S10 - KNIJNIK, Danilo. Las Peligrosísimas Doctrinas

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

Renzo Cavani Vitor de Paula Ramos (Coordinadores)

Prueba y proceso judicial Presentación de

Daniel Mitidiero Prólogo de

Eugenia Ariano Deho

INSTITUTO PACÍFICO

Prueba y proceso judicial Coordinadores Renzo Cavani Vitor de Paula Ramos Primera Edición - Febrero 2015 Copyright 2015 © Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje: Georgina Condori Choque Ricardo De la Peña Malpartida Anyela Aranda Rojas José Carrascal Quispe Diego Camasca Borja

Edición a cargo de: Instituto Pacífico S.A.C. - 2015 Para su sello editorial Pacífico Editores Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña Central: 332-5766 E-mail: [email protected] Tiraje: 3,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 11501051500129

ISBN

: 978-612-4265-05-1

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° : 2015-01390 Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña Central: 330-3642 Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba” y de la “situación de sentido común” como instrumentos para asegurar el acceso a la justicia y superar la “probatio diabolica” Danilo Knijnik Sumario 1. La importancia del derecho probatorio.- 2. La prohibición de restricciones ocultas para la garantía del acceso útil al Poder Judicial.- 3. La aplicación no conforme a la Constitución Federal del art. 333º del CPC.- 4. La dinamización de la carga probatoria.- 5. La legitimidad de la teoría de la carga dinámica ante el derecho brasileño.6. La doctrina del sentido común.- 7. Conclusiones.- 8. Bibliografía.

1. La importancia del derecho probatorio Desde un punto de vista histórico, la doctrina procesal vislumbra tres sistemas de evaluación de las pruebas –íntima convicción, prueba legal y persuasión racional– destacándose, por vía de regla, la excelente del último, por estar fundado en la libertad del juzgador. Se afirma, inclusive, que “prueba es libertad” y que “sin libertad, no hay prueba”.1 En ese sentido, el clásico Nobili registraba, con total acierto, que “la justicia no tiene otro instrumento ni otro órgano sino el mismo hombre; por tanto, es necesario investigar la verdad, más en el convencimiento de su espíritu que en deducciones extraídas de reglas definidas en la ley”.2 Y, por nuestra parte, nos arriesgamos a afirmar que difícilmente se podrá concebir un sistema más propio que este, fundado en la razón, experiencia e inteligencia del juzgador. Así lo prescriben nuestras leyes sobre el proceso, declarando que el juez formará “su convicción por la libre apreciación de la prueba”,3 y apreciará * 1

Traducción de Renzo Cavani. Sentís Melendo, Santiago. La prueba, p. 29.

2

Nobili, Massimo. Il principio del libero convincimento, p. 206.

3

Art. 157º, CPP.

Prueba y proceso judicial

331

Danilo Knijnik

“libremente la prueba, atendiendo a los hechos y circunstancias que constan en los autos”.4 Sin embargo, no se puede cerrar los ojos a la experiencia, de la cual se extrae que no todo es perfecto en el ámbito del principio de la libre convicción del magistrado. Inclusive podría ser trivial, pero lo que “para unos es claro, para otros es incomprensible, y lo que a unos les parece justo; a otros, injusto”,5 y por allí se insinúan, al lado de los beneficios, algunas cargas del principio, como, por ejemplo, el riesgo del subjetivismo, circunstancia que llevó a algunos juristas a defender la “necesidad de que sea prescrito, por la ley, el mayor número de reglas para la investigación de la verdad a través de las pruebas, para que se sustraiga a los jueces, en cuanto se pueda, la posibilidad de que erren y que profieran decisiones menos justas”.6 Que el imprescindible desenvolvimiento del proceso puede llevar a un resultado discordante de la situación jurídica sustancial es una constatación inclusive banal, siendo que los equívocos pueden derivar “de un error decisorio o de los infinitos accidentes que son diseminados en la vida del proceso (la mentira de un testigo, la falsedad de una pericia, la imposibilidad objetiva de proporcionar la prueba)”.7 Frente a ello, el sistema y el aplicador deben estar condiciones a evitar el error, principalmente tratándose del análisis de la prueba. Cavallone, por ejemplo, se refirió a un uso “aberrante que nuestra jurisprudencia hace del principio del libre convencimiento, excluyendo la existencia de garantías racionales en la formulación del juicio de hecho”.8 Y, exagerada o no esta contundente asertiva, es cierto que “las leyes y jurisconsultos de todas las épocas y de todas las naciones han establecido preceptos y reglas que sirven de luz para los jueces, a fin de que sus decisiones sean lo menos arbitrarias posible y lo más conformes con la justicia y con la verdad”.9 Sin embargo, “el tema de la prueba constituye uno de los menos profundizados por la ciencia del Derecho y, no obstante, el estudio de la prueba es uno de los más interesantes y fructíferos del derecho procesal, mientras que, si bien no constituye la esencia del proceso, abarca con mayor o menos influencia todo el ámbito del proceso”.10 Se ve, por tanto, la enorme responsabilidad del jurista al lidiar con los fenómenos del derecho probatorio, por demás altamente problemáticos. 4

Art. 129º, CPC.

5

Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações aos atos civis, p. 38.

6

Ibídem, ídem.

7

Cordero, Franco. Il giudizio d’onore, p. 76.

8

Cavallone, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile, p. 396.

9

Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações aos atos civis, p. 38.

10

Serra Domínguez, apud Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, p. 15.

