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i inedias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipotéticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuando el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave ; que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de todo delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consumado (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo"). En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión j mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento de su punición al disvalor de resultado. — VII — Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en común con el pensamiento del maestro homenajeado o que el contenido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi participación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la última página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injusto; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una trayectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago votos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensamiento penal de lengua española!

respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5, § 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung undRücktritt vom Versuch, Koln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp. 583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit), este punto nos distancia de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en el Epílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá], pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).

Marcelo A. Sancinetti (2008)*

Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia** PRELIMINAR: DE LA RELACIÓN DE ESTE TRABAJO CON EL COLEGA HOMENAJEADO 1. Las "relaciones causales ciegas" fueron artífices de haber tenido la suerte de conocer al Prof. Dr. Eberhard Struensee, nuestro homenajeado de hoy, en su primera visita a Buenos Aires, en la víspera de uno de los días más importantes de mi vida, cuando yo contraería enlace con Patricia Ziffer. Para nuestro matrimonio religioso, Patricia había elegido, naturalmente, un coro del "Ave María" en idioma alemán, que Eva Struensee supo valorar como nadie aquella noche. ¡Qué buena forma fue de iniciar una amistad, de respeto por la autoridad del nuevo amigo, que habría de perdurar para siempre! Mi matrimonio desató mi deseo de concretar el viejo anhelo de desarrollar una teoría del ilícito desligada todo lo posible de la magia causal, de las secas sogas causales que Hans Welzel criticaba, aunque no dejaba de adherirse a ellas al hacerle un lugar al disvalor del resultado en el concepto de ilícito. La obra de Eberhard Struensee tendría muy pronto, por ello, una honda influencia en la reali-

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes). ** Este trabajo se realizó gracias a un estipendio de reinvitación de la Fundación Alexander von Humboldt (Bonn) y fue desarrollado en el Instituto de Derecho penal y Teoría del Derecho de la Universidad de Freiburg, bajo la tutoría científica del Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue dado parcialmente como conferencia en las Universidades de Bonn, Dusseldorf y Freiburg, a comienzos del semestre de invierno de 2007. A excepción del texto preliminar de estricto homenaje personal, el trabajo ha sido publicado originariamente —con mínimas restricciones o variaciones— en alemán, en la versión de Thomas Kliegel (Dusseldorf): Hypothetische Kausalverlaufe unddie Differenztheorie, en la revista ZStW, 1.120 (2008), pp. 661 ss. La versión española originaria, que aquí se reproduce, está destinada al Libro de Homenaje al Prof. Dr. Eberhard Struensee.

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Marcelo A. Sancinetti zación de mi proyecto de tesis. La línea de pensamiento que de Welzel derivó hacia la enormemente fructífera vertiende de Armin Kaufmann y sus discípulos, entre los que Eberhard Struensee cuenta como uno de sus pilares más destacados, marcó, por así decirlo, no sólo mis posiciones en teoría del ilícito penal, sino también mis reflexiones más elementales de Filosofía práctica por muchos años. Cuando comencé a preparar mi tesis doctoral, yo tenía como meta principal —como "fin de mi acción", para así decirlo—, el desarrollar todo lo que se pudiera, a partir de la teoría de las normas de Armin Kaufmann y de las construcciones concordantes de Diethart Zielinski, una teoría del delito "pulcra", desprovista realmente de la magia causal, que en Welzel acompañó siempre a la imputación, a pesar de que tratase a aquélla de mágica. Si la causalidad era ciega, y la finalidad vidente, ¿por qué no construir una teoría del ilícito que sólo fuese vidente, sin componentes de ceguedad, de esos afectos que ofuscan la razón, como el mito del resultado? Pero había un enredo de problemas que lucían como colaterales para el observador desprevenido, aunque eran nucleares para el teórico avezado. ¿En qué medida el dolo de la tentativa era el mismo dolo del delito consumado? Pues si bien el "argumento de la tentativa" había sido uno de los caballos de batalla más briosos de Welzel —si el dolo era un elemento del ilícito en el delito tentado, también tenía que serlo en el consumado, puesto que el resultado no podía hacer "saltar el dolo de lugar sistemático"—, algo de incorrecto tenía que haber en el dogma de la identidad del dolo de toda tentativa y el dolo del delito consumado, ya que la producción anticipada del resultado a estadios en que el autor no había asumido aún una decisión definitiva de consumación (que recién se da con la tentativa acabada) tenía que ser visto, estrictamente, como un desvío esencial del curso causal, no como lo veía, en cambio, la teoría dominante, incluido en esta medida Welzel. Struensee explicó magistralmente de qué modo el dogma de la identidad del dolo era parcialmente erróneo: sólo el dolo de la tentativa acabada coincide plenamente con el dolo del delito consumado*"1. La tenta-

*"1 Cfr. Struensee, Vérsuch und Vorsatz, en Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, ed. por Dornseifery otros, Cari Heymanns Verlag, Koln y otras, 1989, pp. 523 ss.; versión española: Tentativa y dolo, en Struensee, Dolo, tentativay delito putativo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 23 ss. (trad. M. Sancinetti).

Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia ti va inacabada, pues, tenía que constituir un ilícito de menor jerarquía. Al mismo tiempo Struensee construyó aun más allá que Zielinski un tipo subjetivo del delito imprudente*"2, que mostraba a la teoría finalista de la acción tan acoplada al dolo como a la imprudencia. La imprudencia era en sí un hecho doloso, aunque respecto de un riesgo menos calificado. Estas investigaciones de Struensee, que hoy obran en compendios editados en ambas lenguas*"3, incidieron de modo determinante en mis propios puntos de vista, a punto tal que se puede decir que mis obras capitales son en sí mismas recepción de ideas de Struensee*"4. Yo me aparté, sin embargo, de su idea de la Causalidad putativa, y así, también de la posibilidad de basar en la distinción entre conocimiento ontológico y nomológico una solución diferenciada para la usualmente llamada tentativa inidónea (o para ciertos casos de ésta, a saber, cuando el sujeto asocia mal las leyes causales que incidirán sobre objetos por él representados con acierto o error). No he de reproducir aquí esas divergencias, ya tratadas*"5. Poco después de que yo lograse el título de doctor, que por aquellas razones en gran medida debo también a Struensee, surgió la posibilidad de acceder a una beca de la Fundación Humboldt. Struensee fue en gran parte el artífice de mi plan de investigación, al menos del esqueleto a complementar. No fui, sin embargo, a trabajar

*"2 Struensee, Der subjektive Tbtbestand des fahrlássigen Delikts, en JZ, t. 42 (1987), pp. 21 ss.; versión española:El tipo subjetivo deldelito imprudente, en "Anuario de Derecho Penal", 1987, pp. 423 ss. (trad. de J. Cuello Contreras, con la colaboración de J. L. Serrano González de Murillo). *"3 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme des Strafrechts, con prólogo de Günter Stratenwerth, BerlinerWissenschafts-Vérlag.Berlin, 2005, pp.47ss.,ypp. Iss., respectivamente; versión española (no totalmente coincidente respecto de los trabajos seleccionados): Avances del pensamientopenal y procesal penal, con prólogo de Wolfgang Schone, Intercontinental Editora, Asunción, 2005 (pp. 93 ss. y 167 ss.). *'4 Cfr., p. ej., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, BuenosAires, 1991, pp. 272 ss. (respecto del tipo subjetivo del delito imprudente), pp. 414 ss. (respecto de la falta de identidad entre el dolo de la tentativa incabada y el de la tentativa acabada); ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Temis, Bogotá, 1995; Hammurabi, BuenosAires, 2005, § 10 (ídem, Subjektive Unrqchtsbegriindung und Rucktrítt vom Vérsuch, Cari Heymanns Verlag, K6ln y otráá, trad. de M. Cancio Meliá y otros, 1995, § 10). *'5 Cfr., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 495 ss.

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T a Münster, con Struensee, sino que me atreví a mezclarme con una corriente muy divergente, en la que la teoría de la imputación objetiva y la prevención general positiva eran las invitadas especiales de los seminarios. ¿Qué iba a hacer yo, entonces, con mis teorías "subjetivistas" en el Seminario de Günther Jakobs? Pues mostrar lo mucho que, de Armin Kaufmann, podía quedar incluso en Jakobs, bien que a su vez modificando bastante mi visión anterior de Armin Kaufmann. Así fue como Struensee fue co-regente de mi trabajo sobre Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, balanceado y discutido por Jakobs y sus discípulos en aquellos inolvidables días de Bonn. De Jakobs quedó mi impresión, además de todo el influjo que recibí de su extraordinaria obra, de que la teoría de la imputación objetiva tenía un núcleo correcto. Esa opinión no era, como se sabe, del gusto de Struensee*"6. Mis divergencias al respecto se reflejaron también en obras posteriores, especialmente, en mi trabajo La concepción subjetiva del ilícito en su relación con la teoría de la imputación objetiva*'7. ("Está todo mal eso que Ud. dice ahí", me dijo Struensee en un vuelo de Resistencia a Buenos Aires.) 2. Cuando, muchos años después, llegó el momento de este homenaje, en cuyo abordajeyo venía pensando desde comienzos del año 2007, decidí no tocar ya ninguno de los temas que Struensee había trabajado tanto y que habían informado discusiones de años, parte de mis propias ideas, al igual que divergencias, así como también una amistad cada vez más intensa. Ala sazón, yo recordaba que allá por el año 1991, en nuestra primera visita a Münster, caminábamos con él al borde de un canal, sería quizá el "Max-Clemens-Kanal", cuando, a partir de cierta discusión del famoso caso del spraypara cueros —muy debatido por entonces—, nos trabamos en ciertas nociones básicas de causalidad. Struensee me mostró que las llamadas "fórmulas complementarias" de la conditio sine qua non podían inducir a error *"6 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme, pp. 31 ss., pp. 37 ss.; Avances del pensamiento penal, pp. 69 ss., pp. 205 ss. (aunque en cada compendio se incluyen, en parte, artículos diferentes). *"7 En Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 79 ss. (esp. pp. 98 ss.); Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss. (esp. pp. 104 ss.).

(por decir poco), sobre todo la regla de qiíe cuando dos condiciones pueden ser suprimidas alternativamente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado, las dos son causa del resultado. "Eso, así formulado, nojes correcto", me dijo. Yo estaba igualmente pensando en el desistimiento de la tentativa: ¿qué iba a reparar ahora en la conditio sine qua non o en la condición ajustada a una ley de la naturaleza"! En todo caso la cuestión quedaría para una discusión posterior, para un trabajo futuro. ¿Por qué no podría ser tal trabajo, entonces, el de la relevancia de los cursos causales hipotéticos? Así le pregunté un día a Struensee, mientras secábamos los platos: "¿YUd. qué piensa de la relevancia de los cursos causales hipotéticos?". "Y...", me dijo, "si matar es acortar la vida, ya por eso solo los cursos hipotéticos tendrían que ser relevantes ..." La frase quedó allí, porque yo seguía fijado en una fundamentación subjetivista de la impunidad por desistimiento y en demostrar cómo Jakobs debería expulsar del ilícito al disvalor del resultado (una remora que no se removía desde Welzel). "¿Pero qué lindo sería!", me decía yo, "mostrar todo lo contrario a lo que yo había aprendido de Welzel sobre causalidad, tomado de Engisch"¿Y si sólo las hipótesis marcasen la verdadera relevancia del curso real? Porque la frase de Jakobs de que el cuiso hipotético no explica el curso real no demuestra en absoluto que el curso real pueda explicar por sí solo la cuestión de si él mismo tiene importancia. Su verdadera importancia tiene que depender de la confrontación, justamente, con el curso hipotético. Invirtiendo la frase de Jakobs: acaso sólo el curso hipotético explique la importancia del curso real. El curso real, por sí solo, es "naturalismo". En la indagación de esa posibilidad —para lo que ya se contaba, desde hacía mucho tiempo, con el libro de Samson, que poco después tradujimos mi esposayyo*"8—, Struensee fue uno de mis interlocutores más firmes. Por cierto, él fue uno de quienes me ayudaron a combatir el duro golpe sorpresivo que me había dado mi estado de salud, al instarme a intensificar, en los inolvidables días de Freiburg de 2006 y 2007, los esfuerzos por pensar de nuevo sobre todos esos problemas básicos. Así surgió, por un lado, mi contribu*"8 Samson, Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal - Una contribución sobre la causalidad de la complicidad, trad. de M. Sancinetti y P. Ziffer, Hammurabi, Buenos Aires, 2003. Título original: HypothetischeKa.usalverlaufe im Strafrecht; zugleich ein Beitrag zur Kausalitát der Beihilfe, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt a.M., 1972.

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Marcelo A. Sancinetti ción al homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig, quien había combatido en mucho la relevancia de los cursos causales hipotéticos, y, por otro lado, aunque sin saberlo, Struensee me ayudó a forjar mi contribución —guiada también por la sabiduría y tutoría científica de Wolfgang Frisch y los permanentes intercambios de opiniones con mi esposa—, a este homenaje dedicado a él mismo. En las páginas que siguen, ya no hay citas de él, como sí las hay en ! ' casi todas mis obras anteriores. Eso no significa que muchas de las ideas que giran en este entorno, no le sean debidas a este pilar del pensamiento dogmático alemán. ¡Gracias, Don Eberhard, por estos años de amistad y por tantos estímulos para pensar y discutir! No sé cuánto de las páginas que siguen podrá llegar a ser de su agrado. ¡Quiera Dios que su pluma le dé aún al pensamiento dogmático alemán y español muchos elementos para nuevos debates!

