irecto r Serge M aiw ald. P ero hace ya m ás de tre in ta años, un gran sociólogo a le m á n ,'M a x W eber, había exp u esto co rrec tam e n te el diag n ó stico así como el p ro n ó s­ tico. Va hem os c ita d o su párrafo sobre la buro-

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cracia como d estin o . C om o o tro ejem plo de su m agnífico p ro n ó stico c itarem o s aún este o tro p a ­ saje de su obra E conom ía y sociedad (ed. espa­ ñola del Fondo de C u ltu ra, M éxico, 1921, pági­ nas 511-12): “P e ro com o el D erecho y la p rá c ­ tica jurídica p u ed en configurarse bajo estas influencias, en to d a s las circu n sta n cias su d e stin o inevitable, com o co n secu encia del d esarrollo té c ­ nico y económ ico, es la crecien te valoración del D erecho vigente en un m o m e n to dado com o un ap arato técnico, racio n al y, p o r tan to , susceptible de tran sfo rm arse en to d o m o m en to de u n a m a­ n era racional con v ista s a algún fin, y d e sp ro ­ v isto de contenido sagrado. E ste destino, en v ir­ tu d de la docilidad re p e tid am en te au m en tad a p o r m otivos generales, p u e d e encubrirse en re a ­ lid ad en el D erecho estab lecido, pero no puede ap a rta rse realm ente d el m ism o .” E sto s párrafo s de M ax W eber no son fáciles de en ten d er, pero a pesar de to d o n o son un oráculo, sino una prognosis sociológica. A la tran sfo rm ació n del D erecho en legalidad siguió inm ed iatam en te la tran sfo rm ació n de la legalidad en arm a de g u erra civil. T am poco fue e sto un invento alem án. L enin lo había p ro c la ­ m ado con plena conciencia y con to d a acritu d . Su obra del año 1920 La enferm edad infantil del “izqu ierdism o” en el com unism o, co nstituye a es­ te resp ecto un d o cu m en to ta n decisivo que ah ora re su lta anacrónico to d o análisis del problem a de la legalidad que no ten g a p re se n te esta obra. L e­ nin dice: “Los rev o lu cio n ario s que no saben co m ­

b inar las form as de lu ch a ilegales con to d a s [el subrayado es del p ro p io Lenin] las form as de lucha legales son u n o s revolucionarios su m am en ­ te m alos.” A sí es. C élebres filósofos y a u to res sobre le n in is­ m o y stalinism o han c o n v e rtid o estas tesis de Le­ nin en o bjeto de sus exégesis, con el re su lta d o de que p a ra ellos to d a la legalidad se ha c o n v ertid o en un in stru m e n to tá c tic o , en ta n to que solo re c o ­ n ocen u n a única especie d e legitim idad h istó ric a, que es la de la rev o lución com unista. E sta le g iti­ m id ad justifica p a ra ellos to d a m edida y to d o te rro r legal e ilegal. C on esta aclaración h em o s vuelto a n u e stro p u n to de p artid a, al p á rra fo del padre L ab erth o n niére, según el cual la m áxim a “la ley es la le y ” significa, en el fondo, lo m ism o que la m áxim a “la guerra es la g u e rra ” . E sto se ve con m ás cla­ rid ad aún cuando d e c im o s: “La guerra civil es la guerra civil.” Con m ayor triste za nos re c u e r­ da el pad re L a b ertb o n n iére la larga serie de trib u n ale s rev o lucionarios, trib u n ales de excep­ ción, trib u n ales especiales, trib u n ales populares, audiencias e in stan cias que han actuado en el curso de la h isto ria y en cuya m ano la ley h a sido un in stru m e n to de persecu ció n y de v e n g a n z a .^ , con la m ás pro fu n d a conm oción escucbam os,í^€spués su asom brosa m á x im a : N o com paro las v íc­ tim as, solam ente co m p aro los j

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INDICE

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I N D I C E

Pág.

ix

El sistem a d e leg a lid a d d el E stado le­ g isla tiv o fre n te a o tro s tip o s d e E sta d o (E stados ju risd iccio n a l, g u b e rn a tiv o y a d m in istra tiv o ) ...

3

In tr o d u c c ió n

............................. ................................

P r ó lo g o .

C ap.

I.

El sistem a d e leg a lid a d d el E stado le­ g isla tiv o p a rla m en ta rio :

1.

E stado

de ley

25

2.

La legalidad y la igualdad de “chance” para el a cceso al pod er p o l í t ic o ................

40

leg isla tiv o

y

con cep to

Cap. II.

L os tre s le g isla d o re s ex tra o rd in a rio s de la C o n stitu c ió n d e W eim ar:

1.

El legislador extraord in ario “ratione materia e” ; la segu n d a parte de la C onsti­ tu ción de W eim ar co m o una segunda C o n stitu ción ........................................................

59

2.

El legislad or extraord in ario “ratione sup rem itatis” . Su sig n ific a c ió n : la leg iti­ m idad pleb iscitaria en Jugar" lega­ lidad del E stad o l e ^ ^ t i v ^ $ > ^ J s . ........

94

3.

El legislad or e x t r ^ r < J i ^ ^ ^ 4 í ^ f n e «ne­ c e ssita tis”. Su sigTÍ^^ci¿(if'*Tfe disposi­ c ió n o m ed id a del E stad o adm inistrativo suplanta a la le y d el E stad o legislativo parlam entario ......................................................

106

\

C o n c lu s ió n A p é n d ic e .

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...............................................................................

137

El p ro b lem a d e la leg a lid a d .................

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