332

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

2. La prohibición de restricciones ocultas para la garantía del acceso útil al poder judicial Esta importancia está consagrada en la propia Constitución Federal, que asegura el acceso a la Justicia (art. 5º, inciso XXXV), el contradictorio, la amplia defensa (LV) y el derecho a la prueba ilícita (LIV y LVI). En ese sentido, el denominado “derecho de accionar en juicio” no se agota en el derecho subjetivo de obtener un proveimiento judicial cualquiera o simplemente en mover la máquina judicial, comprendiendo, esto sí, una “actividad judicial mínima, dirigida a la tutela de una posición sustancial de ventaja (…), envolviendo contenidos activos y positivos”,11 entre los cuales sobresale un procedimiento probatorio adecuado. En ese sentido, alguna eventual prohibición, limitación o restricción excesiva en cuanto a las fuentes y medios de prueba permitidos a los litigantes puede caracterizarse como una aplicación inconstitucional de normas procesales civiles, por redundar en la llamada inutilidad de la acción judicial. En ese sentido, anotó Tosi que una de las formas de negarse el acceso a la jurisdicción –flagrantemente contraria a la Constitución Federal– ocurre cuando “se impide al interesado de valerse de los instrumentos de prueba garantizados en general a quien es parte en juicio”, argumento que habría llevado a la Corte Constitucional italiana a declarar la inconstitucionalidad de ciertas limitaciones del derecho a la prueba en litigios contra el fisco, por ser “ilegítimas aquellas normas que establecen limitaciones probatorias en relación solamente a una parte del proceso, cuando para ello no haya justificación racional y de derecho sustancial”.12 Así, la violación del derecho a la prueba puede implicar, de un lado, la inutilidad de la acción judicial, caracterizando, así, “violación oculta”13 a la garantía de acceso útil a la Justicia.

3. La aplicación no conforme a la Constitución Federal del art. 333° del CPC Esta perspectiva nos conduce a ciertas situaciones en las cuales la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba puede acarrear manifiesta injusticia, al punto de inviabilizar el acceso útil al Poder Judicial, violándose, aúnque de forma oculta, el art. 5º, inciso XXXV de la Constitución Federal.

11

Dittrich, Lottario. I limiti soggettivi della prova testimoniale, p. 53.

12

Tosi, Loris. Le predeterminazioni normative nell’imposizione redituale, p. 153.

13

La expresión “violación oculta” es tomada prestada, aquí, de Gambardella, Marco. Il controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa, pp. 158-161, quien la define, con relación a la irretroactividad, como “un conjunto heterogéneo de situaciones en que el carácter absoluto del principio de irretroactividad es disminuido, ya que este es derogado de modo no explícito”.

Prueba y proceso judicial

333

Danilo Knijnik

En efecto, el derecho brasileño, en la línea de la mayoría de las legislaciones da la civil law, se vale de un criterio fijo para distribuir la carga probatoria, como se sabe, el “ultimum refugium” para evitar el non liquet. Así, conforme lo dispuesto en el art. 333º, CPC, “la carga de la prueba incumbe al autor, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho; al demandado, en cuanto a la existencia de hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del demandante”. En tal contexto, “la consideración del intérprete habría de dirigirse, básica y acumulativamente, (a) a la posición de la parte en juicio (se fuese demandante o demandado) y (b) a la especie de hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo)”,14 distribuyéndose de este modo las cargas de probar. El dispositivo en análisis, vale recordar, consagra la llamada teoría de las normas, cuyo postulado reposa en la “técnica de descubrir la repartición del onus probando en la sintaxis de la ley”,15 no importando las consecuencias provenientes de allí en cuanto a la mayor o menor dificultad de probar, juicio que el Código reservó, exclusivamente, para las convenciones o contratos probatorios (art. 333, § único, inciso II).16 Allí sí, el legislador reputa “nula la convención que distribuye de manera diversa la carga de la prueba cuando se vuelva excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho”.17 Por tanto, por la letra de la ley, distribución probatoria que vuelva exclusivamente difícil el “ejercicio del derecho” podrá ser controlada por el juez, en caso sea establecida en un acuerdo. Fuera de ello, en principio debería prevalecer la visión tradicional, según la cual “la incidencia del art. 333º, CPC se mostraría como inexorable; y aséptica, por tener resolución en abstracto, sin consideración para con el caso concreto”.18 Sin embargo, el hecho de que el legislador haya considerado tal situación apenas con relación a los acuerdos probatorios no aparta la ocurrencia de situaciones en donde la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba roza, peligrosamente, con la imposibilidad de probar, aproximándose a la inutilidad de la acción judicial, con la prohibición oculta de acceso efectivo a la Justicia. En otros términos, en innumerables casos, se verifica que la aplica-

14

Dall’Agnol Jr., Antonio Janyr. “Distribuição dos ônus probatórios”. In Revista dos Tribunais, p. 93; en uno de los más bellos y precursores estudios respecto del asunto en el derecho brasileño.

15

Múrias, Pedro Ferreira. Por uma distribuição fundamentada do ônus da prova, p. 51.

16

Las llamadas convenciones o contratos probatorios vienen a ser “estipulaciones relativas a las pruebas, autorizando o interdictando ciertos médios de pruebas (incluidas las presunciones), tasándoles el valor, alterando el formalismo procesal aplicable, invirtiendo o atenuando la carga probatoria” (Andrade, Manuel. Noções elementares de processo civil, p. 212), variando de ordenamiento para ordenamiento su admisibilidad. En Brasil dichos contratos están permitidos. Sobre el tema, cfr. Rangel, Rui Manuel Freitas. O ônus da prova no processo civil, pp. 177 ss.

17

Art. 333º, inciso II, CPC.

18

Dall’Agnol Jr., Antonio Janyr. “Distribuição dos ônus probatórios”. In Revista dos Tribunais, p. 95.

334

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

ción de las reglas consagradas en el caput del art. 333º CPC también puede llevar a la situación considerada por su párrafo único, inciso II. Se coloca en debate, así, el problema de saber si la regla establecida en el inciso I del párrafo único del art. 333º CPC (mitigación de la carga de la prueba frente a la probatio diabolica) es también aplicable a las hipótesis de los incisos I y II de su caput (reglas legales de la carga probatoria).