En un ensayo de Engisch de 1932, que por cierto hizo historia en la discusión sobre el concepto de causalidad, se halla el caso dado como ejemplo, que con el tiempo devino clásico, del padre de una víctima asesinada, el que, en vigencia de la pena de muerte, en un mismo acto aparta al verdugo cuando éste está por ejecutar la pena capital del asesino del hijo de aquél y lleva a cabo por sí mismo la ejecución, para vengar a su hijo1. Engisch daba este ejemplo en su lucha contra la fórmula de la conditio sine qua non, que él propuso sustituir por la "fórmula de la condición ajustada a una ley de la naturaleza"2. No había ninguna duda de que era el padre, y no otro, quien había matado al condenado a muerte, aun cuando, suprimida mentalmente su acción, no desaparecería el resultado. Sin embargo, más de 100 años antes, Feuerbach había afirmado que en un caso de esas mismas características, el autor "actúa contra el orden público como un infractor a las leyes de policía, no contra el derecho de otro a la vida, como asesino"3. 1 EngÍ8ch,DieKausalitátalsMerkmalderstrafrechtlichen Tatbestande, 1931, pp. 15 s. 2 Engisch (nota 1), pp. 21 ss. 3 Feuerbach, Lehrbuch des germinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1.* ed., 1801, p. 28; pocas veces se hace referencia a la solución de Feuerbach,

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Entre estas dos formas contrapuestas de enfrentar el caso no ne- 662 cesariamente existe una contradicción, porque tampoco Feuerbach negaba la causalidad, sino el significado de esa causación como de homicidio, mientras que Engisch se ocupaba propiamente del concepto de causación. Pero la doctrina dominante en el Derecho penal4 no acepta hasta hoy, en principio —dejando de lado el caso de "disminución de un mismo riesgo" y el problema del "comportamiento alterna! tivó conforme a Derecho"—, que lo que habría ocurrido si no hu\ hiera ocurrido lo que ocurrió pueda alterar la imputación funda\ mentada por la causalidad. Los institutos propios de la imputa-

contraria a la de Engisch; cfr. al respecto Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypothetischerErfolgsursacherimStrafrecht,enFSEb.Schmidt,W6l,pp.200ss.,226, con nota 84; Jakobs, Strafrecht, Allg.Teil, 2.» ed., 7/94, nota 145; Dencker, Kausalitat una Gesamttat, 1996, p. 71, nota 137. E. F. Klein, Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Recht Teil2,1800, prólogo, pp. XXXVIII s. (ortografía actualizada), decía, como variante de este problema, que la pena de muerte por homicidio doloso no regía para aquel "que mata de un misericorde tiro de pistola a quien está muriendo lentamente en la rueda por la rotura de sus huesos", lo que, sin embargo, según él, Feuerbach tenía que considerar de otra forma. A ello replicaba Feuerbach: «Quien mata al que está en la rueda, mata a un hombre que ya no está bajo la protección del Estado, a cuya protección, por tanto, tampoco podría estar dirigida la ley penal (sin contradecirse consigo misma). Agradezco al colega Günther Jakobs el haberme hecho llegar estas referencias. 4 BGHSt, t. 2, pp. 20,24; t.10, pp. 369,370; 1.13, pp. 13,14s.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des StrafrechtsAllg. Teil, 5° ed., pp. 281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht.Allg. Te¿í,36.8ed.,n.2m. 161;Kühl,Strafrecht,Allg. 7h7,5.eed.,§4,n.am. 11 ss.; RoxiniSíra/recAí, Allg. Teil, t.1, 4." ed., § 11, n.2m. 58 ss.; Schonke/Schroder/ Lencknerfeisele,5íGB,n.sm.80,previoa§§13ss.;Eb.Schmidt,Arzí/OTSíra/;-ec/íí, 1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Jakobs (nota 3), 7/74 ss.; ídem, Risikokonkurrew-Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, en FS Lackner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 562 ss.; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklarung im Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., 888 ss.;ídem,NK, n.sm. 152, previo al § 13; ¥reund,Mü-Ko-StGB, 2003, n.sm. 309, previo a §§ 13 ss. De otra opinión: fundamental, Ssanson,Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, pp. 88 ss., 125 ss.; Art. Kaufmann (nota 3);Rudolphi,Sysíemaíí'sc/ierAbOTmere¿ar,6.eed.,26.6entrega (junio 1997), n.Bm. 60 ss., previo al § 1; Hoyer, Kausalitat und/oder Risikoerhohwig, en FS Rudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.; ídem, ÜberbedingteErfolge, en FS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Frister, Strafrecht, Allg. Teil, 2*ed., 9/27 ss.

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ción objetiva, que en principio restringen la imputación fundamentada por la causalidad —según la forma algo simplificada e imprecisa, en que a veces es presentada esta teoría—, no incluyen una "anulación de la imputación", por el hecho de que estuviera dispuesta una causa de reserva que habría producido el mismo resultado si no lo hubiera producido el autor. Esporádicamente queda sugerida la posibilidad de una "quita parcial de la imputación", por la vía de la atenuación de la pena, según cómo habría re,_sultado el curso hipotético5; pero nada más. Es decir, que la doctri663 na dominante inclina la tensión entre aquellos dos grandes autores del pensamiento jurídico-penal alemán, en favor, en principio, de la visión de Engisch, no sólo respecto del problema causal, sino también de la imputación. Así, Roxin, primeramente parte del caso, sobre el que existe un amplioacuerdo, en que "la imputación de una realización del tipo antijurídica, no puede ser^ excluiSalpoijejJtecho_de^qu,e,jes.tuviera .dispuesto un autor de reemplazo quejigjhabría hecho_cargp_del hecho..en casó déque^ ff áca^ara.eLaciuante"6; aquí Roxin adopta la solución y la expresión dé Samson7: "principio de asunción". Pe-apartándose aquí de Samson—por el hecho3¿Tgüé"éf autor dé reserva hubiera actuado con arreglo a defecho, por lo que, para el caso "del verdugo", afirma la imputación: "Pues cuando el legislador autoriza una acción típica sólo a determinadas, personas o a ciertos funcionarios, esta restricción sólo puede realizarse si la prohibición se mantiene incólume frente a los demás"8. 5

Así como es firme la opinión dominante en negarla posibilidad de que el curso hipotético anule la imputación por el curso real, así también acepta —en forma poco compatible con la negación de principio de aquella incidencia— que, en ciertas ocasiones, la existencia de un curso hipotético que habría producido el mismo resultado pueda ser causa de atenuación de la pena; cfr., al respecto, Engisch (nota 1), p. 18, nota 1; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanhe ais Straflnilderungsgrund-ZugleicheinBeitragzumBesonderenTeilderStrafzumessungslehre,enFS Engisch, 1969, pp. 509 ss., esp. 523 ss.; Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 4), p. 568, nota 220. 6 Roxin(nota4),§ll,n. 9 m.58. 7 Samson (nota 4), pp. 125 ss. 8 Roxin(nota4),§ll,n. s m.60.

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Con todo, aquí queda por demás difusa la cuestión de si el dis- | valor de la situación de hecho dada en tales casos es un disvalor i idéntico al de cualquier otro menoscabo al bien jurídico respectivo, que nadie habría podido hacer en el lugar del autor, o más bien un disvalor delprocedimiento seguido para realizar una acción en sí misma permitida bajo las condiciones dadas. Tendría que ha- ¡ ber un instrumento de la teoría de la imputación que pudiera reflejar esta importante diferencia. Pues, el valor comprometido en casos como el del "padre que sustituye al verdugo legítimo", ¿es en suma el de la intangibilidad de la vida humana, entendida como el respeto a cada segundo de actividad cerebral de un hombre, o en tales casos está más bien enjuego una usurpación de funciones estatales que el particular no puede arrogarse! --•'La pregunta no es totalmente ajena a la vida moderna, incluso para ese mismo caso. La comunidad internacional ha presencia do hace poco tiempo la ejecución de un hombre, derrocado primeramente del poder en su país por la invasión de una poderosa fuerza extranjera, que lo hizo prisionero y posteriormente entregó a las nuevas autoridades del país antes gobernado por él en forma dictatorial, para que éste fuese juzgado en "juicio justo". El acusado fue condenado a la pena capital, pero justamente en su enjuicia- 664 miento requirió que, si era condenado a tal pena, fuese fusilado, en lugar de ahorcado. Habría sido, pues, del todo concebible que un seguidor del condenado hubiera querido cumplir su deseo, disparando un tiro a la hora de la ejecución, con tal suerte que, por consternación y caída del cuerpo, fuera impedido el ahorcamiento, y la "víctima", además, muriera unos minutos después del disparo, a la hora fijada para la ejecución. El "consentimiento presunto" podría convertir al hecho, a lo sumo, para la opinión dominante, en homicidio a petición, pero no excluir el ilícito. Formulado en palabras de Jakobs9: "De modo extremo: a quien va a ser ejecutado se le garantiza que será matado por la persona competente". Sin embargo, la defraudación de esta "expectativa" suena a usurpación de funciones públicas, no a la privación de una vida, que el Estado ha declarado ya carente de valor. Que se condene al 9

Jakobs (nota 3), 7/94 (en contraposición con Feuerbach, en nota 145).

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"fusilador" por violación de las competencias estatales no le garantiza a nadie una confianza en el valor de su vida, que es lo que está enjuego en la prohibición del homicidio. — II — Por otro lado, Jakobs construye en su Lehrbuch "un concepto general de conducta, que abarque lo que es común entre actuar y omitir", lo que él define como "\adiferencia de resultado respecti:, vamente evitable"10. Con prescindencia de si esta definición de ^conducta es la mejor posible, en todo caso sí tiene que ser correcto que si algo puede ser imputado como dato objetivo externo, p. ej., un resultado, ello tiene que consistir en una diferencia. La pregunta ahora pertinente será, sin embargo, la de cuál es el estado de cosas que se toma como base de la comparación con el estado de cosas causado por el autor para establecer la diferencia y, en caso de que ella exista, para establecer también su justa medida. La doctrina jurídico-penal dominante establece el resultado constatando la diferencia que existe entre el status quo ante (un 665 hombre vivo, un vidrio sano)y la situación existente después de la acción del curso real (un hombre muerto, un vidrio roto). Sin embargo, parece contraintuitivo que la imputación de una diferencia parta de una comparación del hecho ocurrido con la situación inicial, estática, del objeto de bien jurídico, en lugar de compararlo con la situación en que se hallaría el objeto según la evolución de los acontencimientos, si no se hubiera realizado la acción. ; ; En otros contextos —p. ej., para la decisión acerca de las circunstancias del estado de necesidad justificante o exculpante— es decisivo saber cómo habrían de evolucionar las cosas al momento en que el autor tomó su decisión de actuar. Sólo los cursos hipotéticos pueden explicar allí la respuesta a la pregunta por la justificación. No se entiende entonces por qué razón ello no debería regir del mismo modo para realizar el juicio de reprobación de una aci ción, cuando la reprobación del riesgo, propia de la "imputación ob10

Jakobs (nota 3), 6/32 (destacado en el original).

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jetiva" —o de la tipicidad de la acción, en el sentido de la distinción de Frisch—, se basa en unaponderación de intereses entre la libertad de accióny los riesgos creados por la acción prohibida. ¿Por qué motivo la ponderación de bienes del estado de necesidad ofensivo consideraría a los bienes desde una perspectiva dinámica —incluyendo todo lo que ocurriría si no se hubiera realizado la acción—, y, en cambio, la ponderación de intereses propia del juicio sobre la reprobación de un riesgo los tomaría a aquéllos en situación estática (= importa el objeto tal como está en ese momento y no lo que le pasaría si todo siguiera adelante sin la acción del autor)? — III — Por su parte, en la dogmática delDerecho de las obligaciones se ha yuelto_cada_vez má^fuerte —pára"Set"ermiñar la existencia de un daño resarcible y su entidad— la así llamada "hipótesis de la diferencia" o '^tearíadela_ diferencia". Aunque las palabras usadas en esa denominación presentan una analogía externa con la definición de la conducta imputable en Jakobs, es decir, la "producción de una diferencia de resultado", en el Derecho civil se entiende por "hipótesis de la diferencia" una comparación de la si-1 tuación causada por el causante del daño, con aquella situación en que estaría el dañado si el causante no hubiera actuado, no una' comparación con el status quo ante, como ocurre en la doctrina jurídico-penal dominante. Es cuando menos curioso que juristas penales que en general sostienen en muchos puntos de la imputación objetiva posiciones divergentes respecto de la opinión dominante, como Jakobs, Frisch 666 o Puppe, se adhieran en este punto a la opinión general de que las "causas de reserva" no excluyen la imputación del resultado al causante del curso real. Permítaseme entonces poner en duda el acierto de la posición predominante, haciendo primeramente una breve referencia al estado de la cuestión de la "hipótesis de la diferencia" en la doctrina jurídico-civil alemana. Para llevar a cabo la "teoría de la diferencia", la doctrina que la defiende no sólo "suprime mentalmente la acción a considerar" con la fórmula de la conditio sine qua non —más allá de que el concepto de causalidad en sí mismo se constate según la fórmula de

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"la condición ajustada a una ley de la naturaleza"—, sino que también son agregados mentalmente aquellos cursos que se habrían dado, si no se hubiera realizado la acción causante del daño real. Aprimera vista, esa solución está impuesta incluso por el derecho positivo alemán, a tenor del § 249, BGB, que regula "la naturaleza y alcance de la indemnización del daño": "El que esté obligado a indemnizar un daño deberá restituir el estado de cosas que habría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obliga a indemnizar". En el moderno Lehrbuch de Lange/Schiemann11 se lee la presentación de la "hipótesis de la diferencia", en estos términos: "Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indemnizar, al legitimado a reclamar la indemnización también le habría surgido, en forma total o parcial, en los casos de daños hipotéticos, el daño causado por el obligado. Si bien la ley no dice expresamente que, al computar el daño, se deben agregar mentalmente daños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco de la hipótesis de la diferencia no sólo se debe suprimir mentalmente el suceso dañoso, sino que el cálculo del saldo determinante exige en forma totalmente general considerar también los cursos de acontecimientos que no han ocurrido"12.

Aunque esa interpretación sea plausible, sin embargo, el texto del § 249, BGB, puede ser entendido, igualmente, tan sólo como regla que impone, en principio, la restitución natural (natural Restitution), en lugar de una indemnización en dinero, y que también obliga, a su vez, a la restitución íntegra (restitutio in integruiri). Pero, en todo caso, la necesidad de tener en cuenta las causas de reserva para fij ar la indemnización/usía, deriva ya —como lo sostienen los autores que abogan por la "hipótesis de la diferencia"— del principio general de laprohibición de enriquecimiento indebido o 667 del principio derivado de él, de la compensación de ventajas (compensatio lucrum cum damno). La ventaja que el causante del da- > ño le produce a la persona dañada consiste precisamente en neu- I u Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3." ed., 2003. 12 Lange/Schiemann (nota 11), § 4, IV (p. 185).

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tralizar aquel daño que se habría producido si el causante no hubiera actuado. Dicho más brevemente, con Grunsky: "La ventaja consiste en la no producción de otro suceso dañoso"13. A pesar de que la "hipótesis de la diferencia"14 tiene un origen muy antiguo, que se remonta al menos a Friedrich Mommsem15, la jurisprudencia y doctrina alemanas de comienzos del siglo pasado estaban en principio en contra de considerar las causas de reserva, aunque se hacían ciertas excepciones precisamente para el caso en que las circunstancias hipotéticas ya existieran al momento de la injerencia, como en el caso de una predisposición al da-

13 Cfr. al respecto Grunsky, Hypothetische Kausalitát und Vorteilsausgleichung, en FS Heinann Lange, 1992, pp. 469 ss,, esp. p. 470; en el mismo sentido, ya Veith,Nota al fallo deRGZ, 1.141, p. 363, en JW, t. 62 (1933), pp. 2641 s.; ídem,Nota al fallo RGZ, 1.144, p. 80, en JW, t. 63 (1934), pp. 1904 s. Cfr. empero Lange/Schiemann (nota 11, p. 183): "Apesar de todo, no debería abandonarse la separación, que corresponde a la tradición jurídica, de esos ámbitos. Una integración en la doctrina de la compensación de ventajas sólo sería recomendable si los criterios elaborados para ésta también pudieran ser utilizables para los casos de daños hipotéticos, en favor de lo cual no existe ningún punto de contacto suficiente". 14 La expresión proviene probablemente de Heck, Grundri[3 des Schuldrechts, 1929, p. 48; cfr. Schiemann, aNeues" allgemeines Schadensrecht durch Rückfall hinter Friedrich Mommsen?, en Zimmermann/Knütel/Merincke, Rechtsgeschichte undPrwatrechtsdogmatik,FSSeiler,2QOQ,pp.259ss.',26Q,notal. 15 Fr. Mommsem, Beitráge zum Obligationenrecht II, Zur Lehre van dem Interesse, 1855, § 16, pp. 145 ss. Al comienzo de su obra (p. 3), Mommsen define el concepto de "interés": "Bajo interés en su significado técnico entendemos... la diferencia entre la cantidad de patrimonio de una persona, como aquélla misma es en un momento dado, y la cantitdad que ese patrimonio tendría sin el acaecimiento intermedio de determinado suceso dañoso, en el momento a considerar". Más adelante, bajo el § 16 (cuyo título reza: "Nexo causal entre el daño producido y un hecho que obliga a la indemnización.— Delimitación más precisa del nexo causal [especial exclusión del daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que genera la obligación]...", destacado en el original), Mommsen desarrolla una posición para el Derecho resarcitorio que, en las consecuencias, es paralela a la teoría jurídico-penal del incremento del riesgo (Eoxin), pues, en el concepto de Mommsen, para eximirse de responsabilidad tiene que ser seguro que el daño también se habría producido en el curso hipotético: "La circunstancia de que el daño posiblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daño no puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se habría producido" (p. 146, destacado en el original).

