Roger Merino - Accidentes de Tránsito

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

A  I  C  N  E  L  D A  I  U  N  R  O  P    S S    M M  I  I  R  R  T  U A  J  P    L L  V I  C I V INFORME ESPECIAL

 Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos. Los costos de los accidentes (teóricos)

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ANALISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima. Un acierto de la Corte Suprema

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Daños a terramoza provocados en accidente de tránsito del ómnibus en el que laboraba son extracontractuales  Agencia de viajes subcontratante es responsable por accidente de unidad vehicular de la subcontratada

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

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Mandato

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ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

Informe especial

Los costos de los accidentes (teóricos) Roger MERINO ACUÑA(*)

TEMA RELEVANTE

 fica que las  En la responsabilidad por accidentes automovilísticos se veri fi sentencias toman en cuenta a la culpa, si bien de manera subrepticia, pese a lo que dispone la normativa vigente, lo que debería servir para activar  la función de prevención de la responsabilidad. Sin embargo, es necesario tomar en cuenta que no hay una adecuada coordinación en las sanciones civiles, penales y administrativas, así como la desregulación del sector  transporte.

I. INTRODUCCIÓN

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, en el año 2000, no estaba de finido el criterio de imputación (sub jetivo u objetivo) para la responsabilidad civil por accidentes automovilísticos, ni era claro el régimen de solidaridad, ni existía seguro obligatorio. Pese a ello, había (*)

una orientación jurisprudencial que tendía hacia el criterio objetivo. Sin embargo, la doctrina afirmaba la necesidad de innovaciones legislativas para enfrentar el terrible número de accidentes automovilísticos mediante la “disuasión”: “En nuestro criterio, dada la gravedad y la dolorosa frecuencia de los accidentes de tránsito en nuestra realidad, se

Estudios de Magíster Magíster en Ciencias, Derecho Derecho Comparado, Comparado, Economía Economía y Finanzas por el International College of Turin, Italia. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL impone la aplicación del sistema objetivo, en el cual la única posibilidad de liberarse de una responsabilidad sería probando la ausencia de una relación causal por presencia de alguna de las hipótesis de fracturas causales; o probando en todo caso la presencia de una concausa, en cuyo caso el efecto jurídico sería no la liberación del autor del accidente de tránsito por ausencia de relación de causalidad, sino únicamente la reducción de la indemnización a su cargo, en estricta aplicación del artículo 1973 del Código Civil actual. De esta manera, la difusión de este sistema jurídico, con la gravedad de sus consecuencias para los autores de accidentes, serviría en nuestro concepto como elemento disuasivo y permitiría crear conciencia sobre la necesidad de manejar responsablemente cuidando la vida propia y fundamentalmente la de los demás” (1). A diez años de haberse establecido de manera inequívoca la responsabilidad civil objetiva por accidentes de tránsito, parece que la finalidad de dicho régimen no ha sido cumplida. Según los informes de Defensoría del Pueblo sobre los accidentes en los años posteriores a la promulgación de la ley, se tiene lo siguiente: desde el año 2003 al 2007 se advierte un incremento del número de accidentes en el ámbito nacional de 74 612 accidentes a 79 972 por año, lo cual representa un aumento de 7%. Además, el mayor número de accidentes son producidos por empresas que brindan el servicio de transporte público. El número de heridos por accidentes de tránsito es elevado en Lima en relación con el número de heridos en el ámbito nacional (representa el 50,4 % del total de heridos por accidentes de tránsito en todo el Perú). Asimismo, esta cifra se ha incrementado desde el año 2003 al 2007 en casi el doble (183%). Es más, Lima tiene cerca del mismo número de heridos que todo el Perú en 1998 (en ese año, las cifras de heridos fue de 26 417) (2). Asimismo, los accidentes de tránsito en el transporte interprovincial no son poca cosa: “Solo en el 2005, de 1584 vehículos que participaron en accidentes, 360 fueron ómnibus interprovinciales dejando numerosos muertos y heridos”(3). En este ensayo a firmo que el régimen que debería asumirse para el caso de accidentes automovilísticos es el subjetivo, que la responsabilidad civil cumple un rol de disuasión (1) (2) (3) (4) (5) (6)

solo en la medida que otros factores del sistema legal y social funcionen y que una mala evaluación de los intereses en juego debido a posiciones dogmáticas apriorísticas e importaciones teóricas accidentales ha coadyuvado a un mal diseño en el régimen normativo que busca disminuir el número de víctimas por accidentes automovilísticos. II. EL RÉGIMEN RÉGIME N NORMATIVO DE RESPONSABILI RESPONSABILI-DAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

El régimen normativo de la responsabilidad civil por accidentes de tránsito (que es la normativa que regula los accidentes automovilísticos) prescribe conjuntamente la responsabilidad objetiva y la responsabilidad solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre (4); así como el seguro obligatorio (5). Todos estos mecanismos tienen como finalidad proteger a la víctima ya sea ocupante del vehículo o tercero no ocupante (6). Sin embargo, la regulación especial no establece nada en relación al nexo de causalidad, el daño o la prescripción, limitándose a hacer una remisión a la “responsabilidad objetiva” que existe en el Código Civil. Ahora bien, todo parece indicar que la responsabilidad ob jetiva a la que se remite la ley se funda en el riesgo, cuyo sustento sería el artículo 1970 del Código Civil, así por lo demás, lo entendieron buena parte de nuestros tribunales. En ese sentido, el conductor asume responsabilidad objetiva no importando la relación (contractual o no) que tenga con el propietario del vehículo ni la relación (contractual o no) que tenga con la víctima. El fundamento de esta responsabilidad entonces sería el riesgo asumido por realizar una actividad riesgosa, según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, por manejar un automóvil. Sin embargo, hay algunos inconvenientes cuando el propietario no es el conductor. Aquí el propietario puede contratar a un tercero para que trabaje con su vehículo haciendo taxi, por ejemplo; o simplemente puede haber prestado prest ado su vehículo a un tercero. En estos casos él es responsable directo y bajo las reglas de la responsabilidad objetiva. La cuestión es que este propietario en realidad está asumiendo una posición objetiva de garantía por los daños que pueda causar su vehículo. El fundamento no es, a mi

TABOADA TAB OADA CÓRDOV CÓRDOVA, A, Lizardo. “La responsabilidad responsabilidad civil por por accidentes de tránsito tránsito y el Código Código Civil Peruano”. Peruano”. En: Diálogo  Diálogo con la Jurispru-

dencia. Vol. 3, Nº 6, Lima, julio de 1997.

Informe Defensorial Nº 137. “El transporte transporte urbano en Lima Metropolitana: Metropolitana: Un desafío desafío en defensa de la vida”. Lima, Lima, noviembre, 2008, p. 35. 35. Informe Defensorial Nº 108. “Pasajeros “Pasajeros en riesgo: riesgo: la seguridad en el transporte transporte interprovincial”. interprovincial”. Defensoría del Pueblo, Adjuntía para los Servicios Públicos y el Medio Ambiente, Ambiente, octubre, 2006, p. 3. Artículo 29 de Ley Nº 27181, Ley General de Transporte Transporte y Tránsito Terrestre, artículo artículo 2 del Reglamento Reglamento Nacional de Responsabilidad Responsabilidad Civil Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (D. S. Nº 024-2002-MTC 024-2002-MTC). ). Artículo 30 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte Transporte y Tránsito Terrestre. Artículo 4 del Reglamento Nacional Nacional de Responsabilidad Responsabilidad Civil Civil y Seguros Obligatorios por por Accidentes Accidentes de Tránsito Tránsito (D. S. Nº 024-2002-M 024-2002-MTC). TC). 108

INFORME ESPECIAL parecer, la realización de una actividad riesgosa, sino su posición de garante de la actividad que el conductor realiza. La garantía aquí no es por la insolvencia del conductor o del causante del daño. Aquí se presenta una garantía de la actividad ajena que ha predispuesto. Cabe señalar que según la jurisprudencia el mero contrato privado por el cual se enajena el automóvil no hace perder la responsabilidad del propietario (7).

Los accidentes de tránsito  no se producen por una nece “ sidad del destino inexorable,   sino por negligencia. Negli gencia del conductor que ma nejó a excesiva velocidad, ne  gligencia de la empresa que  hace conducir 5, 6 o 10 horas   seguidas a sus choferes, ne  gligencia del taxista que no   ha pasado revisión técnica a  su vehículo hace cuatro años,   negligencia del peatón que cruzó la calzada en luz roja,  negligencia de alguien.

Similar orientación tienen otros ordenamientos jurídicos como es el caso de Chile, en el cual la Ley de Tránsito establece una responsabilidad directa y objetiva del titular del automóvil donde no es jurídicamente relevante el vínculo entre el propietario y el conductor culpable(8). Cabe señalar que en este sistema, el criterio de imputación para el causante del daño sigue siendo la culpa, lo que no ha obstado para que los tribunales hayan entendido este concepto en términos objetivos.

El otro sujeto responsable en los accidentes automovilísticos puede ser, “de ser el caso”, el prestador del servicio de transporte. Aparentemente la norma hace alusión a las empresas de transportes titulares de la actividad que no necesariamente son propietarias del vehículo. Con ello, adecuadamente, se imputa responsabilidad a las empresas que se escudaban en el hecho de no ser propietarias, pero que predisponían los mecanismos generadores del daño, trasladando sus costos a la sociedad. Así, el prestador del servicio de transporte será al igual que el propietario garante de la actividad que realiza el conductor del vehículo, bajo sus mismos términos y caracteres. Es importante notar cómo se configura de alguna manera aquí, la llamada responsabilidad vicaria o vicarious liability según el common law. Lo que se busca es que la empresa sea la que asuma los costos creados por el dependiente, y de esta manera además se incentiva a que cumpla con los estándares de seguridad y cuidado en la selección de su personal: “la eficiente regulación del riesgo requiere que el sistema de responsabilidad civil provea a las organizaciones de un óptimo incentivo para inducir a sus

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agentes a tomar precauciones e ficientes, usando las mejores herramientas de costo beneficio de las que disponen para hacer ello” (9). Así, se afirma que el sistema de responsabilidad civil “puede proveer incentivos e ficientes solo si este asegura que las organizaciones quieran usar su poder para inducir precauciones eficientes”(10). Así las cosas, el fundamento de la responsabilidad objetiva del conductor sería “el riesgo”, y del propietario y prestador de servicio no conductor su “posición de garantía”, ambas situaciones que tienen especí ficas particularidades, no obstante, se subsumen usualmente en nuestro sistema en la cláusula general de riesgo del artículo 1970 del Código Civil.

Por razones de espacio no podré dedicar tiempo aquí a analizar cuestiones bastante ambiguas en este régimen normativo especial como la solidaridad, la causalidad y el daño. Me limito a analizar el criterio de imputación y su relación con el seguro obligatorio. III. ANÁLISIS COMPARATIVO DEL CRITERIO DE IMPUTACIÓN EN LOS ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

El legislador nacional auspiciado por la doctrina eligió la responsabilidad objetiva como oposición a la culpa sin entender el rol que debería ocupar el criterio de imputación en este ámbito, es más, sin entender las ventajas y desventajas de optar por uno o por otro criterio ni su interacción con otros elementos como el seguro obligatorio y el sistema de tutelas procesales. Al parecer, esta regulación ha sido tremendamente influenciada por la ola doctrinal que a partir de los años 60 promovió la responsabilidad objetiva y que se vio re flejada de manera explícita, como pocos, en nuestro Código Civil. Sin embargo, la evolución en los ordenamientos foráneos más influyentes ha sido más cautelosa. En Europa se señala de manera general que, a excepción del Derecho inglés y escocés donde el régimen general es la negligencia, los accidentes de tránsito están sujetos

(7) (8)