4. La dinamización de la carga probatoria La eclosión de resultados indeseables, al momento de la aplicación del caput del art. 333º, CPC, ha sido considerada por los procesalistas de larga data. Ya el proceso romano clásico intentó obviar la llamada probatio diabolica por medio de la acción publiciana.19 En síntesis, se cuestiona, fundamentalmente, si la regla en análisis es fija o puede admitir aplicación móvil; si el juez puede alterarla, en el caso concreto, entendiendo inicua su aplicación, o sea, cuando se vuelva “excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho”. La discusión es antigua. Rosenberg afirmaba perentoriamente que las reglas sobre la carga de la prueba deberían ser fijas y previas en nombre de la seguridad jurídica. Para el autor, “el derecho no puede dejar al arbitrio del juez la decisión sobre lo que pertenece al fundamento de la demanda y lo que pertenece al fundamento de las excepciones”, pues “la regulación de la carga de la prueba debe hacerse mediante normas jurídicas cuya aplicación debe estar sometida a la revisión por el tribunal correspondiente, y esta regulación debe conducir a un resultado determinado, independiente de las contingencias del proceso particular, siendo una guía segura para el juez (…). Una distribución libre de la carga de la prueba no es la libertad con la que podría pensar una magistratura bien aconsejada. La distribución proporcionada e invariable de la carga de la prueba es un postulado de la seguridad jurídica”.20 Dicha inmovilidad tiene por premisas un proceso civil liberal, tanto que es justificada por Rosenberg en los términos siguientes: “así lo quiere la finalidad del proceso civil: por más que busque averiguar la verdad, más que esto lo que importa es establecer y asegurar la paz jurídica, eliminando de forma definitiva la incerteza entre las partes”,21 percibiéndose clara la sintonía entre rigidez de la distribución de la carga probatoria y la idea de que la finalidad de la jurisdicción es apenas pacificar (y no, como modernamente se entiende, pacificar con justicia).22 19

Se cree que “la acción publiciana fue usada para proteger a las personas que satisfacían todos los requerimientos de la usucapión, excepto el relativo al paso completo del tiempo”, buscándose precisamente apartar una probatio diabolica en lo que respecta al sucesor en la posesión (cfr. Nichols, Douglas. “The publician Action”. In Tulane Law Review, pp. 2 ss.).

20

Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 86.

21

Ibídem, ídem.

22

Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 224.

Prueba y proceso judicial

335

Danilo Knijnik

Por eso, no espanta que la defensa de la eventual movilidad de esas mismas reglas tenga premisas sustancialmente diversas, en especial la idea según la cual “el proceso judicial no puede seguir aplicando reglas inflexibles sobre la autoresponsabilidad probatoria”,23 argumento final asentado en otros sectores del proceso civil, como, por ejemplo, en el ámbito de los poderes instructorios del juez.24 Es sobre dicho plano de fondo, para hacer frente a la eventual iniquidada que la aplicación del art. 333º, caput, CPC podría conducir, que se insinuó la teoría de la carga dinámica de la prueba, “una nueva doctrina que trató de flexibilizar la rigidez en la que habían incidido las reglas sobre la carga de la prueba y la consecuente dificultad que su aplicación presentaba en ciertos casos”.25 De hecho, se parte de la comprensión según la cual la regla consagrada en el art. 333º, CPC estableció una distribución estática de la carga probatoria, construida en atención a la sintaxis de la norma e independientemente de las circunstancias del caso concreto, lo que no excluiría, sin embargo, la distribución dinámica, en la cual habría un “giro epistemológico fundamental en el modo de observar el fenómeno probatorio, en el que este el visto desde la perspectiva de la finalidad del proceso y del valor justicia, y no bajo el ángulo del mero cumplimiento de formas procesales abstractas”.26 No queda duda que la construcción en análisis presupone una visión cooperativa y publicista del proceso.27 A propósito, la teoría ha encontrado dos órdenes de fundamentación. En efecto, de un lado, la carga dinámica se puede derivar del principio de la igual23

Torres, Carlos Bernardo Medina. Pruebas en derecho comercial, 3.ª ed., p. 26.

24

Sobre el tema, cfr. Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil, pp. 92 ss.

25

White, Inés Lépori. “Cargas probatorias dinámicas”. In: Cargas probatorias dinámicas, pp. 60 ss.

26

Rambaldo, Juan Alberto. “Cargas probatórias dinâmicas; un giro epistemológico”. In Cargas probatorias dinámicas, pp. 33 ss.

27

Aún persiste controvertida la cuestión de saber se rige, en el proceso civil, un propio y verdadero deber general de verdad: “la cuestión del deber de decir la verdad (también muchas veces designada por la forma negativa de prohibición de falsas alegaciones) es de las materias más discutidas en la ciencia procesalista”, siendo “innumerables los estudios y las investigaciones que en la doctrina extranjera abordan el tema del deber de decir la verdad” (Soares, Luso. A responsabilidade processual civil, p. 169). Sin embargo, parece cierto que el derecho brasileño tiende a configurar, en su límite máximo, la existencia del deber de colaboración y revelación de la verdad (art. 14°, inciso I, CPC). Otrosí, no se puede desconocer, como bien lo nota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que, en el proceso contemporáneo “se recupera así el valor esencial del diálogo judicial en la formación del juicio, fruto de la colaboración y cooperación de las partes con el órgano judicial y de este con las partes, según las reglas formales del proceso” (“A garantia do contraditório”. In Garantias constitucionais do processo civil, p. 137).

336

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

dad de las partes en bases materiales. Sobre ello, Inês Lépori White enseña que, “muchas veces, este ideal [de igualdad] no se alcanza cuando las partes que son beneficiadas por él no se encuentran en igualdad de condiciones”,28 es por ello que “la aplicación de la doctrina en examen presupone una situación de desigualdad. Desigualdad que (…) deber ser trascendente en relación a las posibilidades probatorias. Una parte se posiciona con un poder dominante de presentación de pruebas frente a otra que, siendo inferior, está impedida de producirla”,29 como, por ejemplo, se da con los errores quirúrgicos, en los que el paciente está, inclusive, anestesiado en el curso de los acontecimientos después introducidos en el proceso.30-31 Otra orden de fundamentación radica en los deberes de lealtad y colaboración de las partes, o sea, en el “deber que las partes tienen de conducirse con lealtad en el proceso, probidad y buena fe, en el deber de colaborar entre sí para desentrañar la verdad de los hechos y en el deber de cooperación para con el órgano jurisdiccional, para averiguar cómo ocurrieron los hechos para que el juez pueda dictar una sentencia justa”,32 observándose, es claro, que nadie puede ser compelido a producir prueba contra sí.33

28

White, Inés Lépori. “Cargas probatorias dinámicas”. In Cargas probatorias dinámicas, p. 65.