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ño por un defecto de constitución física de la víctima y otras excepciones. En el rechazo básico a la consideración de las hipótesis jugaba un papel el apego al concepto de causalidad como parámetro de la imputación. "Principalmente el RG se basa en la consideración de que la causalidad de la «causa que interviene» no puede ser anulada por la existencia de la «causa de reserva»"16. Algo similar sentó también la jurisprudencia antigua del BGH, según la cual una causalidad ya surgida no podía ser cancelada:"... porque con la injerencia surgió inmediatamente la pretensión al resarcimiento del daño y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los sucesos posteriores"17. 668

— IV —

El rechazo de principio a las causas hipotéticas cuenta con importantes exponentes en la antigua doctrina jurídico-civil de lengua alemana. Escogeré aquí la exposición de Andreas von Tuhr y la de LudwigEnneccerus, aunque ésta última evolucionó más tarde, a manos de Heinrich Lehmann, en la dirección contraria18. A—En su origen, al igual que ocurría en Derecho penal, la dogmática jurídico-civil no disponía de un instituto modificador de la responsabilidad independiente de la relación de causalidad, a lo sumo limitada por el principio de adecuación19. No es de extrañar entonces que el rechazo a la incidencia de los cursos hipotéticos 16

Lange/Schiemann(notall),haciendoreferenciaaRGZ,t. 141,p.365;t.l44, p. 80; 1.144, p. 348,358; véase allí también otras referencias. 17 Tomado de BGHZ.t. 29, p. 215, en que el tribunal resume su jurisprudencia en la materia. 18 Estos autores tuvieron influencia en el pensamiento jurídico-civil de lengua española, por las traducciones de la 1.a ed. de v. Tuhr (a cargo de W. Roces, Madrid, 1934) y de la II.6 reelaboración de Enneccerus/Lehmann (a cargo de B. Pérez González y J. Alguer, Barcelona, 1954). La evolución posterior, según creo, en general no ha sido conocida. 19 Una extraordinaria excepción, poco tenida en cuenta en la bibliografía posterior, la constituye el libro de Max Ludwig Müller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, quien, junto a la causalidad, establece el requisito autónomo de la "contrariedad objetiva a la norma jurídica" (pp. 22 ss., 29), de modo correspondiente a lo que varios años más tar-

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(incluidos los cursos reales producidos después del primer daño, que habrían podido causar luego ese mismo daño o uno mayor) se viera impuesto ya por el hecho de que las hipótesis no modifican la causalidad real. Considérese uno de los párrafos centrales de la exposición de von Tuhr: "De ningún modo desaparece la responsabilidad por el hecho de que después de surgido el daño, se produzcan nuevos sucesos que habrían provocado el mismo daño, si él no se hubiera producido ya. P. ej., el que por imprudencia ha causado la muerte deXno puede aducir queXse disponía a embarcarse en un buque que luego ñaufragó con todos los pasajeros, del mismo modo que tampoco puede alegar que el muerto fallecería de todos modos más tarde o más temprano. Pues, a pesar de ello sigue siendo cierto que la muerte de X, así como ha sucedido, fue producida por culpa del autor" 20.

Aquí aparece, ante todo, un problema doble: Por un lado, se toma el caso del homicidio como vehículo para el rechazo de la incidencia de los cursos hipotéticos, lo que restringe mucho la medida en que estos cursos pueden ser relevantes, si es que lo son. Por otro lado, se le une a ello el hecho de que la producción alternativa de la muerte por el curso hipotético habría ocurrido, de todos modos —en el ejemplo de von Tuhr—, después del momento en que efectivamente se produjo. La dimensión temporal jugó, en efecto, un significativo papel en la discusión posterior. Cuando Samson abogó por la relevancia de los cursos hipotéticos en Derecho penal, tomó en efecto el delito de homicidio como centro de la argumentación. Pero, siendo la prohibición de matar, al menos hasta la conde presentó Honig, en su ensayo Kausalitat und objektive Zurechnung, en Festg. v. Frank, 1.1,1930, pp. 174 ss. Con todo, también en Mommsen (nota 15), pp. 158,161 ss., se insinuaba una diferencia entre causalidad e imputación: "Además, podrán tenerse en cuenta aquí también algunas decisiones en las cuales no se trata tanto del nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a indemnizar, sino más bien de si el hecho en cuestión se haproducido en la forma quep uede servir para fundamentar una redamación del interés" (destacado por mí). Coincidiendo en esta interpretación de Mommsen, cfr. Schiemann (nota 14), p. 266. 20 V. Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligaíionenrechts, Tübingen, 1924, p. 76 (el destacado es del original).

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cepción actual, una prohibición absoluta contra la interrupción de todo segundo de actividad cerebral, cualquier acortamiento de la vida tiene que caer, en principio, bajo la prohibición del homicidio. El propio von Tuhr se ocupa de poner en cursiva el dato de que la muerte, en el curso alternativo, se habría producido después. Pero su argumentación no dice nada en contra de la consideración de los cursos hipotéticos, si la muerte alternativa se habría producido con antelación o simultáneamente21. Tampoco dice nada en contra, si lo que le impide a la "víctima" tomar el barco no es una muer670 te, sino un daño de menor22 entidad, como una lesión leve (o grave) o una privación de libertad . Así, si la víctima del accidente causado por A por imprudencia, muere en el hospital tres meses después, mientras que el barco que la víctima debería haber tomado se hundió dos días después del accidente causante del daño real o bien si la víctima del accidente logró reponerse de las lesiones causadas tres meses después del hecho, y en el ínterin se hubiera hundido el barco, ¿sobre la ba21 Allí reside, en mi opinión, el defecto de la posición de Larenz, Die Berücksichtigung hypothetischér Schadensursachen bel der Schadensermittlung, en NJW, 1950, pp. 487 ss. (490), cuando, en respuesta al argumento de Veiht (nota 13), de que la neutralización del curso hipotético representa una ventaja que el causante tendría que poder alegar en su favor, pregunta críticamente: "¿Es que se debería considerar realmente como una «ventaja» para el muerto, que su homicidio violento lo haya preservado de morir pronto de otra forma?". Pero en caso de que la muerte sea "adelantada", loque sucede es que la "ventaja" de todos modos producida por la neutralización del curso hipotético, nunca llega a ser de entidad suficiente como para neutralizar completamente el daño, aunque sí lo disminuya en sus efectos indemnizatorios: aquel que cercena un minuto de vida comete, en sí, un homicidio, pero no priva a la víctima de una perspectiva de vida "abierta", lo que disminuye sensiblemente el monto de la indemnización debida a sus deudos. El derecho a indemnización de los gastos de sepelio (§ 848,1, BGB) queda incólume; no así el derecho a gastos de manutención (§ 848, II, BGB), que los terceros no pueden reclamaren caso de muerte de quien, así y todo, no tenía chances de subsistencia. 22 El caso cambia también sustancialmente, si no se trata de la prohibición del homicidio, sino de la de daño en las cosas. No todo segundo de actividad cerebral de un vacuno está protegido jurídico-penalmente. Quien mata por imprudencia a una vaca del campo lindero no debe ninguna indemnización —salvo que concurran circunstancias adicionales (en las horas intermedias había un importante concurso de "grandes vacunos")— si la vaca iba a ser sacrificada por la autoridad sanitaria al día siguiente.

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se de qué principio de justicia material debería cargar con la indemnización del "daño" el causante de la muerte o de las lesiones? Por cierto, la solución contraria no está exenta de problemas de justicia material. Pues dado que el curso real excluye a su vez la posibilidad de una imputación del daño al causante del curso hipotético, la víctima sería remitida a una explicación que cae en el vacío: no responde el causante real, ni tampoco el causante hipotético. Ésta es la razón por la cual, en principio, en la doctrina jurídico-civil hay amplia coincidencia en rechazarla consideración de la causa de reserva "cuando, en el caso de que ella hubiera tenido efectos, un tercero habría debido responder por la consecuencia"23. Pero esa restricción puede ser injusta, en perjuicio del cau- 671 sante, cuando el desnivel entre ventaja y daño sea muy grande. En cualquier caso, sin embargo, la argumentación de von Tuhr no al23

LaTeaz,LehrbuchdesSchuldrechts,Allgemeiner'fl>il,í.l, 14.sed.,München, 1987, pp. 526 s.; Frank/Loñler, Grundfragen der ütierholenden Kausalitat, en JuS, 1985, pp. 689 ss., esp. p. 692. Según algunos autores, sin embargo, el dañante responde aquí sólo en la medida en que el tercero hubiera tenido que resarcir. Cfr., entre otros, Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner mi, 1.1, 8.8 ed., Heidelberg, 2000, § 33, IV, 1,2, de este modo: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aquellas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por el primer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compensación contra el segundo causante"; véase también Münch ífomm/Gmnsky, n.9 m. 84, previo al § 249. El principio de la exclusión de los cursos hipotéticos en los casos en que éstos habrían originado la responsabilidad de terceros es también la razón que demuestra lo poco pertinente del ejemplo con el que von Tuhr continúa su argumentación: "Un bancario que el día I.8 de marzo sustrae unos títulos de crédito de la caja no se exime de responsabilidad alegando que el 2 de marzo hubo un asalto por el cual se le habrían perdido al principal también aquellos títulos que él se había llevado" (lug. cit.). Pues, por la primera sustracción, el banco ha perdido la posibilidad de dirigir su demanda contra los responsables del robo (con independencia de si éstos son bailables o no). Pero si los títulos, en caso de no ser sustraídos, se habrían perdido por un incendio no cubierto por el seguro, ni causado por otra persona responsable, el empleado no habrá producido ningún daño que no sea, acaso, el "daño moral", con independencia de que deba devolver los títulos a su propietario. Desde el punto de vista jurídico-penal, su hecho, en ese caso, debería ser valorado, en las consecuencias, como tentativa, por cancelación posterior del disvalor de resultado primeramente en sí producido. Cfr. Arthur Kaufmann (nota 3). El que en el Derecho penal, en el que está enjuego el reproche por la motivación defectuosa, se debiera responder solamente por el disvalor de la acción—al menos en los hechos dolosos—, es harina de otro costal.

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canza para dejar de lado la causalidad hipotética, cuando no habría ningún responsable del curso hipotético y el curso real no haya empeorado la situación del bien en ninguna medida, en comparación con la situación que se habría dado por la vía hipotética. -B — En lo que respecta al Lehrbuch de Enneccerus, hasta la 10.B reelaboración (Bearbeitung), de 1928 —la última que este significativo autor tuvo a su cargo en exclusiva, es decir, antes de que la obra fuera continuada por Lehmann—, el tema es tratado en pocas palabras. Allí se ve también en qué medida el problema era ligado sin más al concepto de causalidad. Enneccerus decía: "Si una acción habría causado, por cierto, el daño, pero antes de que ella pueda desplegar sus efectos, el daño es producido por otra acción completamente independiente, no existe relación causal entre la (primera) acción y el daño. Pero si el daño, como consecuencia de la acción, ya se ha producido, la relación causal no se anula nuevamente por el hecho de que el daño se habría producido después por otras circunstancias"24. Sin embargo, a partir de la II.8 reelaboración, ya a cargo de Lehmann (1930), se podía entrever que éste consideraba al menos posible que estuviera en lo cierto la opinión contraria —aunque todavía no aparece allí el desarrollo que se le da a este tema en la última reelaboración del mismo libro, de 1958—. Como primera in672 tervención suya en esta obra respecto del tema en cuestión, Lehmann agregó, de modo aún muy cauto, tan sólo lo siguiente: "Requiere un examen ulterior la cuestión de si [...] no tiene que permitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad no llegó a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar"25.

24

Enneccerus,fíecAí¿erSc/uí/di;erAa/íreisse,10.ereelaboración)1928>§235;v. tambiénnota9(L.ll,§3,L.15,§l ) I.51,pr.u.§2,D.adI.Aqu.9,2)ynotalO(L,7 > § 4, i. f. D. quod vi 43,24). En esta última agregaba: "Pero es distinto si la indemnización del daño se debe prestar en forma de una renta, porque entonces la relación causal importa en cada segmento temporal, de modo que si se produce una nueva circunstancia que habría causado el mismo daño de todos modos, en esa medida decae el deber de indemnizar" (con citas de jurisprudencias encontradas). 25 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, II.8 reelaboración, 1930, § 11, nota 14 (que corresponde al § 235, nota 10, de la 10." reelaboración).

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Ytras mencionarlos ejemplos de los §§ 287 y 848, BGB26, como casos de liberación del deudor que se fundan en la relevancia de cursos hipotéticos, Lehmann elogiaba como "una exposición muy digna de ser tenida en cuenta" la posición que había desarrollado poco tiempo antes Philipp Heck27, en favor de cierta consideración de las "causas de reserva"28.En efecto, en términos que en su parte inicial suenan hoy muy adecuados al lenguaje de Jakobs, Heck decía: "Daño no es la modificación del mundo físico, sino la diferencia producida, al tiempo de la constatación del daño, en la existencia de bien es. Por ello, no existe ningún motivo para excluir, en caso de efectos hipotéticos que en definitiva tendríamos que incluir, el efecto de las causas de reserva (.. .)"29. Luego Heck propone una distinción según que el curso real concurra con un curso casual o con el de otro sujeto responsable. En el primer caso, no hay deber de indemnizar; en el segundo, primeramente sugiere la posibilidad de que responda sólo elprimer actuante —en forma paralela a la solución de Jakobs para los resultados sobrecondicionados30—; pero, finalmente, se inclina por otra solución: que respondan los dos auto-

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§ 287. Responsabilidad por mora. El deudor moroso responderá de toda imprudencia. Responde por la prestación aun si se da un caso fortuito, salvo que el daño también se hubiera producido si la prestación se hubiese ejecutado en tiempo oportuno. Este es el texto actual del § 287, BGB, vigente desde el 1/1/2002. El texto originario, que rigió durante 102 años, era muy similar ("El deudor moroso responderá de toda imprudencia. Será responsable aun de la imposibilidad de la prestación producida durante la mora por caso fortuito, salvo que... [etc.]). § 848. Responsabilidad por caso fortuito, en caso de sustracción de una cosa. El obligado a la restitución de una cosa sustraída a otro por un acto ilícito, será también responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra causa o del deterioro casual de la cosa, a no ser que la pérdida o la imposibilidad de restituir o el deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción. 27

Heck (nota 14). Enneccerus/Lehmann (nota 25), § 11, nota 14. 29 Heck (nota 14), p. 48, el párrafo continúa con diferencias relativas a cada uno de los casos de su exposición, dados al inicio como ejemplos introductorios. 30 Aunque, en los casos de causas de reserva, hay, en términos de Jakobs, una sustitución de un riesgo por otro, no un caso de resultado sobrecondicionado. 28

