(Sachverständigenrecht Zusammenfassung)

I.

Sachverständiger und Rechtssystem

1. Allgemeines Das Sachverständigenrecht ist kein geschlossenes Rechtsgebiet, das bedeutet die gesetzliche Regelung gibt es in verschiedenen Rechtsbereichen. • Verfassungsrecht bei der Frage nach Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit • Prozessrecht, bestimmt wie und nach welchen Spielregeln in den einzelnen hoheitlichen Verfahren vorzugehen ist. • Verwaltungsverfahren, Bestimmungen über die Bestellung und Heranziehung von Sachverständigen • Zivilgerichtsverfahren und Strafprozess über die Beeidigung, Zertifizierung, Erfassung in Listen im Sachverständigen- und Dolmetschergesetz. Weitere wesentliche Bestimmungen im • Materiellen Recht (Normen) • Im materiellen Verwaltungsrecht (Bauordnung) • Bürgerliches Recht (Werksvertragsregeln und Haftungen) • Besondere Teile des Strafrechts (Strafbarkeit eines falschen Gutachtens) 2. Das Sachverständigenwesen in der europäischen Union Der Begriff Sachverständigen wird in den jeweiligen nationalen Vorschriften unterschiedlich verwendet. Es kann sich auf die Gutachtertätigkeit, auf den Auditor oder einen Prüfer beziehen und ist somit schwer vergleichbar. Auch unterschiedlich sind die Rechtsstellung und die Anforderungen an die Qualifikationen in den jeweiligen Ländern. Daraus resultieren verschiedene Zusätze in den Bezeichnungen, die auch unterschiedliche Kompetenzen signalisieren. Z.B.: • Allgemein beeidet • Öffentlich bestellt und vereidet • Qualifiziert • Gerichtlich, amtlich oder staatlich anerkannt • Zertifiziert • Frei und privatrechtlich akkreditiert • Registriert Die jeweiligen Bestimmungen regeln die Rolle des Sachverständigen, seine Aufgaben, Rechte und Pflichten in den EU Mitgliedsstaaten (über den Gerichtsprozess) sehr ähnlich. Fast gleich sind die zivilprozessualen Normen die dem Sachverständigen die Funktion des gerichtlich bestellten Helfers zuweisen und parteibestimmte Gutachten zweitrangig sehen. Eine Vereinheitlichung des Sachverständigenwesens erfolgte bisher nur über die Vorschriften des Berufsrechts. Ein EU weit einheitlicher anerkannter Qualitätsnachweis ist über die Zertifizierung möglich => EN ISO/IEC 17024. Die Erarbeitung gemeinsamer Standards ist so eher dem europäischen Normungsinstitut übertragen. Sachverständigen haben eine Interessensvertretung, dieses sind private Verbände vornehmlich von Gerichtssachverständigen. 1998 wurde dafür die Organisation for European Expert Associations in Luxenburg gegründet. Sie gilt als Dachorganisation für die Mitglieder aus • Deutschland • Frankreich • GB • Spanien

• Portugal • Tschechien • Ungarn • Österreich Pro Land ist nur eine repräsentative Organisation zulässig: Österreich: Hauptverband der Gerichtssachverständigen. Euro Expert gilt als Verbindungsstelle zu den Organen der EU und entwickelt das europäische Sachverständigenwesen weiter. Dazu gibt es einen Verhaltenskodex, der die persönliche Integrität und fachliche Kompetenzen enthält. 3. Definition Der Sachverständigen ist eine natürliche Person, die von einer Sache mehr versteht als ein anderer, dies wegen: • •

Besonderer Sachkunde (überdurchschnittliche Fachkenntnisse in Wissenschaft, Kunst, Handwerk) Besonderer Erfahrung auf einem bestimmten Gebiet ( Technik, Medizin, Recht, Handel)

Es ist egal woher die Kenntnisse stammen, ob aus wissenschaftlichen Tätigkeiten, berufsspezifischer Erfahrung und Betätigung oder aus Beobachtungen des täglichen Lebens. Sachverständiger ist eine Person, die aufgrund besonderen Fachwissens in der Lage ist, beweiserhebliche Tatsachen festzustellen (Befundaufnahme) oder aus diesen rechtsrelevante Schlüsse zu ziehen und sie zu begründen (Gutachtenerstattung). • • • • •

Persönlich Unabhängig Unparteiisch Weisungsfreiheit Gewissenhaft

Zusammenfassung: Ein Sachverständiger ist eine Person, die von einer Sache mehr Ahnung hat als ein Anderer. Jeder der glaubt von einer Sache mehr zu verstehen als ein anderer darf sich Sachverständigen oder Experte nennen. Vorsicht ist geboten, denn gebe ich das nach außen hin zu erkennen, hafte ich auch wie ein wirklicher Experte. Das Haftungsniveau ist immer ein durchschnittlicher Experte. Schlussfolgerung, es gibt grundsätzlich kein Sachverständigenmonopol. In manchen Rechtsvorschriften gibt es eine Monopolisierung. Zum Beispiel Gerichtssachverständigen darf man sich nur nennen, wenn man in die Sachverständigenliste eingetragen wurde.

II.

Funktionen des Sachverständigen

4. Aufgaben Sachverständigen haben nicht nur die Aufgabe Gutachten als Hilfsmittel für behördliche Entscheidungen anzubieten, sondern werden in allen Lebensbereichen eingesetzt, grob aber in zwei unterschiedlichen Tätigkeiten: • Im Auftrag des Staates (Gesetzgebung, Hoheitsverwaltung, Privatwirtschaftsverwaltung und Gerichtsbarkeit) • Privatpersonen im Rahmen eines privaten Verhältnisses (Vertrag) 5. Funktionen in der Gesetzgebung Als Unterstützung der Gesetzgebungsorgane als Hilfs- oder Informationsorgane der Abgeordneten. Der einzuhaltende Modus wird in den Geschäftsordnungsgesetzen der parlamentarischen Körperschaften geregelt. Als Beispiel, ein Untersuchungsausschuss zieht einen Sachverständigen für die Beweiserhebung heran oder auch zur Information von sonstigen Ausschüssen. Oft wird er auch zur Vorbereitung der Entscheidungsfindung im Rahmen parlamentarischer Entqueten benötigt. 6. Funktionen in der Verwaltung Der Sachverständigen kann im administrativrechtlichen Bereich als Amtssachverständigen oder nichtamtlicher Sachverständigen neben der Hauptaufgabe als Gutachter im Verwaltungsverfahren und bei der Durchsetzung von behördlichen Zwangsakten mit verschiedenen Funktionen betraut werden. • Teilnahme an Verfahren zur Erlassung von Verordnungen: Das Sachverständigenwissen dient zur Rationalisierung und Optimierung allgemeinverbindlicher Rechtsvorschriften. Der Sachverständigenrat fließt aber auch bei der Begutachtung von Rechtsvorschriften ein. • Im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung als Berater und Entscheidungshilfe für den politischen Referenten: bei Investitionsentscheidungen oder im Vorfeld der darauf folgenden Behördenverfahren. • Mitglied von Kollegialbehörden: Achtung Sachverständigen kann nicht gleichzeitig Gutachten erstellen und darüber urteilen. • Befugnis zur Überprüfung und Ausstellung von Urkunden in Form einer sogenannten „Beleihung“ (bestimmte behördliche Aufgaben übertragen) • Mitglied von Prüfungskommissionen (Beurteilung durch Prüfung = rechtlich Gutachten) • Mitglied eines Beirates • Im Rahmen einer öffentlich- rechtlichen Sonderstellung von privatrechtlichen Sachverständigeneinrichtungen, denen teilweise auch staatliche Aufgaben übertragen werden => Normungsinstitut 7. Funktionen in der Gerichtsbarkeit Aufgabe hier: Erstellung Gerichtsverfahren: • • •

von

Gutachten

als

Beweismittel

in

verschiedenen

Zivilprozess (bautechnischer Sachverständiger oder Buchsachverständiger) Sozialgerichtlichen Verfahren (medizinischer Sachverständiger) Strafprozess (verkehrstechnischer Sachverständiger)