29

Barberio, Sergio José. “Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no puede probar?”. In Cargas probatórias dinámicas, p. 105.

30

Pero la teoría también puede recoger otras situaciones derivadas del comportamiento extraprocesal de las partes. En ese sentido, piénsese en la demanda presentada en el último día del plazo prescriptivo, en situación de venire contra factum proprium, cuando, para el demandado, sean inalcanzables las pruebas otrora disponibles. En ese caso, parece legítimo redistribuir la carga, a partir de la imposibilidad impuesta al demandante ante el comportamiento de la otra parte.

31

Así, por ejemplo, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) decidió: “Responsabilidad civil. Médico. Clínica. Culpa. Prueba. No viola la regla sobre la prueba la decisión de segundo grado que, además de aceptar implícitamente el principio de la carga dinámica de la prueba, examina el conjunto probatorio y concluye por la comprobación de la culpa de los demandados (…). Inexistencia de ofensa a la ley y divergencia no demostrada. Recurso especial no conocido” (REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Sala del STJ).

32

Airasca, Ivana María. “Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”. In Cargas probatórias dinámicas, p. 141.

33

En ese sentido, Luso Soares (A responsabilidade processual civil, p. 169) indaga: “pero ¿será que la exigencia de la verdad puede ir al punto de colocar a alguien a alegar contra sí mismo? ¿Perdieron significado los brocardos nemo tenetur edera contra se y nemo tenetur se detegere u otros semejantes?”. Respondiendo, asevera el tratadista portugués: “aún hoy existen sectores doctrinales que defienden la actualidad del principio de que nadie es obligado a articular la verdad contra sí mismo –por ejemplo, Jaeger, Bellavista, Alsina. Pero la tesis parece no sustentarse. Estoy, efectivamente, con Castillo y Gómez, en cuanto afirma que la lógica del sistema procesal impone un amplio (yo diría casi pleno) deber de verdad. La conclusión es, por cierto, para nosotros, muchísimo más clara frente a los n. 3 de los arts. 264º y 456º del Código de Proceso Civil: el litigante tiene que decir la verdad, aún cuando ella sea contra sí mismo”. Luso Soares informa, por otro lado, que la jurisprudencia del Supremo Tribunal de Justicia portugués reconocería dicho deber, con excepción apenas de los casos en

Prueba y proceso judicial

337

Danilo Knijnik

En ese panorama, carga estática y dinámica parecen representar dos puntos de partida diversos, al mismo tiempo válidos, en la distribución de la prueba. En el primero, el criterio es la naturaleza del hecho a ser probado (constitutivo, modificativo, extintivo o impeditivo), a pesar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo; en el segundo, las posibilidades de ofrecer la prueba del hecho, según la posición de los litigantes en el episodio, el acceso a las pruebas relevantes o algún comportamiento que haya impedido la prueba por la parte titular de la carga. Sin embargo, la idea de una carga dinámica no aparta, de por sí, las reglas legales al respecto fijadas por el legislador: al contrario, persistiría el enfoque estático, debiendo los sujetos procesales, en la generalidad de los casos, examinar la sintaxis de las normas y la naturaleza de los hechos alegados según su posición funcional. La invocación de la carga dinámica entraría en juego cuando la aplicación de aquellas reglas iniciales condujesen a una probatio diabolica, inutilizando la acción judicial y el acceso útil al Estado-jurisdicción. A propósito, bien anota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que, “sirviendo el proceso para la realización del derecho material, la ley procesal no puede establecer una regulación que, por motivos meramente procesales, ponga en peligro, con riesgo de hasta eliminarla, la igualdad jurídica asegurada en la norma material”.34 Dicha enseñanza bien puede proporcionar las bases para la relativización del art. 333º, CPC. Teniendo en cuenta los objetivos de la carga dinámica, algunos autores optan, de otro lado, por aludir a una “teoría de la facilidad probatoria”, combinando las tradicionales reglas con la idea de un favor probationis: “si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio…, ella no tiene un valor absoluto ni axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio de la carga probatoria, en el sentido de que incumbe al demandante la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión (…) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a un principio inflexible, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que cada parte posea”.35-36 que la parte admitiría un hecho torpe, el cual, siendo tal, no tendría por qué ser confesado. Así, “se condena como litigante de mala fe el investigado que negó las relaciones con la madre de la investigada, que vinieron a probarse”, decidió aquella Corte. En ese sentido, por ejemplo, decidió el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul (TJRS), en la Ap. N. 70009824251, Rel. Des. Luis Felipe Brasil Santos, 7ª Cámara Civil, que “la conducta del investigado que se niega a realizar el examen pericial, sabiendo de la relevancia de ese medio de prueba para el descubrimiento de la verdad, y que, después, viene a invocar en su favor la deficiencia probatoria, está caracterizando una deslealtad procesal que es tipificada como mala fe, pues a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza”. 34

Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, p. 66.

35

Cortés, Julio César Galán. Responsabilidad civil médica, p. 131.

36

Con base en el favor probationis, véase el Ag. n. 70013615687, 14ª Cámara Civil del

338

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Fue así que doctrina y jurisprudencia pasaron a vislumbrar dos puntos de partida para la solución de un mismo problema, el cual es la fijación de las reglas sobre la carga probatoria.