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res: el primero, cuyo curso quedó como causa de reserva por la in673 tervención del segundo, y éste último, como causante real31. En las ediciones siguientes de Enneccerus/Lehmann fue cada vez más amplio el tratamiento dado a la incidencia de las causas de reserva, hasta que en la 15.a reelaboración de 1958, se llega a sentar una regla general, según la cual, a pesar de que la relación causal no pueda desaparecer ni anularse por la concurrencia de cursos hipotéticos, sí "puede ser que, en atención a una «causa de reserva» (Heck) que llegaría, en caso contrario, a tener efecto, el hecho que hace responsable, bajo ciertas circunstancias, ya no sea reconocido desde una consideración valorativa, como causa de responsabilidad suficiente para todos los daños que se conectan causalmente con él"32. y

A — Desde luego que estas pocas referencias son insuficientes como para dar un panorama de los pros y los contras de la "hipótesis de la diferencia", posición que en la segunda mitad del siglo pasado devino cada vez más extendida33. Aquí sólo interesa partir 31 Ala solución de responsabilidad conjunta de ambos sujetos (al autor del curso real y al causante potencial), llegó más tarde Bydinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ósterreichischemRecht, Stuttgart, 1964, pp. 32 ss., 94 ss., proponiendo que se aplique el § 830,1,2.9 oración, BGB. Pero esta disposición no prevé una regla de adscripción material de la responsabilidad, sino que prescribe una forma de resolver un problema probatorio: § 830. Coautores y partícipes. 1) Si varios han causado un daño por medio de una acción no permitida cometida en común, cada uno es responsable del daño. La mismo rige, si no se puede averiguar quién de varios participantes ha causado el daño por medio de su acción. 32 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schulduerháltnisse, 15.8 reelaboración, 1958, § 15, III, 5, con extenso desarrollo (el destacado es del original). 33 Es difícil designar un hito que marque el inicio de la tendencia ascendente de la "hipótesis de la diferencia". Acaso constituye uno de ellos la sentencia del 20/1/1949, del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 [inf. por Dr. Hans Krille, Koln, R.A. b. OGHBrZ]), que originó numerosos comentarios contrapuestos. En la doctrina, cfr. esp. v. Caemmerer, Das deutscheSchuldrechtunddieRechtsvergleichung-ZumTodevonErnst Rabel, en NJW, 1956, pp. 569 ss.; ídem, Das Problem der überholenden Kausalitat im Schadensersatzrecht, Karlsruhe, 1962; Esser/Schmidt (nota 23); Lange, Zum Problem der überholenden Kausalitat, en AcP,152 (152/53), pp. 112 ss.; Lange/Schie-

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de la constatación de que una parte considerable de la doctrina jurídico-civil alemana sostiene el criterio de que el principio general en materia de indemnización de daños es el de interpretar el § 249, BGB, en el sentido de la relevancia de los cursos hipotéti- 674 eos. La bibliografía sobre la cuestión hoy ya es inabordable34, y, por lo demás, da marco a una discusión que lleva más de cien años, sin que se haya llegado a una solución definitiva35. Tampoco parece posible hallar un principio general válido para todos los casos, sino que las soluciones se refieren hasta hoy a grupos de casos con particularidades comunes. De este modo, pretendo mostrar tan sólo que el rechazo totalmente preponderante en la dogmática jurídico-penal a la relevancia de las causas de reserva no se corresponde con el estado de la cuestión en el Derecho civil. Yocurre que el concepto de la lesión de los bienes jurídicos que supuestamente ha de "proteger" el Derechq penal tiene que ajustarse a la definición de lesión al correspondiente objeto de bien jurídico del Derecho civil. Sea que uno inicie la consideración de los cursos hipotéticos por la vía del Derecho civil, sea que la inicie por la vía del Derecho penal, estos caminos tienen que encontrarse necesariamente en un punto en común,

mann(notall);Lehmann,Aram. UrteildesOGHBZv.20.1.1949, en DRZ, 1949, p. 185; Lemhofer, Die überholende Kausalitat und das Gesetz, en JuS, 1966, pp. 337 ss. Sobre posiciones intermedias, cfr. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.s ed., Koln y otras, 1996; Larenz (nota 21); ídem (nota 23); él sobre la base de distinguir entre daños directos (no consideración de cursos hipotéticos) e indirectos (relevancia de cursos hipotéticos). En ciertos ámbitos, no obstante, está excluido valorar cursos hipotéticos por la particularidad de la materia o por decisión legal, como en los casos de tasación fija de determinados daños en el Derecho de compraventa (cómputo abstracto del daño) o enDerechode seguros de bienes: al respecto, cfr., con más ejemplos, v. Caemmerer (nota 33), pp. 8 ss.; Lange/Schiemann (nota 11), § 4, II. 34

Además de los autores ya citados, véase las exposiciones de conjunto de las disertaciones de Studhalter, Die Berufttng des prásumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverláufe - Hypothetische Kausalitat und rechtmassigesAlternativverhalten,l995,y Heier, Zur Existenz eines einheitlichen Schadensbegriffs im Sinne der Differenzhypothese unter besonderer Berücksichtigung des Dispositionsinteresses, 2001; cfr. también el reciente escrito de habilitación, sumamente comprensivo, de Gebauer, Hypothetische Kausalitat und Haftungsgrund, Tübingen, 2007. 35 Cfr. las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 181, nota 3.

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cuando menos en lo que respecta al disvalor de resultado, s¿ es que éste, en el Derecho penal, debe cumplir una función. No sería razonable que un hecho fuera calificado como defraudación consumada^ 266, StGB), pero que no dé lugar a una indemnización del daño, en razón de que el perjuicio estuviera holgadamente compensado, visto el daño desde la perspectiva de la "hipótesis de la diferencia" (§ 249, BGB); dicho a la inversa: si el daño se halla compensado con un beneficio, no debería admitirse una defraudación por infidelidad consumada36. No obstante, hace muchos años, y precisamente en un artículo que daba el beneplácito a la aparición de la 14.8 edición del Lehrbuch de Enneccerus/Nipperdey, Werner Niese37 sostuvo que el 675 Derecho penal y el Derecho civil tenían perspectivas distintas y que estojustificaba soluciones diferenciadas, lo que valía especialmente para el problema de la llamada "causalidad anticipante". Según él, "el Derecho penal se dirige en primera línea contra el disvalor de acción de la actitud interna contenido en el delito"38, mientras que "el Derecho civil está pensado para compensar el daño económico"39, y dado que se trata de la cuestión de si ha surgido un daño, tiene pleno sentido la pregunta de si se "debe responder por un daño que se habría producido al poco tiempo de otra manera, aun sin la causación que fundamenta la responsabilidad"40. Por cierto, sería yo el último en lamentar un Derecho penal exclusivamente ceñido al dis valor de acción; y es acertado, a mi juicio, que el ámbito propio de la consideración de lesiones a objetos de bienjurídico es el Derecho de resarcimiento de daños, no el De-

36 Defiende la posición precisamente contraria, Kindháuser, Zum Vérmogensschaden beimBetrug, enFSLüderssen, pp. 635 ss., esp. pp. 641 ss., puntos 2y 3. Que determinar el perjuicio mediante un balanceamiento sea "inusual" en Derecho penal podrá ser cierto, pero que contradiga "imputaciones intuitivas del daño" es justamente lo que aquí se intenta rebatir: hay pocas intuiciones de justicia más básicas que la necesidad de compensar perjuicios con ventajas. 37 Niese, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, en JZ, 1956, 457 ss. 38 Niese (nota 37), p. 463. 39 Niese (nota 37), p. 463. 40 Niese (nota 37), p. 463.

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recho penal, por mucho que quiera fundarse la legitimidad de sus normas en la "misión de proteger bienes jurídicos" o, acaso mejor, en reaccionar contra el "daño a la vigencia de la norma". Pero en tanto la ley penal contenga conminaciones penales influidas al menos también por la producción de resultados dañosos, la diferencia que indica Niese —en sustancia correcta— no puede dar la clave de que en el Derecho civil los cursos hipotéticos desempeñen un papel, del que carezcan en el Derecho penal. Por otra parte, los cursos hipotéticos tampoco carecerían de relevancia por completo en un Derecho penal ceñido al disvalor de acción, porque en tanto las causas de reserva puedan anular el disvalor de resultado, faltaría incluso el disvalor de acción, en cuanto el autor fuera consciente de la existencia de la causa de reserva. Aquí se dejará de lado la cuestión de si la incidencia de las causas hipotéticas constituye un problema de causalidad, de los límites de la imputación o de la definición del daño (del daño resarcible, en el Derecho civil, y del daño que conlleva la consumación, en la mayor parte de los tipos del Derecho penal). Dicho sin pretensión de exhaustividad: a) En los casos de pérdida de ganancias, el curso hipotético hace decaer la causación misma del curso real, cuando la causa de reserva ya estaba predispuesta con relación al "curso 676 real"; esto es así porque el lucro cesante es de por sí la pérdida de una chance, es decir, de una hipótesis de cierta probabilidad, y la frustración de esa ganancia, al igual que cualquier otro resultado, no puede condicionarse más que una vez. 6) En los casos en que la causa de reserva ya está encaminada para producir el mismo resultado y el curso real no anticipa su producción, ni intensifica el daño, decae el deber de omitir la acción —o subsistirá como (mero) deber de solidaridad—, y, con ello, si bien no decae la causalidad41, sí la imputación. 41

Salvo que se sostenga la definición de causalidad por vía de la fórmula déla c.s.q.n. Defiende actualmente esta teoría Frister (nota 4).

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c) En los casos en que el curso hipotético habría producido el resultado después del curso real, cabe hablar de la desaparición ulterior del daño. El segundo grupo constituye, en el Derecho penal, la constelación de casos más discutida y de mayor importancia teórica. Antes de presentar los puntos salientes de esa discusión (infra, VI ss.), sean disipados algunos malentendidos. B — Aprimera vista, podría parecer que la razón material para no considerar el curso hipotético como causa de liberación del causante del "daño real" podría residir en el hecho de que raramente la "ventaja" de la supresión del curso hipotético estará conectada con la acción por una relación de causalidad adecuada. En el Derecho civil se pensó, durante mucho tiempo, que las causas dañosas hipotéticas sólo podían ser consideradas, en todo caso, si ellas estaban en relación causal adecuada (una relación, a su vez, "hipotética")42. ¿Por qué razón tendría que beneficiarse el causante de las lesiones por el hecho fortuito de que se haya hundido un barco que el lesionado pensaba tomar? Hoy se rechaza el requisito de la adecuación43. Y con razón; pues así como la lisa y llana no producción de un daño tras una acción que creaba una alta probabilidad de su producción libera al autor por más 677 sorpresiva e inadecuada que sea la falta del daño —es decir, no llega a surgir el deber de resarcir—, así también tiene que desgravarlo el hecho de que él, a la vez, haya suprimido un curso dañoso hipotético, puesto que también aquí se "evita la producción de un perjuicio". Esto es especialmente claro en los casos en que una defraudación por administración infiel ha producido la pérdida de importantes ganancias (lucro cesante), pues si el lucro no iba a generarse de todos modos por otro curso, no se produce siquiera el daño, al menos no en razón de la acción en cuestión. Pero esto no debe ser diferente cuando se causa un daño en un objeto, que en caso contrario habría sido destruido por otro curso inmediata42 43

Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 186, nota 26. Lange/Schiemann (nota 11), p. 186.

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mente. Dicho brevemente, con Lange/Schiemann: "... económicamente es indistinto que un daño se contraponga a un aumento patrimonial o que haya impedido una disminución del patrimonio que, si no, se habría producido"44. Por ende, la relación de adecuación que hace falta para fundamentar la responsabilidad, no hace falta para neutralizarla. C — E] otro aspecto aparentemente chocante reside en el efecto de cancelación retroactiva del disvalor de resultado que tendrían los cursos causales hipotéticos, cuando el daño hipotético se habría producido con posterioridad al daño real. ¿Es que el hundimiento del barco produce la falta de consumación de un delito de lesiones que ya "estaba consumado"? ¡ En polémica con el Tribunal Superior de la Zona Británica45 y con Knappe46, Neumann-Duesberg sostuvo hace mucho tiempo: "Si bien es correcto lo que dicen el OGH y ahora Knappe, de que los sucesos posteriores que disminuyen el daño tendrían que ser considerados al computarse el daño, al igual que lo son los sucesos posteriores que aumentan el daño, el OGH y Knappe han quedado en deuda con demostrar que las causas hipotéticas disminuyan el daño. Tampoco podrán brindar esa prueba. Pues un daño una vez existente no es eliminado por una causa hipotética posterior. La causa hipotética no rellena nuevamente el aguj ero producido por la acción del autor" 47. Sin embargo, para quien acepte que la neutralización de un 678 curso dañoso es una ventaja que puede compensar el daño, la prueba que reclama Neumann-Duesberg está producida por definición. Por lo demás, ni la disminución retroactiva de un daño, ni su desaparición retroactiva constituyen ninguna anormali-

44

Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 182. OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 (sobre este fallo, supra, nota 33). 46 Knappe, Das Problem der iiberholenden Kausalitat, tesis doctoral en Góttingen, 1954. 47 Neumann-Duesberg, Einzelpprobleme der iiberholenden Kausalitat, JZ, 1955, pp. 263 ss., esp. 265 (destacado en el original). 45

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dad, ni en el Derecho civil, ni en el Derecho penal. Lo que no puede "desaparecer" es el quebrantamiento de la norma (con Niese: el disvalor de acción), que es la verdadera "rajadura en la estructura del mundo", mientras que la consumación puede desaparecer retroactivamente, del mismo modo que ella misma es retroactiva con respecto a la infracción de la norma de conducta. El quebrantamiento de la norma de conducta está concluido antes de que se produzca el resultado dañoso, y si bien ese resultado tiene el efecto, para la opiniónjurídico-penal dominante, de "aumentar el ilícito y la culpabilidad" —acaso mientras el autor, mucho tiempo después del hecho, se halla en la cama y duerme48—, no deja de ser un aumento retroactivo respecto del momento en que el autor se ha motivado en contra de la regla neminem laede. Pues entonces tampoco se da ninguna peculiaridad en que otro hecho ulterior cancele el disvalor de resultado, es decir, que el ilícito y la culpabilidad decrezcan nuevamente a la medida de la tentativa (o de la imprudencia sin resultado). Esto se corresponde, en el Derecho civil, con la existencia de obligaciones con "causa existente, luego cesante" (§ 812,1,2,1.8 alternativa, BGB —conditio ob causamfinitajn—), que debe aplicarse a aquellos casos en los que primeramente hay un derecho a indemnización, que ha surgido de modo efectivo, pero que decae luego por un hecho subsiguiente (aquí: la causa de reserva). Y así como un proceso penal puede comenzar en razón de haber sido cometida una ("mera") tentativa y convertirse luego en un proceso por delito consumado —si el resultado se produce durante el procedimiento—, así también puede volver a convertirse en un proceso por tentativa, si el curso ulterior cancela el disvalor de resultado. Que todas esas vicisitudes puedan alterar más de una vez el juicio de reproche no es más arbitrario que lo que es siempre, ya en general, que el juicio de culpabilidad por una motivación defectuosa dependa de la producción efectiva de resultados externos al autor. Sólo el quebrantamiento de la norma es inconmovible.

48 Cfr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik imAlternativ-Entwurf, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, pp. 229 ss. (244) [= ZStW, t. 80 (1968), pp. 34 ss.,

50 s.].