Exp. Nº 422-96-ICA del 20/03/1997. Asimismo, el Exp. N° 297-2000 del 16/05/2000. ZELADA ETCHEGARAY, Pedro. “La responsabilidad civil por hecho ajeno y el seguro”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002, p. 100. (9) JENNIFER, Arlen; W. BENTLEY, MacLeod. “Beyond Master-Servant: A Critique of Vicarious Liability”. En:  Exploring Tort Law. MADDEN M. Stuart, Cambridge University Press, 2005, p. 118. (10) Ibídem, p. 119. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL a una forma de responsabilidad más estricta que la usual (stricter-than-usual liability(11)). El Derecho danés, austriaco, alemán, griego, francés, portugués y, en lo referente a  personal injury, también el español regula en ley especial la responsabilidad objetiva (12). Sin embargo, aunque la mayoría de países europeos parecen haber adoptado responsabilidad objetiva para accidentes de tránsito, muchas diferencias subsisten en la de finición e interpretación de las defensas disponibles para el demandado. Esto es probablemente también la mayor razón de por qué el espacio que divide responsabilidad objetiva y negligencia es menos extenso de lo que uno podría imaginar(13). Una perspectiva comparativa muestra que la responsabilidad objetiva no es necesariamente siempre más objetiva que la responsabilidad por culpa, en grandes áreas las reglas de responsabilidad objetiva y negligencia son equivalentes: los accidentes de tránsito son gobernados en Alemania y Francia por un régimen de responsabilidad objetiva y en Inglaterra por las viejas reglas de culpa, con similares resultados (14). Y esto se debe a que la regulación de las defensas que puede tener el demandado hace que muchas veces el sistema de culpa se objetivice y el sistema objetivo se subjetivice. En el caso del Derecho francés y danés la única defensa es la contributory negligence de la víctima, no importando el hecho de que hechos externos contribuyan a la ocurrencia del accidente, ni la ausencia de negligencia. En otros sistemas legales el acusado puede exculparse de responsabilidad mostrando que el accidente fue efecto de un evento de fuerza mayor (Derecho griego y portugués)

o un evento imprevisible (Derecho alemán y austriaco). En Alemania esta defensa parece ser construida de manera menos estricta, la evidencia de un evento externo es suficiente a condición de que el conductor haya observado un alto estándar de cuidado que es esperado de un “conductor ideal”(15). Así, en realidad, en el caso francés la loi - Badiner  no ha acogido un sistema puro de responsabilidad objetiva, ni un principio de indemnización automática por los daños derivados de un accidente de tránsito, como fue propuesto por André Tunc (16); aunque se afirma que la legislación francesa introduce una rigurosa presunción de responsabilidad que excluye la prueba liberatoria de la fuerza mayor y del caso fortuito (17). Sin embargo, más que una presunción de responsabilidad, en Francia se ha regulado una nueva noción de causalidad denominada impliqué , por lo que el dueño o conductor del vehículo es responsable por cualquier daño resultante de la operación de un vehículo automotor, o incluso más ampliamente, por los daños causados por un accidente en el cual estaba “implicado” un vehículo(18). La idea original fue reemplazar la causalidad por el concepto de “implicación”, para hacer más fácil para la víctima establecer un nexo entre sus daños y el vehículo. Sin embargo, las Cortes experimentaron di ficultades considerables en abandonar el razonamiento basado en la causalidad(19). Pese a ello, las Cortes terminaron adaptando la noción y convirtiendo el espectro de los accidentes en una “caja negra”: en la medida en que la víctima probara que el vehículo era parte del accidente (implicación),

(11) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. The boundaries of Strict Liability in European Tort Law . Carolina Academic Press, 2004, p. 351. (12) Ídem. (13) Ibídem, p. 353. Y este problema no pertenece solo al régimen de responsabilidad civil por accidentes de tránsito, sino a la responsabilidad objetiva en general. Comparados con la responsabilidad por culpa, las técnicas usadas para la formulación de reglas de responsabilidad objetiva son totalmente heterogéneas. Ellas incluyen una cláusula general de responsabilidad por daños “causados por las cosas” en Francia y Bélgica, la inicialmente propuesta de cláusula general Suiza por actividades extraordinarias, la idea de responsabilidad objetiva por actividades peligrosas en Italia, una lista enumerativa de casos especialmente formulados de responsabilidad objetiva por “fuentes de excepcional peligro” en Alemania y, finalmente, la restringida aproximación del Derecho inglés, el cual reconoce la responsabilidad objetiva –a parte de algunos torts históricos, como nuisance o defamation– solo en especiales casos de “ things escaping from one’s land ” (JANSEN, Nils. “The state of the art of European Tort Law”. En: European Tort Law Eastern and Western Perspectives, Stämpfli Publishers Ltd. Berne, 2007, p. 23). (14) Ibídem, p. 24. (15) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. Ob. cit., p. 351. (16) PONZANELLI, Giulio. La responsabilità civile. Pro fili di diritto comparato. Il Mulino, Bologna, 1992, p. 129. (17) Ibídem, p. 131. (18) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. Ob. cit., p. 351. (19) La recepción de la noción de “implicación” se ve reflejado en el siguiente razonamiento: “desde que no ha sido probado que el vehículo manejado por el defendido jugó un rol activo, no puede ser sostenido que ha estado implicado en el accidente” (Cass. civ. 2e, 20 January 1993, Ius Commune Casebooks - Tort Law , p. 592/4). 110

INFORME ESPECIAL el conductor o propietario del vehículo sería responsable por los daños “provocados” en el accidente (20).

responsabilidad. Antes, debe ser demostrado que la operación del vehículo influenció el curso de los eventos lle¿Se puede seguir arguvando al daño directa o indirectamente;   mentando para imputar resEn Alemania, la ley especial de circuasí, se entendió que el auto había con“  ponsabilidad que no importa lación establece la responsabilidad obtribuido a la producción del daño (23).   la conducta del conductor,  jetiva del poseedor del vehículo en su Finalmente, es importante señalar que   sino únicamente que el bien parágrafo 7. En efecto, aquí se estien el régimen germano el seguro oblipula que el propietario de un vehícu‘era riesgoso y peligroso’?, gatorio tiene un tope en la indemnilo será responsable por cualquier daño ¿no es acaso más sincero, zación y no es permitido reclamarcausado durante la operación del ve  justo y eficiente señalar que la por pena o sufrimiento. Así, aunque hículo(21). Sin embargo, el propietario el accidente se produjo por  la compensación para las víctimas es a del vehículo puede evitar responsabi  la negligencia del conducmenudo más sencilla bajo la responsalidad en el caso de un accidente probilidad objetiva, se recibe menos comtor? ducido por varios vehículos alegando pensación que bajo el tradicional siste“inevitabilidad” regulada en el paráma basado en la negligencia (24). ” grafo 17 de la sección 3 de la ley especial. Un incidente es considerado inEn Italia, la Ley Nº 990 de 1969 estableció el seguro obligatorio, pero además hay toda una evitable cuando tanto el propietario del vehículo como el disciplina normativa dedicada a los accidentes automoconductor actúan con razonable cuidado bajo las circunsvilísticos en el artículo 2054 del Código Civil. En efectancias (“conductor ideal”). Una regla similar es aplicada to, hay un sistema de presunción de culpa agravada con al deber del conductor de compensar al establecerse que el una serie de reglas especiales que imputan responsabilideber de compensar y la cantidad dependen de las circunsdad al propietario y que establecen una presunción en el tancias, incluyendo la medida en que el daño fue predomi(22) caso de colisión entre vehículos. Así, según el segundo nantemente causado por una parte o la otra . párrafo del artículo 2054 del Codice, el conductor es resLa aplicación jurisprudencial de estas reglas ha sido conponsable del daño causado por la circulación del vehícutrovertida. En un caso un ciclista que percibe que había lo, salvo la prueba de haber hecho todo lo posible para poco espacio entre él y un vehículo reacciona instintivaevitar el daño. La orientación jurisprudencial mayoritamente y cae, produciéndose daños. La Corte de apelación ria entiende que el deber de hacer “todo lo posible para aplicó un criterio de culpa objetiva al señalar que el daño evitar el daño” requiere el cumplimiento de todo lo posino fue producto de la operación del demandado porque ble dentro de los límites de la normalidad, esto es, dentro este no había actuado contrariamente a las normas de tránde los límites de la normal diligencia (25). Así, en la prácsito (verkehrswidrig), sin embargo, la Corte Suprema setica domina la referencia a la culpa ligada a un estándar ñaló que el régimen especial no se basa en la culpa. Así, el de diligencia constituido por las normas del Codice della cumplimiento de las reglas de tránsito, así como la mera Strada(26). Con ello se niega la posibilidad de interpretapresencia del vehículo en el accidente o la ausencia de cociones que quieran dirigir la norma hacia la responsabilisión no puede ser suficiente para determinar o excluir lidad objetiva, no obstante hay opiniones contrarias (27).

(20) Cass. civ. 2e, 19 February 1997, Ius Commune Casebooks - Tort Law, p. 592/5. (21) BACKU, Holger. “Indemnity law in Germany, Belgium and the Netherlands”. disponible en: , p. 3. (22) Ibídem, p. 4. (23) BGH, 19 April 1988, Ius Commune Casebooks - Tort Law, p. 587/3. (24) MAGNUS, Ulrich. “Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective”. Washburn Law Journal, Vol. 39 2000, p. 355. (25) BIANCA, Massimo. Diritto Civile V. La responsabilità. Giuffrè Editore, nuova ristampa, ottobre, 2002, p. 751. (26) MONATERI, Pier Giuseppe. “La responsabilità civile, Le fonti delle obbligazioni 3”. En: Trattato di Diritto Civile. Directo da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1998, p. 1095. (27) CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile . Giuffrè, Milano, 1997, p. 478, quien señala que este modelo es “inadecuado” proponiendo un sistema objetivo y afirmando que la jurisprudencia sigue esa orientación. Otros, por el contrario, sobre la base de interpretaciones discutibles entienden que el modelo italiano ya es objetivo: FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Libro quarto: Obbligazioni art. 2043-2059. Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano, Zanichelli Editore, Bologna, 1993, p. 670. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Se señala así que la responsabilidad del conductor es una responsabilidad alternativamente fundada en la culpa presunta y en el riesgo. El conductor es responsable por la culpa si el daño deriva de la negligencia, y es, por el contrario, responsable prescindiendo de la culpa si el daño deriva de vicio de construcción o de defecto de manutención(28), ello según el último párrafo del artículo en mención. En el caso de la colisión entre vehículos, la solución italiana es un tanto diversa: la ley establece la presunción de que cualquier conductor tiene igualmente concurso en la producción de los daños sufridos por los vehículos. Tal regla se aplica cuando no es posible determinar con investigaciones especí ficas las modalidades del siniestro y las respectivas responsabilidades, o establecer con certeza la incidencia causal de las respectivas conductas culposas. Es decir, solo se puede vencer esta presunción con el esquema de la culpa (29). Por otro lado, el tercer párrafo de la norma en cuestión declara solidariamente responsable al propietario del vehículo, al usufructuario y al comprador con pacto de reserva de dominio. La prueba liberatoria que existe para ellos se refiere a que la circulación del vehículo se hizo contra su voluntad. Se a firma que en estos casos el criterio de imputación no es la culpa: “aquella del propietario es por el contrario una responsabilidad objetiva por el hecho de otros. El propietario responde por lo tanto en vista de una imputación legal del ilícito realizado por otros: imputación que encuentra razón en la exigencia de garantizar el resarcimiento de los daños derivados de la circulación de vehículos”(30). En Québec, el territorio norte de Australia y Nueva Zelanda utilizan el sistema puro no-fault (31) , sistema de seguro obligatorio que en principio impide recurrir a las reglas de la responsabilidad civil. Así, en Québec la responsabilidad derivada de infortunios por accidentes de tránsito representa el ejemplo paradigmático de la eliminación completa de la culpa, que se observa a través de la ausencia total de mecanismos de subrogación y la reducción paralela del

(28) (29) (30) (31) (32) (33) (34) (35)

rol del juez(32). De esta manera, el compromiso entre la colectivización de los riesgos y el resarcimiento automático se cristaliza en la imposibilidad para la víctima o la autoridad administrativa de ejercitar una acción resarcitoria. Tal prohibición también se refiere a la posibilidad para la víctima de exigir punitives damages (33). No obstante, se ha señalado que en Australia, Nueva Zelandia y Québec existe una relación positiva entre el sistema no-fault  y el incremento en el número de fatalidades (34). En el Derecho norteamericano tenemos el sistema no fault , que es tanto un sistema de seguro como un sistema de responsabilidad civil (35). En efecto, no debe creerse que el hecho de que el seguro sea no-fault , implique que el criterio de imputación que se ha elegido es el objetivo. El seguro no es un mecanismo de resarcimiento, sino uno de indemnización. El resarcimiento responde a la lógica de la responsabilidad civil, que ostenta una serie de elementos que lo hacen un supuesto de hecho complejo. La indemnización responde (en este caso) al seguro que tiene como finalidad la compensación. Por ello, cuando se habla de sistema no-fault  en Norteamérica, se habla de un sistema en el que el seguro obligatorio indemniza a los dañados sin necesidad de analizar la culpa, pero según diversos matices, existe la posibilidad de recurrir a los tribunales bajo el régimen de responsabilidad tradicional, esto es, bajo la culpa. En efecto, Estados Unidos, luego de los arduos debates que se suscitaron entre 1958 y 1965 (entre las propuestas de Blum y Kalven que tendían e privilegiar la com pensation, y las de Calabresi, que señala también la importancia de la deterrence), Robert E. Keeton y Jeffrey O’ Connel propusieron un plan de protección mínima para las víctimas de los hechos dañosos derivados de la circulación automovilística. Se proponía la obligatoriedad del seguro sin abandonar la responsabilidad extracontractual. Si los daños superaban un cierto límite (se trate de daño moral o daño patrimonial), se podía actuar en tort , pero la suma global del resarcimiento concedido para el daño reportado, alcanza el límite máximo de 10 000 dólares por

BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 1103. MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 119. BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 758. Asimismo: FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 691. WHITE, Michelle J. LIAO, Yu-Ping. “No-fault for motor vehicles: an economic analysis”. University of Michigan, Dept. of economics, Paper # 99-016, en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection (), junio, 1999, p. 1. ARBOUR, M.E. “Le macropermanenti in Québec: l’esempio della Loi sur l’assurance automobile”. En: La valutazione delle macropermanenti. Pro fili pratici e di comparazione, a cura di Giovanni Comandé e Ranieri Domenici, Edizioni ETS, Pisa, 2005, p. 132. Ibídem, p. 133. CUMMINS, J. David; PHILLIPS, Richard D.; WEISS, Mary A., “The incentive effects of no fault automobile insurance”, feb. 2001, disponible en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection (), p. 26. WHITE, Michelle J.; LIAO, Yu-Ping. Ob. cit., p. 6. 112

INFORME ESPECIAL los razonables gastos afrontados y por las pérdidas laborales. Así, en trece Estados (Arizona, Columbia, Delaware, Maryland, New Hampshire, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, South Dakota, Texas, Virginia, Washington, y Wisconsin) el sistema no-fault  existe en paralelo con el tradicional sistema tort . Este sistema es llamado mixed  no fault o híbrido pues se permite, aunque de manera restringida acudir a los tribunales. En cambio, en el sistema no fault add on no hay límites para la litigación(36).