5. La legitimidad de la teoría de la carga dinámica ante el derecho brasileño Vistos lado a lado ambos enfoques; urge preguntar: ¿hasta qué punto sería ilegítima, en el derecho brasileño, la teoría de la carga de la prueba? Y, en caso sea afirmativa la respuesta, ¿en qué términos y condiciones? La respuesta a la primera pregunta nos parece positiva, comenzando por la circunstancia de que el derecho brasileño, hace mucho, reconoce al juez iniciativas probatorias para garantizar la igualdad sustancial entre los litigantes, no existiendo razón por la que esa misma igualdad no se refleje en el plano de la carga probatoria.37 Hay, sin embargo, límites inmanentes a la dinamización afirmada, tanto materiales como formales. En efecto, de un lado, se hace necesario, para evitar el arbitrio, que el litigante afectado con la carga dinámica se encuentre en posición privilegiada. Jose Barberio, a propósito, cuestiona: “¿Qué implica estar en mejores condiciones de producir prueba?”. Seguidamente, responde que tal presupuesto se configura cuando el “sujeto a quien se atribuye la carga probatoria revista una posición privilegiada o destacada con relación al material probatorio y con relación a su contraparte. Es decir, en virtud del papel que desempeñó en el hecho generador de la controversia, por estar en posesión de la cosa o del instrumento probatorio, o por ser el único que dispone de la prueba, se enTJRS, Rel. Des. Isabel de Borba Lucas, verbis: “La institución financiera está obligada a la exhibición del contrato celebrado entre las partes, así como los recibos relativos a la relación contractual sub judice, ante el principio de la carga dinámica de la prueba. Exégesis de los artículos 6º, VIII, del CDC, 355º y 381º del CPC”. En el mismo sentido: Ap. Civ., n. 599306537, Rel. Des. Mara Larsen Chechi, 9ª Cámara Civil del TJRS: “(…) Principio de la carga dinámica de la prueba. En las relaciones médico-paciente es normalmente el médico quien dispone de una mayor y de mejores datos sobre el hecho, de allí su deber procesal de llevarlos al proceso, haciendo la prueba de la corrección de su comportamiento (…)”; Ap. Civ. n. 70005145578, Rel. Des. Adão Cassiano, 9ª Cámara Civil del TJRS: “(...) Independientemente de la inversión de la carga de la prueba con base en el CDC, se debe aplicar naturalmente el principio procesal de la carga dinámica de la prueba, de modo a imputar la carga respectiva a aquel que está en mejores condiciones de realizar la prueba (…)”. 37

En ese orden de ideas, la teoría de la carga dinámica de la prueba se combina con el fundamento normalmente adoptado para atribuir, al juez, iniciativas probatorias que en rigor no se condirían con la aplicación estática del art. 333º del CPC. Si se puede afirmar que “la iniciativa probatoria del magistrado, en busca de la verdad real, con realización de pruebas de oficio, es amplísima, porque es hecha en el interés público de efectividad de la justicia” (AgRg en el REsp 738.576/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Sala del STJ), lo mismo se podría decir en lo relativo a la carga de producir prueba a ser atribuido, en el proceso, por el juez.

Prueba y proceso judicial

339

Danilo Knijnik

cuentra en mejor posición para revelar la verdad, y su deber de colaboración se acentúa, al punto de atribuirle una carga probatoria que, en principio, según las reglas clásicas que mencionamos más arriba, no tendría”.38 Es el caso típico del médico, en poder de quien se encuentra el prontuario, los exámenes o inclusive el informe de lo que sucedió en la sala de operaciones. Este límite material, sin embargo, debe sufrir un riguroso escrutinio procesal: la carga dinámica no puede ser aplicada simplemente para compensar la inercia o la inactividad procesal del litigante que poseía inicialmente la carga, sino única y exclusivamente para evitar la formación de la probatio diabolica ante la imposibilidad material que recae sobre una de las partes a la luz de la naturaleza del hecho y de la sintaxis de la norma. Así, “no bastará sustentar o probar que una parte se encuentra en mejor posición para la producción de la prueba si de igual manera no se hubiese evidenciado que quien lo invoca no tiene modos de producirla”.39 En otros términos, continúa en vigor el “ultimum refugium” previsto en el art. 333º, CPC. Otras dos circunstancias deben ser consideradas: la inviabilidad de la prueba (i) por hecho culposo de la parte contraria o (ii) por violación de los deberes de cooperación por uno de los litigantes. En el primer caso, se puede convocar la dinamización de la carga, considerándose las circunstancias del caso (en el sentido de evitar la creación de una probatio diabolica revertida), siendo digno de nota que la doctrina inclusive autoriza al juez, literalmente, invertir la carga probatoria.40-41 Ya en el segundo caso conviene distinguir: si la desobediencia a los deberes de cooperación apenas dificultó y no impidió la producción de prueba por la parte titular de la carga, o sea, si la reticencia a colaborar busca dificultar la posición de la otra parte en la producción de la prueba, la solución parece estar en la conminación de las sanciones por comportamiento procesal ímprobo; sin embargo, si la reticencia inviabiliza la producción de la prueba, nuevamente nos encontramos en el campo de la dinamización, pasándose de la mitigación de la carga (iis quae difficilioris sunt probatoris leviares probationes admittuntur) a la inversión propiamente dicha,42 solución de que el Código 38

Barberio, Sergio José. “Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no puede probar?”. In Cargas probatorias dinámicas, p. 101.

39

Ibídem, p. 104.

40

Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no processo civil, pp. 182 ss.

41

En lo que se refiere a la prueba documental, el art. 359º, inciso I, CPC, determina que “el juez admitirá como verdaderos los hechos que por medio de documento o de la cosa, la parte pretendía probar (I) si el requerido no efectuase la exhibición ni hiciese ninguna declaración en el plazo del art. 357”, de allí porque ya se decidió que “eventual extravío o incineración de parte de los documentos autoriza el reconocimiento de la incidencia del art. 359º, I, CPC” (Ap. Civ. n. 70010648103, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, 17ª Cámara Civel del TJRS).

42

En ese sentido, Lopes do Rêgo, apud Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no processo civil, p. 184.