• Außerstreitverfahren (Nutzwertfeststellung) In Österreich gibt es keine staatlichen Sachverständigen der Gerichtsbarkeit! Das bedeutet, die in der Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eingetragenen Personen sind Privatpersonen, die für das Gericht tätig werden, jedoch kein Dienstverhältnis zu dem haben. 8. Funktionen im Privatbereich Vor allem die Erstellung eines Gutachtens im Auftrag einer privaten Person, für z.B.: eine Kaufpreisbeurteilung oder im Hoheitsbereich zur Widerlegung eines gerichtlich oder verwaltungsbehördlich eingeholten Gutachtens. Auch die Teilnahme an Schiedsverfahren gehört dazu. Die Entscheidung zweier streitenden Parteien wird dabei durch eine Schiedsvereinbarung auf eine oder mehrere Personen anstelle einer staatlichen Gerichtsentscheidung übertragen. Eine besondere Art ist der Schiedsgutachtenvertrag. Der Sachverständige muss hier die Tatsachen feststellen oder eine Vertragsergänzung bzw. Abänderung durchführen. Diese Verträge ähneln der Schiedsvereinbarung, können aber den gerichtlichen Rechtsweg nie ganz versrängen. Das Schiedsgutachten ist vor allem im Versicherungswesen wichtig. Grundsätzlich wird aber in allen Fällen zwischen dem Auftraggeber und dem Sachverständigen eine privatrechtliche Vereinbarung/ Vertrag geschlossen. Damit wird eine Sachkunde eingekauft aus der eine entsprechende Entlohnung resultiert. 9. Sachverständigentypen • • • •

Amtssachverständigen Nichtamtlicher Sachverständigen Gerichtssachverständigen (Listensachverständiger) Privatgutachter (max. zertifizierter Sachverständiger)

10. Funktionelle Einordnung Die Unterschiede liegen in der unterschiedlichen Bedeutung der Gutachtentätigkeit. Es resultieren daraus verschiedene Bestellungsmodalitäten und abweichende Verfahren im staatlichen Bereich und je nach Art der Tätigkeit ergibt sich eine unterschiedliche Intensität der Sachverständigenhaftung und der dafür anwendbaren Haftungsnormen. Sie Stellung hat auch Auswirkung auf die Honorarnote. Akkreditierung und Zertifizierung Durch den Versuch der EU den europäischen Binnenmarkt in den Rechten anzugleichen, Mehrfachprüfungen zu vermeiden und Handelshemmnisse abzubauen, gewinnt die Akkreditierungs- und Zertifizierungspolitik immer mehr an Bedeutung. Man versucht ein System aufzubauen, das für Sachverständigen gleiche persönliche Voraussetzungen und berufliche Qualifikationen vorschreibt. Um sicher zu gehen, dass die geltenden Anforderungen eingehalten werden gibt es das europäische Komformitätsbewertungssystem. Das sorgt dafür, das Zertifizierungsstellen in ganz Europa nach den gleichen Kriterien arbeiten. Es soll sichergestellt werden, dass die überprüften Sachverständigen hinsichtlich ihrer Qualität, Kenntnis der in Frage kommenden Normen, Richtlinien und Gesetze konform sind. Hier wird auch festgelegt, dass nicht nur Produkte, sondern auch Personen für bestimmte Fachgebiete durch besonders geprüfte Stellen zertifiziert werden dürfen.

Dafür muss eine Akkreditierungsstelle die Kompetenzen einer Prüfstelle formell anerkennen, um daraus eine Zertifizierungsstelle zu machen. Nun ist die Zertifizierungsstelle ermächtigt, Personen zu zertifizieren. Dabei wird die angebotene Leistung auf die Übereinstimmung mit dem Sollwert bzw. den formalen Vorgaben überprüft. Bei Sachverständigen würden somit die besondere Sachkunde, sowie die gegebenenfalls nötige Ausrüstung und die Vorgangsweise bei der Gutachtenerstellung geprüft und bei einem positiven Ergebnis ein Zertifikat ausgestellt. Dieses Zertifikat dient vor allem dem wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis => viele Privatgutachter. Im staatlichen Bereich stellt es lediglich eine Zusatzqualifikation dar.

III.

Einordnung in das Verwaltungsverfahren

11. Das Verwaltungsverfahren Die Verwaltungsbehörde ist dem Bürger übergeordnet => Subordinationsverhältnis. In der Hoheitsverwaltung wird mit Befehls- und Zwangsgewalt agiert, während in der Privatwirtschaftsverwaltung Bürger und Staat gleichberechtigt sind. Das Rechtsverhältnis in der Hoheitsverwaltung ist der Bescheid und in der Privatwirtschaftsverwaltung der zivilrechtliche Vertrag. Nachdem der Bürger im Verwaltungsverfahren nicht gleichberechtigt ist, kann er sich nur mittels Instanzenzug wehren, indem er Rechtsmittel ergreift => Einspruch, Berufung, Vorstellung…. Ziel des Verwaltungsverfahrens: die Umsetzung von allgemein verbindlichen, inhaltlichen Normen des materiellen Verwaltungsrechts => Vollzug Angewendet wird eine abstrakte Norm = Tatbestand für einen konkreten Einzelfall = Sachverhalt. Die Norm enthält eine abstrakte Rechtsfolge die mittels vollstreckbarer Einzelfallentscheidung = Urteil, Bescheid, umgesetzt wird. Das Wesen jedes behördlichen Entscheidungsvorgangs ist also: den konkreten Sachverhalt unter den Tatbestand einer Norm zu stellen. Decken sich Tatbestand und Sachverhalt tritt eine Rechtsfolge ein: diese Rechtsfolge für das verwaltungsbehördliche Verfahren wird, ähnlich wie im Gerichtsverfahren, im allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 geregelt. Grundsätzlich gilt es für ein weites Spektrum an Bereichen ausgenommen sind: • Bereiche der Finanzverwaltung • Verwaltungsstrafverfahren… 12. Das Beweisverfahren Das Beweisverfahren ist Teil des sogenannten Ermittlungsverfahrens des AVG. Es handelt sich um Regeln, die die Rahmenbedingungen des Ablaufes vorgeben. Grundsätzlich ist der Zweck eines Ermittlungsverfahrens, die Grundlage für die Erledigung eines konkreten Verfahrens zu schaffen. Dafür wird zuerst der maßgebliche/ relevante Sachverhalt festgestellt. => Das was tatsächlich vorliegt und von der Norm als entscheidungswesentlich vorgegeben wird. Das Beweisverfahren soll nun die Behörden von der Realität der Tatsachen überzeugen. => Überzeugung, dass sich ein Ereignis in Wirklichkeit so abgespielt hat. Ziel ist es ein logisches Urteil über die Gewissheit zu erreichen => voller Beweis, also über die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens bestimmter Tatsachen. Grundsätzlich müssen ALLE Tatsachen bewiesen werden, wenn sich die Entscheidung darauf stützen soll, ausgenommen sind: • Offenkundige Tatsachen (Die Verwaltungsbehörde spart sich hier zwar das Beweisverfahren, aber nicht die Feststellung über die wirklich offenkundigen Tatsachen. • Gesetzlich vermutete Tatsachen: es reichen Indizien, kann je nach Norm widerlegbar oder unwiderlegbar sein. • Oft genügen Bescheinigungen oder Glaubhaftmachungen mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit z.B.: Glaubhaftmachung von Befangenheitsgründen

13. Grundsätze des Beweisverfahrens •

• •

•

Offizialmaxime: Tatsachen müssen amtswegig erforscht werden. Die Behörde muss eine Beweiserhebung anordnen und ist an Parteienanträge nicht gebunden. Die Partei hat aber gewisse Mitwirkungspflicht, wenn die Behörde die nötigen Ermittlungen ohne Partei nicht durchführen kann. Die materielle Wahrheit: Eine objektive Wahrheit muss erforscht werden, der tatsächliche entscheidungsrelevante Sachverhalt muss festgestellt werden. Es sind also alle Umstände zu ermitteln und zu beweisen. Freie Beweiswürdigung: Die Überzeugungskraft von Befund und Gutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung. Es wird überprüft ob eine behauptete Tatsache erwiesen ist. Dabei wird vom Beweismittel (Gutachten) auf die Tatsache geschlossen. Das Urteil erfolgt nach freier Überzeugung und ohne bestimmte Beweisregeln. Es gibt keine Rangordnung der Beweismittel. Die Behörde hat einen gewissen Spielraum bei der Rechtsanwendung aber kein freies Ermessen. Es muss sorgfältig und schlüssig vorgegangen werden => vollständige Beweiserhebung, welche dem Denkansatz und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Unbeschränktheit der Beweismittel: Ein Beweismittel ist alles was dazu dient die Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung festzustellen. Alle Beweismittel sind gleichwertig und es gibt keine taxative Aufzählung. Entscheidend ist nur, ob ein Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung zu erwarten ist. Wesentlich ist der innere Wahrheitsgehalt eines Beweises. Zulässig sind daher alle o Indirekten Beweise => Indizienbeweise o Der Beweis vom Hören Sagen o Rechtswidrig erlangte Beweismittel, außer deren Verwertung entspricht dem Verbotszweck Nach Abschluss des Verfahrens besteht die Möglichkeit des Parteiengehörs.