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— VI — 679 La base de sustentación de la posición que le atribuye significación a los cursos hipotéticos en Derecho penal es conocida. Para un Derecho penal que reconozca como fuente de legitimación la "protección de bienes jurídicos", no hay razón para pensar que subsiste la prescripción impuesta por la norma, incluso cuando "el acatamiento a ella no le prestara ninguna utilidad al objeto concreto del hecho"49. Ello no tiene por qué variar en razón de que se vea la misión del Derecho penal —con una concepción más acertada, aunque no necesariamente contrapuesta a la anterior— en la "estabilización de expectativas de conducta" o en la "reparación del daño a la vigencia de la norma". Pues la pregunta prioritaria es aquí la de por qué razón la norma seguiría imponiendo un comportamiento que sería indiferente para la subsistencia del bien, es decir, la de en qué se apoyaría una expectativa de esa índole —tan diferente a la expectativa que sí se puede fundamentar cuando el comportamiento alternativo dejaría el bien indemne—. Lo que está en cuestión es aquí no sólo si hay en sí un "daño a la vigencia de la norma", sino ya si la norma sigue impartiendo un deber para tales casos. Si uno pone al delito de omisión en el centro de la consideración dogmática —como también debe hacerlo con la imprudencia y con la tentativa— puede desgravarse más fácilmente de los resabios naturalistas del prototipo del hecho punible: el delito doloso de comisión consumado50. No sólo ocurre que en la omisión —al igual que en la interrupción de cursos causales salvadores— la atribución del resultado se basa de por sí en la consideración de una hipótesis. También ocurre que allí resulta obvio que no puede haber un mandato de realizar una acción de "salvamento" —ni puede estar prohibida la

49

Samson (nota 4), p. 116; Rudolphi (nota 4), n.s m. 60; Prister (nota 4), 9/28; Hoyer (notas 4 [FS RudolphiJ), pp. 104 s. 50 Cfr. Sancinetti, Risikoverringerungsprinzip uer-sus Relevanz des Erfolgsunwertes in der Unrechtslehre, en FS Jakobs, p. 583 (donde sí se reconoce un mayor disvalor del hecho doloso frente al imprudente, pero no del delito consumado frente a la tentativa [acabada], ni de la comisión frente a la omisión).

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acción de interrumpir un curso "salvador"—, si ella sólo tendría el efecto de que el resultado se produjera por otro curso. Si sucede, p. ej., que en la red de un pescador queda atascado un muchacho que acaba de caer al agua de otro bote y, en razón de no saber nadar, está ya a punto de ahogarse cuando queda mantenido a flote 680 por la red, pero con tan mala fortuna que una cuerda le pasa justo por el cuello, de modo que ahora él está a punto de morir asfixiado, pero no ahogado, sería de lo más irrazonable pensar que el pescador tenga el deber de cortar aquella cuerda que producirá en breve, junto con la presión de la corriente, la muerte por asfixia, cuando el liberar al muchacho produciría de todos modos, también en breve, la muerte por ahogamiento. El argumento es reversible: ¿por qué va a estarle prohibido cortar la cuerda para que no se produzca una muerte por ahogamiento, si en caso de mantenerse la situación actual se produciría igualmente la muerte por asfixia? Cualquiera de los dos comportamientos que asumiera el pescador estaría permitido, precisamente porque sería indiferente. La razón de que el pescador, en ese caso, no esté obligado a cortar la cuerda, como sí lo estaría si la víctima supiera nadar, no deriva de que, si la cortara, cometería un delito de comisión, lo que pudiese ser algo así como "más grave" que la omisión de cortar en posición de garante. Pues, si el accidentado hiciera señas indubitables de que prefiere el corte de la cuerda a pesar de no saber nadar, el pescador podría estar obligado al corte en respeto a la libertad locomotriz del muchacho —no, en cambio, en tanto las probabilidades de muerte y los momentos de su respectiva producción fuesen correspondientes, por el respeto a la vida—. La opinión dominante, de ser consecuente, tendría que llegar a la punición por homicidio a petición, en caso de que bajo esas circunstancias el pescador cortara la cuerda, precisamente porque el autor, según la opinión general, no puede desgravarse por el hecho de que, si no hubiera cortado la cuerda, otro curso habría producido el mismo resultado. Y ella también tendría que llegar a la punición en caso de que el pescador no cortase la cuerda, porque también al argumento de que "no la corté, porque, si lo hacía, el muchacho moría ahogado", podría oponérsele que los cursos hipotéticos no entran en consideración. Al menos la teoría del re-

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sultado "en su configuración concreta" tendría que llegar a ese absurdo. El problema podría ser eludido, por cierto, caracterizando las alternativas de asfixia y ahogamiento como meras variaciones irrelevantes dentro de un mismo riesgo (= "derivar por el agua sin control"), con lo cual también la opinión dominante podría llegar a una consecuencia adecuada. Acaso ello muestre lo difusos que son los límites entre variación de un riesgo y sustitución de un riesgo por otro. De todos modos, tal estrategia fracasaría en el ejemplo, por lo demás muy similar, propuesto por 681 Dencker51, en el que un montañista, que pende de una soga, está a punto de morir aplastado por la caída de una roca, cuando la soga es cortada por otro, de tal modo que el montañista perece en el suelo, al mismo tiempo en que habría muerto aplastado por la roca52. Por ello, aquí se parte básicamente de la posición de Samson, sin un desarrollo particular, admitiendo sus dos principios: a) el principio de intensificación53 (= sólo está prohibido el curso que empeora la situación del bien, quedando deparada a la interpremiento en el tipo respectivo); y b) el principio de asunción5* (= el realizar por sí mismo una acción que, si no, habría sido realizada por un tercero ilícitamente, impide que funcione el requisito de "intensificación", es decir, que el deber no desaparece por el hecho de que otro habría estado dispuesto a comportarse del mismo modo). Según esto, en nuestro caso inicial Feuerbach, y no Engisch, tendría la razón. 51

Dencker (nota 3), p. 76. Incluso una ligera diferencia de segundos de actividad cerebral podría ser irrelevante, según fuera la conformación del caso: si en el conocido ejemplo de Samson en que se modifica la vía por la que una locomotora va a estrellarse contra un alud que corta ambas vías, la vía por la que circula la locomotora después del desvío fuera más corta, se acortaría la vida en el tiempo correspondiente a la reducción de la distancia. Pero esa reducción podría ser irrelevante, al igual que en el caso en que un conductor no frene en el primer segundo posible al ver delante de sí a una persona tendida en el piso a la que de todos modos no podrá evitar atropellar. 53 Samson (nota 4), pp. 96 ss. 54 Samson (nota 4), pp. 125 ss. 52

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668 — VII — 55

RecientementeFrisch ha hecho un notable esfuerzo por atribuirle un sentido normativo a la fórmula de la conditio. Su sentido no sería el de aclarar cómo se constata la causalidad, sino el de dar una "lisa y llana declaración normativa sobre el contenido de la relación causal en el Derecho penal"56. También las llamadas "fórmulas complementarias" de la fórmula de la conditio, entre 682 las que cuenta que los cursos hipotéticos "no ponen en cuestión la relación causal", son interpretadas por él como un veredicto normativo, en el sentido de que esas condiciones "carecen normativamente de significación"57. En este contexto, Frisch hace alusión a la pretensión normativa de evitar el círculo de la doble frustración de la imputación, que ocurriría si el causante real se remitiera al curso hipotético, que a su vez no puede ser responsabilizado por falta de causación58. Frisch ve el sentido del uso de la fórmula de la conditio, además, en el hecho de que no siempre se puede reconstruir la explicación causal, formulando una adecuación a leyes de la naturaleza, a pesar de que se sabe por conocimiento experimental que "sin la conducta que en cada caso interesa no se habría llegado al resultado producido"59. La objeción que se puede plantear aquí es la de qué sentido normativo tendría atribuir el resultado por el hecho de que éste no se habría producido sin la conducta, si a la vez no se le da un valor excluyente de esa causalidad, "en sentido^Mrídzco", a las causas de reserva que habrían producido el resultado sin ninguna diferencia normativamente relevante, si no lo hubiera producido la acción en cuestión. Cuando el curso hipotético se habría debido a la acción ilícita de un tercero, la declaración normativa de que este curso no excluye la causalidad (o la imputación) deriva de que, si

55 Frisch, Die Conditío-Formel: Anweisung zur Tatsaclienfeststellung oder normativeAussage?, enFS Gossel, pp. 51 ss. 56 Frisch (nota 55), p. 53 (destacado en el original). 57 Frisch (nota 55), p. 56 (destacado en el original). 58 Frisch (nota 55), p. 56. 59 Frisch (nota 55), p. 65.

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no, padecería la imputación (con Samson: principio de asunción). Pero si nadie habría sido responsable por el curso hipotético, no se ve en qué se basa la declaración normativa de que la acción es causa porque sin ella el resultado no se habría producido, si a su vez se expulsa de la consideración a los cursos hipotéticos. Tómese algunos de los ejemplos60 que da Frisch para ilustrar su visión normativa de la fórmula de la conditio: a) Un "cómplice" ha provisto al autor de informaciones necesarias para la ejecución de un hecho. 6) Un conductor ha lesionado a otro participante del tránsito de tal modo que fue necesario trasladar de urgencia a la víctima a un hospital, sufriendo ésta un accidente fatal en el trayecto. c) Alguien engaña a otro para que éste haga un acto de dispo- 683 sición patrimonial a favor de aquél. Para una comprobación de la causalidad, nos bastaría61, dice Frisch, con saber que el hurto no habría podido ser llevado a cabo ("de ese modo") sin esas informaciones; que sin la lesión originaria, no habría hecho falta el traslado de urgencia; que sin las aseveraciones falsas, la víctima del ardid no habría realizado la disposición patrimonial. Como contra-ejemplos, sin embargo, pueden darse los siguientes: el autor que recibió las informaciones de su "cómplice", estaba por leer unas instrucciones que habrían servido acaso mejor que aquellos consejos para cometer el mismo hecho; en el accidente que originó el traslado de urgencia, la víctima había tenido responsabilidad concurrente, precisamente porque ella misma ya conducía por una autopista de modo mucho más temerario que aquel que fue necesario desarrollar luego por el conductor de la ambulancia, de modo que la situación posterior al accidente no in-

60 61

Frisch (nota 55), p. 65 a 68. Frisch (nota 55), p. 66.

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cremento el riesgo que existía con antelación; la víctima del ardid explica que si hubiera conocido la verdadera situación, también le habría entregado el dinero al "estafador"62. Que en tales casos el disvalor de acción se mantenga inalterado es seguro63; que también haya un disvalor de resultado, empero, no. Si uno introduce estrategias para dejar fuera de consideración esas hipótesis (p. ej., por la vía: "in concreto", "de ese modo", "así", etc.), la visión "normativa" de la conditio sine qua non se queda, a mi juicio, sin ningún alcance. Tendría en cambio un sentido normativo realmente claro, sólo si se la tomara al pie de la letra, es decir, si fuera interpretada en el sentido de la "hipótesis de la diferencia". Que esa interpretación se haga por vía del concepto causal (Frister), por una particular definición del resultado realmente típico (Samson) o por consideraciones de la teoría de la imputación objetiva (Rudolphi, Hoyer) es secundario, sobre todo si le asiste razón a Frisch en que ya el concepto de causación ("en sentidoy'wricízco") encierra un principio normativo. 684

— VIII — Sin embargo, la opinión dominante sigue siendo ampliamente contraria a admitir la relevancia de las causas de reserva, por contraposición al modo en que, en el Derecho civil, juega un papel decisivo la hipótesis de la diferencia: "La existencia de unacawsa de reemplazo que con seguridad o posiblemente habría producido 62

Así, la situación de hecho de BGHSt,t. 13, p. 13: El acusado, que actuaba como pasante en los tribunales, pidió prestado dinero a un gran comerciante, aseverándole que podría devolverlo pronto, en razón de que su pudiente padre se lo daría luego; la "víctima" del ardid creyó en esta afirmación, pero declaró en el proceso que él le habría dado el dinero al pasante de cualquier modo, ya por el hecho de que trabajara en los tribunales y pudiera ayudarlo en un apuro económico. 63 Posiblemente decaiga incluso el disvalor de acción, en el caso del "cómplice" que da informaciones que de hecho son sobreabundantes (ej.: el autor lee las instrucciones que tenía consigo, de todos modos, hasta el final), si el pretendido cómplice es consciente de que su tarea es superfina y sólo quiere presumir, ante el autor, de ser experto en la materia.

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el mismo resultado en aproximadamente el mismo momento no impide... la imputación del resultado"64. A — Consideremos primeramente los argumentos que dajPujage para adscribirse a esa posición, precisamente porque su definición del resultado que interesa al Derecho penal externamente parece evocar el principio de intensificación de Samson: elresultadgjximo empeoramiento de la situación, a pesar de lo cual ella no llega a sus consecuencias."™ En efecto, por un lado Puppe dice, con razón, que en la opinión dominante se echa de menos una "teoría del resultado"65, mientras que sí hay una teoría de la acción, del ilícito, de la imputación de resultados. Por contraposición, Puppe ofrece una definición normativa de aquello que requiere una explicación causal, el réH sultado, como la "modificaciónperjudicial que ha experimentado \ el objeto de bienjurídico existente" 66. "Todo tipo objetivo puede di-J vidirse, por tanto, en la situación inicial a presuponer y su modificación perjudicial. La última es el resultado típico que debe ser explicado causalmente"67. Este concepto de "modificación perjudicial" es útil para explicar con exactitud de qué se responde y en qué medida, porque la "modificación perjudicial" es un concepto cuantificable, lo que explica que el autor pueda ser responsable sólo de una parte del daño total68, así como también que "un daño pueda ser compensado con una utilidad producida simultáneamente por el autor en favor del interés protegido"69, lo que con frecuencia se admite para delitos particulares, cuando, según Puppe, debe ser consecuencia de la noción general del resultado típico como "modificación perjudicial". A pesar de esto, por otro lado, Puppe niega que eso implique darle relevancia a los cursos hipotéticos. En mi criterio, empero, 64

NK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13, con referencias (destacado en el original). 65 AÍK/Puppe (nota 4), n.9 m. 62 previo al § 13 (destacado en el original). 66 NK/Puppe (nota 4), n.s m. 73 previo al § 13 (destacado en el original), 67 NKfPuppe (nota 4 [Der Erfolgñ, pp. 880 s. 68 A«/Puppe(nota4),n. 9 m. 74 previo al § 13. 69 NK/Puppe (nota 4), n.s m. 77 previo al § 13 (destacado en el original).