340

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Civil brasileño se ocupó incidenter tantum, al prescribir que “el rechazo a la pericia médica ordenada por el juez podrá suplir la prueba que se pretendía obtener con el examen” (art. 232º). La carga dinámica permite llegar al mismo resultado por vía general. Conviene observar, sin embargo, que la dinamización de la carga no puede derivar en la consagración de una probatio diabolica revertida. Nótese que la carga dinámica no queda autorizada apenas por la gravedad de los daños reclamados, tampoco implica el establecimiento de presunciones de circunstancias o hechos. Lo que se objetiva es apenas su redistribución fundamentada y racional, según la posición de los litigantes en la relación de derecho material y en el episodio fáctico, a la luz de eventuales transgresiones a los deberes de colaboración o, inclusive, frente a la inviabilidad culposa de la prueba en detrimento de la parte titular de la carga. Al lado de los requisitos materiales, conviene observarse por igual los requisitos procedimentales para su aplicación. De hecho, en caso la carga sea dinamizada después de la conclusión de la instrucción, sin darle la oportunidad a los litigantes para que produzcan la prueba, complementaria o no, se tendría una situación de ofensa al principio del contradictorio. Consúltese, sobre el punto, las lecciones de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “es inadmisible que los litigantes sean sorprendidos por alguna decisión que se apoye en un punto fundamental, en una visión jurídica de la que no se hayan dado cuenta. El tribunal debe, por tanto, dar conocimiento previo de cuál es la dirección en que el derecho subjetivo corre peligro (…). Dentro de la misma orientación, la libertad concedida al juzgador (…) no dispensa la previa audiencia de las partes sobre los nuevos rumbos a ser imprimidos al litigio, en respeto al principio del contradictorio”.43 Es decir, el juez, en caso entienda que debe dinamizar la carga, deberá previamente intimar a las partes al respecto, fundamentando su decisión, bajo pena de caracterizarse una retroactividad oculta. Solamente así se podrá conciliar la dinamización con el principio de la seguridad jurídica, que, en materia, preconizaba Rosenberg.44

6. La doctrina del sentido común Quedarían algunas palabras respecto de la doctrina del sentido común, frecuentemente invocada cuando en una causa se discute la prueba de un comportamiento culposo. Resumidamente, la doctrina del sentido común preconiza que determinadas circunstancias, comprobadas en los autos,45 autorizan al juzgador a 43

Alvaro de Oliveira. “A garantia do contraditório”. la Garantias constitucionais do processo civil, p. 143.

44 45

Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 85. Debe enfatizarse la necesidad de prueba respecto de la circunstancia inicial, bajo pena de caracterizarse la llamada presumptum de presumpto –presunción de la presunción o

Prueba y proceso judicial

341

Danilo Knijnik

concluir, en el plano del libre convencimiento y conforme a las máximas de experiencia, estando probada otra circunstancia, normalmente la culpa, sin necesidad de realizarse pericia, pese a la naturaleza técnica de la materia. Diversamente de lo que sucede en la dinamización, dicha doctrina no opera en el plano del art. 333º, CPC, pero directamente en la valoración de la prueba, a luz de las máximas de la experiencia (arts. 131º y 335º del mismo codex). En ese sentido, como ya destacaba Rosenberg, “cuando el juez, con base en un principio fundado en la experiencia, se convence de la verdad de una característica exigida por la ley, este no cambió o invirtió la carga de la prueba, sino que le fue suministrada la prueba; y no hay espacio alguno para la aplicación de las reglas relativas a la carga (…)”,46 o sea, permanecen incólumes las reglas del art. 333º, caput, CPC. La referida doctrina ha sido invocada con mayor frecuencia cuando en caso de la prueba de culpa de profesionales liberales, por tener el Código del Consumidor establecido, en su art. 14, § 2, que su responsabilidad “será investigada mediante la verificación de culpa”, siendo la carga del demandante demostrarla,47 quedando eliminada una presunción de culpa que nada más sería que la transposición al proceso de una responsabilidad por el riesgo.48 Sin embargo, la “culpa” no es una cosa que se pueda probar materialmente, siendo producto de inferencias y raciocinios, como, por cierto, ya se dijo: “la buena fe o mala fe no son cosas que puedan ser aprehendidas por los sentidos (…); lo máximo que, respecto de ello, se puede hacer, es concluirse por raciocinio”.49 Así, desde el punto de vista probatorio, queda comprobar la culpa mediante prueba directa o indirecta,50 proviniendo la primera, por vía de regla, de la pericia.51

46 47

48

49

indicios de segundo grado– en la cual se parte, no de un hecho cierto, sino de un hecho incierto para otro hecho incierto, procedimiento que debe ser apartado (cfr. Ricci, Gian Franco. Le prove atipiche, p. 335). Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 222. En ese sentido, el TJRS decidió: “Responsabilidad civil. Error médico. Impericia. Era de la autora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 333º, inciso I, del Código de Proceso Civil, la carga de probar el hecho constitutivo de su derecho. No habiendo logrado demostrar que del procedimiento quirúrgico llevado a cabo por el demandado provino la lesión del tronco del nervio ciático, se impone el decreto de infundabilidad de la demanda. Apelación no proveída”. Según el voto del presente de la decisión, “la imposibilidad de probar el momento exacto y el hecho que dio causa a la lesión del tronco del nervio ciático imponían la infundabilidad de la acción”. Sobre esa correlación, cfr. Frada, Manuel A. Carneiro. Contrato e deveres de proteção, p. 191. Otrosí, resalta Mauro Bussani (As peculiaridades da noção de culpa; um estudo de direito comparado, p. 71), que, en esos casos, la prueba de la culpa “viene a depender, exclusivamente, de la demostración de que [el demandado] dejó de valerse de las cualidades que disponía para evitar la ocurrencia del evento dañoso”. Almeida Costa, Mário Júlio de. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato, p. 19.

50

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 112.

51

Sobre ello, Kielmanovich, Jorge. “La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense”. In La prueba en el proceso civil, p. 86. Al respecto, señala

342

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Respecto de la culpa profesional, la jurisprudencia acentúa que no es suficiente evidenciar que el demandado se apartara de la posición mayoritaria escogida por los colegas de profesión, o que adoptara un procedimiento aislado entre los posibles. Como ya se decidió, no es correcto “afirmar que el demandado actuó mal al escoger la minoría de la minoría de la doctrina (…)”, “[pudiendo] solamente ser reputado como error odontológico el empleo de técnicas inaceptables por la dogmática de la clase a la que pertenece (…), y no, sin embargo, el mero empleo de una técnica que, a entender del perito nombrado o de parte de la doctrina especializada, no sea la más adecuada (…)”,52 recordándose que, en dominios especializados, el art. 335º, CPC, hace la salvedad a la pericia la introducción, en el proceso, de las respectivas normas de experiencia técnica.53-54 Por la misma razón, la literatura científica, aisladamente considerada, no puede ser entendida como prueba conclusiva.55

Pontes de Miranda: “siempre que se tenga que investigar la culpa del profesional, deben ser oídos profesionales. Solo la atenta consideración de las normas técnicas, que deben ser cumplidas por ellos, puede, en la mayoría de los casos, esclarecer las circunstancias en todo su delicado significado” (Tratado de direito privado, vol. 54, p. 28), y ello porque “la regla técnica crea situaciones que el análisis de las relaciones induce reglas jurídicas. Podemos decir que las profesiones generan a cada momento, con las invenciones, los enunciados de cautela profesional, de pericia ejecutoria, de previsión, elementos de las reglas jurídicas latentes: cuando se tiene que verificar la culpa, tales emanaciones espontáneas de la vida y de la evolución industrial aparecen como subsuelo del derecho” (Ibídem, p. 116). 52

Ap. 70005125430, Rel. Des. Clarindo Favretto, 5ª Cámara Civil do TJRS.