Cualquier modelo instau rado en un marco institucio “ nal defectuoso simplemente  no va a funcionar. Eso sucede actualmente con nuestra   responsabilidad objetiva que   persigue la misma finalidad  del seguro obligatorio y deja de lado los incentivos. Pero eso también sucederá con un criterio subjetivo como el que   propongo si es que se cree que por sí solo es suficiente   para solucionar mágicamente el problema de los accidentes automovilísticos.

Sin embargo, el sistema no ha estado exento de críticas. Así, desde el año 1980 ningún Estado ha implementado el sistema no-fault  e incluso han habido algunos que lo han derogado (37): “algunos estados que han retornado al sistema tradicional de tort  han indicado que la finalidad original del sistema no-fault  no estaba siendo lograda” (38), es más, en la actualidad solo doce estados mantienen este régimen y el ocaso del sistema no fault de Florida ha sido recientemente pospuesto hasta el 2012 (39).

Entre las críticas al sistema se afirma que un plan no-fault  no es sino parcialmente necesario para lograr la finalidad de compensar a las víctimas de accidentes de tránsito. Además, el modelo americano híbrido no es su ficiente para lograr ese objetivo, después de todo, el modelo garantiza la compensación solo hasta el tope, dejando a las víctimas sin compensación no-fault  cuando sus pérdidas económicas exceden aquel. Desde la perspectiva de una apropiada seguridad social, esto parece perverso (40). Es preciso estar atentos con la postura que propone un retorno radical: se propone volver al sistema clásico y que el seguro sea totalmente libre. Empero, los defectos que se

encuentran en el sistema de seguro no fault  que convive con la responsabilidad por negligencia sin limitación alguna para demandar, no tienen que ver con la disuasión de actividades, sino, por ejemplo, con el hecho de que no hay una reducción efectiva de los costos asegurativos(41). Por otro lado, se señala que el problema se da cuando se limita el derecho a demandar ( modify nofault system): “restringiendo el derecho a demandar, el sistema no-fault  puede debilitar el efecto deterrent del tort law y por lo tanto permite un incremento en los accidentes automovilísticos” (42).

Como se observa actualmente, existen diversos regímenes normativos (subjetivos y objetivos) para enfrentar el problema de los accidentes de tránsito, regímenes que se entrelazan de manera compleja con el seguro obligatorio y ” con la evolución de especí ficas reglas  jurisprudenciales. Lo que quiero resaltar es que la elección de la culpa como criterio de imputación en el caso de accidentes de tránsito no es para nada extraña, primitiva o peligrosa, lo importante es entender a cabalidad el marco institucional en el que se quiere implementar el criterio de imputación y veri ficar que los fines e incentivos se encuentren adecuadamente coordinados. Una pieza clave para entender nuestro marco institucional es el seguro obligatorio. IV. SEGURO OBLIGATORIO EN LA ARQUITECTURA DE UN SISTEMA ADECUADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

No existe un único modelo de seguro, por ello es preciso entender el marco institucional en el que se inserta. En relación con la fuente de financiamiento, el seguro puede ser

(36) SCHWARTZ, Gary T. “Auto no-fault and first-party insurance: advantages and problems”. En: Southern California Law Review, Vol. 73, 2000, p. 617; COHEN, Alma; DEHEJIA, Rajeev H. “The effect of automobile insurance and accident liability laws on traf fic fatalities”. En: The  Journal of Law and Economics . Vol. 47, 2004 (disponible: SSRN: ), , p. 7. (37) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 612. (38) COLE, Cassandra R.; EASTMAN Kevin L.; MARONEY, Patrick F.; MCCULLOUGH, Kathleen A.; MACPHERSON, David. “The impact of  no-fault legislation on automobile insurance premiums”. Febrero, 2008, disponible en: The Social Science Research Network Electronic Paper  Collection , p. 2. (39) Ibídem, p. 4. (40) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 618. (41) COLE, Cassandra y otros. Ob. cit., p. 26, 27. PONZANELLI, Giulio. Ob. cit., p. 124, 125. (42) CUMMINS, J. David y otros. Ob. cit., p. 3. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL nanciado y administrado por el Estado a través de impuestos, o puede ser financiado por particulares a través del pago de primas de seguro. Ejemplo paradigmático del primer caso es el modelo neozelandés, que no solo está referido a los accidentes de tránsito, sino que tiene una protección general sobre cualquier accidente. Está de más decirlo, el segundo modelo es el más utilizado en la actualidad pues se encuentra acorde con la lógica del mercado. Además, este segundo modelo no se aplica a todos los accidentes, sino a los que el legislador (cuando es obligatorio) considera necesarios, o los propios particulares (cuando es voluntario) consideren que necesitan. fi

En relación a la cobertura del seguro, este puede ser de primera persona ( first party insurance) o frente a terceros (third party insurance), el primero es un seguro contra riesgos que amenacen los bienes o la persona del asegurado, y el segundo es un seguro de responsabilidad por daños a terceros (43). En relación con el alcance, el seguro puede ser solo personal o también material, además de personal. En el primer caso, el seguro solo cubre los daños a la persona y, a veces, el daño moral. En el segundo, el seguro cubre además los daños materiales, como los costos por reparación del auto. En lo referente al fundamento de pago, el seguro puede ser no-fault , esto es, no basarse en la culpa para otorgar la indemnización, y por otro lado, podría ser  fault , basándose en la culpa. Es preciso señalar que todos los modelos de seguro para los accidentes automovilísticos que tuve la oportunidad de consultar son no-fault , pero siempre con reglas particulares distintas como aquellas referidas a la posibilidad de que la aseguradora exija el reembolso si el dañante actuó con dolo o culpa inexcusable. Finalmente, en lo referido a la interacción entre seguro y responsabilidad civil, el seguro puede ser “add on”, por lo que conviven ambos sistemas sin interferirse mutuamente, es decir, el seguro no impide acudir a los tribunales, prescribiendo solo que los bene ficios del seguro serán descontados del monto otorgado por resarcimiento. Por otro lado, el seguro puede ser “ modify no-fault ”, el que restringe o prohíbe ciertas demandas por daños o perjuicios en la vía judicial. Finalmente, en este caso el seguro puede ser “ pure no-fault insurance plan”, en el cual hay casi una limitación total para acceder a la vía judicial después de acudir al seguro (44). Cabe señalar que el modelo neozelandés es muy cercano a este modelo al sustituirse, prácticamente, en la lógica de la responsabilidad civil.

En el Perú, las características del seguro obligatorio por accidentes de tránsito son las siguientes: 1) la fuente de financiamiento es privada, 2) cubre los daños personales y los daños a terceros, 3) solo cubre los daños a la persona (no los daños materiales), 4) es un seguro no-fault pues es automático, es decir, no se basa en la culpa para otorgar la indemnización, y 5) es un seguro parecido a los “ add on” norteamericano, pues no inter fiere la posibilidad de acudir a la vía judicial. Asimismo, el seguro cubre los daños que se ocasionan a dos tipos de personas: los ocupantes del vehículo y los terceros no ocupantes (art. 30.2 de la Ley y 28 del reglamento). Además, el plazo de prescripción para exigir la indemnización es de dos años de acaecido el hecho dañoso (art. 18 del reglamento, que se remite al 2001 numeral 4 del CC). En lo que respecta a los tipos de daños cubiertos, este solo asegura daños personales (art. 30.2 de la Ley y 28 del reglamento), no abarca los daños materiales, y dentro de los daños personales excluye el daño psicológico pero prevé indirectamente el daño moral: * Muerte c/u : Cuatro (4) UIT * Invalidez permanente c/u hasta : Cuatro (4) UIT * Incapacidad temporal c/u hasta : Una (1) UIT * Gastos médicos c/u hasta : Cinco (5) UIT * Gastos de sepelio c/u hasta : Una (1) UIT ¿Cómo traducimos este cuadro a los daños regulados en el Código Civil? pues el seguro cubre el daño emergente (los gastos médicos y gastos de sepelio), una especie de lucro cesante (incapacidad temporal) y una especie de daño moral (muerte e invalidez permanente), todo ello mediante una tasación excesivamente diminuta. A la fecha, una UIT vale 3600 soles, así, si sacamos cálculos elementales, los daños que cubre el seguro son totalmente irrisorios. En principio, debo señalar que el monto destinado a la “muerte” o a la “invalidez permanente” no tiene finalidad resarcitoria. No se puede resarcir la pena de una persona por la muerte de un ser querido o por la incapacidad permanente que sufre como consecuencia de un accidente automovilístico. En realidad, se trata de un daño moral que en verdad esconde punición (45). Así, nuestro seguro también prevé el daño moral, pero con el nada intrascendente

(43) EHRENZWEIG, Albert A. “L’ assurance oblige“ (El seguro obliga). Traducción de Alfredo Pereña. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado. Año 3, 1950, p. 37. (44) Sobre estos modelos puede consultarse: MCEWIN, Ian. “No-fault Compensation Systems”. En: BOUKAERT, Boudewijn y DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics, Volume III: Tort Law & Unjust Enrichment, Cheltenhan-Eward Elgar, 2000, p. 735 y ss. (45) Al respecto: MERINO ACUÑA, Roger. “Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del desarrollo de la industria”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 107, Normas Legales, enero, 2010, p. 223 y ss. 114

INFORME ESPECIAL inconveniente que encuentra limitada su funcionalidad al establecer un monto tan bajo. Es más, como la empresa no sufre una pérdida efectiva en su patrimonio, sino que los gastos del seguro se encuentran previstos dentro de sus “costos”, entonces no hay punición alguna ni desincentivación con este daño moral. Se trata de un daño moral que a lo más sirve como un consuelo (absurdo e insensato) para la víctima con incapacidad permanente o los familiares del occiso, sobre todo si estos daños no son acumulables(46). En efecto, la vida de una persona costaría 14,400 soles.

Una solución ambiciosa   hubiese sido crear un proce “ so único que analice la res ponsabilidad civil y penal con  reglas propias y la posibilidad  de segunda instancia también especializada. Obviamente el  tema contencioso-administrativo debió dejarse al juzgado ‘especializado’ en este tema.   En estos casos se analizaría   siempre la responsabilidad   penal de oficio.

Como mencioné, el seguro no impide recurrir al proceso judicial para exigir resarcimiento a la empresa por los daños no cubiertos (art. 19 del reglamento). Sin embargo, hay un grave problema de incentivos y desincentivos erróneamente predispuestos. Cuando el accidente no tiene mucha envergadura, las personas pre fieren no demandar y, por lo tanto, el monto que cubre el seguro (que es un costo previsto por la empresa) no desincentiva en absoluto la negligencia. Cuando el accidente tiene gran envergadura, la víctima debe esperar el término de un proceso para recién poder ser adecuadamente resarcida (en muchos casos el daño emergente no es siquiera cubierto en su totalidad) y los jueces no punen con severidad la actividad dañosa.