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un mayor "respeto a los bienes jurídicos" y una "mejor seguridad- 686 de su existencia" por el hecho de atenerse a una norma que de to-í: dos modos resulta, en el caso, totalmente indiferente para la exis-l tencia del bien. ¿Cuál sería el "respeto" asegurado en este caso?| Tampoco es ningún argumento invocar una concepción del resuíf tado como "un suceso real, objetivamente comprobable", porquejf si, como bien dice Puppe, aquello que constituye el resultado de un| tipo depende de una interpretación normativa, porque "ni siquie-l ra el resultado típico puede ser definido en forma «exenta de va-| lor»"74, entonces qué sea un resultado no es algo que nos esté "ob-t jetivamente dado", sino que debe ser definido según un juicio ua-| lorativo, en el que debería entrar la valoración de qué cursos daño-! sos fueron suprimidos gracias al curso real que ha afectado a uní bien. Al menos no puede darse un argumento en contra, a partir] de lo "objetivamente dado". .J Puppe insiste en que "el ciudadano no ha de poder entrar en es^ peculaciomes sobre las perspectivas futuras de un objeto de bien ; jurídico, cQn el fin de poder destruirlo, por su parte, impunemen- í te"75. El argumento de que no se puede permitirle al ciudadanoj "entrar en especulaciones" tendría que alcanzar, si fuera correcto, también a las causas de justificación que, fundadas en la necesidad, tienen que basarse necesariamente en prognosis sobre el desarrollo de los hechos y las perspectivas futuras de los bienes en conflicto. También en la omisión y en la interrupción de cursos hi- ¡ potéticos el autor tiene que entrar en esas "especulaciones". La \ voz "especulación", por su parte, tiene una resonancia a la posibi-'" lidad de que el autor en verdad abrigue dudas sobre el verdadero valor de la diferencia de chances, es decir, que no esté absolutamente seguro de que su acción sea indiferente para la existencia del bien. Contra esto cabe observar que en la vidaprácííca nadie

685 esa definición obliga a considerarlos. Pues para definir si un curf" so ha hecho una modificación perjudicial "de la situación inicial", I no se puede suprimir de la situación inicial aquellos cursos que ya I estaban encaminados hacia la destrucción del bien —salvo que I este curso dependiera aún de la conducta ilícita de un tercero—. ~Eso sería sustraerle al autor su derecho a oponer compensaciones entre la desventaja causada y la desventaja evitada. No se ve por qué no sería una "utilidad" bien relevante el suprimir un curso que habría producido el mismo daño o uno mayor. No puede ser razonable que a la víctima le convenga la sustitución de un curso, por otro ex ante menos riesgoso, y que a pesar de esa conveniencia se le diga al autor que de todos modos él ha "empeorado la situación inicial". Pero Puppe deja afuera la causa de reserva: "Es decir que, básicamente, no es un argumento contra la imputación, el hecho de que el acatarla norma jurídica no habría mejorado en el caso concreto la situación del objeto de bien jurídico"70. "A ello le subyace [agrega Puppe] la concepción de que el ilícito consiste no en la causación de una lesión, sino en el empeoramiento del saldo de chances de un objeto de bien jurídico (resultado como concepto de diferencia)"71. Frente a esa concepción, según ella, "es preferible la concepción dominante", que ve alresultado de lesión "como un suceso real, objetivamente comprobable"72. Cuando uno se pregunta cuál es el fundamento de esa preferf encía, encuentra lo siguiente: "Es en interés del respeto a los bienes jurídicos y también para una mejor seguridad de su existencia que nuestro ordenamiento jurídico le prohibe al ciudadano la lesión de objetos de bien jurídico (no cubierta por riesgo permitido o causas de justificación), aun cuando éstos estén condenados a desaparecer" 73. Pero aquí no se entiende de qué manera habría WK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13 (destacado en el original). 71 WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. 72 MK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. 73 WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. Lo dicho enseguida en el texto, vale también para el argumento de Puppe, que se hallaya en Jakobs (nota 4), p. 61, ídem (nota 3), 7/74, según el cual "básicamente, una mala prognosis no le sustrae al

673

70

g < o I 81

objeto de bien jurídico susgarantías normativas de existencia" (NK, n.2 m. 152 previo al § 13 [subrayado en el orginal]); justamente lo que está en cuestión es por qué existirían aun en ese caso tales garantías (¿de existencia?). Al respecto, cfr. Dencker (nota3),pp. 76 s.,nota 155. 74 75

WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 73 previo al § 13. JVK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.

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podría sentirse seguro de que su acción será impune, si la indiferencia respecto de las chances de existencia son dudosas, pues, en primer lugar, sabría que con ello ya tendría ganada al menos la pena de la tentativa, y, en segundo lugar (suponiendo que el argumento condujera a comportarse con indiferencia en hechos imprudentes —un caso de lo más construido: ¡especulaciones sobre hipótesis, en un hecho cometido sin dolo!—), el autor sabrá también que aquel que deba juzgar el hecho posteriormente podría evaluar su acción sin tener ninguna duda de que el autor produjo un empeoramiento délas chances de existencia del bien. Por lo demás, ya desde el punto de vista teórico se podría partir en tales casos de la punición de la acción como hecho consumado, de tal mo687 do que se excluya el disvalor de resultado sólo en caso de existir seguridad de que las chances de existencia se han mantenido, objetivamente, al menos de modo relativamente correspondiente. La teoría del incremento del riesgo, p. ej., conduce a esa situación, y de lo que aquí se trata en suma es de la cuestión de si el principio in dubiopro reo no será inaplicable, entre otros casos76, cuando las consecuencias del comportamiento alternativo conforme a Derecho no fueran diáfanas77. Quien viera en esto la "sustracción de una garantía básica del imputado", tendría que reparar en que, de todos modos, peor es negarle la impunidad al autor en los casos de seguridad78 respecto de la equivalencia de chances de 76

Por ejemplo, está claro el quebrantamiento de la norma: el autor ha cometido indudablemente una tentativa, pero es muy dudoso que su desistimiento haya sido voluntario (tomo este ejemplo de Frisch, dado en sus seminarios). 77 Naturalmente, en el Derecho civil hay amplio acuerdo en que la carga de la prueba de los efectos del curso hipotético pesa sobre el causante del hecho real. Al respecto, cfr., en lugar de muchos, Lange/Schiemann (nota 11), 4, XI (p. 198 s.); la opinión contraria es defendida posiblemente sólo por Lemhófer (nota 33), p. 341, 343. Sobre la posición de Mommsen, véase también supra, nota 15. 78 Hay que precaverse también del malentendido de que las hipótesis nunca son seguras. Una cosa es si el juicio retroactivo posterior sobre el riesgo existente ya ex ante por el curso que se avecinaba era en sí cierto y otra distinta es la de si incluso es dudoso que existiera otro curso riesgoso. Que incluso un riesgo cierto podría no haber causado el resultado por cualquier imponderable no puede interesar, porque lo que está enjuego es la confrontación de los riesgos tal como existían al momento de la acción.

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existencia. Pues la opinión que le sustrae al ciudadano el principio in dubiopro reo (es muy dudoso que el curso hipotético fuera equivalente), al menos le concede la impunidad en casos en que la otra posición lo incrimina sin más ni más (es decir, cuando es seguro que aquél era tan alto como el realizado o aun mayor que él). Puppe añade la preocupación de que hubiera que reconocer un error de tipo en casos de apreciaciones equivocadas del autor en contra del bien jurídico79. Pero uno no puede decidirla cuestión de determinada manera, en el plano del tipo objetivo, sólo por los temores de cómo se reflejaría eso en el tipo subjetivo. Con ese criterio, todos los elementos del tipo serían "molestos" para la punición pretendida, porque además de tener que estar presentes objetivamente, tienen que reflejarse en lapsiquis del autor para que se pueda afirmar que obró con dolo. Sin embargo, en los demás casos de error no se hacen apreciaciones de esa índole. Si el autor ha errado realmente de buena fe, sin abrigar dudas sobre la irrelevancia de su comportamiento para la subsistencia del bien, estará en una situación correspondiente a la del error de tipo o, según fueran las circunstancias del caso, a la del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (si, para ciertos casos, se ve más bien la causa de reserva como un caso de riesgo permitido de orden excepcional). Pero los temores de falsas representaciones sobre un elemento del ilícito no pueden alterar la significación ob jetiva del elemento. Puppe intenta un último argumento para abogar en favor de 688 que los "cursoscausales que no han ocurrido, básicamente no desgravan al autor, aun cuando ellos, ya al momento de su hecho, se vean venir más o menos claramente para el observador objeti^ vo"80. Y es que, según ella, la máxima de conducta según la cual "«aquello que se cae también puede ser aún arrasado» no es una buena máxima para el Derecho"81. Esta proposición nos llega prácticamente a todos en nuestras intuiciones morales más'profundas, porque estamos habituados a preferir no mezclarnos con 79 80 81

Mf/Puppe (nota 4), n.e m. 152 previo al § 13. ATK/Puppe (nota 4), n.5 m. 152 previo al § 13 (destacado en el original). AíK/Puppe (nota 4), n.2 m. 152 previo al § 13.

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| el destino de la víctima, cuando ya no puede hacerse nada por ella o cuando sí puede hacerse, pero no nos atañe el hacerlo o podemos |_no serlos salvadores apropiados. Pero, quien elija otro comportamiento, ¿podrá ser reprochado sólo porque la mayoría de nosotros prefiere que el destino siga su curso sin mezclarnos con él? El uso de la voz "arrasado" implica un círculo. Porque primeramente habría que esclarecer por qué significaría "arrasar" al bien el intercambiar una dosis de veneno por otra igual o incluso menor, pero igualmente mortal en el caso concreto. Forma parte ya de la situación inicial del bien, a la que se enfrenta el autor, el hecho de que Y*el bien ya está siendo arrasado por las circunstancias existentes. \ Cierto es que el autor sustituye el curso existente intercalándose en él, pero, como saldo, no empeora la situación inicial. B — Uno de los trabajos más ilustrativos sobre concurrencia de riesgos, y contrario a la relevancia de los cursos hipotéticos, es probablemente la contribución de Jakobsal Libro de homenaje a "Lackner82. La posición deJakobs parte de la distinción básica entre meras variaciones dentro de un mismo riesgo y la sustitución de un riesgo por otro: "Si el riesgo permanece idéntico, la consideración de hipótesis no elimina ninguna posibilidad de explicación"83, mientras que, según él,"... sólo es adecuado considerar hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto guando concurren varios riesgos" 84. La realizabilidad de esa distinción ha sido puesta en duda más de una vez85, pero aquí se asumirá que fuese correcta. 689 Las razones que Jakobs da como fundamento de no considerar en ese caso los cursos hipotéticos impresionan, pero no conforman. Tan circular es el invocar las "garantías normativas" del 82

Jakobs (nota 4). Jakobs (nota 4), p. 56. 84 Jakobs (nota 4), p. 56 (destacado en el original). 86 En favor de esta distinción, cfr., entre otros, E. A. Wolff, Kausalitatvon Tun und Unterlassen, 1965, pp. 17,22 ss.; Wessels/Beulke (nota 4), § 6, n.e m. 195; Roxin (nota 4), § 11, i\° m. 54. En contra de la realizabilidad de la distinción, Samson (nota 4), pp. 45,110 ss.; Dencker (nota 3), p. 77; con dudas, Sancinetti (nota 50), p. 588, nota 27. 83

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bien86, como encontrar el sentido en "convertir en tabúes conductas con consecuencias determinadas para un bien"87. ¿De qué consecuencias de la conducta se está hablando aquí, si, en caso de que no se realizara la conducta, las consecuencias serían las mismas?; ¿en qué sentido se trata, pues, de consecuencias de la conducta? Que haya que proteger un "tabú" no puede ofrecer ninguna justificación. Tampoco puede ser una razón el no "descuidar la configuración de la acción" 88. La configuración de la acción como tal sólo podría estigmatizarse como delito de peligro abstracto o de pura actividad, si a su vez hubiera una razón para ello; en cualquier caso, no por el hecho de que la acción esté acompañada de un disvalor de resultado. Por lo demás, si la configuración de la acción fuera determinante, tendría que serlo también para el caso de variaciones inocuas dentro de un mismo riesgo, lo que sin embargo no es el caso. Pero estas proclamas de principios no son lo decisivo en la opinión a analizar. La verdadera preocupación en reconocer en los cursos hipotéti- ] eos un efecto desgravante de la responsabilidad del causante real j reside en el dilema de la doble neutralización de la responsabili- ^ dad por el resultado89 que surgiría en ese caso: "el decurso real no es tenido en cuenta en la explicación, y el discurrir hipotético no puede ser considerado por ser irreal; la efectiva producción de la lesión ya no resulta explicable, entonces, de ningún modo"90.

86

Cfr. supra, nota 73, con referencias. Jakobs (nota 4), p. 62, nota 13. 88 Jakobs (nota 4), p. 60, nota 11. 89 Precisamente Dencker (nota 3), pp. 76 ss., a pesar de afirmar que la teoría dominante no ha sabido contestar al argumento de la irrelevancia de la acción causante del curso real para la protección del bien jurídico, y tomar los argumentos de Jakobs como objeto de esta crítica (allí, nota 155), termina señalando los casos aquí llamados de "recíproca neutralización de la imputación" como dato de la irrealizabilidad de la solución de Samson (Dencker [nota 3]), p. 83). En el texto, sin embargo, se parte de la base de que esa neutralización recíproca, aun para la opinión dominante, es inevitable en diversos casos, si se adopta rígidamente el dogma de que toda imputación de un resultado presupone su causación, lo que también Dencker acepta. 90 Jakobs (nota 4), p. 56. 87

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Ésa es la razón por la que Jakobs se opone al criterio según el cual "no es recién la realización de un riesgo lo que defrauda, la que de este modo requiere una explicación, sino ya la misma creación de una situación en la que un bien ya no pueda ser salvado"91, como si lo que importar a fuera el "saldo de las posibilidades de supervivencia de un bien jurídico"92. Y contra esto argumenta, nuevamente: "Pero esta teoría parece exponerse al dilema ya resaltado que se plantea al tomar en consideración hipótesis ..,: uno de los riesgos se excluye porque el otro está en reserva y éste desaparece, dado que no se ha realizado"93. O bien como lo presenta en elLehrbuch: "De modo completamente paralelo a la falencia de la fórmula de la conditio sine qua non, al establecer la realización del riesgo, la consideración de hipótesis conduce a errores, cuando está listo un riesgo sustituto. El riesgo a analizar y el riesgo sustituto bloquean recíprocamente la posibilidad de establecer su realización"94. "Con este proceder" —se lee aún en su estudio sobre "Concurrencia de riesgos"—, "se pierden parcelas de imputación"95. A pesar de esta oposición terminante, Jakobs concede que en caso de que esté afectado un bien fungible, la visión contraria podrá ser "admisible", pero entiende que, "en caso de un bien personalísimo, el respeto hacia el bien probablemente se vería mermado si éste se pudiese destruir sin ninguna razón plausible, simplemente por no ser ya posible salvarlo"96. Así, no se daría el mismo efecto si alguien produjera "boquetes en el casco del barco", que si disparase "un tiro a la cabeza a los miembros de la tripulación"97. En el primer caso se podría dudar de la existencia de un delito de daños; en el segundo, no de un homicidio. Aquí se pasa por alto el

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hecho de que "el tiro a la cabeza" produce un empeoramiento de la situación (principio de intensificación), que, justamente, ya está alcanzado por el tipo de homicidio también para el criterio de Samson. Ciertamente, hay diferencias según el tipo penal correspondiente98, pero con relación al delito de homicidio es preciso representarse el caso en que no se produzca ninguna intensificación, como ocurre en nuestro ejemplo del pescador o en el caso del montañista, de Dencker. Por otra parte, si aunque más no fuese en el delito de daños fue- 691 ra admisible invocar los cursos hipotéticos, aquí se plantearía el dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad por el resultado: ¿Debe responder quien causó el hundimiento por el valor total del casco del barco o él puede descontar el hecho de que el casco, por los boquetes abiertos antes del naufragio, ya no era apto para la navegación, valor por el que el segundo, a su vez, tampoco responde, porque, sin él saberlo, se avecinaba un naufragio?. Las posibilidades de esta doble neutralización van en Jakobs mucho más allá. Pues, en efecto, él admite la consideración de los cursos hipotéticos en el ámbito de la medición de la pena, y a tal punto que pueda caberle a un hecho el tratamiento de "delito de peligro abstracto" o de "tentativa" ", lo que produciría repentina-i mente el dilema de la doble neutralización del reproche por el resultado: al causante del curso real no se le imputa el resultado, porque, en definitiva, el resultado se le "descuenta" en el ámbito de la medición de la pena, mientras que al autor de reserva no se I le imputa, ¡porque no lo ha causado! | ¿En qué medida, entonces, no queda alcanzado también Jakobs f por el dilema de la recíproca neutralización de la imputación? í — IX —

91 92 93 94 96 96 97

Jakobs (nota 4), p. 60. Jakobs (nota 4), p. 60. Jakobs (nota 4), p. 60. Jakobs (nota 3), 7/75. Jakobs (nota 4), p. 62. Jakobs (nota 4), p. 63. Jakobs (nota 4), p. 63.