53

En ese sentido, vale citar el voto vencido, proferido por la ilustre Des. Marga Inge Barth Tessler en los EIAC n. 199904010712170, 2ª Sección del Tribunal Regional Federal de la 4ª Región. Se discutía la configuración de la culpa de un piloto en la realización de una maniobra evasiva en razón de una falla de la aeronave. La mayoría del Tribunal empleó la doctrina del sentido común, atribuyendo la caída de la aeronave a la falla del motor. Sin embargo, el voto vencido llamó la atención sobre la imposibilidad de emplearse el sentido común: “no tenemos ese sentido práctico aeronáutico, pues la conducción de un avión exige un conocimiento y un adiestramiento mucho mayor y específico. Se trata del sentido común práctico de los aeronautas, porque una falla no causa siempre una caída del avión, así como una falla de un automóvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco que la falla de un automóvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco que la falla puede ser clasificada como un fortuito interno, es un riesgo que está siempre presente. Ningún aeronauta, como ningún conductor, puede ignorar la posibilidad de una falla. Solo que ella debe conducir el vehículo de modo a no causar un siniestro, a no colisionar en la ocurrencia de una falla del motor. Ese es el sentido práctico común al dirigir un automóvil. Sé que si estuviese en exceso de velocidad y una llanta se revienta, no conseguiría mantener el control del vehículo. Eso me dice que existen reglas de conducción de aeronaves y que estas nos deben ser bien explicadas para que podamos entender perfectamente lo que ocurrió (…). A mi modo ver, este proceso debe bajar para hacerse la pericia”.

54

En esos términos, Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III, 3.ª ed, p. 122, señala que “es indispensable la prueba técnica cuando el hecho dependiese de conocimientos especializados y más profundos, como el propio art. 335 observa y el art. 145 exige”.

55

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 110.

Prueba y proceso judicial

343

Danilo Knijnik

No obstante, determinadas circunstancias pueden autorizar, ipso facto, la comprobación de la culpa o de un hecho cualquiera. Es precisamente lo que señala la doctrina del sentido común, derivada del brocardo res ipsa loquitur:56 “la culpa puede ser inferida de la ocurrencia de un daño inexplicable, o del tipo que normalmente no ocurriría en caso no hubiese existido culpa”.57 Son circunstancias en que la culpa “salta a la vista, como un conocimiento ordinario que el lego puede tener sobre la materia”, como, por ejemplo, si el médico se olvida de un artefacto quirúrgico en el cuerpo del paciente (un bisturí, por ejemplo).58 Ello se muestra posible “cuando la negligencia del profesional ocurrió de una manera tan evidente, que la prueba pericial es innecesaria”.59 Debe ser consignado, sin embargo, que se trata de una doctrina peligrosísima, que exige enorme cautela y una adecuada fundamentación, especialmente en el ámbito del error médico y de la responsabilidad civil como un todo: “la práctica de la medicina no es una ciencia exacta. Los procedimientos médicos modernos y las medicaciones implican riesgos inherentes. La doctrina de la res ipsa loquitur, a veces, amenaza con responsabilidad ocurrencias inexplicables que tengan causa inocente”.60 Es decir, la doctrina del sentido común debe ser reservada para casos en los cuales es totalmente obvio, para un juzgador lego, que el daño fue resultado de la negligencia profesional”,61 construcción que, entre nosotros, puede ser fácilmente deducida del art. 335º, CPC, o sea, por las máximas de experiencia de lo que ordinariamente sucede.62 56 Las common knowledge situations indican circunstancias en las que “la culpa es comprensible para el hombre común, sin la indicación de una prueba técnica”, que podría, por tanto, ser dispensada. El juez “está autorizado a basarse en su conocimiento común para evaluar la conducta del demandado”. 57

Ibídem, p. 112.

58

En ese sentido, en Laws v. Harter, 534, S. W., 2d., según el cual el olvido de un objeto en el cuerpo del paciente se constituye en prueba de la culpa per se.

59

Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 44.

60

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 113.

61

Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 46.

62

Correspondió a Stein, en una obra de 1893, enunciar el concepto, consagrado como verdadera norma de sobrederecho procesal por el CPC. Siguiendo las consideraciones del citado autor, el juez, en todos los casos, se depara con afirmaciones respecto de un hecho en relación al cual se impone un juicio, una reflexión. Inclusive el testigo más confiable exige del juez la formulación de una estructura de raciocinio en donde una máxima de la experiencia es aplicada. De ahí que Stein diga que los juicios fácticos son siempre el resultado de una conclusión que nunca puede faltar, conclusión que se vale de premisas mayores (p. ej., el testigo probo dice la verdad; ese testigo dice “x”; por tanto, “x” ocurrió). Esas premisas son máximas de experiencia, en su mayoría, tesis hipotéticas que expresan lo que es esperable ante ciertas ocurrencias; previsiones, a las que se llega por la inducción de innumerables casos particulares, pero que no se vinculan a ningún caso en especial. A decir del autor, “son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desvinculados de los casos individuales decididos en el proceso, procedentes de la expe-