14. Wesentliche Beweismittel • • • • • •

Urkunden öffentliche und private außer Tonträger Zeugen Beteiligtenvernehmungen Geständnisse Lokalaugenschein Sachverständigenbeweis

15. Notwendigkeit eines Sachverständigenbeweises Dieser ist immer zu führen wenn der Behörde das nötige Fachwissen fehlt. Es gibt aber sachverständigen Behörden (Patentamt), die aufgrund ihrer Organisation und Qualifikation der Organwalter das entsprechende Fachwissen aufweist. Kann aber die Behörde nun entscheidungsrelevante Umstände nicht selbst beurteilen, muss der Beweis durch ein Gutachten geführt werden. Die Behörde muss nun entscheiden, ob das Gutachten a) die Antwort auf die entscheidungserhebliche Frage enthält und b) ob sie dieser Glauben schenkt. Das Problem ist, dass die Behörde ja ein Gutachten erstellen lässt, weil sie sich nicht auskennt, und nun soll sie dieses aber überprüfen => Dilemma. Die Behörde darf also bei der Überprüfung nicht als überlegener Experte auftreten. Daraus resultiert, dass die Behörde eine Prüfroutine entwickeln, anwenden und lernen muss. Dies Beginnt mit der Auswahl des Sachverständigen.

Die Behörde muss dessen Sachkunde, Neutralität und Unabhängigkeit überprüfen => indirekte Gutachten Kontrolle. Die Behörde muss sich nun Grundkenntnisse in dem betroffenen Fachgebiet aneignen um die Schlüssigkeit zu überprüfen. Aus Sicht der Behörde handelt es sich um ein Methodenwissen, nicht um ein Sachwissen. Durch immer wieder kehrende Fragestellung aus früheren Gutachten kann sich die Behörde ein Maß an Spezialwissen aneignen => direkte Kontrolle. Ein Heranziehen eines Sachverständigen ist auch als Folge eines Parteiantrags zulässig. Notwendig könnten auch mehr Sachverständigen sein z.B.: in einem gewerbebehördlichen Verfahren. Ist die Behörde aber überzeugt, dass keine Fachkenntnisse nötig sind und keine zwingende Rechtsvorschrift besteht, muss einem Parteienantrag nicht Folge geleistet werden. Er muss herangezogen werden wenn: • Zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse nötig sind • Eine Verwaltungsnorm dies ausdrücklich und somit zwingend gebietet. Eine Eigenbeurteilung von Fachfragen ist im Übrigen nur dann zulässig wenn • Die Behördenorgane selbst entsprechende Kenntnisse oder Erfahrungen haben • Wenn sich die Entscheidungsbegründung auf dem Niveau des SV Gutachtens bewegt. Das bedeutet, die selbstständige Darlegung der Behörde muss methodisch und dem inhaltlichen Niveau nach denselben Anforderungen entsprechen, wie ein SV Gutachten. Das sachkundige Organ wird dabei nicht zum SV, sondern bleibt Entscheidungsträger. 16. Die Stellung des Sachverständigen Im Verwaltungsverfahren: eine physische Person oder eine Personengemeinschaft, der die Verantwortlichkeit für sein Gutachten individuell zugerechnet wird. Gutachten kommen also nicht von anonymen Ämtern oder Rechtsträgern, sondern von beigezogenen SVs in eigener Verantwortung. Juristische Personen oder sonstige Einrichtungen dürfen nur mit einer besonderen Regelung in einer Verwaltungsschrift, welche dies ausnahmsweise gestattet, herangezogen werden (Anstaltsgutachten) Beim Administrativenverfahren kommt neben der Lieferung des Beweismittels noch die Mitteilung von Erfahrungssätzen seines Fachgebiets hinzu. 17. Vorrang des Amtssachverständigen Bei hoheitlichen Verfahren grundsätzlich beizuziehen. Er wird nicht beeidet und durch schlichte Verfahrensanordnung herangezogen. Er kann von der Partei nicht abgelehnt werden, eine eventuelle Befangenheit kann nur im Rechtsmittelverfahren releviert werden. Es handelt sich entweder um eine Person die der Behörde beigegeben ist wie ein Amtsarzt oder eine Person die der Behörde zur Verfügung steht. Es besteht also ein gesetzlicher Vorrang gegenüber eines Amtssachverständigen. Gründe für den staatlichen Sachverständigenapparat: Zweckmäßigkeit, Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis. Vor allem wollte man die Parteien aber vor unnötigen Kosten schützen.

Das Problem: es besteht keine Verpflichtung, dass die Behörde für ausnahmslos jedes Fachgebiet einen Amtssachverständigen bereithält. Das bedeutet die Parteien haben keinen Rechtsanspruch, dass für alle Fragen ausreichend viele Amtssachverständige zur Verfügung stehen. Es gibt auch Ausnahmen die einen Vorrang des Amtssachverständigen aufheben. Der Vorrang bedeutet aber nicht, dass es einen Wertunterschied zwischen den Gutachten von Amtssachverständigen und nichtamtlichen Sachverständigen geben darf. => gleicher Beweiswert der Gutachten. Es ist immer der innere Gehalt und die Schlüssigkeit zu überprüfen!!! Ein wesentlicher Unterschied besteht im Stellenwert eines Privatgutachten im gerichtlichen Verfahren: formell hat das Privatgutachten nicht die Qualifikation als Sachverständigenbeweis und stellt somit nur eine Argumentationshilfe dar. Begründung: dem Privatgutachten fehlen die gesetzlichen Garantien des Parteiengehörs und die gerichtliche Kontrolle bei der Gutachtenerstellung. Im Strafprozess gibt es sogar eine ausdrückliche Regelung, wonach ein Angeklagter zur Befragung eines Gerichtssachverständigen eine Person mit besonderem Fachwissen beiziehen kann. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständigen muss sich damit also einer wissenschaftlich fundierten Expertise eines Privatgutachtens konfrontieren lassen. Das Privatgutachten hat im Prozess also erhebliche Bedeutung für die Kontrolle und Befragung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen, sodass funktionell keine wesentlicher Unterschied zum Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen besteht.

IV.

Der Amtssachverständige

18. Persönliche Voraussetzungen Er wird der Behörde beigeben oder zur Verfügung gestellt. Zur Verfügung stehen bedeutet auch der Weg der Amtshilfe, daraus entstehen aber Barauslagen, die höher sein können als die sonstigen Kommissionsgebühren. Amtssachverständige werden NIE bestellt, nur herangezogen. Eine individuelle Bestimmung kann erhebliche Bedeutung für das Verfahren haben, dies wäre aber ein unzulässiger Eingriff in die Dispositionsbefugnisse der entstehenden Dienstelle. Er steht in der Regel in einem Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft als Beamter oder Vertragsbediensteter. Auch andere vertragliche Beziehungen wie ein freier Dienstvertrag oder ein Rahmenvertrag wären möglich. Es muss allerdings eine laufende Anordnungsbefugnis für die heranziehende Behörde garantiert werden. Für den Einsatz genügt eine bestimmte schulische oder universitäre Vorbildung, welche mit einer Einschulung verbunden ist. Zulassungsprüfungen oder hoheitliche Bestellakte werden im Normalfall nicht benötigt, außer in materiellen Verwaltungsvorschriften wird ausdrücklich darauf hingewiesen. Amtssachverständiger ist also jeder, den die Behörde durch Heranziehung als Gutachter in einem konkreten Fall macht. Bei einer besonderen Bestellung nach einzelnen Materiengesetzen werden Dekrete mit Bescheidcharakter erlassen, die die Rechte des SV gestalten. Fraglich ist, ob durch eine bescheidmäßige Bestellung auch die Qualifikation des ASV erworben wird. Eine Tätigkeit in einer Amtssachverständigenabteilung ist nicht zwangsläufig notwendig, dennoch gibt es eigene Abteilungen: • Landwirtschaft • Bautechnik • Maschinenbau • Technischer Umweltschutz Durch diese Konzentrationsmodelle werden Amtssachverständigen Pools geschaffen, die eine entsprechende interne Fortbildung und Qualitätssicherung garantieren sollen. 19. Befangenheit Diese liegt vor wenn unsachliche psychologische Motive ein neutrales Gutachten hemmen oder beinflussen würden. Befangen ist jeder der nicht unvoreingenommen und unparteiisch an eine Sache herantreten kann und somit eine Beeinträchtigung der Beurteilung aufgrund der Befangenheit zu befürchten ist. Der Amtssachverständige ist im Fall einer Befangenheit verpflichtet, sich seiner Tätigkeit zu enthalten, anschließend muss er für seinen Vertreter sorgen, indem er seinen Vorgesetzten über die Befangenheit informiert. Von der Seite der Verfahrenspartei ist es nicht möglich, einen Amtssachverständigen abzulehnen. Wird dennoch ein Gutachten unter Befangenheit erstellt, kann dieses mittels Verfahrensmangel angefochten werden. Dieser wird mit einem Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid releviert. Unterschieden wird relative und absolute Befangenheit:

•

Absolute Befangenheit: Der ASV gilt in jedem Fall als Befangen, egal ob tatsächlich Zweifel an der Unbefangenheit bestehen dies ist der Fall wenn der ASV tätig wird in: o Eigener Sache. Ehepartner, Kinder, Eltern, Geschwister… o Im selben Verfahren auch als Bevollmächtigter einer Partei oder durch o Mitwirkung and der Erlassung eines Bescheids unter Instanz. Mitwirkung bedeutet die Teilnahme an der Erzeugung des Bescheidspruchs. Grundsätzlich ist ein Gutachten aber nicht Bestandteil des Spruchs, sondern ein Hilfsmittel zur Klärung des Sachverhaltes. => Entscheidungsgrundlage. Eine Erstattung in I und II Instanz bedeutet daher noch keine Befangenheit. • Relative Befangenheit: wenn sonstige Gründe einen Zweifel aufkommen lassen o Eine gewisse Wahrscheinlichkeit muss bestehen o Es reicht dass bei objektiver Betrachtung der Anschein einer Voreingenommenheit entsteht. Erstellt ein ASV ein Gutachten für ein Verfahren, indem die Gebietskörperschaft der er angehört Partei ist, bedeutet das ohne weitere besondere Umstände keine Befangenheit. 20. Weisungen an Amtssachverständige Die Verwaltung wird durch berufsmäßige Organe, welche auf Zeit gewählt oder ernannt wurden, unter der Leitung der Obersten Organe (Bund, Land) ausgeführt. Sie sind grundsätzlich weisungsgebunden (wenn im Verfassungsrecht nicht anders bestimmt). Die Weisung ist ein direkter Auftrag des Vorgesetzten an seinen Mitarbeiter (übergeordnete Behörde an untergeordnete Behörde). Amtssachverständigen sind solche Verwaltungsorgane und somit weisungsgebunden. Die ist zu befolgen wenn: • Sie vom zuständigen Organ kommt • Sie den dienstlichen Bereich betrifft • kein strafgesetzwidriger Erfolg durch die Verwirklichung entsteht Weisungsbefugt ist das organisch vorgesetzte Organ: Leiter einer Sachverständigenabteilung etc. Ihre Grenzen findet die Weisungsgebundenheit dort, wo es um die Beurteilung von Sachverhalten anhand vorgegebener Regeln der jeweiligen Wissenschaft oder um die Wahrheitspflicht geht. Die Erstattung eines Gutachtens ist eine persönliche Leistung für deren Bereitstellung der Vorgesetzte verantwortlich ist. Er darf aber keine Weisung zum fachlichen Inhalt von Befunden und Gutachten geben. Unzulässig sind auch Eingriffe durch Richtlinien, die dem Stand der Wissenschaft nicht entsprechen. 21. Faires Verfahren Die Verfassungsnorm garantiert ein faires Verfahren in Zivilund Strafrechtsangelegenheiten. Dies gilt auch für Verwaltungsund Verwaltungsstrafverfahren, wenn über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden ist. Bezweifelt wird die Neutralität des ASV, da auch bei Weisungsfreiheit nicht das Abhänigkeitsverhältnis zum Rechtsträger beseitigt wird. Es stellt sich die Frage, ob eine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit überhaupt nötig ist, wenn diese ohne hin bei der entscheidenden letzten Instanz Behörde gegeben sind.

Das Erscheinungsbild der Organisation soll das Vertrauen in die Unabhängigkeit bieten, da bereits die institutionelle Nähe problematisch ist, auch wenn keine Befangenheit vorliegt. Um dieses zu gewährleisten gibt es eine Reihe von Möglichkeiten: • Trennung der Amtssachverständigen Abteilung von der behördlichen Abteilung • Aufteilung der politischen Verantwortlichkeit • Räumliche Trennung Waffengleichheit: jede Partei kann das Gutachten eines SV ihres Vertrauens herbeiziehen und nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung wird ein faires Verfahren ermöglicht. Die Parteien des Verwaltungsverfahrens haben in einer mündlichen Verhandlung die Möglichkeit, Fragen an die anwesenden ASV zu stellen => Fragerecht. Die Erstattung von objektiven Gutachten wird zudem unterstützt durch die gerichtliche Strafsanktion für ein falsches Gutachten.

V.

Der nichtamtliche Sachverständige

22. Heranziehung Er hat keine Bindung zum öffentlichen Dienst und darf somit von der Behörde nur in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen im Verwaltungsverfahren herangezogen werden. Dies ist wenn: • ASV sind nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung: wenn es keinen ASV mit dem benötigten Fachwissen gibt, wenn sie überlastet sind etc. • Eine Besonderheit des Einzelfalles liegt vor: wenn technische Ausrüstung notwendig, wenn nichtamtlicher SV mit der Angelegenheit schon besonders vertraut ist…. • Der Antragsteller regt die Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen an, er übernimmt selbst die Kosten und eine Verfahrensbeschleunigung ist zu erwarten. Der Antragsteller muss dabei seine Kostengrenze angeben und die Behörde muss nun prüfen, ob das Honorar nicht höher sein wird. Ist der SV schlussendlich teurer, muss die Behörde die Differenz begleichen. Gibt der Antragsteller keine Angabe an, wird keine Heranziehung stattfinden. Eine wesentliche Beschleunigung ist zu erwarten, wenn mit einem Gutachten eines na SV eher zu rechnen ist als mit einem ASV, weil dieser überlastet ist. Liegt keine dieser Voraussetzungen vor und wird ein nichtamtlicher Sachverständigen herangezogen, so hat die Kosten die Behörde zu tragen. 23. Bestellungsvorgang und Folgeleistungspflicht Die Behörde muss mittels Bescheid eine geeignete Person als nichtamtlichen Sachverständigen zu einem konkreten Fall heranziehen. Es gibt auch formlose Heranziehungen. Wird dies allerdings mittels Bescheid durchgeführt, wird dieser nur dem SV und nicht der Verfahrenspartei zugestellt. Das wiederum bedeutet, der Bescheid kann nur vom SV und nicht von der Partei angefochten werden. Annehmen müssen diesen Bescheid folgende Personen (Folgeleistungspflicht): • Ein öffentlich Bestellter für Gutachten dieser Art (Ziviltechniker) • Wer die vorausgesetzte Wissenschaft, Kunst, oder das Gewerbe öffentlich als Erwerb ausübt • Wer dazu öffentlich angestellt oder ermächtigt ist Eine Verweigerung oder ein unentschuldigtes Fernbleiben kann zum Kostenersatz, einer Organstrafe oder sogar zur Zwangsstrafe führen. 24. Ablehnung und Beeidung Bei absoluter Befangenheit wird der nichtamtliche SV ausgeschlossen. Im Gegensatz zum ASV kann der nichtamtliche SV von der Partei wegen relativer Befangenheit oder fehlendem Fachwissen abgelehnt werden => Ablehnungsrecht. Dieses muss aber vor der Vernehmung erfolgen, später ist dieses nur zulässig wenn die Partei glaubhaft machen kann, das eine frühere Ablehnung aufgrund unüberwindbarer Hindernisse nicht möglich war. Die Behörde muss über den Ablehnungsantrag entscheiden. Eine Anfechtung ist nur mit einem Rechtsmittel gegen den Bescheid, nicht gegen das Gutachten möglich. Der nichtamtliche SV muss von der Behörde beeidet werden, wenn er dies nicht ist. Eine Unterlassung bedeutet nicht gleich eine Unwirksamkeit der Bestellung sondern einen relativen Verfahrensmangel. Die Partei müsste nun darlegen was der nichtamtliche SV durch eine Beeidung anders gemacht hätte.