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El dilema debe ser afrontado como un problema propio de la teoría de la imputación, que aparece en diversos ámbitos, en tanto se parta del dogma de la causación como presupuesto ineludi-

98 99

Samson (nota 4), p. 143, nota 1. Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 7/92.

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ble de la responsabilidad por un resultado; como tal, debe ser resuelto por medio de un principio de imputación, que habré de llamar aquí "principio de representación".

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A — El dogma deriva, probablemente, del hecho de que, en el nexacausal se ve una relación "a la que hay que resguardar de que se diluya normativamente de cualquier manera" 10°. La pregunta que cabe formularse ahora, en efecto, es la de si tanto para la responsabilidad civil como para la responsabilidad penal el dogma de la causación no debe ser sustituido, en ciertos casos, por un principio de imputación. - Repárese primeramente en los casos en los que no puede llegarse a una solución justa debido al dogma de la causación. Para comenzar con un caso que deja a la opinión dominante, incluido aquí también Jakobs, encerrada en el dilema de la (doble) no imputación, piénsese en un caso de falta de elemento subjetivo de justificación, en el que la situación de necesidad no advertida por el causante haya sido originada a su vez por la acción previa de un tercero, a quien habría que haberle imputado el desenlace del hecho, si éste se hubiera desarrollado como acción de salvamento. Ejemplo: B arroja un madero al agua, en dirección a C, quien está en peligro de ahogarse, por haber sido empujado al agua por A; el madero lesiona a C, pero permite que éste se tome de él y se mantenga a flote; B no había advertido la situación de necesidad. Externamente, está dada la situación de un consentimiento presunto respecto del riesgo de que el arrojar el madero pudiera producir lesiones, acaso incluso la muerte. El desarrollo de los hechos hace, además, efectivo el "salvamento" (inconsciente). En caso de que la acción de salvamento hubiera sido motivada en el peligro de anegamiento en sí existente, el desenlace derivado de tal acción le habría sido imputable a A. Pues las maniobras tendentes a limitar las consecuencias de un riesgo siguen siendo una forma posible de realización del riesgo inicial101. Pero aquí eso ya no es así, en razón de que B ha actuado en desconocimiento de la situa-

100 101

Frisch(nota55),p. 57. Cfr. Jakobs (nota 4), p. 62, nota 12.

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ción de necesidad, de modo que falta una relación causal (relevante) entre la acción del primer actuante y la acción del segundo. Para la opinión dominante, al igual que para Jakobs, el caso de falta de elemento subjetivo de justificación, en presencia de la situación objetiva de necesidad, impide la imputación del resultado al salvador casual (= punición por tentativa)102. Pero entonces resulta, como saldo, que a B, que sí fue causante, no se le imputa el resultado; pero tampoco puede serle imputado a A, porque no lo ha causado (al menos no de modo relevante). Por ende, también aquí habría una neutralización recíproca de la imputación: nadie responde por el resultado. Un caso de otra estructura, pero similar en sus efectos —por cierto, muy construido— ofrece Frister103: A envenena a C;B, que no sabe nada de la situación, dispara un tiro contra C; el tiro pro- 693 duce que C vomite el veneno, que lo habría matado inmediatamente; C muere algo después, por efecto del disparo. Para quienes, como Frister104 y Toepel105, apliquen la fórmula de la conditio sin las "correcciones" de las "fórmulas complementarias", ninguno de los dos actuantes ha puesto una condición del resultado. Pero aun quien quisiera reconocer aquí la causalidad de la acción deB, de todos modos no debería imputarle a él el resultado, al menos en tanto se acepte la opinión de que el retraso en la producción del resultado de muerte no genera responsabilidad por homicidio10G. Pero, según el dogma de la causación, la muerte tampoco podría serle imputada a A. ¿Quién responde entonces por la muerte? Frister y Toepel niegan hoy, con argumentos atendibles, que incluso en caso de la llamada "causalidad alternativa" se deba admitir una relación de causalidad. Entonces, si "A y B han puesto en la

102

Jakobs (nota 3), 11/22 ss. Frister (nota 4), 9/19. 104 Frister (nota 4), 9/5 ss., 21 ss., 27 ss. 105 Tbepel, Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassigenErfolgsdelikt, 1992, pp. 53 ss.; ídem, Candido sinequa non undalternativeKausalitát, en JuS, 1994, pp. 1009 ss. 106 Cfr. Dencker (nota 3), p. 74; NK/Puppe (nota 4), n.8 m. 68, en polémica con Jakobs (nota 3), 7/17, nota 19. 103

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bebida, cada uno, una dosis totalmente mortal", en la medida en que "tanto la acción deA como también la acción defi puede ser suprimida mentalmente, sin que la muerte de C desaparezca", ni A niB son causa del resultado, aun cuando, ciertamente, si ninguno de ambos hubiera actuado, el resultado no se habría producido107. Pues el llamado "campo causal", es decir, "el mundo restante, con prescindencia del factor a analizar", debe permanecer inalterado, según Toepel, al analizar el factor en cuestión108. En mi opinión, puede ser secundaria la cuestión de si en tales" casos hay una relación de causalidad; lo prioritario debería ser/ que no puede pensarse que en tales casos se pierda la imputaciór del resultado. Sólo es preciso hallar un criterio de imputaciór que supere el dogma de la causación como requisito de la respon^ sabilidad. B — Para la opinión general, en los casos de "causalidad alter- j nativa" resulta obvio que hay causación y, por consiguiente, res- I ponsabilidad. Sin embargo, la solución no es trasladable a la omi- ; 694 sión ni a la interrupción de cursos causales salvadores. Para trasoí ladar a la omisión la situación de la "causalidad alternativa" hace falta, al contrario, que la acción de salvamento sólo pudiera llevarse a cabo con la acumulación de las prestaciones de cada garante. Pues sólo así cada uno podría frustrar por sí solo el salva^ mentó, es decir, producir el resultado. Ejemplo: El señor C tiene~j un infarto repentino. En las cercanías sólo se dispone de una am- j bulancia. El vecino B, que se da cuenta de la situación de emer-1 gencia, corre a dañar los neumáticos de la ambulancia cercana, a ) fin de que C no pueda ser socorrido y muera. A su vez, empero, A, f enfermera al cuidado de C, que percibe la gravedad de la situa-| ción, no llama a la ambulancia, siendo que C no puede hacerlo por| sí mismo. En este caso, la situación es correspondiente a la de losjj • casos de causalidad alternativa, pues basta la acción de B (frus-f tración de una eventual acción de salvamento) o la omisión deA! (no generar la acción de salvamento) para que se produzca el re-f

VA,

sultado; pero cada uno, al parecer, neutraliza la relevancia de la| omisión o de la acción del otro. Jt A comienzos del siglo pasado solía aparecer en la bibliografía de Derecho civil, el caso en el que dos proveedores obligados a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una parte de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante no puede hacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso puede ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los proveedores, sin que desaparezca la consecuencia dañosa concreta, de modo que, según la fórmula de la conditio, el incumplimiento de ninguno de los proveedores parecía estar en relación de condición con el resultado dañoso. Esto le hacía decir a Enneccerus que, "por tanto, no es sin excepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tuviera que ser condicio sine qua non del daño"109. Heinrich Titze110, en cambio, para un caso de esta clase (A le encarga aXla. • construcción de una planta para la apertura de una fábrica y a Y", .la provisión de las máquinas necesarias para comenzar la actividad), daba una solución especialmente construida para evitar el dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad, consecuencia que, según era "manifiesto", tenía que "padecer de una falla"m. Él reconocía entonces, en favor de A, un derecho de indemnización contra cada deudor, en razón de que, debido a su re- 695 traso, aquél no p udo demandar al otro como causante de la pérdida de la ganancia. En la bibliografía, este caso aparecía, con frecuencia, presuponiendo que el incumplimiento de ambos deudores se producía "simultáneamente". Pero, ¿cómo habría que decidir si una de las dos prestaciones se hiciera ya manifiestamente imposible con antelación a la otra? ¿No sería factible aplicar la tesis de Titze, pero sólo contra el primer deudor que haya frustrado definitivamente la actividad productiva? Démosle nuevamente la palabra a Jakobs. Según él, si varias personas pueden salvar a un niño "sólo actuando en común, res109 110

107 108

Frister(nota4),9/9ss. Tbepel (nota 105), JuS, 1994, p. 1010,notal3,concitadeMackie,pp.217s.

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Enneccerus (nota 24), § 235, II, nota 8.

Titze,DieUnmóglichkeitderLeistungnachdeutscheinbürgerlichenRecht, 1900, p. 127, véase al respecto también M. L. Müller (nota 19), p. 16. 111 Titze (nota 110), p. 127.

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ponde sólo aquel que perfeccionó su negativa en primer lugar"112. Jakobs da esa solución, en el contexto de los resultados sobrecondicionados. Pero, entonces, la misma solución debería ser trasla-' dable a la causalidad alternativa en caso de comisión: debería responder sólo el primer actuante, porque cuando interviene el segundo, la norma ya no le dirige a él ningún mandato, en razón de que su acción es indiferente para la producción del resultado. Que de hecho una segunda'dosis de veneno, mezclada con la anterior, llegase a ser "condición parcial" debería considerarse un dato "naturalista", si de todos modos está claro que el plato de comida ya estaba completamente envenenado. Incluso el caso con el que Jakobs presentó su solución para los supuestos de resultados sobrecondicioriados (un ascensor es cargado por encima de la carga permitida, pero a su vez el ascensor, por debilitamiento del sistema de tracción, resistía menos de la carga permitida), posiblemente habría sido resuelto en la doctrina, hasta la solución de Jakobs, como supuesto de causalidad alternativa, atribuyendo la responsabilidad a ambos infractores, prescindiendo de quién actuara primero. La posibilidad, sin embargo, de que fuera correcto atribuirle el hecho al primer actuante también aparece muy temprana, pero débilmente en la bibliografía. En 1912, en efecto, M. L. Müller113 daba el caso en el que A yB quieren producir un choque de trenes, como consecuencia de lo cual A le da un fuerte somnífero al guardagujas y B, que no sabe nada de esto, lo ata y amordaza. El choque se produce. Müller partía de la base de que no podía ser correcto que ninguno de los dos actuantes respondiera por el resul696 tado; y si bien llegaba a admitir la imputación a ambos actuantes, abrigaba dudas sobre la solución, admitiendo que "se podría pensar en afirmar la cualidad de condición del factor temporalmente anterior"114, aunque él no atinó a resolver "cómo la relación tem112

Jakobs (nota 3) 7/84. M. L. Müller (nota 19) p. 16 s. 114 M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1. Es curioso que respecto de este caso Mezger consideraba que sólo debía responder el segundo actuante, mientras que, para Engisch, debían responder ambos, tal como en definitiva fue la idea Müller, tras superar sus dudas.

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poral sería decisiva para la relación de condición"115. Hoy se po- ""; dría explicar aquella (correcta) intuición —que Müller no desa- / rrolla más allá—como producto de que el segundo actuante gene-/ ra un mero sobrecondicionamiento del resultado. -J Pero si la solución de Jakobs a estos casos es correcta, llevá'7 también en ciernes una poderosa fuerza argumental en favor de i| la tesis de Samson. ¿Por qué razón no valdría la misma solución {' cuando un resultado ya esté condicionado por la acción de A y unís nuevo curso, iniciado por B, sustituyese al primero con conse-1 cuencias equivalentes? —' Cuando, en cambio, ambos incumplimientos son simultáneosri los dos sujetos deben responder, incluso aunque —con Frister y I Toepel— se pudiera negar allí una "causación", no sólo en el sen- j tido de la fórmula de la conditio, sino acaso también conforme a la ) fórmula de la condición ajustada a leyes de la naturaleza: ¿se pue^' de afirmar que el hecho de que la enfermera no haya llamado a la ambulancia es causa de que el paciente no haya podido ser salvado, cuando tampoco se disponía de ninguna ambulancia? Adop- / tando en cierto modo la tesis de Titze, que M. L. Müller considera-1 ba intrasladable al Derecho penal, habría que aceptar que, en casos de simultaneidad, la responsabilidad se funda en que, por las condiciones causadas por cada infractor, se ha hecho imposible considerar al respectivo otro como "único responsable". El causar esas condiciones debe fundar a su vez la propia responsabilidad] de cada uno. -J C — En el reciente Libro de homenaje a Jakobs, Hoyer116 ha trasladado la solución de Jakobs para el caso de los resultados sobrecondicionados, a la complicidad, para un supuesto en que un primer actuante, A, le entrega al autor, C, un cargamento que excede la carga máxima para que C haga caer el ascensor —que en esta variante del caso no tiene desperfectos propios—, siendo que posteriormente un segundo actuante, B, le entrega otro cargamento similar, para el mismo fin. C usa el segundo cargamento,

113

115 116

M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1. Hoyer, FS Jakobs (nota 4), p. 186 ss.