En ese sentido, el seguro obligatorio es un elemento distorsionador del sistema, pues busca dos finalidades a medias: ni compensa adecuadamente ni mucho menos pune. Deconstruyendo nuestro formante legal podría observarse a un legislador que quería mostrarse como un bienhechor que prevé todo para la víctima, pero que en verdad no quiere ser un obstáculo para el mercado del transporte y quiere alentar el mercado de seguros. El seguro obligatorio debería tener como finalidad la indemnización por los daños personales causados con topes razonables, no irrisorios, ocupándose de: el daño emergente (que encierra los gastos médicos por lesiones corporales o psicológicas, gastos de rehabilitación y gastos de sepelio), el lucro cesante (que es un monto cierto que

incluye el tiempo en que se ha dejado de trabajar por la lesión sufrida). El seguro obligatorio no debería indemnizar por daño moral porque este tiene como sustento la punición, la que debería ser perseguida por un sistema de responsabilidad civil subjetivo o por negligencia, dado que dicho sistema pretende identificar la actividad dañosa y sancionarla.

Sin duda, el objetivo de prevención del daño o deterrence de actividades dañosas podría a menudo requerir más que la mera compensación para desalentar a los potenciales dañantes de realizar actividades potencialmente dañosas (47). Es por ello que el seguro cumple solo un rol especí fico en el sistema. Así, un mo” delo ideal sería aquel en el que el seguro cubra todos los daños personales de manera ilimitada o por lo menos que cubra costos razonables, y la responsabilidad civil mediante la negligencia podría enfocarse en la deterrence y en la reducción de los costos administrativos(48). No obstante, se ha señalado que el seguro obligatorio puede lograr también la función de disuasión o, en términos calabresianos, de “reducción del coste primario de los accidentes”, así: “el seguro obligatorio puede cumplir con la tarea de reducción del número de accidentes de tránsito, pero para ello requiere de una mayor intervención de normas de prevención especí ficas que verifiquen el cumplimiento de la obligación de asegurarse, así como de las normas que prohíban las conductas que incrementen significativamente la probabilidad que ocurran accidentes” (49). No se entiende cómo así las normas que “veri fiquen el cumplimiento de la obligación de asegurarse” o las normas “que prohíban conductas” pueden garantizar que el seguro obligatorio cumpla una función disuasiva. En verdad, estos mecanismos en nada ayudarían a que el seguro cambie su propia naturaleza. Así lo reconoce el propio autor en los momentos más lúcidos de su interesante trabajo: “Dada la situación de fraccionamiento amplio dentro del seguro obligatorio, con la reducción de la presión disuasoria que conlleva, se requiere la implementación de

(46) Artículo 30 del Reglamento.- Las indemnizaciones por muerte, invalidez permanente total e invalidez permanente parcial, no son acumulables. Si liquidada una invalidez permanente, la víctima falleciera a consecuencia del mismo accidente, la compañía de seguros liquidará la indemnización por muerte, previa deducción del monto ya pagado por la invalidez permanente total o parcial. (47) MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 347. (48) SCHÄFER, Hans-Bernd. “Tort Law General”. En: Encyclopedia of Law and Economics, Volume II. Civil Law and Economics, BOUCKAERT, Boudewijn and DE GEEST. Ob. cit., p. 574. (49) VALENZUELA GÓMEZ, Humberto. Responsabilidad  civil por accidentes de tránsito y seguro obligatorio. Ara Editores, Lima, 2007, p. 272. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL medidas compulsivas que eviten que en virtud a la mutualidad de los riesgos los conductores caigan en el descuido respecto del manejo de sus vehículos” (50). En efecto, lo que se conoce como azar moral, es decir, el hecho de que el asegurado pierda incentivos para la precaución cuando el costo del daño lo asume el seguro, es un problema latente en el sistema de seguro obligatorio. Por eso se señala que “el incentivo de prevención parece ser distorsionado por la extensión de la disponibilidad de seguros corporativos de responsabilidad” (51), y es que el seguro de accidentes también tiene un lado costoso al reducir las precauciones e incrementar las fatalidades (52). Y es que el seguro no es un mecanismo de disuasión ni siquiera por el hecho de que sea posible la repetición por parte de la empresa aseguradora contra el asegurado cuando el accidente se realizó por su dolo o culpa inexorable, según lo establece el artículo 20 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito(53). En este caso se podría alegar que al final se disuade al dañador pues, no obstante la existencia del seguro, tendrá que interiorizar los costos de su actuación imprudente (o dolosa). Algunos autores consideran que, por ello, el seguro implica al final un “juicio de responsabilidad”(54) y que el posible recurso del seguro contra el dañante puede inducir al último a eliminar la posibilidad de dañar cuando sea posible, previniendo el mal uso del esquema de seguro (55). Sin embargo, este argumento tiene dos grandes problemas: pone en el tapete el análisis de una “culpa inexorable” bastante gaseosa, en vez de hablar de culpa a secas, entendida en sentido objetivo. Así, ¿la contravención a una norma de tránsito es una culpa inexorable? ¿Es una culpa leve (y por lo tanto, no es materia de repetición)? ¿Depende del tipo de infracción? El segundo problema es que se hace una mixtura odiosa en el sistema. Al final, al repetir se permite que la aseguradora

sea el agente desincentivador, pero siempre de un monto fi jo e insu ficiente (los montos topes establecidos por la ley). Por su parte, el dañado podría demandar sobre la base de la responsabilidad objetiva, sin necesidad de alegar la culpa (sin adjetivos) que es el mecanismo para que los dañantes sepan cuál es el título por el que debe indemnizar con cuantiosas sumas de dinero. Es necesario sincerar al sistema. Finalmente, otra forma usualmente alegada para fundamentar el carácter preventivo del seguro, es que la aseguradora puede incrementar las primas de los asegurados que conducen negligentemente. De esta manera, se parte de un culto al seguro como mecanismo correctivo de precios e incentivos que actúa de manera e ficiente en el mercado(56). Sin embargo, luego de investigar la conducta de empresas aseguradoras líderes en Estados Unidos, se llega a la conclusión que en realidad ellos ignoran los accidentes de tránsito ocurridos para calcular las primas futuras del asegurado(57). Esto sucede porque el monitoreo oportuno del asegurado por la compañía aseguradora no es posible e incluso en el caso de que sea posible no es deseable porque no es una actividad barata. Por lo tanto, las aseguradoras han desarrollado una segunda herramienta para controlar el azar moral, que es limitar la cobertura y de jar parte del riesgo de responsabilidad donde estaba antes de la conclusión del contrato, es decir, en la esfera del asegurado. Ejemplos pertinentes son los topes en la cobertura, deducciones y varias causales de exclusión tales como la exclusión de daños causados intencionalmente (58). A pesar de ello, el seguro aún es un arma de doble filo para el análisis económico de la responsabilidad civil. Junto con la imposibilidad de restaurar los incentivos generados por la amenaza de ser considerado personalmente responsable, el mayor problema es que el mercado de seguros no funciona perfectamente, por lo que muchos aseguradores son renuentes de emplear so fisticadas técnicas de rating de riesgos y prefieren poner juntos, en un solo saco, un gran número de riesgos de diferentes grados (59).

(50) Ibídem, p. 265. (51) VAN BOOM, Willem H. “Compensating and preventing damage: is there any future left for tort law?”, disponible en SSRN: , 2005, p. 3. (52) COHEN, Alma; DEHEJIA, Rajeev. “The effect of automobile insurance and accident liability laws on traf fic fatalities”. Disponible en: , 2003, p. 23. (53) Artículo 20.- La compañía de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este Reglamento podrá repetir lo pagado de quien(es) sea(n) civilmente responsable (s) del accidente, incluyendo al tomador del seguro, cuando por su parte hubiere mediado dolo o culpa inexcusable en la causa del accidente (…). (54) CASTRONOVO, Carlo. Ob. cit., p. 474. (55) MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 358. (56) DE TRAZEGNIES Fernando. “Derecho y Seguro”. En:  Anuario de la Academia Peruana de Derecho 2006-2008 . Gaceta Jurídica, setiembre, 2008, pp. 363, 364. “El seguro es básicamente un mecanismo redistributivo y, por tanto, resulta un medio eficaz para no crear una segunda víctima en la persona del causante sino más bien distribuir el peso económico del daño entre la sociedad toda a través de las primas y su absorción como costos dentro de una sociedad de mercado”. (57) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 644. (58) WAGNER, Gerhard. Tort law and liability insurance , The Geneva Papers, 31, 2006, p. 279. (59) Ibídem, p. 280. 116

INFORME ESPECIAL necesidad de imponer responsabilidad civil en una instancia dada debe ser Si es que el seguro obligatorio es un   Nuestro sistema actual  examinada a la luz de las consideraciomecanismo que busca la compensanes de deterrence, justicia para el dade transporte es un claro ción de manera más e ficiente que la ñante, y justicia (ex ante y ex post) para “ responsabilidad civil, entonces el criejemplo de caos y salvajismo la víctima”(62). terio de imputación objetivo es innedel mercado. Aquí, los más cesario. Como ha sido señalado: “la La culpa a la que hago referencia, sin   arriesgados son los que miresponsabilidad objetiva aparece inembargo, no es cualquier culpa. No in  nimizan sus costos y crean suficiente en confrontación con los reteresa analizar el ámbito subjetivo del   fuentes de peligro que finalsultados mucho más decisivos que la causante, sino verificar si el incumpli mente son las productoras de aseguración social está en condición miento efectivo de deberes de conduc los accidentes. Mientras este de conseguir”(60).En dicho contexto, ta se trata de la culpa objetiva (63) o inla responsabilidad civil debe buscar  sistema no cambie, cualquier  tencional(64); además, atendiendo a que la prevención, y la mejor forma de haquien tiene mayor posibilidad de pro propuesta sustancial para locerlo es mediante la culpa, pues así se bar es la empresa, debería mantener grar la prevención no tendrá identifican las actividades dañosas y se la regla de inversión de la carga de éxito alguno. se las reprime mediante la imposición la prueba. Con este criterio de culpa y de obligaciones pecuniarias a favor de esta regla se evita la posibilidad de la ” las víctimas. Ello debería efectivizarse prueba diabólica y, consecuentemente, mediante una herramienta romántica de nuestro Derecho la posibilidad de que el verdadero causante pueda evitar su continental: el daño moral que podría cumplir el rol disuaresponsabilidad con artilugios judiciales. (61) sivo que cumplen los  punitives damages . Así lo entiende, por ejemplo, el reciente Avant - Projet CaEsto será matizado en los casos de responsabilidad por hetala, que busca reformar el histórico Código Civil francho ajeno, aquí es adecuado que la empresa y el conduccés. En dicho proyecto, se mantiene (como no puede ser tor sean solidariamente responsables por los daños caude otra manera) una cláusula general de culpa, la cual essados, uno por haber predispuesto la actividad dañosa sin tablece que: establecer los mecanismos de prevención adecuados, y el Artículo 1352 ACP: “Toda culpa obliga a su autor a repaotro por actuar negligentemente. Aquí debería existir resrar el daño que causó. ponsabilidad objetiva, pero solo en relación con la empresa, con el conductor debería mantenerse la responsabiliConstituye culpa la violación de una regla de conducta imdad subjetiva, requisito además necesario para que surja puesta por una ley o un reglamento, o la falta de un deber la responsabilidad del propietario o prestador del servicio general de prudencia o diligencia (...)” (65). de transporte. La culpa, entendida en estos términos, debería ser el criteEsta sería, desde mi punto de vista, la mejor manera para rio de imputación en el caso de los accidentes automovique un sistema de responsabilidad civil por accidentes de lísticos. Así, bastaría que la víctima pruebe que el conductránsito cumpla con sus finalidades principales: la comtor infringió alguna norma sustancial o reglamentaria para pensación y la prevención. Como ha sido señalado: “la imputar responsabilidad, pero siempre y cuando, dicha