25. Entschädigung Der nichtamtliche SV hat Anspruch auf Entschädigung in Höhe und nach Voraussetzung eines gerichtlichen SV. • Reise/Aufenthaltskosten • Entschädigung für Zeitversäumnis • Gebühr für Mühewaltung Dies muss innerhalb von 14 Tagen schriftlich oder mündlich (Fax oder Fernschreiben NICHT telefonisch) bei der Behörde geltend gemacht werden. Dabei sollten die einzelnen Gebührenbestandteile aufgelistet werden. Ein verspäteter Antrag ist mittels Bescheid zurückzuweisen. Über den Antrag entscheidet die Behörde, weil nur sie über die Sachliche Richtigkeit der Leistung urteilen kann. Vor der Gebührenbestimmung kann der SV aufgefordert werden, sich über bedeutsame Berechnungen zu äußern oder fehlende Bestätigungen vorzulegen. Gibt es keine Kostentragungspflicht der am Verfahren Beteiligten, trägt die Kosten der Rechtsträger. Gegen den Kostenbescheid kann innerhalb von 2 Wochen Berufung an die im Instanzenzug übergeordnete Behörde gestellt werden. 26. Rechtsstellung Beim nichtamtlichen Sachverständigen handelt es sich nicht um ein Verwaltungsorgan. Das bedeutet die Judikatur sieht ihn als Beweismittel, nicht aber als in Vollziehung der Gesetze tätig. Es besteht also kein Weisungsverhältnis zur Behörde, ein rascher Fortgang des Verfahrens kann nicht gewährleistet werden, da die Behörde immer einen Bescheid zur förmlichen Ladung erlassen muss. Gegen säumige und unwillige SV gibt es Einwirkungsmöglichkeiten, die ultima ratio: Ordnungsstrafen, Vollstreckung…etc. Es gibt allerdings keine Haftung vom Staat für Fehlleistungen. Der nichtamtliche SV und der gerichtliche SV haften selber für ihre Fehler. Eine staatliche Amtshaftung gibt es nur für Fehlleistungen der Behörde selbst. Z.B.: wenn diese einen bekannten unfähigen nichtamtlichen SV heranzieht. 27. Privatgutachter Er wird weder von der Verwaltungsbehörde noch von einem Gericht herangezogen. Solche Gutachter werden von Privatpersonen beauftragt, die mittels Gutachten unterschiedliche Strategien verfolgen. Außerdem sind sie ein wichtiges Instrument zur Vermeidung von gerichtlichen Auseinandersetzungen. Das Rechtsverhältnis besteht hier nur zwischen Auftraggeber und Gutachter mittels Werkvertrag. Dieser unterliegt der Privatautonomie und damit der Gestaltungs- und Formfreiheit. Die Rechte und Pflichten bewegen sich im Bereich des Privatrechts. Die Honorarnote ist frei vereinbar oder auch unentgeltlich.

VI.

Gutachterkosten im Verwaltungsverfahren

28. Überwälzungsgrundsatz Für die Kostentragung im Verwaltungsverfahren gilt die allgemeine Regel über die Überwälzung von Kosten, die über den allgemeinen Behördenaufwand hinausgehen. • Verursacherprinzip: dadurch trifft die um eine Amtshandlung ansuchende Partei die Ersatzpflicht, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht den Rechtsträger als Kostenträger vorsehen. • Verschuldungsprinzip: Wenn ein anderer Beteiligter die Kosten für den SV verschuldet hat. => Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Die Behörde setzt die Gutachtenkosten mittels Bescheid fest. 29. Kosten für den Amtssachverständigen Sie entsprechen den Kosten wie für jedes andere Amtsorgan. Nur für Tätigkeiten außerhalb des Amtsgebäudes werden Kommissionsgebühren eingehoben. Dabei handelt es sich um eine besondere Barauslegung, welche pauschaliert ist. Die Pauschalbeträge werden in den jeweiligen Kommissionsgebührenverordnungen des Bundes und der Länder festgehalten. Zweck ist der Schutz der Partei. Für Handlungen im Amt dürfen keine extra Kosten anfallen. 30. Kosten für das Gutachten eines nichtamtlichen Sachverständigen Voraussetzung, die Behörde muss die Kosten mittels Bescheid zugesprochen und anschließend ausbezahlt haben. Rechtswidrig überwiesene Beträge dürfen nicht überwälzt werden. Die Kosten dürfen auch nicht überwälzt werden, wenn die Bestellung unzulässig war, weil die Bestellungsvoraussetzungen nicht vorlagen. Barauslagenüberwälzungen auf die Partei erfolgen aber grundsätzlich in dem das Verfahren abschließenden, allenfalls in einem gesonderten, bescheid.

VII.

Beweisthema

31. Tatfrage und Rechtsfrage Die Vorgabe des Beweisthemas setzt voraus, dass die Behörde die Tatfrage von der Rechtsfrage abgrenzt. Dies ist sehr schwierig, da das entscheidende Organ aufgrund Informationslücken zu entscheidungserheblichen Fragen einen Sachverständigen hinzuziehen muss und aufgrund des fehlenden Wissens, diesem sinnvolle Beweisfragen formulieren muss und überdies hinaus einen geeigneten Sachverständigen zur Beantwortung der Fragen finden. Die Tatfrage ist die Feststellung der von der Norm als erheblich vorgegebenen, abstrakt umschriebenen Fakten. Sie zielt auf den Sachverhalt ab => jene Fakten die mit den anzuwendenden materiellen Normen gemessen werden sollen. Der SV muss die Tatfrage nicht zur Gänze lösen, denn dazu gehören auch die behördlichen, juristischen Ermittlungen des rechtserheblichen, maßgeblichen, relevanten Sachverhalts. Der relevante Sachverhalt ergibt sich aus den gesetzlich festgelegten Tatbeständen und soll erst feststellen was in der Realität wirklich vorliegt. Ein maßgeblicher und ein real existierender Sachverhalt können unabhängig voneinander sein, die Schwierigkeit der Behörde liegt darin, zu erkennen was maßgebend ist. Bei der Rechtsfrage soll also die juristische Sinnermittlung und Beurteilung stattfinden. Die Lösung obliegt dabei dem entscheidenden Organ. Dazu gehört die Herausarbeitung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes und dabei auch die Auslegung der darin enthaltenen unbestimmten Gesetzesbegriffe, deren Interpretation in vielen Fällen schon eine besondere Fachkunde erfordern wird. 32. Interaktion Eine weitere Aufgabe des SV ist die Beratung der Behörde über die Bedeutung bestimmter Begriffe. Diese Beratung führt aber meist zu keiner endgültigen Auslegung, weil vom SV nur subjektive Auslegungshilfe erwartet werden kann. Die Behörde erhält dadurch eine Auslegungsgrundlage passierend auf der Beratertätigkeit und nicht auf einem Gutachten. Die Vorgabe des Beweisthemas bedeutet somit im Wesentlichen die Formulierung und Erläuterung des abstrakten, maßgeblichen Sachverhaltes vor dem Hintergrund der konkret vorliegenden Angelegenheit. Die Behörde muss dies so formulieren, dass der SV mit seinem Vokabular anknüpfen kann. Probleme gibt es bei fachkundigen Werturteilendes SV. Hier ist die Trennschärfe zwischen Tat- und Rechtsfrage noch weniger gegeben als bei normal unbestimmten Rechtsbegriffen. Darunter fallen zB.: ästhetische Bewertungen oder subjektive Sinnesleistungen. Dabei ist eine juristische Interpretation durch den SV zur Überprüfung seiner subjektiven Wertung notwendig. 33. Formelle Regelungen Das AVG beinhaltet keine Normen zum Beweisthema und auch das materielle Verwaltungsrecht führt kaum welche. Die Behörde muss also ein Prüfbuch erstellen indem es ein konkretes Fragenverzeichnis gibt.

VIII.