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697 el ascensor cae efectivamente. Según Hoyer, sólo A debe responder como cómplice, aun cuando C hubiera usado solamente el cargamento suministrado por B. Esta es una mera traslación a la complicidad de la solución que Hoyer117 había propuesto ya, para la autoría, en su contribución al Libro de homenaje a Rudolphi: A envenena la bebida de C; B intercambia el vaso envenenado puesto por A por otro vaso envenenado por el propio B. Aun cuan-~ do la muerte de C se produce (desde el punto de vista de la condición ajustada a una ley de la naturaleza) por la acción de B, Hoyer sostiene que si se hace una "pura consideración sobre el riesgo", "B no ha creado por su conducta un riesgo adicional para la vida de C, dado que el intercambio de los vasos realizado por él no modificó en nada la clase y cantidad del veneno y, de ese modo, tampoco influyó en la probabilidad ni en el momento de la producción del resultado"118. Esa misma solución es la que yo he insinuado en mi contribución al Libro de homenaje a Jakobs119, tanto para la autoría (B coloca una bomba que, al hacer un falso contacto con otra puesta anteriormente por A, anula a ésta, de tal modo que retrasa la producción del resultado que tiene lugar por la bomba de B —variación a un caso de Samson—), como para la complicidad (C y D no disputan un mismo bastón para dárselo aA, que le pegará &B con él —tal el caso de Engisch—, sino que aquí C ya le ha entregado subasten aA, y luego D hace lo mismo con el suyo, de menor peso, siendo queA golpea afi, finalmente, con este segundo bastón). Só-

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Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 103 s. HoyeT,FSRudolphi(nota4),p. 104. 119 Sancinetti (nota 50), pp. 590 s., nota 34. Allí he argumentado sobre la base de un caso en que, tras el cambio de riesgos, no hay intensificación, sino disminución de los efectos causados. Esa argumentación se debe a que es intuitivamente más aceptable considerar no imputable a aquel que, como saldo, reduce el saldo preexistente. Pero tal reducción no es necesaria; ni siquiera es preciso no aumentar el riesgo inicial. Pues si, en efecto, el primer curso era claramente autosuficiente para causar el resultado, el hecho de que el segundo curso fuera más intenso es igualmente irrelevante (ej.: el primer vaso de veneno contiene una dosis igual al doble de la necesaria para matar; el segundo vaso, el triple = como saldo, mero sobrecondicionamiento). 118

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lo disiento, aunque mínimamente, con Hoyer, en la presentación de la razón de por qué el primer actuante tiene que responder por el resultado. En lo sustancial, sin embargo, coincidimos. QueA deba responder por homicidio consumado en el caso del intercambio de las dosis de veneno, hecho por B, Hoyer lo explica del siguiente modo: "A, en cambio, creó activamente un riesgo no permitido para la vida de C, al mezclar él anteriormente vino puro con veneno. La conducta de B no debe ser valorada como creación de un nuevo riesgo, lo que a la vez significa que, a pesar de la conducta de B, el riesgo creado por A ha seguido siendo, por su clase y medida, el que era antes. Es decir, que el aumento del riesgo de resultado imputable a A fue y sigue siendo el que se ha traducido finalmente también en la producción del resultado. Conforme a ello, A, a diferencia de B, ha resultado causal de la muerte de C y puede ser penado por delito de homicidio consumado. En las consecuencias, es claro que (sólo, pero también en todo caso) o bien a A o bien a Z? puede serle reprochado un delito de comisión consumado. Pero, objetivamente, tan sólo A ha empeorado las perspectivas de supervivencia, de la víctima"120.

Esta explicación ha sido interpretada por Puppe121 como resultado de una confusión entre causalidad e incremento del riesgo. El título de esa primera contribución de Hoyer al respecto genera esa impresión: "Causalidady/o incremento del riesgo". Ahora bien, si uno va un poco más a fondo en la propuesta de Hoyer, de lo que se trata en realidad (o de lo que debería tratarse) es de la anexión de un principio de imputación autónomo que permita trasladar al riesgo creado por-X", que en sí mismo no se ha realizado, la realización de un curso intercalado luego por Y, que no empeoró las chances de existencia del bien. Y dado que —dicho en lenguaje coloquial— fue "por culpa deX" que Yno las haya empeorado, el curso de Y, en sí realizado, debe ser imputado a X, pues él, en suma, ha causado efectivamente las condiciones por las cuales 120 121

Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 104. JVK/Puppe (nota 4), n.9 m., 152 previo al § 13.

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el riesgo ya no puede serle imputado a Y. Hoyer puede ser interpretado de este modo, pues, por un lado, él invoca una proposición de Jakobs122, dada en otro contexto, según la cual: "desde el punto de vista del Derecho penal, se debe calificar a la causalidad como un derivado de la imputación" —lo que es suficientemente ambiguo como para ser interpretado en una u otra dirección—, y, por otro, sobre el final de su segundo trabajo, Hoyer se refiere a aquello que, inspirado por mi parte en la solución de Titze, yo veo como de"cisivo: A debe responder, dice Hoyer, "precisamente por haber producido que se desgravaras"123. Si se lo ve de este modo, lo que ocurre en estos casos es que el segundo actuante, autor del curso que realmente causó el resultado, realiza, por medio de su acción, un curso que le es imputable al primer actuante. En este sentido, lo representa: "principiode^representación". Verdad es que7a^TpéTplimerac¥üaonleBene que asumir la realización de,un riesgo habido en la acción de otro, cuando no se sabe si su propio riesgo se habría realizado o no. Pero en esto no hay ninguna injusticia, porque la razón por la cual pasa a estar representado en el riesgo del segundo actuante consiste en que su pro¡99 pió riesgo ya generó condiciones, imputables a él, que convierten a la segunda acción en indiferente. A partir de la sustitución del riesgo, las vicisitudes de éxito o fracaso del segundo curso gravan o desgravan al primer actuante como si el curso fuera suyo (como contrapartida, el segundo ha desgravado al primero del riesgo de que se realizara su propio curso). Por cierto, para quienes vemos en el disvalor de acción todo el marco posible de un reproche jurídico-penal, la importancia del principio de representación es mucho menor. Especialmente tendría incidencia cuando el segundo actuante tuviera conocimiento de la situación ya riesgosa (= decaería incluso la tentativa). Pero en una dogmática de la reparación de daños, p. ej., como la que es propia del Derecho civil, el principio de representación debería ser esencial. 122 Jakobs, Strafrechtliche Haftung dure/i Mitwirkung an Abstimmimgen, en FSMiyazawa, 1995, p. 421. 123 Hoyer, FS Jakobs, (nota 4), p. 188.

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\ El principio de representación permitiría llegar a una solución /justa al menos en la mayor parte de los casos en que, de otro mo| do, se podría producir el dilema de la doble neutralización de la i imputación. De hecho, lo evitaría en todos los casos en que la opi5 nión dominante no puede hacerlo. Confrontemos el principio con ¡ otros ejemplos. A — En el conocido "caso de la cantimplora", ideado por McLaughlin124 en 1925 y rSoraíulaHó^oTHart^rónoré125, la situación déÜecho es la siguiente: "A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la roba, pensando que contiene agua pura. A muere de sed"126. Si se parte de la base de que el veneno habría matado a A en 700 cuanto bebiera un trago, la situación es nuevamente paralela al caso de la falta de elementos subjetivos de justificación. El resultado no puede serle imputado al segundo actuante (C), porque, en todo caso, él ha mejorado la situación de la víctima. Pero, para quienes se aferren al dogma de la causalidad como presupuesto de la imputación, la muerte tampoco podría ser imputada al primero (B), porque éste no la ha causado. Sin embargo, cabe esta im- j putación a B, precisamente en razón de que él ha causado unas \ condiciones tales por las cuales el hechoya no puede serle imputa- ¡ do al segundo. C consumó un hecho que sigue siendo imputable a! B, aun cuando C no sepa nada de esta traslación objetiva. Si él hú-

124 McLaughlin, Proximate Cause, en "Harvard Law Review", vol. 39, n.B 2 (1925),pp. 149ss.,esp.p. 155,nota 25. En la formulación original de este autor, el primer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso, sería posible afirmar la causalidad lisa y llana del primer actuante, porque su acción ya condicionó una muerte por sed y la sustracción de un recipiente que contiene sal es un mero sobrecondicionamiento del resultado, al igual que el caso de la falta del llamado a la ambulancia, cuando la ambulancia de todos modos no puede acudir. 125 Hart/Honoré, Causation in theLaw, 2.a ed., Oxford, 1985, p. 239. (Agradezco a mi hija Sofía María Sancinetti, por la colaboración en la lectura e interpretación de los textos respectivos.) 126 Hart/Honoré (nota 125).

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biera conocido las circunstancias dadas, el caso merecería esa solución también para la opinión dominante, porque esa diferencia psíquica permitiría la imputación al primer actuante. Con el principio de representación, sin embargo, ese dato psíquico en cabeza del segundo actuante no es necesario para imputarle el curso al primero. De este modo, para una reducida porción de casos áejdolusge- ¡ jieralis" —de escasa significación práctica, pero de gran incidencia teórica—, debo corregir la "solución de la tentativa" que mantengo para los demás casos127. Así ocurriría, si se diera una primera acción dolosa que no causase el resultado, pero que lo habría ¡ causado si no se hubiera dado una segunda acción del mismo ac- [ tuante, cuya realización en el resultado no puede serle imputada \ por este hecho, en razón de las condiciones ya generadas por la pri- j mera acción. Eso vale, p. ej., recurriendo a un caso de Jakobs128, sP" un mismo sujeto envenena (dolosamente) el pienso de un rebaño e inmediatamente también el agua (pero ahora por imprudencia), siendo que los animales mueren por haber bebido primeramente el agua, pero la muerte por medio del agua —tómeselo ahora por presupuesto— ha sido más provechosa para el propietario que lo que habría sido la muerte por medio del pienso, p. ej., porque permitió un mejor aprovechamiento de los restos (= la consumación es imputable a la primera acción "por representación"). Ciertamente, es dudoso dónde residirían los límites de este principio129. 127 Sancinetti, ,,Dolus generalis" und ,,strafrechtliches Glilck", en FS Roxin, 2001, pp. 349 ss. Por tanto, para un determinado grupo de casos dentro del contexto respectivo, debo plegarme a una de las llamadas posiciones intermedias (allí, III, 3, b), defendida por Schroeder y Eser/Burkhardt, bien que por razones diferentes y limitadamente a los casos en que se den las condiciones propias del "principio de representación". 128 Jakobs (nota 4), p. 62. 129 P. ej., aplicar el principio incluso cuando fuera la propia víctima la responsable del segundo curso conduciría a consecuencias contraintuitivas. ¿Es distinta la solución del caso si es la víctima la que derrama el agua de la cantimplora, sin quererlo y sin saber nada del envenenamiento precedente? Lo supiera o no, la víctima, al parecer, debería seguir cumpliendo sus cargas de autoprotección para que el he. cho pudiera seguir siendo imputable al primer actuante. Dicho de otro modo: el principio de representación no opera en cabeza de la víctima. Así, si ya está condi-

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B — El principio de representación tendría que tener inciden- 701 cía también en el derecho de reparación de daños: el verdadero ámbito del disvalor de resultado; y, por cierto, aun en casos en que el hecho le fuera imputable al segundo actuante en alguna medida y no en otra. En efecto, para ilustrar sobre la solución a problemas propios de la hoy llamada "causalidad anticipante", los romanistas130 solían referirse al "caso de la muerte del esclavo" ya herido mortalmente por un primer actuante, y que, poco antes de morir, era matado por una lanza clavada por otro. El caso suele presentarse hoy de tal modo que A envenena a la víctima con una dosis mortal y B la mata de un tiro poco antes de que el veneno surtiera su efecto. Dado que en este caso el causante de la muerte, B, ha acortado la vida de la víctima, ha cometido un homicidio, sin que esto, en sí mismo, pueda alterarse por el hecho de que la víctima fuera moribunda. Sin embargo, al fijar la indemnización del daño debida por B, surgiría que a lo sumo sería posible un reclamo por gastos de sepelio (§ 844,1, BGB), pero no, p. ej., por gastos de la manutención frustrada a los deudos (§ 844, II, BGB), ni ninguna otra pretensión resarcitoria que pudiera fundarse en una perspectiva de vida abierta. Pues, en efecto, la víctima, al momento de la acción de B, ya no tenía tal perspectiva, sino una chance de subsistencia drásticamente reducida por la acción de A. Los años de vida que en casos normales de homicidio se entiende que el autor le ha "quitado" a la víctima, "ya estaban quitados", en este caso, por la acción del primer actuante, mientras que el segundo ha acortado la vida sólo en algunas horas. En suma, si bien la acción de A es una "me-

cionado que el paciente cardíaco no podrá ser asistido por una ambulancia, por el corte de neumáticos hecho por un vecino, de todos modos el riesgo no se realiza si es el propio paciente el que decide no llamar a la ambulancia. [Ya a punto de ser publicada la versión alemana de este trabajo, percibo el fundamento de la distinción hecha al comienzo de esta nota, sólo intuitivamente. La razón de ser del "principio de representación" reside en evitar "pérdidas de parcelas de imputación". Pero tal pérdida ya no subsiste si es la propia víctima la que produce la falta de causalidad de la acción del primer actuante. (N. del A.).] 130 Cfr., p. ej., Mommsen (nota 15), p. 155, nota 16.

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ra" tentativa de homicidio en concurso con lesiones consumadas, debería resarcir un daño mayor que el que debe afrontar .B, que sí ha cometido un homicidio131. A primera vista, a esa solución se podría llegar sin invocar el "principio de representación", sino haciendo responsable a cada 702 causante", por su propia acción (dogma de la causación). Pero esta apariencia engaña. Pues contra la demanda de los deudos del difunto por gastos de manutención (§ 844, II, BGB), A podría invocar que, de hecho, él no ha causado más que un malestar estomacal a la víctima, dado que, expost, su vida fue quitada en verdad por la acción de B, es decir, que A no ha privado efectivamente, a los deudos, de la manutención reclamada, porque no ha llegado a quitarle al muerto "ningún día de vida". Pero, a su vez, B podría defenderse de la demanda dirigida contra él mismo, por aquellos gastos de manutención, sobre la base de que mucho menos él le ha privado a los deudos de manutención, dado que la víctima, por la acción de A, ya no estaba más en condiciones de asistir a nadie. A la responsabilidad de A por "gastos de manutención" sólo podría llegarse, pues, nuevamente, en razón de que la falta de responsabilidad de B ha sido causada por la acción de A. Aunque aparentemente este argumento podría revertirse en contra de B (pues él impide los efectos de la acción de A), el orden cronológico de las acciones debe determinar la responsabilidad, del mismo modo que en el caso de los resultados sobrecondicionados. Por cierto, así como es compleja la problemática de la aplicación de la "teoría de la diferencia" en el Derecho de daños132, así también el principio de representación puede generar, en los detalles, problemas dogmáticos de difícil solución. Pero marca un rumbo que, en mi opinión, puede llevar a buen destino.

131 El Derecho penal debería tener los recursos suficientes como para reflejar esa solución en la medida de la pena. El carácter meramente facultativo de la atenuación de la pena de la tentativa es, de suyo, un camino posible, pero no resuelve todo el conjunto de problemas. 132 Es difícil lograr un sistema libre de contradicciones, en razón de que, en el "Derecho de daños, existen ámbitos en los que, por razones particulares, está excluida la consideración de los cursos hipotéticos; al respecto, cfr. supra, nota 33 in fine.

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•XI Por contraposición a la extensión del texto, sus conclusiones son pocas: La idea de la "hipótesis de la diferencia", desarrollada en el Derecho de reparación de daños en torno al § 249, BGB, y al principio de la "compensación del lucro con el daño", es básicamente correcta y debe ser considerada también en el Derecho penal. Lo mismo vale para la restricción de que la "hipótesis de la diferencia" no puede operar cuando el curso hipotético habría generado la responsabilidad de un tercero, a quien el dañado no puede demandar en razón del curso real. El fun- 703 damento de ello reside en que, "por culpa del causante", el dañado no puede demandar al dañante hipotético. En ciertos casos, sin embargo, cuando el tercero ya había realizado por completo la acción riesgosa, esta restricción no debe operar (infra, 4). Ambas pautas se corresponden al "principio de intensificación" y al "principio de asunción", propuestos por Samson. Ellos tienen por consecuencia que la prohibición tradicional de considerar las causas de reserva al determinar la responsabilidad jurídico-penal se reduce a la prohibición de tomar en cuenta las acciones de reserva aún no llevadas a cabo completamente. 4. El dilema de la recíproca neutralización de la imputación de un daño, en razón de que el causante real se remita al curso ya creado por el causante hipotético, mientras que el causante hipotético se remita a que él no ha causado el resultado, debe ser superado mediante un principio de imputación autónomo, según el cual a un primer actuante se le imputa la realización de un curso habido por la acción de un actuante ulterior, si éste, por las condiciones creadas por el primero, no empeora las chances de existencia del bien: la realización de este nuevo curso es imputable al primer actuante ("principio de representación"). i,