 V. EL ROL DE LA CULPA

(60) CASTRONOVO, Carlo. Ob. cit., p. 71. (61) Se señala que la function deterrence de la compensación por daños no patrimoniales en Alemania (Schmerzensgeld ) en algunos casos en los que se ha aplicado de manera incisiva, es bastante cercana al concepto de ‘punitive damages’. (MARKESINIS, Basil; COESTER, Michael; ALPA, Guido; ULLSTEIN, Augustus. Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law: A Comparative Outline . Cambridge University Press, p. 4). (62) PORAT, Ariel. “The Many Faces of Negligence”. En: Theoretical Inquiries in Law. Vol. 4, 2003. Disponible en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection , p. 9. (63) La culpa en un comienzo era entendida en sentido subjetivo, esto es, debía acreditarse la actuación material del conductor, su actitud frente al accidente, cuestión que era bastante complicada. En la actualidad, la culpa ya no implica analizar ello, sino tiene parámetros mucho más concretos. La culpa objetiva se basa en el quebrantamiento de normas de conducta. Si se acredita que el auto iba a excesiva velocidad, entonces ya hay culpa; si se acredita que el chofer estaba conduciendo 10 horas seguidas entonces ya hay culpa. Eso basta como criterio de imputación de responsabilidad. (64) CHABAS, Francois. “La noción de culpa en el Derecho Francés”. En: Jurídica. Nº 19, México, 1988, 1989, p. 407 y sgtes. “En Francia, asimilamos la culpa intencional a la culpa voluntaria, es decir, que el deseo de dañar no es requerido. Solo es suficiente el hecho de saber que se viola la obligación y hacerlo adrede” (p. 5). (65) FERRANTE, Alfredo. “Una primera aproximación al Avant-Projet Catala y a la nueva responsabilidad civil en el Derecho francés”. En: Revista  para el Análisis del Derecho INDRET . 1/2008, p. 17. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL infracción sea la causa adecuada del daño. Aquí podrían surgir algunos problemas de probanza, por lo que considero que lo idóneo sería establecer presunciones de causalidad, es decir, que la infracción de normas implique la presunción de que ello es la causa del accidente, o si se quiere ser más riguroso aún, se podría estudiar la posibilidad de implementar la noción de “implicación” del Derecho Francés. La ausencia de un criterio como el planteado, que veri fica la necesidad de la correspondencia de las funciones de la responsabilidad civil con el marco normativo, lleva a una serie de incongruencias. Por ejemplo, en el caso de dos vehículos que chocan entre sí por negligencia de uno, aplicando nuestro régimen normativo, la responsabilidad civil sería objetiva por lo que ambos tendrían que resarcirse a menos que el verdadero afectado alegue hecho propio de la víctima (es decir, la ruptura del nexo causal) para evitar compensar (absurdamente) al causante del daño. Esta incongruencia y falsedad se obtiene por no regular las cosas como son, lo más sensato es simplemente establecer el criterio de imputación subjetivo para identi ficar quién actuó con negligencia y disuadirlo (66). Esta incongruencia es salvada muchas veces por los tribunales que de manera subrepticia fundan sus decisiones en la culpa, como se mostrará a continuación.   VI. LA CULPA ESCONDIDA EN LOS ARGUMENTOS OBJETIVOS DE LOS TRIBUNALES: UN EJEMPLO DE DISOCIACIÓN ENTRE FORMANTES LEGAL Y  JURISPRUDENCIAL

Pese a su pretensión de “cienti ficismo” y neutralidad en la búsqueda del conocimiento, lo que ha sido duramente criticado por ser una aproximación muy in fluenciada por el positivismo, la escuela de Rodolfo Sacco ha hecho aportes importantísimos. Uno de ellos es la noción de formantes jurídicos y el análisis de su disociación (67). El sistema jurídico se encuentra estructurado, básicamente, por formantes legales, jurisprudenciales y doctrinales. Estos elementos forman la estructura del sistema, pero muchas veces no se encuentran coordinados. La regla legal puede decir una cosa distinta a la que ha desarrollado la regla jurisprudencial o doctrinal. En el Perú, el caso de la

responsabilidad civil por accidentes automovilísticos es un buen ejemplo. Si bien es cierto, antes de la vigencia de la Ley General de Transporte, la jurisprudencia de manera mayoritaria entendía que la responsabilidad en casos de accidentes automovilísticos era objetiva (lo cual era razonable ya que no existía seguro obligatorio), hubo situaciones en donde se aplicó la responsabilidad subjetiva. Así, por ejemplo, en el caso de un accidente ocasionado por un remolque que “en forma negligente e irresponsable, sin respetar la señal resultadora (sic) “ceda el paso” en que tiene preferencia los vehículos que circulan por la carretera Panamericana de Norte a Sur, ingresó al cruce sin respetar la preferencia que tenía el ómnibus”, se aplicó el criterio de imputación de la culpa, pero además se redujo la indemnización dado que la afectada por esta actitud negligente también actuó con un grado de culpa “el factor contributivo radicó en que el conductor del ómnibus conducía a una velocidad mayor que la razonable y se encontraba distraído”. La solución  jurisprudencial no podía ser más lógica: “habiéndose establecido en este caso que si bien el principal responsable es el chofer del remolque de propiedad del demandado, también ha contribuido al accidente el chofer del ómnibus del demandante, por lo que el artículo 1969 del Código Sustantivo [criterio de imputación culpa], no debió aplicarse en forma excluyente, sino en concordancia con el artículo 1973 del mismo Código [reducción de la indemnización por concurrencia en el daño], lo que determina que la indemnización debe reducirse en forma prudencial” (68). Asimismo, se puede veri ficar como la aplicación del criterio de imputación subjetivo no implica necesariamente un mecanismo para evitar la responsabilidad, siempre y cuando sea bien aplicado. Por ejemplo, se observa una adecuada aplicación de la culpa objetiva: “[D]el estudio y análisis de las instrumentales obrantes en autos, peritaje técnico (...), atestado policial (...), posición y lugar de impacto de los vehículos (...), así como la determinación del desarrollo secuencial del evento, se llega a establecer que el automóvil (...) se desplazaba a una velocidad prohibida para zona urbana, tal como lo establece el Reglamento General de Tránsito, el que complementado al mal estado de funcionamiento de los frenos del vehículo, determina la

(66) En este contexto, no le falta razón a quien señala que “la responsabilidad objetiva funciona bien cuando causante y víctima son distinguibles y la actividad del causante es en sí peligrosa. En caso contrario (y esto es lo que ocurre en las colisiones de vehículos, dado que ambos conductores son al tiempo causantes y víctimas, y ambos desarrollan actividad peligrosa) es más aconsejable acudir a reglas que midan la incidencia de las medidas de precaución de cada parte en la producción del evento dañoso, esto es, a una regla pura de compensación de culpas. Además, en este caso, una regla de responsabilidad objetiva recíproca por los daños sufridos por la otra parte beneficiaría, sin justificación aparente, a los propietarios de coches más grandes, caros y atestados de ocupantes” (GÓMEZ POMAR, Fernando. “Coches y accidentes (I): La posición del Tribunal Supremo”. En: Indret: Revista para el Análisis del Derecho , Nº 2, 2000, p. 6). (67) La exposición de este marco teórico puede verse en: SACCO, Rodolfo. “Legal formants: a dynamic approach to comparative law”. En: American  Journal of Comparative Law , vol. 1-39, 1991. (68) Casación Nº 583-95-Piura, 11/09/1996. 118

INFORME ESPECIAL imprudencia temeraria y negligente del conductor ; de

otro lado, el camión (...), vehículo que, por su estructura pesada, había ingresado a la intersección, en sus dos terceras partes, lo que permite determinar que este se encontraba sobreparado y con derecho a paso” (69). En otro accidente que se dio, aparentemente, cuando no estaba aún vigente la Ley General de Transporte, se observa la aplicación del riesgo pero nunca dejando de hacer mención a la culpa del dañante. En efecto: “Que, del análisis de los actuados se advierte que se está frente a un caso de responsabilidad extracontractual objetiva, en la cual el daño causado a la víctima, se ha producido como consecuencia del operativo del conductor al no prestar la debida atención a los dos extremos por las que circulaba la unidad que

conducía, hecho que ocasionó el deceso de Arcángel Cirilo Calixto Espinoza, por lo que ameritó fi jar el quantum indemnizatorio a favor de la madre de la víctima”. Es más, en las líneas siguientes se sentencia: “el uso de objetos o aparatos de riesgo, como es un vehículo automotor, trae consigo la responsabilidad del pago de los daños que ese uso produzca a terceros. Así funciona la teoría del riesgo que recoge el artículo 1970 del Código Civil” (70). En otro caso se sigue semejante orientación, se alega responsabilidad objetiva pero se analiza la imprudencia del conductor por contravenir normas de tránsito (culpa ob  jetiva). Así, se señala: “[E]ncontrándonos frente a un caso de responsabilidad extracontractual objetiva, en la cual el daño causado, ha sido producido en razón del no acatamiento por parte del conductor del vehículo (…), de las reglas de tránsito, corresponde fi  jar un

monto indemnizatorio a favor de la esposa del fallecido (…)”(71). Asimismo, se señala que: “De los medios probatorios aportados por las partes y analizados por el juez de la causa, queda absolutamente claro que el factor determinante que ocasionó el accidente fue la excesiva velocidad con la que conducía la camioneta (…)” (72).

La culpa del conductor ha sido casi siempre, objeto de análisis en las sentencias: “al encontrarse próxima a un cruce, la demandada de haber actuado con la diligencia necesaria para la actividad que realizaba, hubiese podido evitar el accidente, pues como aparece de las referidas conclusiones del atestado policial, esta conducía su

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vehículo sin valorar los riesgos y el peligro que signi ficaba cruzar una intersección donde no existía semáforo” (73). En otro caso de accidente producido por la empresa de transporte interprovincial Cruz del Sur, el razonamiento no pude ser más enrevesado: “[D]esde que la responsabilidad civil se deriva del ejercicio de una actividad riesgosa; entendiendo así el presente caso se con figura en lo previsto por los artículos 1969 y 1970 del Código Civil (en cuanto al chofer del vehículo, responsabilidad extracontractual subjetiva, y en relación a la empresa propietaria del vehículo, se configuran los supuestos de la responsabilidad extracontractual objetiva)”(74). Es decir, se imputa responsabilidad subjetiva por culpa al conductor y responsabilidad objetiva por riesgo a la empresa cuando lo más lógico, si se quería mantener la responsabilidad por culpa en el causante, era imputar responsabilidad objetiva del principal (artículo 1981). Resulta interesante analizar un caso de choque entre dos vehículos: un bus interprovincial y un auto particular, siendo el caso que el propietario de este último demanda al primero por los daños que este le había causado. Aquí, se comienza señalando que la responsabilidad civil en el caso de accidentes automovilísticos es objetiva, sin duda alguna: “[E]n el caso de autos han participado una unidad vehicular de transporte masivo de pasajeros de propiedad del demandado y una unidad vehicular particular de propiedad del demandante, por lo que, atendiendo al carácter riesgoso que ha consagrado la doctrina y la jurisprudencia nacional, tanto al transporte automotor masivo de pasajeros como a la circulación automotriz en general, el análisis de los hechos debe realizarse en el marco del principio de responsabilidad objetiva”(75).

Sin embargo, más adelante en la misma sentencia se estudia la negligencia del conductor del vehículo para imputar responsabilidad: “[F]ueron factores intervinientes en el accidente de tránsito submateria, tanto la condicional del medio ambiente al presentar una zona de humareda sobre la calzada de circulación, obstaculizando la visibilidad y el normal desplazamiento de las unidades (factor predominante), así como también la falta de previsión del conductor del vehículo del demandado al ingresar a la humareda (factor contributivo)” (76).

Exp. Nº 92-97, Distrito de Ucayali, 11/08/1997. Exp. Nº 68-2002, 4a Sala Civil de Lima, 13/06/2002. Exp. Nº 13-2001, 4a Sala Civil de Lima, 02/08/2001, considerando primero. Ibídem, considerando tercero. Res. Nº 4229-99, corte Superior de Justicia de Lima, 24/04/2000. Exp. Nº 4338-98, 16/04/1999. Exp. Nº 47770-97, 27/07/1997, considerando cuarto. Ibídem, considerando quinto.