Form und Inhalt von Gutachten

34. Allgemeines Jedes Gutachten besteht innhaltlich aus • Befund • Gutachten Im Befund findet sich die entsprechende Tatsachenerhebung, aus der er aufgrund seiner Fachkunde eine Schlussfolgerung über die Ursache oder Wirkung der Tatsache erhebt => Gutachten. Es ist kein wissenschaftliches Niveau gefordert, außer es wird auf eine dem Gutachten widersprechende wissenschaftliche Lehrmeinung verwiesen. Es gibt allgemein keine gesetzliche Formfordernis, wichtig ist jedoch die Trennung in Befund und Gutachten. Um Unvollständigkeiten zu vermeiden sollte aber eine gewisse Form gepflegt werden. Manche Rechtsvorschriften verpflichten zu einer gewissen Vorgangsweise bei der Abgabe oder zur Verwendung bestimmter Formblätter. Aus dieser Formfreiheit ergibt sich auch die rechtliche Irrelevanz der Bezeichnung, auch egal ist ob das Gutachten mündlich oder schriftlich abgelegt wird, außer die Materienvorschrift oder der Auftraggeber verlangt etwas Bestimmtes. Vor der Gutachtenerstellung muss der SV sich auf jeden Fall klar sein, ob es sich um sein Fachgebiet handelt, ob das Beweisthema klar und ausreichend formuliert ist und wie lange er dafür brauchen wird. 35. Der Befund Es handelt sich um die Feststellung aller rechtsrelevanten Tatsachen und deren Beziehungen innerhalb des Fachgebietes. => Feststellung der Tatsachen als Voraussetzung für ein Gutachten. Dabei werden alle gutachtenrelevanten Informationen gesammelt, analysiert und anschließend befragt ob die Informationen ausreichen oder weitere Untersuchungen und Unterlagen nötig sind. Es müssen alle Grundlagen und die Art der Beschaffung enthalten sein. Ist nämlich nicht eindeutig klar, auf welchen Tatsachen sich ein Urteil gründet oder wie diese beschafft wurden, ist das Gutachten unbrauchbar. Beschaffung durch Wahrnehmung, Ermittlung, Messung etc. Diesbezüglich muss eine Nachvollziehbarkeit vorhanden sein. Dies gilt vor allem für Tatsachenfeststellungen die nicht über Wahrnehmung oder Nachforschungen des Gutachters selbst, sondern durch 3. Erhoben worden sind. Befund und Gutachten erstellende SV müssen nicht dieselben sein, doch muss der GutachtenSV klar darlegen können woher er seine Tatsachenfeststellung hat. 36. Befundaufbau • • • • •

Behandlung der Fragestellung (Behördenfrage anführen) Ergebnisse und Fundstellen von früheren oder mittelbaren Beweisaufnahmen Beschreibung der relevanten, tatsächlichen Gegebenheiten Eigene Mess/Untersuchungsergebnisse, Beobachtungen, Befragungen … Sonstige fachliche Voraussetzungen für die Schlussfolgerung

37. Das Gutachten im engeren Sinne Darin enthalten die fachliche Schlussfolgerung und Werturteile aus den rechtserheblichen Tatsachen. Dabei muss ersichtlich sein, wie der SV zu seiner Schlussfolgerung gekommen ist. Da das Gutachten auf den Befund aufbaut, dürfen die

Beiden nicht im Widerspruch zueinander stehen. Wird auf die erhobene Befundtatsache kein oder unvollständiger Bezug genommen, liegt ein Begründungsmangel vor. Die Begründungen müssen so ausgeführt sein, dass sie von der Behörde auf ihre Schlüssigkeit überprüft werden können. Die Beurteilungsvorgänge sind so offen darzulegen, dass auch ein Nichtsachkundiger sie nachvollziehen kann. 38. Aufbau des Gutachtens • • • •

Beantwortung der Behördlichen Fragestellung Konkrete Schlussfolgerung aus dem Befund Nachvollziehbare Begründung (warum, wie, wieso, wo…) Offenlegung dieser Schritte für den Laien (ein gewisses Mindestmaß an Verständlichkeit wird vorausgesetzt)

39. Fehlerquellen • • • • • • • • • • • •

Unvollkommene Sachverhaltsaufnahme Rechtliche Beurteilung Reine Rechtsausführungen oder –belehrungen werden als Gutachten angeboten Unüberprüfbare Behauptungen und begründungslose Schlussfolgerungen Mangelnde Auseinandersetzung mit Einwendungen und Beweisanträgen Auflagen ohne Begründungen, wenn etwa dagegen begründete Einwendungen vorgebracht wurden Überschreiten des eigenen Fachwissens Aufstellung dogmatischer Behauptungen die als Widerspruch gelten könnten Befundfehler durch Verkennen des Sachverhaltes Prognose ohne Anhaltspunkte Schlussfolgerungen auf unerheblichen Tatsachen Phrasendrescherei

40. Genormte Gutachtenbestandteile Es gibt allgemeine Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem und an die Arbeitsweise der Prüf- und Kalibrierlaboratorien. Deren Prüfberichte müssen dem europäischen Standard entsprechend zur Qualitätssicherung Mindestanforderungen haben: • Wer hat, was, wo wann geprüft • Eindeutige Kennzeichnung mit Nummer etc. • Prüfverfahren oder Prüfanweisung • Weitere Spezifikationen über Prüfgegenstand und nicht genormte Verfahren • Messund Untersuchungsergebnisse inklusive Toleranz und Messungenauigkeiten • Unterschrift des Verantwortlichen • Ausstellungsdatum • Hinweis worauf sich die Ergebnisse beziehen • Hinweis auf die Zulässigkeit der Veröffentlichung

41. Besondere Gutachten •

•

•

Zweitgutachten: Grundsätzlich genügt in allen Belangen ein SV, sowohl verwaltungsrechtlich als auch gerichtlicher Natur. Die Behörde ist auch nicht verpflichtet einen 2. SV automatisch zu beauftragen, wenn die Richtigkeit der Ausführung des 1. SV durch die Partei in Frage gestellt wird. Ausnahmsweise kann aber ein 2. Herangezogen werden, dies ist aber eine Frage der behördlichen Beweiswürdigung. Anhaltspunkte dafür bietet die Strafprozessordnung: Es liegt ein Befundmangel oder fehlende Schlüssigkeit des Gutachtens vor, die vom beigezogenen SV trotz nochmaliger Einvernahme nicht beseitigt werden können. Obergutachten: Wenn Befund oder Gutachten von 2 SV vorliegt, diese aber voneinander abweichen ist ein dritter Gutachter => Obergutachter heranzuziehen. Vorher muss aber durch die Behörde versucht werden, die Divergenz zwischen den ersten Gutachten zu klären. Für ein Obergutachten bei einem gerichtlich bestelltem Gutachten kann die doppelte Gebühr anfallen. Interdisziplinäres Gutachten: Es soll umfassende Aussagen über komplexe Fragestellungen treffen. Dabei erstreckt sich die Fragestellung über mehrere wissenschaftliche Fachgebiete. Der Sinn hinter dem Gutachten ist, dass nicht jedes Gebiet für sich isoliert betrachtet wird, sondern es zu einer gegenseitigen Abstimmung der Fachbereiche untereinander kommt.

IX.

Haftung für Amtssachverständigengutachten

42. Allgemeines ASV sind bei der Erstattung von Gutachten in der Vollziehung der Gesetze tätig. Dazu zählen nämlich nach der Rechtssprechung zum Amtshaftungsgesetz die Hoheitsverwaltung und jedes dazugehörige Organverhalten. Da der ASV ein Verwaltungsorgan ist, besteht eine staatliche Haftung für Fehlleistungen dieser Staatsorgane. => Der Rechtsträger haftet für das schuldhafte und rechtswidrige Verhalten. Es muss nicht zwangsläufig ein Dienstverhältnis zum Rechtsträger bestehen, auch eine dauernd oder vorübergehende gewählte, ernannte oder sonstwie bestellte physische Person gilt als solche. Eine Direktklage gegen das Verwaltungsorgan ist somit ausgeschlossen, die Haftung trifft den funktionell zuständigen Rechtsträger. 43. Umfang der staatlichen Haftung Haftpflicht grundsätzlich nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Da mangelndes Wissen keine Schuldausschließungsgrund ist, wird das Haftungsrisiko der Gebietskörperschaft durch Aus- und Weiterbildungen minimiert. Wichtig es gibt keine Staatshaftung für nichtamtliche- oder gerichtliche Sachverständige. 44. Haftung des Amtssachverständigen Er haftet als Organ dem Rechtsträger gegenüber für jeden Vermögensschaden der durch sein hoheitliches, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten entstanden ist. Das bedeutet der Staat holt sich nach dem Urteil das Geld vom ASV zurück, dieser selbst wird aber nie beklagt. Der Geschädigte muss den Schaden vor Gericht gegen Bund, Land etc. geltend machen. Ein Verschulden entsteht entweder vorsätzlich oder grob fahrlässig, je nach Verschuldungsgrad richtet sich die Höhe der Regressforderung des Rechtsträgers.

X.