344

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Es menester, sin embargo, registrar que la sola circunstancia de sobrevenir daños significativos no autoriza, ipso facto, la aplicación de la doctrina del sentido común,63 destacándose, entre otros, dos requisitos fundamentales: primero, la existencia de un daño causado en razón de algo que está bajo control exclusivo del demandado; segundo, la existencia de daños sobrevenidos incompatibles con una operación cuidadosa de la cosa en posesión de aquel.64 En ese sentido, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) apartó la tesis según la cual “la responsabilidad por la reparación de los daños sufridos por el paciente surge de la comparación entre la situación física anterior a la cirugía y la proveniente de ella, presumiéndose la culpa, a mengua de otra causa excluyente”, ya que ello implicaría “que la responsabilidad del médico provenga de una obligación de resultado, cuando, en realidad, la doctrina dominante camina en sentido contrario, o sea, que la obligación es de medio, resolviéndose en el campo de la subjetividad, en la comprobación de culpa (impericia, negligencia o imprudencia) que, si no fuese caracterizada, impide el reconocimiento del deber de indemnizar”.65 De esta manera, a pesar de que la doctrina del sentido común sea legítima a luz del art. 335º, CPC, su aplicación debe estar reservada a casos excepcionalísimos.

7. Conclusiones En conclusión, la doctrina de la carga dinámica es legítima ante el derecho brasileño en los casos en que la aplicación estática del art. 333º, incisos I y II, CPC, se revele desconforme frente a la Constitución Federal, acarreando la inutilidad de la acción judicial y la prohibición oculta de acceso efectivo al Poder Judicial. Ocurriendo ello, debe aplicarse al caput del art. 333º, CPC, su párrafo único, inciso II, dinamizando, por tanto, la carga probatoria. Son presupuestos para su aplicación que la incidencia de la carga estática redunde en una probatio diabolica, estando el litigante estáticamente no afectado por la carga en una posición privilegiada en cuanto al episodio controvertido, sea por detentar conocimiento especial, sea por detentar las pruebas relevantes. Asimismo, la dinamización podrá tener lugar si la prueba se vuelva inaccesible para la parte con la carga estática, sea por fuerza de riencia e independientes de los casos particulares que fueron observados y que aspiraban a tener validez para otros nuevos casos” (Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez, p. 22). 63

Carpenter, Charles. “The Doctrine of res ipsa loquitur”. In The University of Chicago Law Review, p. 519.

64

Ibídem, ídem, p. 520. El autor también menciona como presupuesto de la teoría de la inexistencia de una acción voluntaria del demandado, tendiente a causar el daño, porque, lógicamente, en ese caso, estará probado inclusive el dolo.

65

REsp. n. 196.306/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Sala del STJ.

Prueba y proceso judicial

345

Danilo Knijnik

una conducta culposa, sea por violación de los deberes de colaboración por la parte adversa. La teoría tiene por límite la configuración de una probatio diabolica revertida, siendo que, desde el punto de vista formal, exige decisión previa y fundamentada, facultándose la producción de la prueba a la luz de ese presupuesto para cautelar a las partes de los peligros inherentes a su aplicación y como un postulado de seguridad jurídica. Asimismo, no debe confundirse la teoría de la carga dinámica con la doctrina del sentido común. Mientras que la primera opera en el plano del art. 333º, caput, CPC, la segunda trabaja en el ámbito de los arts. 131º y 335º del mismo Código, o sea, directamente en el plano de la valoración de las pruebas.

8. Bibliografía almeida Costa, Mário Júlio de. Responsabilidade civil pela ruptura das

negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Almedina, 1984 Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. ____. “A garantia do contraditório”. In Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Airasca, Ivana María. “Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”. In: Cargas probatórias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. Andrade, Manuel. Noções elementares de processo civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. Barberio, Sergio José. “Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no puede probar?”. In Cargas probatórias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice. Minnesota: West Pb., 1995. Bussani, Mauro. As peculiaridades da noção de culpa; um estudo de direito comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. Carpenter, Charles. “The Doctrine of res ipsa loquitur”. In The University of Chicago Law Review, vol. 520, año 1, 1933-34. Cavallone, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile. Padua: Cedam, 1997. Cordero, Franco. Il giudizio d’onore. Milán: Giuffrè, 1959. Cortés, Julio César Galán. Responsabilidad civil médica. Madrid: Aranzadi, 2005.

346

Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Dall’Agnol Jr., Antonio Janyr. “Distribuição dos ônus probatórios”. In Revista dos tribunais, n.º 788, junio 2001. Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. ____. Instituições de direito processual civil, vol. III, 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. Dittrich, Lottario. I limiti soggettivi della prova testimoniale. Milán: Giuffrè, 2000. Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Barcelona: Marcial Pons, 2002. Frada, Manuel A. Carneiro. Contrato e deveres de proteção. Coimbra: Almedina, 1994. Gambardella, Marco. Il controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa. Milán: Giuffrè, 2002. Kielmanovich, Jorge. “La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense”. In La prueba en el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1985. King, Joseph. The Law of medical Malpractice. Minnesota: West Pb., 1986 Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil. Río de Janeiro: Forense, 2001. Múrias, Pedro Ferreira. Por uma distribuição fundamentada do ônus da prova. Lisboa: Lex, 2000. Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações aos atos civis. São Paulo: Servanda, 2000. Nichols, Douglas. “The publician action”. In Tulane Law Review, vol. 69, nov. 1994. Nobili, Massimo. Il principio del libero convincimento. Nápoles: Giuffrè, 1974. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 53. Rambaldo, Juan Alberto. “Cargas probatórias dinâmicas; un giro epistemológico”. In Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. Rangel, Rui Manuel Freitas. O ônus da prova no processo civil. Coimbra: Almedina, 2000. Ricci, Gian Franco. Le prove atipiche. Milán: Giuffrè, 1999. Rosenberg, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: IBdeF, 2002.

Prueba y proceso judicial

347

Danilo Knijnik

Sentís Melendo, Santiago. La prueba. Buenos Aires: EJEA, 1979. Soares, Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987. Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Madrid: Ramón Areces, 1990. Torres, Carlos Bernardo Medina. Pruebas en derecho comercial, 3.ª ed. Bogotá: Legis, 2004. Tosi, Loris. Le predeterminazioni normative nell’imposizione redituale. Milán: Giuffrè, 1999. White, Inés Lépori. “Cargas probatorias dinámicas”. In Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004.

348

Prueba y proceso judicial