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Confirmando más adelante que: “se corrobora la negligencia del conductor del vehículo del demandado, porque no se ha acreditado su versión en cuanto a que el evento se produjo debido a una frenada intempestiva del demandante”(77), es más se afirma que el conductor: “ debía haber tomado todas las precauciones del caso para evitar el evento, el cual, evidentemente, no evitó por encontrarse conduciendo a una velocidad excesiva que no

era razonable para las circunstancias del lugar” (78). Y para que no queden dudas de la utilización de la culpa, se concluye el análisis con esta frase: “se llega a la conclusión que, en el hecho jurídico que ocasionara daños al vehículo del demandante, existe un nexo de causalidad entre la acción del conductor del ómnibus del demandado y el daño causado, habiendo incurrido en negligencia dicho chofer, razones por las cuales, el emplazado se encuentra en la obligación de indemnizarlo”. Como puede observarse, se aplica la responsabilidad ob jetiva pero basando el fallo, en esencia, en la conducta negligente del causante del daño. En otro caso en el que se pre fiere recurrir a secas a la responsabilidad objetiva, el resultado es insatisfactorio: “[E]l atestado policial informa que el suceso ocurrió cuando la víctima descendió del vehículo causante del daño y trató de abordar uno distinto y que resbaló siendo presionada la pierna con su llanta, lo que revela que hubo imprudencia de quien lo padeció y que, el conductor y demandado, por el solo hecho de conducir un vehículo naturalmente de uso riesgoso y con peso mucho mayor al del cuerpo humano, está obligado a reparar el daño aun-

que reducido al acreditarse que la actora concurrió en su producción”(79). Se aborda este caso como un supuesto de “concausa”, la causa del accidente fue, por un lado, “la imprudencia de la víctima”; y por otro, “el uso de un bien riesgoso: automóvil”. Sin embargo, es preciso re flexionar sobre la no valoración de la conducta del conductor, ¿acaso no debió señalarse que el hecho de dejar salir a una persona estando el auto en movimiento no resulta imprudencia del cobrador y chofer? Hay un deber de cuidado que no se cumplió y ese hecho debe ser el fundamento de la responsabilidad y no el mero uso de “un bien riesgoso”. De lo contrario, dejamos de analizar la actividad dañosa y la dejamos de disuadir. El voto

(77) (78) (79) (80) (81) (82)

Ibídem, considerando sétimo. Ídem. Exp. Nº 120-98, 08/05/1998, considerando tercero. Ibídem, voto singular. Cas. Nº 2034-2002-ICA, 02/06/2003. Ibídem, considerando sexto. 120

singular, excesivamente sucinto, pero mucho más agudo señaló “el presente caso se re fiere a responsabilidad subjetiva contractual, por cuanto se ha examinado si existe negligencia en la conducción del vehículo cau-

sante del accidente de tránsito desprendiéndose de lo actuado que el conductor del vehículo no tomó las medidas suficientes para evitar el accidente” (80). En otro interesante caso, se observa como la jurisprudencia prefiere usar el criterio de imputación subjetivo cuando se trata de choque entre vehículos. En este caso el “(…) evento se produjo como consecuencia de haber estallado la llanta delantera izquierda del camión de propiedad de la empresa demandada (...), agregándose a ello que la velocidad que desarrollaba el vehículo no era la recomendable para las circunstancias del momento y del lugar, ocasionando su despiste en la carretera y el choque frontal con el remolcador (…) que conducía el ahora occiso (…)”. La primera instancia declaró fundada la demanda, mientras que la segunda instancia señaló que no había responsabilidad porque la pinchadura del neumático implicaba caso fortuito y por lo tanto, ruptura del nexo causal. En casación la Corte Suprema señaló que con “el debido mantenimiento hubiera evitado el estallido de uno de sus neumáticos, lo que descarta el caso fortuito” (81). Más interesante es lo que se señala a continuación: “[E]n efecto, al caso de autos le es de aplicación la que corresponde a la responsabilidad extracontractual subjetiva a que se re fiere el artículo 1969 del Código Civil, puesto que, como se ha glosado precedentemente, y se ha establecido por las instancias de mérito, el accidente submateria fue motivado por la excesiva velocidad impuesta al vehículo causante del evento y la pinchadura de uno de sus neumáticos, evidenciándose así el supuesto de culpa o negligencia, mas no la hipótesis de la responsabilidad objetiva por uso de bien riesgoso o peligroso a que se refiere el artículo 1970 del acotado Código sustantivo, toda vez que, conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos atribuidos como dañosos se producen entre vehículos automotores, bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como componentes imprescindibles del daño, en razón de que no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva cual es la desproporción entre el causante del daño y la víctima ”(82).

INFORME ESPECIAL Es decir, para la Corte Suprema, a pesar de lo que se ha normado en la ley especial, el accidente producido por choque de vehículos debe analizarse bajo el criterio de culpa. No obstante, en otro caso, ante un choque de vehículos se aplicó la “responsabilidad objetiva” regulada de manera expresa en la ley especial: “las diferencias se resuelven no atendiendo a la culpa o dolo del conductor (...) sino que debe aplicarse el principio general de responsabilidad objetiva que se funda en el riesgo creado, previsto en el artículo veintinueve de la Ley

Nº 27181- Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, concordante con el artículo 1970 del Código Civil; en virtud de que los hechos sucedieron como consecuencia de haberse puesto en actividad dos vehículos automotores, el transporte terrestre y el camión volquete, que al ser puestos en marcha constituyen bienes riesgosos y, en tal caso, los resultados se miden objetivamente por el daño causado, independientemente de la conducta de la víctima, cuya concurrencia en la producción del daño solo sirve para graduar equitativamente el monto reparador, tal como lo establece el ar-

tículo 1973 del Código Civil, normativa que ha sido tenida en cuenta por las instancias de mérito para la reducción del monto indemnizatorio” (83). Bajo nuestra actual normativa no puede haber otra interpretación, empero, ¿ello es lo más adecuado? Obsérvese que en este caso se a firma que no se analiza la imprudencia de los conductores, sino la mayor incidencia causal del dañante, sin embargo, analizar qué comportamiento ha sido más importante para la realización del daño importa analizar “el comportamiento” de los sujetos, esto es, su negligencia o no en el hecho dañoso (84). Una conclusión de todo lo reseñado puede darnos un resultado muy interesante de disociación entre formantes. El formante legal establece claramente la responsabilidad ob jetiva como criterio de imputación en los accidentes automovilísticos, el formante jurisprudencial alega como fundamento la responsabilidad objetiva, pero en verdad para

imputar responsabilidad –por lo menos, de manera mayoritaria– se recurre al criterio de imputación subjetivo. En efecto, en los casos de accidentes producidos por un vehículo casi siempre se menciona la falta de diligencia del conductor o el incumplimiento de las reglas de tránsito para fundamentar la responsabilidad objetiva. Cuando el accidente se produce por el impacto entre dos vehículos en movimiento la Corte Suprema a veces ha aplicado explícitamente la culpa, y en otra ocasión recurre a la responsabilidad objetiva, pero alegando “la reducción equitativa de la indemnización por culpa de la víctima”, siendo el caso que, en realidad, el análisis de culpa también es necesario en este supuesto para la imputación de responsabilidad. En ese sentido, la culpa sobrevive de manera subrepticia en los tribunales. El sistema ha querido relegarla, hacerla intrascendente, empero, la lógica elemental vence las abstracciones dogmáticas. El problema es que eso no se da en todos los casos, habiendo situaciones en las que el juez decide no analizar (pudiendo hacerlo) la conducta negligente. Frente a un accidente causado porque la combi subió a la acera arrollando a las personas que esperaban en el paradero, ¿se puede seguir argumentando para imputar responsabilidad que no importa la conducta del conductor, sino únicamente que el bien “era riesgoso y peligroso”?, ¿no es acaso más sincero, justo y e ficiente señalar que el accidente se produjo por la negligencia del conductor?  VII. EL MARCO INSTITUCIONAL IGNORADO EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMO VILÍSTICOS

Podría pensarse hasta aquí que estoy haciendo una defensa cerrada de la culpa en la responsabilidad civil por accidentes automovilísticos. Sin embargo, debo precisar que los discursos que promueven la culpa son igualmente peligrosos como aquellos que promueven la responsabilidad objetiva si es que no se tiene en cuenta el marco institucional en el que se intenta implementar el sistema. A continuación, analizaré la esencia de cada argumento.

(83) Cas. Nº 630-2004-CAJAMARCA (  El Peruano, 30 de setiembre de 2005), considerando cuarto. Asimismo, la sentencia recaída en el Expediente Nº 514-98, del 11/06/1998, considerando quinto. (84) De acuerdo con nuestro sistema la incidencia de la víctima en el hecho dañoso puede llevar a dos situaciones: ruptura del nexo causal (su comportamiento fue la verdadera causa del daño) o “concausa”, es decir, la imprudencia de la víctima concurrió en la producción del daño por lo que “la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias” (artículo 1973 del Código Civil). Sin embargo, bien vistas las cosas, el análisis de la culpa de la víctima tanto como supuesto de ruptura del nexo causal o como supuesto de concausa importa una apreciación compleja entre la causalidad y la culpabilidad. Así, en el Common Law se hable de comparative negligence, es decir, en el análisis de la negligencia del dañado y el dañante. En estos casos la línea divisoria entre causalidad y culpabilidad es bastante difusa: “Hay en suma un continuum en estas hipótesis entre razonamiento sobre el nexo causal y razonamiento sobre la culpa, que mira a la investigación de las incidencias de las respectivas conductas” (MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 119). Asimismo, se señala que a nivel jurisprudencial en Italia no hay mucha diferencia: “en realidad simplemente la jurisprudencia aplica los mismos criterios de valoración de la conducta sea del demandante como del demandado: respecto a la producción del daño ellos se encuentran en la misma posición (…) no solamente, pero el juez debe de o ficio indagar sobre el concurso de culpa del dañado, en todos aquellos casos en los cuales el demandado se ha limitado a contestar in toto la propia responsabilidad, atribuyendo a la víctima la culpa exclusiva del siniestro” (Ibídem, p. 117). DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL En el caso de los fundamentos de la responsabilidad objetiva hay un argumento paradigmático: “Considerar al automóvil como bien riesgoso nos permite comprender por qué el costo total del evento no debe ser cargado en su totalidad sobre el automovilista involucrado. Los accidentes de tránsito son una consecuencia normal de la existencia de vehículos de ahí que dicho costo deba ser compartido por todos aquellos que han introducido el riesgo” (85). ¿Los accidentes de tránsito son una consecuencia normal? Es decir, ¿si compro un automóvil debo pensar que desde ya normalmente sufriré un accidente de tránsito? Imputar el hecho dañoso a la “normalidad”, esto es, al precio del desarrollo, la modernidad, lo abstracto, es un error del que se parte para fundamentar la responsabilidad objetiva y el sistema de seguros. El sistema de seguros existe porque es una necesidad que el dañado reciba una indemnización urgente y no espere un proceso judicial. Este mecanismo sustituye a la responsabilidad objetiva que tiene el mismo rol. Así las cosas, es preciso señalar que los accidentes de tránsito no se producen por una necesidad del destino inexorable sino por negligencia. Negligencia del conductor que manejó a excesiva velocidad, negligencia de la empresa que hace conducir 5, 6 o 10 horas seguidas a sus choferes, negligencia del taxista que no ha pasado revisión técnica a su vehículo hace cuatro años, negligencia del peatón que cruzó la calzada en luz roja; negligencia de alguien. Y si el seguro cubre la indemnización por los daños inmediatos prescindiendo de la negligencia, entonces es necesario un criterio de imputación que tenga en cuenta este parámetro para identi ficar y desalentar la actividad riesgosa. Más allá de esta posición económica que podría llamarse dogmática (parte del dogma de que los accidentes es un costo natural de la actividad automovilística), un análisis histórico más interesante explica el porqué de la preeminencia en su momento del criterio objetivo. Durante fines de los sesenta y fines de los setenta, la orientación prevalente dentro y fuera de la academia tiende a favorecer el modelo compensatorio (86). No es accidental que estas décadas vieran el crecimiento del Estado de Bienestar en Europa. Así, burocracias masivas fueron establecidas

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con el fin de crear instituciones de salud pública y sistemas de pensiones, ya sea en la forma de un servicio público o en la forma de seguro social. En dicho contexto, no hay una brecha profunda entre los esquemas no-fault y el modelo compensatorio, el cual usa la responsabilidad civil como un mecanismo para obtener fondos compensatorios. La ideología subyacente en este sistema puede resumirse en dos proposiciones: una es el profundo escepticismo hacia la función deterrence de la responsabilidad civil. La otra es la creencia en los bene ficios del aseguramiento en el sentido de que el mejor estado en el mundo sería aquel donde cada riesgo fuera asegurado (87). El hecho de que el análisis económico del derecho apareciera en la escena académica exactamente al tiempo en que las teorías welfaristas alcanzaban su punto máximo es remarcable y quizá no accidental. L&E proponen un marco teórico contrario y anterior al Estado de Bienestar, basándose en premisas neoclásicas en general, además de un regreso a la función tradicional de la responsabilidad civil en particular (esto es, la disuasión). Asimismo, el seguro perdió su posición privilegiada y se convirtió en una institución problemática, dado el temor a que destruya los beneficios que la responsabilidad civil creó inicialmente (88). De esta manera, podría decirse de manera general que la hegemonía y la decadencia del modelo objetivo están ligadas al destino que tuvo el modelo welfarista; no obstante, esto sería solo parcialmente cierto. Y es que como ha sido agudamente señalado: “meras observaciones del flu jo y reflujo de orientaciones políticas, opiniones públicas y teorías académicas no proveen un argumento sustantivo a favor o en contra de ciertos arreglos institucionales. El redescubrimiento del efecto deterrence de la responsabilidad civil para nada prueba que ese efecto realmente exista”(89). Es importante tener en cuenta ello. Cualquier modelo instaurado en un marco institucional defectuoso simplemente no va a funcionar(90). Eso sucede actualmente con nuestra responsabilidad objetiva que persigue la misma finalidad del seguro obligatorio y deja de lado los incentivos. Pero eso también sucederá con un criterio subjetivo como el que propongo si es que se cree que por sí solo es su ficiente