Zivilrechtliche Haftung anderer Sachverständiger

45. Allgemeines Eine zivilrechtliche Haftung von nichtamtlichen SV, gerichtlichen SV und Privatgutachtern tritt nur dann ein, wenn aufgrund eines fehlerhaften Gutachtens Schadenersatz zu leisten ist, das bedeutet wenn aufgrund dieses Gutachtens erst ein Schaden eingetreten ist. Der SV haftet dann entweder • Vertraglich (Werkvertrag) • Deliktisch (jedem gegenüber auch ohne Vertrag) • Oder gegenüber Dritten (wenn durch das Verhalten eine dritte Person geschädigt wurde) Allgemein ein vom Gericht bestellter SV, der ein unrichtiges Gutachten abgibt, haftet dafür persönlich und unmittelbar für den verursachten Schaden. Voraussetzung dafür, dass der Schaden wirklich aufgrund des fehlerhaften Gutachtens entstanden ist, entscheiden ist dabei welchen Einfluss ein richtiges Gutachten gehabt hätte. 46. Haftung des Ratgebers Auf jeden Fall haftet ein SV für einen nachteiligen oder unrichtigen Rat, wenn er dafür entlohnt wird. Wobei hier Entlohnung nicht zwangsläufig Geld sein muss. Die Haftung tritt aber auch ein, wenn der falsche Rat aus Versehen gegeben wurde und zumindest leichte Fahrlässigkeit gegeben ist (is ma wuascht tua wost wüst). Hier wird eine Auskunft einem Rat gleichgesetzt. Für einen kostenlosen Rat/ Auskunft haftet der SV allerdings nur dann, wenn der entstandene Schaden wissentlich verursacht wurde und der SV dabei vorsätzlich gehandelt hat. (haha dir druck i jetzt oane eini) 47. Vertragliche Verantwortlichkeit Um eine Haftung übernehmen zu können muss zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer ein Vertrag bestehen. => Werkvertrag. Übernimmt also ein SV eine Tätigkeit für die er nicht das nötige Fachwissen hat, triff ihn eine Einlassungsfahrlässigkeit. Das Übernahmeverschulden führt automatisch zur Haftung. Dieses wiederum tritt nur ein, wenn sich die Person öffentlich als SV zu erkennen gibt. Der SV haftet allerdings NICHT für das Fehlen außergewöhnlicher Kenntnisse, die über das Durchschnittswissen hinausgehen. Besitzt er allerdings Zusatzkenntnisse, muss er diese nur dann einsetzen, wenn solche Anstrengungen auch jedem anderen zumutbar wären. Ein wesentliches Problem gibt es aber mit nichtamtlichen und gerichtlichen Sachverständigen, da sie vom Gericht bestellt werden und somit keinen Vertrag mit der Verfahrenspartei haben, sondern lediglich eine verfahrensrechtliche Sonderbeziehung. Sie haften also persönlich und unmittelbar gegenüber der Partei und können aufgrund ihrer deliktischen Haftung direkt belangt werden. 48. Haftung gegenüber Dritten Eine Haftung besteht in der Regel nur gegenüber des Auftraggebers. Wird aber eine Dritte Person aufgrund ihres Vertrauens auf die Richtigkeit und eine darauf aufbauende Disposition geschädigt, haftet der SV auch. Diese Sorgfaltspflichten bestehen aber nur eingeschränkt: • Wenn der SV erkennen konnte, dass der Auftraggeber auch die Interessen eines oder mehrerer Dritter mit dem Gutachten verfolgt

In jedem Fall sollte sich der Gutachter den Zweck des Gutachtens vom Auftraggeber bekannt geben und sich insbesondere sagen lassen, wem das Gutachten allenfalls sonst noch vorgelegt wird. 49. Haftungsbeschränkung Um das Haftungsrisiko zu minimieren, kann man Beschränkungen im Gutachtenvertrag vorsehen. Für Verträge empfehlen sich vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen. Keinen Haftungsausschluss gibt es bei Vorsatz oder krass grober Fahrlässigkeit!!

XI.

Strafrechtliche Haftung

Je nach beruflichem Einsatz oder nach Funktion eines Sachverständigen kann ein Gutachter unterschiedlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuches unterliegen. 50. Falscher Befund und falsches Gutachten Strafbar ist der SV bei • Falschaussage vor Gericht oder einer Verwaltungsbehörde • Wenn er einen falschen Befund oder Gutachten erstellt Als Falsch gilt ein Befund wenn: • Tatsachen objektiv unrichtig angegeben wurden • Er nicht vollständig ist Als Falsch gilt ein Gutachten wenn: • die Schlussfolgerung und das Werturteil nicht den fachlichen Überzeugungen entsprechen • oder besagte nicht durch die vorliegenden Tatsachen gedeckt sind. Den Bestimmungen des StGB unterliegen alle SV die für eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht tätig sind. Außer Privatgutachter => bei Privatgutachtern bedeutet ein falsches Gutachten eine falsche Zeugenaussage. Für eine Strafbarkeit ist aber vorsätzliches Handeln nötig, dabei reicht bedingter Vorsatz. 51. Bestechlichkeit Strafbar ist dies nur wenn ein vom Gericht oder einer Verwaltungsbehörde bestellter SV einen Vermögensvorteil fordert, nimmt oder sich versprechen lässt und im Gegenzug ein unrichtiges Gutachten oder einen unrichtigen Befund erstattet. Täter ist hierbei nur der nichtamtliche Sachverständige, da der ASV als Beamter in der Regel nach Amtsmissbrauch bestraft wird. Wer sich einen Vermögensvorteil für ein richtiges Gutachten versprechen lässt ist logischer weiße straflos. 52. Amtsmissbrauch Beim Amtsmissbrauch hat der Amtssachverständigen, wenn Beamter, seine Befugnisse wissentlich missbraucht, wenn er den strafbaren Erfolg durch ein falsches Gutachten abzielt. Es genügt wieder der bedingte Vorsatz, wobei hier der Täter eine Schädigung Dritter wissentlich nicht ausschließen kann. Täter ist also ein ASV in der Vollziehung der Gesetze, er kann Amtsgeschäfte durchführen. Dazu gehören alle Tätigkeiten die der unmittelbaren Erfüllung einer Vollzugsaufgabe einer Behörde dienen sollen. 53. Disziplinarrecht Es ist eine Sonderform des Strafrechts. Es wird bei Beamten unabhängig von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit verfolgt. Eine Disziplinarstrafe kann eine Geldbuße bis hin zur Entlassung sein. Im Extremfall kann ein Berufsverbot verhängt werden.

XII.

Der Sachverständige im Gerichtsprozess

54. Aufgaben und Stellung In Österreich ist der SV nicht nur ein eigenständiges Beweismittel, sondern hat im Gerichtsprozess eine Doppelstellung: • Vermittelt Abstrakte Erfahrungssätze oder erläutert abstrakte Ergebnisse seiner Wissenschaft • Erstellt Gutachten und liefert Beweismittel Im gerichtlichen Verfahren wird ein SV also nötig, wenn das Fachwissen eines Laien nicht ausreicht um eine verlässliche Beurteilung abzugeben. Die Stellung entspricht somit der eines SV im Verwaltungsverfahren. Es gibt weder Altersbegrenzungen noch Staatsbürgerschaftsvoraussetzungen, doch muss das Gericht auf einen öffentlich bestellten Sachverständigen bedacht nehmen. Öffentliche bestellt bedeutet mittels Bescheid einer Verwaltungsbehörde. Der Listensachverständige hingegen wird nicht bestellt, nur beeidet, auch wenn schon vor der Eintragung in die Liste seine Sachkunde geprüft wurde. Eine offizielle Bestellvorrangigkeit für allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte SV gibt es nicht. 55. Bestellung Im Zivilprozess darf jede Partei Vorschläge erstatten und auch eine Person als SV zur Verhandlung mitnehmen. Diese Person muss zwar angehört werden, das Gericht ist an diese Vorschläge aber nicht gebunden. Der Bestellvorgang im zivilgerichtlichen Verfahren beginnt in der vorbereitenden Tagsatzung mit der Anordnung des Sachverständigen bei der Erstellung des Prozessprogrammes. Es kann aber für diese Erstellung schon ein SV von Nöten sein. Nur die mit Gerichtsbeschluss bestellte Person ist SV, ein von der Partei gebrachter Privatgutachter dient als sonstiges Beweismittel. Das bedeutet die richterliche Entscheidung darf nicht ausschließlich auf dem Privatgutachten beruhen. Die Pflicht als SV für ein Gericht tätig zu werden trifft denselben Personenkreis wie im Verwaltungsverfahren und: • Ein öffentlich Bestellter • Wer die vorausgesetzte Wissenschaft, Kunst oder das Gewerbe öffentlich als Erwerb ausführt • Wer dazu öffentlich angestellt oder ermächtigt ist Im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren kann die Anwesenheit vor Gericht nicht erzwungen werden. Er wird wie ein Zeuge geladen und bei unbegründeter Weigerung droht eine Ordnungsstrafe. Eine Haftung, für den Schaden der der Partei durch sein Fernbleiben entstanden ist, ist möglich. Im Ermittlungsverfahren muss der SV von der Staatsanwaltschaft bestellt werden, für gerichtliche Ermittlungen, Beweisaufnahmen und das Hauptverfahren aber vom Gericht. Weiters sind die Beteiligten zu informieren, dass Einwände gegen die Bestellung zb wegen Befangenheit möglich sind. 56. Ablehnung In Zivilrechtsangelegenheiten dürfen die Parteien den SV VOR Beginn der Beweisaufnahme ablehnen. Die Behauptung mangelnder Sachkunde alleine reicht hier aber nicht aus. Bei begründeter Ablehnung ist der SV abzuziehen und ein anderer zu bestellen. Alte eventuell bereits erstellte Gutachten sind ungültig.