VALENZUELA GÓMEZ, Humberto. Ob. cit., p. 390. MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 351. WAGNER, Gerhard. Ob. cit., p. 283. Ibídem, p. 284. Ídem. Un agudo análisis de comparación jurídica que tiene en cuenta las divergencias institucionales en los intentos de trasplantes jurídicos es realizado por Gerber, con especial referencia al Derecho de la Competencia (y la pretensión de importar el modelo estadounidense a todo el mundo): GERBER, David J., “Competition law and the institutional embeddedness of economics”. En: Economic Theory and Competition Law . Ed. Josef Drexl, Laurence Idot, and Joël Monéger. Cheltenham, Gloucestershire UK: Edward Elgar, 2009, p. 20 y ss. GERBER, David J. “Comparative Antitrust Law”. En: The Oxford Handbook of Comparative Law , M. Reimann & R. Zimmermann eds., Oxford University Press, 2006. 122

INFORME ESPECIAL para solucionar mágicamente el problema de los accidentes automovilísticos. A continuación mostraré por qué. Las críticas a la función deterrence de la responsabilidad civil son claras, sobre todo en un marco institucional como el nuestro. Pensar que la responsabilidad civil cumple una función de prevención implica, primero, tener la convicción de que toda víctima de un accidente es un actor racional que acudirá a los tribunales para exigir resarcimiento y como consecuencia de un fallo positivo, el responsable del daño, quien también es un actor racional, será disuadido. También implica que los jueces cuentan con niveles de información suficiente sobre el hecho dañoso para establecer un monto disuasorio por compensación, que aplicarán la norma correctamente y además lo harán en el marco de un proceso judicial sumario y e ficiente. De esta manera, cientos de dañados por medio de una mano invisible lograrían hacer efectiva la tan promocionada, desde los primeros trabajos de Calabresi, “prevención”. Como se ve esta visión es bastante irreal. Lo cierto es que ha sido ya probado que la función deterrence de las acciones privadas tienen efectos muy difíciles de predecir, por lo que esta no opera en una manera mecánica y sin fricciones (91). Podría decir, en general, que estas premisas no funcionan por dos razones: en primer lugar, los actores involucrados no actúan siempre de manera racional y, más bien, se ven constreñidos por la realidad social o el contexto en el que se encuentran; por ejemplo, los costos de litigación pueden desalentar y llevar a muchos a no hacer efectivos sus derechos, o la coordinación entre víctimas puede llegar a ser imposible o implicar muy altos costos. En segundo lugar, la función deterrence presupone un marco institucional claro y sencillo, en el cual las reglas procesales faciliten una tutela veloz y los jueces actúen de manera razonable. Ninguna de estas premisas se cumplen en el marco institucional peruano. Las reglas procesales son engorrosas, defectuosas y en muchos casos kafkianas, los procesos de responsabilidad civil duran en promedio más de cuatro años, y los jueces enfrentan considerables obstáculos de información para determinar el monto compensatorio adecuado para disuadir y, es más, la mayoría de jueces no saben cómo aplicar esta rama del Derecho. En efecto, las sanciones administrativas, penales y civiles no se encuentran coordinadas, cada una tiene una lógica propia y en la práctica se produce un entrampamiento en el ejercicio de las tutelas a favor de las víctimas, lo que importa una ausencia de sanción efectiva.

El problema del proceso penal, en relación con la responsabilidad civil, es que existen una serie de normas ambiguas, que considero pueden dividirse en dos clases: normas procesales referidas a la prescripción de la acción civil en el proceso penal y a la necesidad de suspender el proceso civil cuando hay indicios razonables de “delito”; y normas procesales referidas a cuestiones de responsabilidad civil, como las que regulan al tercero civilmente responsable, así como el derecho a la reparación civil. Así, existen ambigüedades en torno a la suspensión que un proceso produce en el otro, los plazos de prescripción, la cosa  juzgada, la intervención del afectado, entre otros. La cuestión problemática aquí es que el derecho penal ha buscado subsumir el proceso civil de responsabilidad civil, pero en un marco institucional bastante defectuoso. Así, por ejemplo, el artículo 100 del Código Penal señala que: “La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal”. El proceso penal tiene un plazo prescriptorio propio para perseguir el delito, empero tanto este plazo como aquel del ilícito civil comienzan a contarse desde el acaecimiento del mismo hecho: el accidente automovilístico. La cuestión problemática es determinar la naturaleza de la “no extinción” del plazo prescriptorio civil una vez iniciado el proceso penal. Aquí comienzan las ambigüedades; ¿se trata de un supuesto de interrupción, suspensión del plazo o de un plazo especial? Por otro lado, si este supuesto está pensado para el resarcimiento, entonces, si este se exige en la vía penal, ¿qué sentido tiene “no extinguir” la acción civil que ya se está ejerciendo en esta vía? Ahora, ligado a este confuso tema de prescripción hay otro aún más complicado: la alternatividad de acudir a la vía civil o a la vía penal. Esto se encuentra regulado en el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales (92). Aquí se establece el poder discrecional del juez para desentenderse del proceso civil y suspenderlo, remitiendo la controversia al proceso penal. Así, el primer presupuesto es que durante la sustanciación (entiéndase, tramitación y, por lo t anto, cualquier estado del proceso), aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito. Realizado este análisis altamente discrecional, el juez da aviso al Ministerio Público para que entable la acción penal, y si el juez (otra vez, bajo un análisis altamente discrecional) entiende que la sentencia penal “puede” in fluir en la civil, entonces, deberá suspender el proceso.

(91) BALDWIN, Robert, CAVE, Martin. Understanding Regulation, Theory, Strategy and Practice . Oxfort University Press, p. 52. (92) Artículo 3.- Cuando en la sustanciación de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de o ficio, el juez dará conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal correspondiente. En este caso, el juez suspenderá la tramitación civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que debe dictarse sobre el pleito civil. El acto que suspende un juicio civil es susceptible de apelación en ambos efectos y de recurso de nulidad. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Es claro que en la gran mayoría de casos de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos estamos ante supuestos de delitos de lesiones culposas u homicidio culposo. Si ello es así, el juez civil tendrá muchas posibilidades de que luego de su análisis discrecional suspenda el proceso civil. ¿Qué sucede si a mí me interesa que sea el juez civil quien analice de manera especializada la responsabilidad civil y me otorgue el monto resarcitorio? ¿Deberé esperar a que concluya el proceso penal, renunciando a mi pretensión civil en tal proceso? ¿Y qué si me constituyo en parte civil en el proceso penal y solicito una indemnización que termina siendo irrisoria? ¿Podré proseguir luego con mi proceso civil? Muchas dudas otra vez. De esta manera, el derecho a exigir un resarcimiento no es tan libre, dependerá principalmente en mucho de si el juez decide o no suspender el proceso. Es claro que esta regla se estableció para evitar en lo posible sentencias contradictorias que podrían darse en sede penal (por ejemplo, señalando inocente al inculpado, pues la víctima fue la total responsable del accidente) con la sentencia civil (señalando que existe responsabilidad civil). La cuestión es que la contradicción siempre está latente, pues en sede penal es necesario acreditar la negligencia, la culpabilidad del inculpado; mientras que en sede civil ello no es necesario pues la responsabilidad (aunque discutiblemente) es objetiva. Así, bien puede ser que exista responsabilidad civil pero no responsabilidad penal. Y entonces, ¿por qué la posibilidad de suspensión? (93). Todo ello trae como consecuencia que el sistema no desincentive adecuadamente a los responsables. Un proceso ambiguo que dura mucho y que al final establece montos irrisorios carece totalmente de posibilidades de cumplir con labores disuasorias. Es cierto, la sanción penal es grave dada la posibilidad de pena privativa de la libertad, empero, si partimos de la convicción de que estos casos son excepcionales y que, además, la mayoría de accidentes se producen por vehículos de propiedad de una empresa, entonces, al solo alcanzarle responsabilidad penal al causante

y no al responsable, este último carece de incentivos de prevención; a la empresa le importa poco que uno de sus empleados purgue pena privativa de la libertad o se le retire la licencia de conducir, solo puede ser afectada de manera pecuniaria, y esta labor que debe cumplir la responsabilidad civil no se cumple, reitero, por la ambigüedad de un sistema procesal defectuoso y por la ausencia de criterios para sancionar económicamente de forma adecuada. En lo que respecta a las sanciones administrativas también se observa muchas incongruencias. El nuevo reglamento de tránsito (llamado Código de Tránsito) fue publicado en el diario oficial  El Peruano, el 22 de abril de 2009 y tra jo mucha controversia porque incrementó el monto de las multas(94). La cuestión es que las sanciones administrativas recaen solo sobre el causante de la infracción administrativa. Es decir, de poco sirve aumentar las sanciones administrativas cuando el gran porcentaje de accidentes automovilísticos se debe a la imprudencia de los conductores que laboran para las empresas de transportes. Es decir, el que externaliza los riesgos y sus consecuentes costos no es obligado a internalizarlos ni por el sistema administrativo, ni por el sistema penal ni el sistema de sanciones civiles (por sus problemas de regulación sustancial y procesal). Si ello es así, no hay una coordinación adecuada del sistema de sanciones para el caso de los accidentes automovilísticos. Prueba de ello, es el fracasado plan del gobierno “Tolerancia Cero”(95), el que buscaba, desde la perspectiva administrativa, frenar el alto índice de siniestralidad. Sin embargo, este plan se limitaba solo a verificar que las empresas de transporte cumplan con presentar en las garitas de control diversos certificados (Certificado de Habilitación Vehicular, Constancia de Inscripción del Vehículo, SOAT, entre otros), de lo contrario no se permitía al vehículo circular, es decir, tenía que regresar a su punto de partida. Simplemente se reforzó el control que existe sobre las empresas de transporte y los vehículos particulares para la verificación del cumplimiento de las condiciones técnicas de

(93) Con más criterio, el artículo 12 del nuevo Código Procesal Penal señala que: “El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opte por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional”. Es decir, frente a la regla del Código de Procedimientos Civiles que deja al arbitrio del juez la posibilidad de proseguir el proceso civil, el nuevo Código Procesal Penal deja esta decisión al total albedrío del afectado, a su ejercicio alternativo. Lo injusto es, sin embargo, que ambos Códigos están vigentes aplicándose a distintos distritos judiciales dentro de nuestro país. (94) Las sanciones administrativas aplicables a los conductores son: 1) multa, 2) suspensión de la licencia de conducir, y 3) cancelación definitiva de la licencia de conducir e inhabilitación del conductor. Las sanciones, a su vez, pueden ser leves, graves o muy graves. De acuerdo con el artículo 311, en el caso de las infracciones muy graves, la multa es equivalente al 100%, 50%, 24% o 12% de la Unidad Impositiva Tributaria. En el caso de las infracciones graves, la multa es equivalente al 8% de la Unidad Impositiva Tributaria; y en el caso de las infracciones leves, la multa es equivalente al 4% de la Unidad Impositiva Tributaria. Cabe señalar, además, que la multa se incrementará en un 50% tratándose de conductores que cometan infracciones conduciendo un vehículo de transporte público. (95) Las principales normas al respecto, son: Decreto Supremo Nº 035-2006-MTC.- Establecen el Sistema de Control en Garitas de Peaje “Tolerancia Cero” (30 de octubre de 2006); Resolución Directoral Nº 6653-2006-MTC-15.- Establecen Garitas de Peaje Piloto para el funcionamiento del Sistema de Control en Garitas “Tolerancia Cero” y el procedimiento para intervención (15 de noviembre de 2006), Resolución Directoral N° 154032007-MTC/15 (30 de noviembre de 2007). 124

INFORME ESPECIAL circulación, de acuerdo con el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, Decreto Supremo Nº 0172009-MTC(96). El gran problema es que el hecho de contar con un documento (que en nuestro flexible sistema no asegura cumplir con estándares mínimos) no evita que sigan ocurriendo accidentes automovilísticos. Enfrentar el problema solo desde la perspectiva administrativa no ayudó en mucho, dado que el alto grado de siniestralidad se debe al manejo temerario e imprudente de los conductores antes que al incumplimiento de los estándares mínimos. No hay duda de que es necesario fiscalizar si los vehículos se encuentran en buen estado, si tienen SOAT, si el conductor acredita que está capacitado, entre otras cuestiones. Sin embargo, ello no servirá de nada si es que producido un accidente automovilístico no hay una sanción efectiva pecuniaria contra la empresa de transportes o el propietario del vehículo particular. ¿Qué hacer? Pues hay muchas cosas que podrían hacerse. Lo primero es tomar conciencia de que los accidentes automovilísticos son un problema gravísimo que no solo afecta a las víctimas sino a la sociedad en su conjunto. Una verdadera respuesta del Gobierno no pasa por medidas populistas, como aumentar las penas de los delitos que tiene que ver con estos accidentes, o aumentar las sanciones administrativas sin tener un horizonte claro de qué es lo que queremos disuadir y qué alentar. Lo primero es establecer un marco institucional e ficiente para que los con flictos que deriven de los accidentes automovilísticos se resuelvan de manera efectiva y rápida. Los  juzgados de tránsito pueden coadyuvar a afrontar el problema, pero no de la forma en que ha sido recientemente propuesta. Esta es la historia. Hace dos años la agenda política estaba dirigida a mitigar el número de accidentes de tránsito, con lo cual se proponía crear juzgados especializados en tránsito para que resuelvan de manera rápida y efectiva estas controversias, y así mediante las sanciones penales y la imposición de montos en calidad de resarcimiento, se desincentive las actividades dañosas. Luego, frente a la huelga transportistas por la promulgación del Código de Tránsito, entró a la agenda un nuevo tema totalmente opuesto al anterior: los transportistas se quejaban de que el proceso para impugnar las papeletas impuestas era lento y engorroso. Entonces, al legislador no se le ocurrió mejor idea que juntar ambos intereses en una norma:

gracias a la Ley Nº 29391 (01/08/2009) se autoriza a jueces especializados para que tramitarán los procesos civiles y penales que deriven de los accidentes de tránsito, así  como las demandas contencioso-administrativas que deriven de las impugnaciones de los transportistas frente a las sanciones administrativas. Una norma que tutela dos intereses opuestos solo es producto de la improvisación y el cálculo político. Si se quiere en verdad hacer más rápida la tutela al afectado y, a su vez, desincentivar la actividad dañosa el rumbo debió ser otro. Una solución ambiciosa en este plano hubiese sido crear un proceso único que analice la responsabilidad civil y penal con reglas propias y la posibilidad de segunda instancia también especializada. Obviamente el tema contencioso-administrativo debió dejarse al juzgado “especializado” en este tema. En estos casos se analizaría siempre la responsabilidad penal de oficio. El afectado, si quiere reparación civil, tendría que apersonarse al proceso exigiendo su pretensión. Si es que no lo hace no podría suspender su pretensión para hacerla valer en otro proceso. Es claro que esta última opción se desvanecería por la propia naturaleza de las cosas: el proceso propuesto debería ser mucho más expeditivo y con jueces especializados. Los jueces deberían valorizar la responsabilidad conjugando adecuadamente la función de las diversas sanciones. Por un lado, la responsabilidad penal buscaría disuadir al causante efectivo del daño. La responsabilidad civil, por su parte, buscaría compensar adecuadamente a la víctima, las alentaría además, a ser parte del sistema participando del proceso por medio del cual se juzga a los responsables del daño que ha sufrido; y, lo más importante, sancionaría adecuadamente (por medio de la indemnización del daño moral, una verdadera indemnización punitiva) a los responsables del daño que no necesariamente son los causantes, y de esta manera se disuade que cumplan efectivamente con la prevención de accidentes automovilísticos. Finalmente, la responsabilidad administrativa se debería mantener encomendada a los órganos competentes, y debería coadyuvar con la función disuasoria con las sanciones administrativas de eliminación de la licencia de conducir o la imposición de las multas(97). De esta manera se evitarían los siguientes vicios: 1) Ambigüedad acerca de la alternatividad o no de los fueros

(96) Conforme con este Reglamento, el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia de los vehículos puede determinar: la cancelación de la autorización para prestar servicio de transporte; la cancelación de la habilitación del vehículo; la cancelación de la habilitación del conductor para conducir vehículos en el servicio de transporte; la cancelación de la habilitación de la infraestructura complementaria de transporte. (97) Cabe señalar que la multa nunca podría sustituir al resarcimiento de la responsabilidad civil en la labor disuasoria, dado que estas se imponen ante la mera infracción administrativa y no deberían estar reguladas para la protección del derecho a la integridad. Así, las multas serían e ficaces en aquellos casos en donde los daños son menores, pero en los que hubo infracciones administrativas. Asimismo, son eficientes para dirigirse contra el causante del daño suspendiendo su licencia o quitándosela de forma de finitiva. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL  jurisdiccionales (penales o civiles), así como de los efectos de “guardarse” la pretensión civil para hacerla valer en el fuero penal. Habría un solo fuero jurisdiccional. 2) Ambigüedad acerca de la suspensión, interrupción o no extinción del plazo prescriptorio civil. Al haber un solo proceso no habría lugar a suspensión alguna. 3) Ambigüedad acerca de los efectos de cosa juzgada que tiene la sentencia. La sentencia que expida el tribunal tendría siempre cosa juzgada de manera indubitable, y no como en la actualidad, en donde se discute si la sentencia penal tiene cosa juzgada sobre el proceso civil. 4) Ambigüedad sobre la intervención del tercero civilmente responsable, cuando no es de interés del dañado. En el esquema propuesto, la intervención del dañado es totalmente libre, y por ello, también lo es el hecho de incoar la demanda contra el tercero civilmente responsable. 5) El problema del excesivo tiempo que demora un proceso de responsabilidad civil. Al ser tribunales concentrados, la carga procesal sería mucho menor. 6) El problema de los errores judiciales en la apreciación de la responsabilidad civil. Al tratarse de un tribunal con especialistas en la materia, se reducen las posibilidades de que existan los errores judiciales que se observan en la actualidad. Pero esta es solo una propuesta. Mientras mantengamos estos vicios, la función deterrence de la responsabilidad civil seguirá siendo simplemente un deber ser . Es decir, las propuestas sustanciales que he hecho no servirían de nada si es que a su vez no se realizan reformas procesales. Un punto final al tema institucional. Como se sabe, el Consenso de Washington in fluyó enormemente a los países Latinoamericanos en los años noventa y sus efectos se vieron también en el transporte terrestre peruano, estableciéndose la libre competencia respecto al transporte urbano de pasajeros, la fi jación de las tarifas, así como el libre ingreso temporal de personas naturales o jurídicas como prestadores del servicio, promoviéndose además importación de vehículos usados (98). En este contexto, ex trabajadores del Estado y otras personas en situación de desempleo vieron en la actividad de transporte urbano una posibilidad de empleo e ingresos. Muchos de ellos se incorporaron a las empresas que poseían una autorización de ruta, pagando cupos por circular, expuestos a extensas jornadas de trabajo y compitiendo con los demás operadores de la misma empresa. Otros

(98) Informe Defensorial Nº 108. Ob. cit., p. 49. (99) Ibídem, p. 51. (100) Ibídem, pp. 51 y 52. (101) Ídem. (102) Ibídem, ob. cit., p. 91. 126

simplemente invirtieron su dinero en adquirir vehículos de transporte para brindar el servicio. Habiendo transcurrido varios años, el resultado de esta política revela que, actualmente, las pistas de la ciudad se encuentran pobladas por vehículos (combis, coasters, taxis y ómnibus). En efecto, según la Municipalidad Metropolitana de Lima, la oferta de transporte en la ciudad de Lima ha superado a la demanda; en otras palabras, por las vías de la ciudad circulan más vehículos de los que requieren los usuarios para movilizarse(99), lo que produce entre otras cosas lo que se denomina “la guerra por el centavo” (los transportistas se disputan violentamente los escasos pasajeros, situación que aumenta el riesgo de choques y atropellos), los empleos de subsistencia y la congestión vehicular (100). En tal sentido, lo que prevalece en la ciudad es la competencia por cada pasajero en la ruta a fin de evitar la referida reducción de ingresos, una merma en la calidad del servicio prestado y el aumento de los accidentes (101). Todos estos factores no han nacido de la nada. Según el informe de la Defensoría del Pueblo, la excesiva flexibilidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima permite que existan empresas de transporte público urbano cuyo capital de constitución apenas alcanza las 10 UIT, cuando el costo de un ómnibus en el mercado oscila entre US$ 90 000 y US$ 220 000 dólares; y que operen a través de un importante número de vehículos que no son propios. De esta manera, el modelo denota que no se ha de finido el tipo de empresa que se requiere para el servicio de transporte urbano. Asimismo, tan solo se prevé la obligación de las empresas de comunicar a la Gerencia de Transporte Urbano el nombre de conductores y de sus reemplazantes y, cada seis meses, la relación de los a filiados al sistema de seguro de salud (102). Por otro lado, las empresas sin flota vehicular propia recurren a diversas modalidades para prestar el servicio: pueden alquilar vehículos a sus propietarios y contratar choferes y cobradores o permitir que vehículos de terceros ingresen a la ruta previo pago de sumas por cotización en razón de uso de ruta y un conjunto de otras obligaciones, como la compra de combustible en determinados grifos, el uniforme, el cobro por gestión de adquisición del SOAT, etc. Entre la multiplicidad de situaciones que se presentan casi siempre se puede identi ficar a titulares de una concesión que opera mediante vehículos que no son propios y

INFORME ESPECIAL con choferes y cobradores a los que no los une una relación laboral(103). La desregulación del sector tiene un basamento eminentemente ideológico: la creencia de que los particulares son capaces por sí mismos de crear bienestar en el mercado del transporte público. Esta creencia predispone un sistema con controles mínimos y en donde “los daños ocasionados a las vías por el trá fico excesivo y los accidentes generalmente no son asumidos en mayor grado por los que utilizan más las vías o los que conducen un vehículo imprudentemente. Los conductores están dispuestos a asumir mayores riesgos si no tienen que pagar por las consecuencias. Ese daño o costo que no es asumido por los que lo ocasionan constituye una externalidad que in fluye también en el número de accidentes” (104). Este marco institucional claramente es otro elemento que evita que podamos hablar aquí de finalidad deterrence del régimen de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos. Si al final, los costos del transporte público son trasladados a la sociedad, las empresas no tienen incentivos para establecer adecuados mecanismos de prevención: “Una característica importante de esta actividad es que depende finalmente del comportamiento individual de los conductores, que es in fluido de manera considerable por las consecuencias que el conductor prevé respecto a sus acciones. En consecuencia, el traslado de las externalidades (costos) a los conductores, tanto normativamente como en la práctica, conducirá, como ha ocurrido en otros países, a una mayor precaución en el manejo y el respeto a las normas de tránsito y a las demás personas. Esto probablemente sea el factor más importante para lograr mejoras significativas y sostenibles en el largo plazo” (105). Nuestro sistema actual de transporte es un claro ejemplo del caos y el salvajismo del mercado. Aquí, los más arriesgados son los que minimizan sus costos y crean fuentes de peligro que finalmente son las productoras de los accidentes. Mientras este sistema no cambie, cualquier propuesta sustancial para lograr la prevención no tendrá éxito alguno. En la actualidad se está implementando el “Metropolitano”, una cadena de buses modernos que serían concesionados a la empresa privada. Esta medida en verdad parece ser lenitiva para un sistema a punto de colapsar, y es que el “Metropolitano” conviviría con las decenas de empresas de transporte que pululan en la ciudad. Desde mi punto de vista, el transporte urbano de Lima (que produce más

del 50% del total de heridos por accidentes automovilísticos en el Perú) no puede ser dejado en las manos del mercado, el transporte de la ciudad debería sostenerse en metros, tren eléctrico y buses que sean administrados por el Estado o por una o dos empresas concesionarias. Lamentablemente, para lograr ello se requiere de voluntad política y eso es, quizás, lo que más falta.  VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN

“El costo de los accidentes”(106) fue un libro revolucionario de Guido Calabresi que abrió las puertas a un entendimiento del Derecho en términos de e ficiencia y distribución, concretando un diálogo antipositivista que desde tiempo atrás se venía gestando. Uno de los puntos importantes de dicho trabajo fue la posibilidad de que la responsabilidad civil cumpla un rol de prevención y que mediante este rol puedan reducirse lo que llama “el coste primario de los accidentes”, es decir, su número y gravedad. La función preventiva de la responsabilidad civil ha sido ignorada por buena parte de los juristas pertenecientes a la tradición romano-germánica, los que consideran a la culpa como algo nocivo o que debería ser muy restringida, sin evaluar su potencialidad como mecanismo para alcanzar la disuasión en determinados contextos normativos, como en aquellos donde existe seguro obligatorio. Este accidente teórico que se ve re flejado en nuestra actual normativa es producto de una visión teórica apriorística que descuida aspectos institucionales y económicos en la elaboración de preceptos legales. Empero, también descuida importantes aspectos institucionales aquella visión, también apriorística, que, alimentada por solo un aspecto de la obra de Calabresi alega sin más la hegemonía de la función deterrence o preventiva de la responsabilidad civil, sin detenerse a re flexionar sobre sus grandes limitaciones y la necesidad de un marco institucional adecuado para que funcione en la realidad. Este accidente teórico es tan nocivo como el primero. Por ello, la idea principal de este ensayo es la siguiente: observemos seriamente cómo funcionan nuestras instituciones en la realidad y antes de importar una doctrina o precepto legal debido a su prestigio intelectual o e ficiencia, es necesario entender nuestro contexto institucional, los intereses a proteger y los mecanismos para hacerlos efectivos. De lo contrario los accidentes teóricos seguirán siendo parte del problema.

(103) Ibídem, pp. 92. (104) Ibídem, pp. 55 y 56. (105) Ibídem, p. 57. (106) CALABRESI, Guido. The Cost of Accidents - A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

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