Im Strafprozess gelten für SV Befangenheitsgründe von Kriminalpolizei und Staatsanwaltschaft sinngemäß. Liegt als Befangenheitsgrund eine Beziehung zur Tat und/oder zum Beschuldigten vor, muss er bei sonstiger Nichtigkeit des Verfahrens von seiner Tätigkeit enthoben werden. Sonstige Befangenheitsgründe können nur mit Verfahrensrügen bekämpft werden. 57. Das gerichtliche Sachverständigen Listenwesen Eine Liste mit allen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten SV und Dolmetschern wird elektronisch von den Präsidenten der Landesgerichte als Zertifizierungsstelle geführt. Dabei wird nach Fachgruppe und Fachgebiet sortiert und alle SV mit Namen, Adresse, Beruf und Zertifizierungsdauer der Gutachter geführt. Sie ist im Internet erhältlich. Die Datenbank soll eine effiziente Auswahl der benötigten SV bieten und eine rasche Kontaktaufnahme ermöglichen. Neben den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten gibt es noch die schlicht allgemein beeideten SV. Diese sind auf den Gebieten tätig. • Alt- und Gebrauchtwarenhandel • Kleinere landwirtschaftliche Liegenschaften • Kleinere forstwirtschaftliche Liegenschaften • Kleinere Wohnhäuser Da sie sich keinem Zertifizierungsverfahren unterziehen zu haben, werden sie auch nicht in der Liste geführt. 58. Eintragung in die elektronische Gerichtssachverständigenliste Um Zweifel zu vermeiden, ob die allgemein beeideten gerichtlichen SV alle Qualitäten eines zertifizierten SV besitzen gibt es die allgemeine Bezeichnung allgemein beeidet und gerichtlich zertifiziert. Es gibt auch einen gesetzlichen Bezeichnungsschutz für diesen Begriff und den Gerichtssachverständigen. 59. Voraussetzung für die Aufnahme • • • • • • • • • • •

Bedarf Ö Staatsbürger, EU (EWR) oder Schweizer Aufenthalt oder berufliche Tätigkeit im Sprengel des Landesgerichts, bei dessen Präsident die Eintragung beantragen wird Möglichst 10 Jahre Berufserfahrung oder 5 Jahre bei Unianschluss oder Studium an einer berufsbildenden höheren Schule Körperliche und geistige Eignung Offiziell kein Mindestalter das vollende 25 LJ wird aber vorausgesetzt Vertrauenswürdigkeit, geordnete wirtschaftliche Verhältnisse und abgeschlossene Haftpflichtversicherung Volle Geschäftsfähigkeit Sachkunde Kenntnisse über die wichtigsten Vorschriften des Verfahrensrechts, über das SVwesen, über die Befundaufnahme und den Aufbau eines schlüssigen nachvollziehbaren Gutachtens Ausreichend Ausrüstung für eine Erstellung des Gutachtens im betreffenden Fachgebiet

60. Eintragungsverfahren

•

Schriftlicher Antrag an Präsidenten des Landesgericht Voraussetzungen, Angabe des Fachgebietes) • Gutachten einer Kommission wird eingeholt • Mündliche Prüfung durch Kommission (ev. Schriftlich) • Erstattung eines Probegutachtens • Ablegung des Sachverständigeneids • Erhalt einer Ausweiskarte mit Chipfunktion Auf die Eintragung besteht kein Rechtsanspruch.

(Nachweis

der

61. Hauptverband Die eingetragenen SV haben sich zum Hauptverband zusammengeschlossen. Dabei handelt es sich um einen Verein mit bestimmten Standesregeln und Verhaltensgrundsätzen. Daraus ergibt sich zum Beispiel ein Werbeverbot. Eine Eintragung wird auf 5 Jahre befristet und kann mittels Antrag immer um 10 Jahre verlängert werden. Der SV muss die Gerichtsverfahren anführen in denen er tätig war. Eine ständige Weiterbildung ist nötig => Bildungspass. Die Eigenschaft erlischt • Mit Fristablauf bei Nichtverlängerung • Verzicht • Tod • Wenn die eigenen Homepage verbotenen Inhalt enthält Die Eigenschaft zu entziehen ist wenn: • Die Voraussetzungen nie gegeben waren oder nicht mehr sind • Eine oftmalige grundlose Verweigerung eintritt • Die Gutachtenerstattung oft verzögert wird Eine Berufung gegen den Bescheid ist zulässig. Es gibt keine aufschiebende Wirkung. 62. Fertigung des Gutachtens und Honorar im Gerichtsverfahren Zur Unterfertigung ist ein Rundsiegel zu verwenden. Das Siegel darf nur für Gutachten verwendet werden, macht dieses aber damit nicht zur öffentlichen Urkunde. Der Gebührenanspruch besteht gegen den Bund. Der SV hat eine Warnpflicht wenn das zu erwartende Honorar höher ist als: • Die ihm bekanntgegebene Höhe eines Kostenvorschuss • Der Streitwert • 2000€ beim Bezirksgericht und 4000€ beim Landesgericht Eine Pauschalierung ist nicht möglich. Das Honorar muss wieder innerhalb von 14 Tagen geltend gemacht werden, mündlich oder schriftlich nicht telefonisch…. 63. Honorarbestandteile Erfolgt nach dem Gebührenanspruchsgesetz: • Aktenstudium: für den ersten Aktenband je nach Schwierigkeit und Umfang, für jeden weiteren erfolgt eine abgestufte Entlohnung • Reise und Aufenthaltskosten • Zeitversäumnis • Mühewaltung für Befund und Gutachten Für bestimmte Gruppen ist im Gebührenanspruchsgesetz eine Leistungsliste in Tarifform für Mühewaltung festgelegt. => wird derzeit reformiert Für Obergutachten ist die doppelte Gebühr zu veranschlagen.

Bei anderen Gruppen gibt es die Tarife nicht, bei ihnen ist die gebühr vom Richter nach Ermessen zu bestimmen, mindestens aber 20€ pro angefangener Stunde. Kann das Einkommen auf diese Weise nicht ermittelt werden, so sieht das Gebührenanspruchsgesetz für jede begonnene Stunde die folgende gestaffelten Gebührenrahmen vor: • Tätigkeiten ohne erforderliche qualifizierte fachliche Kenntnisse: o 20-60€ • Hohe fachliche Kenntnisse (durch Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder durch gleichwertigen Berufsvorbildung erworben) o 50-100€ • Besonders hohe fachliche Kenntnisse (Uniabschluss oder gleichwertige Vorbildung) o 80-150€ In manchen Verfahren kann die oben genannte Gebühr um 20% gekürzt werden. Begründet ist dies mit der öffentlichen Aufgabe der Rechtspflege in solchen Verfahren und mit der Bedachtnahme auf das Wohl der Allgemeinheit. Möglich wäre auch eine Stundengebühr nach gewerblicher oder geschäftlicher Erfahrung. • Teilnahme an der Verhandlung: dies sind Stundensätze, die nicht für die Erstattung von Befund, Gutachten oder Ergänzung des Gutachtens während der Verhandlung angesprochen werden dürfen, sondern lediglich für die Teilnahme • Sonstige Kosten: damit sind variable Kosten gemeint, Materialkosten, Kosten für Reinschrift von befunden etc, oder auch Portogebühren.